场 的 跨 越 式 赶 超, 推 进 资 本 市 场 法 制 的 现 代 化 进 程, 必 经 之 途 是 通 过 法 律 移 植 来 实 现 制 度 的 改 良 与 进 化 然 而, 法 律 移 植 并 非 普 适 性 的 经 验 法 则, 不 能 为 资 本 市 场 根 深 蒂 固 的 顽 疾

资 本 市 场 法 律 移 植 的 制 度 反 思 与 变 革 李 安 安 * 摘 要 : 资 本 市 场 法 律 移 植 具 有 理 论 上 的 正 当 性, 是 贯 穿 于 我 囯 资 本 市 场 制 度 变 革 的 一 条 主 线 我 囯 的 资 本 市 场 法 律 移 植 面 临 难 以 摆 脱 的 路 径 依 赖 难 题, 主 要 表 现 为 政 府 主 导 下 的 强 制 性 制 度 变 迁 大 陆 法 轨 迹 下 的 法 律 移 植 渐 进 性 改 革 模 式 下 的 法 律 移 植, 客 观 上 要 求 处 理 好 西 方 思 想 资 源 与 本 土 问 题 意 识 之 间 的 关 系, 兼 顾 好 技 术 创 新 与 制 度 创 新 的 关 系, 以 创 造 性 转 化 的 方 式 推 进 资 本 市 场 法 律 移 植 关 键 词 : 资 本 市 场 法 ; 律 移 植 创 ; 造 性 转 化 在 全 球 化 的 时 代 背 景 下, 全 球 法 律 的 地 方 化 与 地 方 法 律 的 全 球 化 对 民 族 国 家 的 法 治 模 式 提 出 了 新 的 挑 战, 全 球 治 理 与 国 际 法 治 的 理 念 开 始 形 成 并 得 到 强 化, 法 律 移 植 正 在 深 刻 影 响 着 法 律 全 球 化 的 秩 序 生 成 与 规 则 重 构 对 于 我 国 资 本 市 场 而 言, 欲 走 出 新 兴 加 转 轨 的 历 史 阶 段, 完 成 对 发 达 资 本 市 * 武 汉 大 学 法 学 院 讲 师 武 汉 大 学 经 济 与 管 理 学 院 博 士 后 研 究 人 员, 法 学 博 士

场 的 跨 越 式 赶 超, 推 进 资 本 市 场 法 制 的 现 代 化 进 程, 必 经 之 途 是 通 过 法 律 移 植 来 实 现 制 度 的 改 良 与 进 化 然 而, 法 律 移 植 并 非 普 适 性 的 经 验 法 则, 不 能 为 资 本 市 场 根 深 蒂 固 的 顽 疾 提 供 灵 丹 妙 药, 那 种 不 注 重 本 土 化 改 造 而 盲 目 进 行 的 法 律 移 植 无 异 于 打 开 潘 多 拉 魔 盒 本 文 秉 持 理 性 和 务 实 的 学 术 立 场 来 审 视 资 本 市 场 的 法 律 移 植, 试 图 为 我 国 资 本 市 场 法 制 的 变 革 提 供 智 识 上 的 启 迪 一 资 本 市 场 法 律 移 植 的 正 当 性 阐 释 法 律 像 一 位 富 有 经 验 且 急 不 可 耐 的 旅 行 者, 习 惯 于 穿 越 时 空 在 世 界 范 围 内 传 播 和 移 植 法 律 移 植 从 来 不 是 一 个 单 纯 的 法 律 问 题, 它 还 是 一 个 政 治 问 题 文 化 问 题 和 经 济 问 题, 因 而 对 其 真 谛 的 探 寻 需 要 进 行 多 维 度 的 究 问 对 资 本 市 场 法 律 移 植 正 当 性 的 论 证, 新 制 度 经 济 学 提 供 了 创 造 性 的 思 想 源 泉 从 语 义 学 上 讲, 制 度 是 人 为 设 定 的 并 决 定 人 们 相 互 关 系 的 制 约 性 规 则 自 亚 当 斯 密 的 巨 著 国 富 论 问 世 之 日 起, 关 于 制 度 以 及 制 度 变 迁 的 研 究 一 直 贯 穿 于 经 济 思 想 史 的 始 终, 斯 蒂 格 勒 贝 克 尔 布 坎 南 科 斯 诺 斯 等 新 制 度 经 济 学 家 分 别 获 得 诺 贝 尔 经 济 学 奖 更 是 将 制 度 研 究 的 重 要 性 提 升 到 了 前 所 未 有 的 境 界 新 制 度 经 济 学 是 以 制 度 作 为 其 研 究 对 象 的 经 济 理 论, 以 交 易 成 本 为 核 心 范 畴, 分 析 和 论 证 制 度 的 性 质 制 度 存 在 的 必 要 性 以 及 合 理 制 度 的 标 志 的 经 济 学 派 [1] 新 制 度 经 济 学 的 代 表 学 者 诺 斯 认 为, 制 度 对 于 国 家 的 经 济 增 长 是 决 定 性 的, 制 度 决 定 了 社 会 的 演 进 方 式, 制 度 的 变 迁 是 理 解 历 史 变 迁 和 国 家 兴 衰 的 一 把 钥 匙, 制 度 是 理 解 历 史 的 关 键 [2 ] 由 此, 以 往 经 济 学 家 所 提 出 的 包 括 资 本 决 定 论 技 术 决 定 论 人 力 资 本 决 定 论 等 在 内 的 各 种 经 济 增 长 决 定 论 观 点 都 是 不 正 确 的, 创 新 规 模 经 济 教 育 资 本 积 累 等 各 种 因 素 都 仅 仅 是 经 济 增 长 的 表 现, 而 不 是 经 济 [ 1 ] 钱 弘 道 : 法 律 的 经 济 分 析, 清 华 大 学 出 版 社 2 0 0 6 年 版, 第 3 6 页 [ 2 ] [ 美 ] 道 格 拉 斯 C. 诺 斯 : 制 度 制 度 变 迁 与 经 济 绩 效, 刘 守 英 译, 上 海 三 联 书 店 1 9 9 4 年 版, 第 3 页

增 长 的 原 因 [3 ] 第 三 代 金 融 发 展 理 论 通 过 借 鉴 和 吸 收 新 制 度 经 济 学 的 基 本 观 点 及 研 究 方 法, 从 制 度 的 角 度 研 究 金 融 发 展 问 题, 从 而 得 出 了 良 好 的 制 度 ( 包 括 法 律 制 度 产 权 制 度 政 治 制 度 等 ) 是 实 现 金 融 发 展 的 关 键 这 一 基 本 结 论 [4 ] 自 从 制 度 与 经 济 增 长 之 间 的 关 系 得 到 揭 示 之 后, 制 度 移 植 就 成 为 改 变 经 济 关 系 中 原 有 的 制 度 安 排 或 者 说 改 变 增 长 模 式 的 路 径 之 一 按 照 诺 斯 的 制 度 变 迁 理 论, 作 为 制 度 主 要 形 式 的 法 律 制 度, 其 变 迁 模 式 相 应 表 现 为 法 律 继 承 法 律 移 植 和 法 律 革 命, 至 于 究 竟 采 用 哪 种 具 体 形 式 进 行 变 迁, 则 由 该 社 会 的 经 济 关 系 变 化 和 法 律 制 度 变 迁 的 成 本 一 收 益 关 系 变 化 决 定 鉴 于 法 律 继 承 和 法 律 革 命 的 时 空 限 定, 法 律 移 植 成 为 推 动 制 度 变 迁 的 主 要 动 力, 在 某 些 情 况 下 可 能 是 唯 一 可 行 的 法 律 改 革 方 法 根 据 法 律 的 成 本 效 益 理 论, 好 的 法 律, 通 过 对 权 利 义 务 责 任 信 息 和 程 序 的 有 效 安 排, 可 以 减 少 额 外 成 本, 提 高 经 济 效 率, 给 人 们 带 来 实 际 的 利 益 法 律 移 植 无 疑 是 一 个 很 经 济 的 方 法, 它 为 新 法 律 的 产 生 提 供 了 低 成 本 快 速 和 潜 在 的 丰 富 资 源, 有 助 于 法 律 制 度 资 源 的 优 化 配 置 在 经 济 学 百 花 齐 放 的 理 论 学 说 中, 除 了 法 律 成 本 效 益 理 论 外, 法 律 起 源 理 论 金 融 发 展 的 禀 赋 理 论 等 亦 为 资 本 市 场 法 律 移 植 提 供 了 学 理 上 的 正 当 性 解 释 1998 年, 来 自 美 国 哈 佛 大 学 芝 加 哥 大 学 的 四 位 学 者 拉 波 塔 (Rafael La Porta) 洛 配 兹 西 拉 内 斯 (Florencio Lopez - de - Silanes) 安 德 烈 施 莱 弗 (Andrei Shleifer) 罗 伯 特 维 什 尼 (Robert Vishny)( 四 位 学 者 合 称 L L S V ) 发 表 了 法 与 金 融 (Law and Finance) 一 文 在 这 篇 奠 基 性 文 献 中,L L S V 通 过 实 证 研 究 的 方 法 对 4 9 个 有 代 表 性 国 家 的 法 律 起 源 特 点 分 类 等 内 容 进 行 了 考 察, 比 较 了 不 同 国 家 不 同 法 律 传 统 下 股 东 的 权 利 与 债 权 人 的 权 利, 并 对 这 些 国 家 法 律 实 施 的 质 量 会 计 准 则 资 本 市 场 与 投 资 者 保 护 等 问 题 进 行 了 深 入 分 析, 得 出 了 法 律 起 源 决 [ 3 ] 冯 玉 军 : 法 经 济 学 范 式, 清 华 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 470 页 [4 ] 江 春 : 金 融 改 革 和 金 融 发 展 : 理 论 与 实 践 的 回 顾 及 反 思, 人 民 出 版 社 2012 年 版, 第 2 页 [ 5 ] 康 锐 : 我 国 信 托 法 律 制 度 移 植 研 究, 上 海 财 经 大 学 出 版 社 2008 年 版, 第 2 3 页

定 金 融 发 展 这 一 重 要 论 断 [6 ] L L S V 明 确 指 出, 在 投 资 者 保 护 方 面, 法 律 体 系 以 英 国 判 例 法 为 起 源 的 国 家 表 现 得 最 强, 其 资 本 市 场 最 为 发 达, 以 法 国 成 文 法 为 起 源 的 国 家 表 现 最 弱, 其 资 本 市 场 的 发 展 速 度 最 慢 该 结 论 看 似 带 有 宿 命 论 的 味 道, 但 却 隐 含 着 深 刻 的 经 验 思 维, 尤 其 是 其 将 投 资 者 保 护 作 为 衡 量 资 本 市 场 发 展 风 向 标 的 评 判 标 准 是 值 得 赞 许 的 L L S V 的 研 究 逻 辑 思 路 可 以 概 括 为 : 文 化 法 源 商 法 ( 公 司 法 ) 投 资 者 保 护 企 业 融 资 和 所 有 权 结 构 公 司 治 理 公 司 价 值 经 济 绩 效 和 经 济 发 展 [7 ] 该 逻 辑 进 路 意 味 着 不 同 的 文 化 决 定 了 不 同 的 法 源, 不 同 的 法 源 决 定 了 不 同 的 商 法 与 公 司 法 的 特 质, 不 同 类 型 的 商 法 与 公 司 法 对 外 部 投 资 者 尤 其 是 对 中 小 投 资 者 的 保 护 存 在 制 度 性 差 异, 这 种 制 度 性 差 异 导 致 了 不 同 的 公 司 治 理 模 式, 从 而 导 致 了 不 同 的 经 济 增 长 效 率 由 于 投 资 者 保 护 公 司 治 理 与 金 融 发 展 之 间 紧 密 的 关 联 关 系 已 经 在 历 次 的 金 融 危 机 中 得 到 生 动 而 深 刻 的 证 实, 所 以 L L SV 将 投 资 者 保 护 作 为 公 司 治 理 逻 辑 起 点 的 研 究 范 式 具 有 理 论 上 的 自 足 性 与 逻 辑 上 的 自 洽 性 无 独 有 偶 的 是, 在 资 本 市 场 制 度 变 迁 进 程 中, 美 国 和 英 国 的 法 律 制 度 往 往 被 视 为 法 律 移 植 的 价 值 坐 标, 唯 美 主 义 的 思 潮 风 靡 全 球, 甚 至 股 东 导 向 型 的 美 国 式 公 司 治 理 模 式 被 誉 为 公 司 法 历 史 的 终 结 [8 ] 由 此 可 以 看 出, 法 律 起 源 论 尽 管 可 能 存 在 方 法 论 上 的 错 讹 之 处, 但 并 不 妨 碍 其 思 想 的 深 刻 与 法 律 起 源 论 一 脉 相 承 的 是, 金 融 发 展 的 禀 赋 理 论 认 为, 包 括 自 然 禀 赋 和 社 会 资 本 在 内 的 资 源 因 素 对 于 金 融 发 展 起 着 重 要 作 用 其 [ 6 ] 皮 天 雷 : 法 与 金 融 理 论 研 究 及 中 国 的 证 据, 中 国 经 济 出 版 社 2 0 1 0 年 版, 第 15 页 [ 7 ] L L S V, Investor Protection :Origins, Consequences, and Reform, Journal of Financial Economics, October, 2 000;L L S V, Investor Protection and Corporate Govemance, Journal of Financial Economics, 2000, pp. 3-27. [ 8 ] Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The E n d of History for Corporate Law, Georgetown L a w Journal, Vol. 89, 2001, pp. 439-468. [ 9 ] Beck, T., A. Demirgü? - Kunt and R. Levine, Law, Endowments, and Finance, Journal of Financial Economics, Vol. 70, 2003, pp. 137-1 8 1. 关 于 自 然 资 源 禀 赋 对 金 融 发 展 影 响 的 研 究, 可 参 见 [ 英 ] 菲 利 普 伍 德 : 金 融 法 的 世 界 地 图 ( 第 6 版 ), 陈 儒 丹 黄 韬 译, 法 律 出 版 社 2 0 1 1 年 版 ;[ 瑞 ] 瑞 斯 托 劳 拉 詹 南 : 金 融 地 理 学 金 融 家 的 视 角, 商 务 印 书 馆 2 0 0 1 年 版

中, 自 然 禀 赋 理 论 认 为, 初 始 制 度 一 旦 形 成, 由 于 路 径 依 赖 的 影 响 将 会 在 很 长 一 段 时 间 内 发 挥 作 用, 因 此 初 始 制 度 的 选 择 非 常 重 要 ; 社 会 资 本 理 论 认 为, 金 融 发 展 过 程 中 不 能 忽 视 社 会 资 本 的 积 累, 它 有 助 于 制 度 作 用 的 发 挥 尽 管 这 两 种 禀 赋 理 论 的 内 涵 迥 然 有 别, 但 均 认 为 构 建 保 护 私 人 产 权 和 促 进 私 人 间 合 约 履 行 的 法 律 制 度 是 关 键, 政 治 制 度 对 法 律 制 度 的 支 持 是 基 础, 累 积 社 会 资 本 是 必 要 的 保 障 金 融 发 展 的 禀 赋 理 论 获 得 了 来 自 学 者 的 强 有 力 的 实 证 支 持, 这 些 学 者 共 同 信 奉 着 一 些 关 于 法 律 和 市 场 导 向 的 经 济 组 织 之 间 关 系 的 未 经 证 实 的 假 定, 即 法 律 的 质 量 决 定 着 经 济 绩 效, 而 普 通 法 系 整 体 上 比 大 陆 法 系 提 供 了 更 高 的 法 律 保 护 质 量 [10] 由 于 普 通 法 系 在 初 始 制 度 上 选 择 了 以 资 本 市 场 为 基 础 的 金 融 体 系, 而 大 陆 法 系 在 初 始 制 度 上 选 择 了 以 信 贷 为 基 础 的 金 融 体 系, 二 者 间 制 度 禀 赋 的 差 异 决 定 了 后 者 对 前 者 资 本 市 场 法 律 制 度 的 移 植 是 一 种 不 断 调 适 的 适 应 性 过 程 适 应 性 机 制 建 立 在 两 个 前 提 之 下 : 一 是 不 同 的 法 律 制 度 适 应 变 化 的 环 境 的 能 力 不 同 ; 二 是 若 一 个 国 家 的 法 律 制 度 不 能 很 快 适 应 变 化 的 环 境, 经 济 增 长 产 生 的 金 融 需 求 与 法 律 体 系 满 足 这 些 需 求 的 能 力 之 间 就 会 出 现 缺 口 [11] 普 通 法 系 的 判 例 法 无 疑 比 大 陆 法 系 的 成 文 法 更 加 灵 活, 适 应 经 济 环 境 的 能 力 更 加 突 出, 推 动 资 本 市 场 法 律 改 革 方 面 的 制 度 优 势 更 加 明 显, 这 些 因 素 或 许 能 够 解 释 为 什 么 英 美 总 是 掌 握 着 资 本 市 场 的 话 语 霸 权 并 一 直 充 当 着 资 本 市 场 法 律 制 度 输 出 方 的 角 色 需 要 指 出 的 是, 法 律 起 源 论 与 金 融 发 展 的 禀 赋 理 论 只 是 从 某 个 侧 面 求 证 了 法 律 移 植 的 必 要 性, 但 并 没 有 为 资 本 市 场 法 律 移 植 提 供 任 何 有 指 向 性 的 进 路, 它 们 还 时 常 遭 遇 诘 问 与 反 驳 如 哥 伦 比 亚 大 学 的 皮 斯 托 教 授 就 对 法 律 制 度 起 源 论 持 怀 疑 态 度, 她 认 为 法 律 制 度 的 移 植 过 [10] [ 美 ] 柯 提 斯 J. 米 尔 霍 普 [ 德 ] 卡 塔 琳 娜 皮 斯 托 : 法 律 与 资 本 主 义 全 球 公 司 危 机 揭 示 的 法 律 制 度 与 经 济 发 展 的 关 系, 罗 培 新 译, 北 京 大 学 出 版 社 2 0 1 0 年 版, 第 2 3 页 [11] 皮 天 雷 : 法 与 金 融 理 论 研 究 及 中 国 的 证 据, 中 国 经 济 出 版 社 2 0 1 0 年 版, 第 17 页

程 比 法 律 制 度 的 来 源 更 加 重 要 [12] 皮 斯 托 教 授 与 日 本 学 者 鹤 光 太 郎 进 一 步 提 出 并 论 证 了 内 生 性 法 律 理 论, 认 为 法 律 制 度 并 非 是 不 变 的 外 生 性 的 要 素, 而 是 经 济 体 系 的 内 生 变 量 金 融 发 展 的 禀 赋 理 论 虽 然 在 学 界 掀 起 了 一 场 思 想 风 暴, 甚 至 影 响 了 世 界 银 行 及 其 他 组 织 推 行 的 法 律 改 革 政 策, 但 在 中 国 却 陷 入 了 解 释 困 境, 它 无 法 为 中 国 金 融 发 展 之 谜 和 中 国 经 济 增 长 之 谜 提 供 令 人 信 服 的 答 案 [13] 是 该 理 论 本 身 存 在 缺 陷, 还 是 中 国 的 本 土 制 度 资 源 存 在 特 殊 之 处, 这 一 问 题 的 回 答 有 赖 于 对 中 国 资 本 市 场 法 律 文 本 与 制 度 实 践 的 批 判 性 反 思 二 资 本 市 场 法 律 移 植 的 结 构 性 反 思 作 为 一 种 后 发 展 国 家, 我 国 的 公 司 法 与 证 券 法 在 制 度 供 给 上 缺 乏 自 足 性, 不 可 避 免 地 走 上 了 法 律 移 植 的 道 路, 进 而 使 资 本 市 场 被 深 深 打 上 了 法 律 移 植 的 烙 印 [14] 法 律 文 本 承 载 着 厚 重 的 历 史 使 命, 体 现 出 国 家 的 价 值 观 和 社 会 共 识, 这 启 示 我 们 要 从 资 本 市 场 法 律 文 本 出 发, 保 持 一 种 历 史 客 观 而 宽 容 的 评 价, 探 究 文 本 背 后 的 精 神 蕴 意 下 面 以 证 券 法 的 两 个 文 本 为 基 础 来 还 原 我 国 资 本 市 场 法 律 移 植 的 真 实 面 相, 并 据 此 揭 示 我 国 资 本 市 场 法 律 的 制 度 性 格 ( 一 )1998 年 证 券 法 的 出 台 与 法 律 移 植 1998 年 爆 发 的 亚 洲 金 融 危 机 使 国 内 对 金 融 风 险 的 重 视 程 度 大 大 提 高, 也 成 为 加 速 制 定 和 出 台 证 券 基 本 法 律 的 主 要 动 因 1 9 9 8 年 12 [12] Berkowitz Daniel, Katharina Pistor and Jean Francois Richard, Economic Development, Legality,and the Transplant Effect,European Economic Review, Vol. 47, 2003, pp. 165-195. [13] 中 国 在 制 度 并 不 完 善 的 情 况 下 实 现 了 金 融 的 快 速 增 长, 这 被 称 为 中 国 金 融 发 展 之 谜 ; 中 国 在 制 度 及 金 融 体 系 都 不 完 善 的 情 况 下 成 为 世 界 上 经 济 增 长 率 最 快 的 国 家 之 一, 这 被 称 为 中 国 经 济 增 长 之 谜 参 见 江 春 : 金 融 改 革 和 金 融 发 展 : 理 论 与 实 践 的 回 顾 及 反 思, 人 民 出 版 社 2 0 1 2 年 版, 第 4 页 [14] 李 荣 梅 陈 湘 舸 : 论 后 发 展, 载 甘 肃 社 会 科 学 2 0 1 2 年 第 4 期 关 于 后 发 展 理 论 更 深 入 的 分 析, 可 参 见 Alexander Gerschenkron,Economic Backwardness in Historical Perspective:A Book of Essays, Cambridge:Harvard University Press, 1962, Chapter 1.

月 2 9 日 通 过 并 于 翌 年 7 月 1 日 施 行 的 证 券 法 确 立 了 资 本 市 场 在 我 国 经 济 发 展 中 的 法 律 地 位, 奠 定 了 资 本 市 场 规 范 发 展 的 基 本 法 律 框 架, 成 为 我 国 资 本 市 场 法 律 体 系 建 立 过 程 中 的 里 程 碑 事 件 这 部 法 律 的 起 草 和 出 台 是 一 个 艰 难 的 过 程, 是 不 断 实 践 不 断 探 索 的 过 程, 也 是 域 外 法 律 制 度 移 植 与 本 土 化 的 过 程 在 立 法 指 导 思 想 上,1 9 9 2 年 的 全 国 人 大 会 议 在 决 定 起 草 制 定 证 券 法 ( 起 初 称 为 证 券 交 易 法 ) 时 将 指 导 思 想 确 定 为 参 照 国 外 立 法 的 经 验, 根 据 中 国 证 券 市 场 发 展 实 际 情 况, 制 定 较 为 完 善 的 证 券 法, 以 规 范 证 券 市 场 的 操 作 和 发 展 [15] 在 证 券 法 草 案 的 拟 定 过 程 中, 因 我 国 资 本 市 场 刚 刚 起 步, 经 验 不 足, 证 券 法 起 草 小 组 参 阅 了 美 国 英 国 韩 国 日 本 台 湾 地 区 香 港 地 区 等 境 外 市 场 大 量 的 法 律 法 规, 拟 定 工 作 提 纲, 并 完 成 初 步 框 架 此 外, 立 法 机 关 还 举 办 国 际 研 讨 会 听 取 意 见 等 多 种 形 式 全 面 吸 收 境 外 立 法 的 先 进 经 验, 如 1 9 9 3 年 起 草 小 组 赴 香 港 征 求 意 见,1 9 9 8 年 1 0 召 开 的 证 券 立 法 国 际 研 讨 会, 为 证 券 法 提 交 审 议 做 准 备 [16] 在 法 律 的 制 定 程 序 上, 证 券 法 是 新 中 国 成 立 以 来 第 一 部 按 照 国 际 通 行 的 做 法, 由 国 家 最 高 立 法 机 构 牵 头 组 织 的 法 律, 是 第 一 部 由 全 国 人 大 组 织 大 专 院 校 主 管 部 门 和 证 券 界 的 专 家 动 员 社 会 力 量 参 与, 而 后 提 交 全 国 人 大 审 议 的 法 律 [17] 在 具 体 制 度 设 计 上, 证 券 发 行 证 券 交 易 证 券 收 购 证 券 经 营 机 构 证 券 业 协 会 投 资 基 金 证 券 交 易 所 证 券 服 务 机 构 主 管 机 构 等 内 容 较 多 参 考 和 吸 纳 了 国 际 资 本 市 场 几 百 年 发 展 而 总 结 出 来 的 较 为 成 熟 而 通 行 的 做 法 可 以 说,1 9 9 8 年 的 证 券 法 在 指 导 思 想 制 定 过 程 立 法 程 序 和 正 式 内 容 等 方 面 整 部 移 植 了 发 达 国 家 和 地 区 的 立 法 [18] ( 二 )2005 年 证 券 法 的 修 改 与 法 律 移 植 在 新 兴 加 转 轨 的 时 代 背 景 下, 资 本 市 场 法 律 制 度 的 完 善 程 度 总 [15] 曹 凤 岐 : 证 券 法 出 台 过 程 及 其 对 市 场 发 展 的 重 大 意 义, 载 证 券 市 场 导 报 1999 年 第 1 期 [16] 曹 凤 岐 : 证 券 法 出 台 过 程 及 其 对 市 场 发 展 的 重 大 意 义, 载 证 券 市 场 导 报 1999 年 第 1 期 [17] 参 见 王 连 洲 : 坦 言 证 券 法 出 台 背 景, 载 开 放 潮 1 9 9 9 年 第 5 期 [18] 何 勤 华 : 法 律 移 植 论, 北 京 大 学 出 版 社 2 0 0 8 年 版, 第 2 8 4 ~2 8 5 页

是 落 后 于 资 本 市 场 发 展 的 速 度, 这 已 经 成 为 一 个 不 容 置 疑 的 经 验 事 实 从 1998 年 到 2 0 0 5 年 的 七 年 间, 我 国 的 资 本 市 场 发 生 了 翻 天 覆 地 的 变 化, 证 券 法 与 现 实 的 脱 节 日 益 明 显, 客 观 要 求 适 时 修 法 尤 其 是 在 2 0 0 1 年 加 入 WTO 之 后, 我 国 资 本 市 场 融 人 国 际 资 本 市 场 的 步 伐 明 显 加 快, 与 国 际 惯 例 接 轨 成 为 证 券 法 修 订 的 内 生 性 诉 求, 也 似 乎 成 为 了 全 球 化 时 代 不 可 争 辩 的 合 理 性 解 释 2 0 0 3 年 成 立 的 证 券 法 修 改 起 草 组 十 分 注 重 对 国 际 经 验 的 吸 收 和 借 鉴, 如 通 过 组 织 召 开 证 券 法 国 际 研 讨 会 邀 请 美 国 德 国 英 国 韩 国 和 香 港 特 别 行 政 区 的 证 券 法 律 专 家 和 国 内 相 关 专 家 进 行 专 题 研 讨, 对 境 外 有 关 证 券 立 法 进 行 了 比 较 研 究, 同 时 启 动 了 世 界 银 行 / FIR ST 的 资 助 的 证 券 法 修 改 技 术 援 助 项 目,2 0 0 5 年 修 订 的 证 券 法 吸 收 和 借 鉴 了 技 术 援 助 项 目 所 提 供 的 国 际 经 验 [19] 在 具 体 的 制 度 设 计 上,2005 年 修 订 的 证 券 法 被 深 深 打 上 了 法 律 移 植 的 烙 印, 主 要 体 现 在 : 一 是 借 鉴 英 国 伦 敦 交 易 所 的 另 类 投 资 市 场 的 经 验, 在 总 结 先 期 经 验 的 基 础 上, 确 立 了 保 荐 制 度 的 合 法 地 位 ; 二 是 参 照 国 际 通 行 做 法, 引 入 了 发 行 失 败 制 度 ; 三 是 参 照 美 国 台 湾 地 区 等 做 法 规 定 了 投 资 者 保 护 基 金 ; 四 是 借 鉴 了 美 国 萨 班 斯 一 奥 克 斯 利 法 案 有 关 精 神, 强 化 了 上 市 公 司 董 事 监 事 高 管 对 上 市 公 司 信 息 披 露 的 个 人 担 保 责 任, 规 定 了 董 事 监 事 高 管 对 上 市 公 司 定 期 报 告 的 确 认 制 度 ; 五 是 依 照 国 际 通 行 经 验, 确 认 证 券 交 易 所 与 上 市 公 司 之 间 属 于 民 事 关 系 [20 ] 这 里 的 国 际 通 行 做 法 以 及 国 际 通 行 经 验 主 要 是 以 美 国 资 本 市 场 为 样 板, 从 这 个 意 义 上 讲, 法 律 移 植 语 境 下 的 法 律 全 球 化 实 质 上 指 向 的 是 全 球 法 律 的 美 国 化 [21] 我 国 证 券 法 的 美 国 化 现 象, 一 方 面 源 于 美 国 证 券 法 的 制 度 优 势 及 其 全 球 化 的 品 牌 效 应 ; 另 一 方 面 也 源 于 我 国 急 于 实 现 法 律 现 代 化 以 提 升 本 国 制 度 竞 争 力 的 诉 求 值 得 注 意 的 是,2 0 0 5 年 的 证 券 法 文 本 在 不 少 制 度 设 计 上 作 了 模 糊 处 理, 并 没 有 给 出 明 确 的 结 论, 这 事 实 上 为 进 一 步 的 法 律 [19] 全 国 人 大 证 券 法 起 草 工 作 小 组 : 证 券 法 修 改 国 际 借 鉴, 中 国 发 展 出 版 社 2007 年 版, 第 1 ~2 页 [20] 桂 敏 杰 : 中 华 人 民 共 和 国 证 券 法 中 华 人 民 共 和 国 公 司 法 新 旧 条 文 对 照 简 明 解 读, 中 国 民 主 法 制 出 版 社 2005 年 版, 第 4 6 1 ~4 7 6 页 [21] 高 鸿 钧 : 美 国 法 全 球 化 : 典 型 例 证 与 法 理 反 思, 载 中 国 法 学 2011 年 第 1 期

移 植 预 留 了 制 度 空 间 ( 三 ) 资 本 市 场 法 律 移 植 的 现 实 观 照 通 过 检 视 证 券 法 的 两 个 文 本, 不 难 发 现, 法 律 移 植 事 实 上 构 成 了 我 国 资 本 市 场 制 度 变 迁 的 一 条 主 线 法 律 移 植 之 所 以 可 行, 主 要 缘 于 资 本 市 场 法 律 规 范 的 特 性, 即 营 利 性 技 术 性 和 国 际 性 营 利 性 总 是 与 资 本 联 系 在 一 起, 所 有 者 通 过 投 资 经 营, 将 其 财 产 转 变 为 资 本, 以 获 取 利 润 或 剩 佘, 资 本 构 成 了 投 资 者 营 利 的 根 源 [22] 资 本 市 场 是 以 资 本 的 筹 集 管 理 分 配 和 运 营 为 中 心 的 交 易 平 台, 追 逐 营 利 构 成 了 资 本 市 场 参 与 者 的 原 始 动 力, 这 决 定 了 资 本 市 场 的 法 律 规 范 设 置 应 充 分 考 量 市 场 主 体 的 成 本 与 收 益, 通 过 降 低 交 易 成 本 和 制 度 运 行 成 本 来 实 现 营 利 性 的 维 持 在 商 法 语 境 下, 交 易 是 以 市 场 为 依 托 以 资 本 增 值 为 目 的 在 交 易 主 体 间 互 相 自 愿 转 让 以 资 本 为 载 体 的 权 利 的 法 律 行 为 [23] 以 证 券 法 和 公 司 法 为 主 体 的 资 本 市 场 法 律 属 于 典 型 的 商 法 范 畴, 在 浓 烈 而 厚 重 的 资 本 文 化 亲 润 下, 被 深 深 镌 刻 上 了 营 利 性 的 印 迹 技 术 性 强 是 资 本 市 场 法 律 规 范 的 第 二 个 显 著 特 征, 无 论 是 商 业 登 记 商 业 账 簿 等 组 织 性 规 范, 还 是 证 券 发 行 证 券 上 市 证 券 交 易 公 司 财 务 与 会 计 股 东 大 会 的 召 集 程 序 与 决 议 方 法 等 行 为 性 规 范, 都 有 着 显 著 的 技 术 性 要 求 例 如, 在 股 东 大 会 决 议 制 度 中, 公 司 团 体 的 意 思 表 示 通 过 精 妙 的 技 术 手 段 加 以 计 量, 累 计 投 票 制 更 是 将 同 意 的 计 量 推 向 极 致 对 此, 有 学 者 评 价 甚 高 : 决 议 通 过 意 思 的 标 准 化, 能 精 确 地 计 量 同 意 的 数 量, 从 而 得 出 精 确 的 表 决 结 果 这 是 意 思 计 量 法 的 杰 出 代 表 [24] 可 以 说, 资 本 市 场 法 律 的 大 多 数 规 范 完 全 是 出 于 立 法 专 家 的 精 心 设 计, 其 内 容 并 非 仅 凭 一 般 常 识 所 能 了 解 国 际 性 强 构 成 了 资 本 市 场 法 律 规 范 的 第 三 个 显 著 特 征, 这 是 因 为 资 本 带 有 天 然 的 流 动 性, 资 本 市 场 的 主 体 与 行 为 具 有 跨 地 域 性, 经 济 全 球 化 将 各 国 的 资 本 市 场 紧 密 联 系 在 一 起, 客 观 上 导 致 各 国 资 本 市 场 的 上 市 条 件 信 息 披 露 会 计 制 度 和 法 律 适 用 出 现 了 趋 同 化, 这 导 致 资 本 市 场 法 律 规 范 呈 现 出 鲜 明 的 国 际 性 [25] 由 [22] 史 际 春 论 营 利 性, 载 法 学 家 2013 年 第 3 期 [23] 徐 学 鹿 梁 鹏 : 商 法 总 论 ( 修 订 版 ), 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 6 ~8 页 [24] 陈 醇 : 商 法 原 理 重 述, 法 律 出 版 社 2010 年 版, 第 2 1 7 页 [25] 邱 润 根 : 证 券 市 场 国 际 化 法 律 制 度 研 究, 法 律 出 版 社 2013 年 版, 第 123~1 2 9 页

于 上 述 三 个 方 面 的 特 性, 资 本 市 场 法 律 规 范 较 少 受 道 德 观 念 与 文 化 伦 理 的 制 约, 容 易 走 出 国 门 被 打 上 普 适 性 的 标 签, 移 植 的 可 操 作 性 相 对 较 强 对 于 后 发 展 国 家 而 言, 抛 开 市 场 经 济 发 达 国 家 的 立 法 经 验 是 难 以 想 象 的, 非 但 高 昂 的 制 度 探 索 成 本 难 以 承 受, 游 离 于 国 际 资 本 市 场 之 外 更 意 味 着 灭 顶 之 灾, 所 以 从 某 种 意 义 上 说, 法 律 移 植 是 建 构 与 市 场 经 济 相 适 应 的 资 本 市 场 法 律 体 系 最 为 普 遍 和 有 效 的 手 段 我 国 的 资 本 市 场 用 二 十 余 年 的 时 间 走 完 了 西 方 发 达 国 家 上 百 年 的 历 史 进 程, 其 所 举 得 的 成 就 很 大 程 度 上 归 功 于 后 发 优 势, 即 通 过 法 律 移 植 降 低 制 度 探 索 的 成 本 并 加 速 法 制 现 代 化 的 进 程 但 这 种 压 缩 饼 干 式 发 展 注 定 了 法 律 移 植 不 可 能 经 过 严 谨 论 证 和 精 细 设 计, 只 能 是 碎 片 化 和 非 系 统 化 的 粗 线 条 移 植, 这 就 会 导 致 制 度 之 间 的 衔 接 与 体 系 化 难 以 形 成, 进 而 诱 发 资 本 市 场 乱 象 [26] 其 实, 我 国 资 本 市 场 法 律 移 植 的 成 就 主 要 是 在 技 术 层 面 上 而 言 的, 制 度 层 面 上 的 法 律 移 植, 其 效 果 往 往 差 强 人 意 甚 至 以 失 败 而 告 终 如 现 行 公 司 法 上 的 独 立 董 事 制 度 移 植 于 美 国 法, 但 在 水 土 不 服 的 制 度 环 境 中 步 履 蹒 跚, 由 独 立 懂 事 变 成 了 不 独 立 不 懂 事, 这 是 环 境 改 变 人 文 化 塑 造 人 政 治 异 化 人 的 结 果, 是 独 立 董 事 的 制 度 移 植 违 背 了 法 律 移 植 的 文 化 契 合 理 论 的 结 果 更 为 严 重 的 问 题 在 于, 不 少 制 度 移 植 是 在 对 本 国 问 题 懵 懂 无 知 对 外 国 制 度 一 知 半 解 的 情 形 下 进 行 的, 导 致 了 历 史 和 现 实 中 的 一 幕 幕 制 度 模 仿 秀 [27] 如 现 行 证 券 法 上 有 关 短 线 交 易 归 入 权 的 制 度 同 样 移 植 于 美 国 法, 但 法 律 移 植 的 动 机 向 来 不 甚 清 晰, 立 法 者 对 该 项 制 度 也 似 乎 从 未 加 以 重 视 [28] 皮 斯 托 教 授 曾 经 预 见 性 地 指 出, 对 于 已 经 拥 有 正 规 法 律 秩 序 的 国 家 来 说, 接 受 法 律 制 度 移 植 需 要 注 意 两 个 问 题 : 一 是 移 植 来 的 法 律 制 度 是 否 适 应 本 国 国 情 (adaption)? 二 是 引 进 的 法 律 制 度 的 基 本 原 则 是 否 是 该 国 早 已 熟 悉 的 事 物 (fam iliarity)? 只 有 满 足 了 这 两 个 条 件 之 一, 移 植 来 的 法 律 才 会 发 [26] 张 文 婷 史 文 龙 : 反 思 法 律 移 植 模 式 下 的 资 本 市 场 创 新 机 制 以 中 概 股 丑 闻 背 后 的 公 司 治 理 问 题 为 例, 载 证 券 法 苑 2 0 1 2 年 第 2 期 [27] 方 流 芳 : 证 券 交 易 所 的 法 律 地 位 反 思 与 国 际 惯 例 接 轨, 载 政 法 论 坛 2007 年 第 1 期 [28] 汤 欣 : 法 律 移 植 视 角 下 的 短 线 交 易 归 入 权 制 度, 载 清 华 法 学 2 0 1 4 年 第 3 期

生 效 用, 否 则 人 们 对 该 法 律 的 需 求 就 不 大, 该 法 律 也 不 可 能 像 在 起 源 国 那 样 发 挥 作 用, 这 就 是 所 谓 的 移 植 效 应 [29] 不 幸 的 是, 我 们 在 引 进 资 本 市 场 法 律 制 度 时, 这 两 个 条 件 往 往 一 个 都 不 具 备 当 前, 域 外 经 验 的 信 手 拈 来 与 中 国 问 题 的 浮 光 掠 影 成 为 转 型 时 期 我 国 证 券 法 学 研 究 的 突 出 问 题, 学 界 对 境 外 资 本 市 场 法 律 制 度 的 研 究 浅 尝 辄 止 者 居 多, 普 遍 缺 乏 对 中 国 本 土 问 题 意 识 的 深 层 关 注, 以 至 于 学 术 研 究 繁 荣 的 背 后 隐 含 着 深 刻 的 思 想 危 机 对 此, 有 学 者 尖 锐 地 指 出, 中 国 今 天 的 法 律 变 革 已 经 简 化 为 一 种 直 接 的 域 外 规 则 抄 袭 或 者 闭 门 造 车, 简 单 的 规 范 抄 袭 可 能 是 立 法 机 关 直 接 进 行, 也 可 能 委 由 学 术 机 构 间 接 进 行, 这 同 时 使 有 海 外 留 学 背 景 的 法 学 人 才 翻 译 法 学 家 ( 者 ) 大 有 用 武 之 地 [30] 证 券 法 是 中 国 第 一 部 首 先 由 专 家 学 者 牵 头 组 织 起 草, 而 后 提 交 全 国 人 大 常 委 会 审 议 通 过 的 商 事 立 法 鉴 于 学 者 对 资 本 市 场 立 法 的 巨 大 影 响, 资 本 市 场 法 律 的 学 术 研 究 应 当 打 破 移 来 主 义 研 究 的 桎 梏, 立 足 于 本 土 问 题 展 开 针 对 性 研 究, 从 而 能 够 为 资 本 市 场 法 律 移 植 及 其 本 土 化 提 供 真 正 的 智 识 指 引, 正 如 有 学 者 所 言, 面 向 市 场 实 践 的 理 论 研 究 立 足 中 国 问 题 的 比 较 研 究 以 及 实 现 制 度 目 标 功 能 与 技 术 设 计 之 间 逻 辑 自 洽 的 体 系 化 研 究 是 对 未 来 证 券 法 学 理 论 秩 序 的 期 待, 而 体 系 性 的 研 究 思 维 自 主 型 的 研 究 进 路 以 及 多 元 化 的 研 究 方 法 将 成 为 未 来 我 国 证 券 法 学 研 究 的 新 的 增 长 点 [31] 经 验 表 明, 法 律 移 植 是 一 项 长 期 的 复 杂 的 任 务, 人 们 永 远 不 要 指 望 单 纯 的 立 法 就 可 以 改 变 一 个 国 家 或 地 区 法 律 的 传 统, 因 为 立 法 者 本 身 也 要 受 到 这 个 传 统 的 局 限, 只 有 法 学 工 作 者 立 法 者 司 法 者 共 同 努 力, 才 能 为 外 来 法 在 固 有 法 的 天 地 中 营 造 生 存 的 空 间 [32] 当 前, 我 国 的 资 本 市 场 正 处 于 从 新 兴 加 转 轨 到 成 熟 市 场 的 演 进 过 程 中, 资 本 市 场 的 法 治 化 市 场 化 和 [29] 缪 因 知 : 法 律 与 证 券 市 场 关 系 研 究 的 一 项 进 路 : L L S V 理 论 及 其 批 判, 载 北 方 法 学 2 0 1 0 年 第 1 期 [30] 蒋 大 兴 谢 飘 : 公 司 法 规 则 的 回 应 力 一 个 政 策 性 的 边 缘 理 解, 载 法 制 与 社 会 发 展 2 0 1 2 年 第 3 期 [31] 陈 洁 : 转 型 时 期 我 国 证 券 法 学 研 究 的 特 点 及 其 趋 势, 载 证 券 法 苑 2 0 1 3 年 第 1 期 [32] 张 德 美 : 探 索 与 抉 择 晚 晴 法 律 移 植 研 究, 清 华 大 学 出 版 社 2 0 0 3 年 版, 第 44 页

国 际 化 对 法 律 移 植 提 出 了 越 来 越 高 的 要 求 我 国 一 方 面 应 以 开 放 的 心 态 迎 接 法 律 全 球 化 时 代 的 到 来, 积 极 移 植 发 达 资 本 市 场 的 法 律 制 度, 尤 其 是 反 映 市 场 经 济 客 观 规 律 和 时 代 精 神 的 法 律 概 念 法 律 原 则 与 法 律 规 则 ; 另 一 方 面 要 对 本 土 性 的 问 题 保 持 清 醒 认 知, 注 重 从 地 方 性 知 识 中 汲 取 经 验 智 慧, 强 化 资 本 市 场 法 律 面 向 实 践 的 回 应 性 与 解 释 力 本 土 性 问 题 镶 嵌 于 传 统 的 生 活 方 式 价 值 观 念 和 规 范 制 度, 构 成 了 资 本 市 场 制 度 变 迁 的 路 径 依 赖, 需 要 深 入 发 掘 并 认 真 对 待 三 资 本 市 场 法 律 移 植 的 本 土 化 约 束 新 制 度 经 济 学 认 为, 任 何 一 项 制 度 变 迁 都 是 在 一 定 的 制 度 环 境 下 发 生, 一 定 的 制 度 环 境 和 利 益 主 体 的 目 标 追 求 构 成 了 制 度 变 迁 的 路 径 约 束, 并 最 终 影 响 着 该 制 度 的 演 进 和 均 衡 价 格 的 形 成 3] [3资 本 市 场 法 律 移 植 也 是 如 此, 离 开 或 忽 视 既 定 的 历 史 与 现 实 约 束 条 件, 就 难 以 理 解 法 律 制 度 移 植 的 变 迁 模 式, 更 谈 不 上 制 度 的 创 新 与 本 土 化 概 括 而 言, 我 国 资 本 市 场 法 律 移 植 的 历 史 与 现 实 约 束 条 件 即 路 径 依 赖 的 本 土 化 问 题, 主 要 表 现 在 以 下 几 个 方 面 ( 一 ) 政 府 主 导 下 的 强 制 性 制 度 变 迁 欧 美 发 达 国 家 资 本 市 场 的 发 展 是 完 全 按 照 一 个 市 场 化 的 路 径 进 行 的, 其 立 法 内 容 主 要 是 针 对 资 本 市 场 自 治 过 程 中 所 发 现 的 问 题 而 采 取 的 经 验 积 累 例 如, 作 为 资 本 市 场 的 神 经 中 枢, 证 券 交 易 所 在 欧 美 国 家 是 结 社 的 产 物, 初 创 动 力 来 自 会 员 的 发 起 活 动, 自 始 带 有 民 间 色 彩 与 这 种 自 发 秩 序 形 成 鲜 明 对 比 的 是, 我 国 资 本 市 场 的 发 展 是 政 府 推 动 的 结 果, 而 不 是 市 场 自 身 发 展 的 结 果 众 所 周 知, 无 论 是 上 交 所 还 是 深 交 所, 均 是 地 方 政 府 推 动 中 央 政 府 批 准 的 一 个 改 革 试 点, 在 任 何 意 义 上 都 不 是 会 员 发 动 的 非 官 方 产 物 [34] 在 政 府 丰 导 下, 我 国 资 [33] 康 锐 : 我 国 信 托 法 律 制 度 移 植 研 究, 上 海 财 经 大 学 出 版 社 2008 年 版, 第 1 3 5 页 [34] 方 流 芳 : 证 券 交 易 所 的 法 律 地 位 反 思 与 国 际 惯 例 接 轨, 载 政 法 论 坛 2007 年 第 1 期

本 市 场 缺 乏 一 种 深 厚 的 商 业 文 化 信 仰 的 依 托, 缺 乏 一 整 套 漫 长 岁 月 所 形 成 的 没 有 间 断 过 的 坚 实 成 熟 的 道 德 理 念 和 传 统, 市 场 参 与 者 没 有 形 成 一 套 共 同 的 互 相 理 解 的 术 语 概 念 逻 辑 思 维 知 识 结 构 和 知 识 体 系, 也 没 有 经 过 一 个 市 场 参 与 主 体 的 初 始 讨 价 还 价 的 博 弈 过 程 [35] 正 因 如 此, 在 政 府 市 场 的 关 系 架 构 中, 政 府 面 临 着 培 育 市 场 与 监 管 市 场 的 双 重 任 务, 其 介 入 资 本 市 场 的 基 本 路 径 是 弥 补 市 场 空 缺 纠 正 市 场 缺 陷 以 及 在 具 有 比 较 优 势 的 时 空 范 围 内 组 织 和 配 置 资 源 政 府 对 资 源 的 配 置 是 通 过 自 上 而 下 的 方 式 推 行 的, 带 有 浓 厚 的 强 制 性 色 彩, 这 种 嵌 入 式 的 制 度 安 排 在 完 善 金 融 基 础 设 施 促 进 私 人 金 融 机 构 发 展 提 供 第 二 类 金 融 合 约 等 方 面 发 挥 着 主 导 作 用 [36] 当 资 本 市 场 的 力 量 发 展 壮 大 以 后, 政 府 培 育 市 场 与 监 管 市 场 的 双 重 任 务 会 演 化 为 双 重 难 题 : 一 方 面 需 要 在 某 些 领 域 强 化 和 增 加 有 效 的 政 府 干 预 ; 另 一 方 面 需 要 从 过 度 干 预 和 不 当 干 预 的 领 域 逐 步 退 出 但 即 使 在 全 面 深 化 改 革 背 景 下 强 调 让 市 场 在 资 源 配 置 中 发 挥 决 定 性 作 用 的 今 天, 政 府 在 资 本 市 场 中 所 发 挥 的 作 用 依 然 不 可 或 缺 C o ffee 曾 经 指 出, 法 律 具 有 滞 后 性, 并 非 引 领 经 济 发 展 的 主 要 力 量, 只 有 金 融 中 介 的 自 律 和 政 府 的 强 力 管 制 才 能 真 正 促 进 制 度 变 迁 和 增 长, 政 治 因 素 和 制 度 移 植 后 的 适 应 性 也 会 影 响 制 度 变 迁 的 进 程 [37] 这 里 的 政 治, 按 照 Thorsten B e c k 等 学 者 的 观 点, 是 指 法 律 制 度 与 国 家 权 利 相 比 的 优 先 性, 强 调 的 是 法 律 传 统 在 赋 予 个 人 投 资 者 及 国 家 的 权 力 中 关 于 优 先 权 方 面 的 差 异, 以 及 对 产 权 和 金 融 市 场 发 展 的 影 响 [38] Friderick S ch au er 在 其 法 律 移 植 的 政 治 学 与 动 机 一 文 中 也 指 出, 法 律 之 外 的 政 治 文 化 和 社 会 因 素 或 者 经 济 最 优 化 在 决 定 法 律 理 念 法 律 制 度 和 法 律 架 构 跨 国 移 植 模 式 中 的 作 用, 远 远 大 于 这 些 因 素 在 决 定 科 学 技 术 或 者 经 济 理 念 经 济 制 度 和 [35] 孙 莉 : 强 制 性 制 度 变 迁 与 我 国 资 本 市 场 投 资 者 保 护, 载 山 东 财 经 学 院 学 报 2007 年 第 2 期 [36] 陈 雨 露 马 勇 : 大 金 融 论 纲, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2 0 1 3 年 版, 第 5 3 4 ~5 3 5 页 [37] Coffee J. Gatekeeper, Failure and Reform: The Challenge of Fashioning Relevant Reforms, Columbia L a w and Economics, 1999. [38] Thorsten B, Demirguc - kunt, Levine, L a w and Finance: W h y does legal origin matter?world Bank Policy Research Working Paper, 2002.

经 济 结 构 跨 国 移 植 模 式 中 的 作 用 [39] 由 于 我 国 在 初 始 制 度 上 选 择 了 政 府 主 导 型 的 制 度 变 迁 模 式, 这 一 带 有 政 治 色 彩 的 制 度 惯 性 将 在 长 期 内 伴 随 着 资 本 市 场 的 变 迁 进 程, 以 政 府 公 权 力 为 轴 心 的 路 径 依 赖 难 题 定 然 会 或 多 或 少 地 困 扰 着 言 必 称 欧 美 的 资 本 市 场 话 语 体 系, 或 隐 或 现 地 拷 问 着 与 国 际 惯 例 接 轨 的 资 本 市 场 规 则 来 源 系 统 因 此, 讨 论 政 府 在 资 本 市 场 法 律 移 植 中 的 作 用, 核 心 症 结 不 是 政 府 是 否 应 该 介 入 的 问 题, 而 是 政 府 以 何 种 方 式 介 入 在 何 种 程 度 上 介 入 以 及 如 何 确 保 介 入 后 的 行 为 有 效 性 问 题 ( 二 ) 大 陆 法 系 轨 迹 下 的 法 律 移 植 在 中 国 法 制 现 代 化 漫 长 而 曲 折 的 进 程 中, 曾 经 遇 到 许 多 需 要 作 出 重 大 判 断 和 选 择 的 十 字 路 口 早 在 1 9 世 纪 末, 中 国 人 在 初 识 和 引 入 异 质 的 西 方 法 律 文 化 的 过 程 中, 就 碰 到 过 是 继 受 英 美 法 系 的 判 例 法 还 是 大 陆 法 系 法 典 法 的 难 题, 并 最 终 在 传 统 观 念 文 化 背 景 民 族 境 遇 等 因 素 的 制 约 下 放 弃 中 华 法 系 的 传 统 而 改 向 大 陆 法 系 传 统 法 制 现 代 化 的 进 程 也 是 法 律 移 植 的 过 程, 二 者 相 伴 而 生 晚 清 政 府 试 图 通 过 法 律 移 植 来 实 现 传 统 法 律 的 近 代 转 型, 几 代 立 法 者 和 法 律 精 英 为 此 付 出 了 毕 生 的 心 血, 遗 憾 的 是, 这 个 肇 始 于 1840 年 的 转 型 过 程 由 于 清 政 府 的 灭 亡 而 戛 然 而 止 但 先 哲 们 为 追 求 中 国 法 制 现 代 化 所 付 诸 的 努 力 不 应 被 历 史 遗 忘, 对 晚 晴 政 府 的 法 律 移 植 运 动 应 报 以 客 观 而 宽 容 的 历 史 评 价, 诚 如 张 晋 藩 教 授 所 言, 晚 晴 修 律 的 价 值, 不 仅 表 现 为 中 国 人 法 律 意 识 的 觉 醒, 而 且 还 在 于 它 为 中 国 法 律 的 近 代 转 型, 确 立 了 航 标, 奠 下 了 基 础 [41] 在 西 学 东 渐 和 欧 风 美 雨 的 熏 陶 下, 公 司 股 份 公 债 等 资 本 市 场 的 核 心 概 念 要 素 被 悉 数 引 进, 证 券 交 易 开 始 在 华 夏 大 地 上 潜 滋 暗 长 在 大 陆 法 系 的 法 律 传 统 影 响 下, 通 过 立 法 满 足 制 度 供 给 需 求, 成 为 国 家 规 范 证 券 市 场 发 展 的 首 要 任 务, 从 1 9 0 4 年 清 政 府 颁 布 的 公 司 律 到 1 9 1 4 年 北 洋 政 府 颁 布 的 公 司 条 例 及 证 券 交 易 所 [39] [ 意 ] 简 玛 利 亚 阿 雅 尼 : 转 型 时 期 的 法 律 变 革 与 法 律 文 化 后 苏 联 国 家 法 律 移 植 的 审 视, 魏 磊 杰 彭 小 龙 译, 清 华 大 学 出 版 社 2 0 1 1 年 版, 第 3 8 页 [40] 封 丽 霞 : 偶 然 还 是 必 然 : 中 国 近 现 代 选 择 与 继 受 大 陆 法 系 法 典 化 模 式 原 因 分 析, 载 金 陵 法 律 评 论 2 0 0 3 年 第 1 期 [41] 张 晋 藩 : 中 国 法 律 的 传 统 与 近 代 转 型, 法 律 出 版 社 1 9 9 7 年 版, 第 4 7 5 页

法, 再 到 1 9 2 9 年 国 民 政 府 颁 布 的 交 易 所 法 和 公 司 法, 莫 不 体 现 出 通 过 法 律 移 植 和 模 仿 引 入 现 代 经 济 制 度 的 愿 景 [42] 改 革 开 放 以 后, 我 国 资 本 市 场 法 律 移 植 的 力 度 更 大, 涉 及 面 更 广, 横 跨 大 陆 法 系 与 英 美 法 系, 展 示 出 熔 各 种 先 进 制 度 于 一 炉 的 雄 心, 尤 其 是 较 多 地 吸 收 了 美 国 法 的 智 慧 在 传 统 的 大 陆 法 系 知 识 传 统 中 嵌 入 英 美 法 的 因 子 之 后, 如 何 实 现 法 系 时 空 转 换 场 景 下 的 制 度 有 效 适 用, 如 何 确 保 西 方 话 语 与 本 土 问 题 的 有 效 对 接, 便 成 为 立 法 者 进 行 法 律 移 植 时 的 考 量 重 心 但 在 实 践 中, 我 国 法 律 移 植 习 惯 于 用 西 方 思 想 资 源 替 代 本 土 问 题 意 识, 不 自 觉 地 把 西 方 要 解 决 的 问 题 当 成 了 自 己 当 下 要 解 决 的 问 题, 以 至 于 我 们 的 法 学 容 易 沦 为 追 求 哗 众 取 宠 的 时 尚, 我 们 的 法 学 家 仿 佛 成 了 西 方 二 手 文 献 的 拙 劣 贩 卖 者, 我 们 的 法 学 史 仿 佛 是 对 西 方 法 学 思 想 的 消 费 史 [43] * 这 些 问 题 在 资 本 市 场 法 律 移 植 过 程 中 是 普 遍 存 在 的, 甚 至 有 过 之 而 无 不 及 例 如, 公 司 机 会 规 则 是 滥 觞 于 英 美 判 例 法 的 一 项 重 要 制 度, 我 国 在 2 0 0 5 年 的 公 司 法 中 加 以 引 入, 但 既 没 有 明 确 公 司 机 会 的 法 律 性 质 与 认 定 标 准, 也 没 有 界 定 义 务 主 体 的 适 用 范 围 和 董 事 的 抗 辩 事 由, 导 致 看 上 去 很 美 的 公 司 机 会 规 则 成 为 不 折 不 扣 的 摆 设 再 如, 董 事 勤 勉 义 务 制 度 是 英 美 判 例 法 的 一 大 亮 点, 它 借 助 于 商 业 判 断 规 则 成 为 规 制 董 事 懈 怠 滥 权 的 重 要 制 度 安 排, 但 该 制 度 移 植 到 我 国 之 后, 受 制 于 商 业 判 断 规 则 的 缺 失 恪 守 成 文 法 的 局 限 性 思 维 董 董 相 护 的 文 化 与 情 感 心 理,[45] 遭 遇 了 弃 而 不 用 的 尴 尬 此 外, 公 司 法 人 格 否 认 制 度 股 东 派 生 诉 讼 制 度 管 理 层 收 购 制 度 证 券 发 行 保 荐 制 度 等 移 植 到 我 国 资 本 市 场 之 后, 均 遭 遇 了 法 律 适 用 的 异 化 问 题 理 论 研 究 中 炙 手 可 热 的 集 团 诉 讼 制 度, 如 果 不 根 据 大 陆 法 系 的 制 度 背 景 进 行 改 造 而 贸 然 移 植 到 国 内 的 话, 同 样 难 逃 被 虚 置 的 命 运 这 些 法 律 移 植 败 笔 的 背 后, 事 实 上 反 映 出 我 国 资 本 市 场 法 律 失 灵 管 制 失 [42] 尹 振 涛 : 中 国 近 代 证 券 市 场 监 管 的 历 史 考 察 基 于 立 法 与 执 法 视 角, 载 金 融 评 论 2012 年 第 2 期 [43] 强 世 功 : 迈 向 立 法 者 的 法 理 学 法 律 移 植 背 景 下 对 当 代 法 理 学 的 反 思, 载 中 国 社 会 科 学 2005 年 第 1 期 [44] 冯 果 : 禁 止 篡 夺 公 司 机 会 规 则 探 究, 载 中 国 法 学 2010 年 第 1 期 [45] 朱 弈 锟 : 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问 责 路 径, 载 法 学 研 究 2010 年 第 3 期

灵 和 公 司 治 理 失 灵 的 现 实 境 况, 也 印 证 了 LLSV 皮 斯 托 许 成 钢 等 学 者 的 一 个 论 断 : 大 陆 法 系 国 家 对 于 投 资 者 保 护 的 水 平 相 对 较 低, 不 完 备 法 律 导 致 司 法 部 门 的 角 色 被 政 府 所 替 代, 司 法 的 救 济 机 制 不 能 有 效 发 挥 作 用 在 司 法 失 灵 的 视 域 下, 表 面 看 来 是 市 场 监 管 者 的 工 作 替 代 了 法 院 来 作 为 维 护 投 资 者 权 益 的 机 制, 从 而 保 证 了 我 国 资 本 市 场 的 高 速 发 展, 但 在 实 际 上, 在 资 本 市 场 上 真 正 替 代 法 院 来 保 护 普 通 投 资 者 的 是 各 种 国 家 的 政 治 性 资 源 [46] 随 着 资 本 市 场 基 础 性 制 度 的 不 断 完 善, 以 政 治 性 资 源 的 调 动 作 为 投 资 者 保 护 的 核 心 机 制 将 逐 步 退 出 历 史 舞 台, 如 何 通 过 有 效 的 司 法 机 制 克 服 成 文 法 的 局 限 性, 走 出 资 本 市 场 有 法 律, 无 法 治 的 困 局, 成 为 大 陆 法 系 轨 迹 下 法 律 移 植 亟 待 解 决 的 难 题 ( 三 ) 渐 进 型 改 革 模 式 下 的 法 律 移 植 一 般 而 言, 转 轨 经 济 国 家 主 要 有 两 种 法 律 改 革 路 径 : 其 一 为 激 进 的 先 破 后 立 乱 而 后 治 的 法 律 改 革 模 式 并 伴 随 政 治 自 由 化, 此 模 式 以 俄 罗 斯 法 律 改 革 实 践 为 代 表 ; 其 二 为 实 验 主 义 工 具 主 义 渐 进 主 义 的 法 律 改 革 模 式, 表 现 为 在 政 治 稳 定 性 前 提 下 的 边 际 调 整 和 边 立 边 破 的 变 法 立 法 模 式 以 及 双 轨 制 法 律 运 行 模 式, 并 且 伴 随 着 改 革 与 转 型 过 程 中 国 家 治 理 的 合 法 性 建 设, 此 种 模 式 以 中 国 为 代 表 [47] 由 于 我 国 的 经 济 改 革 是 人 类 历 史 上 前 所 未 有 的 尝 试, 制 度 变 革 过 程 中 充 满 偶 然 性 与 不 确 定 性, 诱 致 性 的 法 律 变 革 很 难 出 现, 所 以 只 能 采 取 渐 进 式 立 法 与 探 索 式 立 法 反 映 到 资 本 市 场 法 律 移 植 问 题 上, 下 位 法 的 出 台 总 是 优 先 于 上 位 法 时 间 维 度 上 的 试 行 立 法 空 间 维 度 上 的 试 点 立 法 以 及 普 遍 存 在 的 授 权 立 法 均 是 合 理 的, 其 为 资 本 市 场 的 法 治 生 成 提 供 了 缓 冲 地 带, 也 为 公 众 的 合 作 行 为 提 供 了 经 验 共 识, 进 而 确 保 了 改 革 发 展 稳 定 之 间 的 良 性 循 环 对 此, 证 监 会 主 席 肖 钢 指 出 : 把 加 强 顶 层 设 计 和 摸 着 石 头 过 河 结 合 起 来, 把 整 体 推 进 和 重 点 突 破 结 合 起 来, 精 心 制 定 操 作 方 案, 积 极 稳 妥 推 进, 做 到 全 局 在 胸 统 筹 协 调 远 近 结 合 正 确 处 理 改 革 发 展 稳 定 的 关 系, 把 握 好 改 革 的 节 奏 力 度 和 市 场 [46] 黄 韬 : 公 共 政 策 法 院 中 国 金 融 法 制 变 迁 的 司 法 维 度, 法 律 出 版 社 2013 年 版, 第 330 页 [47] 张 建 伟 : 法 律 经 济 学 与 国 家 治 理 法 律 经 济 学 的 治 理 范 式 与 新 经 济 法 理 学 的 崛 起, 法 律 出 版 社 2008 年 版, 第 1 6 8 页

承 受 程 度, 确 保 市 场 稳 定 运 行 [48] 这 种 边 行 边 试 的 渐 进 式 制 度 改 革 思 路 契 合 了 资 本 市 场 新 兴 加 转 轨 特 性 对 秩 序 的 强 烈 需 求, 已 经 内 化 为 资 本 市 场 法 律 移 植 的 一 个 基 本 共 识 以 股 票 发 行 审 核 制 度 为 例, 我 国 经 历 了 额 度 管 理 阶 段 指 标 管 理 阶 段 通 道 制 阶 段 和 保 荐 制 阶 段, 每 一 步 均 以 证 监 会 的 部 门 规 章 为 指 引, 体 现 出 鲜 明 的 实 验 主 义 色 彩 当 前 正 在 热 议 的 新 股 发 行 注 册 制 改 革, 同 样 需 要 摸 着 石 头 过 河, 以 完 善 信 息 披 露 为 中 心 循 序 渐 进 地 扫 清 制 度 障 碍 实 行 注 册 制, 涉 及 资 本 市 场 监 管 理 念 的 转 型 市 场 格 局 的 重 构 和 法 治 文 化 的 配 套, 在 这 些 因 素 并 不 完 全 具 备 的 情 况 下, 如 果 一 步 到 位 式 地 引 入 注 册 制, 极 有 可 能 诱 使 资 本 市 场 的 本 源 性 问 题 演 化 为 外 在 的 行 为 扭 曲 利 益 失 衡 和 秩 序 混 乱 事 实 上, 即 使 是 资 本 市 场 高 度 发 达 的 美 国, 注 册 制 并 不 是 一 步 到 位 的, 同 样 经 历 了 反 复 调 适 的 过 程 美 国 从 1933 年 证 券 法 和 1934 年 证 券 交 易 法 确 立 了 强 制 性 信 息 披 露 和 发 行 注 册 要 求, 实 际 上 长 期 处 于 双 轨 制 状 态, 一 方 面 是 联 邦 证 券 法 下 的 注 册, 同 时 还 有 蓝 天 法 下 各 州 监 管 机 构 的 审 核 直 到 1996 年 全 美 证 券 市 场 促 进 法 出 台, 豁 免 了 在 全 国 性 交 易 所 发 行 上 市 股 票 的 州 政 府 监 管 机 构 审 批, 历 时 半 个 多 世 纪, 其 间 经 过 了 证 券 投 资 者 保 护 法 的 颁 布 集 团 诉 讼 制 度 的 运 用 证 监 会 诉 讼 权 力 范 围 的 扩 充, 才 完 成 了 目 前 为 人 所 熟 知 的 现 代 意 义 上 的 注 册 制 [49] 美 国 的 经 验 启 示 人 们, 我 国 未 来 的 资 本 市 场 法 律 移 植, 应 当 继 续 以 渐 进 式 改 革 模 式 推 进 市 场 化 改 革, 打 破 市 场 原 教 旨 主 义 的 误 区 与 陷 阱, 独 立 自 主 并 创 造 性 地 进 行 制 度 选 择 与 制 度 安 排, 使 市 场 经 济 的 一 般 规 律 与 我 国 资 本 市 场 的 具 体 情 况 相 结 合, 形 成 内 生 性 与 自 适 应 的 制 度 变 迁 轨 迹, 避 免 那 种 强 制 性 的 制 度 移 植 和 制 度 外 部 依 附 所 带 来 的 灾 难 性 后 果 四 资 本 市 场 法 律 移 植 的 创 造 性 转 化 如 果 以 深 沪 两 家 交 易 所 的 成 立 为 起 点, 我 国 的 资 本 市 场 即 将 走 过 [48] 肖 钢 : 坚 持 渐 进 式 改 革 健 全 多 层 次 资 本 市 场 体 系, 载 人 民 日 报 2 0 1 4 年 1 月 22 日 版 [49] 王 啸 : 资 本 市 场 灵 魂 深 处 的 革 命, 载 上 海 证 券 报 2 0 1 3 年 1 2 月 1 0 日 版

2 5 年 的 发 展 历 程 这 2 5 年 是 西 方 制 度 经 验 与 中 国 法 律 文 本 交 织 进 化 的 过 程, 也 是 法 律 移 植 与 本 土 化 相 互 渗 透 的 过 程 在 探 索 资 本 市 场 法 制 现 代 化 的 路 上, 无 数 的 法 律 人 奉 献 了 他 们 的 心 血 和 智 慧, 虽 然 成 败 不 同, 均 已 经 为 历 史 所 铭 记 当 前, 我 国 的 资 本 市 场 法 律 移 植 再 次 走 到 了 十 字 路 口 一 方 面, 市 场 经 济 的 根 基 与 全 球 市 场 的 竞 争 使 法 律 移 植 成 为 资 本 市 场 发 展 之 必 需, 法 律 竞 争 力 的 孱 弱 某 种 程 度 上 意 味 着 主 权 国 家 在 全 球 化 时 代 背 景 下 的 淘 汰 出 局 诚 如 美 国 著 名 学 者 戴 维 格 伯 尔 所 言 : 法 律 使 得 竞 争 成 为 可 能, 也 促 进 和 塑 造 竞 争 法 律 如 何 为 全 球 市 场 发 挥 上 述 作 用, 这 对 于 全 球 市 场 的 发 展 殊 为 关 键 [5 0] 作 为 我 国 资 本 市 场 法 制 的 根 基, 公 司 法 与 证 券 法 虽 然 在 文 本 方 面 已 经 比 较 先 进, 但 由 于 制 度 环 境 的 局 限, 在 世 界 范 围 内 尚 缺 乏 竞 争 力, 以 至 于 优 质 上 市 资 源 不 断 外 流 继 2 0 1 0 年 中 国 企 业 赴 美 上 市 高 峰 之 后,2014 年 再 度 掀 起 了 中 国 科 技 企 业 赴 美 上 市 最 为 波 澜 壮 阔 的 一 幕, 留 不 住 阿 里 巴 巴 们 成 为 中 国 资 本 市 场 之 痛 另 一 方 面, 已 经 走 入 改 革 深 水 区 的 资 本 市 场, 特 别 需 要 强 调 法 律 自 主 性, 也 特 别 需 要 树 立 制 度 自 信 与 国 家 理 性, 从 而 打 破 欧 美 的 金 融 话 语 霸 权 我 国 学 习 和 移 植 西 方 资 本 市 场 的 法 律 制 度, 不 是 为 了 印 证 西 方 法 律 制 度 的 正 确 性, 而 是 为 了 将 自 己 变 得 比 西 方 更 好 恰 如 有 学 者 所 言, 考 察 五 百 年 以 来 西 方 话 语 在 中 国 知 识 界 尤 其 是 政 法 学 界 的 兴 衰 沉 浮 与 话 语 嬗 变, 我 们 可 以 隐 约 发 现 一 个 从 鬼 话 到 童 话 再 到 神 话 的 轨 迹, 值 得 深 思 在 文 化 自 觉 文 化 自 强 与 文 化 自 信 开 始 成 为 知 识 界 愿 景 的 今 天, 我 们 应 该 解 放 思 想 实 事 求 是, 以 更 为 清 醒 和 开 放 的 心 态 来 看 待 西 方 话 语 : 抛 弃 鬼 话 认 清 童 话 破 除 神 话 [51] 这 两 个 看 似 矛 盾 的 诉 求 交 织 在 一 起, 客 观 上 要 求 资 本 市 场 的 法 律 移 植 打 破 唯 美 主 义 的 观 念 桎 梏, 走 出 亦 步 亦 趋 的 传 统 怪 圈, 将 那 些 反 映 市 场 经 济 客 观 规 律 科 学 先 进 的 域 外 法 律 制 度 能 动 性 地 转 化 为 本 国 的 具 体 制 度 规 范 设 计, 使 其 真 正 发 挥 应 有 的 价 值 和 作 用 实 证 研 究 表 明, 所 有 与 技 术 相 关 的 制 度, 如 市 场 透 明 度 规 [50] [ 美 ] 戴 维 格 伯 尔 : 全 球 竞 争 : 法 律 市 场 和 全 球 化, 陈 若 鸿 译, 中 国 法 制 出 版 社 2 0 1 2 年 版, 第 3 页 [51] 支 振 锋 : 西 方 话 语 与 中 国 法 理 法 学 研 究 中 的 鬼 话 童 话 与 神 话, 载 法 律 科 学 2 0 1 3 年 第 6 期

则 所 有 权 披 露 规 则 会 计 准 则 财 务 准 则, 都 比 较 容 易 移 植, 而 涉 及 监 管 体 制 司 法 体 制 等 方 面 的 制 度, 移 植 的 难 度 骤 然 增 加 [52] 长 期 以 来, 我 国 在 进 行 资 本 市 场 法 律 移 植 时, 不 太 注 重 制 度 创 新 的 思 维, 既 导 致 了 技 术 优 势 的 无 足 轻 重, 又 尝 遍 了 邯 郸 学 步 的 苦 果 资 本 市 场 从 新 兴 加 转 轨 到 成 熟 市 场 的 迈 进, 对 法 律 移 植 提 出 了 更 高 的 标 准, 要 求 摆 脱 亦 步 亦 趋 式 的 制 度 模 仿 和 对 技 术 规 则 的 过 度 依 赖, 减 少 盲 目 性, 增 加 创 造 性 例 如, 面 对 政 府 主 导 下 强 制 性 制 度 变 迁 的 路 径 依 赖, 可 以 探 索 建 立 对 资 本 市 场 监 管 的 政 府 协 商 性 机 制, 形 成 政 府 与 市 场 间 的 良 性 互 动 关 系 ; 面 对 大 陆 法 系 轨 迹 下 法 律 移 植 的 路 径 依 赖, 可 以 探 索 建 立 资 本 市 场 争 端 解 决 的 指 导 性 案 例 制 度, 为 投 资 者 保 护 提 供 畅 通 的 司 法 救 济 渠 道 ; 面 对 渐 进 式 改 革 的 路 径 依 赖, 证 监 会 可 以 下 放 更 多 的 权 力 给 交 易 所, 由 其 享 有 更 大 的 试 错 空 间, 进 而 倒 逼 资 本 市 场 良 法 善 治 的 形 成 与 此 同 时, 更 要 注 重 对 传 统 法 律 资 源 的 创 造 性 转 化, 即 把 本 国 文 化 传 统 中 的 一 些 符 号 与 价 值 系 统 加 以 改 造, 使 经 过 改 造 的 符 号 与 价 值 系 统 变 成 有 利 于 变 迁 的 种 子, 同 时 在 变 迁 的 过 程 中 继 续 保 持 文 化 的 认 同 [53] 例 如, 为 了 根 治 信 用 缺 失 这 一 资 本 市 场 顽 疾, 必 须 将 传 统 文 化 中 的 信 用 资 源 改 造 为 一 种 以 契 约 为 基 础 以 国 家 和 法 律 为 保 障 的 普 遍 化 的 信 用, 通 过 制 度 化 系 统 化 的 财 产 担 保 和 法 律 强 制 手 段 保 障 资 本 市 场 的 交 易 信 用, 从 而 推 动 我 国 由 礼 俗 社 会 向 法 理 社 会 转 变 唯 有 协 调 兼 顾 好 上 述 两 个 方 面 的 价 值 使 命, 才 有 可 能 走 出 一 条 既 与 世 界 文 明 相 沟 通 又 具 有 浓 郁 本 土 特 色 的 中 国 资 本 市 场 法 制 现 代 化 道 路, 也 才 能 建 设 一 座 符 合 时 代 精 神 内 蕴 本 土 关 注 适 应 世 界 潮 流 切 合 我 国 国 情 的 资 本 市 场 法 治 大 厦 [52] 张 建 伟 : 转 型 变 法 与 比 较 法 律 经 济 学 本 土 化 语 境 中 法 律 经 济 学 理 论 思 维 空 间 的 拓 展, 北 京 大 学 出 版 社 2004 年 版, 第 230 页 [53] 林 毓 生 : 中 国 传 统 的 创 造 性 转 化, 三 联 书 店 1998 年 版, 第 324 页