第一章 緒論

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1 國立中正大學法律研究所碩士論文 ( 論文發表初稿 ) 論公務員內部管理措施之權利保障 以考績 調職 懲處 請假為例 研究生 : 蔡宜林撰 指導教授 : 劉建宏博士 中華民國 103 年 7 月

2 中文摘要 雖大法官釋字第 684 號作出後, 出現特別權力關係下人民得否救濟純以憲法第 16 條 權利侵害判準 而 廢棄重大影響 之說法, 惟參酌高雄高等行政法院 99 年度訴字第 644 號判決 : 司法院釋字第 684 號解釋係本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨所為之解釋, 故於大學之在學關係中, 除司法院釋字第 382 號解釋所例示之教育基本權以外, 學校對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 權利受侵害之學生亦得提起行政爭訟 而記過處分對於學生之人格基本權及在學關係均有 重大影響, 尤其是現行學校懲罰制度中, 學生在校期間懲罰累積滿 3 大過者, 學校得勒令退學, 是學生對於被記過處分應無不許其提起行政爭訟之理 暨宜蘭地方法院 102 年度簡字第 7 號判決 : 被告所為上述記小過 2 次之處分, 因原告並不會因遭記過而影響其在該校就學之權益, 自難認該記過處分有侵害原告受教育之權利 至原告另主張該記過處分會影響原告之名譽, 首先, 記過處分係對學生違規行為之記錄及懲罰, 屬被告維持學校秩序 實現教育目的所採行之措施, 遭受記過處分本身, 並不會直接侵害受記過處分人之名譽權, 就如同遭受行政罰或刑事處罰, 並不會就侵害該人之名譽權, 除非有人以此事大肆宣揚, 始有可能產生侵害名譽權之結果, 然此時侵害名譽權者, 亦非係該記過處分, 而係該宣揚之行為 又原告泛稱其名譽權因本件記過處分而遭受侵害, 然並未能具體指出其名譽權究竟遭受何種侵害, 實難認原告之名譽權受有侵害 此外, 亦難認原告因本件記過處分而有其他基本權利遭受侵害之情形, 參諸前揭大法官解釋, 尚難認原告有提起行政爭訟之餘地 之意旨, 有關 重大影響權益得救濟 之二分路徑依賴理論是否因釋字第 684 號已然變更? 再者, 重大影響就憲法第 23 條規範之 比例原則 而言, 是否不得設定為 權利保護 之門檻, 亦非無疑? 是本文撰寫之目的 : 公 I

3 務人員保障法區分 : 重大影響公務人員權利始得救濟 非重大影響公務人員權利不得救濟 是否不見容於我國憲法? 現行重大影響判準得否更細緻化? 公務人員內部管理措施之權利保障是否足夠? 關鍵字 : 特別權力關係 憲法第 16 條 正當法律程序 重大影響 II

4 目錄 中文摘要... I 目錄... III 第一章緒論... 1 第一節問題之提出... 1 第二節研究動機與研究目的... 2 第一項研究動機... 2 第二項研究目的... 2 第三節研究範圍及研究方法... 3 第一項研究範圍... 3 第二項研究方法... 3 第二章公務員權利保障現況與檢討... 6 第一節公務員身分... 6 第一項國家的人民... 6 第二項國家任用的人民... 6 第三項社會的個人... 7 第二節公務員權利概述... 7 第三節內部管理措施提起申訴 再申訴之現況... 8 第一項申訴標的是否僅限於 具體個案... 8 第二項現況整理... 9 第四節公務員提起人事行政爭訟之現況 第一項公務人員保障暨培訓委員會對得提起行政訴訟標的之認定 第二項行政法院對得提起行政訴訟標的之認定 第五節公務員人事行政爭訟制度之檢討 第一項二分法之路徑依賴理論 第二項重大影響之正確認知 第三章懲處 考績之權利保障 第一節懲處 懲戒制度併行之法制現況 第一項概念說明 第二項懲戒懲處制度之差異性 第三項懲戒與懲處措施之競合 第四項懲戒懲處併行制之運作困境 第二節懲處之事前程序保障 陳述意見與理由告知 第三節懲處之事後救濟保障 第一項懲處案例 ( 記點 申誡 記過 記大過 ) III

5 第二項實務 學說見解 第三項本文見解 第四節考績之權利侵害與保障 第一項公務員考績之基本法理 第二項考績之陳述意見與理由告知保障 第三項考績之事後救濟保障 第四章調職 休假之權利保障 第一節調職之權利侵害與保障 第一項請求調整職務 ( 主動請調 ) 第二項職務受調動事件 ( 被動調派 ) 第三項同一機關內主管調任非主管 第四項不同意商調 第二節休假之權利保障 第一項單純請假否准與曠職事件 第二項假別更正否准事件 第三項休假日數核定事件 第五章研究結論與具體建議 第一節研究結論 第二節具體建議 第一項申訴 復審應有轉化機制 第二項重大影響判準類型化可能之思考方向 第三項修法建議 參考資料 壹 書籍 貳 論文 參 研究報告 肆 碩士論文 伍 網路資料 附錄 附錄壹 : 公務人員基準法修正草案 附錄貳 : 公務人員保障暨培訓委員會委託研究計畫期中報告審查紀錄 附錄參 : 公務人員保障暨培訓委員會委託研究計畫期末報告審查紀錄 附表 現行公務人員之權益 義務與福利一覽表 IV

6 第一章緒論第一節問題之提出關於公務員之權利保障程序, 現行公務人員保障法 ( 下稱本法 ) 區分為針對 服務機關之管理措施或有關工作條件之處置 所提起之申訴與再申訴程序( 第七十七條以下 ), 以及針對 服務機關或人事主管機關所為之行政處分 所提起之復審程序 ( 第二十五條以下 ), 而對於本法第二十五條所規定之 行政處分 之詮釋, 則謹守司法院大法官解釋所提出之基準, 以司法院歷次相關解釋之意旨為得提起復審之範圍 亦即以足以改變公務人員身分關係, 或對於公務人員權利有重大影響之處分, 或基於公務人員身分所產生之公法上財產請求權遭受侵害, 為得提起復審之標的, 對復審決定不服得提起司法救濟 在第七十七條以下所規定之申訴及再申訴程序, 並無類此之規定, 而且在第八十四條列舉之準用條文中, 也不包含這兩個條文 在此已顯示出立法者 對於申訴與復審程序的安排, 乃是取向於司法救濟之可能性 申言之, 依公務人員保障法第 25 條 第 77 條規定操作之結果, 造成公務員內部管理措施之訴訟權保障有所欠缺, 此部分雖可由多數學者 ( 諸如 : 學者黃俊傑於 憲法之軍人權利與軍隊 乙文中表示 : 大法官堅持依處分之內容是否足以改變身分或對於權益有重大影響, 作為得否請求司法機關救濟, 而將不得救濟部分排除在憲法第 16 條 人民 之外, 應屬違反禁止恣意原則之要求, 而與憲法平等原則意旨不符 讓軍人 公務員享有與一般人民相同之基本權利, 才能符合有權利即有救濟且救濟係完成無漏洞之法治國原則之要求 1 學者林明鏘於 我國公務人員保障之研究 乙文表示: 從宏觀而論, 現行法指示公務員權益之第一階段立法而已, 後續階段應再大量開放申訴與再申訴決定之司法救濟途徑 2 學者程明修於 對公務人員職務調動處分的行政訴訟 乙文中表示 : 對於一個不是作用在 外部 但卻仍 1 翁岳生, 當代公法新論 ( 上 ), 元照, 頁 320 至 321,2002 年 7 月 1 版 2 林明鏘, 公務員法研究 ( 一 ), 臺灣大學叢書編輯委員會編輯, 頁 195,2005 年 2 月 1 版 1

7 發生法律效果的職務變動措施, 從完善的權利保障要求論, 仍應可提起法律上之救濟 3 學者林全發於 我國公務人員保障法申訴制度之研究 乙文中表示: 應開放申訴 再申訴程序決定之司法救濟途徑, 公務人員之人權尊嚴與權利才能獲得保障, 亦能有效落實憲法上 有權利, 即有救濟 的基本原則 4 ) 表態獲得初步共識 惟憲法第 16 條既得依憲法第 23 條而得加以限制, 則 重 大影響 判準是否果真不見容於憲法? 公務員內部管理措施因行政程序法第 2 條第 3 項第 7 款規定, 剝奪其事前程序保障, 有無必要? 第二節研究動機與研究目的 第一項 研究動機 本文係因釋字第 684 號許宗力大法官協同意見書 : 在本號解釋作成之後, 展望將來, 我們或許能在現在的基礎上, 更進一步反省其他曾受特別權力關係理論箝制的領域, 例如公務人員人事事項的救濟現況, 期待同步革新的契機與風貌 表態意旨而興起研究之動機 惟許大法官其意見書亦有表態 : 重大影響充其量為權利保護必要之門檻, 是公務員內部管理措施之權利保障為一值得研究之課題 第二項 研究目的 保訓會及行政法院針對同一類型人事行政行為事件可否行政爭訟看法經常 亦有所歧異 5, 基於前述之研究動機暨憲法第 16 條規定之制憲本旨, 本文研究之 3 程明修, 行政訴訟論文 人事行政爭訟, 對公務人員職務調動處分的行政訴訟, 司法院編輯, 頁 457,2002 年 11 月 4 林全發, 我國公務人員保障法申訴制度之研究, 文官制度季刊第二卷第一期, 頁 73-97,2010 年 1 月 5 九十二年十月八日公務人員保障暨培訓委員會委託研究計畫期中報告審查紀錄 : 惟如何界定 重大影響 之基準, 為本會最大的困境, 例如影響公務人員哪些權利? 其影響之程度如何? 必須衡酌哪些影響因素才能認定為 對公務人員權益有重大影響 之事件, 希望研究團隊提出判斷標準, 俾對本會復審範圍能有所突破 有關以 機關內部 及 涉及權利 二個要素為切入點, 作為判斷 調任 是否為行政處分部分 : 參酌德國法的概念來看有關調任事項, 涉及到身分法上 ( 抽象身分法上 ) 職務之改變, 即是根據地位法上之職務, 已變更其地位者, 始認為行政處分, 至於機關組織之措施或具體職務之變更, 則不認為係行政處分 就此部分可否有可能包括第三種判斷標準即功能上意義職務之改變, 請研究團隊參考 至於涉及權利部分, 例如主管職務調非主管職務, 公務人員俸給法修正後雖對其支領俸給尚無影響, 本會檢討結果認對公務員權利 2

8 目的在於釐清下列事項 : 一 人事行政處分與行政程序法第 92 條之行政處分應否區分不同認定標準? 二 公務員內部管理措施權利保障途徑僅有申訴 再申訴是否足夠? 三 重大影響屬於不確定法律概念, 其應有之認知為何? 第三節研究範圍及研究方法第一項研究範圍藉由我國實務之相關案例暨特別權利關係演進之路徑依賴理論, 以及我國憲法基本權之角度, 探討公務員內部管理措施之權利保障 第二項研究方法壹 文獻探討法學者翁岳生首開檢討 我國公務員權益保障制度之缺失 之先河 其於該著作 < 論特別權力關係新趨勢 >( 收錄於氏著 行政法與現代法治國家, 民國 65 年 ) 一文中, 詳細介紹德國法上特別權力關係理論之傳統內涵與二次戰後之修正, 並且針對我國早期實務界之援引失當加以批評 學者蔡震榮在 < 從德 日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展方向 >( 收錄於氏著 行政法理論與基本人權保障, 民國 88 年 ) 一文中, 對於 1972 年刑罰執行判決之後, 學界所發生之特別權力關係理論存廢之爭論, 亦有精闢之分析 此外, 由於 之影響似非僅考慮俸給部分, 惟於其他權利到底有什麼樣之影響, 本會還在努力突破中, 將來要以何理由說服行政法院或考試院, 使其接受此部分亦屬 對權利有重大影響, 是為重點 有關調任事件, 本會實務有以復審程序處理, 有以再申訴程序處理, 其主要之判別基礎在於調任後可否繼續晉級, 公務人員俸給法修正後, 雖已無此問題, 惟因公務人員陞遷法施行後, 對於公務人員陞遷即有影響, 例如專員降調為科員 ( 高職等職務調低職等職務 ), 日後於 科長 職務之陞遷上, 即產生不利之影響, 對公務員權利似宜認有重大影響 又因懲處與財產產生牽連關係之事件, 例如本會曾審理尤官明因曠職扣薪所提救濟, 本會以復審程序處理, 臺北高等行政法院則係以 曠職 和 扣薪 分開處理, 如將之視為牽連而於實質審查時, 將會致任何人皆以此主張, 例如考績等第與考績獎金及晉級, 是否與司法院釋字第二六六號解釋不一致, 請研究團隊參酌 有關 對公務人員權利有重大影響 之判斷基準, 研究團隊認為有二個思考方向, 第一個是否回歸以 行政處分 之概念來作判斷, 對照德國法, 重點不在於對權利是否有影響, 而在於是否為行政處分 因非行政處分對權利亦有重大影響, 而應直接以行政訴訟來提救濟 跳脫司法院釋字解釋所謂 有重大影響 之框架下, 而以是否為 行政處分 來作判斷 另一方面則從 權利影響之大小 方向來思考, 如實際上對公務員之權利影響重大者, 則將之視為行政處分, 但其判斷之標準如何, 因非絕對標準, 研究團隊會以上述思考方向來作研究 3

9 近年來傳統的行政法學體系已難以控制現代行政活動之合法性, 為此德國學界另行發展出 法律關係理論 以尋求解決之道, 並在該理論基礎上重新解析國家內部關係 有關法律關係理論的內涵, 可由學者賴恆盈之專論 行政法律關係論之研究 - 行政法學方法論評析 ( 元照, 民國 92 年 ) 以及張錕盛所著 < 法律關係理論作為行政法體系革新的動力 >( 收錄於 當代公法新論, 民國 91 年 ) 一文中, 獲得大致性的輪廓 至於國家與公務員關係之解析部分, 則參閱學者程明修所著之 < 德國行政法學上 法律關係論 之發展 - 以公務員法律關係為例 >( 收錄於氏著 行政法之行為與法律關係理論, 民國 94 年 ) 李惠宗於月旦裁判週刊表態所有考績評定均為行政處分, 較能符合憲法第十六條訴訟權意旨, 且其於考銓季刊第五十五期 ( 民國 97 年 ) 對於公法上職務關係也有精闢之描述 另學者陳春生所主持之 蒐集 編譯德國公務人員保障制度及法規專案委託案 ( 保訓會, 民國 88 年 ) 以及林明鏘之 < 論德國公務員保障制度 >( 收錄於氏著 公務員研究 ( 一 ), 民國 94 年 ) 一文, 則可具體窺見德國公務員權益保障制度 學者張桐銳在 < 告別 特別權力關係?- 從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定談起 >( 收錄於 行政法實務與理論 ( 二 ), 民國 95 年 ) 一文中, 即深入檢討我國是否已經 告別 特別權力關係理論 而有關實務上認定復審標的範圍之疑義, 在學者李建良所著之 < 公務人員保障法復審與申訴標的之探討 >( 月旦法學雜誌第 90 期, 民國 91 年 11 月 ) < 保障制度復審範圍之研究 >( 保訓會研究計畫, 民國 92 年 ), 盛子龍之 < 行政訴訟法新制下公務員職務調整之權利救濟 >( 法令月刊 53 卷 10 期, 民國 91 年 10 月 ), 程明修之 < 對公務人員職務調動處分的行政訴訟 >( 法學講座第 16 期, 民國 92 年 4 月 ), 以及保訓會委員周世珍之 < 公務人員保障復審範圍之商榷 >( 收錄於 行政訴訟論文彙編 ( 三 )- 人事行政爭訟, 民國 91 年 ), 李英毅之 < 公務員關係中行政處分之認定 >( 東吳法律學報 19 卷 4 期, 民國 97 年 4 月 ) 司法院出版之行政訴訟論文彙編 人事行政爭訟內之日本公務員不利處分爭訟制度等文獻中, 皆有詳細的探討, 而有助於本文重行釐清保障法上之行政處分概念 4

10 貳 案例分析法蒐集保訓會與行政法院乃至於大法官解釋針對同一類型人事行政行為得否提起行政爭訟之見解作為基礎, 並輔以學者之見解, 區別出其中之異同, 重新詮釋重大影響此一內涵 參 歸納法社會科學之研究方法, 就其理論根源, 可約略分為 紮根理論 與 宏偉理論, 前者係指由於所有事物均彼此相互影響, 無法單一存在, 故應以動態發展的經驗事實之實證為基礎, 進而形成理論 ; 後者係指企圖架構一套完整理論以涵攝所有社會現象, 單純從理論法則出發, 理論之構成完全取決於抽象之思維推理, 不問理論與現實之關聯性 簡言之, 紮根理論係主張由下而上之策略 ; 而宏偉理論則屬由上而下之策略 6 本論文之研究方法: 首先, 以採紮根理論為底, 藉由目前公務人員保障暨培訓委員會之個案, 經由與行政法院之判決比對 整理 分析, 作為經驗事實之實證 ; 其次, 輔以文獻分析法, 蒐集學者論著 期刊雜誌 外國趨勢 ; 最後藉由歸納法來系統化, 期能於論證過程中提出較有突破性之創見, 與時俱進 式地動態劃定內部管理措施權利保障之司法救濟範圍 簡言之, 由個案研究法找出驗證之事實, 進行細緻評析, 再藉由文獻分析與歸納法, 系統化進而形成可被接受之標準 申言之, 藉由行政處分之要件要素與權利侵害 ( 重大影響 ) 之雙重檢驗, 歸納本文懲處 調動 考績 休假等之權利保障是否足夠 6 蔡惠如, 著作權合理使用之價值創新與未來展望, 國立交通大學科技管理研究所博士論文, 頁 6, 2006 年 8 月 5

11 第二章公務員權利保障現況與檢討第一節公務員身分身分是權利義務的基礎, 也是法律賦予的標誌, 具有某種身分, 才能享受此一身分賦予的權利, 並履行此一身分應盡的義務 一般言之, 公務員因生活面向及法律關係的不同, 而有國家的人民 國家任用的人員 社會的個人等三種不同的身分, 前兩者為公法關係, 後者則為私法關係 第一項國家的人民人民是國家的構成要素之一, 沒有人民, 國家就不能建立 公務員若拋開其工作上的職務關係, 也與其他一般人民一樣, 是國家的人民, 並無任何特殊之處 此時國家與公務員的關係是一般統治關係, 這種法律關係是國家基於行使主權的必要而實施的概括統治, 效果普及於每一個人民, 也平等的對待每一個人民 適用的法律主要為憲法 刑法及行政法等公法法規, 公務員以人民的身分盡其義務 享其權利 第二項國家任用的人民以國家的人民為基本前提要件, 如人民因具備特定的資格, 並經國家的特別還任, 而直接或間接代表國家執行公務時, 便成為國家的公務員, 因此理論上國家是公務員的僱主, 公務員是國家直接或間接任用的人員 雖然英美法系國家普遍認為公務員都是人民, 公務員也是人民可以自由選擇的職業之一, 除僱主與職業性質稍有不同外, 與一般人民並無不同, 從而並不認為公務員有何特殊之處, 壓根兒不同意 特別權力關係 或 公法上職務關係 的存在, 公務員權益亦適用一般法律加以保障, 如有受損情事, 亦只能向普通法院請求救濟 不過在以德國為主的歐陸法系國家, 卻承認公務員的特殊身分, 我國亦然 6

12 第三項社會的個人任何個人都有私法上的權利, 負擔私法上的義務, 公務員也是社會上的個人, 拋開職務的立場, 亦應有此項權利 公務員以其社會的個人身分與他人相互往來 平等對待 原則上國家對於個人之間的私權互動, 係採取不涉入的態度, 僅在雙方有爭執並向國家請求救濟時, 始站在第三者的仲裁立場, 平亭曲直 加以裁判 第二節公務員權利概述所謂權利 (Right), 係指依據法律規定, 人民應該享有的財物或金錢上的利益, 也就是當事人在法律關係上所得合法主張的利益 ( 權利是可以主張的 ) 權利的主要內涵是私權的, 偏重利益的, 權利的相對關係是義務, 必盡義務乃能享受權利, 權利義務關係必須藉助法律規範始臻明確 權利與權力 (power) 音雖然近似, 意義實有不同 權力乃是有所憑藉而能使他人服從的力量, 例如上級長官在職權範間內命令部屬為一定的行為, 即為權力的運作 職是權力的概念是上下的 強制的 只有命令與服從的問題, 接受權力的一方不能任憑己意否決其效力 公務員之權利與義務, 原則上是相對立 相互轉變的 申言之, 通常公務員之義務即屬其職務長官之權利 ; 公務員之權利, 即屬其職務長官之義務, 故又稱之為 相互對立原則 (Prinzip der Gegenseitigkeit) 參酌公務人員基準法草案總說明 : 二 釐清公務人員與國家關係 行政法院五十二年判字第二 O 九號等判例雖已揭示公務人員與國家間, 係屬 特別權力關係, 但近年來, 社會發展結果, 一般咸認為 : 公務人員經國家選任後, 自身所具有之基本人權, 並不隨之喪失 本法一方面規定公務人員係基於公法上職務關係, 依法行使權利履行義務 ; 一方面並允許公務人員之權利受到不法之侵害時, 得依法定程序尋求救濟 三 保障公務人員合理權利 公務人員之權利, 一般可歸納為身分保障權 工作權 經濟受益權 集會結社權及其他權利等 我國對此雖多有規定, 但往往散見於各種法令之中, 且不盡周延, 較諸以公務員服務法詳 7

13 定各種應盡義務之作法, 頗有輕權利重義務之失, 允宜本諸對等原則, 予以合併 明定於一法 第二章權利與保障, 共十四條 ( 自第十條至第二十三條 ), 其要點包括 : 公務人員有辭職之權利 公務人員有支領俸 ( 薪 ) 給 退休 ( 職 ) 給與 資遣給與 保險給付 ; 使用官銜 職稱及休假等權利 至於其遺族則有請 領卹卹金之權利 之意旨, 本文認為, 公務員之權利, 一般可歸納為身分保障權 工作權 經濟受益權 集會結社權及其他權利等 有關公務員之權利 義務與福 利, 詳見附錄 人事行政局公告 現行公務人員之權益 義務與福利一覽表 之 官方資料 第三節內部管理措施提起申訴 再申訴之現況 第一項申訴標的是否僅限於 具體個案 目前保訓會認為, 申訴之標的僅指具體的機關行為, 而不包括抽象的法規 7, 亦即採 個案救濟原則, 從而對於以 組織編制修正案 8 組織編制表 9 彈 性上班差勤要點規定 10 優先調遣制度 或其他人事法規等為指摘對象的申 訴, 皆以 不合法 予以駁回 對於此種作法, 有學者提出批評, 認為本法所稱 工作條件 與 管理措施, 在解釋上係指行政處分以外對機關內部生效的表 意行為或事實行為, 不問其內容屬具體 個案或抽象及普遍性, 皆應包括在內 13 7 公務人員保障暨培訓委員會八六公保字第 四 三 六二三三號函 8 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0200 號再申訴決定書謂 : 行政機關乃行政主體為實現其行政職務, 並行使權利負擔義務, 所設置之獨立組織體, 為實現國家或地方自治團體之目標, 有行使公權力並代表國家或地方自治團體為各種行為之權限, 故行政組織並非目的, 而是手段, 須隨國家社會環境的變遷而不斷的調整, 以求服務效能之提昇, 是機關之設立 職權授予 內部編制及人員任用, 均應基於實際需要, 從事規範設計與調整, 準此, 每一機關, 有其設立目的, 依此目的而賦予各項職掌, 組織法規乃為規範機關之地位 權限 編制及其構成分子而訂定, 組織之本質乃屬政策手段, 是以, 有關各機關組織編制修正案, 核其性質, 非屬上開所稱行政處分 工作條件或管理措施, 尚非得依本法請求救濟 9 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0147 號再申訴決定書 10 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公申決字第 0161 號再申訴決定書 11 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0175 號再申訴決定書 12 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0026 號再申訴決定書 13 林明鏘, 我國公務人員保障法之研究, 公務員法研究 ( 一 ), 頁 ,2005 年 2 月 8

14 第二項 現況整理 申訴實務上, 本文僅整理下列類型 ( 並非僅有這些類型 ), 臚列如下 : 14 一 申請休假事件 15 二 申請公假事件 16 三 考績乙等事件 17 四 考績丙等事件 18 五 申誡懲處事件 19 六 一次記一大過事件 20 七 調遷事件 21 八 調動事件 22 九 調任事件 23 十 陞遷事件 24 十一 申請派任事件 14 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0206 號再申訴決定書 (91) 公申決字第 0110 號再申訴決定書 15 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0053 號 (91) 公申決字第 0132 號再申訴決定書 16 公務人員保障暨培訓委員會 (86) 公申決字第 0063 號 (90) 公申決字第 0017 號 (91) 公申決字第 0097 號 0150 號 (92) 公申決字第 0279 號再申訴決定書 ;(92) 公審決字第 0011 號再復審決定書 17 公務人員保障暨培訓委員會 (86) 公申決字第 0064 號 (91) 公申決字第 0136 號 (92) 公申決字第 0241 號再申訴決定書 18 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0151 號 (91) 公申決字第 0319 號 (92) 公申決字第 0268 號再申訴決定書 ;(92) 公審決字第 號再復審決定書 19 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 號 (91) 公申決字第 號再申訴決定書 20 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公審決字第 0061 號再復審決定書 ;(91) 公申決字第 0040 號再申訴決定書 21 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公申決字第 號再申訴決定書 22 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0229 號 (90) 公申決字第 0291 號 (91) 公申決字第 0098 號 (92) 公申決字第 0243 號再申訴決定書 ;(91) 公審決字第 0073 號 (92) 公審決字第 0019 號再復審決定書 惟保訓會亦有將調任事件以復審程序處理者, 請參 :(90) 公申決字第 0225 號再申訴決定書及 (91) 公審決字第 0128 號再復審決定書 23 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0174 號 (90) 公申決字第 號 (91) 公申決字第 0343 號 (92) 公申決字第 0258 號再申訴決定書 ;(91) 公審決字第 0140 號再復審決定書 9

15 25 十二 請求辦理轉任或派職事件 26 十三 註銷出國專題研究資格事件 第四節公務員提起人事行政爭訟之現況 第一項公務人員保障暨培訓委員會對得提起行政訴訟標的之認定 27 壹 經行政法院認同得提起行政訴訟之類型 一 涉及公法上財產請求權 28 ( 一 ) 國內進修費用補助事件 29 ( 二 ) 曠職及扣薪事件 30 ( 三 ) 休假 ( 日數計算 ) 及未休假加班費 31 ( 四 ) 工程獎金事件 32 ( 五 ) 退職金核給事件 33 ( 六 ) 請求停止扣收互助費費用 ( 七 ) 請求律師費用事件 ( 涉訟輔助事件 ) ( 八 ) 年終獎金事件 36 ( 九 ) 追補年終獎金 37 ( 十 ) 學分費及雜費補助事件 24 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公審決字第 0004 號 (90) 公審決字第 0038 號 (91) 公審決字第 0104 號再復審決定書 ;(92) 公申決字第 號再申訴決定書 惟保訓會亦有將 請求派任事件 適用復審 再復審程序予以處理, 請見 :(92) 公審決字第 0271 號再復審決定書 25 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公審決字第 0028 號再復審決定書 26 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公審決字第 0123 號再復審決定書 27 此分類參照李建良, 公務人員保障法復審及申訴標的探討, 月旦法學雜誌, 第 90 期, 西元 2002 年 11 月 28 公務人員保障暨培訓委員會再 (89) 公申決字第 0133 號申訴決定書 29 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公審決字第 0044 號再復審決定書 30 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0020 號復審決定書 (90) 公申決字第 0132 號再申訴決定書 31 公務人員保障暨培訓委員會 (96) 公審決字第 0399 號 (94) 公審決字第 0278 號復審決定書 32 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0258 號復審決定書 33 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公申決字第 0066 號再申訴決定書 34 公務人員保障暨培訓委員會 (98) 公審決字第 0351 號復審決定書 35 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0230 號復審決定書 36 公務人員保障暨培訓委員會 (98) 公審決字第 0111 號復審決定書 10

16 38 ( 十一 ) 違約金事件 39 ( 十二 ) 記過並罰薪五日事件 40 ( 十三 ) 因記過而減發稽徵津貼事件 41 ( 十四 ) 降薪事件 ( 十五 ) 請求加給事件 42 ( 主管加給 專業加給 ) 43 ( 十六 ) 追繳加給事件 44 ( 十七 ) 請求返還薪資事件 45 ( 十八 ) 請求補繳退撫基金事件 46 ( 十九 ) 追繳休假旅遊補助費事件 47 ( 二十 ) 追繳退休金差額事件 48 ( 二一 ) 追繳工作補助款事件 49 ( 二二 ) 外勤津貼事件 50 ( 二三 ) 特別費事件 51 ( 二四 ) 喪葬互助補助費事件 52 ( 二五 ) 工作獎金 夜點費事件 53 ( 二六 ) 慰問金事件 54 ( 二七 ) 殘廢慰問金事件 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0092 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0088 號再申訴決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公審決字第 0030 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公審決字第 0182 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公審決字第 0046 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (95) 公審決字第 0040 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0212 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公審決字第 0055 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0245 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (94) 公審決字第 0070 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (95) 公審決字第 0203 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公審決字第 0055 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公申決字第 0003 號再申訴決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公審決字第 0075 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0213 號再申訴決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0192 號再申訴決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0257 (98) 公審決字第 0359 號復審決定書

17 55 ( 二八 ) 司法官退養金事件 56 ( 二九 ) 薪資遭扣抵借支事件 57 ( 三十 ) 資遣費遭扣抵事件 58 ( 三一 ) 優惠存款事件 二 涉及公務員身分關係之改變事件 59 ( 一 ) 請求撤銷辭職令事件 60 ( 二 ) 資遣事件 61 ( 三 ) 復職處分 ( 四 ) 專案裁減事件 ( 留用人員 ) 62 ( 五 ) 撤銷公職事件 ( 外國國籍 ) ( 六 ) 通知離職事件 65 ( 七 ) 註銷派令 66 ( 八 ) 試用不及格解職事件 67 ( 九 ) 自請退休事件 68 ( 十 ) 請求核發離職證明書事件 69 ( 十一 ) 請求服務年資證明事件 三 涉及對公務員服公職權利具有重大影響 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0164 號 (94) 公審決字第 0341 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公審決字第 0035 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公審決字第 0057 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公審決字第 0056 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (96) 公審決字第 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0210 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0235 號 (94) 公審決字第 0012 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0269 號 (98) 公審決字第 0072 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0113 號 (94) 公審決字第 0012 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公審決字第 0086 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公審決字第 0006 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公審決字第 0080 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0130 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0062 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0037 號再申訴決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公審決字第 0178 號再復審決定書

18 70 ( 一 ) 升資甄審事件 ( 二 ) 晉升薦任官等訓練事件 ( 吊銷訓練合格證書 ) ( 三 ) 年終考績審定事件 73 ( 四 ) 取消受訓資格 74 ( 五 ) 補辦考成事件 75 ( 六 ) 公務人員動態登記事件 76 ( 七 ) 申請更正人事命令事件 77 ( 八 ) 請求回復適當職務事件 四 涉及公務員其他權利有重大影響事件 基於機關對於性騷擾成立與否之決定, 可能侵害公務員之人性尊嚴 隱私權及工 作權等, 此涉及憲法保障之基本權利, 且所造成之傷害, 遠較身體傷害更難以回 復, 參照司法院釋字第 298 號解釋意旨, 屬對公務人員權益有重大影響之決定, 應認定為機關對公務人員所為之行政處分 之意旨, 有關性騷擾成立與否之決 定, 對公務員權益有重大影響 五 綜觀保訓會決定所累積的案型, 大體可分為三類 : ( 一 ) 升等 升資事件 : 其牽涉官等職位的改變問題, 故屬對公務員服公職權利 有重大影響 ( 二 ) 訓練事件 : 因事關晉升官等, 故若不允其參加受訓, 對其影響難謂不大, 若取得訓練證書後復遭取消, 對其權益影響更鉅, 故應有藉諸復審程序救濟的必 要 ( 三 ) 考績審定 : 年終考績審定 的結果涉及晉年功俸級及相關獎金, 故實務 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公審決字第 0001 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (97) 公審決字第 0044 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (98) 公審決字第 0206 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (98) 公審決字第 0242 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (97) 公審決字第 0289 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0247 號復審決定書公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公審決字第 0049 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公審決字第 0067 號再復審決定書

19 亦允許其提起復審 ( 四 ) 公務員動態登記事件 : 因係辦理公務人員任免 銓敘 退撫的依據, 故亦得為復審之標的 貳 未經行政法院認同得提起行政訴訟之類型觀保訓會 (90) 公審決字第 0044 號 : 本案有關曠職部分, 因係屬機關所為之管理措施, 固屬公務人員保障法第二十三條所定申訴 再申訴之範疇 ; 另有關扣薪部分, 參照前揭司法院釋字第三一二號解釋意旨, 已涉公法上財產請求權遭受侵害事項, 核屬公務人員保障法所定復審 再復審之範疇 以本案曠職並扣薪處分之基礎原因事實同一, 且本案處分結果已使再復審人公法上財產請求權遭受侵害, 基於保障公務人員救濟權益, 合應併案依復審 再復審程序審理, 合先敘明 之意旨, 其認為 請假之否准 曠職 雖屬於內部管理措施, 惟與 扣薪 已涉公法上財產請求權 ( 復審範圍 ), 兩者具有牽連關係 78, 符合大法官釋字第 298 號之意旨而屬對公務員權益有重大影響, 得以復審處理, 惟目前行政法院並不認同此種作法, 仍舊拆開分別處理, 亦即曠職部分屬於內部管理措施, 不得救濟 ; 扣薪部分得以提起救濟 行政院 83 年 11 月 15 日台 83 人政給字第 號函略以 : 曠職人員均應按日扣除俸 ( 薪 ) 給 其扣除俸 ( 薪 ) 給內涵應包括公務人員俸給法第三條及第五條所規定之月支薪俸及法定加給 79 台北高等行政法院 90 年度訴字第 4586 號判決 : 按公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分, 認為違法或不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 再復審 至於公務人員對於服務機關所提供之工作條件及所為之管理認為不當者, 則得提出申訴 再申訴, 為公務人員保障法第十八條 第十九條 第二十三條第一項分別定有明文, 二者所適用之範圍及程序均不相同, 且參照司法院大法官歷次相關解釋及行政法院 ( 現已改制為最高法院 ) 相關判例 ( 決 ) 意旨, 准許公務人員提起行政爭訟之事項限於 : 對公務人員依法辦理退休請領退休金為拒絕之處分 ( 釋字第一八七號 第二 一號 ) 依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為之免職處分 ( 釋字第二四三號 ) 對公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請求為拒絕之處分 ( 釋字第二六六號 ) 改變公務員身分或對公務員權利有重大影響之懲戒處分( 釋字第二九八號 ) 請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭受侵害( 釋字第三一二號 ) 人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等 ( 釋字第三二三號 ) 審定之俸級 ( 釋字第三三八號 ) 對憲法所保障服公職權利有重大影響之停職處分等事項( 行政法院八十五年度判字第一 三六號判決 ) 綜上意旨, 亦即認為須足以改變公務員身分關係, 或於公務員權利有重大影響之處分, 或基於公務員身分所產生之公法上財產上請求權, 始可提起行政爭訟, 及依公務人員保障法規定復審 再復審程序請求救濟 : 至於未改變公務員身分之記過處分 考績評定 機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施, 仍無法提起行政爭訟 曠職之登記及考績之評定均應屬服務機關所為之管理處置, 應不得提起行政訴訟, 縱曠職四小時登記之前置程序係以復審 再復審程序請求救濟, 亦不改變其性質 查本案之原處分即原告以八十八年十二月二十四 14

20 第二項行政法院對得提起行政訴訟標的之認定 除前揭保訓會之認定基準外, 亦放寬某些案件得提起行政訴訟, 臚列如下 : 80 壹 一次打多年度考績 行政法院近來新近見解, 就得否提起行政訴訟已非單純從表面來形式認定, 而係 實質從量變質變之思維來認定重大影響, 其法理基礎在於 : 一 要區別公務人員保障法中所稱之 權利事項 與 管理事項, 基本上不是 事實對法律為涵攝 的單純法律概念操作, 而是由法院在立法者給定之政策形 成空間範圍內, 依社會變遷狀況, 按照 公務人員保障法 保障公務員重大權益 之規範意旨 ( 或立法目的 ), 與時俱進 式地動態劃定 二 權利事項 與 管理事項 之分野, 並無法如同傳統上對 行政處分 的 判定標準一般, 從 法律效果 發生之有無來決定, 而是要從 法律效果 之輕 重程度中, 找出其界線 依法律效果輕重程度來劃分 之界線, 在實務上到底 要如何決定, 單從公務人員保障法第 25 條與第 77 條之規定內容, 並無法得知 因為該二條之規定內容, 論之實質, 實屬 空白構成要件, 並沒有對 權利事 項 與 管理事項 之實質內涵做出明確界定 在此必須接著探究, 立法者為何 做此保留 三 若觀之司法院大法官會議歷次對公務員法律關係所為之多次解釋 ( 釋字第 187 號 201 號 243 號 266 號 298 號 312 號 323 號 338 號 430 號 483 號 491 號等解釋文 ), 大體上可以獲致以下之印象 大法官是不斷放寬公務員 法律關係中之權利事項範圍, 但每次解釋文均係針對申請解釋的個案情形作成個 案的判準 顯然大法官在各次解釋中, 並沒有顯露出打算建立 通用規則 (bright 日交人八十八字第六六 九二號內容係以原告應 依規定應予曠職四小時登記, 並另扣薪半日 曠職登記處置與扣薪半日處分之基礎原因事實雖係同一, 但仍應分別其性質為不同之處理, 非謂基礎原因事實同一, 則必須依同一公務人員不服之救濟程序 否則只要公務人員不服所屬服務機關所為之管理處置時, 再附帶請求因該處置所生基礎原因事實同一之公法上請求權, 而以保障較周之復審 再復審程序請求救濟, 則上開服務機關或人事主管機關對公務人員所為重大事項之行政處分, 及服務機關對於公務人員所提供之工作條件及所為之管理處置二者之分野, 必將混淆, 殊屬不當 80 最高行政法院 96 年度判字第 2089 號判決意旨參照 15

21 linerules) 之意圖, 而傾向於採取 個案裁決 之 準繩 (standards) 方式 而立法者在做立法決策時, 對待規範之事務, 其法規範到底是要採取 個案裁決之準繩 (standards), 還是 通用規則之明確規則 (bright line rules) 主要是考慮立法者對未來的預測能力與相關資訊, 如果立法者自認對待規範事務所涉及之價值權衡, 還沒有清楚的掌握 可能就會把這個權限保留給最接近規範事實之法院, 依個案來判斷, 再慢慢形成慣例, 而歸納出通案準則, 為以後立法預做準備 四 不管在判斷法律效果之有無 ( 即行政處分之判斷 ), 或者是判斷法律效果之程度 ( 即權利事項與管理事項之區別 ), 基本上 增量 式 ( 或 邊際 式 ) 的判斷, 是一種 量變到質變 的判斷 所重視的常是 : 人民法律地位的不安狀態強烈到何種程度, 法院受理此案之時點, 既不會浪費司法資源 ( 太早處理還不成熟的問題 ), 也不會讓人民的地位惡化到難以收拾的地步 ( 小問題處理成本低, 變成大問題以後, 處理成本高 ) 是關於管理措施之事項, 原則上公務人員不得提起行政訴訟, 惟如藉由 一次打多年度考績 之途徑來規避司法審查, 則應給予提起行政訴訟救濟之機關, 蓋若是單一年度之考績決定, 因為只影響一年, 且公務員有機會在下年度內自我改進, 因此則對當事人影響尚有限 但 一次打多年度考績, 當事人連自我調整之機會都沒有 且會造成連續幾年沒有晉升俸級, 對其影響難謂不重大 貳 免兼主管, 當事人提起訴訟時退休, 肯認有權利侵害而得提起行政訴訟免兼主管乙職, 得否提起救濟, 實務有肯 否之不同見解 ( 即本文後述探討之部分 ), 惟當事人提起爭訟時退休, 則肯認有權利侵害而得提起行政訴訟 : 一 被告主張 : 按 令免兼庭長之人事行政行為, 僅免除庭長之行政兼職, 於其擔任法官職司審判之本職無損, 對其既有之官等 職等 俸給亦無不利之影響, 其性質上屬機關行政業務之調整, 為內部管理措施, 揆諸前揭說明, 應不得提起行政訴訟, 再審被告猶對之提起行政訴訟, 應予以駁回 最高行政法院 95 年度判字第

22 號判決參照 ; 又最高行政法院 100 年度判字第 156 號判決, 對署立醫院醫生免 兼科主任, 及本院 97 年度訴字第 1807 號裁定, 就檢察官免兼主任之調任, 均採 相同見解, 書記官免兼科長與法官免兼庭長 醫生免兼科主任及檢察官免兼主任 等情形相同, 均為內部管理措施, 對之不得提起行政訴訟, 且不因所提起之訴訟 種類為撤銷訴訟 確認訴訟或給付訴訟而有所不同 81 二 法院見解 按 84 年頒布的公務人員退休法, 退休金的計算僅包含本俸和年資兩項, 並未將 各項補助費和主管職務加級計入退休金, 當時考量其退休後均不在位, 所以主管 職務加級 工作補助 研究費等等, 就不計入退休金內 但 99 年 8 月 4 日公務 人員退休法修正公布全文 37 條, 就退休金的計算因應所得替代率之計算, 於該 法第 8 條第 3 項明文 第一項所稱俸給總額慰助金, 係按退休 資遣當月所支 下列項目之合計數額計算 :1. 本 ( 年功 ) 俸 2. 技術加給或專業加給 3. 主管職 務加給, 因此, 兼任主管職務所得領取之主管職務加給, 將因主管職務之免 兼, 而影響到退休金之計算 雖兼職之免除, 並無影響其本職之官等 職等 俸 給, 但該兼職之主管於臨退休之際, 經免除兼職者必將因主管職務加級無法計入 退休金而受影響, 就本案情節當有給予原告行政救濟程序之必要 被告所主張之 實務參考案例, 均發生於公務人員退休法 99 年 8 月 4 日通盤修正前, 當時的退 休金的計算不含主管職務加給, 不會因兼職之免除而影響退休之俸給, 當有所不 同而無參考之空間 就一般兼職之免除, 或許不致於影響本職, 而可認為是機關 內部之管理 ; 但本案原告在救濟程序中 (100 年 7 月 4 日 ) 退休, 有無兼任科 長乙職, 將影響到當事人退休金的計算, 因此被告主張不得提起行政訴訟, 容有 誤解, 當無足採 81 臺北高等行政法院 100 年度訴字第 1744 號判決意旨參照 17

23 第五節公務員人事行政爭訟制度之檢討第一項二分法之路徑依賴理論壹 路徑依賴理論簡介在制度變遷的理論中, 路經依賴為一舉足輕重的概念 路徑依賴指的是制度的變 遷過程中, 存在著 自我強化 (self-inreforcing) 和 正向回饋 (positive feedback) 的過程, 使得制度變遷一旦走上某一條路徑, 該方向就會在以後的發展中得到 報酬遞增 (increasing returns) 的機制 此機制啟動後, 即使出現別種選項可供選擇, 但由於轉換的代價太高, 會使得特定狀態沿著既有路徑不斷延續下去 制度最重要的作用, 即是將某種權力或利益的安排藉由正向回饋的機制延續下去, 形成特定的的歷史路徑 82 一 威權體制時期在威權體制之限制下, 人權 這個理念在台灣, 無法得到應有的重視與理解 因此更遑論於公務人員, 特別權力關係之枷鎖被視為理所當然 二 民主改革開放時期特別權力關係在我國被視為威權體制下 合理化 的服從義務關係, 直到 1987 年解除戒嚴, 民主體制雛型的開始 保障人權的浪潮湧起後, 我國特別權力關係受到影響, 進而開始動搖 雖然釋字第 243 號依舊認為非影響公務員身分關係之不利益處分, 不得訴請救濟 但對公務人員身分關係有所變動之處分, 已得以行政訴訟為最後救濟手段 在釋字第 243 號解釋公布後, 司法院又做成釋字第 298 號 第 323 號 第 338 號及第 483 號解釋, 前述釋字之意旨大抵如下 : 公務人員權益受重大影響之處分, 自得以爭訟程序為救濟 是至此, 除變更身分或對公務員權益有重大影響得以訴訟之結構或制度已然形成 三 民主鞏固時期司法院於 2011 年做成的大法官會議釋字第 684 號解釋, 甚較先前的第 653 號 82 黃宗昊, 歷史制度論的方法立場與理論建構, 問題與研究, 頁 ,2010 年 3 月 18

24 解釋更明確指出 : 對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨, 仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟, 無特別限制之必要 釋字 684 號背後所代表的是三個不同個案, 其中包含學生選課權的限制與否 言論自由權以及單科成績評價不及格可否訴訟此三類問題 學習自由乃是大學自治下之產物, 大學生基於學習自由, 可自由選修課程, 若因課程選修與學校發生爭執, 自得以學習自由受到侵害而提起爭訟 而學生的必修科目單成績不及格致無法於特定年度畢業, 可謂是消極的不學習自由受到侵害, 自得依法提起行政爭訟 此外, 學生的人格權 言論自由與一般人民之人格權 言論自由並無不同, 並無因其身分而受不同保護之理 貳 二分法路徑依賴理論未因釋字第 684 號而變更雖大法官釋字第 684 號作出後, 有出現特別權力關係下人民得否救濟純以憲法第 16 條 權利侵害判準 而 廢棄重大影響 之說法 83, 惟參酌高雄高等行政法院 99 年度訴字第 644 號判決 : 司法院釋字第 684 號解釋係本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨所為之解釋, 故於大學之在學關係中, 除司法院釋字第 382 號解釋所例示之教育基本權以外, 學校對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 權利受侵害之學生亦得提起行政爭訟 而記過處分對於學生之人格基本權及在學關係均有 重大影響, 尤其是現行學校懲罰制度中, 學生在校期間懲罰累積滿 3 大過者, 學校得勒令退學, 是學生對於被記過處分應無不許其提起行政爭訟之理 之意旨, 似仍承認重大影響之判準, 僅不過將記過提升至重大影響而得救濟 又釋字第 684 號解釋僅就學生所為之解釋 ( 學生未具有國家任用人民之身分 ), 應不得 83 保訓會邱華君委員所言 : 如依大法官於 684 號解釋中的見解, 公務人員之權利救濟, 亦不得僅因身分不同而予以剝奪 若然如此, 現行復審程序與申訴 再申訴程序以是否 對公務人員之權利有重大影響 作為區分標準, 似已有檢討修正空間 暨學者李惠宗 : 司法院大法官釋字第 684 號解釋 有權利即有救濟 之標準應適用於人事行政領域 之見解參照 19

25 適用於公務員 84 再者, 觀宜蘭地方法院 102 年度簡字第 7 號判決 : 被告所為上述記小過 2 次之處分, 因原告並不會因遭記過而影響其在該校就學之權益, 自難認該記過處分有侵害原告受教育之權利 至原告另主張該記過處分會影響原告之名譽, 首先, 記過處分係對學生違規行為之記錄及懲罰, 屬被告維持學校秩序 實現教育目的所採行之措施, 遭受記過處分本身, 並不會直接侵害受記過處分人之名譽權, 就如同遭受行政罰或刑事處罰, 並不會就侵害該人之名譽權, 除非有人以此事大肆宣揚, 始有可能產生侵害名譽權之結果, 然此時侵害名譽權者, 亦非係該記過處分, 而係該宣揚之行為 又原告泛稱其名譽權因本件記過處分而遭受侵害, 然並未能具體指出其名譽權究竟遭受何種侵害, 實難認原告之名譽權受有侵害 此外, 亦難認原告因本件記過處分而有其他基本權利遭受侵害之情形, 參諸前揭大法官解釋, 尚難認原告有提起行政爭訟之餘地 之意旨, 似認記過 84 最高行政法院 101 年度裁字第 456 號裁定 : 抗告人前因公務人員違紀事件, 分別經相對人以民國 95 年 3 月 3 日令 96 年 12 月 26 日令, 各核予記一大過懲處, 抗告人就上開 2 懲處令, 曾依公務人員保障法提起申訴 再申訴, 並經公務人員保障暨培訓委員會再申訴駁回確定 上開相對人對抗告人所為之記大過懲處, 係屬機關內部之管理措施, 並未終止或改變抗告人公務員身分地位, 亦未對其公務人員權益發生重大影響, 抗告人僅得依申訴 再申訴程序尋求救濟, 不得提起行政訴訟, 是抗告人提起本件行政訴訟, 即非合法, 應予駁回 至於抗告人援引適用之司法院釋字第 684 號解釋, 係有關侵害學生受教權或其他基本權利之事項, 與本件情形不同, 尚難比附援引 ; 最高行政法院 102 年度裁字第 167 號裁定 : 本院查 : 依公務人員保障法第 25 條第 1 項 第 77 條第 1 項 第 83 條第 6 款之規定, 可知公務人員權益保障事件之救濟途徑分為復審與申訴 再申訴二種不同程序, 由於同法第 84 條並未準用第 72 條之規定, 因此公務人員保障暨培訓委員會係再申訴事件之最終審理機關, 一經該會為再申訴駁回決定, 事件即告確定, 不得以同一事由更為爭執 又參照司法院釋字第 187 號 201 號 243 號 266 號 298 號 312 號 323 號 338 號等解釋意旨, 若未改變公務員身分關係 不直接影響服公職權利之記大過 記過處分 申誡懲處 考績評定等措施, 核屬公務人員保障法第 77 條第 1 項所指之工作條件或管理措施, 公務人員僅得依申訴 再申訴程序尋求救濟 經核本件相對人對抗告人所為之記申誡懲處, 係屬機關內部之管理措施, 並未終止或改變抗告人公務員身分地位, 亦未對其公務人員權益發生重大影響, 抗告人僅得依申訴 再申訴程序尋求救濟, 不得提起行政訴訟, 是抗告人提起本件行政訴訟, 即非合法, 原裁定以其起訴不合法, 並無不合 次按 法官於審理案件時, 對於應適用之法律, 依其合理之確信, 認為有牴觸憲法之疑義者, 各級法院得以之為先決問題, 裁定停止訴訟程序, 並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由, 聲請大法官解釋, 業經本院釋字第 371 號解釋在案 其中所謂 先決問題, 係指審理原因案件之法院, 確信系爭法律違憲, 顯然於該案件之裁判結果有影響者而言 ; 所謂 提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由, 係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋, 以及對據以審查之憲法規範意涵之說明, 並基於以上見解, 提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證, 且其論證客觀上無明顯錯誤者, 始足當之 如僅對法律是否違憲發生疑義, 或系爭法律有合憲解釋之可能者, 尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由 司法院釋字第 572 號解釋在案 是法官於審理案件時, 須對於應適用之法律, 依其合理之確信, 認為有牴觸憲法之疑義者, 始有許其先行聲請解釋憲法 抗告人提起本件行政訴訟所為爭議事項, 行政法院對於所應適用之法律, 尚無確信有牴觸憲法之疑義, 自無聲請司法院解釋之必要, 抗告人此之請求, 並不可採, 原裁定認無必要, 亦無不合 20

26 ( 結果 ) 對學生無權利侵害, 所謂對權利侵害, 係指行為侵害並非結果侵害 惟何謂權利侵害? 大法官歷來之解釋, 均未就何謂權利侵害作出適足判斷之標準, 且所謂權利侵害有無包括事實上對基本權利之影響? 有無包括附隨效果? 學者見解亦非一致 ( 學者張桐銳以 期待可能性作為判準 85 ; 學者林三欽以 國家預見可能性 作為判準 86 ), 遽以推翻 重大影響 之路徑依賴而改採權利侵害判準, 其代價似乎過大, 且將造成實務無所適從, 徒增紛爭 末以, 重大影響就憲法第 23 條規範之 比例原則 而言, 是否不得設定為 權利保護 之門檻, 亦非無疑 87 縱觀大法官歷來之解釋意旨, 僅可推論重大影響之門檻有放寬之趨勢, 此由下列實務見解可窺知端倪 : 一 以牽連關係作為重大影響之詮釋觀保訓會 (90) 公審決字第 0044 號 : 本案有關曠職部分, 因係屬機關所為之管理措施, 固屬公務人員保障法第二十三條所定申訴 再申訴之範疇 ; 另有關扣薪部分, 參照前揭司法院釋字第三一二號解釋意旨, 已涉公法上財產請求權遭受侵害事項, 核屬公務人員保障法所定復審 再復審之範疇 以本案曠職並扣薪處分之基礎原因事實同一, 且本案處分結果已使再復審人公法上財產請求權遭受侵害, 基於保障公務人員救濟權益, 合應併案依復審 再復審程序審理, 合先敘明 之意旨, 其認為 請假之否准 曠職 雖屬於內部管理措施, 惟與 扣薪 已涉公法上財產請求權 ( 復審範圍 ), 兩者具有牽連關係 88, 符合大法官釋字第 298 號之意旨而屬對公務員權益有重大影響, 得以復審處理 本文認為, 保訓會此一見解, 無非認定 請假之否准 曠職 此一決定, 對公務員權益已有所 85 張桐銳, 論行政機關對公眾提供資訊之行為, 成大法學第 2 期, 頁 167 至 169,2005 年 3 月 86 林三欽, 論基本權之侵害, 憲法理論與實務第二輯, 頁 448 以下,2000 年 8 月 87 釋字第 684 號許宗力協同意見書 : 至多只可以將重大影響解釋為, 極為輕微而可以忽略的權利侵害, 欠缺行政爭訟的權利保護必要 釋字第 684 號李震山協同意見書 : 對權利有重大影響主要係涉及比例原則, 而重要性理論則與法律保留原則有關 若基於教育目的之特殊專業考量, 不賦予中小學生如同一般人民所享有之行政爭訟權, 仍得退而求其次, 以學校措施對學生之權利是否有 重大影響 而區分救濟管道 意旨參照 88 行政院 83 年 11 月 15 日台 83 人政給字第 號函略以 : 曠職人員均應按日扣除俸 ( 薪 ) 給 其扣除俸 ( 薪 ) 給內涵應包括公務人員俸給法第三條及第五條所規定之月支薪俸及法定加給 21

27 實質影響 89, 並藉 與扣薪之牽連關係 跨過 重大影響 此一門檻而得提起復審 行政訴訟 二 以傷害之難以回復作為重大影響之詮釋觀公務人員保障暨培訓委員會公保字第 號函 : 復按公務人員保障法第 25 條規定 公務人員對於服務機關或人事主管機關 所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 基於機關對於性騷擾成立與否之決定, 可能侵害公務員之人性尊嚴 隱私權及工作權等, 此涉及憲法保障之基本權利, 且所造成之傷害, 遠較身體傷害更難以回復, 參照司法院釋字第 298 號解釋意旨, 屬對公務人員權益有重大影響之決定, 應認定為機關對公務人員所為之行政處分 之意旨, 有關性騷擾成立與否之決定, 對公務員權益有實質影響, 並輔以 傷害難以回復, 跨過 重大影響 此一門檻而得提起復審 行政訴訟 三 量變質變作為重大影響之詮釋觀最高行政法院 96 年度裁字第 2089 號裁定 : 在判斷法律效果之有無 ( 即行政處分之判斷 ), 或者是判斷法律效果之程度 ( 即權利事項與管理事項之區別 ), 基本上 增量 式 ( 或 邊際 式 ) 的判斷, 是一種 量變到質變 的判斷 惟如藉由 一次打多年度考績 之途徑來規避司法審查, 則應給予提起行政訴訟救濟之機關, 蓋若是單一年度之考績決定, 因為只影響一年, 且公務員有機會在下年度內自我改進, 因此則對當事人影響尚有限 但 一次打多年度考績, 當事人連自我調整之機會都沒有 且會造成連續幾年沒有晉升俸級, 對其影響難謂不重大 之意旨, 有關單一年度考績評定對公務員權益有實質影響, 如一次評價多年度之考績評定, 即可跨過 重大影響 此一門檻而得提起復審 行政訴訟 89 目前對一般人民所為之行政措施是否為行政處分, 係採實質影響說 ; 如台北高等行政法院 100 年度訴字第 2146 號判決 : 是本件被告大考中心依 100 學年度指定科目考試簡章所為有關考生成績複查事項之決定, 涉及考試成績最終之評定, 已生實質影響考生錄取與否及所錄取學校或系所等權益之法律效果, 而屬行政處分 22

28 四 以明顯違反正當法律程序而情節嚴重作為重大影響之詮釋觀台北高等行政法院 99 年度訴字第 2236 號判決 : 考績丙等確為管理措施, 只有在打考績規定時明顯違反正常法律程序等行政法基本原則嚴重情事 (2 日內打五年考績 ), 行政法院方會就屬管理事項之系爭考績介入為實質審查 之意旨, 考績對公務員權益有實質影響, 並輔以 明顯違反正當法律程序而情節嚴重, 即可跨過 重大影響 此一門檻而得提起復審 行政訴訟 五 審酌提起訴訟時之地位作為重大影響之詮釋揆之臺北高等行政法院 100 年度訴字第 1744 號判決 : 雖兼職之免除, 並無影響其本職之官等 職等 俸給, 但該兼職之主管於臨退休之際, 經免除兼職者必將因主管職務加級無法計入退休金而受影響, 就本案情節當有給予原告行政救濟程序之必要 被告所主張之實務參考案例, 均發生於公務人員退休法 99 年 8 月 4 日通盤修正前, 當時的退休金的計算不含主管職務加給, 不會因兼職之免除而影響退休之俸給, 當有所不同而無參考之空間 就一般兼職之免除, 或許不致於影響本職, 而可認為是機關內部之管理 ; 但本案原告在救濟程序中 (100 年 7 月 4 日 ) 退休, 有無兼任科長乙職, 將影響到當事人退休金的計算, 因此被告主張不得提起行政訴訟, 容有誤解, 當無足採 之意旨, 免兼主管對公務員權益有實質影響, 並輔以 提起訴訟時已退休 作為跨過 重大影響 此一門檻而得提起復審 行政訴訟 90 第二項重大影響之正確認知壹 公務員人事行政處分認定的兩種不同觀點關於人事行政法律關係, 我國現階段乃是以 公法上職務關係為體, 權利影響說 90 審查行政處分是否違法, 原則上應以原處分作成時有無違法情形為準, 至發生在後之情事, 除原適用法規之變更或前後見解之互異, 依法應溯及適用者外, 要與原行政處分不生影響 ( 最高行政法院 75 年度判字第 225 號判決意旨參照 ) 基於同一法理, 有無侵害權利, 亦應以作成時為準 前揭實務見解雖其用心良苦, 惟似有牴觸行政法法理之嫌, 是倒不如直接承認免兼主管對公務員權益有影響而得提起行政訴訟, 方屬正辯 23

29 為用 為操作模式 91 人事行政法律關係中之行政處分之認定, 學說與實務廣狹 不一 92, 狹義說認為對公務人員所為之行政處分, 須經行政程序法第 92 條及大法 官解釋例之雙重萃取 93 ; 廣義說則是認為行政處分之認定, 依行政程序法第 92 條 即可, 狹義說是目前實務之見解 公務人員身分有其特殊性, 不同於一般人民, 但只要掌握各個行政處分要件, 尤其是對外直接發生法律效果, 已足因應該特殊 94 性, 亦無另為行政處分定義之必要 準此, 本文認為, 基於合目的性解釋, 公 務員之行政處分認定, 應回歸行政程序法第 92 條 ( 即採廣義說 ) 之判準 茲有疑 義者, 乃是 對外發生法律效果 於公務員關係中應如何掌握? 鑑於公務人員與 一般人民不同, 在於其具有二個身分, 一個是作為個人權利之主體, 此時地位類 如一般人民, 另一個則是作為職務執行者及行政手足, 此時如同國家機器中之螺 絲一般, 此雙重身分從 基礎關係 與 管理關係 而來, 向為理論與學說所認 知 95, 並為部分實務所採, 如最高行政法院 97 年度裁字第 1325 號裁定 : 惟 基於公務員身分之特殊性, 其遭受來自服務機關所為規制措施時, 是否為行政處 分, 必須區分該措施係直接針對公務員作為個人權利領域之權利主體或作為職務 執行者及行政之手足施行規制, 如係對後者所為之規制措施通常不具對外效力, 因而不成立行政處分, 僅屬內部管理措施, 即非前揭復審之標的 公務員是 否能獲准公假或其獲准之公假日數若干, 乃直接關連其是否應於請假日執行職務 或執行職務日數之長短, 服務機關所為決定顯係直接對其是否於確定或可得確定 之期日執行職務為規制, 其規制的對象應非公務員作為個人權利領域之權利主 體, 而係公務員作為職務執行者及行政之手足, 該規制措施不具對外效力, 並非 行政處分 惟本文認為, 前揭見解忽略 以公務員本身角度 觀察, 蓋 91 徐崑明, 公務員懲戒制度之現況簡介與未來展望,2002 年海峽兩岸行政法學術研討會 ( 第四場次 ), 頁 林明鏘, 公務員法研究 ( 一 ), 頁 157 至 160,2005 年第二版 93 權利影響說所涵蓋範圍內, 改變身分 及 公法上財產請求 事件, 好比憲法所例示之人權條款 ; 擬任官等 俸給審定 調任 則猶如 限制人民憲法上服公職之權利 之概括條款具體化 94 李英毅, 公務員關係中行政處分之認定, 東吳法律學報第 19 卷第 4 期, 頁 204,2008 年 4 月 95 陳敏, 行政法總論, 神州圖書經銷,5 版, 頁 323,2007 年 3 月 24

30 從法律之適用而言, 其必有受規範者以及執行者 如仍認某些事項將公務員作為職務執行者及行政之手足, 豈非將公務員視為權力之客體 ( 即人事管理權之客體或行政目的之執行客體 ), 而有違人之 權利主體性 96 以及損及人性尊嚴 97? 是應改以所渉及之法規範是否賦予公務人員之主觀公權利, 以及所渉及之職務措施是否將公務員當作一個獨立權利的主體而影響其權利或義務, 來認定外部效果的存在與否 所謂主觀公權利, 因行政訴訟係以 主觀訴訟 為原則, 以 客觀訴訟 民眾訴訟 為例外, 為避免權利人之範圍過份擴張, 使主觀訴訟流於民眾訴訟, 故對權利人之範圍應予界定 參諸行政法學理, 行政訴訟所保障之權利係指所有法秩序 ( 包括憲法保障基本權之規定 ) 認為值得保護, 並得以個別化之利益, 因此探究公務員有無得以主張之權利, 即轉換為以保護公務員利益為目的之保護規範存否的問題 而 保護規範理論 之內涵向有新舊兩說, 舊說偏重從歷史上之立法意旨解釋法規範, 須該法規範至少要同時包含保護該第三人之權利或法律利益之目的, 始得認為 保護規範 ( 最高行政法院八十九年度裁字七三一號裁定參照 ); 新說則著重於探求法規範的客觀目的, 如 就法律之整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷, 可得知亦有保障特定人之意旨時, 即得認該法規屬 保護規範, 此觀大法官釋字第 469 號解釋理由書 : 法律之種類繁多, 其規範之目的亦各有不同, 有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者, 亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者, 對於上述各類法律之規定, 該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為, 或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害, 或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題, 倘法律規範之目的係為保障人民生命 身體及財產等法益, 且對主管機關應執行職務行 96 日本國憲法第 13 條前段 所有國民以個人之身分受尊重 之規定, 在解釋上係屬個人之 重要人權 ; 長谷部恭男, 憲法の理性, 東京大學出版會, 頁 88,2006 年 11 月 97 (87) 公申決字第 0202 號陳淞山 周志宏不同意見書 : 公務人員並非二等公民, 其作為 人 的人格尊嚴依憲法精神自應受到保障, 並無疑義 而對於 人之尊嚴 難以從正面加以定義, 故德國聯邦憲法法院則從反面消極之定義方式, 提出所謂之 客體公式 (Objektformel) 認為 : 當一個具體的個人, 被貶抑為物體 工具, 或可代替之數值時, 人之尊嚴已受傷害 故人之尊嚴所保障者乃是使人本身即為目的, 而非他人之工具, 亦非他治他決的客體 ; 最高法院 100 年度台抗字第 460 號裁定 : 按人之所以為人, 乃在於人有其人格尊嚴 地位與價值之故, 是 人 不應祇是為行政目的的執行客體, 是為 人性尊嚴原則 之要求 25

31 使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間, 猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為, 致特定人之自由或權利遭受損害, 被害人自得向國家請求損害賠償 應就具體個案而定, 如法律明確規定特定人得享有權利, 或對符合法定條件而可得特定之人, 授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者, 其規範目的在於保障個人權益, 固無疑義 ; 如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定, 但就法律之整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷, 可得知亦有保障特定人之意旨時, 則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者, 即應許其依法請求救濟 之意旨可明 以上新舊兩種 保護規範理論 並非相互排斥, 而係立於補充關係, 蓋依立法目的解釋 ( 歷史解釋方法 ) 不足認定為保護規範時, 於法律無明文限制時, 尚得依客觀解釋方法, 探求系爭規範是否有保護特定人之意旨, 當有助於保障人民實體權利以及提供人民有效的權利救濟途徑 申言之, 若法律明文規定特定人得請求行政機關為一定作為, 則人民據此享有公法上權利, 固無疑義 惟倘法律未有人民請求權之明定, 則尚不可率然逕予否定, 毋寧應進一步探求該課以行政機關作為義務之法規範所欲達成之 客觀目的 若除公益維繫外, 尚兼具有保障特定人私益時, 則該法規範即屬保護個人權益之規範, 據此仍可導出人民享有要求行政機關為一定作為之公法上請求權 申言之, 判斷某種法規是否具有保護個人之利益之意旨 ( 判斷某種法律地位是否為主觀公權利 ), 基於法律優先適用原則, 應優先適用較為具體之法規命令及法律, 而不是先適用較為抽象的憲法 如果個別法規範 ( 法律 法規命令 行政規則 習慣法之法律原則 ), 其立法之本旨, 在保護個人利益者, 該規定即得作為主觀公權利之法源, 而屬訴願法與及行政訴訟法所稱之 權利 98 倘無法從個別法規導出人民有主觀公權利, 則得直接援引基本權的規定, 並 98 李惠宗, 主觀公權利 法律上利益與反射利益之區別, 行政法爭議研究問題 ( 上 ), 台灣行政法學會主編, 頁 ,2000 年 2 月 26

32 基於國家的保護義務, 導出人民具有主觀公權利 99, 目前已有部分實務採此種見解, 如司法院職務法庭 102 年度停字第 2 號裁定 : 憲法第 81 條規定 : 法官為終身職, 非受刑事或懲戒處分, 或禁治產之宣告, 不得免職 非依法律, 不得停職 轉任或減俸 此乃在權力分立與制衡之憲法原則下, 制憲者對法官身分之明文保障, 目的在於維護審判獨立, 擔保國家能履行對人民之公正司法給付任務 此項對法官之身分保障規定, 不僅是客觀之憲法秩序規定, 同時也是法官個人主觀之權利保護規定 上開憲法第 81 條所稱之 轉任, 包括 地區調動 法官法為落實憲法第 81 條對法官關於 地區調動 之保障意旨, 於該法第 45 條第 1 項規定, 實任法官除了該條項列舉之事由外, 非經法官本人同意, 不得為地區調動, 係因法官審判職務之特性, 而予特別規定保障 苟司法行政機關未經實任法官同意而為地區調動, 則侵害法官上開憲法及法律保障實任法官不受任意調動之權利 ( 至於是否符合法官法第 45 條第 1 項之法定事由之一, 係屬調動處分合不合法之問題 ) 本件調動處分未經聲請人同意, 將聲請人由花蓮地院調至屏東地院, 侵害聲請人上開憲法及法律保障不受任意調動之權利 貳 重大影響與行政處分認定核屬二事目前通說與實務將 權利重大影響 內化或外加於行政處分之要件要素, 似與行政程序法第 92 條 訴願法第 3 條規定有違 100 蓋是否直接侵害人民之權利或利益, 屬於訴訟權能之問題, 與是否發生公法上效果應屬二事, 不能混為一談 ; 且在現行法規之解釋論下, 重大影響與行政處分認定分屬二事, 論述如下 : 一 文義解釋 公務人員保障法並無行政處分之定義性條文 99 德國聯邦行政法院認為, 當欠缺客觀法規範以解決具基本權重要性之權利或利益衝突狀況時, 應肯認當人民受到 重大且難以承受 之損害時, 可直接援引該國基本法第 14 條所保障之財產權, 作為其主觀公權利之法源依據 ; 詹鎮榮, 保護規範理論之應用 以第三人提起課予義務訴願為中心鑑定意見書, 委託鑑定機關 : 臺北市政府訴願審議委員會,2011 年 6 月 30 日 100 德國行政程序法第 31 條第一項對行政處分之定義 : 行政機關在公法領域上為規制個別事件以直接對外發生法律效率為目的所為之各種處置決定或其他之公法措施 就此, 我國行政處分之定義與德國相去不遠 所謂規制 (Regelung) 意指行政機關以設定法律效果為目的, 具有法律拘束力的意思表示 規制措施則係指設定 變更 或廢棄權利及義務, 或對權利義務為有拘束力之確認 所謂對外發生法律效果, 包括公法上及私法上之法律效果 ( 最高行政法院 95 年 7 月份庭長法官聯席會議 ) 27

33 遍查公務人員保障法之相關規定, 並無就行政處分為定義性之闡釋, 充其量僅能由公務人員保障法之立法沿革 立法理由 : 參酌大法官釋字第 號解釋意旨 窺知一 二, 其認為只有三種情形得提起復審 : 足以變動公務員身分關係 對公務員權益有重大影響 公法上的財產請求權, 似認為前述三種情形行政機關之人事行政行為始屬於行政處分 惟查 : 探求立法意旨, 主要仍應取決於表現於法條文字之客觀化之立法者意思, 而非立法者參與立法程序當時之主觀見解 101 公務人員保障法第 25 條, 既明確規定以 行政處分 界定為取得復審之要件, 客觀文義上顯然已無於行政處分外, 加重大影響此一要素, 是對於行政機關之人事行政行為, 其法律性質之判斷, 本文認為應回歸立法者在行政程序法所作的決定, 申言之, 立法者既然已在行政程序法第 92 條第 1 項中歸納出判斷行政處分是否存在的要素 102, 則人事行政行為之性質判斷僅能依據該條文所規定的要素加以判斷 唯有如此才能避免法律適用者 ( 例如行政機關 行政法院等 ) 動輒在法律具體化的涵攝過程中, 都要重行檢視一些根本性的問題 ( 究竟行政處分應具備的要素為何?), 同時另一方面也才能防止體系外的不相干的因素被不當的納入考量 再者, 如立法者之主觀意志可採, 則立法理由所示所參酌之大法官釋字第 等解釋意旨之時空背景, 是否因大法官釋字 653 號 681 號 第 684 號而須有不同之考量? 且目前部分實務亦有採回歸行政程序法第 92 條認定之見解 大法官於釋字第 620 號理由書所示之解釋方法亦同 102 行政程序法第 92 條第 1 項規定 : 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 關於行政處分之概念, 學者間有分為七個部分說明 六個部分說明, 以及五個部分說明 ; 而三者間之主要差異在於 : 分七個要素說明者, 乃在於特別強調 行政決定或其他公權力措施 之說明 ; 而分六個要素說明者, 相較於五個要素說明者, 乃係將 直接對外發生法律效果之行為, 拆解成 直接發生法律效果 與 外部行為 本文認為, 直接發生法律效果 與 對外性, 二者所要著重界分與他行政行為概念之意義容有差異, 例如前者乃與 事實行為 區分的重要概念要素 ; 而後者則是界分僅生內部法效性的行政內部行為之不可或缺概念 至於 行政決定或其他公權力措施 此一要素之說明, 本文認為置於 公法行為 要素即可, 因此, 本文認為行政處分應具備的六個要素為 行政機關之行為 直接發生法律效果之行為 公法行為 單方行為 外部行為, 以及 針對具體事件之行為 103 台北高等行政法院 97 年度訴字第 1884 號判決 : 司法院釋字第 243 號解釋文謂 : 中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定, 對公務員所為之免職處分, 直接影響其憲法所保障之服公職權利, 受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權 至公務人員考績法 28

34 104 二 體系解釋 參酌行政程序法第 3 條第 3 項規定, 並基於明示其一 排除其他之法理 ( 反對解 釋 ) 105, 公務員之行政處分認定仍應依行政程序法第 92 條判斷, 此觀法務部法 律字第 號以及法律決字第 號函 : 行政程序法第 3 條 之規定, 僅指該條項所列事項不適用本法之程序規定, 而本法之實體規定仍有其 適用 最高行政法院 92 年度判字第 1021 號判決 : 行政程序法第 3 條所稱 不適用該法之除外規定, 僅指程序不適用, 實體規定仍應適用 之意旨可明 再者, 即便排除行政程序法之程序規定, 惟其範圍並不包括程序重開之規定, 此 由臺北高等行政法院 93 年度訴字第 號判決 : 行政程序法第 3 條第 3 項 第 7 款所定機關對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法之程序規定, 該 條文所謂不適用行政程序法之 程序規定, 應作限縮之解釋 ; 應係指不適用行 政程序法第 1 章第 1 節至第 11 節 ( 其中尤以第 10 節聽證程序之規定 ) 有關程序 之規定, 至行政程序法第 128 條 ( 第二章第三節 ) 關於行政處分效力之規定, 則 非包含之 意旨可窺知一 二, 併予指明 三 重大影響說之判準無法涵蓋全面性 之記大過處分, 並未改變公務員之身分關係, 不直接影響人民服公職之權利, 上開各判例不許其以訴訟請求救濟, 與憲法尚無牴觸 行政法院四十年判字第十九號判例, 係對公務員服務法第二條及第二十四條之適用所為之詮釋, 此項由上級機關就其監督範圍內所發布之職務命令, 並非影響公務員身分關係之不利益處分, 公務員自不得訴請救濟, 此一判例, 並未牴觸憲法 另釋字第 266 號解釋文謂 : 依公務人員考績法所為之免職處分, 因改變公務員身分關係, 直接影響人民服公職之權利, 依本院釋字第二四三號解釋, 得許受處分之公務員提起行政訴訟 對於未改變公務員身分之其他考績結果有所不服, 仍不許以行政訴訟請求救濟 依據上開解釋文, 有關公務員經中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定處分, 能否行使憲法第 16 條訴願及訴訟之權, 是以該處分之結果是否改變其公務員之身分關係, 並直接影響人民服公職之權利為斷, 並非以是否為行政處分為判別依據 職此, 可見司法院大法官會議解釋並未否認中央或地方機關對公務員所為考績行為, 仍屬行政處分之性質 此觀公務人員保障法第 77 條第 1 項規定, 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法循序提起申訴 再申訴, 另有行政救濟途徑, 亦承認其屬行政處分即可獲得印證 104 維持法體系的一致性與融貫性作為根據的解釋方法稱之為體系解釋 法律的外在體系 : 法律的編制體例與條文之上下文關聯 ( 由概念所形成的體系 ), 法律的內在體系 : 法體系之原則與價值判斷 楊仁壽, 法學方法論第二版, 頁 198 至 205,2010 年 5 月 105 反對解釋 有一定之限制, 並非任何法條均可為之, 依德國學者庫魯格就反對解釋之推演, 經我國大法官楊仁壽著書闡示可知, 法律條文可否為反對解釋應取決於 法律要件 與 法律效果 間, 是否具有 內涵的包含 及 相互的包含 邏輯關係而定, 至於在 外延的包含 關係下, 即不許反對解釋 意即只有法律要件被充分列舉時, 始能成為一個有效的邏輯法則, 而得為反對解釋, 是故, 法律要件並未把所有可能生該法律效果之情形, 悉予列舉, 僅為例示, 或僅就其中部分而為規定, 只可謂法律要件係法律效果之充分條件, 非為必要條件, 不可為反對解釋, 茍為反對解釋, 即不合乎邏輯法則 ; 楊仁壽, 法學方法論第二版, 頁 212 至 217,2010 年 5 月 29

35 基礎關係與管理關係之分際, 歷年來行政法院及保訓會實務上係以司法院大法官歷次相關解釋之意旨為實質上區分之標準 惟基於司法之被動性, 大法官解釋均採 不告不理 原則, 其僅對聲請大法官會議解釋之具體事件作成解釋, 對於其他事件, 則未予論及 目前實務上僅對於司法院大法官明確解釋對於公務人員權利有重大影響之具體事件, 始認為其係行政處分, 如此將導致大法官會議未作成解釋之事件, 均遭認定為非屬對公務人員權利有重大影響而無法適用復審程序, 亦無法提起行政訴訟, 對公務人員之權益影響頗大 對於尚未經司法院大法官會議解釋作成是否有重大影響之事件, 行政法院及保訓會無須拘泥於大法官之解釋, 應基於有權利即有救濟之法理及保障公務人員權益的考量, 對於公務人員權益受損提起行政救濟之案例做出開放性之見解 四 行政處分要素中之法效性與權利是否重大影響應屬二事觀行政程序法第 92 條之規定, 所謂公法上效果係指對外直接發生法律效力 106, 至於是否直接侵害人民之權利或利益, 屬於訴訟權能之問題, 與是否發生公法上效果應屬二事, 不能混為一談 107, 實務見解亦同 108 如將 權利重大影響 內化於對外之法律效果, 則何以於身分上須有重大影響, 而於財產上則毋庸, 其論證依據為何? 如先定性為行政處分, 再外加重大影響作為是否提起行政訴訟, 則與行政訴訟法第 4 條規定有相容的空間, 蓋行政訴訟法第 4 條規定法文為 損害 106 另有學者認為, 所謂對外發生法律效果, 係指行政機關以該公權力決定, 在作用法上, 對行政主體以外之人的權利或義務發生規制的作用 直接發生法律效果之直接性, 是一種依三段論法的辯證過程所獲得的結論, 如具有價值判斷性, 即屬直接對外發生法律效果 ; 李惠宗, 環境影響評估程序中的訴訟權, 臺灣法學雜誌第 215 期,2013 年 01 月 01 日出刊, 頁 林明鏘, 檢舉函覆性質之研究, 月旦法學雜誌, 第 26 期, 頁 72 以下,1997 年 7 月 ; 德國行政法院稱 : 對外直接發生法律效果是行政處分之不可放棄要件, 無法直接以對公務員權益有重大影響取代, 否則的話, 事實行為亦可能對公務員權益有重大影響, 豈非意謂事實行為將變成行政處分 ; 李英毅, 公務員關係中行政處分之認定, 東吳法律學報第 19 卷第 4 期, 頁 最高行政法院 100 年度判字第 899 號判決 : 次查, 行政機關所為併學校之決定, 雖涉兩學校間行政組織暨行政事項之多項變更, 惟該裁併決定已影響及變更該等學校所有學生與學校間之就教權義關係, 尚非僅單純行政組織之變更而已, 是裁併學校之行政組織行為, 應認已對外即對學生發生法律效果, 而為行政處分, 且因裁併決定係對該校所有在學學生發生法律效果 然上訴人之受教權 學習權等並未因而受有實質侵害, 有如上述, 因而維持原處分及訴願決定, 並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等, 均已詳為論斷, 而駁回上訴人在原審之訴, 並無判決理由不備 判決不適用法規等違背法令情事, 其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背, 與解釋判例, 亦無牴觸, 並無所謂原判決有違背法令之情形 30

36 與公務人員保障法第 25 條法文 影響 有別 再者, 重大影響理論之存在, 於適用法律上來看, 可能使其對原已符合行政處分要件之行政行為, 因強調影響程度須達重大, 導致行政處分概念之過度限縮 109 準此, 本文認為, 在 89 年 7 月 1 日行政訴訟法修正施行後, 公務人員關係中行政處分之認定, 應重新回到法定行政處分之要件來認定, 並明確將行政處分之認定與權利保護問題應予區隔, 才能使行政處分回復面貎 是公務人員保障法對於行政處分之定義並未為特別之規定, 自應與行政程序法及訴願法對於行政處分之定義為相同解釋 110 準此, 應認 重大影響內化於行政處分 之見解係增加行政程序法第 92 條規定所無之限制, 充其量重大影響僅為 立法者就主觀訴訟所涉之權利保護必要門檻 111 第三章懲處 考績之權利保障 第一節懲處 懲戒制度併行之法制現況 第一項 概念說明 公務員懲處及懲戒同屬於公務員行政責任之範疇 112, 目前實務操作係以兩者雙軌併行 所謂 併行 或 雙軌, 在語意上通常即是以存有兩事物本質不同之事件或機制為前提要件 惟公務員懲處及懲戒之概念內涵為何, 兩者是否分屬事物本質不同之兩項公務員行政責任, 因涉及其是否確為實質上併行之問題的解答, 故有先行釐清之必要性 以下茲就 懲處 及 懲戒 兩概念內涵, 分別說明之 : 109 (96) 公申決字第 0404 號 0390 號林昱梅 程明修不同意見書 : 司法院大法官釋字第 號等解釋承認足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之處分, 得提起撤銷訴訟, 不能反面解釋為其他不得提起撤銷訴訟之對公務員所為之行為, 皆非行政處分 110 固然公務人員身分有其特殊性, 不同於一般人民, 但只要掌握各個行政處分要件, 尤其是對外直接發生法律效果, 已足因應該特殊性, 亦無另為行政處分定義之必要 111 許宗力釋字第 684 號協同意見書參照 112 在用語上不同見解者, 參見城仲模, 公務員懲處制度之研究, 月旦法學雜誌, 第 32 期, 頁 24, 1998 年 1 月 氏認為 : 行政責任應指一個公務員無論政務官或事務官, 在客觀上有無依其法律上職責去履行其公務, 當在客觀上發現有重大問題或瑕疵, 但事實尚未清楚之階段所應負的責任, 即是行政責任 ; 法律責任, 指法律上所明訂之責任, 公務員之法律責任, 種類有五 : 三 行政懲處責任 ( 公務人員考績法 ); 四 司法懲戒責任 ( 公務員懲戒法 ); 31

37 壹 懲處所謂 懲處 係指行政機關本於行政監督權限, 對其所屬違反行政法上職務義務之公務人員, 依據公務人員考績法或其他相關法規, 所施以之行政法上制裁之謂 113 在現行法上, 公務人員考績法雖非唯一, 但絕對是公務員懲處之最主要規範依據 根據該法第 12 條第 1 項規定, 各機關辦理公務人員平時考核時, 得施以 申誡 記過 及 記大過 之懲處 除一次計二大過專案考績於同法第 12 條第 3 項訂有法定懲處事由外 114, 其餘懲處措施之採行, 公務人員考績法賦予各機關相當寬廣之形塑空間 至於平時考核性質之懲處, 其程序為何? 公務人員考績法本身則付之闕如, 僅於其施行細則第 13 條第 4 項規定 : 各機關依法設置考績委員會者, 其公務人員平時考核獎懲, 應遞送考績委員會初核, 機關長官核定 貳 懲戒相對於懲處, 公務員之懲戒在我國現行法秩序中, 規範層級一般較為高階, 甚至可尋得其憲法上之依據 憲法第 24 條規定 : 凡公務員違法侵害人民之自由或權利者, 除依法律受懲戒外, 應負刑事及民事責任 同法第 77 條復規定 : 司法院為國家最高司法機關, 掌理民事 刑事 行政訴訟之審判及公務員之懲戒 準此, 我國憲法明揭公務員違反職務義務之行為, 依法可受懲戒, 且由司法院所掌理 準此, 本文認為應將公務員懲戒以 司法懲戒 稱之 為落實上述憲法對公務員懲戒之權責規範, 立法院制定公務員懲戒法, 作為公務員懲戒程序及處分之主要準據 根據該法第 9 條第 1 項規定, 公務員懲戒處分計有撤職 休職 降級 減俸 記過及申誡六種 對政務官之懲戒, 僅限於撤職及申誡兩種類 113 陳敏, 行政法總論, 六版, 頁 1123,2009 年 9 月 114 公務人員考績法第 12 條第 3 項規定 : 非有左列情形之一者, 不得為一次記二大過處分 : 一 圖謀背叛國家, 有確實證據者 二 執行國家政策不力, 或怠忽職責, 或洩漏職務上之機密, 致政府遭受重大損害, 有確實證據者 三 違抗政府重大政令, 或嚴重傷害政府信譽, 有確實證據者 四 涉及貪污案件, 其行政責任重大, 有確實證據者 五 圖謀不法利益或言行不檢, 致嚴重損害政府或公務人員聲譽, 有確實證據者 六 脅迫 公然侮辱或誣告長官, 情節重大, 有確實證據者 七 挑撥離間或破壞紀律, 情節重大, 有確實證據者 八 曠職繼續達四日, 或一年累積達十日者 32

38 型 懲戒案件之發動, 原則上應由監察院將彈劾案連同證據, 移送公務員懲戒委員會審議 ( 第 18 條 ) 但各院 部 會長官, 地方最高行政長官或其他相當之主管長官, 對於所屬九職等或相當於九職等以下之公務員, 認為有違法 廢弛職務或其他失職行為者, 得逕送公務員懲戒委員會審議 ( 第 19 條第 1 項 ) 至於懲戒處分之作成, 由公務員懲戒委員會依法定程序及多數決議決之 但九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡, 得逕由主管長官行之 ( 第 9 條第 3 項 ) 第二項 懲戒懲處制度之差異性 公務員懲處及懲戒在我國現行法秩序下, 確實存有 規範上 之制度差異性 蓋兩者在法源 對象 原因 種類 機關 程序 與刑事裁判關係 時效及法律救濟面向上, 皆有所不同, 論述如下 : 壹 權力屬性不同公務員懲處係屬行政權作用, 由主管長官或機關本於行政監督權自行發動為之 懲戒則屬司法權作用, 經由監察院或是主管長官移送, 公務員懲戒委員會議決之 ; 對於九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡, 則授權得由主管長官逕行為之 貳 法源依據不同懲處所依據之法源主要者為公務人員考績法及其他專業法規, 懲戒則是根據公務員懲戒法為之 參 處罰種類不同懲處之種類有平時考核之申誡 記過 記大過, 以及專案考績之一次記二大過免職, 計四種類型 平時考核得功過相抵 ( 公務人員考績法第 12 條第 1 項第 1 款 ), 但其與專案考績之間則無功過相抵適用之餘地 至於懲戒處分, 則有申誡 記過 減俸 降級 休職及撤職六種 其中, 政務官之懲戒僅適用於申誡及撤職兩種類型 肆 救濟途徑不同 33

39 懲處視種類不同, 受處分人可分別尋求申訴 再申訴, 或是復審 行政訴訟之法律救濟途徑 而不服懲戒處分, 則僅有根據公務員懲戒法第 33 條以下規定聲請再審議之救濟可能性 第三項懲戒與懲處措施之競合有鑑於公務員懲戒及懲處在現行法制上存有諸多之制度差異性, 依實務操作之結果, 認為兩者原則上可各自獨立併行, 不具互斥性, 在此懲處懲戒制度併行之前提下, 即不排除有兩者競合情形發生之可能 115 惟由於懲戒及懲處旨皆在對違法 廢弛職務或為其他失職行為之公務員施以行政法上之制裁, 抽象之處分事由及目的具高度之近似性, 則公務員基於同一違失行為或事實, 得否同時受行政懲處及司法懲戒之處分? 相同考量, 倘公務員懲戒委員會踐行較為嚴謹之法定審理程序後, 對被付懲戒人作成不予懲戒之議決, 則行政主管機關是否尚得本於監督權限, 仍對所屬公務員之同一違失行為或事實進行懲處? 以下茲就 積極競合 及 消極競合 兩種情形分別論述之 : 壹 積極競合 主管長官對公務員為懲處後, 監察院就同一事件亦主動進行調查並成立彈劾後移送公務員懲戒委員會審議, 公務員懲戒委員會作成應受懲戒之議決 : 就同一事件可否同時或先後受懲處及懲戒之行政法上制裁, 學界雖偶有不同見解 116, 但實務上向來則是採行否定見解 1988 年 2 月 15 日司法院及考試院會銜修正發布之稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條規定 : 同一事件經主管長 115 最高行政法院 99 年度裁字第 2997 號裁定 : 而懲戒係以維持公務紀律, 使政府機關之運作發揮應有效能, 此種制度亦屬憲法對於公務員 制度性保障 之一環 ; 而懲處係主管長官對於公務人員違反法定義務而給與工作上評效與考核之處分, 藉此獎優汰劣, 激濁揚清 而懲戒與懲處雖均係對於公務人員違反法定義務之處罰, 惟其仍有諸多不同處, 例如 : 處分機關不同 處分種類不同 處分效力不同 處分原因不同 救濟程序不同等等 而該二種處罰制度於目前公務人員法制中, 依照司法院釋字第 298 號解釋係屬合憲且得並行, 則在現行懲戒與懲處雙軌並行制度下, 若行政機關與公務員懲戒委員會對於同一公務人員基於同一原因事實, 同時或先後作成免職之懲處以及撤職之懲戒處分, 即發生該二處分競合問題 116 王服清, 公務員司法懲戒的 一事不二罰原則 之競合適用問題, 收錄於 : 司法院印行, 公務員懲戒制度相關論文彙編第 2 輯,2006 年 12 月, 頁 67 氏從行政罰與刑罰競合之規範架構獲得啟示, 主張採 吸收兼併罰 之解決方案 34

40 官已為處分後, 復移送公務員懲戒委員會審議者, 其原處分失其效力 此規定明白否定在同一事件上, 公務員懲處懲戒可併存之積極競合情形 茲有疑義者, 公務員懲戒處分執行辦法第 6 條所稱之 原處分失其效力 時點為何? 若依文義解釋, 似指懲戒案件一旦 移送 公務員懲戒委員會審議, 原懲處處分即失其效力 公務員懲戒委員會 86 年 7 月 1 日 86 台會議字第 2079 號函釋亦採此見解 惟最高行政法院 91 年度判字第 295 號判決有不同見解 : 稽核公務員懲戒處分執行辦法第 1 條規定 : 為稽核公務員懲戒法第 28 條第 3 項懲戒處分之執行, 特訂定本辦法 明示該辦法之意旨在於稽核受處分人之主管長官切實執行公務員懲戒委員會議決書之懲戒處分 是則, 同辦法第 6 條所規定 : 同一事件經主管長官已為處分後, 復移送公務員懲戒委員會審議者, 其原處分失其效力 應以公務員懲戒委員會就審議案件, 作成議決書為其前題, 本文認為, 從稽核公務員懲戒處分執行辦法之規範體系及目的出發, 原懲處處分失其效力之時點, 應以最高行政法院見解為可採, 以公務員懲戒委員會 作成決議書時 為基準 公務員懲戒委員會 97 年 12 月 1 日臺會調字第 號函援引司法院 97 年 8 月間所提公務員懲戒法修正草案增訂第 20 條第 2 項規定 同一行為主管長官已依其他法律為處分後, 復經移送公務員懲戒委員會為懲戒 不受懲戒或免議之議決確定者, 其原處分失其效力 重新詮釋 原處分失其效力 之意涵, 似已變更見解, 改採 議決確定時 為懲處處分失效之基準時 又參酌最高行政法院 99 年度裁字第 2995 號裁定 : 再按稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條規定 : 同一事件經主管長官已為處分後, 復移送公務員懲戒委員會審議者, 其原處分失其效力 而稽核公務員懲戒處分執行辦法第 1 條規定 : 為稽核公務員懲戒法第 28 條第 3 項懲戒處分之執行, 特訂定本辦法 即明示該辦法之意旨, 在於稽核受處分人之主管長官切實執行公務員懲戒委員會議決書之懲戒處分, 是懲處處分與懲戒處分競合時, 應以該懲戒處分執行時, 懲處處分始失其效力, 方符合執行辦法訂定之意旨 之意旨, 似已改採 執行說 作為懲處處分失其效力之看法, 併予指明 35

41 貳 消極競合 公務員懲戒委員會對被付懲戒人作成不予懲戒之議決, 則行政主管機關是否尚得本於監督權限, 仍對所屬公務員之同一違失行為或事實進行懲處 : 參酌稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條草案之立法理由中, 即明確指出 : 同一事件經主管長官為處分後, 如移送公務員懲戒委員會審議, 其原處分即失其效力 即令公務員懲戒委員會為不受懲戒之議決者, 亦同 是以, 公務員懲戒委員會似本於上述業已說明之 懲戒懲處制度目的同一 的一貫見解, 認為懲戒懲處即使是產生消極競合, 亦應本於憲法賦予司法院公務員懲戒權應優於公務人員考績法賦予機關長官懲處權之思考路徑, 以懲戒議決為唯一之最 117 終決定 惟行政實務上因甚為著重行政監督權及公務紀律之有效維繫, 故向來多採肯定見解, 認為即使公務員懲戒委員會對公務員不予懲戒, 亦不排除主管長官仍得對其施以懲處處分 例如行政院 80 年 1 月 14 日臺 80 人政參字第 號函即謂 : 公務員因違法或失職移付懲戒, 經公務員懲戒委員會議決不受懲戒時, 該管機關不得再就同一行為事實予以具有懲戒性質之行政處分 但依公務人員考績法規定予以處分時, 除免職處分者外, 不受上述限制 基此, 行政院顯然係以懲戒及懲處兩者性質及制度目的不同為出發點, 認為免職處分以外懲處措施, 因非屬懲戒性質, 故無論懲戒審議結果為何, 率皆可單獨行之 為杜爭議, 公務員懲戒委員會 99 年 11 月 23 日臺會議字第 號函再度重申一貫立場, 明確地揭示 : 按稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條規定 : 同一事件經主管長官已為處分後, 復移送公務員懲戒委員會審議者, 其原處分失其效力 其意旨係規定同一事件之司法懲戒與行政懲處競合時, 以司法懲戒效力優於行政懲處, 與行政懲處係在移送本會審議前或後所為無關 從而被付懲戒人經本會議決不受懲戒後, 機關就同一事件不得再依相關規定予以行政懲處, 否則有違上開規定, 也有違反一事不再理原則 117 同此見解者, 參見李惠宗, 行政法要義,6 版,2012 年 9 月, 頁 207; 吳庚, 行政法之理論與實用,12 版,2012 年 9 月, 頁

42 第四項懲戒懲處併行制之運作困境公務員行政懲處及司法懲戒雙軌併行制度雖為我國現行法制所採行, 然由於兩者間概念含混 行政機關具雙重權責 制裁手段部分重疊, 致使在實務運行上糾纏難解 屢生疑義 茲就公務員懲戒懲處併行制所面臨之運作困境, 說明如下 : 壹 主管長官對公務員行政責任追究具制度選擇權若以年度受懲戒及受懲處人數比為觀察, 則根據行政院人事行政總處公布之 行政院所屬各機關暨地方政府公教人員獎懲人數統計 118,2008 年全國受懲戒公教人員總計 270 人, 受懲處者有 59,472 人, 一次記二大過免職者有 20 人 2009 年全國受懲戒公教人員總計 220 人, 受懲處者有 55,876 人, 一次記二大過免職者有 24 人 2010 年全國受懲戒公教人員總計 202 人, 受懲處者有 51,809 人, 一次記二大過免職者有 21 人 2011 年全國受懲戒公教人員總計 258 人, 受懲處者有 45,441 人, 一次記二大過免職者有 19 人 2012 年全國受懲戒公務員計有 205 人, 而受懲處公務員則高達 47,176 人, 一次記二大過免職者有 8 人 綜上統計資料可知, 在懲戒懲處雙軌併行制度下, 我國實務上對違法失職公務員行政制裁所採取之途徑, 係以 行政懲處 為絕對優勢之手段, 司法懲戒實難與其相徑庭 再者, 董翔飛前大法官於司法院釋字第 491 號解釋所提之不同意見書中, 即一針見血地指出 : 由於兩者事由幾近雷同, 致公務人員遇有違法失職情事, 究應依憲法及懲戒法規定, 送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議, 抑或依考績法由主管長官以專案考績予以行政懲處, 完全由機關首長自己自行決定, 此種懲戒 懲處並行制度, 無異予主管長官手握司法懲戒與行政懲處兩個大權, 遇有所屬犯有違法或失職情事, 既可送請監察院彈劾或司法院懲戒, 亦可留給自己開啟專案考績鍘刀, 一次記二大過免職了事, 而何者應送別人懲戒, 何者留給自家懲處, 亦僅繫於主管一念之間的好惡而已 如此, 機關主管長官豈非成了公務員去留進退之主宰, 一手掌控公務員之生殺大權,, 果爾, 懲戒懲處 118 參見 最後瀏覽日期 :2013 年 9 月 10 日 ) 37

43 雙軌併行制度下所產生之主管長官手段選擇權, 使主管長官成為公務員去留進退之主宰者, 恐已淪為我國文官體制法治化過程中所附隨製造出的 利維坦 (Leviathan; 利維坦 為希伯來聖經中所描述之一種怪獸, 外型似鯨及鱷魚 後世轉意稱破壞或背離制度之組織 機構或人員, 亦為利維坦 ) 貳 公務員訴訟權保障之差異化公務員懲戒懲處制度雙軌併行之結果, 對受制裁公務員權利救濟之保障亦生連帶性之影響 公務員懲戒委員會根據公務員懲戒法規定, 對公務員所為之懲戒處分, 因性質上本屬司法權作用, 故就受懲戒公務員之訴訟權保障而言, 乃涉及到 審級救濟 之問題 反之, 主管長官根據公務人員考績法及相關法律對所屬公務員所為之行政懲處措施, 性質上屬行政權作用, 故在權利救濟面向上所牽涉之問題, 則為權利救濟之有無及其種類與範圍 就前者而言, 現行公務員懲戒法對公務員懲戒委員會就懲戒案件之議決並未設上訴救濟制度 從而, 除非該當該法第 33 條所列各款情形, 而得聲請非通常救濟途徑之 再審議 外, 公務員懲戒委員會對懲戒案件所為之議決即屬終局之決定 對此, 司法院釋字第 396 號解釋認為與憲法第 16 條所保障之人民訴訟權尚無違背 至於後者, 除公務人員考績法第 12 條第 1 項第 2 款專案考績一次記二大過免職處分, 業經司法院大法官釋字第 243 號解釋確認應賦予受處分之公務人員依法得提起復審及行政訴訟之權利外, 對於平時考核性質之行政懲處措施, 依大法官及行政法院裁判之一貫見解, 受懲處之公務人員仍不得提起行政訴訟 其充其量僅得根據公務人員保障法第 77 條第 1 項規定, 向服務機關提起 申訴 及續向公務人員保障暨培訓委員會提起 再申訴 而已 茲有疑義者, 乃主管長官根據公務員懲戒法第 9 條第 3 項規定, 對所屬九職等或相當於九職等以下公務員施以記過及申誡之 行政懲戒, 其救濟管道為何? 有鑑於在公務員懲戒法之規範架構下, 主管長官對所屬九職等或相當九職等以下公務員所為之記過及申誡, 性質上仍屬 懲戒 處分, 故受懲戒人一方面在實務上難以根據公務人員保障法規定, 提起申訴及再申訴 但另一方面, 根據公務員懲戒法之規定, 欲聲請再審議者, 復以公務員懲戒委員會所作之 議決 為限, 而不及於主管長官所為之行政懲戒處分 無論如何, 38

44 此至少正好突顯出在懲戒 懲處併行制下, 主管長官根據公務員懲戒法規定對公務員所為之記過及申誡, 因其交雜 懲戒 及 主管長官所為 兩項要件, 導致在現行法制及實務上, 受懲戒人將無任何法律救濟途徑可資利用之窘境, 雖公務員懲戒委員會懲戒業務座談會決議 : 第 28 案 問題說明 : 查依公務員懲戒法就公務員對於懲戒結果不服, 僅設有再審議程序, 惟依同法第 33 條第 1 項規定 : 懲戒案件之議決, 有下列各款情形之一者, 原移送機關或受懲戒處分人, 得移請或聲請再審議 僅規定經公務員懲戒委員會議決之懲戒案件, 得聲請再審議, 至於依同法第 9 條第 3 項規定 : 九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡, 得逕由主管長官行之 受記過或申誡懲戒者, 並未設有準用再審議程序之規定 則依上開規定受記過或申誡懲戒之公務員, 如有不服, 可否提起救濟即不無疑義 決議 :( 一 ) 關於九職等或相當於九職等以下之公務員, 其主管長官認有公務員懲戒法第 2 條第 1 項各款之違法情事者, 得依公務員懲戒法第 9 條第 3 項規定, 逕予記過或申誡之處分之規定, 公務員懲戒法修正草案已刪除此規定, 並於該草案第 29 條立法理由說明二敘述刪除之理由 ( 二 ) 在草案完成立法程序前, 目前實務上, 主管長官因所謂公務員之違失行為逕依公務員懲戒法第 9 條第 3 項規定予以記過或申誡之處分, 似不多見, 大多依考績法等相關規定辦理, 則受處分之公務員, 如有不服, 自可依公務員保障法 ( 第 3 章復審程序 ) 及行政訴訟法救濟, 其有再審之事由者, 應依行政訴訟法關於再審之規定, 以資救濟 提出 復審 之救濟途徑, 惟本文認為, 其已逸脫保障法之可能文義解釋 再者, 即使是容許提起救濟之一次記二大過專案考績懲處, 在懲戒懲處雙軌併行制度現制及司法院釋字第 243 號及第 298 號解釋之影響下, 其終審法院為 最高行政法院, 與職掌第一次司法懲戒處分之公務員懲戒委員會分屬不同之審判權 此等懲戒懲處雙軌併行制所衍生出之司法救濟途徑二元化之結果, 將有可能發生行政法院與公務員懲戒委員會針對同一事件應受如何處罰之見解彼此歧異, 甚至是矛盾之現象 第二節懲處之事前程序保障 陳述意見與理由告知憲法上正當法律程序原則之內涵, 應視所涉基本權之種類 限制之強度及範圍 所欲追求之公共利益 決定機關之功能合適性 有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量, 由立法者制定相應之法定程序 大法官釋字第六八九 39

45 號解釋已有明文 大法官據此更進一步將 正當行政程序 提升至憲法上原則, 甫於四月公布之釋字第七 0 九號解釋, 於審查都市更新條例關於都市更新事業概要與計畫審核程序, 首次宣示憲法保障 正當行政程序原則, 以都市更新條例之程序設計, 涉及人民憲法上財產權及居住自由, 而謂 : 為使主管機關於核准都市更新事業概要 核定都市更新事業計畫時, 能確實符合重要公益 比例原則及相關法律規定之要求, 並促使人民積極參與, 建立共識, 以提高其接受度, 本條例除應規定主管機關應設置公平 專業及多元之適當組織以行審議外, 並應按主管機關之審查事項 處分之內容與效力 權利限制程度等之不同, 規定應踐行之正當行政程序, 包括應規定確保利害關係人知悉相關資訊之可能性, 及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見, 以主張或維護其權利 而於都市更新事業計畫之核定, 限制人民財產權及居住自由尤其直接 嚴重, 本條例並應規定由主管機關以公開方式舉辦聽證, 使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後, 斟酌全部聽證紀錄, 說明採納及不採納之理由作成核定, 始無違於憲法保障人民財產權及居住自由之意旨 等語, 因而以違反正當行政程序為由, 認為新舊都新市更新條例第十條第一項 第二項均違憲而定期失效 有關公務員內部管理措施應否踐行正當法律程序, 參酌最高行政法院 98 年度判字第 732 號判決 : 行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定 : 對公務員所為之人事行政行為, 不適用本法之程序規定, 應係指對公務員所為非屬行政處分之內部管理措施而言 對於構成行政處分之人事行政行為, 例如改變公務員之身分或對公務員權利或法律上利益有重大影響之人事行政行為, 當事人既可對之提起相當於訴願程序之復審 行政訴訟以求救濟, 行政機關於為此類人事行政行為時, 即應遵守行政程序法之程序規定 至於人民申請擔任公務員而遭否准之處分, 因其於申請時尚未具備公務員身分, 自難謂該否准處分係屬對公務員所為之人事行政行為, 而不適用行政程序法之程序規定 之意旨, 目前實務操作應否賦與受懲處人之事前程序保障, 均以 重大影響 作為判準 惟本文認為, 前揭見解是否妥適, 似有再為斟酌之必要, 理由如下 : 40

46 壹 未充分尊重主管機關就行政程序法所為之闡釋參酌法務部 91 年 03 月 07 日法律字第 號函釋 : 按行政程序法 ( 以下簡稱本法 ) 第三條第三項第七款規定, 對公務員所為之人事行政行為不適用本法之程序規定 而有關改變公務員之身分或對公務員權利或法律上利益有重大影響之人事行政行為, 或基於公務員身分所產生之公法上財產請求權遭受侵害者, 仍應依本法規定給予相對人程序的保障, 例如陳述意見 閱覽卷宗及教示救濟方法之記載等等, 方符現代法治國家程序保障之要求 至於非屬行政處分之其他人事行政行為則視個案情形, 由主管機關自行斟酌 ( 司法院釋字第四九一號解釋 本部行政程序法諮詢小組第一次及第五次會議結論參照 ) 之意旨, 主管機關並非認為事前所應踐行之正當法律程序必然與事後之救濟程序劃一處理之必要 貳 行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定應目的性限縮採 抽象之人事行政行為 始排除行政程序法之適用行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定所稱 人事行政行為 意旨為何? 學者與實務有不同之看法, 通常可分為廣義說與狹義說, 而狹義說又分為僅限於 對公務員服權利無重大影響之行政行為 與 對公務員權利有重大影響之行政行為, 說明如下 : 一 廣義說持本說之見解, 係從行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款之文義解釋, 皆未將其分類或排除某種人事行政行為在外 申言之, 不論是涉及外不知公務員淘汰抑或內部紀律措施皆排除行政程序法中程序規定之適用 二 狹義說前述見解或有法解釋論之正當性, 惟行政程序法雖未明文分類或排除某種人事行政行為在外, 但並不禁止目的性限縮或擴張解釋, 因此, 遂有兩種不同之限縮見解 : ( 一 ) 對公務員權利有重大影響之行政行為 ( 取代說 ) 41

47 持此說見解之人, 無非係基於大法官歷來之解釋, 並酌採 取代說 即有事後救濟即應取代其事前之程序保障 之精神, 認行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定所欲排除之人事行政行為應僅只限於對公務員權益有重大影響之人事行政行為 ( 二 ) 對公務員權利無重大影響之行政行為 ( 併行說 ) 持此說見解之人, 無非係基於大法官歷來之解釋, 並酌採 併行說 即有事後救濟即應有其事前之程序保障 之精神, 認行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定所欲排除之人事行政行為應僅只限於對公務員權益無重大影響之人事行政行為 三 本文見解狹義說中不論取代說抑或併行說之見解, 均有所偏, 蓋取代說之解釋論, 有輕重失衡之虞 ( 輕度 非重大影響 人事行為適用行政程序法之事前程序保障 ; 重度 重大影響 人事行為卻無行政程序法之事前程序保障 ); 併行說之見解完全忽略行政程序法第 1 條規定 權益保障 之立法本旨 本文認為, 行政程序法之文義解釋皆應以 保障權益 行政效能 之目的為之 ( 行政程序法第 1 條參照 ), 則縱使未對公務員權益有重大影響之人事行政行為適用行政程序法, 是否會嚴重影響 行政效能? 應屬判斷之關鍵點 觀前揭法務部 91 年 03 月 07 日法律字第 號函釋 : 至於非屬行政處分之其他人事行政行為則視個案情形, 由主管機關自行斟酌 之意旨, 似認非重大影響之人事行政行為亦得適用行政程序法 觀我國行政之效能, 實務並無一套 影響行政效能 之判準, 本文基於行政程序法第 51 條第 2 項規定 : 對人民申請之案件, 未依前項規定訂定處理期間者, 其處理期間為二個月 之立法精神, 行政機關兩個月之處理期限是符合行政效能, 以懲處 考績 休假 調職為例, 即便給予陳述意見, 所影響之行政效能微乎其微, 蓋此種事前程序 ( 陳述意見 理由告知 ) 通常一天之內即可解決, 何來影響之說 ; 再者, 不教而殺謂之虐 119, 告知理由才能使受處 119 桃園地方法院 102 年度交字第 105 號裁定 : 本件舉發警察即在五百公尺的槽化線中點攔查跨越槽化線之用路人, 不就是為了方便舉發, 而非方便用路人即時反應與選擇? 參以原告提出 42

48 分人知悉相關事由並列為下次改進之依據 目前並無給予受處分人陳述意見及理 由告知即會影響 行政效能 之實證, 是本文認為基於公益 ( 行政效能 ) 與私益 ( 保障權益 ) 之衡量, 應認非重大影響之人事行政行為亦得適用行政程序法 至 於如何解讀第 3 條第 3 項第 7 款, 本文認為, 行政程序法第 3 條係第 3 項係承接 第 1 項而來, 這兩項應作體系解釋, 即人事相關法規中已有事前保障程序之相關 120 明文者, 始排除行政程序法之適用 遍查人事法規, 目前僅抽象 ( 針對不特定 公務員 ) 之人事行政行為 ( 如上班時間之調整 室內溫度達 28 度始能開啟冷 氣 等 ) 有事前之程序保障 ( 公務員服務法第 2 條 公務員保障法第 17 條 參照 ), 是本文認為, 與其目的性限縮而認行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款所欲 排除之事項為非重大影響公務員權益之事項, 倒不如目的性限縮採 抽象之人事 行政行為 始為排除行政程序法適用之事項, 如此方符合行政程序法第 1 條及行 政程序法第 3 條第 1 項之立法本旨 惟長期來看, 刪除本款規定才是最理想之解 決方式 至於得否援引行政程序法 103 條第 7 款規定 相對人於提起訴願前依法 律應向行政機關聲請再審查 異議 復查 重審或其他先行程序者 作為毋庸給 予陳述意見之法律上依據? 部分實務認為, 本條款乃施行之初最為學者詬病, 爭 議最烈之例外條款 顯然立法者認為, 凡當事人在行政爭訟階段必須歷經各種 訴 願先行程序 者, 行政機關在作成處分前, 即毋庸再予當事人 陳述意見 之機 會 蓋當事人在訴願前既已有表達意見之機會, 則無需再多給予一次陳述的機 會 本條款顯然誤解 處分前陳述意見 與 救濟程序中之陳述意見, 縱使二 五楊高架道路相關報載 交通部臺灣區國道新建工程局第一區工程處關於該路段設計之函文, 的確不只原告有反應不及而違規行為, 其他用路人確實行駛於該路段常有反應不及變換車道之情形 從而, 難以期待原告會遵守標線指示行車, 更難將道路標線設置規劃不當所造成違規行為之不利益, 歸諸於使用道路之人民負擔, 至少在開放通車僅半個月的複雜設計路段上, 警察之功能應在宣導與提醒, 本案卻是立即開罰, 難免讓人有 不教而殺謂之虐 的入人於罰之憾 120 行政程序法為各項行政法規於程序規範之基本法, 換言之, 行政程序法可謂 行政程序基本法, 有學者即稱之 行政法的憲法 是以關於行政程序法與其他行政法規之競合效果, 至少就程序事項之規定而言, 適用及操作上至少應掌握以下三項原則 :1. 必須其他行政法令有較行政程序法更為嚴格之程序規定者, 始得排除行政程序法之適用 ;2. 至其他法律之程序規定, 是否更嚴格於行政程序法, 應從嚴且個別認定 ;3. 行政程序法另具補充性, 亦即行政程序法關於 正當行政程序 之基本規定, 對於應適用本法之所有行政機關, 均應有補充之效力 如此方符行政程序法為 行政程序基本法 之定位及效果 ; 參見湯德宗, 行政程序法論, 初版, 第一四六頁以下,2000 年 10 43

49 者原則上是由同一機關所提供之制度, 但各自的目的卻迥然不同 一言以蔽之, 在 訴願先行程序 中的意見陳述, 根本無法發揮 預防處分錯誤 ( 或提高處分正確性 ) 之功能 行政實務果真貫徹本款例外規定, 法院幾乎可以宣告 : 陳述意見程序 作為人民遭受不利處分之 最低限度保障 的意旨, 也終告死寂! 如此, 對於大法官甫於一 0 一年四月間方作成的強調正當行政程序原則憲法意義的釋字第七 0 九號解釋, 豈非最大的諷刺! 因而實務認為本條款絕不能作為例外剝奪事前陳述意見權利的法定藉口 ( 桃園地方法院行政庭 102 年度簡字第 2 號判決意旨參照 ; 其亦認為, 本款規定有違憲之虞, 此觀該判決理由 : 因被告機關係附帶援用本條款, 因而本院不擬以本案作為聲請本條款違憲之原因案件, 不排除日後遇有適當案例, 再行聲請大法官解釋, 以宣告本例外條款違憲 可明 ) 本文認為, 申訴程序得否定性為先行程序? 似非無疑 再者, 申訴程序亦無陳述意見程序之明文, 是參酌前揭說明及基於例外從嚴之法理, 本文亦持否定之見解 第三節懲處之事後救濟保障第一項懲處案例 ( 記點 申誡 記過 記大過 ) 壹 雲林縣政府科員記過案甲係雲林縣政府行政處科員, 經雲林縣政府認其未善盡保管重要檔案之責, 誤將 100 年度被告及所屬各機關學校工友之考績資料銷毀, 致該年度考績進行程序延遲, 徒耗行政資源, 而有疏失等情, 依雲林縣政府及所屬各機關公務人員平時獎懲標準表第 6 點第 11 款規定, 以民國 101 年 12 月 28 日府人考字第 號令, 核予原告記過 1 次懲處 甲不服, 以 102 年 1 月 4 日復審書經由雲林縣政府向公務人員保障暨培訓委員會 ( 下稱保訓會 ) 提起復審, 經雲林縣政府以 102 年 1 月 10 日府人考字第 號函復甲, 請其於同月 14 日前補正申訴書, 甲逾期未為補正, 被告遂於同月 15 日將復審書移送保訓會, 經保訓會以 102 年 1 月 17 日公地保字第 號函復略以請甲於文到之日起 20 日內敘明是否誤提復審, 如擬改依申訴 再申訴程序救濟, 須於前揭期限內 44

50 補正申訴書到會等語 嗣甲以同月 25 日補正敘明狀, 表明仍提復審, 保訓會乃以 102 年 3 月 12 日 102 公審決字第 0035 號復審決定書決定復審不受理 121 貳 偵查佐申誡案再申訴人係宜蘭縣政府警察局 ( 以下簡稱宜縣警局 ) 刑事警察大隊 ( 以下簡稱宜縣刑大 ) 偵查佐, 配置於該局蘇澳分局 ( 以下簡稱蘇澳分局 ) 服務 宜縣警局審認再申訴人於 102 年 8 月 9 日查詢姓名方 及謝 等個人資料共 2 筆, 未逐筆登記於戶役政查詢紀錄簿 ; 同年月 11 日查詢戶籍地址 : 里 街 24 巷 25 號全戶戶籍資料 1 筆, 未登記於戶役政查詢紀錄簿 ; 違反規定, 交由蘇澳分局依警察人員獎懲標準第 6 條第 1 款規定, 以 102 年 10 月 22 日警澳人字第 B 號令, 分別核予再申訴人申誡二次及申誡一次之懲處 再申訴人不服, 向宜縣警局提起申訴 ; 嗣不服申訴函復, 於 102 年 11 月 21 日向本會提起再申訴 案經宜縣警局同年 12 月 4 日警人字第 號函檢附相關資料答復 122 參 警員記大過懲處案再申訴人係新北市政府警察局 ( 以下簡稱新北市警局 ) 淡水分局 ( 以下簡稱淡水分局 ) 警備隊警員, 前不服新北市警局 102 年 2 月 23 日北警人字第 號令, 審認其前擔任該局刑事警察大隊土城偵查隊偵查佐期間, 參與職業性賭博及涉嫌包庇賭場遭檢察官約談等情, 嚴重影響警察人員聲譽及形象, 依警察人員獎懲標準第 8 條第 3 款規定, 核予記一大過懲處, 訴經本會作成 102 年 6 月 25 日 102 公申決字第 0140 號再申訴決定書, 以淡水分局對考績委員會票選委員之參選資格增加法令所無之限制, 所組成之考績委員會於法即有未合, 經該考績委員會初核之懲處, 自有法定程序之瑕疵, 爰將該局對再申訴人記一大過之懲處及申訴函復均撤銷, 由服務機關另為適法之處理 嗣淡水分局重新組成考績委員會, 重行審議再申訴人上開違失案, 仍建議核予記一大過之懲處, 臺中高等行政法院 102 年度訴字第 157 號裁定案例事實 (102) 公申決字第 0419 號案例事實 45

51 並經新北市警局以 102 年 8 月 13 日北警人字第 號令, 核布再申訴人記一大過懲處 再申訴人仍不服, 提起申訴 ; 嗣不服申訴函復, 於 102 年 11 月 11 日向本會提起再申訴 123 肆 航務員記點懲處案再申訴人係交通部民用航空局 ( 以下簡稱民航局 ) 臺北國際航空站 ( 以下簡稱臺北航空站 ) 航務員, 以因不服承辦公文延宕遭記缺點一次 防颱檢查會議將至長官惡言催促其作好相關準備工作 未同意其參加民航局馬公航空站 ( 以下簡稱馬公站 ) 觀摩演習及未為其汰換電腦等事項, 向臺北航空站提起申訴 ; 嗣不服該站申訴函復, 於 102 年 6 月 18 日向本會提起再申訴 124 第二項 實務 學說見解 壹 保訓會見解按公務人員保障法 ( 以下簡稱保障法 ) 第 4 條第 1 項規定 : 公務人員權益之救濟, 依本法所定復審 申訴 再申訴之程序行之 其中復審, 依同法第 25 條規定, 係以服務機關或人事主管機關所為之行政處分為標的, 所稱行政處分, 除參照行政程序法第 92 條第 1 項規定, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為外, 依司法院歷次相關解釋意旨, 尚以足以改變公務人員身分關係, 或於公務人員權利有重大影響, 或基於公務人員身分所產生之公法上財產請求權遭受侵害等事項, 為得提起復審之範圍 至於申訴 再申訴, 依保障法第 77 條第 1 項規定 : 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴 再申訴 是以, 除屬復審範圍之事項外, 機關為達行政目的所為之作為或不作為, 而有具體事實存在者均屬管理措施之範疇, 如機關長官或主管所為之工作指派 不改變公務人員身分關係之敘獎 記過 申誡懲處 考績評定均屬之 ; 因其並未改變公務人員之身分關係, 對公務人員權利亦尚無重 (102) 公申決字第 0418 號案例事實 (102) 公申決字第 043 號案例事實 46

52 大影響, 亦非基於公務人員身分所產生公法上財產請求權遭受侵害, 核屬機關內部所為之管理措施, 應循申訴 再申訴程序請求救濟 125 貳 行政法院見解按公務人員保障法第 4 條第 1 項規定 : 公務人員權益之救濟, 依本法所定復審 申訴 再申訴之程序行之 第 25 條第 1 項略以 : 公務人員對於服務機關或人事主管機關 所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 第 26 條第 1 項規定 : 公務人員因原處分機關對其依法申請之案件, 於法定期間內應作為而不作為, 認為損害其權利或利益者, 亦得提起復審 第 72 條第 1 項規定 : 保訓會( 公務人員保障暨培訓委員會之略稱, 以下同 ) 復審決定依法得聲明不服者, 復審決定書應附記如不服決定, 得於決定書送達之次日起 2 個月內, 依法向該管司法機關請求救濟 第 77 條第 1 項規定 : 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴 再申訴 第 78 條第 1 項規定 : 提起申訴, 應向服務機關為之 不服服務機關函復者, 得於復函送達之次日起 30 日內, 向保訓會提起再申訴 第 84 條規定 : 申訴 再申訴除本章另有規定外, 準用第 3 章第 26 條至第 42 條 第 43 條第 3 項 第 44 條第 4 項 第 46 條至第 59 條 第 61 條至第 68 條 第 69 條第 1 項 第 70 條 第 71 條第 2 項 第 73 條至第 76 條之復審程序規定 可見公務人員如係受服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置, 應循申訴及再申訴途徑以救濟, 而公務人員保障法第 84 條關於申訴及再申訴程序, 並無準用同法第 72 條第 1 項得向司法機關請求救濟之規定, 則保訓會係再申訴事件之最終審理機關, 一經其決定, 該事件之爭議即告確定, 不得再提起行政訴訟以救濟之 又參照司法院釋字第 187 號 第 201 號 第 243 號 第 266 號 第 298 號 第 312 號 第 323 號 第 338 號等號解釋意旨, 須足以改變公務員身分關係, 或對於公務員權利有重大影響之處分, 或基於公務員身分所產生之公法上財產上請求權, 始可依公務人員保 125 (97) 公申決字第 0417 號等多數多數決定書見解均同 47

53 障法規定之復審程序請求救濟, 並提起行政訴訟 若未改變公務員身分關係 不 直接影響服公職權利之記大過 記過處分 考績評定 機關內部所發之職務命令 或所提供之福利措施等措施, 核屬公務人員保障法第 77 條第 1 項所指之工作條 件或管理措施, 非屬行政訴訟法所稱之行政處分, 公務人員僅得依申訴 再申訴 程序尋求救濟, 不得提起行政訴訟 126 參 學說見解 127 學者廖義男認為, 記一次大過之懲處, 依公務人員考績法第 13 條規定, 其考績不得列乙等以上, 當年度考績最高僅能列丙等, 影響公務人員權益, 故宜 128 給予其向司法機關救濟之管道 學者劉淑範認為, 衡諸記大過處分對年終考績 評等結果 晉級 獎金 升遷等諸項權益之影響, 甚且累積二大過亦因考列丁等 同遭免職之處分, 故記大過處分對公務人員影響之重大, 應肯定記大過處分之司 法救濟途徑 學者吳庚認為, 大法官釋字第 483 號解釋認為改變級俸是行政處 分, 考績之核定因會影響俸級, 所以得提起行政訴訟, 記過必然會間接影響考績, 129 亦應開放提起行政訴訟 學者陳清秀認為, 記過直接發生公法上效果, 包含陞 遷的服公職權及人格權受影響, 對公務人員的個人權益難謂無直接侵害 學者李 130 建良認為, 對公務人員之處罰性措施, 不問輕重, 例如 : 記過 申誡者, 皆應 131 認構成行政處分, 應許其提起爭訟 學者張銅銳懲處在處罰效果外另具規制內 容者, 多是違反職務外活動的義務, 應肯定其具有侵害基本權的性格, 得對之提 132 起撤銷訴訟 目前實務仍舊囿於大法官釋字第釋字第 號解釋意 126 臺中高等行政法院 102 年度訴字第 219 號判決意旨參照 127 廖義男, 行政處分之概念, 行政法爭議問題研究 ( 上 ), 頁 398,2000 年 128 劉淑範, 自大法官相關解釋淺談考績免職懲處之司法救濟問題, 臺灣本土法學雜誌 10 期, 頁 76,2000 年 5 月 129 陳清秀, 論特別權力關係之行政救濟, 行政訴訟之理論與實務, 頁 198,1994 年 8 月 130 李建良, 保障制度復審範圍之研究, 公務人員保障暨培訓委員會研究計畫,2003 年 12 月 131 張桐銳, 公務員與基本權, 中原財經法學第 18 期, 頁 175,2007 年 6 月 132 保訓會 86 年 9 月 24 日 (86) 公保字第 號函釋函釋 : 記過處分參照司法院釋字第 243 號解釋意旨, 以其並未改變公務員之身分關係, 不直接影響其服公職權利, 核屬機關內部之管理措施, 尚難認屬行政處分, 自不許以行政訴訟請求救濟 迄今最高行政法院 101 年度裁字第 2153 號 : 至於未改變公務員身分關係, 或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響, 亦未損害公務人員之公法上財產請求權之措施, 諸如記大過 記過處分 申誡懲處 考績評定 免除行政兼職, 或機關長官 主管所為不同區域或職務之調任 工作指派 所發布之 48

54 旨, 未開放行政訴訟救濟之管道 肆 司法院大法官解釋參酌釋字第 243 號理由書 : 至各級公務人員以公務員身分所受主管官署之懲戒處分, 則與以人民身分因官署處分而受損害者有別, 自不得對之提起訴願 五十三年判字第二二九號判例 : 公務員以公務員身分受行政處分, 純屬行政範圍, 非以人民身分因官署處分受損害者可比, 不能按照訴願程序提起訴願, 原告現雖解職, 已無公務人員身分, 但該項處分既係基於原告之公務人員關係而發生, 自仍不能視其為人民受官署之處分而許其對之提起訴願 五十四年裁字第十九號判例 : 行政訴訟之提起, 須以官署對人民之處分違法, 致損害其權利, 經過訴願再訴願而不服其決定者, 始得為之 原告以公務人員身分, 而受主管官署人事行政上之處分, 顯與以人民身分受官署違法處分而損害其權利之情形有別, 除有正當理由得向該管監督官署呈請糾正外, 自不得依行政訴訟程序以求救濟, 且考試院秘書處之通知, 亦並非適用訴願程序所為之訴願決定, 乃原告遽向本院提起行政訴訟, 其起訴自非合法 五十七年判字第四一四號判例 : 公務人員以公務員身分受主管官署或上級官署之處分, 純屬人事行政範圍, 與以人民身分受官署之處分有別, 不得對之提起訴願 均未分別行政處分之內容, 一概限制公務員依法提起訴願及行政訴訟之權利, 上開各判例與前述意旨不符部分, 應不再援用 至依公務人員考績法僅記大過之處分, 並未改變公務員之身分關係, 不直接影響人民服公職之權利, 上開各判例不許其以訴訟請求救濟, 與憲法尚無牴觸 之意旨, 記大過以下之懲處, 不許以訴訟請求救濟 伍 外國立法例法國公務員救濟之制度保障, 其認為公務員對於有任命權之機關長官所為之 職務命令 所提供之福利措施等, 核屬公務人員保障法第 77 條第 1 項所指之工作條件或管理措施, 非屬行政處分, 公務人員僅得依申訴 再申訴程序尋求救濟, 不得以復審之程序請求救濟, 亦不許提起行政訴訟 ( 司法院釋字第 號等解釋意旨參照 ) 職是, 未改變公務員身分關係或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響, 亦未損害公務人員之公法上財產請求權之內部工作條件或管理措施, 基於訴訟資源合理分配及公務機關內部管理之必要, 不論對之以何種形式之行政訴訟種類提起行政訴訟, 均非法所 49

55 各種 懲處 行為, 均可向行政法院提起 越權訴訟 133 甚且, 如果假借內部秩序措施, 而實質上係隱含懲處性質之行為, 行政法院仍然可為實質審查, 並決定是否撤銷原處分 134 第三項本文見解參酌臺中地方法院 98 年度勞訴字第 45 號判決 : 勞工如認雇主解僱之意思表示不合法, 因勞雇雙方就僱傭關係存否, 或勞工是否因雇主違反勞動契約或勞工法令之非法解僱致受損害, 而得依勞動基準法第 14 條 第 17 條規定終止勞動契約已有爭執, 則勞工自得提起確認僱傭關係存在或請求給付工資 給付資遣費, 以尋求司法上救濟, 並無異論 ; 然勞工遭受雇主記過 申誡之懲戒處分, 就處分當時觀察, 如未對僱傭關係存否產生立即之影響, 勞工得否提起民事訴訟確認其懲戒處分之效力, 或有爭議 惟私人間因勞僱關係所生紛爭, 經其中一方依契約關係及侵權行為規定有所主張, 自屬私權爭執 再參酌勞動基準法第 7 條第 1 項規定, 雇主應置備勞工名卡, 登記勞工獎懲及其他必要事項 而勞工基於其勞動契約, 有服從雇主指揮監督 遵守雇主所訂工作規則之義務, 對於違反工作規則之勞工, 雇主基於其勞動契約自得依情節予以適當之懲戒處分, 惟雇主之懲戒權並非漫無限制, 雇主對勞工所為懲戒處分仍屬勞動契約之一部分, 自應受勞動基準法拘束, 不得低於該法所定勞動條件之最低標準 而勞動基準法就雇主懲戒權行使之不當或違法, 雖無救濟明文, 然應無待於雇主對於勞工施予最嚴厲之懲戒處分予以解雇時 ( 懲戒性解僱 ), 始得提起民事訴訟資為救濟, 勞工如認雇主之 懲戒處分不當, 且該處分已登記於勞工名卡者, 應得請求雇主塗銷此部分之登記, 以回復未受處分前之狀態, 俾便勞工合法維護自己之權益 暨法國越權訴訟之意旨, 似應開放救濟途徑 惟勞工身分與公務員身分有本質上不同, 兩者身分不具有可相提並論性 ; 再者, 基於國情不同, 我國之爭訟之制度不必然須等同於法國, 是參酌憲法第 16 條規範之意旨, 得否救濟, 端視懲處有無 吳庚, 重建公務員關係之法理基礎, 法令月刊第 40 卷第 8 期, 頁 100 至 240,1989 年 8 月 林明鏘, 公務員法研究 ( 一 ), 頁 462,2005 年 2 版 50

56 侵害公務員之權益 查記點僅為懲處前之前置措施, 應認無權利侵害 135 關於記過及申誡之法律效果, 根據公務員懲戒法第 15 條規定 : 記過, 自記過之日起一年內不得晉敘 升職或調任主管職務 一年內記過三次者, 依其現職之俸級降一級改敘, 無級可降者, 準用第十三條第二項之規定 同法第 16 條 : 申誡, 以書面為之 至於公務人員考績法本身對於第 12 條第 1 項第 1 款所定之申誡及記過的法律效果, 則付之闕如 其僅規定平時考核獎懲得互相抵銷 ; 無獎懲抵銷而累積達二大過者, 年終考績應列丁等, 應予免職 ( 同法第 7 條第 1 項第 4 款規定參照 ) 反之, 公務人員考績法施行細則對申誡及記過之折算方式及其法律效果, 則有較為詳細之規範 根據該細則第 15 條第 2 項後段規定 : 申誡三次作為記過一次 ; 記過三次作為記一大過 同法第 16 條 : 公務人員平時考核獎懲, 應併入年終考績增減分數 申誡一次者, 考績時 減其分數一分 ; 記過一次者, 減其分數三分 ; 計 一大過者, 減其分數九分 是以, 行政懲處性質之申誡及記過, 其法律效果即是影響該年度年終考績分數之計算, 且可功過相抵 茲有疑義者, 其權利侵害為何? 壹 名譽權一 名譽 者 : 名謂令名, 譽稱美譽, 有令名始獲美譽, 因謂令名曰名譽, 善名也 ( 辭海 參照) 從其本質與現象觀察, 可以分成 : 內在名譽 外在名譽 名譽感情及規範名譽加以說明 : ( 一 ) 內在名譽 : 人格本質真實客觀存在之價值, 獨立於自己或外界之評價, 具絕對性 ( 二 ) 外在名譽 : 人格價值之現象, 屬於個人於社會上之評價, 因著外界之褒貶而損益, 具相對性 135 臺北國際航空站公文時效考核獎懲規定六 考核方式 :( 一 ) 月考核 2. 個人考核 (2) 訂定考核項目與計算公式如次 : 公文每逾期 3 天, 每件記承辦人缺點一次, 採累進制 每月 5 日由總務組, 就前月各組室同仁公文缺失記點情形予以統計, 累記缺點達 3 次, 陳送主任核閱後轉知各組室主管加強督導改進 ; 當年度內累記缺點達 4 次時, 則提送考績委員會, 依 交通部民用航空局暨所屬各機關職員獎懲標準表 之規定議處 51

57 ( 三 ) 名譽感情 ( 或稱感情名譽 ): 亦為人格價值之現象, 指個人對自己本身人格所具價值之主觀意識, 係個人就外界對其人格評價之主觀感受與反應, 偏向於個人主觀之名譽意識與感覺 ( 四 ) 規範名譽 : 從人性尊嚴之觀點, 名譽乃人之所以為人之普遍性價值, 並兼具獨特之個性, 在規範上得受到正當社會評價之權利 規範名譽 參酌民法第 18 條立法理由 : 按人格權者, 個人所享有之私權, 即關於生命 身體 名譽 自由 姓名 身分及能力等之權利是 之意旨, 我們可以說感情名譽, 充其量只是 個人擁有較佳聲譽的主觀願望, 並非法律上可以主張之 權利, 其餘均為名譽權所保障之範圍 136 懲處為考績法內所規範, 影響考績之評定, 是懲處具規範名譽之性質, 應無疑義 二 所謂 名譽 之涵攝 137 ( 有無某種名譽, 應聯結 事實 始得存在而加以判斷 ), 即是如果我做過一件事情, 我就有做過這件事情的名譽, 如果我沒有做過一件事情, 我就沒有做這一件事情的名譽, 因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷, 來確定說你應該保護甚模樣的名譽 換言之, 如果我以前做過一件事, 我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽, 反之亦然 從 懲 字面上之定義言之, 即具有否定之性質, 就受懲處之公務員而言, 影響其名譽, 似難謂對其不生外部之法律效果 惟行政處分之要件要素, 除外部性外, 尚有直接性, 揆諸前揭說明, 懲處之直接法律效果, 僅為影響該年度年終考績分數之計算, 有關名譽權之影響僅為間接影響, 是應認申 136 嘉義地方法院 99 年度自字第 5 號判決 臺北地方法院 95 年度易字第 871 號判決意旨參照 137 最高法院 95 年度判字第 1639 判決 : 按通常法律的適用依序包括下列四個階段 :1. 調查證據而認定事實, 亦即發生什麼事實, 而存在那些證據?2. 解釋及確定法律構成要件之涵義, 亦即法律構成要件具體的確認其規範的範圍 3. 涵攝, 案件的事實與法定構成要件是否該當?4. 確定法律效果, 如何處置? 法律適用之涵攝過程, 不僅是一種尋求邏輯結果的過程, 並涉及一個評價性的認識過程 法律適用包括法律的解釋與涵攝 52

58 誡 記過之懲處並非行政處分 至於得否提起一般給付之訴? 本文認為, 公務員有服從職務命令之義務, 若公務員就內部職務命令訴請法院介入審查, 將使行政指揮監督上下服從功能受到嚴重妨礙 再若無條件許可就內部職務命令提起一般給付訴訟, 則變成內部職務命令全面可由行政法院審查, 亦將使實務因司法院解釋逐步所作成公務員可司法性之分界, 完全破除, 就司法權與行政權兩權之調整而言, 殊屬危險, 所以就內部職務命令提起之一般給付訴訟, 依據以上解釋, 仍應認不具可司法性 138 貳 晉陞權參酌大法官釋字第 611 號理由書 : 憲法第十八條保障人民服公職之權利, 包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權 之意旨, 有關公務員晉敘陞遷之權利屬於憲法第 18 條保障之範疇, 倘人事行政行為影響晉敘陞遷之權益, 即屬基本權之侵害 查記大過, 其直接性除年終考績分數之計算外, 尚影響公務員之陞遷 ( 依公務人員考績法第 13 條規定, 其考績不得列乙等以上, 當年度考績最高僅能列丙等 ), 此一直接法律效果, 尚非得以忽視, 是應認記大過者為行政處分 第四節考績之權利侵害與保障第一項公務員考績之基本法理壹 我國與德國考績制度之目的截然不同德國聯邦行政法院在 2000 年 7 月 13 所作成之一項涉及考績事件判決中, 即明確指出 : 考績之首要目的, 並非在於對公務人員為職業上之獎勵 (berufliche Förderung), 毋寧係作為以績效原則為導向之公務人力運用決定的基礎, 尤其是作為公務人員升任較高職等職位, 以及公職晉升之準據 在此, 乃涉及到根據服務機關之考評結果, 拔擢最適之公務人員, 亦即公務人員彼此間之相互比較 因此, 考績之目的, 尤其是在對一特定職位存在有多數候選公務員競逐之情形時, 根據其人格 能力及專業表現, 對此 競爭狀態 作出法律所要求之具公信 138 最高行政法院 93 年度判字第 1180 號判決意旨參照 53

59 力的說理 139 德國公務員考績制度之功能, 原則上與我國大異其趣 其主要目的在作為公務人員升遷 調任主管職 職務調整等人事措施之採行準據, 俾達公務人力得以 適才適所 之憲法績效誡命 負面之考績評定本身, 在規範上並未直接與特定之不利法律效果相連結 質言之, 德國公務員考績結果之運用, 多數並非類如我國般, 與獎金 晉敘 記功 記過 免職等金錢上或職務身分上之獎懲措施緊扣, 具有 人事賞罰功能 毋寧, 其僅是單純作為機關首長決定公務人員未來公職生涯發展之重要判斷準據而已, 著重於具未來性之 人力發展功能 140 是有關我國公務員考績之目的為 人事賞罰功能, 與德國著重於具未來性之 人力發展功能 之目的截然不同 準此, 考績制度是公務人員人事法制的樞紐, 其與公務人員個人官等 陞任 俸級 退休等權益有著密切不可分之關係, 故考績結果是否公正客觀, 是否忠實反映實際工作績效, 對公務人員可謂影響甚深, 係絶大多數公務人員關心之議題 貳 考績制度之歷史沿革民國 37 年行憲後公務人員考績法即於同年制定, 並於民國 38 年公布施行, 依然以每年 年終考績 及每三年 總考 的制度予以實施 141 當時整部法律僅 14 條, 希冀達到獎優汰劣之目的 機關長官在此擁有帄時考核之權力, 得對所屬公務人員之帄時成績, 獎勵以嘉獎 記功 記大功, 懲處以申誡 記過 記大過為限, 功過得互相抵銷 ; 並對於帄時成績優異人員, 得酌給獎金 若受考績評比之公務人員對於考績結果有疑義時, 得於考績結果發表後一個月內, 若為 年終考績 向本機關長官聲請復核 ; 若為 總考 則向銓敘機關聲請復核, 但以一次為限, 此時公務人員與國家依然處於特別權力關係之下, 故並無救濟之權利 民國 42 年本法作出全文之修正, 將原先僅 14 條之法律條文擴充至 24 條, 並且重新調整 139 BVerwGE 111, 318 (320). 140 參見詹鎮榮 ( 計畫主持人 ), 公務人員考績制度變革後救濟程序如何配套因應之研究 研究計畫結案報告, 公務人員保障暨培訓委員會委託, 頁 43,2010 年 8 月 141 參照民國 38 年公務人員考績法第 2 條 : 公務人員任現職, 經銓敘合格補實者, 依左列規定予以考績 總考 : 於各該公務人員第三次年考當年十二月尌三年成績考核之 ; 民國 38 年公務人員考績法第 3 條 : 總考由銓敘機關評比考核 故由此可知, 總考為三年進行一次之考績之評比, 由銓敘部為之, 針對公務人員三年之服務成績總括予以考核而稱之 54

60 其評比之標準, 加入考績委員會等程序之規定於條文當中 民國 50 年考詴院重新提出公務人員考績法之修正草案, 經立法院審議通過, 並於 51 年經總統公佈實行 此時將 總考 廢除, 並加入公務人員在記大過達二次後, 若未於該考績年度內未依照規定抵銷者, 即予以免職之規定, 增強了行政機關監督之權限 惟被免職人員, 得於免職後三十日內向上級機關申請復核 又考列五等之公務人員, 於收受免職通知書後三十日內, 得向上級機關申請復審, 如仍不服時, 得向銓敘機關申請再復審, 此時受再復審處分之公務人員不得再對此處分提貣救濟 142 為民國 69 年, 將 專案考績 制度明文納入本法之規定 此為了因應民國 56 年的 分類職位公務人員考績法 之頒布, 而對於獎懲標準一致, 故將本法條文作出相對應之修正, 加強主管長官領導統御之權 民國 79 年修正本法第 條之條文, 此次修法皆為文字上之修改, 將有關考績獎金之給與, 因其係以 俸額 為標準, 故為期明確及增加其內涵, 而修正為 俸給總額, 包含各項之加給 143 民國 86 年再針對本法第 3 條公務人員之考績, 將 另予考績 之名詞解釋自 年終考績 之名詞解釋中獨立出來增列為第二款, 限定其六個月係指同一考績年度, 以符合 另予考績 之條件規定 民國 90 年本法再度修正, 為配合司法院大法官解釋第 491 號之意旨, 以及實際需要而做出補綴式之修法, 此次依然只為若干條文之修改, 而非全面性地改變本法之架構 ( 首先, 因釋字第 491 號針對專案考績一次記兩大過之免職部分, 大法官認為頇符合 法律保留原則, 而基於相同之論理, 年終考績與另予考績丁等免職之要件, 亦應為相對的給予法律保留之地位才是, 故於本法第 6 條第 3 項將年終考績丁等之要件與第 12 條第 3 項專案考績一次記兩大過的限制要件, 皆予以明文化 ; 其次, 於本法第 14 條第 1 項主管機關得將考績案之授權所屬機關核定, 將其提升為法律位階, 以符合授權明確性之要求, 否則原先規定於公務人員考績法施行細則當中, 有逾越母法所無規範之限 142 參照民國 51 年公務人員考績法第 13 條第 2 項 : 考列五等人員, 於收受免職通知書後三十日內, 得向上級機關申請復審, 無上級機關者, 向本機關申請, 如仍不服時, 得向銓敘機關申請再復審, 再復審認為原處分無理由者, 應通知該機關長官撤銷原處分, 並改列考績等次, 認為原處分有理由者, 應予駁回, 受考人不得再行申請 143 參照民國 79 年公務人員考績法第 7 條之修正理由 55

61 制 ; 再來, 於本法第 14 條第 3 項, 規定有關公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利, 故應當踐行正當法律程序, 於考績列丁等以及一次記兩大過為免職處分者, 處分前給予當事人陳述意見以及申辯之機會, 以保障其之權益 ) 目前最近一次修正公布為民國 96 年, 僅對本法第 14 條加以修正 因為修憲將國民大會凍結, 使得國民大會成為虛級化機構, 故將第四項 國民大會 之字眼予以刪除, 以符合現行行政主管機關之組成, 而得以考核評比, 再送銓敘部銓敘審定 現今考績法大幅度之修正草案已送立法院審議, 併予指明 第二項考績之陳述意見與理由告知保障參酌法務部 91 年 03 月 07 日法律字第 號函釋 : 按行政程序法 ( 以下簡稱本法 ) 第三條第三項第七款規定, 對公務員所為之人事行政行為不適用本法之程序規定 而有關改變公務員之身分或對公務員權利或法律上利益有重大影響之人事行政行為, 或基於公務員身分所產生之公法上財產請求權遭受侵害者, 仍應依本法規定給予相對人程序的保障, 例如陳述意見 閱覽卷宗及教示救濟方法之記載等等, 方符現代法治國家程序保障之要求 至於非屬行政處分之其他人事行政行為則視個案情形, 由主管機關自行斟酌 ( 司法院釋字第四九一號解釋 本部行政程序法諮詢小組第一次及第五次會議結論參照 ) 之意旨, 主管機關並非認為事前所應踐行之正當法律程序必然與事後之救濟程序劃一處理之必要 查公務員年終考績評價為 乙等 時, 仍可享有俸給之晉陞, 惟按大法官釋字第 611 號解釋 公務員任用後有晉陞之權, 受憲法第 18 條服公職權之保障 之意旨, 仍實質影響公務員 官等之晉陞 144 ; 至於考績評價 丙等 時, 則公務員除 官等之晉陞 受影響外, 更影響 俸給之晉陞, 是參酌大法官釋字第 611 號解釋意旨, 此種人事行政所為之評價行為, 應認屬於憲法第 18 條服公職權之侵害 既有基本權之侵害, 且依前述考績法之歷史沿革觀之, 考績法並 144 依公務人員考績法第 11 條第 1 項規定 : 各機關參加考績人員任本職等年終考績, 具有左列各款情形之一者, 取得同官等高一職等之任用資格 : 一 二年列甲等者 二 一年列甲等二年列乙等者 之立法意旨, 考績乙等, 將實質影響公務員官等陞遷 56

62 無特別之事前程序規定, 故基於前述目的性限縮行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款排除 抽象人事行政行為 之說明, 有關考績之評定, 事前應踐行陳述意見與 理由告知之正當法律程序, 要屬當然 145 第三項 考績之事後救濟保障 壹 相關案例 ( 乙等 丙等 ) 146 一 高雄縣政府警察局核定警員甲年終考績丙等案 甲不服高雄縣政府警察局以 98 年 4 月 7 日高縣警人字第 號 考績通知書, 核布其 97 年年終考績考列丙等, 提起復審 復審理由略以 : 茲以 上開評定, 並未改變復審人之公務員身分, 揆諸前揭說明, 係屬服務機關所為之 管理措施, 應屬申訴 再申訴事項, 尚不得據以提起復審 147 二 臺中榮民總醫院嘉義分院人事室辦事員年終考績乙等案 再申訴人原任職行政院國軍退除役官兵輔導委員會 (102 年 11 月 1 日改制 更名為國軍退除役官兵輔導委員會, 以下簡稱退輔會 ) 臺中榮民總醫院嘉義分院 ( 以下簡稱嘉義分院 ) 人事室辦事員, 於 102 年 3 月 1 日調任嘉義市立大業國民 中學人事室助理員 其因不服退輔會人事處 102 年 3 月 27 日輔人處字第 號考績 ( 成 ) 通知書, 核布其 101 年年終考績考列乙等, 提起申訴 再申訴 ; 經本會審認退輔會人事處辦理再申訴人之考績, 核與考績委員會組織規 程第 2 條第 5 項規定, 票選委員之選舉方式應符合普通 平等 直接及無記名投 票法之意旨有違, 該會人事處辦理考績業務核有法定程序之瑕疵, 爰作成 102 年 7 月 16 日 102 公申決字第 0170 號再申訴決定書, 將退輔會人事處對再申訴人 101 年年終考績考列乙等之評定及該會之申訴函復均撤銷, 由服務機關另為適法 之評定 嗣退輔會人事處重行辦理再申訴人 101 年年終考績, 以 102 年 9 月 釋字第 610 號解釋許玉秀 林子儀 許宗力大法官協同意見書提及 正當法律程序原則的原始意涵是, 關涉人民權利的公權力運作, 應該設置合理正當的法定程序, 俾保障人民有合理 公平參與及異議的權利 釋字第 585 號解釋文 : 立法院調查權行使之方式, 如就各項調查方法所規定之程序, 有涉及限制人民權利者, 必須符合憲法上比例原則 法律明確性原則及正當法律程序之要求 ; 學者李建良謂 : 尋繹司法院歷來解釋, 可以發現大法官逐步將正當程序保障擴大適用人身自由以外之權利, 例如訴訟權 財產權 工作權及服公職權等, 準此以觀, 正當法律程序漸有成為我國憲法上普遍適用之憲法原則的態勢 見氏著, 論基本權利之程序功能與程序基本權, 憲政時代, 第 29 卷第 4 期,2004, 頁 (98) 公審決字第 0259 號案例事實參照 147 (102) 公審決字第 0410 號案例事實參照 57

63 日輔人處字第 號函檢送之考績 ( 成 ) 通知書, 仍核布為乙等 再申訴人不服, 提起申訴 ; 嗣不服退輔會之申訴函復, 於 102 年 10 月 29 日向本會提起再申訴 案經退輔會同年 11 月 15 日輔人字第 號函檢附相關資料答復, 再申訴人同年 12 月 6 日在本會網站保障事件線上申辦作業系統聲明復審, 復於同年月 11 日更正為申請陳述意見 本會嗣通知再申訴人及嘉義分院於同年月 19 日在該院以視訊方式陳述意見 貳 實務見解一 保訓會見解在考績事件保障救濟程序中, 關於所為之復審及申訴 再申訴途徑之選擇, 保訓會則依照釋字第 266 號解釋之思考模式, 認為對於未改變其公務人員身分之考績評定結果本身 ( 例如年終考績考列乙等 丙等 ), 認為此僅係服務機關之管理措施, 並未影響該公務人員之身分關係, 故不得提起復審, 僅得循申訴 再申訴之保障程序 ; 反之, 若是不服銓敘部依據該考績辦理銓敘審定之結果 ( 例如審定結果為 依法給與一個半月俸給總額之一次獎金 依法留原俸級 ), 則允許該受考者得提起復審程序, 以茲救濟 148 法務部見解亦同 149 二 行政法院見解參酌台北高等行政法院 95 年度訴字第 4383 號判決 : 考績丙等之評定, 性質屬機關內部之管理措施, 不得依復審 行政訴訟程序予以救濟, 本件原告之訴為無理由, 爰以判決駁回 最高行政法院 94 年裁字第 1889 號裁定 : 考績考列乙等爭執之請求, 並非基於 已確定 之考績結果得請求之財產上請求遭拒而提起, 故不得提起行政訴訟 台北高等行政法院 93 年度訴字第 3058 號裁定 : 約半月薪俸考績獎金之有無, 是否對公務員權利影響重大?以及是否屬於公務員身份所生之公法上財產上請求權?必須尊重目前社會通念與行政作業慣例, 鑑於實務上仍將記大過一次視為管理事項, 則舉重以明輕, 考績結果自 148 陳耀祥, 公務人員保障法修法研議 - 保障對象與救濟類型之研究, 公務人員保障暨培訓委員會委託研究, 頁 50-51,2008 年 149 主管機關法務部九十一年九月二日法律字第 0 九一 00 三三六六三號函 : 本件關於公務人員年終考績之評定及全年評鑑結果係屬服務機關之管理措施, 如有不當, 得依公務人員保障法第二十三條規定, 提出申訴 再申訴, 以資救濟 58

64 難謂對公務員權利影響重大, 而且因為考績之給予是視考績結果定之, 而非公務 員當然得請求國家給予之報酬, 故亦非公務員身份所生之公法上財產上請求 權 台中高等行政法院 94 年訴字 267 號裁定 : 按公務人員考績核定導致考 績獎金短少如有爭執, 公務人員應先請求該管機關重新核定, 法院尚不得代替行 政機關為之, 在請求行政機關重新核定前, 自不得逕行提起一般給付之訴 參 學說見解 150 學者吳庚認為, 考績之核定是行政處分, 因其會影響俸級, 可提起行政爭 訟 學者廖義男認為 151, 考列丙等不能獲得考績獎金及晉敘俸級 再者, 考列丙 等對於公務人員身分雖無影響, 但對公務人員之升遷則有重大影響, 應給予司法 152 救濟之管道 學者陳清秀認為, 機關首長對於所屬公務人員之考績評定本身如 違法時, 例如並非根據事理上之衡量, 而是基於恣意, 或以不正確的事實關係為 基礎作成時, 即足以損害該公務人員之權利, 因此公務人員對於該項違法的考績 153 評定, 即可提起撤銷訴訟, 以資救濟 張桐銳認為, 從比較法上的觀點來看, 凡有權利侵害即應有救濟, 若非行政處分, 固然不能提起撤銷或課予義務之訴, 但是應該可以允許提起一般給付之訴 肆 司法院大法官解釋 司法院大法官釋字第 266 號解釋 : 對依公務人員考績法對公務人員所為 未改變公務人員身分之其他考績結果, 有所不服, 仍不許以行政訴訟請求救濟, 惟公務人員基於已確定之考績結果, 依法為財產上之請求而遭拒絕者, 影響人民 之財產權, 依司法院大法官釋字第 187 及 201 號解釋意旨, 尚非不得提起行政 訴訟 之意旨, 考績乙等 丙等之評定並非行政處分而不得提起行政訴訟 又 150 吳庚, 人事爭訟之基本問題, 各級行政法院 92 年度在職研修資料彙編, 司法院編印, 頁 211, 2003 年 7 月 151 廖義男, 人事爭訟之爭議問題 - 保障 考績 調職 解聘, 各級行政法院 92 年度在職研修資料彙編, 司法院編印, 頁 ,2003 年 7 月 152 陳清秀, 論特別權力關係之行政救濟 ( 上 ), 植根雜誌第 8 卷第 2 期, 頁 70,1992 年 2 月 153 張桐銳, 發表於陳慈陽主持之 文管中立與公務員權益保障 座談會,2008 年 8 月 28 日 59

65 考績評定依法僅能提起申訴, 不能提起行政訴訟, 大法官針對此部分有無做出違憲決議 154? 一 聲請事實藍 0 隆為考績事件, 認屏東縣政府就其八十二年度考績考列乙等處分違法不當, 侵害其受憲法保障之權利, 聲請解釋案 二 決議內容查藍 0 隆曾就上開事件提起行政爭訟, 由行政法院 ( 現改制為最高行政法院 ) 八十四年度裁字第一 0 九八號裁定駁回確定後, 仍對該裁定多次聲請再審, 均由最高行政法院駁回 聲請人乃據其中最高行政法院九十九年度裁字第一二一七號裁定 ( 下稱系爭裁定 ) 聲請本院解釋, 主張系爭處分侵害其受憲法保障之財產權 生存權 工作權及服公職權, 違反平等原則及比例原則, 其自得提起行政爭訟云云 惟系爭處分本身之合憲性並非本院得為違憲審查之客體, 且聲請人亦未就系爭裁定所適用之何法令究有如何牴觸憲法之處為具體之敘明 是本件聲請, 核與首開規定不合, 依同條第三項規定, 應不受理 本件聲請人就最高行政法院之裁定聲請解釋, 大法官認於法不合而為不受理, 並未就實質問題做出解釋 ( 亦即大法官並未就公務人員內部管理措施做出是否違憲之實體決定 ) 伍 外國立法例一 美國 : 公務員因考績結果之不能接受 遭受免職或遭受十四天以上之停職 降等 減俸及三十以內的停職不支薪等不利處分, 均得向功績制保護委員會申訴 ; 如再不服者向聯邦上訴法院上訴 155 二 法國過去認為考績成績不過是作成此升遷排序表的準備行為, 所以不得爭訟 但自 1962 年起行政法院的判例即認為該考績成績直接發生規制效果, 因為必須以此 年 12 月 31 日大法官第 1368 次會議議決不受理 許濱松, 各國人事制度, 頁 ,2000 年 10 月 60

66 成績來排序, 所以是可以提起的行政訴訟的單方行政行為 156 陸 本文見解一 行政處分檢驗按年終考績依公務人員考績法第 5 條, 應以平時考核為依據 針對公務人員平時之工作 操行 學識 才能進行考評 而此些考核之細目, 則由銓敘機關訂定 但性質特殊職務之考核得視各職務需要, 由各機關訂定, 並送銓敘機關備查 而於公務人員考績法施行細則第 3 條再做出細節性之規定, 按照工作 操行 學識 才能予以評分外, 其中工作占考績分數百分之五十 ; 操行占考績分數百分之二十 ; 學識及才能各占考績分數百分之十五 而於公務人員考績法第 12 條之帄時考核, 將獎勵分嘉獎 記功 記大功 ; 懲處分申誡 記過 記大過 於年終考績時, 併計成績增減總分 平時考核獎懲得互相抵銷, 無獎懲抵銷而累積達二大過者, 年終考績應列丁等, 皆有詳細之規定 再於同法第 13 條此平時成績紀錄及獎懲, 應為考績評定分數之重要的依據 平時考核之功過, 除依前條規定抵銷或免職者外, 曾記二大功人員, 考績不得列乙等以下 ; 曾記一大功人員, 考績不得列丙等以下 ; 曾記一大過人員, 考績不得列乙等以上, 此有對平時考績之限制與依據 次按年終考績依公務人員考績法第 6 條, 此標準以一百分為滿分, 分甲 乙 丙 丁四等, 各等分數如左 : 甲等 : 八十分以上 乙等 : 七十分以上, 不滿八十分 丙等 : 六十分以上, 不滿七十分 丁等 : 不滿六十分 依公務人員考績法第 7 條規定, 此標準分為四級 : 甲 乙 丙 丁等, 並針對不同等級做出不同之獎懲措施 而其中最重要的即在此規定, 若考核為丁等者免職, 剝奪其公務人員之身分地位, 以達到獎優汰劣之目的 其餘甲 乙等則給予其獎金, 諸如 : 晉本俸一級, 並給與一個月俸給總額之一次獎金, 抑或是給予半個月俸給總額之獎金等, 以茲鼓勵, 若為丙等則留原俸級 依前述立法之原意, 有關考績獎金之發 156 陳淳文, 法國公法上單方具體行政行為之研究成果報告,2006/08/ /07/31 CE 23 novembre 1962, Camara, Rec

67 放, 並非限制或剝奪公務員權利, 充其量僅為獎勵性質之福利 157 惟依考績法第 11 條規定 : 各機關參加考績人員任本職等年終考績, 具有此條所列之各情形之一者, 才取得任用資格 一者為二年列甲等者 ; 另一則為一年列甲等二年列乙等者, 才擁有同官等高一職的等任用資格 之立法意旨, 考績之評定結果, 其直接規制之效果為公務員升等, 參酌最高行政法院 95 年 7 月份庭長法官聯席會議決議 : 所謂對外發生法律效果, 包括公法上及私法上之法律效果 之意旨, 考績乙等 丙等之評定結果, 似難謂非行政處分 二 重大影響檢驗基於前述說明, 重大影響與行政處分之認定核屬二事, 而重大影響屬於權利 158 保護必要事項, 至於何種事項屬於重大影響, 立法者有預測特權 依目前操作之結果, 似認定考績審定影響官等 職等, 屬於重大影響事項 ; 而考績評定結果非屬重大影響事項, 惟本文認為考績評定與考績審定, 兩者具有同質性, 作為區分之判準, 似無法理上之依據 退言之, 本文亦接受乙等之考績評定結果, 因尚有俸給之晉陞, 僅為官等之遲延晉陞, 而對公務員權益無重大影響, 惟本文認為考績評定結果為 丙等 應列入重大影響之範疇而得提起行政訴訟, 理由如下 : 一 考列丙等雖非對其公務員身分之直接改變, 惟影響公務員諸多權益 : 依公務人員考績法第 7 條 1 項 3 款之規定, 考列丙等之懲處措施為留原俸級, 且無論考列丙等之次數為何, 其法律效果皆相同 ( 此與目前所推考績法修正草案考列丙等具有累計之效果, 已然截然不同, 說明如下 : 修正草案第 7 條第 1 項第 4 款, 關於年終考績考列丙等者, 留原俸級, 並輔導改善 ; 第二次降一級改敍, 無級可降時, 比照每級俸差減俸, 並輔導改善 ; 第三次應辦理資遣或依規定退休 ) 157 法務部民國八十九年十月三十一日函略以 : 有關獎金 福利及其他給與事項部分, 公務人員俸給法並無規定, 惟屬給與公務人員獎勵 福利之規定, 並非限制或剝奪公務人員之權利, 於法律未制定前, 以行政規則方式訂之尚無不可, 乃法制不備前之權宜措施 158 Rupert Stettner, Die Verpflichtung des Gesetzgebers zu erneutem Tatigwerden bei fehlerhafter Prognose, DVBl.,1982, S,1123; 德國 Badura 教授也稱為 立法者的估計及判斷特權 (Die Ein-schatzungs-und Beurteilungsprarogative des Gesetzgebers),Pe-ter Badura, Staatsrecht, 3.Aufl.,2003, F.10. 釋字第 662 號陳新民大法官不同意見書註十九參照 62

68 雖法條形式上觀之, 僅只有留原俸級之法律效果, 此似乎並非對其公務員身分之 直接改變, 惟考列丙等, 對此公務人員亦有多種權益受到限制, 影響到其之官等 任用 陞遷 進修等權益以及年終 考績獎金等福利 159, 茲說明如下 : ( 一 ) 依公務人員任用法第 17 條, 若公務人員於考績年度內考列丙等, 則該公務 人員於未來三年內無法參加升官等考試或者相關之訓練, 對公務人員之權益明顯 160 受到不利益 ( 二 ) 依照公務人員陞遷法第 12 條 1 項 5 款, 最近一年考績列丙等者, 不得辦理陞 任 161 ( 三 ) 參照公務人員訓練進修法第 9 條第 1 項規定 : 各機關學校選送進修之公務 人員, 應具有下列基本條件 : 一 服務成績優良, 具有發展潛力者 暨施行細 則第 13 條中明載其所稱之 服務成績優良, 具有發展潛力者 為最近兩年年終考 績一年列甲等 一年列乙等以上, 而並未受到刑事處罰或懲戒處分等, 其才具備 進修之資格 意旨, 考列丙等將喪失進修機會 ( 四 ) 參照 98 年軍公教人員年終工作獎金發給注意事項第 7 點第 4 款 : 適用本注 意事項之人員年終考績列丙等或依公務員懲戒法規定受懲戒或帄時考核受記過 處分或曠職者, 其年終工作獎金應依下列規定辦理 : ( 四 ) 當年不發給年終 工作獎金, 考列丙等無法領取年終獎金 當然依考績法之規定, 亦無法領取考 績獎金 二 官等 職等 俸給 均為晉陞權重大影響之實質內涵 按司法院大法官解釋 ( 以下簡稱釋字 ) 第 546 號解釋理由書 : 認為人 民服公職之權, 係則指人民享有擔任依法進用或選舉產生之各種公職 貢獻能力 159 參見詹鎮榮, 公務人員考績制度變革後救濟程序如何配套因應之研究, 頁 11-12,2010 年 8 月 160 參照公務人員任用法第 17 條第 2 項 : 經銓敘部銓敘審定合格實授現任薦任第九職等職務人員, 具有下列資格之一, 且其以該職等職務辦理之年終考績最近三年二年列甲等 一年列乙等以上, 並已晉敘至薦任第九職等本俸最高級後, 再經晉升簡任官等訓練合格者, 取得升任簡任第十職等任用資格 161 參照公務人員陞遷法第 12 條 1 項 5 款 : 各機關下列人員不得辦理陞任 最近一年考績 ( 成 ) 列丙等者, 或最近一年內依公務人員考績法曾受累積達一大過以上之處分者 但功過不得相抵 63

69 服務公眾之權利 若依文義解釋服公職權保障之範圍應僅止於人民有擔任公職之權利, 而非對公務人員有身分上或其他權利之保障 惟依釋字第 483 號解釋 : 公務人員依法銓敘取得之官等俸級, 非經公務員懲戒機關依法定程序之審議決定, 不得降級或減俸, 此乃憲法上服公職權利所受之制度性保障 釋字第 605 號解釋 : 憲法第十八條規定人民之服公職權, 旨在保障人民有依法令從事於公務, 暨由此衍生享有之身分保障 俸給與退休金等權利 公務人員依法銓敘取得之官等俸級, 基於憲法上服公職權利, 受制度性保障 釋字第 611 號解釋理由書 : 憲法第十八條保障人民服公職之權利, 包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權 之意旨, 憲法第 18 條之服公職權之範圍, 亦應包括晉敘陞遷權 所謂晉敘陞遷, 其文義範圍包括 官等 職等 俸給 之晉陞, 查丙等之考績評定結果為停原俸給, 業已剝奪公務員俸給晉陞之權益, 且已剝奪公務員官 職等晉陞之權益, 揆諸前揭大法官解釋意旨, 似難謂非對公務員晉陞權益無重大影響 倘不作如此解釋, 則公務員之晉敘陞遷權將形同具文, 並造成 晉陞權 質變為 國家之恩賜 申言之, 將回歸公務員與國家關係之發展歷史中最初階段 恩寵侍從體制 162 (patron-client system): 旨在說明專制時期執行公務之人員與國家體制的關係, 在此關係中, 官吏之獲得任命, 係直接或間接獲得皇帝的恩賜 ; 能獲得獎賞或陞遷, 基本上端視皇帝個人之喜好來認定, 在此種體制下, 沒有所謂制度可言, 完全屬於因人而異的 人治主義, 其影響之大, 不言可喻 第四章調職 休假之權利保障第一節調職之權利侵害與保障在公務人員權利救濟實務上, 系爭案件是否為復審標的, 抑或申訴標的, 乃至於得否進入司法救濟程序 ( 行政訴訟 ), 最具爭議者, 厥為職務調動或調任之問 162 有關恩寵侍從體制之論述, 請參閱趙永茂, 臺灣地方自治的變遷與特質, 翰蘆, 頁 264 至 317, 1997 年 3 月 64

70 題, 而其爭議又主要源於司法院大法官釋字第二四三號解釋第三點謂 : 由上級機關就其監督範圍內所發布之職務命令, 並非影響公務員身分關係之不利益處分, 公務員自不得訴請救濟 故實務上多將公務員職務的調動或調整, 解釋為 上級機關就其監督範圍內所發布之職務命令, 從而否定其得為復審標的 惟本文認為, 前揭判準似嫌速斷, 仍應具體分析個案後, 始能歸納初得否救濟之標準 第一項請求調整職務 ( 主動請調 ) 壹 案例一 某市立職業學校薦任七第職等文教行政幹事, 請求調派擔任該校夜間部組長, 遭該校否決, 而提起復審 163 二 某國立大學工學院技士, 原於七十九年任該校技佐職務, 於八十二年經教育部審定予以任用, 八十三年經銓敘部審定以技術人員任用 八十八年應專門職業及技術人員高考工業安全技師考試及格, 爰於九十年經該校工學院院長簽請改派為薦任技士, 惟該校以 專門職業及技術人員考試及格人員轉任公務人員考試類科適用職係對照表 ( 以下簡稱職技對照表 ) 中並無工業安全技師類科, 予以否准, 當事人不服, 提起復審 164 貳 實務 學說及本文見解一 保訓會見解對於上述二則復審請求, 保訓會均認為 : 職務之調派與否, 尚非屬得提起復審 再復審及行政訴訟之範圍, 係屬機關所為之管理措施, 核屬申訴 再申訴之範圍 對於此項見解, 保訓會部分委員持不同意見, 前者有周世珍 陳淞山 周志宏三位委員提出不同意見書 165 ; 後者則由周志宏 李英毅二位委員及陳淞山 163 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0229 號再申訴決定書 164 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公申決字第 0003 號再申訴決定書 165 卷查本案再申訴人主張其係經七十四年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試乙等考試普通行政人員考試及格, 前經分發為台北市立南港高級工業職業學校幹事已逾十三年, 學經歷完整, 又有任教經驗, 且嫻熟行政業務, 足勝該校主任 組長工作, 爰於八十七年十二月十四日以報告請求調派擔任該校夜間部組長職, 經該校人事室會簽意見略以, 楊員 ( 即再申訴人 ) 報告 65

71 委員各提出一份不同意見書, 力主系爭案件應屬復審 再復審的範圍 166 二 行政法院見解 ( 一 ) 最高行政法院 89 年度裁字第 1546 號 92 年度裁字第 600 號裁定惟抗告人係請求調派擔任台北市立南港高級工業職業學校夜間部組長, 而職務調派與否, 係屬機關內部所為之管理措施, 該校否准所請, 並未改變其公務員之身分關係, 對其權利亦無重大影響, 自屬應循申訴 再申訴途徑尋求救濟之範圍, 並不得提起行政訴訟 ( 二 ) 最高行政法院 90 年度判字第 2232 號判決按公務人員對於服務機關或人事機關所為之行政處分, 認為違法或不當致損害其權利或利益者, 得依法提起復審, 公務人員保障法第十八條定有明文 所謂行政處分包括積極及消極行政處分 本件原告以其業已取得升任薦任第六職等任用資格, 而聲請派代為薦任通譯, 被告未予准許, 原告以其權益受損, 提起復審, 在程序上尚無不合 次按公務人員任用法第十七條第四項規定, 前項考績升任薦任 核與職業學校規程第二十八條規定不符, 嗣經該校校長批示略以, 按人事室會簽意見依現行法規規定 ( 即職業學校規程第二十八條 ) 尚無法任用, 業已否准再申訴人調派擔任該校夜間部組長之申請, 此一行政行為, 依前述理由, 已屬對公務人員服公職權利有重大影響之處分, 程序上理應依復審 再復審之程序處理 惟本會多數意見認為 : 本案再申訴人係請求調派擔任台北市立南港高級工業職業學校夜間部組長, 經該校依職業學校規程第二十八條否准所請, 揆諸上開司法院歷次相關解釋及行政法院相關判例 ( 決 ) 意旨, 職務之調派與否, 尚非屬得提起復審 再復審及行政爭訟之範圍, 係屬機關內部所為之管理措施, 核屬申訴 再申訴之範圍, 本案爰依再申訴程序處理 將本案認為係屬申訴 再申訴案件, 而依申訴 再申訴處理程序, 就此救濟程序問題而言, 本席等礙難同意 166 卷查本案再申訴人原係不服國立台灣大學九十年七月三日九 校人字第 一五六六七號函, 以八十九年十二月二十八日修正之 專技對照表 並未有工業安全技師類科, 否准改派其為薦任技士之決定, 向銓敘部提起訴願, 經該部認應為申訴案件, 移請國立台灣大學依申訴程序辦理, 經該校九 年九月六日九 校人字第 一九七三八號函復仍未便辦理, 再申訴人向本會提出再復審, 本會多數意見以職務之調派與否, 尚非屬得提起復審 再復審及行政訴訟之範圍, 係屬機關所為之管理措施, 核屬申訴 再申訴之範圍, 本案爰依再申訴程序處理 惟此種認定實忽略請求派任職務存在著不同類型, 類如本案, 否准派任職務係否認再申訴人具所需任用資格, 與一般請求派任職務事件僅係在任用資格無疑狀況, 請求機關調整職務有別, 後者依歷來實務見解, 固屬申訴 再申訴之範圍, 但前者實進一步涉及再申訴人任用資格之爭議, 應不得相同比擬 本案係爭處分致再申訴人僅能續以原技術人員任用條例之任用資格擔任委任公務人員, 無法進而取得轉任薦任公務人員之資格, 對其服公職之權利難謂無重大影響, 應許其依公務員保障法所定復審 再復審程序提起救濟, 將來並得提出行政訴訟, 始符合保障公務人員權益之旨 況且, 最高行政法院八十六年三月十四日八十六年度判字第五八七號判決就類似案件, 亦予實體判決, 而非裁定不受理, 足證本案以申訴 再申訴程序處理, 實有違司法院歷來解釋與行政法院判決之意旨 66

72 官等人員, 除具有第一項第一款 第二款 第四款所定考試及格之資格者外, 以擔任薦任第七職等以下職務為限 又該法施行細則第十五條第二項規定 : 本法第十七條第四項所稱 薦任第七職等以下職務, 指職務之列等最高為薦任第七職等者而言 本件原告係臺灣臺中地方法院委任第五職等通譯, 因依照公務人員任用法第十七條第三項規定, 經晉升薦任官等訓練合格, 主張依法取得升任薦任第六職等任用資格, 於八十八年五月三十一日簽請被告派代為薦任第六職等通譯, 經被告八十八年七月二十二日 ( 八十八 ) 院台人二字第一九四五一號函, 以其與規定不符, 未予核派 原告不服, 循序提起行政訴訟, 主張 : 依司法院釋字第三二三號, 第三三八號解釋及公務人員保障法第十八條規定, 應屬行政處分, 且原告現任第五職等委任公務員, 依法取得薦任資格, 依憲法第十五條 第十八條及公務人員任用法第十七條規定, 自有申請晉升為薦任六職等公務員之權利, 原處分依公務人員任用法施行細則第十五條第二項規定否准原告之申請, 乃違反法律優越原則, 自屬違法云云 經查 : 被告主張其對於所屬法院各職務之列等, 均係按 職務說明書 所定職責程度及所需資格條件依 職等標準 所訂, 現行各地方法院通譯之職等列為委任第四至第五職等, 二分之一得列為薦任第六至第八職等, 故其職務列等最高職等為薦任第八職等, 已逾薦任第七職等 本件原告並非具有公務人員任用法第十七條第一項第一款 第二款 第四款所定考試及格之資格, 依照同條第四項規定, 自無從派代為最高職等為薦任第八職等之薦任職等之通譯職務, 揆諸首開規定, 尚非無據 次按 : 公務人員任用法施行細則依該施行細則第一條規定係依公務人員任用法第三十九條規定之授權所訂定之法規命令, 其位階與法律即所授權之公務人員任用法相同, 原處分引用該施行細則第十五條第二項 本法第十七條第四項所稱 薦任第七職等以下職務, 指職務之列等最高為薦任第七職等者而言 之規定, 難謂有違反法律優越原則, 而其目的在兼顧考試用人 解決資深績優人員晉升薦任官等及不降低中級以上公務人員素質, 亦難認為有子法逾越母法之違法 至原告依公務人員保障法第十八條主張原處分未依其聲請派代為薦任通譯, 致其權益受損, 乃屬消極之行政處分, 其提 67

73 起一再復審, 程序上均無不合, 為被告所自認, 於法尚無不合, 原處分及復審決定俱無違誤, 再復審遽以程序上不合法予以駁回, 理由雖有不同, 結論尚無二致, 從而原告所訴各節均無足取, 原告起訴意旨難謂為有理由, 應予駁回 三 學說見解學者張桐銳認為, 公務員執行職務時, 乃以職務執行人之身分從事活動, 從而為國家組織之一環, 為受基本權拘束之義務人, 而非得行使基本權之權利主體 公務員執行職務之行為既非屬以基本權主體身分行使其基本權之行為, 對該行為所發之命令或指示因此並非對基本權之干預 不過, 職務執行上之指令如觸及人性尊嚴, 例外地可主張基本權之保障 167 四 本文見解就上述事實觀之, 其共通的特徵為, 皆為 同一機關 內部的職務改變, 不同之處是, 前者為職位的改變 ( 行政幹事 夜間部組長 ); 後者為職系的改變 ( 技術人員 薦任技士 ) 關於主動請調事件應循何種程序救濟, 最高行政法院見解並非一致, 例如於八十九年度裁字第一五四六號及九十二年度裁字第六 00 號裁定中即認為學校中之文教行政幹事請求調任同校夜間部組長事件因不影響現行職務及公務員身分而屬管理措施應尋申訴 再申訴程序救濟 ; 惟於九十年度判字第二二三八號判決中則認為委任五職等通譯請求派任薦任第六職等通譯遭否准之事件應適用復審之程序 茲有疑義者, 乃公務員有無 職務改變 或 職系改變 之公法上請求權? 本文認為, 公務員與國家間, 屬公法關係無訛, 公務人員積極主動請求或消極被動遭受 調職處分 或 職務調整 之措施者, 乃各國組織人事行政之頻繁現象 關於內部職務命令事項之請求, 在行政行為之歸類上, 應屬事實行為, 為行政處分以外之其他非財產上之給付, 公務員請求行政機關作成內部職務命令給付, 自與行政訴訟法第八條一般給付訴訟之訴訟形式要件相合, 實無法以不合一般給付訴訟要件, 而以裁定駁回 但公務員對於其具體職務, 並無公法上之請求權可以主張, 蓋公務員有服從長官依照機關勤務需要而分派職務之義務, 並不能向機關長官請求派任具體職務或職位 再者, 公務員就職缺之期待, 縱不能盡如其意, 其所受之不利影響誠屬輕微 ( 大法官釋字第 575 號解釋理由書 167 張桐銳, 公務員與基本權, 中原財經法學, 第 18 期, 頁 1-32,2007 年 6 月 68

74 參照 ), 是本文認為, 應以最高行政法院八十九年度裁字第一五四六號及九十二年度裁字第六 00 號裁定見解較為可採 第二項職務受調動事件 ( 被動調派 ) 觀諸目前新聞所載, 依法行政之公務員動輒有遭受長官恐嚇調職之虞, 諸如 :( 一 ) 張通榮囂張拍桌現形案 : 起訴書內容略以 整起關說案, 最後演變基隆市長張通榮 派出所長 員警和酒駕的廖姓婦人都被檢方起訴, 而檢察官掌握到張通榮在警局臭罵派出所所長的錄音檔, 起訴書載明, 張通榮揚言要找警政署長王卓鈞, 將所長調走, 還說自己就是那麼記恨, 甚至用力拍打值班台, 民視新聞台,2012 年 10 月 9 日新聞 ;( 二 ) 新北市土城一名 60 多歲的李姓男子涉嫌酒駕, 被員警攔查卻態度惡劣拒絕酒測, 還打電話請市議員到場關切, 執勤女員警被逼到掉下眼淚, 不過還是堅持開出罰 6 萬元罰單並且查扣機車 民眾看不下去拍下整個過程, 整件事情才公諸於世! 員警在路上攔查一名疑似酒駕男子, 沒想到男子拒絕酒測 還先嗆說自己過去在分局擔任義警數十年, 還是農會幹事 接著更搬出新北市議員彭成龍到場關切, 要求警方幫幫忙, 通融一下 姜姓女員警也連忙解釋, 不是不幫忙, 只是要依法行事, 加上酒測儀器一操作, 按下了拒測鈕, 表單跑出來, 白紙黑字, 就得公事公辦, 沒有討價還價的空間 議員拉高分貝再度要求員警給予酒駕的李姓男子一個重測的機會 兩方還是達不成共識, 將持了將進 20 分鐘 女警覺得自己堅守崗位, 於法有據, 卻遭到酒駕男與議員多方夾擊, 壓力大到當場留下淚來 雖然議員彭成龍駁斥, 不過民眾痛批議員關切又添一樁, 宛如就是基隆市長張通榮關說案的翻板, 台視新聞,2013/2/20 曾偉旻報導 ( 三 ) 雲林縣議員林朝寶, 三個月前, 不滿抽菸被制止, 大鬧咖啡店, 還推傷員警, 揚言要將其調職, 雲林地方法院認為, 林朝寶欠缺法治觀念, 不足為民表率, 判刑一年, 緩刑三年, 更罕見指他 不適任縣議員, 宣告褫奪公權 3 年, 民視新聞,2012 年 6 月 23 69

75 日 是否僅因如此即得評價職務受調動之事件, 均得提起行政訴訟, 本文分述如下 : 壹 案例公務人員因職務受調動而提起救濟者, 於實務上數量極夥, 保訓會前後決定頗為分歧, 茲試擇案例十則, 充作比較討論的基礎 : 案 1 基隆市暖暖區戶政事務所主任被調任為同市中山區公所秘書, 當事人不服, 提起復審, 保訓會改以申訴案處理 168 案 2 行政院退輔會鳳林榮民醫院簡任第十二職等院長被調任為高雄榮總衛生環保行政職系簡任第十職等秘書, 當事人不服, 提起申訴, 保訓會亦以申訴案處 169 理 案 3 高雄市政府警察局前鎮分局民防組長被調任為該局一般行政職系薦任科員, 當事人不服, 提起復審, 其服務機關以申訴案處理, 保訓會改以復審案處理 170 案 4 台南市政府建設局公用課薦任第八職等課長被調任為該府交通局薦任第六至第七職等技士, 當事人不服, 提起申訴, 保訓會亦以申訴案處理 171 案 5 交通部郵政總局北區郵政管理局運輸科轉運股業務佐被調任為同局郵件接送員, 當事人不服, 提起復審, 保訓會改以申訴案處理 172 案 6 內政部警政署保安警察第五總隊大隊長被調任為同總隊督察, 當事人不服, 提起申訴, 保訓會亦以申訴案處理 173 案 7 國立科學工藝博物館薦任第八職等至第九職等電子工程職系技工被調任為薦任第六職等至第七職等電力工程職系技工, 當事人不服, 提起復審, 其服務 168 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公申決字第 0052 號再申訴決定書 ; 同類型事件尚可見 (91) 公 審決字第 0073 號再復審決定書 169 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公申決字第 0241 號再申訴決定書 170 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0146 號再申訴決定書 ;(89) 公審決字第 0048 號 再復審決定書 171 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0210 號再申訴決定書 172 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0120 號再申訴決定書 ; 同類型事件尚可見 (91) 公申決字第 0036 號再申訴決定書 173 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公申決字第 0041 號再申訴決定書 70

76 機關以申訴案處理 174 案 8 臺北市政府警察局中山分局主任( 警正二階 ) 被調任為同局科員 ( 警佐一階至警正三階 ), 當事人不服, 提起申訴, 保訓會改以復審案處理 175 案 9 花蓮縣警察局刑事警察隊偵查員被調任為同局花蓮分局軒轅派出所警員, 當事人不服, 提起復審, 保訓會改以申訴案處理 176 案 10 臺北市政府警察局戶口科註記股股長( 警政二階 ) 被調任為同局秘書室科員 ( 警佐一階至警正三階 ), 當事人不服, 提起申訴, 保訓會改以復審案處理 177 貳 實務 學說及本文見解一 保訓會見解細查保訓會決定書內容, 其多半以申訴案件處理, 僅 案 3 案 8 案 10 三則, 其主要引據司法院大法官釋字第四八三號解釋, 認為調任為 同官等低職等 職位, 調任後俸額較原敘俸額為低, 且無晉級機會, 對於當事人俸給產生類似減薪效果, 故屬對公務員有重大影響的處分 二 行政法院見解行政法院的裁判, 亦以否定其為行政處分居多, 請參閱最高行政法院九十年度裁字第八五二號裁定 最高行政法院八十九年度裁字第一 三二號裁定 最高行政法院八十八年度裁字第三三七號裁定 最高行政法院八十七年度裁字第三八五六號裁定 三 學說見解 178 學者廖義男認為, 不同機關間之調職, 應係行政處分, 可尋求司法救濟 ; 學者李建良認為, 公務人員的之調職, 若屬不同機關之間的調動者, 因其已逸出機關 174 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公申決字第 0193 號再申訴決定書 ; 惟保訓會對於相同類型之事件亦有採復審 再復審程序處理者, 請參 (91) 公審決字第 0128 號再復審決定書 175 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公申決字第 0225 號再申訴決定書 176 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公申決字第 0291 號再申訴決定書 ; 同類型事件尚可見 (90) 公申決字第 0193 號再申訴決定書 177 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公申決字第 0040 號再申訴決定書 ; 同類型事件尚可見 (91) 公審決字第 0128 號再申訴決定書 178 廖義男, 人事爭訟之爭議問題 - 保障 考績 調職 解聘, 收錄於各級行政法院 92 年度在職研修資料彙編, 司法院編印, 頁 ,2003 年 7 月 71

77 內部的範疇, 故屬於具有外部效力的行政處分 179 學者陳敏認為, 調任新職, 即使未影響公務人員官等 職等與俸給, 但已使該公務員與原來職務機關之隸屬關係發生變動, 影響其法律地位, 亦即具有直接對外的法律效果, 應認為是行政處分 學者劉淑範認為, 渉及不同機關間之調動, 具行政處分性質 180 四 本文見解綜觀上述十則調職案例, 就調職的區域而言, 可以大別為二類 : 一 不同機關或行政區之間的職務調動, 如 案 1 案 2 案 4 ; 同一機關內部的職務調動, 如 案 3 案 1 案 5 案 6 案 7 案 8 案 9 案 10 二 其次, 就調任令的內容觀之, 又可分為三類 : ( 一 ) 不改變職等的調動, 如 案 1 案 5 案 6 案 9 ( 二 ) 改變職等的調動, 如 案 2 案 4 案 7 案 8 案 10 ( 三 ) 改變職系的調動, 如 案 3 保訓會認定的標準, 係取決於 職等 或 職系 的改變, 此一觀點, 衡之釋字第四八三解釋, 固有所據, 惟須指出者, 同屬職等改變的 案 2 案 4 案 7, 似亦應作相同處理才是, 蓋依保訓會於民國 92 年 10 年 17 日針對 調任 請求派任 工作指派等事件究應適用復審或申訴程序疑義 議題所作成之決議 ( 三 ) 調任同官等不同陞遷序列職務者, 已影響公務人員之地位 尊榮及陞遷與級俸之晉敘 觀之, 則 案 2 案 4 案 7 等調任 同官等 低職等 事件類型於日後似應亦將改依復審程序處理 再者, 參酌學者之見解, 公務人員職務的調動, 屬於服務機關內部管理措施者, 係指同一機關內部的職務調動, 且不影響其官等或職等者, 是以, 不同機關間的調動, 或改變職等或職系的調動, 俱已超出內部管理措施的範疇, 從而構成具有 外部效力 的行政處分, 保訓會執著於 同一任 179 李建良, 公務人員保障法復審及申訴標的之探討, 月旦法學雜誌第 90 期, 頁 136,2002 年 11 月 180 劉淑範, 論公務人員職務調動之概念及法律性質 : 調職處分 與 職務調整 之界分, 發表於 2009 年行政管制與行政爭訟學術研討會, 頁 25,2009 年 11 月 21 日 72

78 181 免權責機關 所為之調動, 均適用 申訴 而不得提起行政訴訟的看法與學者 不同機關間之調動措施應係行政處分 之見解, 看似相同, 實則不然 學者認 為不同機關間之調動, 所謂機關係指行政機關, 通說認為, 不論中央或地方層級, 行政機關均須具有下列 單獨之組織法規 獨立之預算及編制 182 獨立 181 保訓會 92 年 11 月 05 日公保字第 九二 七八六一號函 : 同一任免權責機關所為不同機關或不同區域職務之調任及工作指派 職務調整均適用申訴程序 182 此一要件是否為行政機關認定之必須要件, 實務上或有爭議 ; 如縣警察局所屬分局是否為行政機關, 目前學說解不一 有持否定見解, 其理由認為 : 按行政程序法第 2 條第 2 項規定, 行政機關係指 係指代表國家 地方自治團體或其他行政主體表示意思, 從事公共事務, 具有單獨法定地位之組織 類此概念特徵, 行政法學界通說亦認為認定一行政組織是否具行政機關之地位, 應從是否有 組織法上設置依據 獨立編制 獨立預算 及 有無印信 等 4 項指標判斷 若所有要件皆備, 則可將行政組織認定為行政機關 ( 參見吳庚, 行政法之理論與實用, 第 11 版,2010 年 9 月, 頁 160 ) 查縣警察局所轄分局, 其並無獨立之預算編制, 未符 單獨法定地位之組織 所須具備之 獨立預算 之要件, 故尚不得謂之行政機關 有持肯定見解, 其理由係以 : 按警察職權行使法第 2 條規定 : 本法所稱警察機關主管長官, 係指地區警察分局長或其相當職務以上長官 集會遊行法第 3 條規定 : 本法所稱主管機關, 係指集會 遊行所在地之警察分局 違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第 8 條規定 : 依本條例第 3 章至第 5 章及第 90 條之 1 各條款規定舉發之違反道路交通管理事件, 由警察機關處罰, 其於直轄市或縣 ( 市 ), 由市 縣 ( 市 ) 警察局所屬分局或經授予違反社會秩序維護法處罰權之分駐 ( 派出 ) 所處理 法律既已明定 警察分局 為 機關 或法律授權之法規命令已明訂 警察分局 為有裁罰權限之機關, 應認 警察分局 為行政程序法第 2 條第 2 項之行政機關 目前法務部似採折衷見解, 此觀法務部 95 年 03 月 13 日法律決字第 號函 : 次按行政程序法第 2 條第 2 項規定 : 本法所稱行政機關, 係指代表國家 地方自治團體或其他行政主體表示意思, 從事公共事務, 具有單獨法定地位之組織 依此規定, 行政機關乃國家 地方自治團體或其他行政主體所設置, 得代表各行政主體為意思表示之組織 所謂 組織, 須有單獨法定地位, 固以具備獨立之人員編制及預算為原則 惟實務上為避免政府財政過度負擔, 及基於充分利用現有人力之考量, 亦有由相關機關支援其他機關之人員編制, 或由相關機關代為編列其他機關預算之情形, 尚難因該其他機關之人員編制及預算未完全獨立, 而否定其為行政機關 ( 最高行政法院 94 年 6 月份庭長法官聯席會議決議參照 ), 故警察分局是否為機關乙節, 宜視具體個案就其組織法及作用法規定, 參酌上開說明本於職權審酌之 意旨可明 相關訴願管轄機關操作現況, 如臺北縣政府 ( 訴願人不服汐止分局書函駁回集會遊行案 ) 臺南縣政府 ( 訴願人不服原處分機關新營分局書函駁回汽車移置拍賣案 ), 均將分局之書函逕行認定為縣警察局所為之處分 至於行政法院之見解, 觀最高行政法院 98 年度判字第 40 號 ( 國立空中大學向台北縣政府警察局蘆州分局請求協助所屬員工安全調查, 經蘆州分局函復, 該名員工於 3 年內有犯罪記錄等情 該名員工以其未曾犯罪, 要求蘆州分局承辦員警更正, 迄無結果, 乃依行政訴訟法第 6 條規定, 提起行政訴訟, 確認係爭函無效 ) 判決所載 : 上訴人甲 被上訴人臺北縣政府警察局蘆洲分局 ; 判決理由 原判決以系爭函並非行政處分, 及上訴人並無受確認判決之法律上利益, 上訴人之訴即屬欠缺權利保護必要, 在法律上顯無理由, 因而駁回上訴人於原審之訴, 經核並無違誤 之意旨, 似未否定縣警察局分局為行政機關 參酌前揭說明, 或有認定縣警察局所屬分局基於作用法下行使職權得認定為行政機關, 惟並非為全部行政法院所接受, 此觀臺北高等行政法院 99 年度訴字第 1405 號判決 : 對此申復的決定, 集會遊行法雖未規定得續行訴願或行政訴訟, 但訴願或訴訟權為憲法明定, 不得排除, 申復人當得再循序提起訴願及行政訴訟 本件原主管機關中正一分局乃被告下設之分局, 隸屬被告, 此見臺北市政府警察局組織規程第 9 條 臺北市政府警察局各分局組織規程第 2 條自明, 被告對本案有管轄權, 先予指明 意旨可明 ; 或有部分實務認縣警察局所屬分局於確認行政處分無效之案例承認其當事人適格, 但得否遽以推論法院承認縣警察局所屬分局為行政機關, 仍非無疑 73

79 之印信對外行文 等三個構成要件, 即可稱之為行政機關 但保訓會認為不同機關間之調動, 所謂機關係指 任免權責機關, 其與行政機關之定義並不相符, 其不僅須符合前述行政機闗的三個構成要件, 尚須符合各縣市政府所訂定 公務人員人事任免授權作業注意事項 之規定, 似有增加行政處分之 行政機關 要素所無之要件 ( 舉例說明如下 : 如果臺北市政府警察局文山分局員警被調至北投分局服務, 依學者之見解, 因文山分局與北投分局均具備行政機關之構成要件, 故員警之調職屬不同機關之調動, 故具行政處分性質, 但依保訓會見解, 文山分局與北投分局員警之遷調, 依照臺北市政府公務人員人事任免授權作業注意事項 ) 三 -( 一 ) 規定 : 一般機關及區公所除一級單位主管以上職務人員暨所屬機關正副首長及簡任 ( 派 ) 官等 ( 含薦任 ( 派 ) 或 ( 至 ) 簡任 ( 派 )) 職務人員之任免遷調及指名商調人員, 應報府核辦外, 其餘均授權由各一級機關及區公所核辦 規定意旨, 任免權責機關均為臺北市政府警察局, 故屬不具行政處分性質, 僅為內部職務指令之職務調整 ) 至於是否符合具備 重大影響 之權利保護要件, 本文參酌釋字第 575 號解釋理由書 : 機關因改組 解散或 改隸 致對公務人員之憲法所保障服公職之權利產生重大不利影響 暨釋字第 618 號解釋理由書 : 憲法第十八條保障人民服公職之權利, 包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權 之意旨, 除 案 5 案 6 案 9 外, 其餘皆應賦與提起行政訴訟之管道, 此由保訓會 91 年度公申決字第 3 號周志宏 李英毅不同意見書 : 卷查本案再申訴人原係不服國立台灣大學九十年七月三日九 校人字第 一五六六七號函, 以八十九年十二月二十八日修正之 專技對照表 並未有工業安全技師類科, 否准改派其為薦任技士之決定, 向銓敘部提起訴願, 經該部認應為申訴案件, 移請國立台灣大學依申訴程序辦理, 經該校九 年九月六日九 校人字第 一九七三八號函復仍未便辦理, 再申訴人向本會提出再復審, 本會多數意見以職務之調派與否, 尚非屬得提起復審 再復審及行政訴訟之範圍, 係屬機關所為之管理措施, 核屬申訴 再申訴之範圍, 本案爰依再申訴程序處理 惟此種認定實忽略請求派任職務存在著不同類型, 類如本案, 否准派任職務係否認再申訴人具所需任用資格, 與 74

80 一般請求派任職務事件僅係在任用資格無疑狀況, 請求機關調整職務有別, 後者依歷來實務見解, 固屬申訴 再申訴之範圍, 但前者實進一步涉及再申訴人任用資格之爭議, 應不得相同比擬 本案係爭處分致再申訴人僅能續以原技術人員任用條例之任用資格擔任委任公務人員, 無法進而取得轉任薦任公務人員之資格, 對其服公職之權利難謂無重大影響, 應許其依公務員保障法所定復審 再復審程序提起救濟, 將來並得提出行政訴訟, 始符合保障公務人員權益之旨 況且, 最高行政法院八十六年三月十四日八十六年度判字第五八七號判決就類似案件, 亦予實體判決, 而非裁定不受理, 足證本案以申訴 再申訴程序處理, 實有違司法院歷來解釋與行政法院判決之意旨 之意旨可窺知一 二 第三項同一機關內主管調任非主管壹 案例 案例 1 臺北市信義區公所區長調任為臺北自來水事業處第十職等至第十一職等專員案 ; 案例事實 000 原擔任臺北市信義區公所區長, 經被告 ( 臺北市政府 ) 於民國 88 年 12 月 6 日府人二字第 號令將其免職, 並以同日府人二字第 號令調任為臺北自來水事業處第十職等至第十一職等專員, 原告時隔 3 年餘, 至 92 年 1 月 28 日始表不服, 向公務人員保障暨培訓委員會提起復審, 案經該會 92 年 7 月 15 日 (92) 公審決字第 120 號復審決定不予受理, 原告續向台北高等行政法院提起行政訴訟遭裁定駁回, 原告不服再提起抗告, 經最高行政法院再以裁定抗告駁回 案例 2 高雄縣政府警察局岡山分局刑事小隊長調任林園分局巡佐案; 案例事實 高雄縣政府警察局刑事警察大隊配置岡山分局之刑事小隊長, 並取得刑事警察職系職務專長, 因違反風紀案件, 遭刑事警察大隊調整為林園分局巡佐之非刑事警察職務, 原告不服保訓會 97 年 11 月 18 日 (97) 公審決字第 0372 號復審決定, 爰提起本件行政訴訟 案例 3 臺北縣坪林鄉公所薦任第七至第八職等行政室主任調任為薦任第六至 75

81 第七職等臺北縣立安康高中人事室組員案, 案例事實 000 現任臺北縣立安康高中薦任第六職等至第七職等人事室組員, 原任臺北縣坪林鄉公所委任第五職等至薦任第七職等人事管理員,94 年 11 月 18 日經被告 ( 臺北縣政府 ) 人事室同意, 由該所於同年月 21 日核布將其調派薦任第七職等至第八職等行政室主任, 並經銓敘部審定准予權理在案 嗣銓敘部發現前開任用違反公務人員任用法第 17 條第 6 項規定予以撤銷, 臺北縣政府人事室乃以 95 年 3 月 2 日北人一字第 號令將原告調派現職, 原告不服保訓會 95 年 9 月 12 日 (95) 公審決字第 0291 號復審決定及台北高等行政法院 96 年 8 月 16 日 95 年訴字第 4272 號判決, 爰向最高行政法院提起上訴 案例 4 臺北縣政府住宅及城鄉發展局薦任第八職等課長調任為臺北縣政府地政局薦任第六至第七職等課員案 ; 案例事實 000 原任被告 ( 臺北縣政府 ) 所屬住宅及城鄉發展局國宅管理課薦任第八職等課長, 經臺北縣政府於民國 91 年 1 月 31 日令調派代為地政局薦任第六職等至第七職等課員, 經向臺北縣政府申訴, 嗣不服被告函復, 復向保訓會提起再申訴, 遭該會 91 年 6 月 18 日 (91) 公申決字第 0115 號再申訴決定駁回, 復向考詴院提起訴願, 經考詴院以 93 年 1 月 13 日 (93) 考台訴決字第 010 號訴願決定書決定不受理, 原告遂向台北高等行政法院提起行政訴訟, 並經該院 93 年 6 月 29 日 93 年度訴字第 925 號裁定駁回, 原告不服, 遂向最高行政法院提起抗告 案例 5 臺中市中區戶政事務所薦任第七職等秘書調派為臺中市北屯區公所薦任第六職等至第七職等課員案 ; 案例事實 000 係臺中市中區戶政事務所薦任第七職等秘書, 經被告 ( 臺中市政府 ) 調派為臺中市北屯區公所薦任第六職等至第七職等課員 原告以職等 職務 薪資不相當及程序不合法等理由, 因不服保訓會 99 年 6 月 1 日 (99) 公審決字第 0166 號復審決定, 原告遂向台中高等行政法院提起行政訴訟, 並經該院 99 年 10 月 28 日 99 年度訴字第 287 號判決以訴無理由駁回, 原告仍不服, 遂向最高行政法院提起抗告 貳 實務 學說及本文見解 76

82 一 保訓會見解九十二年以前或有爭議, 九十二年後均認定為行政處分, 此觀保訓會 92 年 11 月 5 日公保字第 號函附研商 調任 請求派任 工作指派等事件究應適用復審或申訴程序疑義案會議結論 : 一 主管調任非主管職務 調任較低官等職務 調任同官等不同陞遷序列職務及改變任用制度之調任, 均屬影響公務人員權益重大事項, 應適用復審程序 意旨可明 二 行政法院見解前揭案例, 關於本機關人員調至其他機關之案例, 行政法院裁判顯有不一致之立場, 案例 2 高雄縣政府警察局岡山分局刑事小隊長調任林園分局巡佐案, 高雄高等行政法院 98 年 6 月 30 日 98 年訴字第 58 號判決認為, 對於公務人員權利有重大影響, 非僅機關之管理措施, 應為行政處分 但案例 4 臺北縣政府住宅及城鄉發展局薦任第八職等課長調任為臺北縣政府地政局薦任第六至第七職等課員案 最高行政法院 94 年 9 月 15 日 94 年裁字第 1894 號裁定卻認為, 應認屬其機關內部之管理事項, 並非行政處分, 故不得提起行政訴訟尋求救濟 持非 重大影響 之理由認為 : 由主管人員調任為非主管人員, 使該公務人員因此喪失主管加給之支給, 雖主管加給, 係因主管人員所擔任主管 職務 之性質, 依法給予之加給, 並非本於公務人員身分原應獲得之俸給, 然上開公務人員任用法第 18 條第 3 款就主管職務調任非主管職務予以規範, 則機關調任主管人員為非主管職務, 應認於公務人員權利有重大影響非僅機關之管理措施, 應為行政處分, 其認為主管調任非主管, 得提起救濟 ; 持 重大影響 之理由認為 : 至於由主管人員調任為非主管人員, 雖使該公務人員因此喪失主管加給之支給, 惟主管加給, 係因公務人員所擔任主管職務之性質, 依法給予之加給, 並非本於公務人員之原始身分依法應獲得之俸給, 故應認此主管與否之職務調任, 因未損及公務人員之身分 官等及俸給等權益, 僅屬於行政機關之內部管理事項, 而非行政處分 故而該公務人員對於此管理舉措, 雖得循公務人員保障法規定有關申訴及再申訴之程序以為救濟, 惟不得提起行政訴訟請求救濟 不得救濟 77

83 近期實務見解亦是分歧, 如台北高等行政法院 101 年度訴字第 70 號判決 : 復審及申訴兩種保障公務人員權益之救濟程序, 於保障法 85 年 10 月 16 日制定公布時即已有之 ( 分別規定在修正前保障法第 18 條 第 23 條 ), 於 92 年 5 月 28 日修正施行之保障法非但仍予維持上開兩種救濟程序, 進而分別於保障法第 25 條 ( 復審 ) 第 77 條 ( 申訴及再申訴 ) 為更加周延之規定, 保訓會依公務人員保障暨培訓委員會組織法第 2 條第 1 款既係掌理關於公務人員保障與培訓政策 法制之研擬 訂定及其執行事項, 是保訓會 92 年 11 月 5 日公保字第 號函附研商 調任 請求派任 工作指派等事件究應適用復審或申訴程序疑義 案會議結論 : 一 主管調任非主管職務 調任較低官等職務 調任同官等不同陞遷序列職務及改變任用制度之調任, 均屬影響公務人員權益重大事項, 應適用復審程序 至請求派任主管或較高官等 職等職務, 分別依當事人主張, 比照上開方式辦理 二 同一任免權責機關所為不同機關或不同區域職務之調任及工作指派 職務調整均適用申訴程序, 即為釐清保障法第 25 條 ( 復審 ) 及第 77 條 ( 申訴及再申訴 ) 兩種救濟程序適用執行之情形所為, 且核上開結論亦無違反保障法第 25 條 第 77 條或其他保障公務人員權益之情事 並保訓會於其網頁資料 公務人員權益保障知多少 - 不要讓您的權益睡著了 壹 復審事件 - 七調任事件 / 請求派任事件之事例中, 明揭對公務人員權利有重大影響之調任處分, 應循復審程序提起救濟 ( 事實 : 小陳原任某機關, 因不服該機關將其由主管調任為非主管職務, 該怎麼辦? 解析 : 有關公務人員之調任事件, 如涉及主管調非主管 調任較低官等職務或調任同官等不同陞遷序列職務等, 因已影響公務人員之地位或其官職等, 對公務人員權利有重大影響, 小陳可以依保障法第 25 條第 1 項規定, 經由原處分機關向保訓會提起復審 另小陳如請求派任較高官等或同官等不同陞遷序列職務, 經機關否准, 亦得以照上開規定辦理 ) 是依上開會議結論及相關事例可知, 將公務人員由主管調非主管, 因已影響公務人員之地位, 對公務人員權利有重大影響, 自應容許公務人員提起復審, 並對復審決定提起行政訴訟, 惟最高行政法院 102 年判字第 564 號判決仍持否定見解, 其認為, 由主 78

84 管人員調任為非主管人員, 雖使該公務人員因此喪失主管加給之支給, 惟主管加 給, 係因主管人員所擔任主管 職務 之性質, 依法給予之加給, 並非本於公務 人員身分依法應獲得之俸給, 故應認上述情況之職務調任, 因未損及公務人員之 身分 官等及俸給等權益, 是其僅屬行政機關之內部管理事項, 並非行政處分, 故而該公務人員雖得循保障法關於申訴及再申訴之程序以為救濟, 但並不得提起 行政訴訟請求救濟 三 學說見解 學者吳庚認為, 主管調非主管顯有差別待遇者, 應許其爭訟 183 學者周世珍認為, 若將有支領主管加給之司長調至非主管之參事, 則無該等加給, 對公務員俸給請 求權有影響, 應認屬行政處分 184 學者廖義男認為, 導致主管功能喪失之職務調 動措施, 若仍在同一機關內, 考量主管加給只是因公務員有該主管職位時, 考量 該職位之職務執行較為辛勞, 方有該報酬存在 對於公務員俸給請求權之公法上 財產請求是否有影響, 應由公務人員本俸與年功俸是否有變動判斷之, 故只要不 影響公務員本俸 官等 等級, 縱將之遷調至非主管職位, 仍為首長行使其人事 調度運用權而已, 並非行政處分 185 四 本文見解 主管功能的剝奪, 並非只是一種依附依職務分配而調任新職的指令, 而是渉及到 公務人員個人的法律地位 186, 蓋其已改變公務人員晉敘陞遷序列, 影響其將來之 187 晉敘陞遷權而侵害人民之服公職權 188 舉例來說, 如果機關內某甲由科長被降 183 吳庚, 行政法理論與實用增訂七版, 頁 ,2001 年 8 月 184 周世珍, 公務人員保障復審範圍之商榷, 行政訴訟論文彙編 - 人事行政爭訟第 3 輯, 頁 377, 2002 年 11 月 185 廖義男, 人事爭訟之爭議問題 - 保障 考績 調職 解聘, 各級行政法院 92 年度在職研修資料彙編, 頁 ,2003 年 7 月 186 由保訓會 99 年 4 月 20 日 (99) 公審決字第 0083 號復審決定書 : 服務機關對公務人員為同官等 同職等 同陞遷序列或同職責程度職務之遷調, 因未改變其公務人員身分上之法律地位, 對其公務員權利亦難謂有重大影響, 依司法院釋字第 243 號及第 298 號解釋意旨, 公務人員對該類職務命令, 尚無從依保障法第 26 條規定提起復審 之反面意旨觀之, 肯認陞遷序列之不同將改變公務人員身分上之法律地位 187 雖公務人員任用法第 18 條第 1 項第 3 款的規定之立法意旨, 其僅係限制首長權, 保護本單位主管的功能地位, 並未賦予公務員之主觀公權利, 惟公務員仍得從公務人員陞遷法施行細則 ( 法規命令 ) 第 4 條第 1 項第 1 款 第 2 款規定 : 職務列等相同者, 應列為同一序列 職務 79

85 調為視察後, 適逢機關內之專門委員職務出缺, 依據前述陞遷法第 6 條第 2 項應依陞遷序列逐級辦理陞遷之規定, 序列三之專門委員出缺應由序列二之科長中具有陞任資格者參加陞遷 此時, 甲科長原可參加專門委員之陞遷, 但遭降調為視察職務後, 除非次一陞遷序列人員 ( 即本例中之科長 ) 中無適當人選或次一序列職務均任現職未滿一年之情形 ( 參照公務人員陞遷法第 12 條第 6 款第 2 目 ), 否則將無法參加陞遷, 此亦可由台中高等行政法院 99 年度訴字第 287 號判決 : 而公務人員之調任, 如由主管調任為非主管職務 調任較低官等職務或調任同官等不同陞遷序列職務, 已改變公務人員陞遷序列, 影響其將來之陞遷, 或調任不同任用制度之職務, 對公務人員身分上之法律地位已為實質變動者, 類此職務調整, 應認對公務人員權利有重大影響, 應循公務人員保障法所定復審程序提起救濟, 合先敘明 獲得確認 再者, 就本文闡釋行政處分 法效性非不得以主觀公權利判準 之說法來看, 雖公務人員任用法第 18 條第 1 項第 3 款的規定之立法意旨, 其僅係限制首長權, 保護本單位主管的功能地位, 並未賦予公務員之主觀公權利, 惟公務員仍得從公務人員陞遷法施行細則 ( 法規命令 ) 第 4 條第 1 項第 1 款 第 2 款規定 : 職務列等相同者, 應列為同一序列 職務所列最高職等相同之主管或副主管職務, 除應業務特殊需要, 由主管機關核准外, 不得與非主管職務列為同一序列 第 6 條第 2 項規定 : 各機關職缺由本機關人員陞遷時, 應依陞遷序列逐級辦理陞遷, 但次一序列中無適當人選時, 得再由次一序列人選陞任 之立法本旨, 得出主觀公權利 準此, 主管調任非主管核屬行政處分, 並參酌釋字第 611 號解釋意旨, 已侵害公務員之晉敘陞遷權而對公務員有重大影響, 公務員如受此一公權力措施之侵害, 應得提起救濟 所列最高職等相同之主管或副主管職務, 除應業務特殊需要, 由主管機關核准外, 不得與非主管職務列為同一序列 第 6 條第 2 項規定 : 各機關職缺由本機關人員陞遷時, 應依陞遷序列逐級辦理陞遷, 但次一序列中無適當人選時, 得再由次一序列人選陞任 之立法本旨, 得出主觀公權利 188 釋字第 611 號解釋意旨參照 80

86 第四項不同意商調 壹 案例 案例一 復審人係新竹縣竹北市戶政事務所委任第五職等課員, 參加桃園縣楊梅鎮公所 ( 以下簡稱楊梅鎮公所 ) 委任第三職等至第五職等社會行政職系辦事員之甄選, 並獲錄取 經該公所以 97 年 2 月 13 日桃楊鎮人字第 號函新竹縣政府 ( 以下簡稱竹縣府 ), 商調復審人任所甄選之職務, 案經竹縣府以同年 3 月 4 日府人力字第 號函復楊梅鎮公所礙難同意 復審人不服, 提起復審, 經保訓會作成不受理決定 189 案例二 再申訴人現係臺中縣新社鄉 國民小學 ( 以下簡稱 國小 ) 幹事兼任該校人事管理員 法務部人事處以 97 年 9 月 2 日法人處字第 號函臺中縣政府 ( 以下簡稱中縣府 ), 擬商調再申訴人為臺灣雲林監獄 ( 以下簡稱雲林監獄 ) 人事室科員職務, 經中縣府以 97 年 9 月 11 日府人力字第 號函復法務部人事處歉難同意, 並副知再申訴人 再申訴人不服, 提起申訴, 嗣不服申訴函復, 向本會提起再申訴, 案經中縣府以 97 年 11 月 20 日府人力字第 號函檢附相關資料答復到會 190 貳 實務及本文見解一 保訓會見解 99 公審決字第 0034 號又司法院釋字第 611 號解釋固略以, 憲法第 18 條保障人民服公職之權利, 包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權 惟查現行人事法令並未賦予公務人員請求特定機關為陞遷特定職務之權利, 且商調程序係屬機關間之行文, 非向擬調任人員為之 97 公審決字第 0173 號銓敘部 89 年 1 月 13 日 89 部法二字第 號函略以 : 擬任機關商調其他機 保訓會 97 公審決字第 0173 號案例事實 保訓會 98 公申決字第 0006 號案例事實 81

87 關現職人員時, 由擬任機關或擬任職缺之任免權責機關逕函當事人原服務機關辦理商調, 並由原服務機關依下列程序辦理 :1 2 當事人之任免權責非屬原服務機關者, 原服務機關層報任免權責機關請示後, 由原服務機關依任免權責機關核定情形函復擬任機關 擬任機關與原任免權責機關間為辦理商調人員所為之函文, 係屬機關間內部行文 核尚未對復審人直接產生任何法律上規制效果, 並非行政機關本於行政權所為對外直接發生法律效果之單方行政行為, 且亦未改變其公務人員身分上之法律地位, 尚非對其權利有重大影響, 其性質雖非行政處分, 惟仍屬服務機關所為管理措施 94 公審決字第 0077 號緣復審人現任內政部警政署刑事警察局警正偵查員, 前任臺北市政府警察局 ( 以下簡稱北市警局 ) 捷運警察隊分隊長期間, 於 91 年 10 月 9 日參加行政院勞工委員會 ( 以下簡稱勞委會 ) 職業訓練局 ( 以下簡稱職訓局 ) 薦任第七職等至第八職等一般行政職系專員職缺甄選並經錄取, 職訓局以同年月 24 日職人字第 號函向北市警局指名商調, 經北市警局以同年 11 月 11 日北市警人字第 號函復以, 復審人應未具所商調職務之法定銓敘資格, 請其再行審酌, 職訓局即未再續行復審人之商調程序 復審人於 91 年 11 月 13 日及 14 日分別向銓敘部及職訓局提起訴願 ( 兼陳情 ) 書, 請求職訓局給付同意調任該局薦任第七職等至第八職等一般行政職系專員職務之派令, 經該局以 91 年 12 月 19 日職人字第 號書函否准其請 復審人不服, 於同年月 20 日向勞委會提出訴願書, 經該會移請職訓局以 92 年 3 月 17 日職人字第 號函為申訴函復, 復審人仍不服, 訴經臺北高等行政法院 93 年 7 月 28 日 92 年度訴字第 1493 號判決, 以本件屬行為時公務人員保障法 ( 按本法於 92 年 5 月 28 日修正公布, 以下均簡稱保障法 ) 第 18 條應提起復審之範圍, 勞委會未自為復審決定而移由職訓局依申訴程序處理, 於法自有未合, 爰撤銷前揭職訓局 92 年 3 月 17 日申訴函復 職訓局乃以 93 年 10 月 4 日職人字第 號函, 依修正後保障法規定, 將復審人 91 年 12 月 20 日所提訴願書, 連同該局答辯書及相 82

88 關文卷資料, 檢送本會處理 復審人嗣於 93 年 10 月 26 日補正復審書, 並於 94 年 4 月 7 日偕同輔佐人到會陳述意見 二 行政法院見解臺北高等行政法院 94 年度訴字第 2121 號判決次查原告既未經被告依法完成商調程序, 難認有何法律依據有向被告申請核發派令之權利 臺北高等行政法院 92 年度訴字第 1493 號判決按 公務人員權益之保障, 依本法所定復審 再復審 申訴 再申訴之程序為之 為行為時公務人員保障法第四條所明定, 可知公務人員權益保障案件之救濟途徑分為 : 復審 再復審 ; 申訴 再申訴二種不同程序 前者係指公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分, 認為違法或不當, 致損害其權利或利益者, 所提起之復審 再復審 ( 同法第十八條 第十九條 ); 後者指公務人員對於服務機關所提供之工作條件及所為之管理認為不當者, 所提起之申訴 再申訴 ( 同法第二十三條第一項 ) 再按 公務人員之身分應予保障, 非依法律不得剝奪 基於身分之請求權, 其保障亦同 行為時公務人員保障法第七條第二項 ( 現行法第九條 ) 定有明文, 復按公務人員陞遷法第二條規定 公務人員之陞遷, 應本人與事適切配合之旨, 考量機關特性與職務需要, 依資績並重 內陞與外補兼顧原則, 採公開 公平 公正方式, 擇優陞任或遷調歷練, 以拔擢及培育人 第五條規定 各機關職務出缺時, 除依法申請分發考試及格或依本法得免經甄審之職缺外, 應就本機關或他機關具有該職務任用資格之人員, 本功績原則評定陞遷 各機關職缺如由本機關人員陞遷時, 應辦理甄審 如由他機關人員陞遷時, 應公開甄選 是機關內部職缺, 不論係採內陞或外補, 應就本機關或他機關具有該職務任用資格之人員, 予以評定陞遷, 以符合功績制精神 故用人機關依上開規定辦理公開甄選, 他機關現職公務人員如對該甄選決定有所不服時, 揆諸前揭說明, 仍屬基於其公務人員身分所衍生之公法權益爭執, 自得依公務人員保障法所定程序請求救濟 查本件原告係因其參加被告薦任第七職等至第八職等一般 83

89 行政職系專員職缺之甄試, 以第一名成績獲錄取, 被告原已於同年十月二十四日發函至市警局進行商調, 但因臺北市政府警察局於同年十一月十一日函復職訓局略以, 復審人應未具法定銓敘資格, 請被告再行審酌, 被告即未再續作商調程序, 原告認為已影響其身分權及俸給權, 而進行行政救濟 經查被告之不再進行商調程序並非為服務機關所提供之工作條件及所為之管理有所不當, 而係對於原告之甄選程序之中止, 使原告未能獲得薦任第七職等至第八職等一般行政職系專員之職缺, 其九十一年十二月十九日函復, 原告認為違法或不當, 致損害其權利或利益, 屬行為時公務人員保障法第十八條應提起復審之範圍 原告向行政院勞工委員會提起訴願, 本應依行為時法規定, 由其自為復審決定, 惟其竟以九十二年三月五日勞訴字第 九二 六七三 一 - 二號函將訴願書移請被告依公務人員保障法第二十三條申訴程序處理, 被告亦以申訴處理而函復申訴駁回, 則被告所為之申訴函復, 於法自有未合, 應由本院予以撤銷, 依程序從新原則, 由被告移由公務人員保障暨培訓委員會依現行法規定另為復審之處理, 俾資適法 臺北高等行政法院 91 年度訴 5026 號判決若非對於憲法所保障服公職之權利有重大影響之記過處分 考績評定 機關所發之職務命令或所提供之福利措施, 則不得提起行爭訟, 職務之調動, 不論係機關內部之調任或機關間之指名商調, 均應屬服務機關所為管理處置或機關間人員調整之職務命令, 非行政處分 最高行政法院 100 年度裁字第 1902 號裁又行政機關依公務人員陞遷法規定辦理甄選, 係屬內部選擇符合業務需要人才之程序, 並未對當事人作任何承諾, 而商調其他機關現職人員之往來公文, 核屬機關為行政處分前之準備行為 又上訴人對於能獲得核發派令僅屬其期望, 並無主觀公權利存在, 憲法上服公職之權利, 尚不足以導出上訴人之請求權, 上訴人主張其合法權益已遭受損害, 核屬無據 三 本文見解觀台北高等行政法院 97 訴字 1388 號判決 : 本件原告主張被告否准商調, 84

90 已影響其工作之地點選擇 通勤時間 交通費用及家庭照顧等情, 對於原告權益 造成重大影響, 伊得提起行政訴訟, 尚非無稽 之意旨及參酌李建良於保障制 191 度復審範圍之研究乙文中表示 : 因商調渉及不同行政機關間之調動, 不但地 點不同 主管不同 隸屬機關不同可能影響公務人員權益, 同時亦直接變動公務 人員與行政機關間之法律關係, 似難謂對其不生直接外部之法律效果, 故其為行 政處分 之見解, 暨臺北高等行政法院 92 年度訴字第 1493 號判決 : 故用人機關 依上開規定辦理公開甄選, 他機關現職公務人員如對該甄選決定有所不服時, 揆 諸前揭說明, 仍屬基於其公務人員身分所衍生之公法權益爭執, 自得依公務人員 保障法所定程序請求救濟 之舉輕 ( 是否錄取之甄選決定 ) 明重 ( 錄取之甄選 決定 = 商調決定 + 核發派令 ) 法理 ; 抑或前揭判決 : 經查被告之不再進行商調 程序並非為服務機關所提供之工作條件及所為之管理有所不當, 而係對於原告之 甄選程序之中止, 使原告未能獲得薦任第七職等至第八職等一般行政職系專員之 職缺, 其九十一年十二月十九日函復, 原告認為違法或不當, 致損害其權利或利 益, 屬行為時公務人員保障法第十八條應提起復審之範圍原告向行政院勞工委員 會提起訴願, 本應依行為時法規定, 由其自為復審決定, 惟其竟以九十二年三月 五日勞訴字第 九二 六七三 一 - 二號函將訴願書移請被告依公務人員保 障法第二十三條申訴程序處理, 被告亦以申訴處理而函復申訴駁回, 則被告所為 之申訴函復, 於法自有未合, 應由本院予以撤銷, 依程序從新原則, 由被告移由 公務人員保障暨培訓委員會依現行法規定另為復審之處理, 俾資適法 之舉輕 ( 商調中止 ) 明重 ( 商調否准 = 終止 ) 法理, 本文認為否准商調對於公務員權益 實有重大影響而得救濟 另最高行政法院 98 年裁字第 528 號裁定有關 公務人 員如欲轉換到其他政府機關任職者, 除機關間之商調途徑外, 當然也可以從原機 關辭職, 再至新機關任職 的看法, 本文亦無法苟同, 蓋商調人員之任用權責機 關為 新機關, 公務人員辭職後則是非現職人員, 是否可以進用, 並非由新機 關自行決定, 尚須報經分發機關 ( 行政院人事行政局 ) 同意後才可以遴用, 而人事 191 參見公務人員保障暨培訓委員會研究計畫, 頁 130,2003 年 12 月 85

91 行政局須確認該職缺有無各等級考訓人員 ( 如申請延後補訓 候缺分發或預估缺人員 ) 等待分發 是以, 商調至新機關任職 與 辭職至新機關任職 之對當事人之影響並不全然相同, 換言之, 辭職之公務人員必須承擔可能有候缺分發人員而 喪失公務人員身分 之風險, 併予指明 ; 再者, 商調之否准決定, 除間接影響家庭之照顧及轉換工作環境外 192, 尚包括調任他機關較高官職等職務之既得權 ( 新任機關既已同意任用, 應認屬於公務員之既得權益 ), 參酌大法官釋字第 575 號 : 機關因改組 解散或 改隸 致對公務人員之憲法所保障服公職之權利產生重大不利影響 暨理由書 : 當事人就職缺之期待, 縱不能盡如其意, 其所受之不利影響, 或屬輕微 反面解釋之意旨, 亦應肯認商調否准對公務員權益有重大影響而得提起行政訴訟 退萬步言之, 倘不採本文前揭見解, 則至少於保訓會撤銷 原機關否准商調 之決定時, 倘公務員事後另有其他行政機關之商調函文時, 原機關仍加以否決時, 應認對公務員權益有重大影響而得提起行政訴訟 193 第二節休假之權利保障 按休假建制目的旨在慰勞公務人員工作辛勞者, 使得有較長時間休息, 一方面為 192 我國公務員法制上雖並未如同德國聯邦公務員法第 78 條明定國家之照顧義務, 但揆諸我國給予公務員各項家庭補助 撫卹等相關法制, 應表示在抽象的法律層次中, 已經承認公務人員對於國家有 照顧請求權 因此, 機關首長在行使對公務人員不同意商調之裁量時, 基於對公務員之照顧義務, 即必頇斟酌職務調整對公務員個人及其家庭生活之影響, 如果未予斟酌即屬裁量有瑕疵 ; 盛子龍, 行政訴訟法新制下公務員職務調整之權利救濟, 法令月刊 53 卷 10 期,, 2002 年 10 月, 頁 7 (88) 公申決字第 0078 號周志宏等三人不同意見書 : 且更僅輕率認定 調任之結果亦未改變再申訴人原敘官職等俸級, 卻忽視再申訴人由刑事警察職務調任非刑事警察職務, 以及從嘉義市調至花蓮縣所造成對再申訴人公務生涯與其家庭生活的重大影響 193 公務人員保障暨培訓委員會 98 公申決字第 0388 號再申訴決定書 : 按保障法第 6 條第 1 項規定 : 各機關不得因公務人員依本法提起救濟而予不利之行政處分 不合理之管理措施或有關工作條件之處置 第 2 項規定 : 公務人員提起保障事件, 經保訓會決定撤銷者, 自決定書送達之次日起三年內, 該公務人員經他機關依法指名商調時, 服務機關不得拒絕 本條之立法理由, 其目的係為避免機關因公務人員依保障法提起救濟, 而予以報復, 俾能保障該公務人員之權益 次按公務人員任用法第 22 條前段規定 : 各機關不得任用其他機關人員 如業務需要時, 得指名商調之 同法施行細則第 21 條規定 : 本法第二十二條所稱如業務需要時, 得指名商調之, 指各機關職務出缺, 如因業務需要, 需任用其他機關人員時, 函商原服務機關同意, 始得調用 茲以機關首長考量其屬官之工作情形及機關業務之需要等理由, 於合理及必要之範圍內, 就公務人員可否商調他機關之表示, 係屬其人事固有權限, 如未違反相關人事法令, 固應予尊重 惟公務人員依保障法提起保障事件, 經本會決定撤銷者, 於決定書送達之次日起 3 年內, 該公務人員經他機關依法指名商調時, 不得拒絕其商調案, 服務機關並無裁量權, 是其同意過調時, 自不得有所限制 86

92 工作力之再生, 另一方面則為工作者人格發展以及家庭生活 社會生活之必要, 其核給宜以實際服勤為要件 ( 黃越欽著勞動法新論初版二刷第三三四頁 行政院人事行政局九十二年五月二十九日局考字第 0 九二 00 一三 0 四 0 號函可資參照 ) 又參酌台北高等行政法院 96 年度訴字第 587 號判決 : 此因特定親屬過世, 給予一定日數之喪假, 屬公務員請假之法定權利 暨法務部民國 90 年 02 月 27 日 (90) 法律字第 號函 : 又有關請假之管理乙節, 參酌公務員服務法第十二條規定 : 公務員除因婚喪疾病分娩或其他正當事由外, 不得請假 ( 第一項 ) 公務員請假規則, 以命令定之 ( 第二項 ) 觀之, 似認有關請假規定, 涉及公務員權利義務, 故於法律授權以命令定之 意旨, 有關請假屬於公務員之法定權利, 且參酌德國聯邦公務員法第 890 條規定 : 公務員每年有續付薪俸而休假之權利 而且休假之期間是隨著年齡及休假等級逐年增加 至於休假之分配及如何逐年增加休假之期間, 則委由法規命令定之 意旨, 請假亦係公務員續付薪俸而休假之權利 惟公務員雖有權利請求固定時間長短之休假權利, 但並無請求於某特定期日休假之權利, 蓋因為職務長官視職務之變化情形, 享有分配休假時段之權利, 避免公行政運作受到重大之影響 194 再者, 觀最高行政法院 93 年度裁字第 1404 號裁定 : 按公立學校教師之聘任, 雖屬行政契約, 惟公立學校具有機關之地位, 公立學校聘任之教師, 亦係受有國家俸給之人員, 與公務人員並無不同, 為確保教育之品質, 國家頒布法令對於教師予以適當之規範及管理, 乃有其必要 故教師之聘任雖屬公法上之契約, 惟關於待遇 工作條件等, 則係依照有關之法令, 無須以行政契約為之, 亦不得以行政契約排除其適用 本件依抗告人所提臺中縣立宜欣國民小學教師聘約第五條規定 : 教師之權利 義務... 申訴 訴訟等, 均依據教師法及相關法令規定辦理之 相關法令未規定前, 依現 194 林明鏘, 公務員法研究 ( 一 ), 頁 502,2005 年 2 版 公務人員依法請假固為其合法之權利, 然應依據 公務人員請假規則 所規定之程序辦理, 同時為顧及機關之業務需要 內部紀律之維持, 以及差假管理, 公務人員請假規則 第十三條第一項規定: 請假或休假人員, 須以親筆填具請假或休假書, 遞請機關首長或經授權之主管人員核准後, 才得離開任所 ; 遇有疾病或緊急事故, 得由其同事或家屬親友, 代辦請假手續 第十四條規定 : 請假 公假或休假人員職務, 得託由同事代理, 但須機關長官核准, 必要時機關長官得逕行派員代理 前項在假人員, 應將經辦事項明白交與代理人 均賦予機關長官衡酌情形而為准假與否之裁量 87

93 行規定或本聘約辦理 出勤 差假依據臺中縣立中小學教師及職員出勤差假管理要點辦理 亦即抗告人得否因處理教師會會務而請公假及每週授課四節, 應依教師法及相關法令 則相對人是否准其所請, 尚非本於聘任關係, 仍屬機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為, 應屬行政處分 之意旨, 似認 教師請假否准 之處分屬於行政處分, 併予指明 壹 案例 第一項單純請假否准與曠職事件 緣再復審人現職為交通部秘書室專員, 因於八十八年九月三十日下午十五時許經 該部人事處派員不定期抽查辦公情形時, 發現其未經請假卻不在工作崗位, 該部 爰以同年十月二十日八十八交人字第 九六二六號書函通知再復審人, 予以曠職 四小時並扣薪半日, 嗣以同年十二月二十四日交人八十八字第 六六 九二號函 復再復審人, 不准補辦差假, 及依規定應予曠職四小時登記, 並另扣薪半日 再 復審人不服, 爰向該部提出申訴, 嗣不服該部之函復, 向本會提出再申訴, 案經 本會八十九年四月二十五日八九公申決字第 六五號再申訴決定書以本案曠 職並扣薪處分之基礎原因事實同一, 且本案處分結果已使公法上財產請求權遭受 侵害, 基於保障公務人員救濟權益, 合應併案依復審 再復審程序辦理為由, 決 定 : 交通部對再申訴人所為申訴函復撤銷 交通部爰改依復審程序辦理, 再 復審人嗣不服該部同年十一月二十四日交訴八十九字第一二二九六號復審決定 書之決定, 向本會提起再復審, 案經該部以九十年二月九日交訴字第 一五七四 三號函檢卷答辯到會 貳 實務及本文見解 195 一 保訓會見解 依公務人員保障法第四條規定 : 公務人員權益之保障, 依本法所定復審 再復 195 保訓會 (90) 公審決字第 0044 號參照 88

94 審 申訴 再申訴之程序行之 公務人員權益之救濟, 分為復審 再復審及申訴 再申訴二種程序 同法第十八條規定 : 公務人員對於服務機關或人事主管機關 ( 以下均簡稱原處分機關 ) 所為之行政處分, 認為違法或不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 及同法第十九條第一項規定 : 公務人員不服復審機關所為之復審決定, 得於收受復審決定書之次日起三十日內, 向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審 而所稱 行政處分 除依訴願法第三條之規定外, 並參照司法院歷次相關解釋及行政法院相關判例 ( 決 ) 例如依司法院釋字第二六六號及第三一二號解釋意旨, 認公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請求遭拒絕, 請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭受侵害, 均得為提起行政爭訟之標的 另同法第二十三條規定 : 公務人員對於服務機關所提供之工作條件及所為之管理認為不當者, 得依本法提出申訴, 再申訴 前項申訴向服務機關提出 不服函復者, 得於函復送達之次日起三十日內, 向公務人員保障暨培訓委員會提出再申訴 而所稱 管理措施 係指除行政處分外, 機關為達行政目的所為之作為或不作為, 而有具體事實存在者均屬之, 如機關長官或主管所為之工作指派 不改變公務人員身分關係之記過 申誡懲處 考績評定或機關長官所發之職務命令均屬之 本案有關曠職部分, 因係屬機關所為之管理措施, 固屬公務人員保障法第二十三條所定申訴 再申訴之範疇 ; 另有關扣薪部分, 參照前揭司法院釋字第三一二號解釋意旨, 已涉公法上財產請求權遭受侵害事項, 核屬公務人員保障法所定復審 再復審之範疇 以本案曠職並扣薪處分之基礎原因事實同一, 且本案處分結果已使再復審人公法上財產請求權遭受侵害, 基於保障公務人員救濟權益, 合應併案依復審 再復審程序審理, 合先敘明 二 行政法院見解台北高等行政法院 90 年度訴字第 4586 號判決按公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分, 認為違法或不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 再復審 至於公務人員對於服務機關所提供之工作條件及所為之管理認為不當者, 則得提出申訴 再申訴, 為公務人 89

95 員保障法第十八條 第十九條 第二十三條第一項分別定有明文, 二者所適用之範圍及程序均不相同, 且參照司法院大法官歷次相關解釋及行政法院 ( 現已改制為最高法院 ) 相關判例 ( 決 ) 意旨, 准許公務人員提起行政爭訟之事項限於 : 對公務人員依法辦理退休請領退休金為拒絕之處分 ( 釋字第一八七號 第二 一號 ) 依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為之免職處分( 釋字第二四三號 ) 對公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請求為拒絕之處分 ( 釋字第二六六號 ) 改變公務員身分或對公務員權利有重大影響之懲戒處分 ( 釋字第二九八號 ) 請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭受侵害 ( 釋字第三一二號 ) 人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等( 釋字第三二三號 ) 審定之俸級 ( 釋字第三三八號 ) 對憲法所保障服公職權利有重大影響之停職處分等事項 ( 行政法院八十五年度判字第一 三六號判決 ) 綜上意旨, 亦即認為須足以改變公務員身分關係, 或於公務員權利有重大影響之處分, 或基於公務員身分所產生之公法上財產上請求權, 始可提起行政爭訟, 及依公務人員保障法規定復審 再復審程序請求救濟 : 至於未改變公務員身分之記過處分 考績評定 機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施, 仍無法提起行政爭訟 曠職之登記及考績之評定均應屬服務機關所為之管理處置, 應不得提起行政訴訟, 縱曠職四小時登記之前置程序係以復審 再復審程序請求救濟, 亦不改變其性質 查本案之原處分即原告以八十八年十二月二十四日交人八十八字第六六 九二號內容係以原告應 依規定應予曠職四小時登記, 並另扣薪半日 曠職登記處置與扣薪半日處分之基礎原因事實雖係同一, 但仍應分別其性質為不同之處理, 非謂基礎原因事實同一, 則必須依同一公務人員不服之救濟程序 否則只要公務人員不服所屬服務機關所為之管理處置時, 再附帶請求因該處置所生基礎原因事實同一之公法上請求權, 而以保障較周之復審 再復審程序請求救濟, 則上開服務機關或人事主管機關對公務人員所為重大事項之行政處分, 及服務機關對於公務人員所提供之工作條件及所為之管理處置二者之分野, 必將混淆, 殊屬不當 90

96 最高行政法院 95 年度判字第 1329 號判決 按公務員是否能獲准休假或其獲准之休假日數若干, 乃直接關連其是否應於請假 日執行職務或執行職務日數之長短, 服務機關所為決定顯係直接對其是否於確定 或可得確定之期日執行職務為規制, 其規制的對象應非公務員作為個人權利領域 之權利主體, 而係公務員作為職務執行者及行政之手足, 該規制措施不具對外效 力, 並非行政處分, 亦非足以改變公務員身分關係或於公務員權利有重大影響, 又未直接對其基於公務員身分所生之公法上財產請求權造成侵害, 僅屬內部管理 措施, 揆諸前開說明, 即非公務人員保障法第二十五條第一項 復審 之標的, 亦無法對之提起行政訴訟, 僅得依公務人員保障法第七十七條至第八十四條之規 定, 提起申訴 再申訴 本件上訴人不服被上訴人於九十三年度以職員休假卡核 給二日休假之處分, 誤提起復審, 復審機關保訓會雖未依法移轉申訴受理機關依 申訴程序處理, 而逕為復審決定予以駁回, 惟不影響系爭核給二日休假之決定僅 為被上訴人機關內部管理措施之本質, 上訴人仍不得對之提起行政訴訟, 原審本 應以其訴不合程序要件, 依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定, 裁定駁 回之, 卻從實體加以審理後, 認其訴為無理由, 以判決駁回之, 理由雖有不同, 但結論並無不合, 仍應予以維持 上訴論旨, 仍執前詞, 指摘原判決違誤, 求予 廢棄, 難認有理由, 應予駁回 三 本文見解 保訓會前揭見解認定, ( 未 ) 請假 曠職 扣薪, 其間互有關聯, 且經 常是出於同一基礎事實, 而認得以提起復審, 本文無法苟同, 蓋單純之請假否准, 196 不生任何法律上之效果, 僅係重申公務員應準時上班而已, 保訓會所持 牽連 關係說 之見解, 忽略請假否准與曠職登記間尚有一介質行為 即未準時上班, 196 公務人員服務法 第十一條規定 : 公務員辦公, 應依法定時間, 不得遲到早退, 其有特殊職務經長官許可者, 不在此限 行政院及所屬各機關公務人員平時考核要點 第八點第一項規定 : 公務人員應依規定準時上下班, 除正副首長及經機關首長許可者外, 每日上下班須親自辦理到退手續, 如有虛偽情事者, 應予懲處 91

97 兩者牽連已有中斷 惟曠職登記, 則依法生扣薪之法律效果 197, 而扣薪之處分, 198 目前認定屬於行政處分而得提起復審及行政訴訟 而曠職登記與扣薪之間, 兩 者具有等價性, 行政機關並無裁量權限, 是本文認為, 有關休假否准之職務命令 並非行政處分, 而曠職登記與扣薪兩者具有等價性, 應認屬於行政處分且對公務 199 員之受薪權有重大影響 雖日本之實務承認提起行政訴訟之範圍包括 休假撤 銷處分 200, 基於我國國情不同與 行政管理 之必要, 本文認即便休假核准後 行政機關予以撤銷之處分, 對公務員權益尚非重大影響 201 另前揭最高行政法 院 : 其規制的對象應非公務員作為個人權利領域之權利主體, 而係公務 員作為職務執行者及行政之手足 之見解, 似將公務員視為權力之客體 ( 即人事 管理權之客體或行政目的之執行客體 ), 而有違人之 權利主體性 202 以及損及 人性尊嚴 203, 併予指明 第二項 假別更正否准事件 壹 案例 197 行政院 83 年 11 月 15 日台 83 人政給字第 號函略以 : 曠職人員均應按日扣除俸 ( 薪 ) 給 其扣除俸 ( 薪 ) 給內涵應包括公務人員俸給法第三條及第五條所規定之月支薪俸及法定加給 公審決字第 0409 號案例事實參照 199 釋字第 707 號黃茂榮大法官協同意見書 : 憲法第十五條規定 : 人民之生存權 工作權及財產權, 應予保障 工作權之核心保障領域應包含使人民可以透過工作獲得收入, 特別是取得薪資, 以維持生活 所以, 受薪權屬於工作權之核心內涵, 應與工作權同樣受到憲法所保障 再者, 鑑於薪資收入原則上為受薪者賴以維生之主要收入來源, 相較於收入結餘之財產權的保障, 受薪權之保障顯然更為迫切 從而, 受薪權之保障對於受薪者之重要性, 不應低於一般財產權之保障 國家減損或限制人民薪資之行為, 具有限制人民工作權的性質, 與侵害或限制人民財產之情形一般, 應有法律為其依據 200 中村博, 公務員懲戒法, 頁 272 以下 201 公務人員請假規則第 17 條規定 : 公務人員在休假期間, 如服務機關遇有緊急事故, 得隨時通知其銷假, 並保留其休假權利 202 日本國憲法第 13 條前段 所有國民以個人之身分受尊重 之規定, 在解釋上係屬個人之 重要人權 ; 長谷部恭男, 憲法の理性, 東京大學出版會,88 頁,2006 年 11 月 ; 最高法院 100 年度台抗字第 460 號裁定 : 按人之所以為人, 乃在於人有其人格尊嚴 地位與價值之故, 是 人 不應祇是為行政目的的執行客體, 是為 人性尊嚴原則 之要求 203 (87) 公申決字第 0202 號陳淞山 周志宏不同意見書 : 公務人員並非二等公民, 其作為 人 的人格尊嚴依憲法精神自應受到保障, 並無疑義 而對於 人之尊嚴 難以從正面加以定義, 故德國聯邦憲法法院則從反面消極之定義方式, 提出所謂之 客體公式 (Objektformel) 認為 : 當一個具體的個人, 被貶抑為物體 工具, 或可代替之數值時, 人之尊嚴已受傷害 故人之尊嚴所保障者乃是使人本身即為目的, 而非他人之工具, 亦非他治他決的客體 ; 最高法院 100 年度台抗字第 460 號裁定 : 按人之所以為人, 乃在於人有其人格尊嚴 地位與價值之故, 是 人 不應祇是為行政目的的執行客體, 是為 人性尊嚴原則 之要求 92

98 病假改休假 再申訴人係立法院研究員, 於 101 年 4 月 11 日以申請書, 向立法院 申請變更其 100 年度 2 日病假為休假, 經該院秘書長同年月 23 日台立院人字第 號函否准所請, 再申訴人不服, 提起復審 ( 按 : 應為申訴 ), 嗣不服 該院秘書長 101 年 7 月 9 日台立院人字第 號函之申訴函復, 向本會提起 再申訴 休假改病假 再申訴人現為宜蘭縣警察局宜蘭分局警備隊警員, 因請求將其差 勤紀錄中有關八十八年十一月至八十九年五月間原登記之休假改以病假登記及 八十八年十一月九日原登記之休假亦改以公假登記, 經該分局認與公務人員請假 規則相關規定不符, 予以口頭否准, 嗣不服申訴函復, 向本會提出再申訴 204, 病假改公假 緣再申訴人現任臺東縣政府工務局技士, 因申請將其八十八年十 二月十四日至八十九年六月三十日因肝硬化疾病所請之事假 病假 休假改以公 傷假登記, 遭服務機關否准, 而提出申訴, 嗣不服申訴函復, 向本會提出再申訴, 案經臺東縣政府以九十年二月二十六日 ( 九 ) 府人訓字第 二五 四一號 205 函檢附相關資料答復到會 貳 實務及本文見解 一 保訓會見解 依其所提申請書, 既未指明依何法規提出此申請, 以及有何情事變更, 致 如不依其申請辦理, 將使其權益受損之事由, 服務機關自無依其申請變更原已確 定病假登記之理由 事後不同意再申訴人申請變更, 為該院行使裁量權之結果, 該院並無依其請求變更假別之義務 再申訴人所訴, 核無足採 二 行政法院見解 臺北高等行政法院 91 年度訴字第 2092 號裁定 最高行政法院 93 年度裁字第 478 號 裁定 保訓會 89 公申決 233 號案例事實 保訓會 90 公申決字第 0067 號案例事實 93

99 本件相對人否准抗告人八十九年三月二十二日及同年四月十九日之公假申請, 屬服務機關就其所屬職員所為之管理行為, 並無提起行政訴訟之餘地, 從而, 抗告人請求撤銷再申訴決定 申訴決定及原處分, 並請求相對人將抗告人八十九年三月二十二日 八十九年四月十九日之假別改為公假部分, 於法不合, 應予駁回 三 本文見解參酌銓敘部 92 年 8 月 27 日部法二字第 號函釋略以 : 公務人員請假 公假或休假, 應由機關長官本其權責, 依請假規則規定覈實認定給假 如因不諳法規規定, 致原核給之假別有誤, 亦須於同一會計年度內, 始得覈實改正, 重新登記 ; 惟已逾會計年度者, 則不得再予更改 似認公務員有假別更正之請求權 惟假別之更正, 仍須經首長核准 ( 單位有裁量權 ), 否准僅係行使裁量權之結果, 並未另外產生法律效果, 應認非行政處分 第三項休假日數核定事件壹 案例復審人現職為臺灣臺南地方法院檢察署 ( 以下簡稱臺南地檢署 ) 候補檢察官, 前應八十四年特種考試司法人員考試 ( 以下簡稱司法特考 ) 丙等法院書記官錄取, 八十五年四月八日起經分發至臺灣高雄地方法院檢察署 ( 以下簡稱高雄地檢署 ) 占書記官職缺接受訓練, 並自同年八月八日起至九十年十二月二日任書記官職務, 嗣應九十年司法特考司法官類科錄取, 九十年十二月三日自高雄地檢署辭職, 同日至法務部司法官訓練所 ( 以下簡稱司訓所 ) 接受訓練二年, 九十二年十二月三日任現職 因不服臺南地檢署核定休假日數, 於九十三年三月十九日向行政院人事行政局 ( 以下簡稱人事局 ) 函詢休假日數疑義, 經人事局函移法務部, 該部以同年四月一日法人決字第 0 九三 00 一三六一六號書函復復審人在案 復審人另於九十三年四月七日以書面向臺南地檢署表示略以 : 休假應為二十一天, 對於僅給予二天休假之決定, 誠難甘服 經臺南地檢署以復審人對九十 94

100 三年休假日數仍有疑義為由, 層轉法務部核釋, 法務部則以同年五月十九日法人決字第 0 九三 00 二一三八五號書函檢送銓敘部之函釋予臺灣高等法院檢察署等相關機關, 案經臺南地檢署簽會復審人, 復審人不服, 提起復審, 惟上開法務部書函內容, 係該部對復審人向人事局函詢休假日數疑義及該部函詢銓敘部有關休假日數疑義所為之答覆, 僅為事實之陳述, 並未有所准駁, 亦未對外發生具體之法律效果, 前經本會九十三年九月二十一日九三公審決字第 0 二九九號復審決定書決定 : 復審不受理 在案 嗣復審人另以不服臺南地檢署核給二日休假之處分, 向本會提起復審, 案經臺南地檢署以九十三年十月二十日南檢惟人字第 0 九三 0 五五 0 三五九號函檢卷答辯到會 貳 實務及本文見解一 保訓會見解 93 公審決字第 0381 號以公務人員之服務年資與任職年資係屬二事, 公務人員前一年度之任職年資如未曾中斷或曾中斷但有銜接而全年均有任職事實, 次一年度始應給予以服務年資為計算基礎所得之全部休假日數, 以使其獲有適當之休息 是公務人員之服務年資僅係計算休假日數之基礎, 尚非謂服務機關應照該計算結果全部給假, 此對照上揭請假規則第七條 第八條之規定可明 茲依銓敘部九十年六月二十日九十法二字第二 0 三六二一九號書函 : 司法特考錄取人員參加司法官訓練之期間, 於訓練期滿正式任用之次年一月起, 予以併計核給休假之意旨, 以復審人參加司法官訓練之期間二年, 併同其於高雄地檢署及臺南地檢署之任職年資, 合計至九十二年十二月止, 其得採計為休假日數計算基礎之服務年資, 為七年以上未達九年, 依前揭請假規則之規定, 原應核予休假二十一日 惟查復審人前於八十五年四月八日任職於高雄地檢署, 因應八十九年第二次司法特考司法官科錄取, 九十年十二月三日自高雄地檢署辭職, 九十年十二月三日至九十二年十二月二日參加司法官第四十二期訓練, 嗣以上開司法特考及格資格於九十二年十二月三日分發任用為臺南地檢署候補檢察官 依上開任職事實, 以復審人自九十年十二月三日辭職, 95

101 同日進入司訓所未占職缺受訓二年, 至九十二年十二月三日始再依司法人員人事條例任用為公務人員, 是其任公務人員年資顯未銜接, 則其九十三年休假日數之計算, 自應依前揭請假規則第七條第二項之規定, 按九十二年到職當月至年終之在職月數比例核給 是以, 復審人九十三年度休假日數應以二十一日為基礎, 按其九十二年任職月數僅一個月, 核給二十一日之十二分之一, 即二日, 爰臺南地檢署原核給復審人休假二日自屬無誤 ; 復審人所言, 容有誤解 至復審人訴稱因司法院與法務部核定休假之標準不同, 使司訓所第四十二期學員之休假呈現法官多於檢察官之不合理現象云云, 惟司法院於九十三年八月十九日以院台人三字第 0 九三 00 二 0 四 0 八號函示略以 : 關於司法人員特種考試司法官考試錄取人員接受未占缺訓練, 於派代任用後併計休假年資之計算方式, 請依銓敘部九十三年五月十四日部法二字第 0 九三二三六八五九五號書函及九十三年八月五日部法二字第 0 九三二三九八一七三號書函釋復辦理, 並函知其所屬各機關在案, 即以參加司法官訓練期間之年資, 於訓練期滿正式任用至年終併計休假年資, 自次年一月起按在職月數比例核給休假規定辦理, 是司訓所第四十二期學員分派為法官與檢察官之休假日數計算方式並無二致, 併予敘明 據上論結, 本件復審為無理由, 爰依公務人員保障法第 63 條第 1 項規定決定如主文 二 行政法院見解高雄高等行政法院 94 年度訴字第 55 號判決 綜上所述, 原告之主張既不足取, 則被告以原告服務年資未銜接, 九十三年度休假日數應以其休假年資滿六年, 應給休假二十一日為計算基礎, 又原告九十二年任職月數僅一個月, 按比例應核給二十一日之十二分之一, 即二日之休假, 則被告原核給原告九十三年度之休假日數為二日, 自屬有據 復審決定予以維持, 亦無不合 原告訴請撤銷復審決定及原處分, 並請被告應作成核定原告九十三年度二十一日休假之處分, 為無理由, 應予駁回 又本件事證已臻明確, 兩造其餘攻擊防禦方法, 經核與判決結果不生影響, 爰不一一論述, 附此敘明 又 96

102 本件事證已臻明確, 兩造其餘攻擊防禦方法, 經核與判決結果不生影響, 爰不一一論述, 附此敘明 最高行政法院 95 年度判字第 號判決按公務員是否能獲准休假或其獲准之休假日數若干, 乃直接關連其是否應於請假日執行職務或執行職務日數之長短, 服務機關所為決定顯係直接對其是否於確定或可得確定之期日執行職務為規制, 其規制的對象應非公務員作為個人權利領域之權利主體, 而係公務員作為職務執行者及行政之手足, 該規制措施不具對外效力, 並非行政處分, 亦非足以改變公務員身分關係或於公務員權利有重大影響, 又未直接對其基於公務員身分所生之公法上財產請求權造成侵害, 僅屬內部管理措施, 揆諸前開說明, 即非公務人員保障法第二十五條第一項 復審 之標的, 亦無法對之提起行政訴訟, 僅得依公務人員保障法第七十七條至第八十四條之規定, 提起申訴 再申訴 本件上訴人不服被上訴人於九十三年度以職員休假卡核給二日休假之處分, 誤提起復審, 復審機關保訓會雖未依法移轉申訴受理機關依申訴程序處理, 而逕為復審決定予以駁回, 惟不影響系爭核給二日休假之決定僅為被上訴人機關內部管理措施之本質, 上訴人仍不得對之提起行政訴訟, 原審本應以其訴不合程序要件, 依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定, 裁定駁回之, 卻從實體加以審理後, 認其訴為無理由, 以判決駁回之, 理由雖有不同, 但結論並無不合, 仍應予以維持 三 本文見解有關休假日數之核定, 保訓會及高等行政法院均認為係復審案件, 惟並未為最高行政法院所採, 且有關休假年資之認定, 保訓會亦認係復審案件 ( 如 101 公審決字第 318 號案 206 ) 雖依依據公務人員請假規則第十條第一項前段規定: 公務 206 該案事實 : 復審人應 100 年公務人員特種考試關務人員考試 ( 以下簡稱 100 年關務特考 ) 錄取, 於 101 年 1 月 16 日分配至財政部臺北關稅局 ( 以下簡稱臺北關稅局 ) 占課員缺實施實務訓練 復審人以 101 年 2 月 22 日申請書, 向臺北關稅局申請採計其 87 年 8 月 1 日至 100 年 11 月 16 日於 醫護管理專科學校 ( 以下簡稱 醫專 ) 擔任專任教師及專任講師年資 ( 以下簡稱系爭年資 ), 核予休假年資 案經臺北關稅局以同年 3 月 1 日北普人字第 號函否准所請 復審人不服, 提起申訴, 嗣不服申訴函復, 於 101 年 5 月 14 日向本會提起再申訴 案經臺北關 97

103 人員符合第七條休假規定者, 除業務性質特殊之機關外, 每年至少應休假 14 日, 未達休假 14 日資格者, 應全部休畢 休假並得酌予發給休假補助 及行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施第五點復規定 : ( 一 ) 應休畢日數 (14 日以內 ) 之休假部分 : 休假期間以國民旅遊卡於特約商店刷卡消費每人全年合計補助總額最高以 16,000 元為限 但未具休假 14 日資格者, 其全年最高補助總額按所具休假日數依比例核發, 以每日 1,143 元計算 ( 二 ) 應休畢日數以外之休假部分 : 按日支給休假補助費 600 元 ; 未達 1 日者, 按日折半支給, 於年終一併結算 暨法務部民國八十九年十月三十一日函略以 : 有關獎金 福利及其他給與事項部分, 公務人員俸給法並無規定, 惟屬給與公務人員獎勵 福利之規定, 並非限制或剝奪公務人員之權利, 於法律未制定前, 以行政規則方式訂之尚無不可, 乃法制不備前之權宜措施 意旨, 有關公務員休假天數, 似僅影響不休假獎金而屬申訴事項, 惟查 : 按公務人員保障法第 9 條規定 : 公務人員之身分應予保障, 非依法律不得剝奪 基於身分之請求權, 其保障亦同 所揭示之等價法則, 有關身分之請求權與身分保障相同, 均以復審案件受理 目前實務將身分之請求權限縮於基於身分而衍生之財產請求權 207, 似有不當限縮立法者之意志, 蓋本條 身分之請求權 用語與第 25 條第 2 項規定 : 其遺族基於該公務人員身分所生之公法上財產請求權遭受侵害時, 亦得依本法規定提起復審 之 公務人員身分所生之公法上財產請求權 用語明顯不同, 顯係立法者有意區隔, 是本文參酌大法官釋字第 178 號解釋 : 其向原服務機關請求核發服務年資, 未獲發給者, 在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟 暨公務人員請假規則第 7 條規定 : 公務人員至年終連續服務滿一年者, 第二年起, 每年應給休假七日 ; 服務滿三年者, 第四年起, 每年應給休假十四日 ; 滿六年者, 第七年起, 每年應給休假二十一日 ; 滿九年者, 第十年起, 每年應給休假 稅局以同年月 22 日北普人字第 號函檢附相關資料答復, 復審人於同年月 31 日補正復審書, 改提復審到會 207 最高行政法院 95 年度判字第 1329 號判決 : 未直接對其基於公務員身分所生之公法上財產請求權造成侵害, 僅屬內部管理措施, 揆諸前開說明, 即非公務人員保障法第二十五條第一項復審之標的, 亦無法對之提起行政訴訟 參照 98

104 二十八日 ; 滿十四年者, 第十五年起, 每年應給休假三十日 所揭示 休假年 資等同服務年資 法則, 機關否准公務員基於身分衍生之休假年資及休假日數請 求權, 應認定對公務員權益有重大影響而應以復審處理, 並得提起行政訴訟才是 第三節調職 休假之陳述意見與理由告知保障 觀法務部 91 年 03 月 07 日法律字第 號函釋 : 至於非屬行政處 分之其他人事行政行為則視個案情形, 由主管機關自行斟酌 暨本文前所採 : 與 其目的性限縮而認行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款所欲排除之事項為非重大影響 公務員權益之事項, 倒不如目的性限縮採 抽象之人事行政行為 始為排除行政 程序法適用之事項, 如此方符合行政程序法第 1 條及行政程序法第 3 條第 1 項之 立法本旨 惟長期來看, 刪除本款規定才是最理想之解決方式 之意旨, 有關 調職 休假部分, 亦應賦與陳述意見與理由告知保障, 始符合正當法律程序 惟 本文認為, 請假目前係以電腦簽准模式, 並未另以書面為之, 參酌行政程序法第 95 條規定 : 行政處分除法規另有要式之規定者外, 得以書面 言詞或其他方 式為之 第 97 條規定 : 三 或以自動機器作成之行政處分依其 狀況無須說明理由者 之同一法理, 應認毋庸告知理由 ; 又參酌行政程序法第 103 條規定 : 有下列各款情形之一者, 行政機關得不給予陳述意見之機會 : 六 限制自由或權利之內容及程度, 顯屬輕微, 而無事先聽取相對人意見之必要者 規定之同一法理, 亦無庸給予陳述意見機會 至於調職部分, 因調職有個案性調 208 職與例行性調職 ( 如軍隊輪調 ), 有關例行性調職部分, 因法規得以預見, 參 酌前揭條文規定之同一法理, 亦毋庸給予陳述意見與理由告知之程序保障 至於 個案性調職, 因已否認公務員執行職務之能力, 故應給予陳述意見及告知理由之 保障 208 如主計機構人員設置管理條例第 26 條規定 : 各級主辦人員應建立職期輪調制度 ; 其辦法, 由中央主計機關定之 99

105 第五章研究結論與具體建議第一節研究結論雖部分學者 ( 諸如 : 學者黃俊傑於 憲法之軍人權利與軍隊 乙文中表示 : 大法官堅持依處分之內容是否足以改變身分或對於權益有重大影響, 作為得否請求司法機關救濟, 而將不得救濟部分排除在憲法第 16 條 人民 之外, 應屬違反禁止恣意原則之要求, 而與憲法平等原則意旨不符 讓軍人 公務員享有與一般人民相同之基本權利, 才能符合有權利即有救濟且救濟係完成無漏洞之法治國原則之要求 209 學者林明鏘於 我國公務人員保障之研究 乙文表示: 從宏觀而論, 現行法指示公務員權益之第一階段立法而已, 後續階段應再大量開放申訴與再申訴決定之司法救濟途徑 210 學者程明修於 對公務人員職務調動處分的行政訴訟 乙文中表示 : 對於一個不是作用在 外部 但卻仍發生法律效果的職務變動措施, 從完善的權利保障要求論, 仍應可提起法律上之救濟 211 學者林全發於 我國公務人員保障法申訴制度之研究 乙文中表示: 應開放申訴 再申訴程序決定之司法救濟途徑, 公務人員之人權尊嚴與權利才能獲得保障, 亦能有效落實憲法上 有權利, 即有救濟 的基本原則 212 ) 主張基於無漏洞之法治國原則之要求, 亦應開放司法救濟而認現行 重大影響 區分復審與申訴之二分法, 似有違憲之虞 本文認為, 重大影響判準基於憲法第 23 條規定之比例原則, 並非無合憲之空間, 理由如下 : 壹 憲法第 16 條規定適用於國家之人民, 有關國家任用之人民非不得基於比例原則有不同之考量本文於第二章已然說明公務員具有 國家之人民 國家任用之人民 以及 社 209 翁岳生, 當代公法新論 ( 上 ), 元照, 頁 320 至 321,2002 年 7 月 1 版 210 林明鏘, 公務員法研究 ( 一 ), 頁 195,2005 年 2 月 1 版 211 程明修, 行政訴訟論文 人事行政爭訟, 對公務人員職務調動處分的行政訴訟, 頁 457,2002 年 11 月 212 林全發, 我國公務人員保障法申訴制度之研究, 文官制度季刊第二卷第一期, 頁 73-97,2010 年 1 月 100

106 會之個人 三種身分 213 另憲法第 18 條規定之服公職權, 其內涵除保障人民擔任公職之權利外, 亦保障擔任公職後公務人員之官職等 俸級及其他基於公務人員身分之公法上財產請求權, 其中有關保障擔任公職之權利, 此部分公務員與一般人民並無不同, 惟有關擔任公職後公務人員之官職等 俸級及其他基於公務人員身分之公法上財產請求權 ( 此即國家任用之人民 ), 僅公務員享有, 非一般人民所得享有, 基於權利侵害之整體考量以及比例原則, 非不得就訴訟權予以限制, 此即大法官於釋字第 243 號理由書 : 因公務員身分受行政處分得否提起行政爭訟, 應就處分之內容分別論斷, 業經本院釋字第一八七號及第二 一號解釋闡釋在案 釋字第 430 號解釋 : 因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟, 應視其處分內容而定, 迭經本院解釋在案 解釋真諦所在 貳 權利之 侵害, 得因身分不同而有不同之判準按憲法第十六條保障人民訴訟權, 係指人民於其權利遭受侵害時, 有請求法院救濟之權利 基於有權利即有救濟之原則, 人民權利遭受侵害時, 必須給予向法院提起訴訟, 請求依正當法律程序公平審判, 以獲及時有效救濟之機會, 此乃訴訟權保障之核心內容, 不得因身分之不同而予以剝奪 ( 釋字第二四三號 第二六六號 第二九八號 第三二三號 第三八二號 第四三 號 第四六二號解釋參照 ) 惟查 : 我國憲法並無如德意志聯邦共和國基本法第十九條第二項規定 : 在任何情形下, 基本權之實質內容不受侵犯 之相同明文, 應否訴訟權之核心, 似非無疑 214 又揆諸前揭解釋意旨, 僅能說明公務員為國家之人民身分時, 其訴訟權保障等同於一般人民 ; 惟公務員為國家任用之人民身分, 基於前述說明, 其享有之權利多於一般人民, 則有關侵害之判準非不得高於一般人民, 此觀司法院釋字 213 釋字第 243 號李鐘聲不同意見書 : 人民經國家任用為公務員者, 同時具有公務員身分及人民身分 參照 214 釋字第 395 號孫森淼大法官協同意見書 : 關於基本權之核心內容如何, 原係因解釋德意志聯邦共和國基本法第十九條第二項規定 : 在任何情形下, 基本權之實質內容不受侵犯 所謂實質內容是否指基本權有不可侵犯之核心內容而言? 發生之疑義 關此, 於德國學說已有爭論, 實務上之見解亦非一致 至於我國憲法則定有第二十三條法律保留原則及比例原則可資適用, 無端參與論爭, 初無必要, 且訴訟權之核心內容, 如泛指保障人民有向司法機關提起訴訟, 獲得公平審判之權利而言, 其定義亦難期周延 101

107 第 266 號解釋大法官鄭健才不同意見書 : 況且, 公務人員享有一般人民所無之權利 ( 如俸給 考績 退休 撫卹 ), 即使在另一方面必須付出較多之 容忍, 亦為增進公共利益所必要, 依憲法第 23 條規定, 仍屬合憲之設計 釋字第 653 號許宗力協同意見書 : 所謂對公務員基本權利有重大影響, 影響重大與否的判斷雖可能滋生爭議, 但只要 重大 是用來過濾不具法律上意義的 輕微影響 或 輕微侵害, 則以 重大 此一稍嫌抽象的概念作判準, 尚非不能接受 釋字第 684 號許宗力協同意見書 : 至多只可以將重大影響解釋為, 極為輕微而可以忽略的權利侵害, 欠缺行政爭訟的權利保護必要 釋字第 684 號李震山協同意見書 : 就比例原則而言, 若基於教育目的之特殊專業考量, 不賦予中小學生如同一般人民所享有之行政爭訟權, 仍得退而求其次, 以學校措施對學生之權利是否有 重大影響 而區分救濟管道 之意旨可明 參 不採外國立法例, 不得遽以認定違憲德國聯邦公務員法第 172 條規定 : 基於公務員關係而提起之訴訟, 適用公務員權利基準法第 126 條 德國公務員權利基準法 126 條 : 所有公務員 退休公務員 前公務員與公務員關係之遺族之訴訴訟, 皆得向行政法院提起 ( 第 1 項 ) 依第一項規定之訴訟, 包括給付之訴與確認訴訟 ( 第 3 項 ) 215 德國各邦公務人員地位法第 54 條規定 : 於所有行政訴訟前應先履行行政法院法第八章所規定之先行程序, 綜觀德國之立法例, 德國公務員提起行政訴訟前, 必須經過異議之先行程序, 而行政訴訟之範圍包括 : 撤銷訴訟 課予義務訴訟 給付訴訟或確認訴訟 216 而法國公務員救濟之制度保障, 其認為公務員對於有任命權之機關長官所為之各種 懲處 行為, 均可向行政法院提起 越權訴訟 217 甚且, 215 公務員因為基於公務員關係 ( Beamtenverhältnis ), 得提起所有種類之行政訴訟 (Verwaltungsrechtsweg) 而基於公務員法之爭議事件, 除包含公務員法律事項之爭議外, 亦包含公務員法鄰近領域之事件, 諸如 : 公務員出差費用請求 兼職或救助 (Beihifeangelegenheiten) 事件, 此外, 基於公務員關係之訴訟, 亦包含在尚未任用前之爭議事件, 包含照護公務員 資遣公務員以及離職公務員, 皆得提起行政救濟 ; 林明鏘, 公務員法研究 ( 一 ),2005 年 2 版, 頁 人事行政局, 德國公務員人事法令彙編, 收錄於各國人事法令彙編,2009 年 8 月 217 吳庚, 重建公務員關係之法理基礎, 法令月刊第 40 卷第 8 期,1989 年 8 月, 頁 100 至

108 如果假借內部秩序措施, 而實質上係隱含懲處性質之行為, 行政法院仍然可為實質審查, 並決定是否撤銷原處分 218 美國立法例, 公務員因考績結果之不能接受 遭受免職或遭受十四天以上之停職 降等 減俸及三十以內的停職不支薪等不利處分, 均得向功績制保護委員會申訴 ; 如再不服者向聯邦上訴法院上訴 219 法國立法例, 過去認為考績成績不過是作成此升遷排序表的準備行為, 所以不得爭訟 但自 1962 年起行政法院的判例即認為該考績成績直接發生規制效果, 因為必須以此成績來排序, 所以是可以提起的行政訴訟的單方行政行為 220 本文認為, 外國立法例雖可供我國參考, 基於國情不同, 我國不必然採用, 但非得遽以認定我國不採即屬違憲之認定 221 第二節具體建議第一項申訴 復審應有轉化機制基於本文前述案例之探討, 保訓會就某些內部管理措施究應適用申訴抑或復審程序, 前後亦有不同之認定, 則本文認為, 參酌訴訟法上尚有互相轉換規定, 如刑事訴訟法第 449 條第 2 項規定 : 前項案件檢察官依通常程序起訴, 經被告自白犯罪, 法院認為宜以簡易判決處刑者, 得不經通常審判程序, 逕以簡易判決處刑 第 452 條規定 : 檢察官聲請以簡易判決處刑之案件, 經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者, 應適用通常程序 民事訴訟法第 427 條第 5 項規定 : 第二項之訴訟, 案情繁雜或其訴訟標的金額或價額逾第一項所定額數十倍以上者, 法院得依當事人聲請, 以裁定改用通常訴訟程序, 並由原法官繼續審理審判 第 435 條規定 : 因訴之變更 追加或提起反訴, 致其訴之全部或一部, 不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍者, 除當事人合意 218 林明鏘, 公務員法研究 ( 一 ), 頁 462,2005 年 2 版 219 許濱松, 各國人事制度, 頁 陳淳文, 法國公法上單方具體行政行為之研究成果報告,2006/08/ /07/31 CE 23 novembre 1962, Camara, Rec 基於國情不同, 我國以 是否改變公務員身分關係, 直接影響其服公職權 為判斷尺度 既不採德國 基礎關係與管理關係 之區分標準, 亦與日本所採之 顯著不利益 標準有別, 又與我國學者主張 淘汰處分與矯正處分 二分法不盡相同 ; 吳庚, 行政法之理論與實用第 10 版, 頁 233 至 234,2007 年 9 月 103

109 繼續適用簡易程序外, 法院應以裁定改用通常訴訟程序, 並由原法官繼續審理 第 436 條之 8 規定 : 法院認適用小額程序為不適當者, 得依職權以裁定改用簡易程序, 並由原法官繼續審理, 均有互相轉換規定, 如此靈活之訴訟制度, 應可運用於保障事件程序, 使再申訴與復審, 可互相轉換, 此對於保障事件漏洞之填補, 或重大影響事件 行政處分判斷錯誤之補救, 頗具實益, 自然有助於公務員權益之保障及行政效能之提昇 第二項重大影響判準類型化可能之思考方向壹 重大影響判準正面類型化基於前述重大影響判準, 部分案例保訓會與實務見解不一, 且實務亦有見解不一致之情形 ( 有時最高法院與高等法院見解不一 ; 有時不同高等法院見解亦不一致 ; 有時同一高等行政法院不同庭之見解亦不一致 ), 本文基於現有之案例與相關大法官解釋意旨, 嘗試將重大影響標準予以類型化 : 一 等價法則參酌公務人員保障法第 9 條規定 : 公務人員之身分應予保障, 非依法律不得剝奪 基於身分之請求權, 其保障亦同 立法者所揭示之 身分 身分請求權等價法則 暨既大法官釋字第 483 號理由書 : 此等人員其所敘俸級已達調任職等年功俸最高級者, 考績時不再晉敘, 致高資低用人員縱於調任後如何戮力奉公, 成績卓著, 又不論其原敘職等是否已達年功俸最高級, 亦無晉敘之機會, 則調任雖無降級或減俸之名, 但實際上則生類似降級或減俸之懲戒效果, 與首開憲法保障人民服公職權利之意旨未盡相符 所僅揭示 調任類似降級或減俸之懲戒效果之等價法則, 有關 等價法則 不失為重大影響之判準 又基於司法之被動性, 雖司法者僅揭示 調任類似降級或減俸之懲戒效果之等價法則, 惟並不以此為限, 重點在於兩者間有無等價性以及機關有無裁量權 二 歸責法則 104

110 參酌臺北高等行政法院 99 年度訴字第 2236 號判決 : 最高行政法院 96 年裁字第 2089 號裁定意旨明示, 考績丙等確為管理措施, 只有在打考績規定時明顯違反正常法律程序等行政法基本原則嚴重情事 (2 日內打五年考績 ), 行政法院方會就屬管理事項之系爭考績介入為實質審查 之意旨, 實務似認為 機關明顯違反正常法律程序等行政法基本原則嚴重情事而有歸責時, 非不得認為重大影響而得提起行政訴訟 惟參酌公務人員保障法第 6 條第 2 項規定 : 公務人員提起保障事件, 經保訓會決定撤銷者, 自決定書送達之次日起三年內, 該公務人員經他機關依法指名商調時, 服務機關不得拒絕 所揭示之 歸責裁量限縮至零 法則, 機關縱有得以歸責之處, 倘機關裁量權並無限縮至零, 似不宜遽以認定為重大影響 準此, 本文認為, 歸責法則須附加裁量權限縮至零方得成為認定 重大影響 之輔助判準 三 個案涵攝說明如下 實務見解本文見解 ( 正面表述 ) 懲處案例 ( 記點 申若未改變公務員身分關公務人員陞遷法第十二條規定誡 記過 記大過 ) 係 不直接影響服公職權所揭示之 一大過懲處等同記利之記大過 記過處分, 過懲戒之不得晉陞法則 暨釋核屬公務人員保障法第字第 611 號解釋意旨, 機關對 77 條第 1 項所指之工作條公務員所為記一大過懲處, 亦件或管理措施, 非屬行政應認屬對公務員權益有重大影訴訟法所稱之行政處分, 響而得開放行政訴訟 公務人員僅得依申訴 再申訴程序尋求救濟, 不得提起行政訴訟 考績審定與考績評考績審定提起復審 ; 考績考績審定係機關依照考績評定定評定提起申訴, 再申訴 作成, 兩者具有等價性 ( 前係抽象對陞遷重大影響 ; 後者則是具體對陞遷重大影響 ), 且機關並無裁量權, 並參酌 (88) 公申決字第 0229 號周世珍等三人不同意見書 : 凡是對公務 105

111 人員陞遷等權益有重大影響之 處分, 皆應允許其依公務人員 保障法所定復審 再復審程序 請求救濟, 甚至提起行政爭 訟 之意旨, 應認考績評定 應以復審案件為宜 請求調整職務 ( 主動保訓會均認為 : 職務之公務員並無 職務改變 或 職請調 ) 調派與否, 尚非屬得提起系改變 之公法上請求權, 蓋其有服從長官依照機關勤務需復審 再復審及行政訴訟要而分派職務之義務, 並不能之範圍, 係屬機關所為之向機關長官請求派任具體職務管理措施, 核屬申訴 再或職位 退言之, 縱認公務員申訴之範圍, 惟有不同有 調整職務請求權, 其與意見書 法院亦有不同看公務人員考試法第 6 條規定僅法 ; 最高行政法院 89 年度有有服務滿一定年限之 改變裁字第 1546 號 92 年度任職機關請求權 亦非等價, 參酌釋字第第 575 號理由書 : 裁字第 600 號裁定, 力主 當事人就職缺之期待, 縱不不得提起行政訴訟 ; 最高能盡如其意, 其所受之不利影行政法院 90 年度判字第響, 或屬輕微 意旨, 此部分 2232 號判決則力主得提不應開放行政訴訟 起行政訴訟 職務受調動事件 ( 被保訓會認定的標準, 係取同一機關內調動, 維持保訓會 動調派 ) 同一機關內主管調 任非主管 決於 職等 或 職系 之見解 不同機關間的調動, 的改變 其實質為改隸, 基於釋字第 575 號解釋理由書 : 機關因改組 解散或 改隸 致對公務人員 之憲法所保障服公職之權利產 生重大不利影響 所揭示 改 隸為重大影響法則, 應以復 審案件處理為妥 ( 不同機關調 動 = 改隸 = 重大影響 ) 保訓會之見解, 九十二年參酌公務人員陞遷法施行細則 以前或有爭議, 九十二年第 4 條第 1 項第 1 款 第 2 後均認定為行政處分 實款規定 : 職務列等相同者, 應 務則有不同見解, 有持肯列為同一序列 職務所列最高 定見解 ( 高雄高等行政法職等相同之主管或副主管職 院 98 年訴字第 58 號 ; 最務, 除應業務特殊需要, 由主 高行政法院 90 年度判字管機關核准外, 不得與非主管 第 1774 號判決 ), 有持否職務列為同一序列 第 6 條 106

112 定見解 ( 94 年裁字第第 2 項規定 : 各機關職 1894 號裁定 ;102 年判字缺由本機關人員陞遷時, 應依第 564 號判決 ), 亦有持陞遷序列逐級辦理陞遷, 但次折衷見解 ( 台北高等行政一序列中無適當人選時, 得再法院 101 年度訴字第 70 由次一序列人選陞任 暨保號判決以提起行政訴訟是訓會公保字第 九二 八否業已退休作為判準 ) 三 九號函文 : 是服務機關對公務人員為調任同官等較低陞遷序列職務之命令, 係屬對公務人員權益有重大影響之處分, 公務人員如有不服, 得依上開復審程序提起救濟 之意旨, 陞遷序列 與 官等 職等 等價 主管功能的剝奪, 並非只是一種依附依職務分配而調任新職的指令, 而是渉及到公務人員個人的法律地位, 蓋其已改變公務人員晉敘陞遷序列, 屬具法律上意義之重大影響 不同意商調 商調程序係屬機關間之行 文, 非向擬調任人員為 之, 故非行政處分 商調之否准決定, 除間接影響家庭之照顧及轉換工作環境外, 尚包括調任他機關較高官職等職務之既得權 ( 新任機關既已同意任用, 應認屬於公務員之既得權 ), 參酌釋字第 575 號理由書 : 當事人就職缺之期待, 縱不能盡如其意, 其所受之不利影響, 或屬輕微 反面解釋之意旨, 應認對公務員權益有重大影響 ; 又參酌大法官釋字第 575 號 : 機關因改組 解散或 改隸 致對公務人員之憲法所保障服公職之權利產生重大不利影響 解釋意旨, 有關商調其本質上 107

113 等同於改隸, 就結果論而言, 被動式改隸與主動式改隸具有類似性而有等價, 應認商調否准, 對公務員依公務人員考試法第 6 條規定 : 人員之考試, 分高等考試 普通考試 初等考試三等 高等考試按學歷分為一 二 三級 及格人員於服務三年內, 不得轉調原分發任用之主管機關及其所屬機關 學校以外之機關 學校任職 為因應特殊性質機關之需要及保障身心障礙者 原住民族之就業權益, 得比照前項考試之等級舉行一 二 三 四 五等之特種考試, 除本法另有規定者外, 及格人員於服務六年內, 不得轉調申請舉辦特種考試機關及其所屬機關 學校以外之機關 學校任職 所生之請求改隸權益有重大影響而得提起行政訴訟 休假 單純請假否 准與曠職事 件 持開放性看法採牽連關係單純之請假否准, 不生任何法而認屬於復審案件, 惟不律上之效果, 僅係重申公務員為實務所採 應按時上班, 保訓會所持 牽連關係說 之見解, 忽略請假否准與曠職登記間尚有一介質行為 即未準時上班, 兩者牽連已有中斷 惟曠職登記, 則依法生扣薪之法律效果, 而扣薪之處分, 目前認定屬於行政處分而得提起復審及行政訴訟 而曠職登記與扣薪之間, 兩者具有等價性, 行政機關並無裁量權限, 是本文認為, 有關休假否准之職務命令並非行政處分, 而曠職登記與扣薪兩者具有等價性, 應認屬於行政處分且對公務員之受薪權有重大影響 108

114 假別更正否准事件休假日數核定事件 均持並非行政處分, 不得參酌銓敘部 92 年 8 月 27 日部提起行政訴訟 法二字第 號函釋略以 : 公務人員請假 公假或休假, 應由機關長官本其權責, 依請假規則規定覈實認定給假 如因不諳法規規定, 致原核給之假別有誤, 亦須於同一會計年度內, 始得覈實改正, 重新登記 ; 惟已逾會計年度者, 則不得再予更改 似認公務員有假別更正之請求權 惟假別之更正, 仍須經首長核准 ( 單位有裁量權 ), 否准僅係行使裁量權之結果, 並未另外產生法律效果, 應認非行政處分 保訓會均持復審見解, 高公務人員保障法第 9 條規定所等行政法院見解亦同, 惟揭示之 身分請求權與身分保不被最高行政法院所採 障等價法則 與公務人員請假規則第 7 條規定所揭示 休假年資等同服務年資 法則暨參酌大法官釋字第 178 號解釋 : 其向原服務機關請求核發服務年資, 未獲發給者, 在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟, 機關否准公務員基於身分衍生之休假年資及休假日數請求權, 應認定對公務員權益有重大影響而應以復審處理, 並得提起行政訴訟 109

115 貳 重大影響反面類型化 過濾不具法律上意義的輕微影響按重大影響屬於不確定法律概念, 就如同行政一樣, 倘無法從正面加以定性, 非不得從反面 ( 扣除 ) 加以描述, 此即大法官釋字第 653 號許宗力協同意見書 : 所謂對公務員基本權利有重大影響, 影響重大與否的判斷雖可能滋生爭議, 但只要 重大 是用來過濾不具法律上意義的 輕微影響 或 輕微侵害, 則以 重大 此一稍嫌抽象的概念作判準, 尚非不能接受 及最高行政法院 96 年度裁字第 2089 號裁定 : 人民法律地位的不安狀態強烈到何種程度, 法院受理此案之時點, 既不會浪費司法資源 ( 太早處理還不成熟的問題 ), 也不會讓人民的地位惡化到難以收拾的地步 ( 小問題處理成本低, 變成大問題以後, 處理成本高 ) 之真諦所在 至於何謂不具法律上意義之輕微影響, 許大法官並未提出相關判準, 本文認為, 應從兩方面加以說明 : 一 何謂具法律上意義所稱具法律上意義, 係指公務員權益係由法律 ( 包括法規命令 ) 所規定, 即係 重要性理論 之概念, 此即釋字第 611 號解釋 : 憲法第十八條保障人民服公職之權利, 包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權 晉敘陞遷之重要內容應以法律定之 所闡釋之真諦所在 ; 申言之, 倘公務員權益係由內部行政規則所規範者, 則其權益之侵害並不具法律上意義 ( 如年終獎金係由行政規則所訂定 ) 二 輕微影響所謂輕微影響, 係指就目前實務所承認之 重大影響 操作標準, 並輔以 等價法則 之判準, 扣除完後, 即係輕微影響 二 個案適用說明如下 110

116 實務見解本文見解 ( 反面表述 ) 懲處案例 ( 記點 申若未改變公務員身分關如依吳庚大法官於釋字第 491 誡 記過 記大過 ) 係 不直接影響服公職權號協同意見書 有關機關未來利之記大過 記過處分, 研擬修改公務人員考績法規之核屬公務人員保障法第際允宜以前瞻之思維, 對記過 77 條第 1 項所指之工作條以上之懲處均踐行正當法律程件或管理措施, 非屬行政序, 不必僅限於免職處分 暨訴訟法所稱之行政處分, 目前實務所採 事前程序保障公務人員僅得依申訴 再與事後救濟均採重大影響處理申訴程序尋求救濟, 不得原則, 有關記過以上之懲處, 提起行政訴訟 應開放行政訴訟 ; 本文認為, 公務人員陞遷法第十二條規定所揭示之 一大過懲處等同記過懲戒之不得晉陞法則 暨釋字第 611 號解釋之 陞遷法律保留 意旨, 機關對公務員所為記一大過懲處, 應認對公務員權益具法律上意義而有重大影響 考績審定與考績評考績審定提起復審 ; 考績依考績法第 7 條規定, 我國考定評定提起申訴, 再申訴 績係與陞遷之抽象權利有所掛勾, 是考績評定非不具法律上意義 ; 至於是否為 輕微影響, 則端視有無影響陞遷, 考績評定為乙等, 依考績法之規定, 尚有俸給之晉陞, 應認無重大影響, 惟考績評定為丙等, 依公務人員陞遷法第 12 條規定 : 各機關下列人員不得辦理陞任 : 五 最近一年考績 ( 成 ) 列丙等者 意旨, 完全剝奪陞遷機會, 應認非輕微影響, 是有關考績評定為丙等時, 應開放訴訟才是 111

117 請求調整職務 ( 主動保訓會均認為 : 職務之公務員暨無 職務改變 或 職請調 ) 調派與否, 尚非屬得提起系改變 之公法上請求權, 則機關否准, 應認未對公務員權復審 再復審及行政訴訟益有所侵害而屬於不具法律上之範圍, 係屬機關所為之意義之輕微影響 管理措施, 核屬申訴 再 申訴之範圍, 惟有不同 意見書 法院亦有不同看 法 ; 最高行政法院 89 年度 裁字第 1546 號 92 年度 裁字第 600 號裁定, 力主 不得提起行政訴訟 ; 最高 行政法院 90 年度判字第 2232 號判決則力主得提 起行政訴訟 職務受調動事件 ( 被保訓會認定的標準, 係取參酌釋字第 611 號解釋所揭示 動調派 ) 同一機關內主管調 任非主管 決於 職等 或 職系 陞遷法律保留原則, 應認陞 的改變 遷權對公務員具有法律上意 義 又參酌保訓會公保字第 九二 八三 九號函文 : 是服務機關對公務人員為調 任同官等較低陞遷序列職務之 命令, 係屬對公務人員權益有 重大影響之處分, 公務人員如 有不服, 得依上開復審程序提 起救濟 之意旨, 有關 陞 遷序列 與 官等 職等 具有等價性, 而官等 職等受 侵害為重大影響, 是機關所為 之調職得否救濟, 端視是否影 響 官等 職等 陞遷序 列 保訓會九十二年後之見解參酌保訓會公保字第 九二 均認定為行政處分 實務 八三 九號函文 : 是服務 則有不同見解, 有持肯定機關對公務人員為調任同官等 見解 ( 高雄高等行政法院較低陞遷序列職務之命令, 係 98 年訴字第 58 號 ; 最高屬對公務人員權益有重大影響 行政法院 90 年度判字第之處分, 公務人員如有不服, 1774 號判決 ), 有持否定得依上開復審程序提起救濟 112

118 見解 (94 年裁字第 1894 之意旨, 陞遷序列 與 官號裁定 ;102 年判字第 564 等 職等 等價 主管功能號判決 ), 亦有持折衷見的剝奪, 並非只是一種依附依解 ( 台北高等行政法院職務分配而調任新職的指令, 101 年度訴字第 70 號判決而是渉及到公務人員個人的法以提起行政訴訟是否業已律地位, 蓋其已改變公務人員退休作為判準 ) 晉敘陞遷序列, 屬具法律上意義之重大影響 不同意商調 商調程序係屬機關間之行 文, 非向擬調任人員為 之, 故非行政處分 公務人員服務滿一定年限具有請求改隸權 ( 公務人員考試法第 6 條參照 ), 是有關公務員請求改隸權利, 應認具有法律上意義, 又參酌大法官釋字第 575 號 : 機關因改組 解散或 改隸 致對公務人員之憲法所保障服公職之權利產生重大不利影響 解釋意旨, 有關商調其本質上等同於改隸, 是機關否准商調, 應認有重大影響而得提起行政訴訟 休假 單純請假否 准與曠職事 件 持開放性看法採牽連關係參酌公務人員請假規則第 17 而認屬於復審案件, 惟不條規定 : 公務人員在休假期為實務所採 間, 如服務機關遇有緊急事故, 得隨時通知其銷假, 並保留其休假權利 之意旨, 並基於舉重 ( 核准尚得撤銷 ) 明輕 ( 未經核准 ) 之法理, 應認對公務員權益影響尚屬輕微 113

119 假別更正否准事件休假日數核定事件 均持並非行政處分, 不得參酌銓敘部 92 年 8 月 27 日部提起行政訴訟 法二字第 號函釋略以 : 公務人員請假 公假或休假, 應由機關長官本其權責, 依請假規則規定覈實認定給假 如因不諳法規規定, 致原核給之假別有誤, 亦須於同一會計年度內, 始得覈實改正, 重新登記 ; 惟已逾會計年度者, 則不得再予更改 似認公務員有假別更正之請求權而具有法律上意義 惟假別之更正, 仍須經首長核准 ( 單位有裁量權 ), 否准僅係行使裁量權之結果, 對公務員權益影響尚屬輕微 保訓會均持復審見解, 高公務人員保障法第 9 條規定所等行政法院見解亦同, 惟揭示之 身分請求權與身分保不被最高行政法院所採 障等價法則 與公務人員請假規則第 7 條規定所揭示 休假年資等同服務年資 法則暨參酌大法官釋字第 178 號解釋 : 其向原服務機關請求核發服務年資, 未獲發給者, 在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟, 機關否准公務員基於身分衍生之休假年資及休假日數請求權, 應認定對公務員權益有重大影響而應以復審處理, 並得提起行政訴訟 參 小結前揭正面類型化與反面類型化之見解, 得以復審 行政訴訟之範圍或許不一 ( 正面類型化 : 記大過 考績評定 主管調任非主管 商調否准 休假日數核定等事件應開放救濟 ; 反面類型化 : 記大過 考列丙等 商調否准 休假日數核定等事件應開放救濟 ), 惟仍與目前實務所持之 重大影響之開放趨勢 方向尚屬一致 114

120 至於目前實務所採非行政處分不得救濟之說理, 諸如 : 一 無權利侵害說 222 ( 採 此說之見解認為, 未改變公務員身分關係之內部管理措施, 公務員並未因上開措 施而受有 權利 或 法律上利益 之損害, 不論對之以何種形式之行政訴訟種 類提起行政訴訟, 容均欠缺實體裁判要件, 似認對公務員權益有重大影響方屬權 223 利侵害 ); 二 欠缺可司法性說 ( 部分實務認為, 不具行政處分性質之內部職 務命令, 在行政訴訟種類僅撤銷訴訟一種時, 不可提訴願及行政訴訟而不具可司 法性, 甚為清楚, 但訴訟種類增加後, 可否以一般給付訴訟提起請求事實行為之 訴訟, 即有疑問 行政訴訟型態之改變, 應係事件究是否具備可司法性後, 才加 以選擇之問題, 行政訴訟法關於訴訟種類之增加, 應不影響實務對廣義公務員權 利重大影響處分認定及可司法性之區別 況內部職務命令是否可司法性, 涉及廣 義公務人員權利重大影響處分認定問題, 也牽涉到司法權與行政權兩權之調整, 蓋公務員有服從職務命令之義務, 若公務員對內部職務命令訴請法院介入審查, 將使行政指揮監督上下服從功能受到嚴重妨礙 ; 再若無條件許可對內部職務命令 提起一般給付訴訟, 則變成內部職務命令全面可由行政法院審查, 亦將使實務因 大法官逐步所作成公務員可司法性之分界, 完全破除, 就司法權與行政權兩權之 調整而言, 殊屬危險, 所以就內部職務命令提起之一般給付訴訟, 依據以上解釋, 仍應認不具可司法性, 依其意旨, 隱含因公務員為國家任用之人民, 對其所為之 內部管理措施核屬行政保留之範疇 ), 非不得作為 重大影響 判準界限挪移之 參考因素 倘不採本文前揭之正面 反面類型化判準, 則本文建議, 行政法院於審理復 審案件時, 倘有相關連之內部管理措施事項 ( 如考績審定牽連考績評定 ; 扣薪牽 連曠職與休假否准 ), 應基於同質性判斷法則 224, 一併審酌公務員內部管理措施 台北高等行政法院 97 年度訴字第 2847 號判決意旨參照 台北高等行政法院 91 年訴字第 2542 號判決意旨參照 224 最高行政法院 95 年度裁字第 2935 號裁定 : 又行政作為常具有持續性, 因此特定行政任 務之完成, 事前也常會有固定之作業程序必須加以遵守 而這些程序原則上都不會對外發生法律 效果, 而可解為 在作成行政作為 ( 主要是指行政處分 ) 前之內部前置作業, 不得單獨作為行 政爭訟之對象 ( 行政程序法第 174 條參照 ) 惟在許多情形, 一個行政任務之前置性作業, 可能 並非完全都是 不生對外法律效果之機關內部作業程序, 而可能因為已對外宣示, 形式上發生 外部法律效果 ( 例如本案之上開下命處分 ) 此時行政任務合法性之審查, 往往牽涉到數個不同 之行政處分, 固然在行政爭訟法制的設計上, 針對撤銷訴訟或課予義務訴訟, 是以每一個單獨對 外發生法律效果之行政處分作為審查對象 不過在審查特定行政處分之合法性時, 若該行政處分 115

121 之實質合法性 ( 蓋既認定其非行政處分, 則依目前行政法理見解, 並無構成要件 效力, 法院自不受拘束 225 ), 促進公務員內部管理措施權益之實質保障 第三項 修法建議 壹 公務人員保障法第 77 規定修正參酌臺北高等行政法院 93 年度訴字第 號判決 : 行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款所定機關對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法之程序規定, 該條文所謂不適用行政程序法之 程序規定, 應作限縮之解釋 ; 應係指不適用行政程序法第 1 章第 1 節至第 11 節 ( 其中尤以第 10 節聽證程序之規定 ) 有關程序之規定, 至行政程序法第 128 條 ( 第二章第三節 ) 關於行政處分效力之規定, 則非包含之 此與公務人員保障法第 25 條第 1 項所定 公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 或同法第 77 條第 1 項所定 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴 再申訴 之情無涉 上揭申誡 記過等獎懲處分及扣薪處分 固均屬機關之人事行政行為, 惟依上揭說明, 仍有行政程序法第 128 條程序重開規定之適用 意旨, 實務目前承認公務員內部管理措施仍有程序從開規定之適用, 而程序重開 是以某一個前行政處分作為基礎, 即使該前行政處分已因法定訴願 ( 或訴願先行程序 ) 不變期間 之經過而告確定, 因此發生形式上之羈束力, 但是法院仍可審查該前行政處分之合法性 因為只 要行政處分未經法院審查作成實體判決, 該處分即無 既判力 可言, 其處分確定所生之 形式 羈束力, 只對行政機關及處分相對人產生 有限制的 羈束作用, 但行政法院原則上仍不受拘 束, 而可對其合法性進行全面審查 當然以上的審理原則可能在某些情況下應受到限制, 如在前 階段處分為不同機關作成者, 而且作成之法律基礎與具體事實與後階段之處分內容缺乏 判斷同 質性 特徵者, 基於司法不告不理原則與訴訟效率的考量, 法院不宜審查前階段處分之 性 但本案之情形與此不同, 不僅前後處分之作成機關均屬同一機關, 且適用之法律均屬廢棄物 清理法, 且前一處分所認定之作為義務正是後一裁罰處分之違章基礎, 二者間具有 判斷同質 性, 法院自得一併審查 225 最高行政法院 103 年度判字第 43 判決 : 行政處分具有構成要件效力, 即有效之行政處分, 處 分機關以外之國家機關, 包括法院, 除非是有權撤銷機關, 應尊重該行政處分 116 合法

122 適用有一前提 即 行政處分, 此觀行政程序法第 128 條規定之 行政處分 於法定救濟期間經過後 文義可明, 是公務員內部管理措施並非得以遽以否定行政處分之屬性, 此亦可由釋字第 243 號理由書 : 因公務員身分受行政處分得否提起行政爭訟, 應就處分之內容分別論斷, 業經本院釋字第一八七號及第二 一號解釋闡釋在案 釋字第 430 號解釋 : 因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟, 應視其處分內容而定, 迭經本院解釋在案 暨台北高等行政法院 97 年度訴字第 1884 號判決 : 有關公務員經中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定處分, 能否行使憲法第 16 條訴願及訴訟之權, 是以該處分之結果是否改變其公務員之身分關係, 並直接影響人民服公職之權利為斷, 並非以是否為行政處分為判別依據 職此, 可見司法院大法官會議解釋並未否認中央或地方機關對公務員所為考績行為, 仍屬行政處分之性質 此觀公務人員保障法第 77 條第 1 項規定, 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法循序提起申訴 再申訴, 另有行政救濟途徑, 亦承認其屬行政處分即可獲得印證 (96) 公申決字第 0404 號 0390 號林昱梅 程明修不同意見書 : 司法院大法官釋字第 號等解釋承認足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之處分, 得提起撤銷訴訟, 不能反面解釋為其他不得提起撤銷訴訟之對公務員所為之行為, 皆非行政處分 之意旨獲得確認 基於本文前揭研究, 行政處分之法效果與權益是否重大影響, 核屬二事, 對照公務人員保障法第 25 條 : 致影響公務人員權利或利益者 77 條 : 致影響公務人員權益者 之立法用語, 並無堅強之論據否認其屬性 範圍不同, 本文認為應修正公務人員保障法第 77 條規定為 : 公務人員對於服務機關所為之行政處分 管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴 再申訴, 如此方得基於體系解釋 226, 就公務人員 226 釋字第 660 號許玉秀大法官不同意見書 : 所謂體系解釋, 就是找出有關聯的法律規定, 並在其間進行法律效果的連結 要找出有關聯的法律規定, 必須先確立關聯要素, 確立關聯要素有兩個最基本的入門方法 : 文義和規範目的 ( 主觀的描述方法, 稱為立法目的 ) 理解總是從文本開始, 文本的理解則是從語句的字義及文法結構開始, 就是解釋者所稱的文義解釋 語句的字義 117

123 保障法第 25 條規定之 影響權益 之要件解釋為對公務員權益有重大影響, 而第 77 條之影響權益解釋為對公務員權益非有重大影響 ( 學者李惠宗於月旦裁判週刊第 11 期之見解亦同 ) 貳 公務人員保障法第 61 條規定 ( 申訴則於第 84 條規定準用 ) 修正揆諸公務人員保障法第 25 條 第 77 條規定之 致影響權益 要件, 則非屬公務員權益事項, 不論復審抑或申訴案件, 均應予以不受理, 自屬法理所當然 惟目前保訓會諸多案件, 似未就此部分加以釐清, 多以申訴案件處理 227, 為避免資源浪費, 應將有關非屬公務員權益事項部分明訂為不受理之事由, 是本文認為, 應參酌教師申訴評議委員會組織及評議準則第 20 條規定 : 申訴有下列各款情形之一者, 應為不受理之評議決定 : 三 非屬教師權益事項 之立法體例, 有關公務人員保障法第 61 條規定應修正為 : 復審事件有下列各款情形之一者, 應為不受理決定 : 一 復審書不合法定程式不能補正或經酌定相當期間通知補正逾期不補正者 二 提起復審逾法定期間或未於第四十六條但書所定期間, 補送復審書者 三 復審人無復審能力而未由法定代理人代為復審行為, 經通知補正逾期不補正者 四 復審人不適格者 五 行政處分已不存在者 六 對已決定或已撤回之復審事件重行提起復審者 七 非屬公務人員權益事項 八 對不屬復審救濟範圍內之事項, 提起復審者 前項第五款情形, 如復審人因該處 如何理解, 則脫離不了一般日常生活的用字習慣及立法者的目的選擇, 一般日常生活的用字習慣及立法者的目的選擇可能不一致, 如果不一致, 對規範的文義理解, 即必須依據規範目的所指引的方向去理解 所以進行體系解釋, 不可能不同時進行文義解釋與目的解釋 公審決 156 號 : 復按依消防勤務實施要點二十 授權訂定之高雄市政府消防局勤務細部實施要點二 規定 : 為健全消防勤務實施, 並配合實施勤一休一, 特訂定本實施要點 七 規定 : 勤務實施時間如下:( 一 ) 每日勤務時間為二十四小時, ( 三 ) 依本市消防人力及轄區特性需要, 本局外勤單位勤休更替方式為服勤一日後輪休一日, 勤務交替時間為每日上午八時 對於高市消防局消防人員之勤務分配, 已有明定 此亦經內政部消防署代表於 102 年 5 月 28 日陳述意見時陳明在案 卷查復審人等 101 年 10 月 24 日行政申請書, 係申請調整渠等每日服勤 8 小時, 並依第 1 週服日勤, 第 2 週服夜勤, 第 3 週服深夜勤之方式輪替 經系爭高市消防局 101 年 11 月 16 日函復以, 該局勤務運作均依上開規定辦理, 固已否准復審人等之申請 惟該函復既未改變復審人等之公務人員身分, 又無損及渠等公法上財產請求權, 難認對渠等權益有重大影響, 即非得依復審程序提起救濟之範圍 並經本會以 102 年 1 月 3 日公地保字第 號函向復審人等闡明, 有關請求調整勤務時間, 應循申訴及再申訴程序請求救濟 本文認為, 有關服勤之時間, 係公務員之義務, 並非權益事項, 亦非申訴事項 最高行政法院 93 年度判字第 1180 號判決 : 但公務員對於其應執行之具體職務, 並無公法上之請求權可以主張, 蓋公務員有服從長官依照機關勤務需要而分派職務之義務 亦含有此種意旨 118

124 分之撤銷而有可回復之法律上利益時, 不得為不受理之決定 第一項第七款情形, 如屬應提起申訴 再申訴事項, 公務人員誤提復審者, 保訓會應移轉申訴受理機關依申訴程序處理, 並通知該公務人員, 不得逕為不受理決定 參 行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款修正行政程序法雖未明文分類或排除某種人事行政行為在外, 但並不禁止目的性限縮解釋 因此, 遂有兩種不同之限縮見解 :( 一 ) 對公務員權利有重大影響之行政行為 ( 取代說 ): 持此說見解之人, 無非係基於大法官歷來之解釋, 並酌採 取代說 即有事後救濟即應取代其事前之程序保障 之精神, 認行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定所欲排除之人事行政行為應僅只限於對公務員權益有重大影響之人事行政行為 ( 二 ) 對公務員權利無重大影響之行政行為 ( 併行說 ): 持此說見解之人, 無非係基於大法官歷來之解釋, 並酌採 併行說 即有事後救濟即應有其事前之程序保障 之精神, 認行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定所欲排除之人事行政行為應僅只限於對公務員權益無重大影響之人事行政行為 惟本文認為, 觀法務部 91 年 03 月 07 日法律字第 號函釋 : 至於非屬行政處分之其他人事行政行為則視個案情形, 由主管機關自行斟酌 之意旨, 似認非重大影響之人事行政行為亦得適用行政程序法 狹義說中不論取代說抑或併行說之見解, 均有所偏, 蓋取代說之解釋論, 有輕重失衡之虞 ( 輕度 非重大影響 人事行為適用行政程序法之事前程序保障 ; 重度 重大影響 人事行為卻無行政程序法之事前程序保障 ); 併行說之見解完全忽略行政程序法第 1 條規定 權益保障 之立法本旨 本文認為, 行政程序法之文義解釋皆應以 保障權益 行政效能 之目的為之( 行政程序法第 1 條參照 ), 則縱使未對公務員權益有重大影響之人事行政行為適用行政程序法, 是否會嚴重影響 行政效能? 應屬判斷之關鍵點 觀我國行政之效能, 實務並無一套 影響行政效能 之判準, 本文基於行政程序法第 51 條第 2 項規定 : 對人民申請之案件, 未依前項規定訂定處理期間者, 其處理期間為二個月 之立法精神, 行政機關兩個月之處理期限是符合行政效能, 以懲處 考績 休假 調職為例, 即便給予陳述意見, 所影響 119

125 之行政效能微乎其微, 蓋此種事前程序 ( 陳述意見 理由告知 ) 通常一天之內即可解決, 何來影響之說 ; 再者, 不教而殺謂之虐, 告知理由才能使受處分人知悉相關事由並列為下次改進之依據 是本文認為基於公益 ( 行政效能 ) 與私益 ( 保障權益 ) 之衡量, 應認非重大影響之人事行政行為亦得適用行政程序法 與其目的性限縮而認行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款所欲排除之事項為非重大影響公務員權益之事項, 倒不如目的性限縮採 抽象之人事行政行為 始為排除行政程序法適用之事項, 如此方符合行政程序法第 1 條及行政程序法第 3 條第 1 項之立法本旨, 亦為釋字第 491 大法官吳庚協同意見書 : 有關機關未來研擬修改公務人員考績法規之際允宜以前瞻之思維, 對記過以上之懲處均踐行正當法律程序, 不必僅限於免職處分 之真諦所在 準此, 行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款應修正為 : 下列事項, 不適用本法之程序規定 : 七對公務員所為之抽象人事行政行為 ( 惟長期來看, 刪除本款規定才是最理想之解決方式 ) 參考資料壹 書籍李惠宗, 憲法要義, 元照,2002 年 10 月, 初版 李惠宗, 行政法要義, 五南,2004 年 1 月, 二版 李震山, 行政法導埨, 三民,2009 年 9 月, 第八版 吳庚, 憲法的解釋與適用, 三民,2004 年 6 月, 三版 吳庚, 行政爭訟法論, 三民,2008 年 3 月, 第四版 吳庚, 行政法之理論與適用, 三民,2010 年 9 月, 第十一版 120

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130 解釋簡評, 台灣本土法學雜誌第 124 期,2009 年 3 月 15 日, 頁 湯德宗, 論行政程序的正當程序, 月旦法學雜誌, 第 55 期,1999 年 12 月, 頁 湯德宗, 論公務員不利人事處分的正當程序 - 司法院大法官釋字第 491 號解釋評析, 台灣本土法學雜誌, 第 10 期,2000 年 5 月, 頁 湯德宗, 憲法解釋與訴訟權保障 -- 以公務員保障與懲戒為中心, 憲政時代, 第 30 卷, 第 3 期,2005 年 1 月頁 湯德宗, 論訂定考績丙等比例並命資退之合憲性 -- 公務人員考績法修正草案改進芻議, 法令月刊, 第 62 卷第 3 期,2011 年 3 月, 頁 4-24 董保城, 釋字第 491 號 之評釋, 台灣本土法學雜誌, 第 6 期,2000 年 1 月, 頁 董鴻宗, 公務人員考績法重大問題之建議意見, 考銓季刊, 第 11 期,1997 年 7 月, 頁 廖義男, 行政處分概念, 收錄於 : 行政法爭議問題研究 ( 上 ), 台灣行政法學會主編,2000 年 12 月, 頁 廖義男, 公務人員考績法之修正, 法令月刊, 第 61 卷第 6 期,2010 年 6 月, 頁 蔡宗珍, 新修正公務人員考績法之分析, 考銓季刊, 第 29 期,2002 年 1 月, 頁 蔡震榮, 公務人員懲戒權與考績權之研究, 憲政時代, 第 18 卷, 第 1 期,1992 年 5 月, 頁 3-27 蕭文生, 公務員調職處分之救濟, 月旦法學教室, 第 101 期,2011 年 3 月, 頁 李惠宗, 校園將永無寧日 - 釋字第 684 號解釋評析, 月旦法學雜誌第 191 期,2001 年 4 月, 頁 洪家殷, 行政處分之概念與意義, 月旦法學教室第 38 期,2005 年 12 月, 頁

131 參 研究報告李建良, 保障制度復審範圍之研究, 公務人員保障暨培訓委員會委託研究,2003 年 12 月 盛子龍, 公務人員保障法實體保障項目之檢討與發展, 公務人員保障暨培訓委員會委託研究,2007 年 12 月 陳耀祥, 公務人員保障法修法研議 - 保障對象與救濟類型之研究, 公務人員保障暨培訓委員會委託研究,2008 年 12 月 程明修, 公務人員陞遷之救濟, 公務人員保障暨培訓委員會委託研究,2005 年 10 月 詹鎮榮, 公務人員考績制度變革後救濟程序如何配套因應之研究, 公務人員保障暨培訓委員會委託研究,2010 年 8 月 肆 碩士論文王慶豐, 公務員不利處分救濟一元化之探究, 中正大學碩士論文 ; 民國 100 年 1 月, 指導教授 : 江嘉琪博士 陳炫妙, 我國公務人員保障制度之研究, 世新大學碩士論文 ; 民國 94 年 8 月, 指導教授 : 許濱松博士 楊曉萍, 公務人員人事行政爭訟權之研究, 世新大學碩士論文 ; 民國 101 年 1 月, 指導教授 : 廖義男博士 伍 網路資料 ( 一 ) 司法院大法官解釋 : ( 資料來源 : 司法院大法官解釋查詢系統 釋 187 釋 201 釋 243 釋 266 釋 298 釋 312 釋 323 釋 338 釋 396 釋 418 釋 423 釋 430 釋 455 釋 466 釋 483 釋 491 釋 539 釋 575 釋 605 釋 611 釋 653 釋 684 ( 二 ) 司法院釋字大法官之協同意見書及不同意見書 : 126

132 ( 資料來源 : 司法院大法官解釋查詢系統 司法院釋字第 243 號解釋大法官鄭健才一部不同意見書 司法院釋字第 243 號解釋大法官李志鵬不同意見書 司法院釋字第 243 號解釋大法官李鐘聲不同意見書 司法院釋字第 266 號解釋大法官李鐘聲不同意見書 司法院釋字第 266 號解釋大法官鄭健才不同意見書 司法院釋字第 298 號解釋大法官李鐘聲一部不同意見書 司法院釋字第 298 號解釋大法官楊與齡部分不同意見書 司法院釋字第 298 號解釋大法官鄭健才一部不同意見書 司法院釋字第 298 號解釋大法官李志鵬不同意見書 司法院釋字第 319 號解釋大法官翁岳生 楊日然 吳庚不同意見書 司法院釋字第 338 號解釋大法官鄭健才不同意見書 司法院釋字第 491 號解釋大法官吳庚協同意見書 司法院釋字第 491 號解釋大法官董翔飛不同意見書 司法院釋字第 491 號解釋大法官劉鐵錚不同意見書 司法院釋字第 539 號解釋孫森焱大法官協同意見書 司法院釋字第 684 號解釋大法官李震山協同意見書 司法院釋字第 684 號解釋大法官許宗力協同意見書 127

133 128

134 附錄 附錄壹 : 公務人員基準法修正草案 第一條為規範公務人員之權利及義務, 確立人事法制之基準, 特制定本法 ; 本法未規定者, 適用其他法令之規定 第二條本法所稱公務人員, 指於各級政府機關 公立學校 交通事業機構 ( 以下簡稱各機關 ) 擔任組織法規所定編制內職務支領俸 ( 薪 ) 給之人員 前項規定不包括軍職人員 公立學校教師 派用人員 聘用人員及民選地方行政首長 第三條公務人員分為政務人員 常務人員 法官與檢察官 第四條政務人員, 指各級政府機關依據憲法 中央機關組織法律或地方制度法規定進用之下列政治性任命人員 : 一 依政治考量而定進退之人員 二 依憲法或法律定有任期及任命程序獨立行使職權之人員 前項各款人員, 不包括特任之法官及最高法院檢察署檢察總長 政務人員之職務級別 範圍 任免 俸給 退撫 行為規範及權利義務等相關事項, 另以法律定之 第五條常務人員, 指各機關組織法規中, 除政務人員 法官與檢察官外, 定有職稱及依法律任用 聘任 ( 以下簡稱任用 ) 之人員 第六條法官與檢察官, 指下列人員 : 一 特任之法官, 各級法院之實任 試署及候補法官 二 最高法院檢察署檢察總長 各級法院檢察署之檢察長 主任檢察官 實任 試署及候補檢察官 129

135 法官與檢察官之任用 陞遷 給與 保障及權利義務等相關事項, 另以法律定之 第七條公務人員自就 ( 到 ) 職之日起, 與國家發生公法上職務關係, 並依法行使權利及履行義務 前項權利及義務, 並應符合公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約有關人權保障之規定 第八條公務人員有下列情事之一者, 終止其與國家之公法上職務關係 : 一 經懲戒予以撤職 二 依法免職或解職 三 任用資格不符經依法撤銷任用 四 依法先派代理, 經銓敍審定不合格或逾限不送審而停止代理 五 依法退休 ( 職 ) 資遣或辭職生效 六 任期屆滿卸職 七 依法解聘或聘期屆滿 八 死亡 第九條為整建公務倫理 充實專業知能 提昇服務效能及增進公共利益, 應建構公務人員核心價值 前項核心價值由考試院頒布 第十條公務人員非依法律, 不得予以撤職 休職 免職 停職 解職 解聘 退休 ( 職 ) 或資遣 第十一條公務人員除未定任期之政務人員外, 其身分不受黨派之影響 第十二條公人員於休職 停職或留職停薪期間, 仍具公務人員身分 但不得執行職務 第十三條公務人員於其休職 停職或留職停薪原因消滅後, 得請求復職 前項復職, 應回復原職務或相當之其他職務 130

136 第十四條公務人員除政務人員外, 因機關裁撤 組織變更或業務緊縮致被裁減時, 除法律另有規定外, 其上級機關或承受其業務之機關, 應依法令予以轉任 ( 調 ) 派職或退休 資遣 第十五條公務人員之辭職, 除有危害國家安全之虞或法律 契約另有規定或訂定者外, 機關長官或自治監督機關不得拒絶 辭職應以書面為之, 機關長官或自治監督機關並應於收受辭職書之次日起一個月內核准, 或認有前項得拒絕辭職之情形者, 於一個月內敍明理由拒絕之 ; 逾期未為核准或拒絕者, 視為照准, 並以期滿之次日為生效日期 第十六條公務人員有依法支領俸 ( 薪 ) 給 退休 ( 職 ) 給與 資遣給與及保險給付之權利 ; 其於在職期間死亡者, 遺族有依法請領撫卹金之權利 第十七條公務人員有使用其官銜 職稱之權利 第十八條公務人員服務滿一定年資, 並符合規定條件者, 有休假之權利 前項服務年資 條件及休假日數, 於公務人員請假規則中定之 第十九條公務人員為加強為民服務 提昇工作效能 維護其權益 改善工作條件並促進聯誼合作, 得組織或加入公務人員協會 各機關不得因公務人員組織或加入公務人員協會, 而予以不利處分 有關公務人員協會之組織 管理及功能, 另以法律定之 第二十條國家應維護公務人員之尊嚴與地位, 增進其福利, 並提供公務人員執行職務之必要措施及良好工作環境 第二十一條國家應保護公務人員, 使其執行職務免受誹謗 侮辱 恐嚇 強暴 脅迫或傷害等情事 第二十二條公務人員依法令執行職務而涉訟時, 其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助 前項人員之名譽受不法侵害者, 國家應以適當方法回復之 如致重大傷病或身心障礙者, 國家應給予一定金額之補償 第二十三條公務人員身分 工作條件 官職等級 俸 ( 薪 ) 給 權益救濟及其他權益事項應予保障 131

137 有關公務人員權益之保障, 另以法律定之 第二十四條為加強公務人員自律 建立行為準則 型塑文官優質文化及提升政府行政效能, 應訂定公務人員服務守則 前項服務守則由考試院頒布 但職務性質特殊人員, 得由各該主管機關增訂其應遵守之服務守則, 並函送銓敍部備查 第二十五條公務人員應依法宣誓或填寫服務誓言 公務人員應遵守誓言, 依法令執行職務, 致力於維護國家與人民之權益及公務人員之信譽 公務人員對主管業務, 應注重研究發展, 並主動提出革新建議 第二十六條公務人員初任 再任 調任或轉任, 除法令另有規定者外, 應於接奉派令之日起三十日內就 ( 到 ) 職 ; 其有正當理由者, 得請求延長之, 延長期間以三十日為限 駐外人員之調任得於人事命令發布日起三個月內就 ( 到 ) 職, 不受前項之限制 公務人員未能依前二項規定之期限就 ( 到 ) 職者, 應廢止其派令 第二十七條公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從之義務, 如認為該命令違法, 應負口頭或書面報告之義務 ; 該管長官如認其命令並未違法, 而以書面署名下達時, 公務人員應即服從 ; 其因此所生之責任, 由該長官負之 但其命令有違反刑事法律者, 公務人員無服從之義務 前項情形, 該管長官非以書面署名下達命令者, 公務人員得請求其以書面署名為之, 該管長官拒絕時, 視為撤回其命令 公務人員對於長官所發命令, 以上級長官之命令為準 其有主管長官與兼管長官者, 以主管長官之命令為準 依據法律獨立行使職權之公務人員, 就其職權之行使, 不適用前三項之規定 第二十八條公務人員應絕對保守國家機密及公務機密 對於機密事件, 無論是否主管事務均不得洩漏 ; 離職後亦同 公務人員未經長官許可, 不得以個人或代表機關名義, 任意發表有 132

138 關職務之談話 但具政務人員身分之行政首長, 不在此限 公務人員就應守秘密之事項為證言時, 應經服務機關或原服務機關之許可 第二十九條公務人員除法令所定外, 不得兼任他項公職或執行業務 ; 其依法令兼職者, 不得兼薪, 並不得妨礙其本職 依法令或經指派兼職者, 於離去本職時, 其兼職亦應同時免兼 第三十條 公務人員兼任教學或研究工作, 應經服務機關之許可 ; 機關首長應 經上級主管機關許可 公務人員兼任非以營利為目的之事業或團體之職務, 應經服務機關許可 ; 機關首長應經上級主管機關許可 但兼任無報酬 非實際執行業務 未影響本職工作, 且屬公益性社團法人或社會團體之職務, 不在此限 第三十一條學術研究或科技機構研究人員, 提供研究發展成果予中央二級或相當二級以上機關核定技術移轉或與政府合作之民營營利事業者, 經其服務機構許可後, 得兼任該民營營利事業職務, 或兼任董事 監察人 ; 並得以技術作價取得該營利事業之股權, 不受第三十三條第一項第五款規定限制 但均不得兼薪 學術研究或科技機構首長, 實際參與研究者, 經上級主管機關許可, 得適用前項規定 前二項之兼職及技術作價取得之股權, 服務機構應與民營營利事業訂定收取回饋金 ; 其回饋金收取 比例及上限, 由各學術研究或科技機構定之 前三項學術研究或科技機構及研究人員, 由考試院會同行政院定之 前二項 第三十條及第三十三條第一項第五款之各項兼職許可之辦理方式及不予許可情事 ; 其辦法, 由考試院定之 第三十二條公務人員應遵守行政中立 ; 有關行政中立事項, 另以法律定之 第三十三條公務人員不得有下列行為 : 133

139 一 罷工 怠職或其他足以產生相當結果之行為 二 發起 主辦 幫助 參與以暴力破壞政府之集會 遊行 示威或抗議 三 假借職務上之權力 機會或方法, 故意加損害於他人 四 利用職權 公款或職務上持有 知悉之消息, 直接或間接圖自己或他人不法利益 五 兼任以營利為目的之公司或團體之職務 但兼任代表公股股權之董事 監察人或理 監事者, 經服務機關許可 ; 機關首長經上級主管機關許可者, 或依第三十一條第一項或第二項規定者, 不在此限 六 經營營利事業或投資於屬其服務機關監督之營利事業 但就 ( 到 ) 職後三個月內將就 ( 到 ) 職前已持有之股權信託予信託業者, 不在此限 七 投資於非屬其服務機關監督之營利事業而其所有股份總額超過該營利事業股本總額百分之十者 八 與團體或個人從事不法利益交易活動 九 其他法律禁止或限制之行為 公務人員依前項第五款但書規定兼任國營事業之董事 監察人或理 監事者, 不得再兼任該國營事業推動合併或成立控股公司及其子公司之董事長 副董事長或相當之職務 公務人員違反第一項之規定, 其情節重大者, 應先予停職 ; 有關情節重大之認定標準, 由考試院會同行政院定之 第三十四條公務人員不得為圖自己或他人之不法利益而關說或請託, 亦不得接受此項關說或請託 第三十五條公務人員有隸屬關係者, 無論涉及職務與否, 不得贈受財物 公務人員於職務上之行為, 其本人 配偶 直系血親或共同生活之親屬, 均不得贈受財產上或非財產上利益 公務人員因公務禮儀贈受財物之規範及處理程序 ; 其辦法, 由考試院會同行政院定之 134

140 公務人員貪瀆之檢肅及財產之申報事項, 依有關法律規定辦理 第三十六條公務人員執行職務, 遇有涉及本人 配偶或三親等以內血親 姻親利害關係之事件, 應行迴避 其他法規另有嚴格規定者, 從其規定 服務機關或上級機關發現有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者, 應令其迴避, 並另行指定執行職務人員 第三十七條公務人員應維護身心健康, 如罹病致影響職務之執行時, 應即就醫或休養 ; 服務機關於必要時得命其接受檢查或療養 第三十八條公務人員因執行職務, 知有犯罪嫌疑者, 除法律有特別規定者外, 應即向長官報告, 並向檢察官或司法警察官告發 第三十九條公務人員對於職務上所經管之文書 財物, 應盡善良管理人之義務 公務人員對於職務上所經辦之業務及經管之文書 財物, 於離職時應妥為交代 第四十條 前項交代有關事項, 另以法律定之 公務人員應配合工作需要, 接受在職訓練或進修 公務人員之訓練與進修情形, 應列為考核及陞遷評量要項 公務人員之訓練與進修, 另以法律定之 第四十一條公務人員辦公, 應依法定時間, 不得遲到早退 但其他法律有特別規定或有特別職務經長官許可者, 不在此限 公務人員除法律另有規定外, 每週應有二日作為例假 業務性質特殊之機關, 得以輪休或其他彈性方式行之 ; 公務人員法定辦公時間 例假調整 特殊機關 ( 構 ) 輪休之實施辦法, 由行政院會同考試院定之 公務人員遇有天然災害發生或有發生之虞, 除留守人員外, 得停止辦公 ; 停止辦公作業辦法, 由行政院會同考試院定之 公務人員因公務或公益之需要, 負有於辦公時間以外執行職務之義務 經服務機關指派於辦公時間以外執行職務者, 應給予加班費 補休假 獎勵或其他相當之補償 135

141 公務人員除因婚 喪 疾病 分娩或其他正當事由外, 不得請假 ; 公務人員請假規則, 由考試院會同行政院定之 第四十二條公務人員於離職後三年內, 不得就與離職前五年內原掌理之業務有監督或管理之事項, 為自己或幫助他人獲得財產上或非財產上利益, 由自己或透過他人, 與原任職機關或其所屬機關商談 交涉 安排或辦理與其在職時所承辦具有監督或管理有關之業務 公務人員依法須向監察院申報財產者於離職後三年內, 不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之民營營利事業董事 監察人 經理 執行業務之股東或顧問 但由政府或公營事業機構指派代表公股, 或經考試院或其授權機關許可者, 不在此限 考試院或其授權機關辦理前項之許可, 應會同相關機關及遴聘專家學者組成審查會審核之 ; 其組織 申請與審查程序 許可條件及其他有關事項之辦法, 由考試院會同行政院定之 第四十三條公務人員除依法令規定及長官監督範圍內之指示執行職務外, 不負其他義務 第四十四條為因應機關用人需要, 並避免機關職務長期代理, 應訂定各機關職務代理相關規定 前項各機關職務代理排定 權責 期間及有關事項之辦法, 由考試院會同行政院定之 第四十五條各機關得應業務需要, 借調其他機關人員 前項借調對象 事由 程序 期間 借調人員權益及有關事項之辦法, 由行政院會同考試院定之 第四十六條常務人員及法官與檢察官, 除依法律不受任用資格限制者外, 應經考試任用 ; 其考試應以公開競爭方式行之 前項考試有關事項, 另以法律定之 第四十七條各機關任用公務人員, 應注意其品德及對國家之忠誠, 並本專才專業 適才適所之旨, 為人與事之適切配合 如係主管職務, 並應注意其領導能力 136

142 各機關任用公務人員, 除法律另有規定者外, 不得因性別 宗教 種族 黨派而有差別對待 公務人員之任用, 得依各類別公務人員特性需要, 分別以法律定之 第四十八條公務人員應具有中華民國國籍及各該任用法規所定任用資格, 並年滿十八歲以上者, 始得任用 不得任用為公務人員之情事, 另以法律定之 第四十九條各機關任用公務人員, 應符合其組織及任用法規所定員額 職稱 官等 官階 官稱 職等 資位 等級 級別或職系等有關規定 第五十條 常務人員及非特任之法官與檢察官, 應依法送銓敍部銓敍審定 常務人員之陞遷, 應本資績並重 內陞與外補兼顧原則, 考量機關 特性與職務需要, 採公開 公平 公正之方式, 擇優陞任或遷調歷練 前項陞遷有關事項, 另以法律定之 第五十一條公務人員之俸 ( 薪 ) 給, 應依其工作與責任, 資績與人才延攬需要, 依法訂定公平合理之標準支給, 並得依各類別公務人員職務之特性需要分別定之 第五十二條公務人員俸 ( 薪 ) 給數額之訂定及調整, 應參酌國民所得 物價指數 經濟成長率 基本生活費用 民間企業薪資水準及政府財力狀況等因素, 定期由行政院會商考試院辦理 五十三條 為安定公務人員生活, 激勵工作士氣, 政府應視財政狀況, 規劃辦 理相關福利措施 第五十四條公務人員之考核, 除政務人員外, 應綜覈名實 信賞必罰, 作準確客觀之考核, 充分發揮獎勵 培育 拔擢 輔導及懲罰之功能, 以提高行政效能 前項考核結果, 除應依法令予以適當之獎懲外, 並應作為辦理陞遷 調職 指派受訓 薦送進修 調整工作項目及裁汰冗劣之重要依據 但其他法律另有規定者, 從其規定 主管機關及各機關應視其業務特性及需要, 實施所屬各機關及內部 137

143 單位間之團體績效評比, 評比結果作為主管機關及所屬各機關或內部單位間彈性分配考核等次人數比率及發給績效獎金之參據 公務人員之考核, 得依各類別公務人員特性需要, 分別以法律定之 第五十五條公務人員著有勳績者, 應依有關法令予以褒獎 第五十六條為激勵公務人員工作意願及發揮工作潛能, 以提高服務品質及工作績效, 應訂定激勵及表揚相關規定 前項激勵及表揚之適用對象 種類 方式及其他有關事項之辦法, 由考試院定之 第五十七條公務人員違法或失職者, 應依法律受懲戒或依考核法令懲處之 同一行為, 以受一次懲戒或懲處處分為限 同時或先後受懲戒及懲處處分者, 其懲處處分失其效力 第五十八條為鼓勵公務人員奮勉從公, 保障其經濟安全, 應依各類別公務人員特性, 分別以法律建構其保險 退休 ( 職 ) 及撫卹 ( 慰 ) 給與制度 第五十九條各類別公務人員之服務年資, 得併計為辦理退休 ( 職 ) 資遣或撫卹之年資 但其他法律另有規定者, 從其規定 第六十條 為提升政府施政效能, 各機關應以策略性人力資源管理觀點, 結合 機關組織任務設計人力資源運用方案 各機關應兼顧組織及公務人員職涯發展, 規劃所屬公務人員之訓練及職涯發展計畫 第六十一條公務人員違反第三章規定者, 應按情節輕重予以懲處, 並應列為考績及職務調整之重要參考 違反第四十二條第一項規定者, 由銓敍部處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰 ; 所得財產上利益, 應予追繳 違反第四十二條第二項規定者, 處二年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一百萬元以下罰金 犯前項之罪者, 所得之利益沒收之 如全部或一部不能沒收時, 追徵其價額 第六十二條派用人員及經公務人員考試錄取分配占各機關編制內實缺, 實施訓 138

144 練人員, 準用本法規定 前項實施訓練人員訓練期滿, 成績及格者, 視為自訓練之日起, 與國家發生公法上職務關係 第六十三條下列人員除法律另有規定外, 準用本法之規定 : 一 聘用人員, 準用第十一條至第十三條 第十五條 第十七條至第二十五條 第二十七條至第三十九條 第四十一條至第四十三條及第六十一條第二項至第四項之規定 二 公立學校兼任行政職務教師 民選地方行政首長 公營事業機構對經營政策負有主要決策責任之人員, 準用第三章及第六十一條第二項至第四項之規定 第六十四條本法施行日期, 由考試院會同行政院定之 139

145 附錄貳 : 公務人員保障暨培訓委員會委託研究計畫期中報告審查紀錄 計畫名稱 : 保障制度復審範圍之研究時間 : 民國九十二年十月八日 ( 星期三 ) 下午三時三十分地點 : 本會七樓第二會議室主席 : 周主任委員弘憲紀錄 : 王碧惠出席人員 : 一 公務人員保障暨培訓委員會 : 鄭副主任委員吉男 陳委員淞山 吳委員登銓 李委員英毅 葉主任秘書瑞與 二 研究團隊 : 李副研究員建良 陳助理淑貞列席人員 : 李副處長俊生 黃專門委員秀琴 喻科長明明 壹 審查意見 : 一 期中報告第四十六頁有關 依法申請之案件, 本會實務導入保護規範理論, 採較行政法院為寬鬆的見解, 並不限於法律有明文規定者始得為之 二 職位概念在德國法上有身分法上的 功能法上的意義, 及指涉抽象的任務或具體的職務, 於我國公務員法上如何適用或界定, 請研究團隊就 職務 職位 予以補充說明 三 期中報告第八十九頁, 有關因優惠存款所提復審事件, 本會係以銓敘部之退休核定函為行政處分, 至中央信託局或服務機關於發給公務人員現金給與或通知, 所為之備註附記, 僅為觀念通知, 自非復審標的, 有關此部分本會之見解是一致的 140

146 四 期中報告第九十三頁 對公務人員權益有重大影響 之概念, 此為本會一直想突破復審範圍之媒介, 惟如何界定 重大影響 之基準, 為本會最大的困境, 例如影響公務人員哪些權利? 其影響之程度如何? 必須衡酌哪些影響因素? 才能認定為 對公務人員權益有重大影響 之事件, 希望研究團隊提出判斷標準, 俾對本會復審範圍能有所突破 五 期中報告第九十四頁 留職停薪 帶職帶薪 出國進修 部分 : 本會於有關因申請 留職停薪 遭否准, 業已循復審程序處理, 至於 帶職帶薪 出國進修 也朝此方式處理, 九一公申決字 0 三 0 六號決定書 九二公審決字 0 一六八號決定書, 請研究團隊參考 六 期中報告第一一 0 頁有關以 機關內部 及 涉及權利 二個要素為切入點, 作為判斷 調任 是否為行政處分部分 : 參酌德國法的概念來看有關調任事項, 涉及到身分法上 ( 抽象身分法上 ) 職務之改變, 即是根據地位法上之職務, 已變更其地位者, 始認為行政處分, 至於機關組織之措施或具體職務之變更, 則不認為係行政處分 就此部分可否有可能包括第三種判斷標準即功能上意義職務之改變, 請研究團隊參考 至於涉及權利部分, 例如主管職務調非主管職務, 公務人員俸給法修正後雖對其支領俸給尚無影響, 本會檢討結果認對公務員權利之影響似非僅考慮俸給部分, 惟於其他權利到底有什麼樣之影響, 本會還在努力突破中, 將來要以何理由說服行政法院或考試院, 使其接受此部分亦屬 對權利有重大影響, 是為重點 又期中報告所展現之雛形, 架構上非常完整, 相信就本會保障業務審理, 有相當大之助益 七 另有關調任事件, 本會實務有以復審程序處理, 有以再申訴程序處理, 其主要之判別基礎在於調任後可否繼續晉級, 公務人員俸給法修正後, 雖已無此問題, 惟因公務人員陞遷法施行後, 對於公務人員陞遷即有影響, 例如專員降調為科員 ( 高職等職務調低職等職務 ), 日後於 科長 職務之陞遷上, 即產生不利之影響, 對公務員權利似宜認有重大影響, 此部分本會擬變改以往見解 於本 ( 十 ) 月十七日本會將就此部分召開研討會討論, 是否改變見解, 將提供研究團隊參考 141

147 八 訴願法 再審 規定, 原處分機關不得提起, 但公務人員保障法規定, 原處分機關可以提起 再審議, 就此部分, 研究團隊可否在相關研究範圍內加以研究, 以作為本會日後修法之參考 九 本會新修正之審議規則第二十五條第一項規定, 復審人未按法定程式提起復審者, 於委員會議審議決定前, 已向本會補正者, 仍應予受理 與期中報告第二十五頁最高行政法院五十一年度判字第四三三號判例不同, 究其原因, 斯時訴願法係規定酌定日期補正, 而現今之訴願法與公務人員保障法已明定補正期間, 是否會有衝擊? 十 另因公務人員保障法修正之基本構想, 係將基於公務人員事務所產生之爭議, 全部劃歸至公務人員保障法體系下處理, 如依照期中報告第六十五頁有關遺族本身之撫卹爭議, 仍應依訴願程序處理, 是否會讓公務人員保障體系產生割裂之現象 十一 又因懲處與財產產生牽連關係之事件, 例如本會曾審理尤官明因曠職扣薪所提救濟, 本會以復審程序處理, 臺北高等行政法院則係以 曠職 和 扣薪 分開處理, 如將之視為牽連而於實質審查時, 將會致任何人皆以此主張, 例如考績等第與考績獎金及晉級, 是否與司法院釋字第二六六號解釋不一致, 請研究團隊參酌 十二 期中報告就申訴標的與復審標的認如具連帶性者, 擬即以復審標的處理部分 : 因人事法制都具連帶性, 如單以連帶性作為判斷標準的話, 會將行政處分範圍擴張至非常大, 上述所提之臺北高等行政法院判決, 本會本意即在測試行政法院之見解, 是否將之合併視為復審標的, 惟該庭將之分別處理 ; 又所謂重大影響, 因實務上仍須以行政法院見解或司法院解釋範圍為依據, 於司法院大法官未解釋部分, 本會如以不同意見書或函釋方式解釋, 似與司法院釋字解釋範圍, 有輕重失衡之疑 是以, 如單以 連帶性 之理由將之視為復審標的, 尚無法說服行政法院, 可否就此部分補充其理由 十三 另停職原因消滅予以復職, 復職處分與停職處分之關係為何? 原停職處分 142

148 究係為廢止? 抑或為如期中報告第五十二頁所稱之解決 (erledigt)? 此部分亦請教研究團隊之見解 十四 期中報告第三十三頁有關公務人員保障法第六十一條第一項第五款規定 行政處分已不存在 與第二項規定 該處分撤銷有可回復之法律上利益 係屬相悖之概念一節 : 原擬修正草案第五款為 行政處分已不存在或無實益, 於第二次重送立法院審查時, 將 無實益 刪除, 第二項漏未配合刪除所致, 此乃為立法疏忽, 致有此疑義 貳 研究團隊 : 一 嘗試透過德國的制度來比對, 哪些是屬於復審標的, 如果我國之復審制度無法容納時, 是否能交付至行政訴訟, 此種研究結果將對現行實務產生很大的影響, 即以前復審標的必須是得提起行政訴訟者, 現非必行政處分才得提起行政訴訟, 於保障制度復審範圍希望能慢慢突破 二 有關 對公務人員權利有重大影響 之判斷基準, 研究團隊認為有二個思考方向, 第一個是否回歸以 行政處分 之概念來作判斷, 對照德國法, 重點不在於對權利是否有影響, 而在於是否為行政處分 因非行政處分對權利亦有重大影響, 而應直接以行政訴訟來提救濟 跳脫司法院釋字解釋所謂 有重大影響 之框架下, 而以是否為 行政處分 來作判斷 另一方面則從 權利影響之大小 方向來思考, 如實際上對公務員之權利影響重大者, 則將之視為行政處分, 但其判斷之標準如何, 因非絕對標準, 研究團隊會以上述思考方向來作研究 三 有關原處分機關可以提起再審議之規定, 對原處分機關較為有利, 因其不得提行政訴訟, 且訴願程序牽涉當事人為一造或二造問題, 因於訴願程序上機關非當事人, 行政訴訟程序上則為二造當事人, 保障事件無如法院有審級制度, 有再審議程序對機關而言, 有重新說明理由之機會或許能獲得平反, 而保訓會亦得重新再行審酌, 俾使糾正錯誤之決定 四 有關遺族救濟部分, 將於復審之 人的範圍 重新思考 143

149 五 至於懲處與財產相牽連部分, 為本研究擬突破之點, 惟臺北高等行政法院之 見解, 認為懲處之適法性為申訴範圍, 似乎必須回過頭重新思考 六 研究團隊會儘量將各位意見納入研究 參 決議 : 本會與會委員之意見, 請研究團隊儘量參採納入期末報告研究, 修正部分亦 請配合 另請儘量於會計單位核帳期限內完成本委託研究 144

150 附錄參 : 公務人員保障暨培訓委員會委託研究計畫期末報告審查紀錄 期末報告審查紀錄 計畫名稱 : 保障制度復審範圍之研究時間 : 民國九十二年十二月十九日 ( 星期五 ) 上午九時三十分地點 : 本會七樓第一會議室主席 : 沈副主任委員昆興紀錄 : 王碧惠出席人員 : 一 公務人員保障暨培訓委員會 : 陳委員淞山 李委員英毅 葉主任秘書瑞與 施處長惠芬二 研究團隊 : 李副研究員建良 陳助理淑貞 顏錫卿先生列席人員 : 李副處長俊生 李科長昭賢 喻科長明明 吳秘書佳真 許專員國楨 王科員光宗 沈科員孟賢 陳科員怡靜 王專員碧惠 壹 審查意見 : 一 復審標的中有關 權利有重大影響 部分, 究應以 行政處分 或 權利有重大影響 之方向思考, 研究團隊係傾向於以 行政處分 之概念為思考方向, 本會實務上雖仍受限於大法官會議解釋及行政法院見解, 惟何種情形始足稱之為 權利有重大影響, 乃不確定法律概念, 本會已嘗試以綜合判斷方式, 在大法官會議解釋及各級行政法院承認類型範圍之外, 陸續承認其他類型亦屬之, 惟尚無法建立判斷標準 另有關 公法上財產請求權 部分, 研究團隊認係屬復審標的, 惟本會實務已檢討其範圍, 蓋公法上財產請求權類型很多, 例如基於處分之給付或非基於處分之單純給付等等, 因其類型不一, 本會已嘗試就不同類型作不 145

151 同之處理, 如基於處分之給付, 以其反面理論認仍須以行政處分命返還 ; 惟如非基於處分單純給付之公法上不當得利, 是否有必要將其追繳之通知視為行政處分, 請研究團隊參考並提出研究意見 二 有關德國法上調任 暫調 調職與組織措施概念部分, 與我國實務概念有相吻合之處, 例如調任與調任 暫調與借調 調職與職務調整 組織措施與工作指派, 惟本會實務將調職與組織措施泛稱為工作指派, 二者概念仍有不同似乎應將之區隔 另提供本會就調任部分最近所持見解, 以供參考, 除於大法官會議解釋肯認之類型外, 因調任類型不一, 本會已逐漸採漸進式方式將之回歸至可提復審之範圍 惟於職位之概念因仍無較統一之判斷標準, 故類型無法周延, 且職位概念在德國法上有身分法上的 功能法上的意義, 及指涉抽象的任務或具體的職務, 於我國公務員法上如何適用或界定, 請研究團隊儘可能將我國文官制度上有關 職務 職位 與德國法規定相等同或相類似部分, 予以補充說明 三 另有關我國實務係經訓練合格後, 取得先予試用, 試用期滿成績合格, 再合格實授, 則我國之訓練與德國法之試用是否有不同之處, 請研究團隊參酌 四 研究團隊口頭報告中, 就 不予續聘 解聘 之性質, 傾向屬行政程序法所規定之 行政契約, 其爭議應以行政契約之法理解決, 與本會目前實務處理方式持相同之見解, 惟與期末報告第一三八頁中所述, 偏向以 行政處分 概念尋求救濟, 是否修正為以 行政契約 之法理解決其爭議, 請研究團隊確認 又第一 0 九頁有關派用人員延長派用期間, 研究團隊文中見解亦傾向於屬 行政處分 得依復審程序提起救濟, 惟因派用人員之派用期間期滿是否延長派用期間之爭議, 與聘用人員聘期屆滿是否予以續聘, 皆牽涉期間之爭議, 爰請研究團隊併同研究 五 就申訴與行政訴訟之關係而言, 再申訴決定雖為終局決定, 除撤銷訴訟之外, 當事人非不得提起其他類型之行政訴訟 因非行政處分故非復審標的, 惟可能係屬具體管理措施, 例如返還眷舍事件, 因其並未逸脫管理措施範圍, 本會爰以申訴程序處理, 對照德國法規定, 公務員提起行政訴訟事件, 不分行政訴訟類型均 146

152 需經異議程序, 則本會將非屬復審範圍之事件以申訴程序處理, 於再申訴決定理由中亦已隱含提到不影響其提起給付或確認之行政訴訟, 例如於 不予續聘 事件之爭議即係持此見解, 因其非行政處分, 唯不失為一管理措施, 另提供申訴 再申訴之救濟管道, 該當事人仍得提起給付或確認訴訟以求救濟, 本會最近作成之案例九二公審決字第 0 三三一號至第 0 三三三號復審決定書, 可供參考 六 公務人員保障法第二十五條第二項規定於修法之初 遺族 文字原為 領卹遺族, 即將有關撫卹之爭議包括在內, 因其仍屬基於公務人員身分所衍生而來, 惟於考試院審查時將 領卹 二字刪除, 其立法原意並無不同, 期末報告第一 0 二頁有關遺族本身之撫卹爭議, 仍應依訴願程序處理, 與本會實務及立法意旨尚有不同, 是否仍應循訴願程序處理, 請教研究團隊之見解 七 期末報告第三十五頁中註釋二十與本文似乎不相配合 ; 第一三三頁有關公務員可準用訴願法第二條規定部分, 因公務人員保障法已無準用訴願法之規定, 且於本法第二十六條已規定, 建請研究團隊修正 八 期末報告第四十四頁有關保訓會逾期未為決定, 其決定仍為有效部分, 文字上易產生誤解, 請研究團隊加以釐清 九 期末報告第六十五頁中提到 不予處理, 本會實務係以行政處理方式予以函復, 如無法函復時, 即以存查方式處理, 不進入委員會議審議決定 立法文字上是否有須改進之處? 十 期末報告第七十八頁中有關 主要 目的與 次要 目的, 似有主從關係, 惟文中又敘及此二利益同等重要, 請研究團隊加以補充說明 十一 期末報告第一一 0 頁有關依法聘用 聘任 僱用人員部分, 本法雖刪除組織編制等文字, 惟 依法 之要件仍然存在, 故文中所述清潔隊員 工友仍無法為本法準用之保障對象, 與研究團隊之見解容有不同 另第一一五頁至第一一七頁第六項有關 準用的準用 部分, 其中請求因公涉訟輔助發生爭議時, 其救濟程序似乎應分別 準用人員 與 機關 間之關係究係私法關係抑或公法關係, 而定其不同之救濟手段, 請研究團隊參考 另研究團隊提到處罰性處分之概念, 147

153 應得為復審標的, 惟本會受限於大法官會議解釋, 無法突破, 請研究團隊提供如何突破之思考方向或作法 十二 期末報告第一四二頁關於他機關公務人員不服本機關之甄選決定時, 請求救濟疑義部分, 認得依公務人員保障法所定程序請求救濟乙節, 惟未明確指明究應依何種程序提起救濟, 請研究團隊於此部分進一步提出研究建議 十三 有關期末報告中所提公務人員保障法之疑義或見解, 涉及本會相關實務或立法意旨等, 本會將另以書面提供相關實務見解或立法資料, 請研究團隊參考並提出研究意見, 俾作為本會實務之參考 貳 研究團隊 : 一 本期末報告除就期中報告所提修正意見加以回應與補充修正外, 另分就下列幾部分加以補充說明, 第一部分就德國法規定與實務與本研究有關者作較完整之介紹, 第二部分則針對我國保障制度實務上最近之見解加以補充, 第三部分則就有關權利暫時保護部分加以補充 另於最後結論部分先就德國與我國有關公務員保障與行政爭訟救濟制度作綜合性比較外, 提出本研究有關 復審 標的判斷基準與思考層次 二 有關復審標的中有關對公務人員權利有重大影響之判斷基準, 研究團隊認為應以 行政處分 之概念來作判斷, 對 行政處分 之認定, 早期實務係以 權利影響之大小 方向來思考, 如實際上對公務員之權利影響重大者, 始將之視為行政處分, 早期實務之判斷標準乃因行政訴訟只有撤銷訴訟一種所致, 但行政訴訟法修正後, 即使非行政處分, 已有其他行政訴訟類型可加以利用 故本研究認為應回歸行政處分概念要素去認定, 參酌吳大法官庚於釋字第四九一號協同意見書之理由, 已隱含有只要是屬於處罰性之措施, 不管是否屬於權利重大影響, 皆得認屬 行政處分 三 有關遺族部分本研究認為係屬訴願範疇, 涉及法律解釋, 從本法第二十五條第二項規定文義解釋, 係指基於公務人員本身之公法上財產請求權, 因該公務人 148

154 員不及請求即亡故時, 由其遺族代為請求, 如係遺族個人之權利, 即應循訴願程序辦理, 研究團隊將就立法原意以及實務作法納入研究, 並作適當之修正 四 有關 主要 目的與 次要 目的疑義部分, 此為由德文文義直接翻譯所致, 易產生主從關係之誤解, 而本文所稱之 主要 與 次要, 係由實務見解演進所致, 先有前面所述 ( 即主要 ) 權利後, 才漸漸演進至亦應有後面所述 ( 即次要 ) 之權利, 其實此二種利益同等重要, 研究團隊將就文字翻譯作較為妥適之修正 五 有關公法上財產請求權, 如復審標的擬以 行政處分 概念要素為思考方向時, 似應就其類型加以區分, 為求理論一貫性, 研究團隊將就此部份加以類型化並補充論述 六 有關 解聘 不予續聘 爭議部分, 從學理研究而言應回歸 行政契約 機制面, 行政法院如仍以非行政處分致無法進入行政訴訟途徑請求救濟時, 基於保障該等人員權利, 似以其係屬 行政處分 較妥, 惟如實務已漸能接受行政契約概念時, 則有關此部分爭議, 以行政契約原理處理似乎會較為單純, 惟於中小學教師有關 解聘 不予續聘 停聘 亦有類似問題, 並規定另應報請教育部核准, 則教育部核准之性質為何? 於此教育部認其核准非行政處分, 惟似乎並不如此單純 是以, 就此部份係就現況解釋抑或另行思考一套制度以修法方式解決, 研究團隊會再適時加以釐清 七 另有關職位 職務 抽象職位或具體職務等等概念, 於德國實務上亦常有爭議存在, 研究團隊就此部份先行就德國實務研究分析, 較為明朗後, 再嘗試對照我國實務加以補充說明 八 有關如何突破大法官會議解釋之觀點, 必須從聲請大法官會議解釋案件及當時之時空背景與法治基礎綜合觀察, 也許當時大法官會議解釋尚無機會就具體個案做出有關處罰性處分之相關解釋, 僅能從釋字第四九一號解釋吳大法官庚之協同意見書內得知已隱含該觀點, 因大法官會議解釋係屬被動性, 僅能就所聲請解釋範圍做出解釋 是否需等大法官會議解釋突破, 研究團隊將嘗試就相關資料提出補充說明 至有關準用之準用部分, 研究團隊會就個案加以精確之說明與調 149

155 整 另清潔隊員單純從事勞務, 致有法律手段選擇自由之問題, 可能須視個案而定 較有問題者為駐衛警之爭議, 因駐衛警有部分係從事公權力行為, 是以研究團隊初步認為刪除組織編制要件後, 如係依法僱用者, 即有可能成為保障之對象 九 研究團隊會儘量將各位意見納入研究並作適當之修正與補充 參 決議 : 本會與會委員之意見或須修正部分, 請研究團隊儘量參採配合於完整之期末報告中納入或修正 另請於會計單位核帳期限內完成本委託研究案經費核銷事宜 150

156 附表 現行公務人員之權益 義務與福利一覽表 一 權益 : 類別說明適用法規 應考試 依公務人員考試法第 7 條規公務人員考試法 定, 中華民國國民, 年滿 18 歲, 具有本法所定應考資格者, 且無本法規定不得應考之情事者, 得應本法之考試 依法任用 一 考試及格人員依官等及職等一 公務人員任用法 任用, 官等分委任 薦任 二 公務人員留職停薪辦 簡任, 職等分第 1 至第 14 職 法 等, 以第 14 職等為最高職等 各等級考試及格取得的任用資格如下 : ( 一 ) 高考 1 級考試 ( 或特考 1 等考試 ): 取得薦任第 9 職等資格 ( 二 ) 高考 2 級考試 ( 或特考 2 等考試 ): 取得薦任第 7 職等資格 ( 三 ) 高考 3 級考試 ( 或特考 3 等考試 ): 取得薦任第 6 職等 151

157 資格 ( 四 ) 普通考試 ( 或特考 4 等考試 ): 取得委任第 3 職等資格 ( 五 ) 初等考試 ( 或特考 5 等考試 ): 取得委任第 1 職等資格 二 另外, 跨官等的晉升要透過升官等考試及格或升官等訓練合格後, 才取得高一官等的任用資格 例如公務人員普通考試及格分發至機關占委任第 3 職等至第 5 職等辦事員職缺, 初任公務人員時是以 委任第 3 職等 任用資格任用, 依公務人員考績法相關規定得晉升至委任第 5 職等 但要晉升至薦任職務時, 必須經過升官等考試及格或受過晉升薦任官等訓練合格後, 才取得薦任職務的任用資格 三 大陸地區人民經許可進入臺灣地區者, 除法律另有規定外, 在臺灣地區設有戶籍滿 152

158 10 年, 得擔任公教或公營事業機關 ( 構 ) 人員, 設有戶籍滿 20 年, 得擔任情報機關 ( 構 ) 或國防機關 ( 構 ) 之文職人員 四 簡任第 12 職等以上人員, 在各職系之職務間得予調任, 其餘各職等人員在同職組各職系及曾經銓敘審定有案職系之職務間得予調任 五 另教育 醫事 交通事業及公營事業等人員之任用, 則依相關法律為之 六 公務人員因育嬰 侍親 進修及其他情事, 經服務機關核准離開原職務而准予保留職缺及停止支薪, 並於規定期間屆滿或留職停薪原因消失後, 回復原職務及復薪 參加考績 一 依公務人員考績法規定, 考績公務人員考績法 區分如下 : ( 一 ) 年終考績 : 指各官等人員, 於每年年終考核其當年 1 至 12 月任職期間之成績 ( 二 ) 另予考績 : 指各官等人員, 153

159 於同一考績年度內, 任職不滿 1 年, 而連續任職已達 6 個月者辦理之考績 ( 三 ) 專案考績 : 指各官等人員, 平時有重大功過時, 隨時辦理之考績 二 服務機關應依公務人員考績法相關規定, 對於考績考列乙等以上者給予半個月至 2 個月的考績獎金, 其中年終考績考列乙等以上者, 除得領取考績獎金外, 並應晉敘俸級 另對於一次記二大功者辦理之專案考績, 亦給與考績獎金, 以激勵士氣 身分保障 公務人員之身分應予保障, 非公務人員保障法 依法律不得剝奪, 基於身分之請求 權, 例如俸給權 退休金權 公法 上財產請求權等, 其保障亦同 官等職等保障 一 依據公務人員保障法第 2 條規一 公務人員保障法 定, 公務人員身分 官職等級 俸二 公務人員任用法給 工作條件 管理措施等有關權三 各機關職稱及官等職 益之保障, 適用本法之規定 同法 等員額配置準則 第 13 條規定, 公務人員經銓敘審 定之官等職等應予保障, 非依法律 154

160 不得變更 二 另為使公務人員之任用達到專才 專業 適才 適所之旨, 考試院訂定公務人員任用法, 又為使公務人員之官等職等有所依循, 考試院與行政院依據公務人員任用法第 6 條規定, 訂定 各機關職稱及官等職等員額配置準則, 並自 91 年 8 月 7 日發布施行 三 依上開規定, 各機關組織除以法律定之者外, 應依其業務性質就其適用之職務列等表選置職稱, 並妥適配置各官等 職等職務, 訂定編制表, 函送考試院備查 工作條件保障 一 依公務人員保障法規定, 公務公務人員保障法 人員之長官或主管對於公務人員不得作違法之工作指派, 亦不得以強暴脅迫或其他不正當方法, 使公務人員為非法之行為 二 各機關應提供公務人員執行職務必要之機具設備及良好工作環境 休假 一 依公務人員請假規則第 3 條規公務人員請假規則 定, 公務人員每年得請事假 5 155

161 日及病假 28 日 結婚者給婚假 14 日, 懷孕者分娩前給產前假 8 日, 分娩後給娩假 42 日, 因配偶分娩者給陪產假 3 日, 因父母 配偶死亡者給喪假 15 日, 繼父母 配偶之父母 子女死亡者給喪假 10 日, 曾祖父母 祖父母 配偶之祖父母 配偶之繼父母 兄弟姐妹死亡者給喪假 5 日 二 依公務人員請假規則第 7 條規定, 公務人員至年終連續服務滿 1 年者, 第 2 年起, 每年應給休假 7 日 ; 服務滿 3 年者, 第 4 年起, 每年應給休假 14 日 ; 滿 6 年者, 第 7 年起, 每年應給休假 21 日 ; 滿 9 年者, 第 10 年起, 每年應給休假 28 日 ; 滿 14 年者, 第 15 年起, 每年應給休假 30 日 受獎勵 一 依公務人員考績法規定, 公務一 公務人員考績法 人員平時考核之獎勵分嘉二 公務人員品德修養及 獎 記功 記大功 3 種 工作潛能激勵辦法 二 依公務人員品德修養及工作潛 能激勵辦法規定, 各機關針對 156

162 具特殊優良事蹟且符合相關 規定之同仁, 得選拔為模範公 務人員並予以公開表揚 權利救濟 一 依公務人員保障法規定, 公務公務人員保障法 人員對於服務機關或人事主管機關 ( 以下簡稱原處分機關 ) 所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得繕具復審書經由原處分機關向公務人員保障暨培訓委員會提起復審 二 至於公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得向服務機關提起申訴, 對申訴函復如再有不服, 則得向公務人員保障暨培訓委員會提起再申訴 俸給保障 一 依據公務人員保障法第 14 條一 公務人員保障法 規定, 公務人員經銓敘審定之二 公務人員俸給法俸級應予保障, 非依法律不得三 公務人員加給給與辦 降級或減俸 法 二 依公務人員俸給法及公務人 員加給給與辦法規定, 公務人 員俸給分為本俸 ( 年功俸 ) 及 157

163 加給, 加給又分為職務加給 技術或專業加給及地域加給 3 種 其中職務加給係衡酌主管職務 職責繁重或工作危險程度訂定 ; 技術或專業加給係衡酌職務之技術或專業程度 繁簡難易 所需資格條件及人力市場供需狀況訂定 ; 地域加給則係衡酌服務處所之地理環境 交通狀況 艱苦程度及經濟條件訂定 我國一般公務人員每月支領之俸給包括本俸 ( 年功俸 ) 及專業加給 2 項, 主管人員另加計主管職務加給 1 項 三 至有關公務人員起薪, 參加高普考錄取人員參加基礎訓練與實務訓練時, 係依 公務人員考試錄取人員訓練辦法 第 10 條規定發給津貼, 高等考試 1 級考試或特種考試 1 等考試錄取者比照薦任第 8 職等本俸 4 級俸給標準 高等考試 2 級考試或特種考試 2 等考試錄取者比照薦任第 6 職等本俸 3 級俸 158

164 給標準 高等考試 3 級考試或特種考試 3 等考試錄取者比照委任第 5 職等本俸 5 級俸給標準 普通考試或特種考試 4 等考試錄取者比照委任第 3 職等本俸 1 級俸給標準 初等考試或特種考試 5 等考試錄取者比照委任第 1 職等本俸 1 級俸給標準 退休金請求 一 為感念公務人員長期為國服務公務人員退休法及其施行 之辛勞, 維持其退休後老年生細則活所需, 政府爰制定公務員退休法, 並於 32 年 11 月 6 日公布施行, 嗣於 48 年 11 月 2 日更名為公務人員退休法 二 依公務人員退休法規定, 符合該法所定退休條件者, 得依其服務年資之長短, 核給一次退休金或月退休金或兼領一次退休金及月退休金 撫卹金請求 一 為期透過遺族之照護, 使公務公務人員撫卹法及其施行 人員能於任職期間勇於任事細則而無後顧之憂, 政府爰制定公務員撫卹法, 並於 32 年 11 月 6 日公布施行, 嗣於 60 年 6 159

165 月 4 日更名為公務人員撫卹法 二 依公務人員撫卹法規定, 公務人員如於在職期間病故 意外死亡或因公死亡者, 其遺族得依公務人員服務年資之長短, 給與一次撫卹金或年撫卹金 保險金請求 一 為安定公教人員之生活, 考試公教人員保險法及其施行 院爰制定公務人員保險法, 並細則於 47 年 1 月 29 日公布施行, 嗣於 88 年 5 月 29 日更名為公教人員保險法 二 依公教人員保險法規定, 被保險人在保險有效期間, 發生殘廢 養老 死亡 眷屬喪葬等 4 項保險事故時, 給與現金給付 加班補償請求 一 依公務人員保障法第 23 條規一 公務人員保障法 定, 公務人員經指派於上班時二 各機關加班費支給標 間以外執行職務者, 服務機關 準 應給予加班費 補休假 獎勵或其他相當之補償 二 為使各機關支給員工加班費標準有所依循, 行政院訂有 各 160

166 機關加班費支給標準, 規定加班費支給, 每人每日以不超過 4 小時為限, 每月以不超過 20 小時為限, 惟如為機關業務性質特殊或處理重大專案業務等, 得申請專案加班, 不受上開時數之限制 慰問金請求 一 為加強公務人員執行公務期間一 公務人員保障法 之保障, 考試院爰依公務人員二 公務人員因公傷殘死 保障法之授權, 會同行政院訂 亡慰問金發給辦法 健康維護 定 公務人員因公傷殘死亡慰問金發給辦法 並自 93 年 1 月 1 日施行 二 依據 公務人員因公傷殘死亡慰問金發給辦法 規定, 公務人員因公 ( 指於執行職務發生意外 公差遇險或在辦公場所發生意外 ) 致受傷 殘廢或死亡者, 發給慰問金 一 身體健康 ( 一 ) 行政院為推動公務人員自主性健康管理, 積極促進公 一 行政院民國 89 年 11 月 9 日台 89 院人政給 字第 號函 務人員維護身心健康, 於民二 行政院民國 97 年 11 國 89 年 11 月 9 日以台 89 院人政給字第 號通 月 28 日院授人給字第 號函 161

167 函各機關自民國 90 年 1 月三 行政院所屬中央機關 1 日起擴大辦理公務人員健康檢查 ( 二 ) 依上開規定, 檢查對象為中央各機關編制內 40 歲以上 學校員工協助方案推動計畫及行政院所屬中央機關學校員工協助方案推動計畫 之公務人員 ; 檢查次數以 2 年檢查一次為限 ; 檢查經費以機關補助新臺幣 3500 元為限 ; 實際參加健康檢查人員得以公假登記, 並以一天為限 另規定各地方政府得自行參照辦理 ( 三 ) 另為期加強維護全體公務人員身心健康, 行政院於民國 97 年 11 月 28 日院授人給字第 號通函各機關對於未滿 40 歲公務人員自費參加健康檢查者, 得以每 2 年一次公假登記一天前往受檢, 並須受檢人檢附相關證明文件 二 心理健康 ( 一 ) 為提升行政院所屬機關學校員工心理健康, 行政院於 92 年 7 月 9 日訂頒 行政院所屬 162

168 機關學校員工心理健康實施計畫, 各機關均據以逐步建立員工心理健康協助機制 ( 二 ) 另為擴大員工協助機制之服務範圍, 進一步提供公務同仁涵蓋工作 生活 身心健康等各面向更完整的照護, 行政院爰於 96 年 10 月 25 日訂頒 行政院所屬中央機關學校員工協助方案推動計畫, 各機關得針對同仁需求與機關願景, 據以訂定專屬性的員工協助方案 結社 一 為保障公務人員之工作及組織公務人員協會法 結社權利, 考試院與行政院共同制定公務人員協會法, 於 91 年 7 月 10 公布, 並自 92 年 1 月 1 日起施行 二 依本法規定, 公務人員得自由組織 加入公務人員協會 公務人員協會對於辦公環境之改善 行政管理 服勤之方式及起訖時間得提出協商 ; 亦得辦理會員福利 訓練進修 會員與機關間或會員間糾紛之 163

169 調處與協助等事項 二 義務 : 類別說明適用法規 忠實守法 公務員應遵守誓言, 忠心努力, 依公務員服務法 法律命令所定, 執行其職務 保守機密 公務員有絕對保守政府機關機密公務員服務法 之義務, 對於機密事件, 無論是否 主管事務, 均不得洩漏, 退職後亦 行政中立 同 一 公務員執行職務時, 應秉持行一 本局於各項選舉之前政中立之立場, 盡忠職守, 推 (94 年 95 年及 96 動政府政策, 造福社會大眾, 年 ), 致行政院所屬各包括 : 主管機關人事機構加 ( 一 ) 於處理公務上, 立場應超然 公正, 一視同仁 強宣導行政中立之通 ( 二 ) 於日常活動中不介入地方派 函 系或政治紛爭 二 公務人員行政中立法 ( 三 ) 不得於上班或勤務時間, 從 ( 草案 ) 事政黨或其他政治團體之活動 ( 四 ) 不得利用職務上之權力 機會或方法, 要求他人不行使投票權或為一定之行使 ( 五 ) 對於職務上掌管之行政資源, 並應秉持公正 公平之立場處理, 不得有差別待遇等 164

170 二 另為使公務員有關行政中立之行為, 有明確之法律依據可資遵循, 考試院已研擬公務人員行政中立法草案, 於 97 年 12 月 31 日函請立法院審議 三 在公務人員行政中立法 ( 草案 ) 尚未完成立法程序, 為貫徹公務員嚴守行政中立, 本局於各項選舉之前, 將賡續通函行政院所屬各主管機關人事機構加強宣導嚴守行政中立 執行職務 公務員執行職務, 應力求切實, 不公務員服務法 得畏難規避, 互相推諉, 或無故稽 延 服從命令 長官就其監督範圍以內所發命公務員服務法 令, 屬官有服從之義務 但屬官對於長官所發命令, 如有意見, 得隨時陳述 公務員對於兩級長官同時所發命令, 以上級長官之命令為準 主管長官與兼管長官同時所發命令, 以主管長官之命令為準 保持品格 公務員應誠實清廉, 謹慎勤勉, 不公務員服務法 得有驕恣貪惰, 奢侈放蕩, 及冶遊 賭博, 吸食煙毒等, 足以損失名譽 之行為 165

171 利益衝突迴避 一 公務員執行職務時, 遇有涉及一 公務員服務法 本身或其家族之利害事件, 應二 公職人員利益衝突迴 行迴避 避法 二 為增進人民對於公職人員廉潔操守及政府決策過程之信賴, 有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送, 行政院制定 公職人員利益衝突迴避法 以為規範, 於 89 年 7 月 12 日公布施行 依該法規定, 公職人員執行職務時, 得因其作為或不作為, 直接或間接使本人或其關係人獲取利益者, 公職人員知有利益衝突者, 應即自行迴避 不為一定行為 依公務員服務法規定, 公務員有下公務員服務法 列不為一定行為的義務 : 一 不得經營商業或投機事業 二 非依法不得兼任公營事業機關或公司代表官股之董事或監察人 三 除法令所規定外, 不得兼任他項公職或業務 四 於離職後三年內, 不得擔任與離職前五年內之職務直接相 166

172 關之營利事業董事 監察人 經理 執行業務之股東或顧問 五 對於屬官不得推薦人員, 並不得就其主管事件, 有所關說或請託 六 有隸屬關係者, 無論涉及職務與否, 不得贈受財物 公務員於所辦事件, 不得收受任何餽贈 七 不得假借權力, 以圖本身或他人之利益, 並不得利用職務上之機會, 加損害於人 八 不得利用視察調查等機會, 接受地方官民之招待或餽贈 九 非因職務之需要, 不得動用公物或支用公款 十 職務上所保管之文書財物, 應盡善良保管之責, 不得毀損變換私用或借給他人使用 十一 公務員對於與其職務有關係者, 不得私相借貸, 訂定互利契約, 或享受其他不正利益 財產申報 一 查為端正政風, 確立公職人員公職人員財產申報法暨其 清廉之作為, 經行政院 考試施行細則 167

173 院與監察院於 97 年 7 月 30 日共同會銜修正公 ( 發 ) 布公職人員財產申報法暨其施行細則, 並自同年 10 月 1 日起施行 二 依本法規定, 法定申報義務人應依該法所規定財產項目內容 申報標準 申報時機 ( 就 ) 到職申報 定期申報 代理 ( 兼任 ) 申報 卸 ( 離 ) 職申報及解除代理 ( 兼任 ) 申報等 於規定之期限內向各受理申報機關 ( 構 ) 完成申報作業 參加公務人員保險 暨退休撫卹基金 一 公務人員退休撫卹新制 ( 以下公務人員退休法及其施行 簡稱退撫新制 ) 自民國 84 年細則 7 月 1 日開始實施後, 公務人員退撫經費之籌措方式, 已由政府編列預算支應之 恩給制 改為由政府與公務人員按比例撥繳退休撫卹基金費用共同籌措之 共同提撥制, 建立退休經費採自助互助由政府公務人員共同分擔的方式籌措財源 二 依 84 年 7 月 1 日修正施行之 168

174 公務人員退休法規定, 公務人員每月以本俸加 1 倍為基數, 按 8% 至 12% 之費率 (95 年後已調至 12%), 政府撥繳 65%, 公務人員繳付 35%, 撥繳滿 35 年後免再撥繳 三 公教人員保險屬強制保險性質, 依公教人員保險法規, 保險費係保險俸薪 保險費率 ( 現行為 7.15 %) 由公教人員自付 35%, 政府補助 65 %, 自付保費由服務機關代扣按月彙繳承保機關 三 福利 : 類別說明適用法規 生活津貼補助 公教人員如有結婚 生育 ( 包括本全國軍公教員工待遇支給 人或配偶 ) 眷屬喪葬( 包括父母 要點附表八 公教人員婚配偶及子女 ) 之事實發生時, 得請喪生育補助表 及附表九領 2 至 5 個月薪俸額之補助 ; 子女 子女教育補助表 就讀小學至大學時, 得依學制每學期請領新臺幣 500 元至 35,800 元之補助 輔購住宅貸款 一 為協助中央公教同仁解決居 住問題, 運用中央公務人員 中央公教人員購置住宅輔 助要點 169

175 辦理優惠存款 購置住宅貸款基金提供中央公教員工申辦住宅低利貸款, 目前年息為 2.617%, 貸款金額特任 240 萬元 簡任 220 萬元 薦任 180 萬元 委任 150 萬元 二 因行政院已於 94 年核頒 整體住宅政策, 整合國宅 勞宅 公教住宅 軍眷住宅及原住民住宅等資源, 由內政部統籌辦理, 爰自 95 年度起不再核列新增公教住宅貸款戶 一 採自願參加方式, 按月定額存入, 隨時自由提取, 利率按存款當時各承辦儲蓄單位牌告 2 年期定期儲蓄存款利率機動計息, 但不由國庫負擔補貼 二 自 78 年元月起, 每一職員最高儲蓄額為 1 萬元, 工友 5 千元 ; 每人最高限額為職員 70 萬元 工友 35 萬元 ; 超出部分, 改按活期儲蓄存款利率計息 鼓勵公教人員儲蓄要點 170

176 申請急難貸款 一 適用對象為中央各機關或學校編制內員工 二 貸款項目及金額 : 發生各項事故時, 公教員工得分別依下列規定申請貸款 : ( 一 ) 傷病住院貸款 : 每一員工最高新臺幣六十萬元 ( 二 ) 疾病醫護貸款 : 每一員工最高新臺幣六十萬元 ( 三 ) 喪葬貸款 : 每一員工最高新臺幣五十萬元 ( 四 ) 重大災害貸款 : 每一員工最高新臺幣六十萬元 三 申請手續 : 申請人應於其服務機關或學校覓具一名公教員工為連帶保證人, 並填具申請表一式三份, 一份自存, 二份於事故發生後三個月內, 附同有關證明, 送請服務機關或學校審核屬實後, 逕轉公務人員住宅及福利委員會核定貸款 四 貸款償還 : ( 一 ) 還款期間 : 一律分五年 ( 六十期 ), 平均償還本 中央公教人員急難貸款實 施要點 171

177 申請借用宿舍 息 ( 二 ) 利息負擔 : 貸款利率按年息二厘計算, 每年得檢討調整一次 ( 三 ) 貸款扣繳 : 貸款人應償還之款項, 應自貸款之次月起, 由服務機關或學校負責按月在薪餉內扣繳 一 各機關因業務性質不同, 對宿舍需求也各不相同, 故各機關設置宿舍情形亦不同 行政院為統一該院及所屬各機關 國立學校之宿舍管理, 特訂定宿舍管理手冊, 以供各機關遵循, 相關規定說明如下 : ( 一 ) 宿舍區分為三大類 : 1 首長宿舍: 指供二級以上機關首長 副首長及三級機關 學校簡任第十二職等以上 ( 含比照或相當簡任第十二職等以上 ) 首長 校長, 任本職期間借用之宿舍 2 單房間職務宿舍: 供本機 一 宿舍管理手冊 二 中央機關首長宿舍管 理要點 172

178 關下列人員借用之宿舍 : (1) 編制內人員本人因職期輪調 職務特別需要或服務偏遠地區, 於任所居住者 (2) 基於國家政策或業務特殊需要進用之非編制內人員, 非留住宿舍無法執行職務者 3 多房間職務宿舍: 供本機關編制內人員因職期輪調 職務特別需要或服務偏遠地區, 有配偶 未成年子女 父母或身心障礙賴其扶養之已成年子女隨居任所者借用之宿 舍 但無上述眷屬 隨 居任所者, 依各機關規定任職達一定期間, 亦得借用之 ( 二 ) 申請借用職務宿舍之要件如下 : 1 獲政府補助購置住宅者, 不得申請借用職務宿舍 173

179 2 宿舍借用人經獲政府輔購住宅者, 原住宿舍於辦妥貸款後三個月內交回 3 配偶雙方同係軍公教人員者, 借用首長宿舍 職務宿舍, 以 1 戶為限 4 借用人調職 離職 停職 留職停薪及退休, 應在 3 個月內遷出 ; 受撤職 休職及免職處分時, 應在一個月內遷出 5 借用人應實際居住, 不得將宿舍全部或一部分出租 轉借 調換 轉讓 增建 改建 營商或作其他用途 6 宿舍借用人違反規定或占用他戶宿舍, 應即終止借用契約, 並責令搬遷 ; 有下列情形得終止借用契約 : (1) 倒塌 毀損致不堪居住 (2) 因公共設施開闢或應各機關發展需要拆除 174

180 (3) 用途變更 用途廢止 管理機關變更 (4) 其他無法繼續為宿舍使用, 管理機關需收回 ( 三 ) 借用職務宿舍程序 : 借用人填單申請, 由管理單位依積點核定借用後, 通知簽訂借用契約及辦理公證再遷入 參加文康活動一 文康活動分為藝文及康樂 2 類活動, 藝文活動係指各機 中央各機關學校員工文康 活動實施要點 關所辦理之各類藝文研習 欣賞或競賽等活動 ; 康樂活動係指各機關所辦理之各類社團研習 體能競賽 慶生 聯誼 服務 休閒等活動 二 以現職員工參加為原則 但得視活動性質, 邀請退休員工參加或眷屬自費參加 三 各機關辦理文康活動所需經費, 應本撙節開支原則, 在各機關年度預算相關科目內列支 175