中文摘要 : 本研究計畫從法理及制度層面, 針對不對稱上訴進行比較法研究 首先, 就美國聯邦刑事上訴制度觀察, 雖然傳統見解認為提供被告上訴審查的管道並非憲法上所要求的權利, 惟一旦建立上訴審查機制,(1) 其上訴事由不得予以恣意的限制 (2) 上訴管道不得因被告經濟地位的不同而受差別待遇, 因此被

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1 行政院國家科學委員會專題研究計畫期末報告 不對稱上訴之研究 ( 第 2 年 ) 計畫類別 : 個別型計畫編號 :NSC H MY2 執行期間 :101 年 08 月 01 日至 102 年 07 月 31 日執行單位 : 東海大學法律學系 計畫主持人 : 陳運財 計畫參與人員 : 碩士班研究生 - 兼任助理人員 : 侯珮琪博士班研究生 - 兼任助理人員 : 李永瑞 公開資訊 : 本計畫可公開查詢 中華民國 102 年 10 月 31 日

2 中文摘要 : 本研究計畫從法理及制度層面, 針對不對稱上訴進行比較法研究 首先, 就美國聯邦刑事上訴制度觀察, 雖然傳統見解認為提供被告上訴審查的管道並非憲法上所要求的權利, 惟一旦建立上訴審查機制,(1) 其上訴事由不得予以恣意的限制 (2) 上訴管道不得因被告經濟地位的不同而受差別待遇, 因此被告享有接受指定辯護提起上訴之權利 (3) 基於正當法律程序, 採行 惡意量刑禁止原則, 禁止發回更審之法院出於妨礙被告行使上訴權益之目的而科以較重於原審判決之刑, 以保障刑事被告之合法上訴權益 (4) 特別是基於聯邦憲法增修條款第五條所謂禁止雙重危險之規範, 對於陪審或職業法官的無罪評決, 不容許國家機關再行追訴 ; 即便該項無罪判決可能是基於某些法官諭示或證據上的錯誤, 檢察官亦不得上訴以尋求撤銷 背後主要的政策考量是避免檢察官窮盡國家龐大的資源打擊被告而可能招致無辜被告遭受處罰的風險 相對的, 在日本法上對於檢察官上訴權之限制問題, 學理上有不少論者分從解釋日本憲法第 39 條係禁止雙重危險之觀點 檢察官追訴權限抑制論 有疑者利歸被告 原則論 迅速裁判 論或上訴之性格論, 主張應限制檢察官對無罪判決之上訴 但是, 日本最高法院大法庭判決曾指出, 一審之程序與二審上訴 以及三審上訴之程序, 就同一案件而言, 無非是持續中之一個危險的各部分, 因此容許檢察官就被告之無罪判決提起上訴, 並不違反憲法第 39 條 因此, 日本刑事訴訟法基本上對於當事人的上訴權並未採取不對稱的設計 針對我國刑事妥速審判法第 8 條的運作狀況觀察發現 : 本條規定適用門檻設定必須自 第一審繫屬日起已逾六年 之時間要件存有不合理性 發回次數應 經最高法院第三次以上發回 之要件以及設定無罪次數累積之二種不同類型之間洐生不均衡等問題 本文建議除了應再透過實證研究具體掌握實務上最高法院撤銷發回之原因並比較判決結果逆轉的證據關係, 以釐清案件久懸不決的原因外, 基於無罪推定的保障, 第一審之無罪判決應具事實上推定之拘束力, 被告不受檢察官以事實誤認為由蒙受第二次被追究的風險 檢察官所剩餘的追訴權僅基於公益代表人監督裁判統一法律解釋之目的, 得以原審判決違背法令提起第二審上訴 同時, 基於上訴之目的論 上訴審之構造及追訴權窮盡等觀點, 本文認為經事實審法院累積二次無罪判決者, 檢察官對此即不得再行上訴 針對我國刑事妥速審判法第 9 條的運作狀況觀察, 檢察

3 官及自訴人依本條規定上訴第三審的 187 件中, 經最高法院撤銷原判決並發回更審之案件僅 4 件 其中, 檢察官或自訴人援引有關刑事訴訟法第 377 至 379 條等規定之判例或司法院解釋作為上訴理由者, 最高法院均以刑事妥速審判法第 9 條第 2 項之規定予以駁回的運作, 最具爭議 本文認為從立法過程及本條之規範目的 維護自訴人訴訟權益 以及基於與非常上訴救濟管道之間之衡平觀點, 原判決如有違反第 379 條等之相關判例或司法院解釋之情形, 仍得作為上訴第三審之事由 將來, 第三審應如何設計為嚴格法律審, 應回歸刑事訴訟法整體檢討修正 中文關鍵詞 : 上訴權 不對稱上訴 上訴利益 追訴權 無罪推定 禁止雙重危險 英文摘要 : Our project has focused on the comparative legal systems and judicial theories about the asymmetrical appeal. On Article 8 of The Criminal Speedy Trial Act (T.C.S.T.A.), we have found many problems of the element in this article like the period of the trial must be over 6 years, the times of remandment and acquittal verdicts. We suggest that the elements above should be reviewed by empirical researches on the verdicts of the Supreme Court and analyzing the reasons of remandments. Not only to clarify the reason a case costing such a long time, but also avoid the defendants being prosecuted again when the prosecutors appealing on matters of facts. We here suggest on the basis of the public interests, the prosecutors can only appeal on legal errors and shouldn t be allowed to appeal after the second acquittal verdict from the trial on matter of facts. On Article 9 of the T.C.S.T.A., in the 187 cases that the prosecutors (including the plaintiff of private prosecution) had appealed, there are only 4 cases being remanded. And the prosecutors appealed on the verdicts violating the precedents of criminal procedure code article 377 to 379 had been overruled by the Supreme Court according to the Article 9 Section 2 of the T.C.S.T.A.. But we here suggest, according to the legislation reason, the purpose of this article, the right of a private prosecution plaintiff and the balance between the appeal system

4 and extraordinary appeal system, about the verdicts violating the precedent of the criminal procedure code 377 to 379, the prosecutors should also be allowed to appeal. And this should be legitimated back in the Criminal Procedure Code. 英文關鍵詞 : right to appeal, asymmetrical appeal, advantages to appeal, power to prosecute, presumption of innocence and double jeopardy.

5 行政院國家科學委員會補助專題研究計畫期末結案報告 不對稱上訴之研究 計畫編號 :NSC H MY2 計畫期限 :100 年 8 月 1 日至 102 年 7 月 31 日 主持人 : 陳運財教授 東海大學法律學系 研究助理 : 李永瑞 侯珮琪 1

6 目次 中 英文摘要一 研究目的與方法 ( 一 ) 研究目的 ( 二 ) 研究方法二 美日比較法之整理分析 ( 一 ) 美國聯邦上訴制度概述 ( 二 ) 美國法上之雙重危險禁止原則 ( 三 ) 美國法有關檢察官上訴之限制 ( 四 ) 日本法狀況概述三 我國刑事妥速審判法第 8 條之解釋及實務運作 ( 一 ) 法條解釋與學說 ( 二 ) 實務運作狀況 ( 三 ) 問卷調查及分析檢討 ( 四 ) 修法檢討四 我國刑事妥速審判法第 9 條之解釋及實務運作 ( 一 ) 法條解釋與學說 ( 二 ) 實務運作狀況 ( 三 ) 問卷調查結果與最高法院判決統計結果比較分析五 發現與建議 ( 一 ) 發現 ( 二 ) 建議六 參考文獻 附錄 : 一 座談會紀錄二 問卷調查資料三 赴日本京都大學法學院訪談調查心得報告 2

7 中文摘要 : 本研究計畫從法理及制度層面, 針對不對稱上訴進行比較法研究 首先, 就美國聯邦刑事上訴制度觀察, 雖然傳統見解認為提供被告上訴審查的管道並非憲法上所要求的權利, 惟一旦建立上訴審查機制,(1) 其上訴事由不得予以恣意的限制 (2) 上訴管道不得因被告經濟地位的不同而受差別待遇, 因此被告享有接受指定辯護提起上訴之權利 (3) 基於正當法律程序, 採行 惡意量刑禁止原則, 禁止發回更審之法院出於妨礙被告行使上訴權益之目的而科以較重於原審判決之刑, 以保障刑事被告之合法上訴權益 (4) 特別是基於聯邦憲法增修條款第五條所謂禁止雙重危險之規範, 對於陪審或職業法官的無罪評決, 不容許國家機關再行追訴 ; 即便該項無罪判決可能是基於某些法官諭示或證據上的錯誤, 檢察官亦不得上訴以尋求撤銷 背後主要的政策考量是避免檢察官窮盡國家龐大的資源打擊被告而可能招致無辜被告遭受處罰的風險 相對的, 在日本法上對於檢察官上訴權之限制問題, 學理上有不少論者分從解釋日本憲法第 39 條係禁止雙重危險之觀點 檢察官追訴權限抑制論 有疑者利歸被告 原則論 迅速裁判 論或上訴之性格論, 主張應限制檢察官對無罪判決之上訴 但是, 日本最高法院大法庭判決曾指出, 一審之程序與二審上訴 以及三審上訴之程序, 就同一案件而言, 無非是持續中之一個危險的各部分, 因此容許檢察官就被告之無罪判決提起上訴, 並不違反憲法第 39 條 因此, 日本刑事訴訟法基本上對於當事人的上訴權並未採取不對稱的設計 針對我國刑事妥速審判法第 8 條的運作狀況觀察發現 : 本條規定適用門檻設定必須自 第一審繫屬日起已逾六年 之時間要件存有不合理性 發回次數應 經最高法院第三次以上發回 之要件以及設定無罪次數累積之二種不同類型之間洐生不均衡等問題 本文建議除了應再透過實證研究具體掌握實務上最高法院撤銷發回之原因並比較判決結果逆轉的證據關係, 以釐清案件久懸不決的原因外, 基於無罪推定的保障, 第一審之無罪判決應具事實上推定之拘束力, 被告不受檢察官以事實誤認為由蒙受第二次被追究的風險 檢察官所剩餘的追訴權僅基於公益代表人監督裁判統一法律解釋之目的, 得以原審判決違背法令提起第二審上訴 同時, 基於上訴之目的論 上訴審之構造及追訴權窮盡等觀點, 本文認為經事實審法院累積二次無罪判決者, 檢察官對此即不得再行上訴 針對我國刑事妥速審判法第 9 條的運作狀況觀察, 檢察官及自訴人依本條規定上訴第三審的 187 件中, 經最高法院撤銷原判決並發回更審之案件僅 4 件 其中, 檢察官或自訴人援引有關刑事訴訟法第 377 至 379 條等規定之判例或司法院解釋作為上訴理由者, 最高法院均以刑事妥速審判法第 9 條第 2 項之規定予以駁回的運作, 最具爭議 本文認為從立法過程及本條之規範目的 維護自訴人訴訟權益 以及基於與非常上訴救濟管道之間之衡平觀點, 原判決如有違反第 379 條等之相關判例或司法院解釋之情形, 仍得作為上訴第三審之事由 將來, 第三審應如何設計為嚴格法律審, 應回歸刑事訴訟法整體檢討修正 關鍵詞 : 上訴權 不對稱上訴 上訴利益 追訴權 無罪推定 禁止雙重危險 3

8 Abstract A Study on Asymmetrical Appeal Our project has focused on the comparative legal systems and judicial theories about the asymmetrical appeal. According to our observations on the federal appeal system, although the traditional opinion of the Supreme Court held that it isn t a constitutional right to appeal, once there was a legitimated appeal structure: (a) there should be no abuse on the restriction of the writs in criminal procedure; (b) the limitation of the access for indigent defendants to appellate review should be in the equal protection; (c) under due process of law, vindictive sentencing is constitutionally barred to avoid deterring a defendant s exercise of the right to appeal; (d) especially due to the double jeopardy clause of the Fifth Amendment, the verdict of an acquittal and a judgment in pursuant which even based on legal erors can t be recaled by an appelate review upon an appeal by the Government. The underlying idea here is to protect an individual from being repeatedly prosecuted by the state with all its resources and power and subjecting him in a danger to be found guilty. On the contrary, commentators had interpreted Constitution Article 39 from many aspects, such as the double jeopardy theory, restraint of prosecution power, principle of In Dubio Pro Reo, speedy trial theory and the substance of appelate review, and thus suggested that appeals following the acquittal verdicts by prosecutors should be restrained. However, the Supreme Court of Japan had held that the jeopardy in the first, second and the third instance is a continuous one in the same case. Therefore, it isn t against the Constitution alowing the Government to apeal after a verdict of acquital. Hence, there isn t an asymmetric appeal structure in Japan. On Article 8 of The Criminal Speedy Trial Act (T.C.S.T.A.), we have found many problems of the element in this article like the period of the trial must be over 6 years, the times of remandment and acquittal verdicts. We suggest that the elements above should be reviewed by empirical researches on the verdicts of the Supreme Court and analyzing the reasons of remandments. Not only to clarify the reason a case costing such a long time, but also avoid the defendants being prosecuted again when the prosecutors appealing on matters of facts. We here suggest on the basis of the public interests, the prosecutors can only appeal on legal erors and shouldn t be allowed to appeal after the second acquittal verdict from the trial on matter of facts. On Article 9 of the T.C.S.T.A., in the 187 cases that the prosecutors (including the plaintiff of private prosecution) had appealed, there are only 4 cases being remanded. And the prosecutors appealed on the verdicts violating the precedents of criminal procedure code article 377 to 379 had been overruled by the Supreme Court 4

9 according to the Article 9 Section 2 of the T.C.S.T.A.. But we here suggest, according to the legislation reason, the purpose of this article, the right of a private prosecution plaintiff and the balance between the appeal system and extraordinary appeal system, about the verdicts violating the precedent of the criminal procedure code 377 to 379, the prosecutors should also be allowed to appeal. And this should be legitimated back in the Criminal Procedure Code. Keywords: right to appeal, asymmetrical appeal, advantages to appeal, power to prosecute, presumption of innocence and double jeopardy. 5

10 一 研究目的與方法 ( 一 ) 研究目的 我國的上訴制度, 近來在立法及實務運作上發生了幾項值得觀察的重大變化 首先是, 為因應我國傳統實務案件久懸未決及被告速審權遭受嚴重侵害的現象, 民國 ( 下同 )99 年 5 月制定公布了刑事妥速審判法, 其中, 有關上訴制度部分, 第 9 條規定, 案件於第一審判決無罪, 第二審 ( 含更審法院 ) 仍維持第一審所為無罪判決者, 檢察官非以判決所適用之法令牴觸憲法 判決違背司法院解釋或判例為由, 不得上訴第三審法院 第 8 條進一步規定, 案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後, 含最後之更審無罪判決已達三次以上者, 檢察官對該無罪判決, 不得上訴於最高法院 片面或不對稱的針對檢察官之第三審上訴, 於合於一定要件下改採所謂嚴格法律審, 或禁止其上訴 其次為, 受到刑事妥速審判法制定公布的影響, 檢察實務的運作也有令人矚目的不同趨勢發展 歷經 5 年多紛爭的聯電疑涉大陸蘇州和艦背信等案件, 於更一審仍經法院判決無罪後, 與傳統多仍逕為提起上訴的往例不同, 台灣高等檢察署基於檢察官就起訴之被告犯罪案件, 應負實質舉證責任, 認為本案在檢察官起訴後, 既經一 二審 ( 含更一審 ) 連續三次判決無罪, 雖尚未達妥速審判法所定不得上訴之要件, 惟檢察官倘若仍然就無罪判決一再上訴, 被告將承受更多的焦慮及不安, 有礙被告接受公正 合法 迅速審判的權利, 因此基於刑事妥速審判法立法精神, 決定不再上訴 ( 參見 : 工商時報 2010 年 10 月 8 日,< 和艦案曹興誠 宣明智無罪定讞 >) 上述妥速審判法兩項條文的規範, 廣義而言, 均屬實質上對於檢察官上訴權的限制 惟如細究觀察, 前者第 8 條乃直接禁止檢察官對於無罪判決之上訴 ; 後者第 9 條則屬包含上訴理由等上訴審結構的不對稱的調整 立法者為何片面或不對稱的限制檢察官的上訴機會及上訴理由, 其法理或政策基礎何在, 是否源自於所謂一事不再理或落實被告受無罪推定之保障? 如果要進一步貫徹此等立法意旨, 則在立法論上, 現行刑事訴訟法有關其他檢察官在訴訟程序中得聲明不服, 例如提起第二審上訴 為受判決人之不利益聲請再審等規範, 是否亦有一併研議修正的必要, 自值得檢討 另一方面, 誠如聯電案以及拉法葉軍購弊案部分被告案件無罪判決確定過程中所提供的重要論點之一, 亦即檢察官對於下級審法院之無罪判決, 即便尚未達刑事妥速審判法第 8 條所定之要件, 惟在符合何種標準或條件下仍以捨棄上訴為宜? 此種情形, 不僅事關被告免受國家機關不合理追訴之地位安定 6

11 性的保障, 更牽動民眾對於檢察權公正行使的信賴問題, 亦有進一步探究的必要 爰此, 本研究計畫擬從檢察官追訴權及當事人上訴權的觀點, 參酌妥速審判法第 8 及第 9 條的立法意旨及運作狀況 ( 第 8 條已於 2010 年 9 月施行 第 9 條則於 2011 年 5 月施行 ), 有體系的檢討刑事程序中檢察官對於法院裁判聲明不服的救濟機制應否 以及如何限制 ; 相對的, 如何擴張保障被告上訴權的相關機制的多樣而複雜的課題 ( 二 ) 研究方法 具體研究方法如下 : 由於本研究關涉之論點或課題多樣複雜, 為能分從法理 政策面及實務運作層次, 較長期的持續且有體系的進行比較法及實證研究, 因此擬以兩年為期 : 第一年先就法理及制度進行不對稱上訴之比較法研究 此部分將參酌美 日兩國有關上訴權之性質 根據及上訴目的觀等, 探討檢察官與被告之間上訴權之差異 特別是, 美 日兩國關於一事不再理效力或禁止雙重危險之規範, 如何適用至檢察官對無罪判決聲明不服的問題 其次, 第二年針對刑事妥速審判法第 8 條及第 9 條施行後的運作狀況 以及實務上檢察官捨棄上訴之原審無罪判決, 進行判決理由的分析研究, 再佐以對擔任案件之檢察官實施問卷調查或必要之訪談, 瞭解其捨棄上訴的判斷標準或考量因素 最後, 根據第一年的研究結果, 並參酌我國檢察實務有關上訴權的運作的問題特徵, 研議如何從檢察官之上訴應受權力節制 以及擴張保障被告上訴利益的觀點, 探討刑事訴訟程序上訴之救濟管道的設計問題 1 資料的收集及文獻探討 有關不對稱上訴 (asymmetrical appeal) 概念及制度的形成, 乃受美日等國 憲法禁止雙重危險 (double jeopardy) 保障被告人權觀念的影響, 因此, 比較法 的探討, 對本研究計畫的執行上有不可或缺的重要性 本計畫將先收集美國聯 邦最高法院依憲法第 5 增修條款免於雙重危險之保障而禁止檢察官對無罪判決 上訴的相關案例 以及美 日兩國有關不對稱上訴之學說, 分別探討其相關理 論與實踐經驗 藉由國外文獻的之發展脈絡, 對照我國新法之制度設計, 取其 適於搭配之制度或理論, 作為我國不對稱之上訴制度修法的參考依據 2 判決分析及問卷調查 為求瞭解刑事妥速審判法第 8 及第 9 條的實施狀況, 將收集整理高等法院 相關判決, 分析在個案上適用法定要件的判斷因素 同時, 為瞭解檢察實務對 於無罪判決捨棄上訴的判斷標準或考量因素, 以台灣高等法院及其分院檢察署 檢察官為對象, 實施問卷調查 做法上, 預定先進行有關檢察官追訴權之行使 上訴權之捨棄與否的問卷調查, 瞭解實務上檢察官對於無罪判決捨棄上訴的運 7

12 作狀況 3 座談討論法本計畫目的既然以在理論上釐清被告上訴權與檢察官上訴權之性質 依據及上訴目的觀的差異, 以及上訴制度受無罪推定原則影響為目的 因此, 如何使刑事訴訟制度參與者相互對話 交換意見, 明確找出個別角色之間的疑慮與問題所在, 實屬不可或缺之參考依據 故於第二年度針對本計畫初步研究所得, 邀請學者專家進行研討, 徵詢並交換意見, 藉以修正研究所得 二 美日比較法之整理分析 ( 一 ) 美國聯邦上訴制度概述 1 聯邦訴訟制度流程圖 美國之刑事訴訟上訴可分為直接上訴 (direct appeal) 與間接救濟 (collateral remedy), 前者係指當事人直接就對其不利之裁決向上訴法院或州最高法院 ( 或聯邦最高法院 ) 上訴, 後者係指在被告於管轄之州最高法院窮盡救濟途徑仍然無 1 聯邦訴訟制度流程圖, 摘自 United States Department Of State, Outline Of the U.S. Legal System (Bureau of International Information Programs 2004) p

13 法回復其憲法上權利時, 可向聯邦法院請求作成令狀來救濟 (review by writ), 例如人身保護令 (Habeas Corpus) 1 上訴權之性質 : (1) 上訴權並非憲法上權利 : 由於美國聯邦憲法並未就被告之上訴權作相關規定, 故在刑事訴訟制度 上, 遲至 1879 年聯邦才立法授權巡迴法庭有審查下級審之權利, 且直到 1889 年才賦予聯邦最高法院有藉由令狀 (writ) 作為間接上訴之方式給予當事人救濟 之機會 在 Mckane v. Durston 2 案中, 被告對於州法院駁回其保釋及上訴聲請聲明不 服, 聯邦最高法院就被告所提出該州有憲法上義務提供被告就有罪判決請求上訴 審審查機會之主張, 認為就有罪判決上訴並非絕對之權利, 也不是州憲法或法律 明文之權利, 就一個終局裁決請求再次審查並非普通法 (common-law) 也不是正當法律程序中的必要要素, 而是屬於一州之立法裁量 3 這樣的見解有逐漸鬆動的趨勢, 在 Jones v. Barnes 4 案中, 雖然大多數仍然維 5 持 Mckane 案之見解, 但已有不同意見出現 雖然聯邦最高法院仍然堅持上訴審 審查並非被告於憲法上之權利, 但仍然強調上訴審查是美國刑事訴訟程序上一個 重要的基本要素, 目前聯邦與各州均已立法賦予刑事訴訟被告上訴權 6, 有的州 並沒有二審法院, 重罪案件之被告向州最高法院上訴之權利仍受州最高法院裁量 之限制, 但比起 Mckane 案, 被告於此已至少有取得上訴審審查之機會 (2) 許可上訴制 如前所述, 雖然目前聯邦最高法院對於當事人上訴權並非憲法權利之見解 逐漸鬆動, 但是仍然認為上訴權屬各州之立法裁量範圍, 因此就二審來說, 由於 各州多已規定被告可至少可獲得一次救濟之規定, 故就二審之上訴而言, 被告之 上訴屬於權利上訴 7, 也就是說在各州之刑事法規定下, 被告上訴屬於其權利之 行使, 就上訴審而言, 必須受理該上訴案件, 並加以審判 但就檢察官之上訴部 U.S. 684, 14 S.Ct. 913, 38 L.Ed. 867 (1894). 3 Supra note 2, An appeal from a judgment if conviction is not a matter of absolute right, independently of [state] constitutional or statutory provisions allowing such appeal. A review by an appellate court of the final judgment in a criminal case, however grave the offense of which is accused is convicted, was not at common-law and is not now a necessary element of due process of law. It is wholy within the discretion of the State to alow or not to alow such a review. Quoted in Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 11 at 1137(2 nd. Ed. West P. 1992). See also John L. Worrall, Criminal Procedure: From First Contact to Appeal, at 438 (3 rd ed. Pearson Education Inc.2009) U.S. 745, 103 S.Ct. 3308, 77 L.Ed.2d 987 (1983). 5 Brennan 大法官與 Marshall 大法官均作成不同意見書 Wayne Lafave & Jerold H. Israel, Criminal Procedure, at 1137(West P. 1992). 6 此處所謂之上訴權係指各州立法賦予當事人至少一次獲得救濟的機會, 就多數州係指賦予當事人二審救濟之機會, 但各州規定均有所不同 例如加州之刑事程序上訴規定將案件分為重罪或輕罪而有不同管轄之上級審法院, 就重罪判決之被告部份以原則上可上訴之方式規定於 California Penal Code 1237, 而輕罪判決之被告其上訴權則是以法律列舉可上訴之案件種類方式規定於 California Penal Code 1466 (b) 7 王兆鵬, 上訴二審鴻溝之填補,< 法令月刊 >, 第 61 卷 2 期,2010 年 2 月, 頁 53 9

14 份, 則另外規定 而在第二審判決後, 由於被告之上訴權並非憲法權利, 若無特 別規定, 如被告不服二審判決提起上訴請求移審 (writ of certiorari), 此時第三審 法院 ( 通常為州最高法院或聯邦最高法院 ) 則對該上訴案件之受理與否擁有裁量 權, 也就是採行許可上訴制 8, 簡單來說, 就該案件之受理與否, 第三審法院無 須釋明理由 而該移審案件之聲請受理與否, 以聯邦案件來說, 其判斷標準有三 : a. 就被上訴之二審判決, 該聯邦上訴法院就具有聯邦重要性之問題, 其見 解與聯邦其他聯邦上訴法院或州最高法院之見解相衝突 ; 或二審審判程 序悖離一般公認之審判程序, 或容許下級審背離一般程序之審判程序 b. 州最高法院就具有聯邦法重要性之問題作成與其他州最高法院或聯邦上 訴法院相衝突之見解 c. 州最高法院或聯邦上訴法院就具有聯邦法重要性但聯邦最高法院尚未作 成意見之問題作成判決, 或就具聯邦重要性之問題作成與聯邦最高法院在相類似案件之見解相衝突之判決 9 2 上訴制度: 事後審一般認為上訴制度可分為覆審制 續審制及事後審制三種, 美國之上訴審係採事後審制 10, 原則上當事人於上訴程序中不得提出新事實或新證據, 上訴審法院係依原審之卷宗證物, 審查原判決有無違誤, 詳細已如第二章第一節所述 其中上訴審之審理範圍包含事實認定及適用法令之違誤, 二者均屬錯誤 (error), 而當事人所提出之上訴理由受未提出即視為放棄之原則 (raise-or-waive rule) 之拘束, 原則上當事人若未於原審審判程序中指出事實審法院之違誤以保留其權利, 則不得在上訴審法院中主張 上訴審涉及事實面之審理僅在於就檢察官所提出之證據認定是否足以證明所控罪名之成立 11, 而其餘法律面的違誤則依無害錯誤法則 (harmless error rule) 12 及當然發回錯誤 (reversible errors/ automatic reversal) 8 吳巡龍, 從美國上訴制度檢討我國刑事上訴審修正草案,< 台灣本土法學雜誌 >, 第 67 期, 2005 年 2 月, 頁 124 王兆鵬, 同前註 9 Rules of the Supreme Court of the United States, Rule 10: Review on a writ of certiorari is not a matter of right, but of judicial discretion. A petition for a writ of certiorari will be granted only for compelling reasons. The following, although neither controlling nor fully measuring the Court's discretion, indicate the character of the reasons the Court considers: (a) a United States court of appeals has entered a decision in conflict with the decision of another United States court of appeals on the same important matter; has decided an important federal question in a way that conflicts with a decision by a state court of last resort; or has so far departed from the accepted and usual course of judicial proceedings, or sanctioned such a departure by a lower court, as to call for an exercise of this Court's supervisory power; (b) a state court of last resort has decided an important federal question in a way that conflicts with the decision of another state court of last resort or of a United States court of appeals; (c) a state court or a United States court of appeals has decided an important question of federal law that has not been, but should be, settled by this Court, or has decided an important federal question in a way that conflicts with relevant decisions of this Court. 10 王兆鵬, 法律審之上訴審理,< 當事人進行主義之刑事訴訟 >, 元照, 初版第 1 刷,2002 年 10 月, 頁 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5, at 1199 (West P., 1992) 12 是否無害係從重要權利之侵害 (substantial right test) 與對審判結果之影響 (outcome-impact) 10

15 來審理, 無害錯誤法則在部份憲法錯誤之情形亦有適用 若上訴審法院認為原審 之判決有違誤, 原則上會撤銷原判決, 並發回原審更審, 這是採行事後審制的當 然結果 上訴審審查是否推翻原審判決之審查基準 3 上訴理由及禁止惡意量刑原則以下就美國聯邦刑事上訴程序之上訴理由以及上禁止惡意量刑原則加以介紹 : (1) 未提出即視為放棄 (raise-or-waive rule) a. 原則 : 美國之刑事訴訟制度係採當事人進行主義 (adversary system), 訴訟程序之進行原則上由當事人主導, 就上訴審法院之審理亦採事後審制, 也就是說若主導程序進行之當事人未就程序之錯誤提出異議, 而令上訴審得於事後糾正原審之違失, 對原審法院並不公平, 因此在上訴審審查中適用頻率最高的即是未提出即視為放棄法則 13 未提出即視為放棄法則係指原則上對於原審法院之錯誤, 當事人若未於原審審判中指出並保留其權利, 即不得在上訴審中主張 未提出即視為放棄法則之法理基礎除了前述之當事人進行主義外, 就訴訟 兩者來判斷 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5, at (West P., 1992). United States Department of State, Outline Of the U.S. Legal System, at 117 (Bureau of International Information Programs 2004). 13 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5 at 1158 (West P., 1992). 11

16 進行之公平性而言, 當事人於得主張權利時, 即應該提出主張, 始可讓他方有回 應反駁之機會, 若未於原審提出, 又使其可以在上訴審中主張, 將會造成對造程 序利益上之不公平 另外命當事人須適時提出其權利主張也有助於審判效率之提 昇 訴訟經濟之促進, 尤其就訴訟經濟而言, 在採行事後審制之美國, 若另當事 人得在原審未主張的情況下, 另外在上訴審指摘原審之違失, 若上訴審認為該主 張有理由, 即會發回原審更審, 對國家及當事人來說, 又必須另外耗費可觀之時間與費用 14 b. 例外 : 就未提出視為放棄原則亦有下列例外情形, 當事人若未於原審提出異議, 仍可於上訴審中提出 15 : (a) 若當事人因法律之規定而無法在適當時機或沒有機會提出時, 仍可將 之作為上訴理由 ; (b) 有關審判權之錯誤, 若原審未針對審判權錯誤主張, 仍可在上訴審提 出 ; (c) 基於整體司法經濟之目的, 若該違誤在之後的其他審判程序仍有發生 的高度可能性或該爭議係關於公共政策或被大眾矚目者, 類似我國法上 之 統一法令解釋之目的 ; (d) 明顯錯誤 (plain error), 係為防止司法的不正義 16 (miscarriage of justice), 避免堅持當事人進行主義而造成之公平正義目的之不達, 若原 審之違誤屬於明顯錯誤, 即令當事人在原審未主張, 原審法院得依職權 直接更正, 上訴審法院得依職權審查 就最後之明顯錯誤來說, 各州對於明顯錯誤之判斷標準均有不同規定, 就 聯邦案件而言, 明顯錯誤係指該明顯之錯誤或瑕疵影響當事人重要權利者 17, 各 州所採之用語均為相類似之嚴重的 異常的 高度偏見的 明瞭的或不更正會導 致司法不公等 18 但也有部份州將明顯錯誤作類型化規定, 一般來說違反憲法規定之錯誤比較會被視為明顯錯誤 19 聯邦最高法院於 Johnson v. United States 判決根據先前之案例歸納提出明 14 王兆鵬, 前註 10 書, 頁 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 4 at 王兆鵬, 前註 10 書, 頁 Fed. R. Crim. P. Rule 52(b): Plain erors or defects affecting substantial rights may be noticed although they were not brought to the atention of the court. 18 王兆鵬, 前註 10 書, 頁 Yale Kamisar, Wayne R. LaFave, Jerold H. Israel, and Nancy King, Modern Criminal Procedure, at 1560 (West Group, 10ed, 2002). 20 Johnson v. United States, 520 U.S. 461 (1997), 本判決中所明確提出之標準較為簡略 : (1) 必須有錯誤存在 ;(2) 該錯誤必須明顯 ;(3) 該錯誤所影響者為重要之權力, 若符合前三要件, 上訴法院雖可裁量審酌是否主動審理該錯誤, 惟仍應注意該錯誤是否司法公平 司法之廉潔性 (integrity) 或司法程序於公眾之名譽 21 主要為 United States v. Olano, 507 U.S. 725 (1993),

17 顯錯誤之初步要件, 並持續加深發展至今, 關於明顯錯誤之要件即包含以下 22 : (a) 必須有錯誤發生 ;(b) 該錯誤至為明確而非僅為可能有爭議之錯誤 ;(c) 該錯誤所影響者為重要之權利, 且該錯誤將會影響判決結果, 以及 (d) 該錯誤嚴重影響司法公平 司法之廉潔性 (integrity) 或司法程序於公眾之名譽 但是目前能夠以原審法院有明顯錯誤而成功上訴之例子非常少, 誠如先前所述, 在當事人進行主義之限制下, 是否於原審提出異議通常會被視為當事人之訴訟策略, 若法院認為辯護人係故意不提出異議時, 通常都不會認為該違失為明顯錯誤 (2) 無害錯誤法則 (Harmless Error) 有關原審判決之法律錯誤, 依聯邦最高法院之見解可分為當然發回錯誤及無害錯誤 在英美法之發展中, 早期上訴法院一旦發現原審法院之錯誤, 幾乎一概發回原審重審, 此即為有害錯誤法則 23, 在採陪審制之英美法下, 理論上若上級審發現下級審之錯誤, 為避免書面審理之上訴審推翻陪審團所作成之裁決, 故應以發回更審為原則, 但是審判程序難免發生錯誤, 反覆發回更審造成訴訟延滯, 往往判決尚未確定, 當事人就已死亡, 因此英國國會於一八七三年制定法律, 規定若該審判錯誤非實質錯誤 (substantial wrong) 或未達將導致司法不正義之程度, 上級審法院無須發回更審 24 而在美國, 雖然一開始繼承英國法的有害錯誤法則, 但實務上太多案件係因不影響判決結果的錯誤而遭上訴法院撤銷發回, 故於 1919 年, 聯邦法規制定了無害錯誤法則, 並成為許多州效法之基礎, 於 1960 年代, 全美各州均已採用無害錯誤法則 25 在聯邦刑事訴訟規則中規定, 上訴法院若認為原審之判決確實有違誤, 於事實審之架構下, 原則上必須撤銷原判決並發回原審法院更審, 原審法院必須重新召集陪審團 進行相關證人之詰問等等審判程序, 對於司法資源明顯耗費甚大, 因此若該錯誤對於當事人之重要權利並無影響, 則為免司法資源之無謂浪費, 上訴審法院可審酌選擇維持原判決 United States v. Marcus(560 U. S. (2010) (Docket No )) 案中, 被告 Glenn Marcus 認為原審法院就其連續犯之數行為橫跨修法前後, 未於審判中指示陪審團應僅就被告於修法後入罪之行為加以審理, 導致陪審團有可能僅就被告之修法前行為形成心證而作成有罪判決, 有違聯邦憲法第 1 條第 9 項第 3 款之不溯即既往原則, 被告雖未在原審即時提出此項抗辯, 但認為這是一個明顯錯誤, 因而以此上訴聯邦第二巡迴法庭 聯邦第二巡迴法庭則認為在陪審團有可能僅就修法前之犯罪行為作成有罪裁決的前提下, 原審法院未於審判中闡明, 致陪審團就被告之全部連續數行為作成有罪判決即已違反憲法, 因而認定為一明顯錯誤而撤銷原有罪判決, 檢方於是向聯邦最高法院聲請移審令 (writ of certiorari), 聯邦最高法院就原審之違失認定不合第 3 及第 4 個要件, 並非明顯錯誤, 因而撤銷聯邦第二巡迴法庭之判決 23 Exchequer Rule, 國內學者將之譯為有害錯誤法則 王兆鵬, 前註 10 書, 頁 王兆鵬, 同前註 25 Wayne LaFave, Jerold Israel, Nancy J. King and Orin S. Kerr, Criminal Procedure, at 1320 (West P., 5 th, 2009). 26 Fed. R. Crim. P. Rule 52(a): Harmles Eror. Any eror, defect, iregularity or variance which does not afect substantial rights shal be disregarded. 13

18 無害錯誤法則即是上訴審法院於受理該上訴案件後, 用以判斷該法律錯誤 是否足以影響判決結果進而有推翻原判決必要之審查標準 而該法律錯誤若於結 果有影響, 聯邦最高法院針對是否因此推翻原判決, 依據系爭問題是否牽涉聯邦 憲法所保障之權利而有不同判斷標準 : a. 無害錯誤之定義及判斷標準 : 此類錯誤多屬於證據法上或程序法上之錯誤 27, 由於許多屬於各州立法自 由, 故在適用此類法律之解釋上不受聯邦最高法院之見解拘束 無害錯誤係指該 法律錯誤並未侵害被告之實質權利或該法律錯誤之存在並不會影響判決結果, 上 訴審應認該錯誤為無害錯誤, 反之, 上訴審即應撤銷原審判決並發回更審 至於 如何判斷該法律錯誤之存在與否將影響判決結果, 主要有四個標準 28 : (a) 正確結果 : (b) 極充分證據 (c) 重複證據 (d) 該錯誤是否影響判決結果 : 影響心證 目前幾乎已經沒有法域採用 正確結果 這個標準, 除了因為審酌全案所 有證據來判斷原審審判結果是否正確, 將會導致上訴審介入事實審理外, 採用這 29 個標準也會導致被告受公平審判之權利遭到侵害, 所以在 kotteakos 案中, Rutledge 大法官就指出上訴審法院應該評價的是該法律錯誤對於心證的形成有 何影響 (effect on the judgment test), 現今多數見解也是以這個概念為出發點 現在多數州係採用該錯誤是否影響心證的標準, 也就是說該錯誤是否會對陪審團 之心證造成影響, 包括如果本案存在有其他極具證明力或同樣會使罪名成立之合 法證據, 則相較之下該錯誤對本案判決之結果影響也就顯得相對輕微, 則該錯誤 就可能被認為無害 30, 這樣的標準實質上已經包含極充分證據 重複證據兩個標 準 b. 於判決結果無影響之心證門檻 : 而法院就該法律錯誤是否無害不論採何種判斷標準, 就錯誤影響判決結果 之可能性, 法院應形成何程度之心證, 各州亦有不同之標準 例如加州最高法院 就認為除非有合理可能性認為該瑕疵不存在會使結果更有利於被告, 上訴審應維 27 聯邦最高法院於 Rose v. Clark(479 U.S. 570, ) 判決中歸納列舉以下錯誤屬於適用無害錯誤法則 : 未容許對證人之偏見進行反詰問 (failure to permit cross-examination concerning witness bias) 剝奪被告審判中之在場權(denial of right to be present at trial) 就被告之拒絕作證形成不當評價 (improper comment on defendant's failure to testify) 准許被告未受律師協助時所進行之指認作為證據 ((admission of witness identification obtained in violation of right to counsel) 准許被告未受律師協助時之自白作為證據 (admission of confession obtained in violation of right to counsel) 以及准許違反聯邦憲法第四修正案搜索扣押規定所取得之證據 (admission of evidence obtained in violation of the Fourth Amendment) 等 28 王兆鵬, 前註 10 書, 頁 Kotteakos v. United States, 328 U.S. 750 (1946). 30 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5, at 1162 (West P., 1992). Yale Kamisar, Wayne R. LaFave, Jerold H. Israel, and Nancy King, supra note 20, at

19 持原判決 但最高法院於 Chapman v. California 案中, 則採取較嚴格的心證標準 : 於 涉及聯邦憲法所保障權利之案件中適用, 上訴審僅在有超越合理懷疑之確信 (beyond a reasonable doubt) 認定該錯誤不會對該判決結果發生影響時才會維持原 判, 若未有該確信, 該錯誤即非無害錯誤, 也有許多州採取此較為嚴格之心證程 度 33 Chapman 案判決同時也提供了二階段的無害錯誤判斷標準 : (a) 先判斷該錯誤屬於無害錯誤或者當然發回錯誤之適用範圍 ; (b) 若該錯誤適用無害錯誤法則, 則法院必須以 Chapman 案判決所訂之標 準來判斷該錯誤對原審判決造成之影響 (3) 當然發回錯誤在前述 Chapman v. California 判決中, 聯邦最高法院除表明並非所有與憲法有關之錯誤均為當然發回之錯誤外, 並明確指出 於審判中使用不具任意性之自白作為對被告不利之證據 (using a coerced confession against a defendant in a criminal trial) 34 剝奪被告受律師協助之權利 (depriving a defendant of counsel) 35 法官違反中立 (trying a defendant before a biased judge) 36 等情形嚴重影響審判之公平, 所以相對於前述之無害錯誤, 應為當然發回之錯誤, 但並未明確提出一套判斷標準 經過十四年後, 聯邦最高法院在 Arizona v. Fulminante 37 判決中, 明確將涉及聯邦憲法所保障之權利的法律錯誤分為兩種 : 結構性瑕疵 (structural defects) 與審判錯誤 (trial error), 若該錯誤屬於結構性瑕疵, 例如受律師協助之權利以及法官違反中立, 因為該瑕疵已影響訴訟程序之架構 (the framework within which the trial proceeds), 則為當然發回錯誤 ; 若該錯誤屬於審判錯誤, 例如採用不具任意性的自白, 則為無害錯誤之適用範圍 38 又在當然發回錯誤中, 持續引發爭議的也包含違憲錯誤是否均為當然發回錯誤, 但從 Chapman 案之後, 聯邦最高法院逐漸明白宣示並非所有違憲之錯誤 31 People v. Watson, 46 Cal.2d 818 (1956). 32 Chapman v. California, 386 U.S. 18 (1967). 被告 Chapman 與其同夥被控擄人勒贖 強盜及謀殺等最, 於一審審判中, 被告等並未出庭作證, 檢察官即就被告之未出庭作證作出不利之推論, 本案一審判決被告等有罪 於上訴審中, 聯邦最高法院認為檢察官於法庭中該不利之推論確實剝奪了被告憲法上之權利 ( 不自證己罪 ), 被告並主張由於該錯誤為涉及憲法之法律錯誤, 上訴審應撤銷原判決, 加州最高法院認定該錯誤屬於無害錯誤, 但聯邦最高法院提出涉及聯邦憲法之法律錯誤案件, 雖然並非理所當然應一概予以發回 ( 判決中亦提及侵害某些類型憲法權利確實為當然發回之錯誤 ), 但若無超越合理懷疑之確信可認定該法律錯誤於結果無害, 即應將該判決撤銷並發回, 聯邦最高法院最後撤銷原審判決並發回重審 33 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5, at 1163 (West P., 1992). 34 Payne v. Arkansas, 356 U.S. 560 (1958). 35 Gideon v, Wainwright, 372 U.S. 335 (1963). 36 Tumey v. Ohio, 273 U.S. 510 (1927). 37 Arizona v. Fulminante, 499 U.S. 279 (1991). 38 這部份的認定也就推翻了 Chapman 案判決之見解 15

20 均為當然發回錯誤, 也就是說特定的違憲錯誤仍有被認定為無害錯誤的可能, 雖然目前聯邦最高法院仍然沒有提出一個明確的判斷標準, 但從 Chapman 判決中可以肯定的是若一個違憲錯誤被認定為無害錯誤, 則其適用心證標準, 自然應採較嚴格的審查標準 (4) 惡意量刑禁止原則 此原則之出發點在於 : 被告於一審有罪判決後上訴, 上訴審將原審判決撤銷 並發回更審時, 更審法院可否處以較原一審判決更重之刑罰? 是否違反美國憲法 第五修正案之雙重危險禁止原則? 惡意量刑禁止原則 (the prohibition against Vindictiveness) 係指基於憲法第十 四修正案之正當法律程序, 聯邦最高法院認為若法院於更審時所判處之刑度較原 審為加重時, 應推定其為惡意, 除非法院能提出事實與理由就加重非出於惡意加 以說明並推翻該惡意推定, 否則該加重之判決即違背了正當法律程序 惡意量刑禁止原則之爭點包含如何判斷量刑法官之惡意 前後兩次審判之量 刑者是否必須相同以及被告認罪協商後上訴, 上訴審將該程序撤銷並發回更審 後, 是否也適用本原則 關於量刑者是否須相同, 聯邦最高法院認為若第一是審判係由陪審團量刑, 但更審為法官量刑之案件, 因為不同裁判者間不會存有惡意也無法對被告增加量刑 ( 更審法官亦為第一次對被告量刑 ), 故不適用惡意量刑禁止原則 39 而若前後 兩次量刑所屬程序不同時, 因為兩次量刑所考量之基礎不同, 就更審法官加重量 刑本身係出於惡意並無合理之可能性, 且認罪協商程序已經撤銷, 第二次之刑度 亦無從與不存在之第一次判決比較, 故不適用惡意量刑禁止原則 關於判斷惡意加重量刑之標準及 加重 之判斷標準藉由聯邦最高法院作成 之相關判決簡述如下 : a. North Carolina v. Pearce 惡意量刑禁止原則始於 North Carolina v. Pearce 案 40, 被告 Pearce 因 強制性交與傷害罪被法院判決有罪並處以十二至十五年之徒刑, 服刑幾年 後, 被告獲得上訴審撤銷其原判決並發回更審 更審法院仍舊判決被告有 罪, 並判處了八年有期徒刑, 至此加上 Pearce 先前以服刑之刑期以超過 第一次判決之十五年有期徒刑, 被告於是向聯邦法院聲請人身保護令 (habeas corpus) 在本案中, 聯邦最高法院認為憲法並未禁止在被告第二次被定罪時 加重刑度, 故雙重危險禁止原則並不包含禁止再次定罪時判處更長之刑 期, 但是在雙重危險禁止原則之下, 被告於更審前所服之刑期應一併記入 前後所判決之刑期 而是基於正當法律程序之要求, 為免法官出於報復之心態對被告加 39 Colten v. Kentucky, 407.S. 104 (1972); Chaffin v. Stynchcombe, 412 U.S. 17 (1973). 40 North Carolina v. Pearce, 395 U.S. 711 (1969). 16

21 重量刑, 於更審時原則上不應對被告科以較原審更重之刑罰, 除非法院能 明確提出被告於第一次判刑之後有可被證實之行為, 並以該行為作為加重量刑之理由 41 在 Pearce 案之後, 由於將加重量刑事由限定在第一次判刑之後, 導 致範圍過於狹隘, 各州法院在適用上發現了諸多不公平及浪費訴訟資源之 現象, 於是聯邦最高法院於 Wasman v. United States 判決中對上述之標準提出修正 42 b. Texas v. McCullough 43 : 本案之爭點包含 : 1 不同量刑者是否適用惡意量刑禁止原則 : 本案被告 McCullough 因謀殺罪而受審, 第一次審判時, 被告選擇由 陪審團量刑, 於判決後, 上訴審以檢察官之起訴有不當行為 (misconduct) 准許被告重新審判之聲請, 案件發回重審, 第二次審 判時, 主持該審判之法官與原審相同, 檢察關於第二次審判時傳喚 了兩個原審未傳喚之證人, 證實被告為共同犯罪之行為人中殺死被 害人之人, 更審法官於是基於此新事實加重量刑 聯邦最高法院對此延續其一貫見解, 認為不適用惡意量刑禁止原則 已如前述 2 可否已第一次量刑前之行為作為加重量刑之事由 : 聯邦最高法院提出 客觀資訊 (objective information) 之判斷標準, 認為惡意量刑禁止原則之出發點來自於保障被告之上訴權及使量刑 更為妥適, 雖然若更審可以考量足以加重被告量刑事由之客觀資 訊, 造成更審知刑度較原審為重, 會使被告畏懼上訴, 但這樣的寒 蟬效應 (chilling effect) 在憲法上並不構成禁止法官於量刑時將相關 資訊納入考量之事由 就本案來說, 更審中傳喚的兩名新證人之證詞使檢察官之關鍵證人的證詞可 信度大為提高, 而且客觀地證實了被告在整起謀殺罪中佔主導地位, 另外也凸顯 出被告於上一個刑期屆滿出獄不久後馬上又犯案, 相較於常人對社會之危害的確 較大, 這些都足以作為加重量刑之正當事由, 因此認為更審法官加重量刑並未違 反惡意量刑禁止原則 41 但也有部份大法官提出不同意見,White 大法官便在部份協同意見書中表示作為加重事由之行為只要是為原審法官於量刑時所不知者即可, 不應限定在第一次判刑之後發生者始得作為加重事由,Id, 395 U.S., at751. 另外 Black 大法官則在部份協同部份不同意見書中表示他並不認為聯邦最高法院基於憲法上正當法律程序之規定有要求法官提出加重量刑事由之權利, 惡意任何時點都可能存在, 形成惡意之原因也不勝枚舉, 因此過去聯邦最高法院並未要求法官於量刑時應提出明確之量刑事由, 故在更審也應該尊重法官在量刑上之裁量權 42 但本案聯邦最高法院並未就 Pearce 案之見解作大幅度修正, 僅是說明被告於第一次判刑之後另外或其他有罪判決時, 該有罪判決亦得作為加重量刑之事由 Wasman v. United States, 468 U.S. 559 (1984). 43 Texas v. McCullough, 475 U.S. 134 (1986) 17

22 ( 二 ) 美國法上之雙重危險禁止原則 美國憲法第五修正案 : 任何人均不應因同一罪名而受兩次生命身體之危 險 就字面上看來似乎僅指單一程序就同一犯罪重複審判個人, 但是在聯邦最 高法院的解釋下, 本條的適用遠超過上述的文義解釋範圍 雙重危險禁止條款散 見於美國許多其它法律條文中, 隨著聯邦最高法院就不同個案所作成之判決解釋, 顯示出雙重危險原則之內涵本身是浮動的, 會隨時代演進而有不同發展 44 而就雙重危險條款中最重要也直接的就是再行審判 (retrial) 的部份 再審 的部份可以區分為 :1. 同一審判權中之同一罪名 ;2. 不同審判權中之同一罪名 (Dual Sovereignty) 其中比較有爭議的是同一審判權中, 不同法律規定中之同一罪 名, 是否為雙重危險禁止原則所適用? 本文所討論的重點在於雙重危險禁止原則 下對檢察官之上訴權限制, 上述雙重危險禁止於再審部份之爭議, 並非本文重 點, 故僅就雙重危險中之立法目的及危險附著之時點加以說明 1 理論沿革 (1) 普通法之發展 早在西元前 355 年, 希臘法學家迪摩西尼 (Demosthenes) 即已主張法 律禁止對同一人就同一事件進行二次審判 而這個法理延續到 13 世紀, 英 國普通法 (common law) 因其刑事訴訟體系之發展 45, 而出現在無罪判決 後 (autrefois acquit) 以及有罪判決後 (autrefois convict) 的規定, 被告在判決後, 可以以該判決對抗國家就同一事實再行追訴 46 早期英國法關於雙重危險禁止條款之適用範圍僅限於 判決後, 分別 有 : 禁止無罪判後再次審判 (autrefois acquit) 禁止有罪判決後的再次審判 (autrefois convict) 已被剝奪民事行為能力 (autrefois attaint) 以及對已獲赦免的被告 (former pardon), 不得再次對其進行審判 47 (2) 美國憲法第五修正案 美國繼受英國普通法後, 在憲法第五修正案中規定了人民在刑事案件 中的權利, 包括除法定特殊情形外, 未經大陪審團起訴不能進行審判 雙 44 Blackmun 大法官在 United States v. DiFrancesco 判決 (449 U.S. 117, 101 S.Ct. 426, 66L.Ed.2d. 328 (1980).) 中提及, 最高法院在過去 10 年中已經審理過 20 件以上之雙重危險的案件, 其中聯邦最高法院認為雙重危險條款並不是一個可以隨便運用的條款, 在反覆論證推敲的同時也浮現出許多基本原則被作為本條款的實質內涵 45 在 13 世紀時, 英國普通法的審判分為皇室法庭與宗教法庭, 因為審判體系的重疊, 故發展出雙重危險的概念 46 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 11 at (West P. 1992). Joshua Dressler & George C. Thomas III, Criminal Procedure: Principles, Polices and Perspectives at 1306 (2 nd ed. 2003) 轉引自蔡羽玄,< 以一事不再理論檢察官之上訴權 >, 台大法學論叢, 第 40 卷第 2 期,2010 年 8 月, 頁 沈宜生, 刑事不對稱上訴制度, 國立政治大學法律研究所博士學位論文,2010 年, 頁 20 18

23 重危險禁止 證人之拒絕證言權 剝奪人民之生命 自由或財產應經正當 法律程序 徵收人民財產應予補償等 48, 其中關於雙重危險禁止中所謂的 生 命 身體 之危險, 普遍認為包含死刑 無期徒刑 有期徒刑及罰金刑, 聯邦最高法院則認為此條款延續普通法之概念 (autrefois acquit 及 autrefois convict 所指的判決包含對重罪 輕罪及微罪 (misdemeanors) 所作成之裁 決 ), 適用於所有刑事案件 49 而早期美國憲法第五修正案所規定的雙重危險禁止條款僅適用在聯邦 50 案件, 但是在 Benton v. Maryland 判決之後, 聯邦最高法院將第五修正案 51 連結到第十四修正案之正當法律程序, 進而使雙重危險條款適用到聯邦各 州 2 雙重危險禁止原則之核心價值 關於雙重危險禁止原則之立法目的 核心價值, 傳統學說上有許多討論, 認為包含 : 避免冤獄 防止騷擾被告 避免漫長的審判所帶來的痛苦 確保 裁決的終局性 禁止重複處罰等 52, 惟從聯邦最高法院所作成的判決見解來分 53 類, 本文以為本原則的核心價值應在於維持裁決之終局性與對被告之保護, 並在此前提下衍生出前述之避免冤獄 避免訴訟延滯等各種效果 (1) 裁決終局性 (Verdict Finality) 的維護 就雙重危險禁止原則下裁決終局性之維護功能, 如同 Blackmun 大法官 54 在 DiFrancesco 案判決中所提到的, 關於 裁決之終局性 (Finality of Judgment) 的解釋通常會是雙重危險禁止原則所要保護的標的 之一, 而且是較為重要的部份 55 如果容許一個終局裁決作成後, 因為一些程序上的瑕疵而產生效力上的 變化, 進而得以對被告再行審判, 人民便會對司法喪失信心, 認為訴訟並 無實益, 法院也因此會一再重複審理同一個案件, 由這個想法出發即可推 48 The U.S. Constitution Amendment 5 th : No person shal be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use without just compensation. 49 Ex parte Lange, 85 U. S. 163 (1873) U.S. 784 (1969). 51 The U.S. Constitution Amendment 14 th section I: Al persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due proces of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. 52 王兆鵬, 一事不再理, 自版, 初版第 1 刷,2008 年 4 月, 頁 9-15 蔡羽玄, 前揭註 18 文, 頁 判決終局性的維持是否為雙重危險禁止原則之核心利益在學說上有不同看法, 有認為應是基於對人民之保障制定雙重危險禁止原則, 進而發生了維護判決終局性的間接效果 王兆鵬, 同前註, 頁 United States v. DiFrancesco, 449 U.S. 117, 101 S.Ct. 426, 66L.Ed.2d. 328 (1980). 55 Id., at

24 理出維護裁決終局性之目的, 除了保護被告免於承受被追訴之壓力外, 應 尚有節省訴訟成本及避免積案之目的 相較於維持訴訟經濟之目的, 聯邦 最高法院認為前者應為維持裁決終局性之主要目的 56 就像在 DiFrancesco 判決中所解釋的一樣, 藉由雙重危險條款中關於裁決 終局性 (finality) 及 安定性 (integrity) 之維護, 聯邦最高法院從許多不同面相來檢視政府 違反雙重危險禁止原則重複追訴的不利結果 既然雙重危險禁止原則的中心概念在於裁決之終局性, 是否因此雙重危 險原則應該也只適用於終局裁決作成後之審判程序? 如前所述早期普通法 上雙重危險禁止原則所適用之抗辯事由為無罪判決 有罪判決與處罰 (pardon), 若延續這樣的看法, 的確會認為雙重危險禁止僅適用於終局裁 決作成後之程序 然而, 聯邦最高法院認為在普通法的概念下, 裁決終局 性保障被告之功能將會被剝奪 57 例如審判在終局裁決作成前, 因為一特定 訴訟行為而生之法律效果即被終結, 進而剝奪了被告取得無罪判決的機 會, 在這樣的情形下容許檢察官對被告重複追訴, 任其規避一個可能發生 的無罪判決的終局性, 會讓檢察官可以藉由讓審判程序提早結束取得一個 重新組成陪審團並對被告重新審判的機會 因此, 聯邦最高法院認為此時雙重危險禁止原則在 存在有終局裁決 上的堅持, 反而隔絕了被告 讓自己的審判於進行中之審判庭終結 這個 重要權利之保護, 因此應認為在終局裁決作成前即有本原則之適用 58 放棄 在 存在有終局裁決 要件上之堅持不只是防止了檢察官藉由操縱審判終 結的時點來取得重新追訴的機會, 就算沒有前述檢察官之操縱, 被告之權 利還是會因為審判並非以判決終結而受到侵害, 每個陪審團都有其特性, 比起新的陪審團, 現有之陪審團的立場可能會比較傾向被告, 同時, 先不 論在事實認定上可能發生的差異, 如果政府可以再行追訴, 他就會藉由第 一次審判之經驗取得辯方攻擊防禦策略以及知悉自己策略之弱點的優勢, 這也是雙重危險禁止原則另一個想要間接禁止的結果 59 維護裁決之終局性 ( 尤其是無罪裁決的終局性 ), 同時也會促使檢察官在 審判前積極且充分蒐集證據, 不會為了一定目的而濫行起訴, 在審判中也 會盡力盡力舉證促進真實之發現, 提昇其追訴品質, 法院於審理時也會基 於雙重危險的規定, 而謹慎審理, 進而達到訴訟經濟之效果 但是從另一方面來說, 可以看出聯邦最高法院雖然將雙重危險禁止原則 之作用定位在維護裁決效力的安定性這個核心利益, 但亦認為在必要時 ( 如 前述那些潛在的傷害 ) 也有可以為其他利益而稍作退讓, 這樣的見解相較 於維護判決終局性這個絕對標準, 也賦予了個案解釋的衡平空間 56 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 12 at Id., at Wade v. Hunter, 336 U.S United States v. DiFrancesco, supra note 12, at

25 (2) 保障被告之權益關於雙重危險禁止原則的立法目的,Blackmun 大法官在 DiFrancesco 案判決中引述 Black 大法官在 Green v. United States 60 判決中經常被引用的意見, 指出雙重危險的制度設計目的在於 : 憲法上雙重危險禁止之制定目的在於保護個人免於就同一罪名反覆被追訴直至獲判有罪之風險 其中包含的是在英美法體系中根深柢固的一個概念 : 不應容許擁有充足資源及強大權力的國家執意就以審判過的罪名反覆對個人入罪, 使他承受不名譽 金錢損失 精神折磨及逼迫他生活在焦慮不安的狀態下, 然後使得就算是無辜的人也會被判有罪 a. 無辜被告之保護關於無辜被告之保護是從 Blackmun 大法官所謂的無罪判決對於被告之 特殊重量 (special weight) 出發的, 而這個所謂的 刑事終局判決的公眾利益 (public interest) 在這邊會被認為 太過重要以至於就算無罪判決之作成是建立在嚴重錯誤的基礎上, 該受無罪判決之被告仍不應被再次追訴 61 這個 絕對終局性 (absolute finality) 的基礎即建立在 縱使有錯誤判決發生的可能性, 容忍檢察官藐視原審判決並許其再次追訴所生的高風險仍然無法讓人接受 這樣的前提上 62, 也就是說縱使原判決有發生錯誤之可能性, 但是一旦開啟了讓政府可以再次追訴的大門, 對無辜被告來說遭受冤獄的機率變大幅提高, 因此為避免發生冤獄並保護被告, 在雙重危險禁止原則之下, 就無罪評決部份應具有絕對之終局性 尤其在美國法上, 由於陪審團本身具有代表社會良知參與審判之性質, 因此在陪審團審判中通常不能避免陪審團依其特殊權力無視證據作成無罪評決的可能性 ( 故也有認為禁止雙重危險原則的立法目的之一在於維持陪審團作成無罪評決的權力 63 ), 因此若在無罪評決的絕對終局性上讓步, 等於是接受一個無罪評決會因為一些程序上瑕疵而失去終局性, 直到多次審判中某梯次的陪審團作成有罪評決為止, 而一個經過反覆審判而生的評決, 其發生冤獄的風險高到讓人無法容忍對無罪評決之絕對終局性作任何例外解釋, 因此為保障無辜被告之權益, 應保持無罪評決之絕對終局性, 如果被告的清白已經透過一個終局判決確認了, 透過雙重危險禁止原則之適用, 憲法就會因此推定第 U.S. 184 (1957). 檢察官於一審以一級謀殺罪起訴被告 Green, 一審之陪審團作成二級謀殺罪之判決, 被告上訴後, 二審法院認為上訴有理由發回更審, 在更審中檢察官又再度請求以一級謀殺罪為判決, 法院也以一級謀殺罪作成判決 聯邦最高法院認為在第一次審判中, 法院及陪審團已就一級謀殺罪為實質審理, 成立二級謀殺罪等於認定一級謀殺罪不成立, 因此被告就一級謀殺罪之控訴已經經歷完整風險, 故檢察官於更審中請求以一級謀殺罪作成裁判違反雙重危險禁止原則 61 Arizona v. Washington, 434 U.S. 497 (1978). 62 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 12 at 蔡羽玄, 前揭註 18 文, 頁

26 二次審判是不公平的 b. 有罪被告之保護 就被告權利保護而言, 雙重危險禁止原則在無罪判決中可以發揮 避免前述不公平現象之功能, 在有罪判決中也是一樣的 對接受審判 的被告來說, 整個審判程序為其所帶來的就是持續至審判結束之焦慮 不安, 因此一個被判決有罪的被告也會想要單純的接受判決並結束整 個審判 事實上容許檢察官在有罪判決作成後再行追訴的結果之一就是給 國家一個尋求更重罪刑之判決的機會 而就被告有平靜接受自己的有 罪判決之權利而言, 聯邦最高法院也表示如果就被判決有罪之被告來 說, 允許檢察官再行追訴所造成的最大不利益不在於再次被定罪, 而 是緊接在第二次有罪判決之刑罰, 這也正是憲法所要避免的實際危 險, 因此在 DiFrancesco 案之判決中也引用 North Carolina v. Pearce 判決 中提到的 : 雙重危險條款所要限制的是在無罪判決後就同一罪名的第 二次審判 在有罪判決後就同一罪名的第二次審判以及就同一罪名所為之多重刑罰 64 從對被告之保障為基礎, 雙重危險禁止原則也會產生禁止重複處罰的效果, 被告的行為觸犯了同一法域下的不同罪名, 如果在 同一罪名 之範圍內, 重複追訴就會被雙重危險禁止原則所禁止, 進而產生不重複處罰的效果 而不論是或判無罪之被告, 或被判決有罪之被告, 從避免人民受漫長訴訟折磨的角度出發, 雙重危險禁止也會發生速審的效果 而聯邦最高法院在 Green 案判決中提到雙重危險禁止原則亦有避免政府壓迫 (government oppression) 之功能, 但是相較於刑事審判程序對無辜被告的所產生之威脅, 避免政府濫權顯然是較為次要的功能, 雙重危險禁止原則能避免國家透過刑事追訴將額外的負擔強加在 ( 無論是清白或有罪的 ) 個人身上讓他去承受由重複追訴所造成的不名譽 財產損失及精神折磨等不正待遇 雙重危險條款就學說上的討論而言, 多分為兩派, 一類認為係有多重目的的憲法保障, 另一派則認為是憲法上為了保障 判決之終局性 而設 65 然而這兩種見解彼此間並不互斥, 甚至必須互相參考折衷, 因此雙重危險禁止在不同的個案中, 基於不同的價值考量就會出現不同的判斷標準 雙重危險 U.S. 711, 89 S.Ct. 2702, 23 L.Ed.2d. 656 (1969). 其中就避免多重處罰部份而言, 該保障之絕對性並不如該判決之文義所表示的程度, 而且較多討論著重在該多重處罰是否逾越了同一罪名所能判處的刑罰或其無法使先前就同一罪名所處的刑罰更完備 Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel, supra note 12 at Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 12 at

27 原則之內涵也會隨著時間而有所改變 事實上, 也有見解認為雙重危險雖有 其歷史源由但並非類似正當法律程序之概念 66, 事實上在個案中有時法院也會 出現超出本原則歷史內涵的解釋 例如在 同一罪名 的討論上, 法院通常會傾向當時現有的普通法以外 的方向去解釋, 因為過去並未有如同現在的完整審判紀錄, 無法完全將過去 67 的判決見解直接適用在本案中 Grady v. Corbin 判決中即跳脫了傳統就 同 一罪名 為兩罪名間構成要件比較的標準, 而是以一罪之犯罪行為是否以另一罪之犯罪行為作為其實行行為之基礎來判斷 而就 有終局裁決存在 之要件上, 在 Asche v. Swensen 案中, 聯邦最 高法院認為禁反言 (collateral estoppel) 原則實為憲法第五修正案中之雙重危 險禁止原則之基礎, 故在本案中第一個陪審團既然已經認定共同被告之一並 非行為人, 則按禁反言原則, 應認被告在憲法上有不再就同一罪名受審之權 利, 雖然本案不同於傳統見解自雙重危險禁止原則來維護被告不因同一罪名 受第二次審判之權利, 但也承認禁反言原則包含於雙重危險禁止原則之內涵 中 從以上的敘述可以看出, 聯邦最高法院對於雙重危險禁止原則的解釋與 適用, 本身就錯綜複雜, 所以許多學者也批評雙重危險禁止制度的體系不連 續且雜亂無章, 多過於偏向技術性解釋, 容易被檢察官及法官操縱 70 事實上 聯邦最高法院自己也曾經在 Albernez 案中表示雙重禁止原則本身的確就像是一片從來不停止挑戰司法解釋導航性能的茫茫大海 Richardson v. United States, 468 U.S. 317, 104 S.Ct.3081, 82 L.Ed.2d. 242 (1984); Gore v. United States, 457 U.S.386, 78 S.Ct. 1280, 2 L.Ed.2d (1958) U.S. 508 (1990). 68 關於同一罪名之判斷, 聯邦最高法院一開始係採用 Blockburger 標準, 在 Blockburger v. United States 案中創造了在累積處罰 (cumulative sentencing) 中, 將憲法雙重危險禁止條款個案適用的公式 : 在這邊應該認為若要認定該同一行為所該當的不同法規之罪之間究竟為同一罪名或不同罪名, 應該比較其中一個罪名是否要求較另一罪名多的事實證明要件 (284 U.S. 299, 52 S.Ct. 180, 76 L.Ed. 306 (1932)), 之後在 Brown v. Ohio 案中, 聯邦最高法院則認為 : 如果就禁止在同一審判中連續處罰之目的來看, 被告所犯之兩個罪名為同一的話, 在禁止其連續追訴也是一樣的道理 如果法官不能在同一訴訟程序中就兩個罪名連續累積刑責, 那檢察官也同樣不能在連續的訴訟程序中致力獲致相同結果 (432 U.S. 161 (1977)) 延續了在 Blockburger 建立的判斷標準, 而接在 Brown 案後的就是 Harris v. Oklahama 案 (433 U.S. 682), 聯邦最高法院在 Illinois v. Vitale 案 (447 U.S. 410(1980)) 中, 在判決中以 Harris 案為例子說明,Harris 被兩個人指證其在一場超商搶劫中射殺了店員, 雖然持械強盜在本案已被作為謀殺罪之證據,Harris 之後還是被就強盜罪起訴, 聯邦最高法院認為雖然謀殺罪的成立表面上看來不須要以強盜之事實作為證據來建構, 但其他重罪仍然有可能被包含在謀殺罪中 與其說聯邦最高法院是在比較兩罪之間之要件, 不如說是在判斷前者是否必須以後者為基礎, 如果有這樣的情形發生, 則就是 Blockburger 標準中的 同一 就同一罪名之判斷, 聯邦最高法院仍然還有其他判斷標準, 詳參王兆鵬, 前揭註 24 書, 頁 U.S. 436, 90 S.Ct. 1189, 25 L.Ed.2d. 469 (1970). 70 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 12 at 在本案中, 聯邦最高法院則是處理關於累積處罰的問題, 法院認為 Blockburger 標準只是在沒有更確實的基礎下, 用以補充立法目的的一個方法而已 因此在 Missouri v. Hunter 案 (459 U.S. 359, 103 S.Ct. 673, 74 L.Ed.2d 535 (1983).) 中, 聯邦最高法院則認為如果立法者在兩個不同法規下制定了累積處罰的授權, 不管那兩個規定是否符合 Blockburger 標準下關於同一罪名之描述, 23

28 3 危險附著之時點 至於 危險 (jeopardy) 於審判程序之哪個特定時點始附著 (attaches)? 意即在審判程序進行到何階段後, 若審判因故未能以終局裁決作結, 被告仍 能夠在嗣後之再審中主張雙重危險抗辯? 72 聯邦最高法院在 United States v. Jorn 判決中指出被告所承受之審判的 危險應是在事實審理開始之後, 也就是說由於檢察官在聯邦刑事及刑事訴訟 法 18 U.S.C 之規定下, 可以就審前裁定 (pretrial order) 聲請救濟, 因 此被告在事實審理開始前尚未被置於危險中, 而事實審理何時開始, 在陪審 團審與法官審間有不同之時點 a. 陪審團組成宣誓後 (empaneled and sworn) 73 聯邦最高法院在 Downum v. United States 案及 Serfass v. United States 案 74 中即表示在有陪審團審判的案件中, 雙重危險禁止原則的效果在陪審團組 成且宣誓後即發生效力, 也就是說在陪審團宣誓後, 在判決前審判因故終 結的情況下, 即推定再次就同一罪名追訴會發生前述雙重危險所生的不 利, 且為保護被告在原有之陪審團中所得的利益, 而認為再行追訴應被禁 止 b. 第一位證人宣誓後 75 聯邦最高法院在 Crist v. Bretz 判決中從被告有權利使其審判在特定之 時點結束 (valued right to have his trial completed by a particular tribunal), 這 樣受憲法保障的權利出發, 如果在陪審團審判下, 陪審團宣誓後, 審判程 序便正式進入事實審理, 應保障被告之程序權益的話, 那麼同樣地, 在職 業法官的審理下, 應該在第一位證人開始宣誓作證時, 事實審理即開始, 危險即已附著 ( 三 ) 美國法有關檢察官上訴之限制 聯邦最高法院認為根據憲法第五修正案之規定, 基於雙重危險禁止之原 則, 檢察官原則上就一審之判決無上訴權, 但也因此聯邦刑事與刑事訴訟法及各 州之刑事訴訟規則在檢察官之抗告權部份有放寬之規定, 美國法原則上不許當事 人就非終局性之裁決上訴抗告, 但在檢察官部份, 則明文在立法授權範圍內放寬檢察官可就中間裁定上訴 76 法院解釋建構法律的功能會被限制, 檢察官可依此追訴, 法官或陪審團也可以依據該條文在單一審判中判處累積處罰 Albernaz Et Al. v. United States, 450 U.S. 333 (1981). 72 United States v. Jorn, 400 U.S. 470 (1971) U.S. 734 (1963) U.S. 377 (1975) U.S. 28 (1979). 76 在英國法上對檢察官上訴權之限制也有類似規定, 檢察官對皇冠法院之無罪判決及刑罰判決均不得上訴, 主要理由與美國法上雙重危險禁止原則的立法核心價值與利益相類似 但是為了統 24

29 1. 就一審判決之上訴 (1) 就一審無罪判決之上訴 在美國法上, 基於憲法第五修正案之規定, 檢察官若缺乏特定法律授 權, 則無上訴請求對被告作成不利裁決之權利, 被告若於一審獲判無罪, 則不會被再次追訴 77, 聯邦最高法院在 United States v. Sanges 判決中即已明 白表示 : 除非立法者於憲法授權範圍內, 法律明文規定了可由檢察官再次 請求審查該判決, 否則被告曾經被審判且由法庭釋放者, 即不應再因相同 事由而使其痛苦 78 因此雖然美國國會於 1907 年修法允許檢察官在特定 情況下上訴 (appeal), 聯邦最高法院隨即延續 Sanges 案之立場, 嚴格限制了該條文之解釋空間 而在 Kepner v. United States 判決中, 聯邦最高法院認為憲法第五修 正案中雙重危險禁止原則所保護者除了避免被告受到第二次懲罰, 還有保 護被告免於就同一罪名再次被審判之目的, 因此被告於有管轄權之法院作 成無罪判決後, 就已經完整經歷了危險, 若上訴法院接受檢察官之上訴, 則上訴審有可能會撤銷該無罪判決, 自然會將被告至於第二次危險中, 因 此檢察官對被告之無罪判決上訴, 等於令被告再承受另一次危險, 違反雙重危險禁止條款 檢察官也曾經試圖藉由總則性之規定來主張其上訴之權利, 聯邦最 高法院對此則表示 : 由政府上訴在刑事案件中實為特殊 例外且不應受特 殊待遇的, 過去的判決顯示法院在國會充分授權之前, 一直拒絕開啟政府 上訴的途徑, 而在國會授權之後, 也嚴密限制了該條文之授權範圍 進而駁回了該上訴 83 一法律之解釋與適用, 維持公眾對司法的信心, 英國 1972 年刑事審判法和 1988 年刑事審判法分別賦予檢察總長對皇冠法院在導致被告無罪的審判過程中於法律問題的裁判是否正確聲明不服的權利 ( 此類上訴不會影響被告的無罪判決 ), 對於有罪判決量刑過輕的案件, 以及對審前程序中法院所作之程序性裁定等, 提請上訴法院審查的權利 沈宜生,< 英國上訴制度 >, 法學新論, 第 27 期,2010 年 12 月, 頁 United States v. Martin Linen Supply Co., 430 U.S. 564, 571 (1977). 在本判決中, 聯邦最高法院將此原則定位為雙重危險禁止原則中最具歷史也最基本之原則 U.S. 310, 12 S.Ct. 609, 36 L.Ed. 445 (1892): In either case, the defendant, having been once put upon his trial, and discharged by the court, is not to be again vexed for the same cause, unless the legislature, acting within its constitutional authority, has made express provision for a review of the judgment at the instance of the government. 79 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 3 at U.S. 100 (1904). 81 Id., 195 U.S., 134 (1904). 但是在 Kepner 判決中,Holmes 大法官 White 大法官及 Mckenna 大法官作成了不同意見書, 認為上訴審只是原審的延續, 兩個審級間的危險是一個繼續的危險 (one continuing jeopardy), 憲法第五修正案並未規定禁止法院對同一人在同一案件 (the same case) 中進行第二次審判, 且允許檢察官就無罪判決上訴, 對被告來說並未造成更大危險, 故檢察官就原審無罪判決上訴並不違反雙重危險禁止條款 82 例如聯邦刑事與刑事訴訟法 18 U.S.C 之規定 83 Carroll v. United States, 354 U.S. 394, 400 (1957). Appeals by Government in criminal cases are something unusual, exceptional, not favored. The history shows resistance of the Court to the opening of an appellate route for the Government until it was plainly provided by the Congress, and after that a close restriction of its uses to those authorized by statute. 25

30 而除了由陪審團作成無罪之評決後由法官作成之無罪判決及法官基 於法律爭點 (issue of law) 所作成之無罪判決外, 由於起訴罪名與實際判 決之罪名間輕重的區別, 根據聯邦刑事訴訟規則之規定, 陪審團在下列三 種情形可以就與起訴罪名不同之罪名作成有罪評決 :(1) 判決成立之罪名必 然包含於所控罪名之中 ;(2) 所控罪名之未遂罪 ;(3) 包含於所控罪名之輕 罪的未遂罪 84, 若檢察關起訴之罪為重罪, 但陪審團所作成之有罪評決其罪 名為輕罪, 聯邦最高法院在 Green v. United States 案中指出這類有罪判決, 實際上包含了對重罪作成之無罪判決, 也就是說在 Green 案中, 第一次審 判之陪審團對於被以一級謀殺罪起訴之 Green 作成了二級謀殺罪之有罪評 決, 即表示陪審團認為就一級謀殺罪,Green 應為無罪, 檢察官即不可再就 一級謀殺罪部份起訴, 更審判決被告一級謀殺罪成立已違反雙重危險禁止 原則 而多數見解認為危險於審判程序中之事實審理開始時即已附著, 故在 完整的一審程序後, 被告實已經歷完整之風險, 未免其蒙受再次受審之不 利益, 故檢察官就一審無罪之判決原則上不得上訴 此類之無罪判決包含由陪審團作成無罪評決後由法官作成無罪判 85 決 法官審理後作成之無罪判決以及僵局陪審 (deadlocked jury) 時由法 86 官作成之無罪判決還有由於法官之錯誤裁定而導致之無罪判決等, 檢察官 均不得就無罪判決上訴 (2) 就一審之有罪判決上訴 檢察官就有罪判決之上訴, 如前雙重危險禁止原則所述, 因憲法第五修 正案而被禁止 87 同樣地, 在討論到雖然作成有罪判決, 但審判程序中因法 官之裁定而有形成無效審判之可能時, 除非有被告上訴的情形 88, 檢察官就 該有罪判決仍然會因為違反雙重危險禁止而不得上訴 84 Fed. R. Crim. P. 11(c): Leser Ofense or Atempt. A defendant may be found guilty of any of the following:(1) an offense necessarily included in the offense charged;(2) an attempt to commit the offense charged; or(3) an attempt to commit an offense necessarily included in the offense charged, if the atempt is an ofense in its own right. 85 United States v. Morrison, 429 U.S. 1 (1976). 86 Sanabria v. United States, 437 U.S. 54 (1978).. 87 美國法上檢察官對於一審判決所成立之罪名 判處之刑度不服, 基於雙重危險禁止原則, 不得上訴, 與我國法之規定完全不同 但是也曾發生過檢察官雖未就本案判決上訴, 卻利用其他方式來達到對罪名 刑度表示不服並取得其滿意之判決結果,Ciucci v. Illinois 案 (356 U.S. 571 (1958)) 中, 被告 Ciucci 被控涉嫌先縱火在謀殺其妻與三子, 檢察官先起訴妻子的部份請求判決成立一級謀殺罪並求處死刑, 在該審判中檢察官詳細地呈現了全部四個被害人被害的相關證據, 包括被告如何冷血地先召集全家人回家後, 縱火並開槍射擊家人頭部, 該陪審團之後作成了二級謀殺並判處監禁刑 檢察官隨後又就其中一個小孩的死亡部份起訴, 一樣的證據被呈現在審判庭中, 這次陪審團再度作成一樣的判決 檢察官再度就另一個孩子的死亡起訴, 一樣的模式, 這次的陪審團終於作成一級謀殺判處死刑的判決, 被告上訴至依利諾州最高法院, 州最高法院認定不違反雙重危險禁止原則 88 United States v. Dinitz, 424 U.S. 600 (1976). 被告就判決主張審判無效而上訴時, 聯邦最高法院認為此時被告等於默示放棄雙重危顯禁止條款之保護, 因為若上訴審法院認為被告之主張有理由而撤銷原判決發回更審時, 此時之更審並不違背雙重危險禁止條款, 檢察官自可再次進行追訴 26

31 (3) 得上訴之例外情形 就終局裁決來說, 如前所述, 在檢察官聲明不服的部份有雙重危險禁止 原則的適用, 所以原則上關於法院之終局裁決 ( 例如一審判決 ), 檢察官不 得上訴, 聯邦最高法院認為縱使無罪判決係出於法院之錯誤裁定, 被告仍 然已經承受完整危險, 因此在被告得到無罪判決後, 檢察官仍然不得就該無罪判決上訴 89 但是為了避免有司法的不正義 (miscarriage of justice) 之情形, 以及衡 平個案正義的目的, 聯邦刑事訴訟規則 18 USC 規定了政府就特定 類型的終局裁決在未違反憲法雙重危險條款的前提下, 可以提起抗告, 而 聯邦最高法院認為在以下的情況, 被告並未再次經歷危險 : 1 陪審團判決有罪, 但法院作出無罪判決 : 此時檢察官上訴, 上訴審法 院只須撤銷原審判決, 並認可原審陪審團之判決即可, 無須再次審判, 此時檢察官之上訴不違反雙重危險禁止條款 91 2 原審法官未經事實審理即作成無罪判決 : 聯邦最高法院認為此時審判 並未確實就控訴之犯罪事實為檢驗, 且檢察官也未充分舉證, 被告並未承受危險, 故檢察官就該無罪判決上訴並不違反雙重危險禁止條款 就裁定之抗告 美國法上, 當事人對法院之裁決不服想提起上訴或抗告時, 原則上應該 受終局裁決原則 (Final Judgment Rule) 的拘束, 若一個裁決不具終局性, 則 89 多數情形是原審法院錯誤排除檢察官之證據, 導致檢察官舉證之證明度無法達到有罪門檻 (Sanabria v. United States.), 或該無罪判決係由原審法官之錯誤指示作成 (Fong Foo et. al. v. United States, 369 U.S.141 (1962).) U.S.C Sec.1: In a criminal case an appeal by the United States shall lie to a court of appeals from a decision, judgment, or order of a district court dismissing an indictment or information or granting a new trial after verdict or judgment, as to any one or more counts, or any part thereof, except that no appeal shall lie where the double jeopardy clause of the United States Constitution prohibits further prosecution. 91 United States v. Wilson, 420 U.S. 332 (1975). 本案中, 原審之陪審團已作成一有罪判決, 然而法院因被告在裁判作成後之動議 (post-verdict motion), 認為檢察官延滯起訴以致侵害被告受公平審判之權利 (right to a fair trial), 進而駁回檢察官之起訴 檢察官遂就該起訴駁回裁定抗告, 上訴法院認為本案已經事實審理, 故檢察官之抗告違反雙重危險禁止條款, 而駁回檢察官之抗告 後檢察官向聯邦最高法院聲請移審令 (writ of certiorari), 聯邦最高法院認為在原審經過事實審理且作成有罪判決後, 任何對被告有利之裁決, 檢察官就該裁決上訴, 上訴審撤銷該裁決後, 也只是回到被告未提出該動議之狀態, 被告並不會因此再度承受審判之危險, 並不違反雙重危險禁止原則 92 Scott v. United States, 437 U.S. 82 (1978). 本案的問題在於法院因檢察官延滯起訴而在審判中駁回檢察官之起訴, 此時檢察官可否就該起訴駁回之裁定抗告 在這邊, 聯邦最高法院認為 就政府所擁有的資源與權力, 不應允許其據此反覆嘗試將人民以相同罪名入罪, 這樣的保障應該僅限於非因被告主張而作成之駁回裁定 (defense-requested dismissal) 而獲判無罪的被告, 因為在 Scott 案中, 被告 Scott 因違反聯邦相關藥物之法規而被就數罪先後起訴 (joinder), 審判中, 因法院認為被告主張檢察官就後起訴之罪名延滯起訴, 致使其無法充分防禦為有理由, 故駁回後起訴之罪名, 並就先起訴之部份為無罪判決 聯邦最高法院認為 : 在檢察官尚未充分舉證證明被告之犯罪事實前, 被告即選擇以無關事實上有罪與否的方式終止審判程序, 並未承擔審判之危險, 故聯邦最高法院認為被告只有在原審經過事實審理後作成無罪判決時才受到雙重危險禁止原則之保護 27

32 不管檢察官或被告均不得上訴, 但是就檢察官之上訴權, 基於憲法雙重危險 禁止條款, 檢察官就一審判決不論有罪或無罪, 原則上均不得上訴, 為求衡 平, 達到發現真實, 也避免因過度堅持終局裁決原則而導致有個案不正義之 情形 ( 例如被告因為法院之錯誤裁定而無罪, 從此逍遙法外 ), 除了終局性 之裁定, 檢察官可對之抗告外, 聯邦刑事訴訟規則於 18 U.S.C 3731 第二項 規定了檢察官可就特定的中間裁定 (interlocutory orders) 提起抗告 a. 審前之裁定 如前所述審判開始前, 危險尚未附著, 此時檢察官就法院之裁定為抗 告並不違反雙重危險禁止原則, 以下就美國實務上曾出現過較重要的裁定 抗告類型分別介紹 1 起訴駁回之裁定 在美國, 刑事案件之起訴有分由通過大陪審團審查之起訴 (an indictment) 及由檢察官直接起訴 (an information), 大多數的法域在重 罪案件部份採大陪審團起訴審查制度, 若檢察官之起訴未通過起訴審 查, 法院即會駁回檢察官之起訴 (dismissal) 法院駁回檢察官起訴有可能是因為檢察官所提出之證據未達起訴門 檻 (insufficiency of the accusatory pleading) 93 檢察官之起訴違反雙重 危險禁止 (Prior jeopardy) 檢察官之起訴違反速審條款 94 不當追訴 (prosecutorial misconduct) 等等 95 在起訴駁回裁定抗告的部份, 因為該裁定具有終局性所以符合終局 性原則, 且危險尚未附著, 檢察官對該裁定之抗告並不違反雙重危險禁止原則, 檢察官自可就該駁回起訴之裁定抗告 96 2 證據排除之裁定 證據排除裁定並不具有終局性, 是一中間裁定, 各州對於檢察官就 具有中間性質的審前決定之抗告也有不同之處理方式, 例如有的州會規 定被告不可就對其不利之中間決定上訴, 雖然有些州確實會允許就審前 之中間裁定無條件的抗告 97 如果不允許檢察官就中間決定立即聲明不 服, 一個錯誤的審前裁定有可能導致檢察官在審判中敗訴, 但被告獲判 無罪時, 基於雙重危險禁止條款, 會禁止其更行追訴導致程序終結, 也 93 美國法上關於檢察官起訴之證據的證明程度大致可分為 相當理由 (probable cause) 與 證具形式上有罪 (prima facie),prima facie 之概念在英美法被廣泛的應用, 在侵權法中也有 prima facie 概念之應用, 係指一個案件初步成立與否所需具備之要件是否完備, 而在刑事程序上, 所謂的 證據之形式上有罪, 是較 相當理由 程度更高的證明, 也就是指就檢察官所提出之證據, 作最有利檢察官之解釋, 是否足以支持裁判者形成被告有罪之確信 目前美國實務上多數採取此一標準 94 王兆鵬,< 建構我國速審法之芻議 以美國法為參考 >, 新刑訴 新思維, 元照,2004 年, 頁 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5 at 至於審判開始後, 法院裁作成駁回起訴之裁定, 該裁定檢察官可否提起抗告, 則因審判開始後危險已附著, 故有不同之規定 97 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5 at 1148,

33 就是說同意證據排除之裁定本身對於削弱檢察官追訴核心的效果可說是 不亞於駁回起訴之裁定, 這是開放檢察官可就中間裁定抗告的最主要理 由 98, 但許多法域也都將可抗告之範圍限制在該被排除之證據對於檢察官之追訴係屬重要之證據 99 由於對中間裁定提起抗告為終局裁決原則之例外, 故法律規定多會 將此抗告權限制在特定類型之中間裁定內, 並且就相關標準加以規定 100, 聯邦法 101 及一些州法則要求 該抗告並非為延滯訴訟而提出, 且該 被排除之證據須是在刑事程序中對犯罪事實有實質重要性之證據資料 並要求檢察官提出書面釋明該證據排除若不存在, 將會對審判結果有何 實質影響 在其他法域, 這樣的確認書 (certification) 並非必需, 但是 檢察官必須證明若除排除該證據, 此一結果將會對審判的裁判有實質影響 102 但是這樣的規定也有可能會成為當事人攻擊防禦的武器, 在 United 103 States v. Helstoski 判決中檢察官即藉由取得一個有證據能力 (evidentiary) 爭議的審前決定 (determination), 利用此規定去得到上訴 審法院就該對其不利之證據能力裁定 ( 在審判開始後即不得抗告 ) 的再 次審查 在該案中, 檢察官於法院在被告所提出之起訴駁回請求 (motion to dismiss) 之駁回裁定中指出憲法言論免責之條款會禁止檢察官提及被 告 ( 前國會議員 ) 之立法相關活動 ( 於國會會期內之言論 ), 後隨即向法 院請求了一個 相關證據於法院採納可能性 之審前裁定, 在地區法院 作成一個不利於檢察官之裁定後 ( 因為該裁定被視為一個證據排除之裁 定 ), 依聯邦刑事訴訟規則 18 U.S.C 之規定就該被排除之證據其 98 但是也有一些法域, 會因為檢察官若可針對對其不利的中間決定抗告, 勢必會延滯訴訟 ( 相較於一個審前決定構成的終局裁決, 只會在上訴審發生這樣的效果 ), 同時也因為該等中間決定仍然為檢察官將案件送入審判程序留有空間, 因此而未規定檢察官就非終局之裁決抗告 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5 at 也有過一些情況是檢察官提出證明該證據排除之裁定將會削減成功追訴之合理可能性因而提起抗告 Id. 100 大多數允許檢察官就中間裁定抗告之法域並不在證據排除裁定外再行擴張授權範圍 然而有些法域則同時授權就其他法定之裁定檢察官亦可抗告 而在某些州授權檢察官可抗告之審前中間裁定條文則不限於特定事項之裁定 也有不少州允許法院以辯方提出抗告之審查標準來裁量檢察官可否提起抗告 也有一些州賦予檢察官就 有合理可能造成嚴重減損或終結追訴 之中間裁定有抗告權 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5 at U.S.C Sec.2 : An appeal by the United States shal lie to a court of appeals from a decision or order of a district court suppressing or excluding evidence or requiring the return of seized property in a criminal proceeding, not made after the defendant has been put in jeopardy and before the verdict or finding on an indictment or information, if the United States attorney certifies to the district court that the appeal is not taken for purpose of delay and that the evidence is a substantial proof of a fact material in the proceeding. 102 在賦予檢察官抗告權但不要求其提出確認書或其他特殊表示 (special showing) 之法域或許是直接假設檢察官除非認為該被排出之證據係對該單一案件非常重要或該證據排除有法理上諸多爭議, 否則應該不會就該證據排除裁定抗告 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5 at U.S. 477 (1979). 29

34 重要性提出必要之證明後取得上級審之審查機會 同樣地, 在被告的立場, 因為條文之授權僅限於可就審前證據排除 裁定抗告, 被告或可藉由表示異議取得一個危險附著後之裁定來阻止上 訴審查, 但在典型的排除違法取得之證據請求中, 州法一般若未禁止也 會使這個策略難以實行, 幾乎所有法域均要求該異議行為須在審判前提 出, 然而大多數法域同時也容許法院在有限的裁量範圍 (discretion) 中 接受被告於審判中請求證據排除之動議 很明顯地, 法院在裁量時必須 考慮到這個動議提出的時點對於檢察官抗告權利的影響 除了上述之審前裁定允許檢察官抗告外, 在 1984 年修正之聯邦保釋法 (Tha Bail Reform Act of 1984) 亦規定檢察官可就地區法院之審前釋放裁定 抗告 104 有些州法則允許檢察官可就諸如允許或駁回審判地之變更聲請 (change of venue) 駁回未公開證人之保護令等提起抗告 105 (2) 危險附著後之裁定 1 判決作成前 在審判開始後 判決作成前, 若法院以裁定排除某些證據, 檢察官 可否就該裁定抗告, 由於此時尚無判決出現, 程序尚未終結, 因此沒有 違反雙重危險禁止之疑慮, 但必須考量到若容許檢察官於審判進行中抗 告, 不可避免地會有訴訟延滯的效果, 進而違反速審的規定, 這與審前 就證據排除裁定抗告是一樣的, 只要程序進行中容許當事人就中間裁定 聲明不服都會有這樣的疑慮, 但是如同在審前允許檢察官就證據排除裁 定提起抗告一樣, 某些證據排除的裁定的確會造成檢察官舉證不足進而 106 敗訴, 在 State v. Malinovsky 判決中, 對於檢察官於判決前向州上訴法 院就審判中證據排除之裁定提起抗告, 州最高法院此時只要該抗告不會 對被告受快速審判之權利造成影響即時進行, 且檢察官亦證明該抗告之 提出並非意在拖延訴訟, 且該被排除之證據對於檢察官之追訴有實質重 要性, 則認為該抗告為合法 2 判決作成後 在判決作成後, 檢察官可否就審判中之證據排除裁定提起抗告, 因 為判決作成後, 被告已經完整經歷危險, 受到雙重危險禁止條款之保護, 此時若肯認檢察官就證據裁定抗告之權利, 則一旦檢察官抗告成功, 案件因此必須重新審理, 則會違反雙重禁止條款 U.S.C. 3145(c) : (c) Appeal From a Release or Detention Order. An appeal from a release or detention order, or from a decision denying revocation or amendment of such an order, is governed by the provisions of section 1291 of title 28 and section 3731 of this title. The appeal shall be determined promptly. A person subject to detention pursuant to section 3143 (a)(2) or (b)(2), and who meets the conditions of release set forth in section 3143 (a)(1) or (b)(1), may be ordered released, under appropriate conditions, by the judicial officer, if it is clearly shown that there are exceptional reasons why such person s detention would not be appropriate. 105 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5 at N.E.2d 22 (1991). 107 通常是檢察官的起訴違反被告 不受審判 之權利, 例如起訴違反對被告速審權之保障 違 30

35 108 (a) 有罪判決效力停止 裁定 多數案例是在陪審團作成有罪判決後, 法院以裁定停止陪審團作 成之有罪判決的效力, 此時檢察官可否就該裁定抗告, 這種情形在 多數法域都有法規授權, 這些條文並未受到強烈反對的理由如下 : 該裁定會構成一個終局裁決 ; 在這類裁定作成前, 被告已經被判有 罪, 上訴審之審查並非在於要求一個新的審判程序, 而僅在於回復 原有之判決 ; 該裁定必須建立在與被告事實上有罪與否無關之基礎 上 ( 例如法院無審判權 ) 109, 因此並未違反雙重危險禁止原則 (b) 起訴駁回之裁定 如同前述之 Scott 案, 被告被控之數罪名中, 於陪審團就先起訴 的部份罪名作成有罪判決後, 後起訴的其他罪名被法院認定有起訴 遲延的情形將之駁回, 檢察官就該駁回裁定提起抗告, 聯邦最高法 院認為這種情形因為法院尚未就後起訴之罪名作事實審理, 因此不 在雙重危險禁止條款之適用範圍內 但若檢察官就駁回起訴之裁定 提起抗告之目的在於使其所訴被告之罪名再為事實審理, 以求推翻 前事實上為無罪之裁決, 此時縱使檢察官係就起訴駁回裁定為抗告, 亦為雙重危險禁止原則之違反 110 聯邦上訴制度下就當事人間可上訴之範圍比較 : 反雙重危險禁止 憲法言論免責權等等 蔡羽玄, 前揭註 39 文, 頁 an order aresting judgment, 係指法院於陪審團作成有罪判決後, 基於一定原因而用以使該有罪判決不生效力之裁定 109 Wayne R. Lafave & Jerold H. Israel, supra note 5 at United States v. Jenkins, 420 U.S. 358 (1975). 聯邦最高法院在 Jenkins 案中認為在危險附著後, 雙重危險禁止原則賦予被告可因該終局裁決 ( 不管是有罪或無罪 ) 而免於再次受審 因此檢察官就危險附著後事實上使被告無罪的裁決所提起之抗告或上訴, 只要其目的在於就其所訴被告之罪名再為事實審理以求推翻該無罪之裁決, 均會受到雙重危險禁止條款之拘束而被禁止 因此本案中被告 Jenkins 因為主張拒服兵役的自由 (conscientious objector claim) 而未報到入伍, 而當地的兵役徵召委員會又不願意讓他緩徵, 檢察官以被告未入伍服役向大陪審團請求起訴, 法官依其職權駁回該起訴 (bench trial), 表示 Jenkins 在兵役徵召委員會審查完其拒絕服役之主張前, 均可暫緩入伍 檢察官就該起訴駁回裁定提起抗告, 上訴法院駁回該抗告, 認為 18 U.S.C 之規定下, 原審之駁回裁定係基於犯罪事實成立與否之判斷 (Jenkins 有合法暫時不入伍之權利 ) 且檢察官之抗告涉及本案被告罪名成立與否, 違反雙重危險禁止原則, 故不得上訴 檢察官又對上訴法院之判決上訴, 聯邦最高法院則以上述理由維持原判決 31

36 ( 四 ) 日本法狀況概述 1 日本法刑事上訴制度概觀關於上訴審的結構, 立法例上一般存有三種型態 : 其一, 覆審制, 即由上訴審就上訴部分為重覆審理 其二, 續審制, 即接續下級審審判之結果, 以判決前之證據資料為審理基礎, 並調查判決後新發生之證據, 以認定事實 其三, 事後審查制, 即以原判決時為基點, 依據原審判決的所調查之證據及訴訟資料, 審查有無違背法令或事實誤認之情形, 之所以稱審查審, 乃其審理程序係先就原判決是否有上訴人所指摘之違法, 若有, 上訴審法院始就所到達之判決內容是否妥當進行審查 111 於二次大戰後, 日本刑事審判制度在組織上, 仍維持三個審級的結構, 惟因第一審改採當事人進行原則, 引進傳聞法則且落實直接審理等關係, 事實問題不宜再重覆審理 ; 同時, 因最高法院成為行使違憲審查權的終審機關, 為較能專責處理憲法爭議問題, 有必要將一般的法律問題, 委由下級審負責處理, 因此對於第二審上訴做了大幅的變革, 改採所謂事後審查審, 上訴有理由者以撤銷發回為原則 112 另一方面, 刑事訴訟之第三審上訴則專以處理憲法解釋之爭議及有限度的統一法令之解釋為目的, 形成了所謂金字塔型的審級救濟結構 113 關此日本現行上訴審的構造, 特別在第二審上訴時, 雖如上述原則上採取所謂的事後審查制, 但在法律規定上及實務運作上並未貫徹純粹的事後審查制 114, 即 : 法律規定上仍將事實誤認 ( 參第 378 條第 4 款 判決不附理由或理由矛盾 及第 379 條 審理未盡 ) 及量刑不當 ( 參第 381 條 ) 列為上訴事由, 並容許第二審法院得為證據調查 ( 參第 393 條但書規定有關第 382 條之 2 之釋明及量刑不當或事實誤認 ), 而實務運作上對上訴有理由者則反而多自為判決, 極少發回原審, 同時, 對於有關證據之調查, 則不採學說之 限制說, 而採 無限制說, 即檢察官上訴案件中, 有關新證據之調查, 不問對被告是有利或不利, 第二審上訴法院為判斷第一審判決之妥當與否認有必 111 黃東熊, 刑事訴訟法論,1999 年, 頁 田宮裕, 刑事訴訟法,1999 年, 頁 日本刑事訴訟法第 405 條規定 : 對於高等法院所為之第一審或第二審判決, 得以有左列事由作為理由, 聲請上訴 : 一 違反憲法或憲法之解釋有違誤者 二 其判斷違背最高法院之判例者 三 無最高法院判例存在時, 其判斷違背大審院或相當於第三審上訴之高等法院所為之判例, 或本法施行後相當於第二審上訴之高等法院所為之判例者 除了上開第 405 條明定得上訴第三審之事由外, 為補充唯一終審機關之最高法院統一法令解釋的功能, 另設有裁量許可上訴制度, 原審判決雖無第 405 條規定得提起第三審上訴之事由, 但其所涉及之法律見解具有原則上之重要性時, 當事人得於上訴期間內, 聲請第三審法院裁定許可上訴 另外, 為兼顧當事人具體救濟之上訴制度的目的, 第 411 條並兼採職權撤銷的機制 114 三井誠 酒卷匡, 入門刑事手続法 [ 第 4 版 ], 有斐閣,2006 年, 頁 274 以下 32