行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 摘 要 本 文 延 續 去 年 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (~2006/10) 一 文, 檢 索 行 政 法 院 2006 年 11 月 至 2007 年 10 月 間 資 訊 權 (information righ

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1 2007 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 黃 舒 芃 主 編 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) 285 臺 北 中 央 研 究 院 法 律 學 研 究 所 籌 備 處 專 書 (6) 民 國 97 年 11 月, 頁 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) * ** 湯 德 宗 目 次 前 言 壹 最 高 行 96 判 329 判 決 (96/03/01): 複 查 成 績 不 得 要 求 閱 覽 試 卷 ( 申 論 試 題 答 案 卷 )? 貳 高 高 行 96 簡 135 判 決 (96/06/29): 醫 療 機 構 可 任 由 他 人 領 取 病 患 之 診 斷 證 明 書? 參 最 高 行 96 判 790 判 決 (96/05/10): 因 違 反 公 平 交 易 法 而 與 公 平 會 涉 訟 者, 得 請 求 閱 覽 公 平 會 對 其 作 成 處 罰 之 會 議 紀 錄? 肆 北 高 行 95 訴 1500 (96/01/11): 申 請 換 發 電 視 執 照 遭 拒, 得 請 求 閱 覽 新 聞 局 衛 星 廣 播 電 視 事 業 審 查 委 員 會 之 會 議 紀 錄? 伍 中 高 行 95 訴 504 號 判 決 (96/01/23): 不 服 考 績 結 果 申 訴 者 得 請 求 閱 覽 考 績 委 員 會 等 會 議 紀 錄? 陸 代 結 論 一 資 訊 公 開 暨 隱 私 案 件 標 準 審 理 流 程 試 擬 二 落 實 資 訊 公 開 須 採 取 積 極 政 策 作 為 ( 一 ) 修 法 設 立 設 立 資 訊 暨 隱 私 官 (Information & Privacy Commissioner) 作 為 資 公 法 暨 個 資 法 之 專 責 主 管 機 關, 並 就 實 施 結 果 逐 年 提 出 檢 討 報 告 ( 二 ) 獎 勵 成 立 公 益 法 人, 監 督 政 府 執 法 * 投 稿 日 :2008 年 9 月 1 日 ; 接 受 刊 登 日 :2008 年 10 月 9 日 感 謝 兩 位 匿 名 審 查 人 之 悉 心 審 查 與 指 教 ; 寫 作 期 間 曾 蒙 王 榮 賓 ( 台 大 國 發 所 博 士 班 ) 蔡 宗 儒 ( 台 北 大 法 研 所 碩 士 ) 林 孟 玲 ( 中 正 法 研 所 碩 士 ) 廖 英 翔 ( 台 大 政 治 系 ) 江 瑩 瑩 ( 台 大 法 律 系 ) 等 人 協 助, 併 此 感 謝 ** 美 國 杜 蘭 大 學 法 學 博 士 (S.J.D., 1989), 美 國 哈 佛 大 學 法 學 碩 士 (LL.M., 1984), 國 立 台 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 法 學 碩 士 (1981), 國 立 台 灣 大 學 法 律 學 系 法 學 士 (1978) 現 任 中 央 研 究 院 法 律 學 研 究 所 研 究 員 兼 籌 備 處 主 任, 國 立 台 灣 大 學 國 家 發 展 研 究 所 法 律 組 合 聘 教 授

2 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 摘 要 本 文 延 續 去 年 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (~2006/10) 一 文, 檢 索 行 政 法 院 2006 年 11 月 至 2007 年 10 月 間 資 訊 權 (information rights) 相 關 判 決, 選 出 五 則 問 題 案 例, 詳 予 評 釋 其 中 所 涉 爭 點 文 末 總 結 研 究 心 得, 試 擬 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 案 件 標 準 審 理 流 程 供 作 法 院 參 考, 並 提 出 強 化 執 法 之 政 策 建 議, 包 括 修 法 設 立 資 訊 暨 隱 私 官 (Information & Privacy Commissioner) 作 為 專 責 主 管 機 關 等 關 鍵 詞 : 資 訊 公 開 卷 宗 閱 覽 豁 免 公 開 資 訊 隱 私 秘 密 審 理 個 人 資 料 複 查 考 試 成 績 資 訊 官 本 人 接 觸 ( 個 資 ) 權 證 據 發 現

3 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) 287 前 言 公 開 政 府 機 關 持 有 保 管 之 資 訊, 俾 政 府 決 策 透 明, 弊 端 難 以 遁 形, 進 而 落 實 人 民 參 政 權, 堪 稱 現 代 民 主 國 家 一 致 追 求 之 理 想 為 使 我 國 與 世 界 潮 流 同 步 邁 進, 並 配 合 政 府 資 訊 公 開 法 ( 下 稱 資 公 法 ) 之 施 行, 筆 者 自 2005 年 起 在 中 央 研 究 院 法 律 學 研 究 所 主 辦 之 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 學 術 研 討 會 上, 就 行 政 法 院 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 相 關 判 決 進 行 評 析 1, 期 能 逐 步 累 積 資 公 法 及 個 人 資 料 保 護 法 ( 下 稱 個 資 法 ) 相 關 立 法 ( 下 稱 資 訊 權 法 ) 實 施 經 驗, 落 實 政 府 資 訊 公 開 與 資 訊 隱 私 保 護 之 目 的 本 文 延 續 去 年 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 ( ~ 2006/10), 以 最 高 行 政 法 院 ( 以 下 簡 稱 最 高 行 ) 及 台 北 台 中 高 雄 三 所 高 等 行 政 法 院 ( 以 下 分 別 簡 稱 北 高 行 中 高 行 與 高 高 行 ) 自 2006 年 11 月 起, 迄 2007 年 10 月 止, 資 訊 權 法 相 關 案 件 作 為 研 究 對 象 資 訊 公 開 部 分 先 以 資 訊 公 開 閱 覽 卷 宗 典 試 法 檔 案 法 行 政 程 序 法 第 四 十 四 條 行 政 程 序 法 第 四 十 五 條 及 行 政 程 序 法 第 四 十 六 條 等 七 組 關 鍵 字, 檢 索 得 出 最 高 行 相 關 裁 判 28 件 北 高 行 99 件 中 高 行 14 件 高 高 行 參 見 湯 德 宗, 論 資 訊 公 開 與 卷 宗 閱 覽 行 政 法 院 相 關 判 決 評 釋, 湯 德 宗 劉 淑 範 主 編, 2005 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟, 頁 (2006 年 12 月 ); 湯 德 宗, 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (~2006/10), 湯 德 宗 李 建 良 主 編, 2006 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟, 頁 (2007 年 10 月 ) 相 關 研 究 參 見 湯 德 宗, 政 府 資 訊 公 開 請 求 權 入 憲 之 研 究, 湯 德 宗 廖 福 特 主 編, 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務 第 五 輯, 頁 (2007 年 3 月 ); 湯 德 宗, 政 府 資 訊 公 開 法 比 較 評 析, 台 大 法 學 論 叢, 頁 (2006 年 11 月 ); 湯 德 宗, 知 情 同 意 與 基 因 資 料 庫, 四 分 溪 論 學 集 慶 祝 李 遠 哲 先 生 七 十 壽 辰, 頁 (2006 年 12 月 ) 2 搜 尋 範 圍 涵 蓋 行 政 資 訊 公 開 辦 法 及 政 府 資 訊 公 開 法

4 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 件 3 資 訊 隱 私 部 分, 則 以 資 訊 + 隱 私 4 及 個 人 資 料 保 護 法 兩 組 關 鍵 字, 檢 索 得 出 最 高 行 相 關 裁 判 16 件 北 高 行 60 件 中 高 行 20 件 高 高 行 20 件 經 比 對 兩 組 案 件, 刪 除 重 複 者, 計 得 出 資 訊 權 法 相 關 裁 判 最 高 行 42 件 北 高 行 136 件 中 高 行 31 件 高 高 行 29 件 其 次, 再 依 同 時 涉 及 資 訊 公 開 與 資 訊 隱 私 及 饒 富 爭 議 兩 項 標 準, 逐 一 檢 視, 並 剔 除 去 年 已 為 評 論 者, 最 後 選 出 五 則 問 題 案 例, 逐 一 詳 為 評 釋 文 末 省 思 現 況, 提 議 興 革, 充 代 結 論 壹 最 高 行 96 判 329 判 決 (96/03/01): 複 查 成 績 不 得 請 求 閱 覽 試 卷 ( 申 論 試 題 答 案 卷 )? 一 案 例 事 實 原 告 某 甲 參 加 92 年 專 門 職 業 及 技 術 人 員 普 通 考 試 地 政 士 考 試 未 獲 及 格, 收 到 考 選 部 寄 發 之 成 績 及 結 果 通 知 書 後, 申 請 複 查 各 科 考 試 成 績 案 經 考 選 部 調 出 某 甲 各 科 目 試 卷 及 試 卡 核 對 後, 並 無 漏 未 評 閱 之 情 事, 且 評 定 之 成 績 亦 與 成 績 及 結 果 通 知 書 所 載 相 符, 爰 於 民 國 93 年 2 月 25 日 檢 附 成 績 複 查 表, 函 覆 某 甲 惟 某 甲 仍 質 疑 國 文 科 目 之 論 文, 及 土 地 法 規 土 地 稅 法 規 等 二 科 評 定 之 成 績 有 誤, 於 93 年 3 月 11 日 經 考 選 部, 向 考 試 院 訴 願, 請 求 撤 銷 原 處 分 重 新 評 閱 更 為 考 試 及 格 之 處 分 5 考 試 院 於 93 年 6 月 3 同 一 案 號 出 現 於 不 同 關 鍵 字 之 搜 尋 結 果 者, 僅 以 一 件 計 ; 同 一 案 件 上 訴 至 最 高 行 政 法 院 者, 因 在 最 高 行 政 法 院 與 高 等 行 政 法 院 之 判 決 案 號 不 同, 以 兩 件 計 4 即 搜 尋 判 決 書 中 同 時 出 現 資 訊 及 隱 私 兩 用 語 者 5 訴 願 人 同 案 並 主 張 : 考 選 部 停 止 辦 理 92 年 專 門 職 業 及 技 術 人 員 特 種 考 試 地 政 士 考 試, 剝 奪 其 應 試 憲 法 概 要 科 目 成 績 併 計 總 成 績 之 權 利, 致 影 響 其 考 試 結 果 考 試 院 前 揭 訴 願 決 定 書 對 此 亦 予 駁 回, 略 謂 : 停 止 辦 理 該 次 考 試 係 因 鑑 於 當 時 SARS 疫 情 持 續 升 高, 而 依 典 試 法 第 二 十 九 條 所 訂 定 之 國 家 考 試 偶 發 事 件 處 理 辦 法 ( 第 十 七 條 ) 規 定 辦 理 嗣 考 選 部 另 辦 理 一 次 地 政 士 考 試, 該

5 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 日作成考台訴決字第099號訴願決定 駁回某甲訴願某甲不 服 提起行政訴訟 並聲請付與其與試之92年地政士考試各科作答 卷台北高等行政法院於94年8月11日以93年度訴字第2647號判決 駁回其訴 某甲仍不服 提起上訴最高行政法院於96年3月1日作 成96年度判字第329號判決 二 訴願決定要旨 訴願受理機關 考試院 駁回原告某甲訴願 略以 本項考試 之申論式試卷均於彌封狀態中評閱 訴願人申請複查成績 經考選 部依應考人申請複查成績辦法規定之程序 翔實核對無誤 且無漏 未評閱情事是依典試法第二十四條6 大法官釋字第319號解釋7 意旨 及行政法院55年度判字第275號判例8 訴願人請求撤銷原處 分 重新評閱 更為考試及格之處分顯無理由 次考試因 專門職業及技術人員特種考試地政士考試規則 修正 而刪除普通 科目 中華民國憲法概要 以上均係依法行政所為之一般性措施 並非針對 特定個人所為之行政處分北高行與最高行均維持此部分之訴願決定此一爭 議無關本文旨趣 暫不予置論 6 典試法第二十四條 閱卷委員應依據法定職權 運用其學識經驗 就應考人 之作答內容為客觀公正之衡鑑閱卷開始後 如發現評閱程序違背法令或有錯 誤或評分不公允或寬嚴不一時 得由分組召集人商請原閱卷委員重閱必要 時 得由分組召集人徵得典試委員長同意後 另組閱卷小組評閱之考試成績 評定開拆彌封後 除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤 經依法定程序處理 者外 不得再行評閱 7 大法官釋字第 319 號解釋 考試機關依法舉行之考試 其閱卷委員係於試卷 彌封時評定成績 在彌封開拆後 除依形式觀察 即可發見該項成績有顯然錯 誤者外 不應循應考人之要求任意再行評閱 以維持考試之客觀與公平 按專門職業及技術人員檢覈面試及實地考試辦法第四 8 最高行 55 判 275 判例 條規定 面試分筆試及口試 面試委員由考選機關聘任又考選部呈經考試院 核定之中醫師檢覈改進方案內 三 改進辦法規定 應口試人當場自行抽題作 答 灌製錄音帶後 再由委員三人播放錄音帶 分別評分 並以三委員評分之 平均分數 為應口試人員成績關於考選機關面試程序之進行 如果並無違背 法令之處 其由考選委員評定之結果 即不容應試人對之藉詞聲明不服 載 最高行政法院判例要旨彙編 民國 22 年至 88 年 11 月 頁 年

6 2007行政管制與行政爭訟 290 三 起訴要旨 原告起訴要旨略謂 其參與92年地政士考試之國文科目申論試 題 土地法規及土地稅法規等科目成績 與預期差距甚大評閱委 員是否確實依典試法第二十四條第一項規定為客觀公正之衡鑑 非 經法院調查證據並交付鑑定 無由判定釋字第319號解釋係就行 政上考試成績複查程序而為之闡釋 應不適用於訴訟上之證據調查 鑑定行政法院55年度判字第275號判例相關之中醫師檢覈口試試 題欠缺具體答案內容 性質異於地政士考試 亦應不予爰用 四 答辯要旨 被告機關 考選部 答辯重申前揭訴願決定理由 未回應原告 起訴要旨 五 北高行93訴字第2647號判決要旨 主文 原告之訴駁回 理由 一 被告機關已調出原告各科目之試卷及試卡核對 結果並 無漏未評閱情事 且評定之成績亦與成績及結果通知書所載相符 檢附成績複查表復知原告之處分 於法並無違誤訴願決定遞予維 持 亦無不合 二 原告於訴訟程序進行中 聲請本院付與其於該考試之各 科作答卷9 此項請求與典試法第二十三條第二項之規定10有違 本 9 原告主張 其與試之 92 年地政士考試各科作答卷 係原告應國家考試而為之 文書著作 是原告要求執有該項文書 全然無涉於第三人權益 而為原告行言 詞辯論程序前 準備攻擊與防禦方法所必要 本件既已進入司法審判程序 為 審明原告各科目作答卷是否遭竄改變造或受不公正評閱 被告依法應有提出義 務 法院亦有將其影本付與原告之義務 鈞院既已調取原告各科目作答卷 應 即依原告聲請付予之且本件既進入司法審判階段 原告各科作答卷 各科標 準答案及評分準據 均已成為訴訟案件核心證物 而典試法第二十三條係專就

7 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 院未依原告聲請於訴訟程序付與該等考試作答卷 於法並無不合 蓋應考人於榜示後 雖 得申請複查成績 但不得申請閱覽試卷或 申請為任何複製行為 且典試法此項規定屬於特別規定 其他法律 與其規定不同時 適用典試法之規定 是以此在行政訴訟法或民事 訴訟法之程序 依法亦不得排除典試法之特別規定之適用 六 最高行96判字第329號判決要旨 主文 上訴駁回 理由 一 被上訴人已調出上訴人各科目之試卷及試卡核對結果 並無漏未評閱情事 且評定之成績亦與成績及結果通知書所載相 符 檢附成績複查表復知上訴人之處分 於法並無違誤 原審將原 決定及原處分均予維持 駁回上訴人之訴 核無違誤 二 典試法第二十三條規定 係考試主管機關考選部鑑於國 家考試之評分涉及高度學術性 專業性與屬人性判斷 如全面開放 應考人閱覽 抄錄 影印或攝影試卷 將導致考試結果不安定或影 響學者專家參與試務工作之意願 是以典試法修正條文 明定排除 應考人抄錄 影印或攝影試卷等規定 乃為行使考試權而對於抄 錄 影印或攝影資訊公開權利之必要限縮該規定屬於特別規定 行政程序而為之規定 是無以排除司法審判程序之遂行 否則國家考試弊案將 無以揭發 審判或處罰嗣北高行未依聲請將原告與試之 92 年地政士考試各 科作答卷付與 原告並聲明異議 10 典試法第二十三條 應考人得於榜示後申請複查成績 應考人不得為下列行為 一 申請閱覽試卷 二 申請為任何複製行為 三 要求提供申論式試題參考答案 四 要求告知典試委員 命題委員 閱卷委員 審查委員 口試委員或實地考 試委員之姓名及有關資料 其他法律與前項規定不同時 適用本條文 第一項申請複查成績之辦法 由考試院定之

8 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 其 他 法 律 與 其 規 定 不 同 時, 適 用 典 試 法 之 規 定, 故 行 政 訴 訟 法 第 九 十 六 條 第 一 項 第 一 三 二 條 準 用 民 事 訴 訟 法 第 一 九 七 條 第 一 13 項 前 段 之 規 定, 依 法 不 得 排 除 典 試 法 特 別 規 定 之 適 用 本 件 上 訴 為 無 理 由 七 爭 點 解 析 本 案 爭 議, 一 言 以 蔽 之, 乃 在 訴 訟 程 序 中 閱 覽 卷 宗 之 範 圍 原 告 在 訴 訟 程 序 中 可 否 請 求 閱 覽 系 爭 試 卷? 惟 其 間 所 涉 爭 點 甚 多, 茲 分 述 如 次 ( 一 ) 請 求 閱 覽 試 卷 係 資 訊 公 開 抑 或 卷 宗 閱 覽? 典 試 法 第 二 十 三 條 第 一 項 規 定, 參 加 國 家 依 法 舉 辦 之 考 試 之 應 考 人, 對 於 考 試 成 績 有 疑 義 者, 得 於 榜 示 後 申 請 複 查 考 試 成 績 係 應 考 人 參 加 國 家 考 試 ( 本 案 為 專 門 職 業 及 技 術 人 員 普 通 考 試 地 政 士 考 試 ), 經 閱 卷 委 員 評 閱 後 所 作 成 ( 記 載 ) 之 訊 息 ( 評 分 ), 屬 於 資 公 法 第 三 條 定 義 之 政 府 資 訊 14 因 而 要 求 付 與 試 卷 ( 影 本 ), 自 屬 資 訊 公 開 惟 實 務 上, 複 查 成 績 多 非 單 獨 為 之 ( 本 案 亦 然 ); 而 係 在 救 濟 程 序 ( 例 如 訴 願 或 行 政 訴 訟 ) 中, 為 請 求 撤 銷 原 ( 不 予 錄 取 之 ) 行 政 處 分, 而 聲 明 之 證 據 調 查 方 法, 故 亦 為 11 行 政 訴 訟 法 第 九 十 六 條 第 一 項 : 當 事 人 得 向 行 政 法 院 書 記 官 請 求 閱 覽 抄 錄 影 印 或 攝 影 卷 內 文 書, 或 預 納 費 用 請 求 付 與 繕 本 影 本 或 節 本 12 行 政 訴 訟 法 第 一 三 二 條 : 民 事 訴 訟 法 第 一 百 九 十 五 條 至 第 一 百 九 十 七 條 第 二 百 條 第 二 百 零 一 條 第 二 百 零 四 條 第 二 百 零 六 條 至 第 二 百 零 八 條 第 二 百 十 條 第 二 百 十 一 條 第 二 百 十 四 條 第 二 百 十 五 條 第 二 百 十 七 條 至 第 二 百 十 九 條 第 二 百 六 十 五 條 第 二 百 六 十 七 條 第 二 百 六 十 八 條 第 二 百 七 十 條 第 二 百 七 十 一 條 第 二 百 七 十 三 條 至 第 二 百 七 十 六 條 之 規 定, 於 本 節 準 用 之 13 民 事 訴 訟 法 第 一 九 七 條 : 當 事 人 對 於 訴 訟 程 序 規 定 之 違 背, 得 提 出 異 議 但 已 表 示 無 異 議 或 無 異 議 而 就 該 訴 訟 有 所 聲 明 或 陳 述 者, 不 在 此 限 14 資 公 法 第 三 條 : 本 法 所 稱 政 府 資 訊, 指 政 府 機 關 於 職 權 範 圍 內 作 成 或 取 得 而 存 在 於 文 書 圖 畫 照 片 磁 帶 光 碟 片 微 縮 片 積 體 電 路 晶 片 等 媒 介 物 及 其 他 得 以 讀 看 聽 或 以 技 術 輔 助 方 法 理 解 之 任 何 紀 錄 內 之 訊 息

9 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 卷宗閱覽 問題作者前文 15 曾主張 當兩者請求之標的競合 內容同一 時 為尊重其他程序 例如救濟程序 之特殊目的 應優先適用各該 行政或訴訟 程序法之 閱覽卷宗 規定 必請 求時未有其他目的之程序繫屬 進行中 始得依一般性之 資公 法 請求接觸資訊準此 本案應依行政訴訟法有關 卷宗閱 覽 之規定辦理 二 典試法第二十三條第二項得限制行政訴訟中 卷宗閱 覽 之範圍 查行政訴訟法 卷宗閱覽 之規定僅有兩條第九十六條規 定 當事人得向行政法院書記官請求閱覽 抄錄 影印或攝影卷 內文書 第九十七條限制 裁判草案及其準備或評議文件 及 裁判書在宣示前 並未經法官簽名者 不得交付閱覽 抄錄 影 印或攝影上開規定十分簡略 遠不及行政程序法第四十六條第二 項16詳盡 亦未規定準用民事訴訟法之相關規定17 另 典試法第 二十三條第二項明定應考人申請複查成績之各種限制 含不得申請 閱覽試卷 同條第三項為貫徹前項規定 並規定 其他法律與前 項規定不同時 適用本條文 典試法第二十三條第二項得否限制 行政訴訟程序中 卷宗閱覽 之範圍 益滋疑問 本案原告主張 閱覽系爭試卷 閱覽卷宗 乃行政訴訟上必要 15 湯德宗 前揭 註 1 文 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 ~2006/10 頁 行政程序法第四十六條第二項 行政機關對前項之申請 除有下列情形之一 者外 不得拒絕 一 行政決定前之擬稿或其他準備作業文件 二 涉及國防 軍事 外交及一般公務機密 依法規規定有保密之必要者 三 涉及個人隱私 職業秘密 營業秘密 依法規規定有保密之必要者 四 有侵害第三人權利之虞者 五 有嚴重妨礙有關社會治安 公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞 者 17 參見民事訴訟法第二四二條第三項 卷內文書涉及當事人或第三人隱私或 業務秘密 如准許前二項之聲請 有致其受重大損害之虞者 法院得依聲請 或依職權裁定不予准許或限制前二項之行為

10 2007行政管制與行政爭訟 294 之證據調查 典試法第二十三條第二項 第三項僅能適用於行政程 序然前揭北高行判決認為 典試法第二十三條第二項 第三項乃 特別規定 於行政訴訟程序亦有適用或以形式論證實難令人信 服 前揭最高行判決乃改由實質論證 以准許閱覽試卷 將導致考 試結果不安定或影響學者專家參與試務工作之意願 為由 認定典 試法第二十三條第二項 乃為行使考試權而對 資訊公開權利之必 要限縮 改採實質論理固值贊同 惟其結論容可再酌 按面對法律顯然之疏漏甚或矛盾 法官為個案裁判之需要 本 當積極 造法 以為解決美國類似情形見於 證據 發現 (discovery)依美國聯邦民事訴訟規則 (Federal Rules of Civil Proce18 dure) 第三十四條 之規定 一造當事人得請求他造當事人提出經合 理指明 與本案相關 且非屬特權之文件 (any designated, relevant, and unprivileged documents) 供其檢閱或影印美國聯邦法院乃發 展 出 許 多 得 拒 絕 提 供 他 造 閱 覽 之 證 據 發 現 特 權 (discovery privileges) 19 就其作用 拒不公開 及內容 拒絕公開 之資訊種類 而言 證據 發現特權 殆與 資公法 之 豁免 公開 (exemptions) 相當 惟 證據 發現程序 (discovery) 與 政府資訊公開 (freedom of government/official information) 之目的 終有不同 證據 發現特權 與 豁免公開 之範圍遂有出入20 英國亦見類似情形1999年4月26日訂頒之英國民事訴訟規 則 (Civil Procedure Rule, CPR) 第三十一條規定 訴訟之一造當事 人 得獲悉他造當事人所掌握且與本案訴訟有關之文書 通稱 證 18 Fed. R. Civ. P. 34(a). 19 例如 法院以 機關決策之效率端賴長官與部屬間得以自由交換意見 為由 承認 公務資訊 特權 (the official information privilege) 包含 調查檔案 (investigatory file) 機關相互間及機關內部間之備忘(interagency and intra-agency memoranda)等 公務資訊 得拒絕 他造 調查證據之請求 不予公開參 見 RICHARD J. PIERCE, SIDNEY A. SHAPIRO & PAUL R. VERKUIL, ADMINISTRATIVE LAW AND PROCESS (1992). 20 Edward A. Tomlinson, Use of the Freedom of Information Act for Discovery Purposes, 43 MD. L. REV. 120 (1984).

11 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) 295 據 ) 揭 露 (disclosure) 21 同 條 並 承 認 揭 露 證 據 有 時 可 能 會 損 害 公 共 利 益, 而 許 當 事 人 向 法 院 申 請 准 予 不 為 揭 露 之 命 令 英 國 法 院 遂 發 展 出 多 種 得 拒 絕 揭 露 證 據 之 特 權 ( 豁 免 ), 例 如 : 法 律 職 業 特 權 (legal professional privilege) 無 害 溝 通 (without prejudice communication) 公 共 利 益 豁 免 (public interest immunity, PII) 等 其 中, 與 本 案 最 是 相 關 者, 厥 為 公 共 利 益 豁 免 英 國 法 院 須 於 個 案 中 衡 量 ( 拒 絕 揭 露 系 爭 文 書 ) 俾 使 公 務 適 切 運 作 之 公 共 利 益 (public interest in the proper functioning of the public service) 與 ( 揭 露 系 爭 文 書 ) 俾 正 義 伸 張 不 受 頓 挫 之 公 共 利 益 (public interest in the administration of justice not being frustrated) 兩 者 孰 為 輕 重 22 為 進 行 利 益 衡 量, 法 院 有 時 且 會 自 行 檢 視 系 爭 文 書 ( 類 似 美 國 所 謂 進 行 秘 密 審 理 (in camera review)) 綜 上 所 述, 法 官 造 法 之 基 本 原 則 為 利 益 衡 量 於 本 案 情 形, 法 官 應 衡 量 拒 絕 提 供 閱 覽 系 爭 文 書 所 欲 維 護 之 公 共 利 益, 是 否 大 於 ( 勝 過 ) 因 此 對 於 個 案 裁 判 所 生 之 不 良 影 響 ( 妨 害 個 案 正 義 之 實 現 ), 據 以 決 定 准 否 閱 覽 23 準 此, 原 告 既 已 釋 明 訴 訟 之 需 要 非 閱 覽 系 爭 試 卷, 無 以 確 知 試 卷 確 實 經 過 評 閱, 且 評 分 並 無 大 法 官 釋 字 第 319 號 解 釋 所 謂 依 形 式 觀 察, 即 可 發 見 該 項 成 績 有 顯 然 錯 誤 之 情 形 ; 而 准 許 閱 覽 試 卷 殆 無 前 揭 最 高 行 判 決 所 稱 將 導 致 考 試 結 果 不 安 定 或 影 響 學 者 專 家 參 與 試 務 工 作 之 意 願 之 21 CPR 在 CPR of 1999 訂 頒 前, 亦 稱 discovery ( 證 據 發 現 ); 此 後 才 改 稱 disclosure ( 證 據 揭 露 ) 參 見 JOHN MACDONALD QC & CLIVE H. JONES (eds.), THE LAW OF FREEDOM OF INFORMATION 555 (2003). 22 MACDONALD & JONES, supra note 21, at 565. 另, 英 國 政 府 表 明 公 共 利 益 豁 免 案 應 採 三 階 考 量 :(a) 系 爭 文 書 確 與 本 案 相 關 或 潛 在 相 關?(b) 如 為 相 關, 則 其 揭 露 初 看 之 下 是 否 將 損 害 公 共 利 益?(c) 如 將 損 害 公 共 利 益, 則 拒 不 揭 露 系 爭 文 書 之 公 共 利 益 與 揭 露 系 爭 文 書 之 公 共 利 益 孰 重?MACDONALD & JONES, supra note 21, at PIERCE, SHAPIRO & VERKUIL, supra note 19, at 422. 美 國 聯 邦 法 院 法 官 為 進 行 此 一 利 益 衡 量 得 行 秘 密 審 理 程 序 MACDONALD & JONES, supra note 21, at 567.

12 行政管制與行政爭訟 顧慮 法院應認為原告訴訟權 24 尤其 公平審理 之利益大 高 於 政府特權 所謂 公務資訊特權 (official information privilege) 或 公共利益豁免 (public interest immunity) 並無必要 質言之 大法官釋字第319號解釋既已釋示 考試機關依法舉 行之考試 除依形式觀察有顯然錯誤者外 不得循應考人之要求 重新評閱 則允許原告閱覽試卷通常25 不會 導致考試結果不安 定 26 此觀乎其時 應考人申請複查成績辦法 ( ) 之規 定 27 成績複查僅在 復知 既有之評分 資訊 並無許其請求 24 關於 訴訟權 之意涵 參見湯德宗 憲法解釋與訴訟權保障 以公務員保 障與懲戒為中心 憲政時代 30 卷 3 期 頁 年 1 月 另收 於 司法院大法官九十三年度學術研討會 憲法解釋與訴訟權之保障 頁 年 9 月 25 會改變考試結果的例外情形 除釋字第 319 號解釋所例示之 依形式觀察有顯 然錯誤者 如各子題計分加總發生錯誤 子題給分超過配分 或有試題漏未 評分 外 理論上尚有 考試程序之瑕疵 而足以影響考試之結果者 如典試 委員不具法定資格 違背一般有效之評價原則 如以電扇吹拂代替閱卷評 分 滲入與事件無關之考慮 如挾怨報復 及 違反平等原則 等參見 大法官釋字第 319 號解釋 一部不同意見書 大法官翁岳生 楊日然 吳 庚 翁岳生 行政法院對考試機關考試評分之審查權 法治國家之行政法 與司法 頁 67 以下 年 6 月 26 大法官釋字第 319 號解釋旨在確立閱卷委員對於試卷評分具有 判斷餘地 (Beurteilungsspielraum)參見翁岳生 前揭 註 25 文 頁 67-89相關文獻 參見翁岳生 不確定法律概念 判斷餘地與獨占事業之認定 法治國家之 行政法與司法 頁 年 6 月 張銅銳 從 判斷餘地 理論談 司法審查界限 憲政時代 20 卷 3 期 頁 年 1 月 27 應考人申請複查成績辦法第五條第一項規定 複查成績 依下列規定辦理 一 採用申論式或問答式試題者 應將申請人之試卷全部調出 詳細核對 號碼及各試卷筆跡無訛後 再查對申請複查科目之試卷成績 應考人 申請複查各題分數者 並將各題分數復知但不包括各題子分 二 採用測驗式試題時 應調出試卷核對號碼無訛 檢查作答方法符合規 定 並以讀卡設備高低不同感度各重讀一次無誤後 將答對題數及實 得分數 連同計分方式一併復知但遇有特殊情形 致無法正確讀入 答案者 得以人工方式計分 並依閱卷規則第十八條規定辦理 三 採口試 測驗 實地考試 著作或發明審查 學歷經歷證明審查者 應將申請人之試卷全部調出 詳細核對號碼 各項評分及評分總和之 平均數後 將複查結果復知

13 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 變更 既有資訊 重新評分 之意 益明其次 如因閱覽試卷 而洩漏閱卷委員身分 確實可能 影響學者專家參與試務工作之意 願 但非無兩全其美之策 在美國 法官經利益衡量 決定命提 供文書閱覽時 如認為必要 得發布 保護令 (protective order) 指示 限定 訴訟當事人如何使用所請資訊 及得對誰出示該項資 訊28我國行政訴訟法雖無類此明文 然承審法官本於訴訟程序之 指揮權 應得於核准閱覽系爭試卷時 參酌 資公法 第十八條第 二項之規定 命先刪除 或遮掩 閱卷委員簽名等保密性資訊 以 限制其閱覽之範圍 鑑於我國法官普遍怯於造法 為期有效填補缺漏 作者前文29 曾建議 在資公法修正前 至少應類推適用民事訴訟法第二四二 條第三項30之規定 亦即 卷內文書涉及當事人或第三人隱私或 業務秘密 而准許閱覽卷宗 將 有致其受重大損害之虞者 得 限制其閱覽卷宗此所謂 限制 包括 部分禁止 限制閱覽範 圍 之意 如此乃與前說 聽由法官造法 殊途同歸總之 妥適 地公開試卷 將答案卷上閱卷委員之簽名等足資辨識其人之註記 部分遮掩後 影印付予原告 並無 致當事人或第三人隱私或業務 秘密受重大損害之虞 典試法第二十三條第二項之規定要非 為 行使考試權而對 資訊公開權利之必要限縮 三 典試法第二十三條第三項得排除 資公法 之適用 至此 本案 卷宗閱覽 爭議已告解決惟如前述 任何人 四 併計年終考績 成 成績為總成績者 應依據申請人提供之年終考績 成 資料 詳細核對入場證號碼 原核算成績時之考績 成 成績 及其占分比例後 將複查結果復知 28 Fed. R. Civ. P. 26(c). 29 湯德宗 前揭 註 1 文 論資訊公開與卷宗閱覽 行政法院相關判決評 釋 頁 民事訴訟法第二四二條第二項 卷內文書涉及當事人或第三人隱私或業務秘 密 如准許前二項之聲請 有致其受重大損害之虞者 法院得依聲請或依職權 裁定不予准許或限制前二項之行為

14 2007行政管制與行政爭訟 298 含原告 於未有為其他目的之 行政或司法 程序繫屬 待決 時 皆可依 資公法 請求閱覽系爭試卷 故猶需進一步討論 典 試法第二十三條第三項之規定 是否排除 資公法 之適用 關於資公法與其他法律之關係 資公法 第二條規定 政府 資訊之公開 依本法之規定但其他法律另有規定者 依其規 定 然而 為貫徹資訊公開之立法精神 作者嘗參酌各國立法 例 剴切指陳31 應將資公法定位為資訊公開之基本法亦即 為 使資公法能確實保障人民獲得最低限度之政府資訊 前揭條文應為 限縮解釋 在資公法制定前已施行之法律 僅於其資訊公開之規定 較資公法所定更有利於公開時 始得排除資公法之適用 優先於資 公法而適用 至資公法施行後始制定 修正之法律 僅於其明示 排除資公法 全部或部分條文 之適用時 始依 新法優於舊法 之原則 優先於資公法而適用準此理解 典試法第二十三條第 二 第三兩項係民國91年修法時所增定 且內容顯然牴觸其後制定 之 資公法 ( ) 故典試法第二十三條第二 第三項應非屬 資公法第二條所稱 其他法令另有規定者 之 其他法令 四 典試法第二十三條第二項屬 資公法 所定之豁免公開 資訊 典試法第二十三條第三項固無排除 資公法 適用之效力 然 典試法第二十三條第二項是否構成資公法第十八條之 豁免公 開 1. 典試法第二十三條第二項非為 資公法 第十八條第一項第 一款之 法律所定豁免 查各國立法例所謂 法律所定豁免 (exemption by statute)32 31 湯德宗 政府資訊公開法比較評析 台大法學論叢 35 卷 6 期 頁 37 以 下 年 11 月 32 MACDONALD & JONES, supra note 21, at para

15 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) 內 容 殆 皆 較 我 國 嚴 格 例 如, 美 國 法 規 定 : ( 其 他 ) 法 律 ( 不 含 隱 私 法 (Privacy Act)) 明 確 規 定 豁 免 公 開, 且 該 法 律 (A) 係 以 全 然 未 予 機 關 裁 量 權 之 方 式, 規 定 系 爭 事 項 豁 免 公 開 者 ; 或 (B) 明 定 不 公 開 之 標 準, 或 指 明 豁 免 公 開 之 資 訊 種 類 者, 始 得 豁 免 公 開 34 又, 英 國 法 規 定 : 資 訊 之 公 開 (A) 為 法 律 所 禁 止 或 依 法 律 禁 止 者 ; 或 (B) 將 牴 觸 歐 體 之 義 務 者 ; 或 (C) 將 構 成 藐 視 法 庭 罪 者, 始 為 ( 得 ) 豁 免 公 開 之 資 訊 加 拿 大 更 直 截 規 定 : 本 法 附 表 二 (Schedule II) 所 列 之 法 律 限 制 其 公 開 者, 或 依 該 等 法 律 之 規 定 而 限 37 制 其 公 開 者, 機 關 應 拒 絕 公 開 該 資 訊 是 作 者 前 文 乃 主 張 : 為 免 資 公 法 第 十 八 條 第 一 項 第 一 款 之 適 用 過 於 浮 濫, 在 修 法 前, 法 院 應 本 於 資 公 法 乃 資 訊 公 開 之 基 本 法 之 認 知, 從 嚴 解 釋 資 公 法 第 十 八 條 第 一 項 第 一 款 所 謂 其 他 法 律 法 規 命 令 規 定 應 秘 密 事 項 或 限 制 禁 止 公 開 者 : 僅 本 法 施 行 後 制 定 之 其 他 法 律 明 確 規 定 排 除 資 公 法 ( 全 部 或 部 分 條 文 ) 之 適 用 者, 始 得 豁 免 公 開 典 試 法 第 二 十 三 條 第 二 項 及 第 三 項 之 規 定 固 甚 明 確, 惟 其 修 正 (91 年 1 月 16 日 ) 係 在 資 公 法 制 定 (94 年 12 月 28 日 ) 之 前, 應 非 屬 33 US FOIA 5 U.S.C 552(b)(3) ( specifically exempted from disclosure by statute (other than section 552b of this title), provided that such statute (A) requires that the matters be withheld from the public in such a manner as to leave no discretion on the issue, or (B) establishes particular criteria for withholding or refers to particular types of matters to be withheld. ) 34 UK FOIA s.44(1) ( Information is exempt information if its disclosure (otherwise than under this Act) by the public authority holding it is prohibited by or under any enactment, is incompatible with any Community Obligation, or would constitute or be punishable as a contempt of court. ) 35 須 其 他 法 律 係 完 全 禁 止 系 爭 資 訊 公 開 ( 即 未 賦 予 行 政 機 關 任 何 裁 量 權 者 ) 者, 方 可 適 用 該 條 ; 反 之, 若 其 他 法 律 僅 係 給 予 行 政 機 關 公 開 與 否 之 裁 量 權 者, 即 無 該 條 規 定 之 適 用 參 見 MACDONALD & JONES, supra note 21, at para. 6.84; JOHN WADHAM & JONATHAN GRIFFITHS, BLACKSTONE S GUIDE TO THE FREEDOM OF INFORMATION ACT (2005). 36 CN FOIA s.24(1) ( The head of Government institution shall refuse to disclose any record requested under this Act that contains information the disclosure of which is restricted by or pursuant to any provision set out in Schedule II. ) 37 參 見, 湯 德 宗, 前 揭 ( 註 31) 文, 頁 77

16 2007行政管制與行政爭訟 300 資公法 第十八條第一項第一款所稱之 其他法律 典試法第二十三條第二項為 資公法 第十八條第一項第五 款所稱之 考試資料 資公法 第十八條第一項第五款規定 有關專門知識 技能 或資格所為之考試 檢定或鑑定等有關資料 其公開或提供將影響 其公正效率之執行者 得豁免公開典試法第二十三條第二項之內 容是否與之該當 關鍵在於拒絕公開之機關 考選部 能否成功舉 證 公開系爭答案卷將影響國家考試 試務之公正及有效遂行 39 前揭最高行判決以 典試法第二十三條規定 係考試主管機 關考選部鑑於國家考試之評分涉及高度學術性 專業性與屬人性判 斷 如全面開放應考人閱覽 抄錄 影印或攝影試卷 將導致考試 結果不安定或影響學者專家參與試務工作之意願 同意豁免公 開惟 如前析述 公開作答卷並不等於 重新評分 不會 導 致考試結果不安定 而妨礙試務之有效遂行至公開試卷或將影 響學者專家參與試務工作之意願 然猶不足以影響試務之公正或有 效遂行按適切地公開試卷有助於強化試務之公正性40 且試卷公 開 含複查成績 乃在成績評定之後 並未增加試務工作 成績評 定 之負荷 況資公法本許 部分公開 只需遮掩閱卷委員之簽 名等足資辨識其身分之註記 即可避免侵害隱私或洩漏公務秘密之 困擾 學者專家當不致因而拒絕參與試務其實 學者專家參與試 38 如是解釋 實乃鑑於我立法普遍粗糙 真意難覓 爰賦予適用者較大解釋空 間 俾重要法律 尤其 準憲法性質之法律 (quasi-constitutional legislation) 不致被隨意架空似此解釋下 立法者非提升立法之密度 品質 勢難以貫 徹立法意旨以本件為例 如立法者確欲使典試法第二十三條排除資公法之適 用 則須於 制定在後之 資公法明白規定 實則 立法者於制定 後法 時 本來應詳細考慮前此存在之各個相關規定 並明確界定其間之適用順位 39 關於 資公法 第十八條第一項第五款規定之評析 詳見湯德宗 前揭 註 31 文 頁 資訊公開原本寓有揭弊之意公開試卷至少能顯示試卷確實經過評閱 而不是 用電風扇吹的 本件原告亦主張 典試法第二十三條第二項不能適用於行 政訴訟 否則國家考試弊案將無以揭發 參見前揭北高行判決

17 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 務工作之意願 毋寧更受其他試務安排之影響 例如 試務經費之 配置是否合理 閱卷期間是否充分41藉機遷怒資訊公開 阻撓人 民獲知真相 僅能遲延考試改革的腳步42 綜上 系爭資訊雖屬 考試資料 然其公開尚不致影響考試 之 公正效率之執行 故非資公法第十八條第一項第五款所定之 豁免公開 五 當事人並得依 個資法 申請閱覽試卷 應考人申請複查成績除了涉及資公法 資訊公開 外 並涉及 電腦處理個人資料保護法 下稱 個資法 之 本人接觸 個 資 權 (right of subject access)按 個資法 第三條第一款之規 定 43 系爭資訊為當事人參與92年地政士考試之 試卷 與 試 卡 為 足資辨別該個人之資料 應屬 個人資料 44惟現行 個資法 僅適用於 經電腦處理 45 之個人資料 故試卷應更區 41 按申論試題首重 命題 蓋命題不佳 無以測得實力惟現時每道申論試 題 不論應考人數多寡 一概致送數百元酬金其次 申論試題應重 評 閱 俾能公正掄才目前 每道試題評閱費僅數十元 且重大考試常限在數 週內將數千人之試卷評閱完畢凡此 影響試務品質至鉅 尤令良心之士不 安 參見湯德宗 主持 賴宇松 協同 論考試成績之資訊公開 典試法第 23 條之檢討 頁 35 考試院委託研究計畫 2005 年 關於法學教育與國家 法律 考試之改革 參見陳惠馨 台灣近年來有關法 學教育改革的討論與發展 月旦法學雜誌 132 期 頁 年 5 月 在法學教育改革方向確定前 可先公布參考答案 並改進國家考試命題 方式 顏厥安 王照宇 啟動法學教育的結構改革 以法學教育法草案為 核心 台灣法學雜誌 103 期 頁 年 2 月 命題時應同時 擬就參考答案 考試後立即公布 並保留 7 天檢討期間 由各界提供意見 必 要時應修改參考答案然後始依據參考答案 開始閱卷 個資法 第三條第一款 個人資料 指自然人之姓名 出生年月日 身分 證統一編號 特徵 指紋 婚姻 家庭 教育 職業 健康 病歷 財務情 況 社會活動及其他足資辨別該個人之資料 參見本案北高行判決書 本件原告主張其與試之 92 年地政士考試各科作答 卷 係原告應國家考試而為之文書著作 是原告要求執有該項文書 全然無涉 於第三人權益 而為原告行言詞辯論程序前 準備攻擊與防禦方法所必要 個資法 第三條第三款 電腦處理 指使用電腦或自動化機器為資料之輸 入 儲存 編輯 更正 檢索 刪除 輸出 傳遞或其他處理

18 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 分 測 驗 題 試 卡 與 申 論 題 試 卷, 分 別 討 論 1. 測 驗 題 試 卡 現 行 考 試 之 測 驗 試 題 均 採 電 腦 閱 卷, 是 測 驗 題 試 卡 應 屬 經 電 腦 處 理 之 個 人 資 料, 應 考 人 依 個 資 法 第 四 條 之 規 定, 有 權 請 求 提 供 閱 覽 或 製 給 複 製 本 2. 申 論 題 試 卷 至 於 申 論 題 試 卷, 因 目 前 採 人 工 閱 卷, 非 屬 經 電 腦 處 理 之 個 人 資 料, 無 法 依 個 資 法 第 四 條 規 定 請 求 提 供 惟 個 資 法 修 正 草 案 擬 將 適 用 範 圍 擴 大 及 於 所 有 個 人 資 料 俟 修 法 完 成, 應 考 人 即 可 依 個 資 法 修 正 草 案 第 十 條 46 閱 覽 試 卷 ( 六 ) 個 資 法 與 典 試 法 之 關 係 如 上 所 述, 將 來 本 案 原 告 縱 資 訊 公 開 或 卷 宗 閱 覽 之 請 求 受 挫, 尚 可 依 個 資 法 請 求 閱 覽 系 爭 試 卷 故 應 進 一 步 探 討 前 揭 典 試 法 第 二 十 三 條 之 規 定 得 否 排 除 個 資 法 之 適 用 1. 典 試 法 為 個 資 法 之 特 別 法? 個 資 法 第 二 條 規 定 : 個 人 資 料 之 保 護, 依 本 法 之 規 定 但 其 他 法 律 另 有 規 定 者, 依 其 規 定 實 務 上 47 多 將 個 資 法 定 位 為 普 通 法, 並 以 其 他 法 律 之 不 同 規 定 為 特 別 法, 而 優 先 適 用 48 準 此, 典 試 法 第 二 十 三 條 第 三 項 ( 其 他 法 律 與 前 項 規 定 不 同 46 個 資 法 修 正 草 案 第 十 條 : 公 務 機 關 或 非 公 務 機 關 應 依 當 事 人 之 請 求, 就 其 蒐 集 之 個 人 資 料, 答 覆 查 詢 提 供 閱 覽 或 製 給 複 製 本 但 有 下 列 情 形 之 一 者, 不 在 此 限 : 一 妨 害 國 家 安 全 外 交 及 軍 事 機 密 整 體 經 濟 利 益 或 其 他 國 家 重 大 利 益 二 妨 害 公 務 機 關 執 行 法 定 職 務 三 妨 害 該 蒐 集 機 關 或 第 三 人 之 重 大 利 益 47 參 見 法 務 部 ( 編 印 ), 電 腦 處 理 個 人 資 料 保 護 法 問 答 手 冊, 頁 8-9(2003 年 12 月 ) 48 行 政 院 版 個 資 法 修 正 草 案 將 現 行 法 第 二 條 ( 個 人 資 料 之 保 護, 依 本 法 之 規 定 但 其 他 法 律 另 有 規 定 者, 依 其 規 定 ) 予 以 刪 除 謂 : 本 法 之 性 質 應 為 普 通 法, 其 他 特 別 法 有 關 個 人 資 料 之 蒐 集 或 利 用 之 規 定, 不 論 較 本 法 規 定 更 為 嚴 格 或 寬 鬆 者, 依 特 別 法 優 先 於 普 通 法 之 法 理, 自 應 優 先 適 用 各 該 特 別 規 定 惟 若 無 特 別 規 定, 當 然 仍 應 適 用 本 法, 毋 庸 贅 述 依 本 文 之 見, 同 樣 可 議

19 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 時 適用本條文 亦可解釋為個資法之特別法 而優先於個資法 適用 姑不論典試法第二十三條第三項規定之內容是否妥適49 如此 草率定位 個資法 實不利於個人對其個人資料之 自主控制 或 資訊隱私權 之保障50 尤其 資訊時代 (information age) 來 臨後 因資訊科技之進步與普及 個人資料之保護倍感迫切 個 資法 何能單純定位為 普通法 而由其他法律任意排除適 用 英國資料保護法 (Data Protection Act 1998) 第二十七條第五 項51 規定 除本章 豁免 規定者外 資料主體之接觸權應優先 於任何禁止或限制資料公開之法律而適用之 足為參考 2. 典試法第二十三條第二項為個資法第十二條第一項第一款之 豁免接觸 個資法第十二條52第一項第一款規定 系爭個人資料如依同法 第十一條 53 規定無須公告者 即可豁免本人接觸關於本條之缺 49 湯德宗 前揭 註 42 報告 頁 參見大法官釋字第 603 號解釋 就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而 言 乃保障人民決定是否揭露其個人資料 及在何種範圍內 於何時 以何種 方式 向何人揭露之決定權 並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權 及資料記載錯誤之更正權 51 UK DPA (5): Except as provided by this Part, the subject information provisions shall have effect notwithstanding any enactment or rule of law prohibiting or restricting the disclosure, or authorizing the withholding, of information. 52 個資法 第十二條 公務機關應依當事人之請求 就其保有之個人資料檔 案 答覆查詢 提供閱覽或製給複製本但有左列情形之一者 不在此限 一 依前條不予公告者 二 有妨害公務執行之虞者 三 有妨害第三人之重大利益之虞者 53 個資法 第十一條 左列各款之個人資料檔案 得不適用前條規定 一 關於國家安全 外交及軍事機密 整體經濟利益或其他國家重大利益者 二 關於司法院大法官審理案件 公務員懲戒委員會審議懲戒案件及法院調 查 審理 裁判 執行或處理非訟事件業務事項者 三 關於犯罪預防 刑事偵查 執行 矯正或保護處分或更生保護事務者 四 關於行政罰及其強制執行事務者 五 關於入出境管理 安全檢查或難民查證事務者 六 關於稅捐稽徵事務者

20 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 54 失, 作 者 前 文 已 有 批 判, 茲 不 贅 述 典 試 法 第 二 十 三 條 第 二 項 對 本 人 接 觸 權 之 限 制, 既 非 個 資 法 第 十 一 條 第 一 至 第 十 一 款 所 列 特 定 豁 免 事 由, 自 僅 能 解 為 同 條 第 十 二 款 所 謂 之 其 他 法 律 特 別 規 定 者 惟 本 人 接 觸 ( 個 人 資 料 ) 權 乃 資 訊 隱 私 權 之 核 心, 乃 本 人 對 其 個 人 資 料 行 使 資 訊 控 制 權 之 前 提 55, 故 本 人 對 其 個 人 資 料 之 接 觸 權, 僅 於 特 殊 例 外 情 形, 方 得 施 予 限 制 各 國 立 法 例 關 於 本 人 接 觸 權 之 豁 免, 多 以 維 護 國 家 安 全 執 法 效 率 或 為 保 護 本 人 之 人 身 安 全 等 具 體 事 由 為 限 56, 未 有 如 我 國 個 資 法 第 十 一 條 第 十 二 款 之 概 括 規 定 ( 其 他 法 律 特 別 規 定 ) 者! 余 意 以 為, 為 落 實 個 人 資 訊 隱 私 權 之 保 障, 個 資 法 第 十 一 條 第 十 二 款 應 限 縮 解 釋 所 謂 其 他 法 律 特 別 規 定 者 須 係 為 保 護 資 料 主 體 ( 本 人 ) 之 ( 人 身 ) 安 全 所 必 要 者, 始 足 當 之 57 準 七 關 於 公 務 機 關 之 人 事 勤 務 薪 給 衛 生 福 利 或 其 相 關 事 項 者 八 專 供 試 驗 性 電 腦 處 理 者 九 將 於 公 報 公 告 前 刪 除 者 十 為 公 務 上 之 連 繫, 僅 記 錄 當 事 人 之 姓 名 住 所 金 錢 與 物 品 往 來 等 必 要 事 項 者 十 一 公 務 機 關 之 人 員 專 為 執 行 個 人 職 務, 於 機 關 內 部 使 用 而 單 獨 作 成 者 十 二 其 他 法 律 特 別 規 定 者 54 湯 德 宗, 前 揭 ( 註 1) 文 ( 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (~2006/10) ), 頁 ROSEMARY JAY AND ANGUS HAMILTON, DATA PROTECTION: LAW AND PRACTICE 274 (2 nd ed. 2003). 56 按 歐 盟 1995 年 個 人 資 料 保 護 指 令 (Directive 95/46/EC of the European Parliament and of Council of 24 October 1995 on the Protection of Individual with regard to the processing of personal data and on the free movement of such Data) 第 十 三 條 規 定, 成 員 國 僅 得 於 下 列 情 形, 限 制 資 料 主 體 接 觸 權 : 國 家 安 全 (national security) 防 禦 (defense) 公 共 安 全 (public security) 犯 罪 之 預 防 偵 查 起 訴 (prevention, investigation, detection, and prosecution of criminal offenses) 保 護 重 要 的 經 濟 利 益 (an important economical or financial interests) 為 執 行 前 三 款 規 定 所 須 的 監 測 檢 查 或 管 制 行 為 (monitoring, inspection or regulatory function), 或 為 保 護 資 料 主 體 或 他 人 之 權 利 或 自 由 所 需 者 (the protection of data subject or of the right and freedom of others) 加 拿 大 隱 私 法 (Canada Privacy Act) 第 十 八 條 至 第 二 十 八 條 之 豁 免 接 觸, 亦 未 有 如 我 個 資 法 之 其 他 法 令 之 規 定 57 CN PA s26 ( The head of government institution may refuse to disclose any personal

21 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) 305 此, 典 試 法 第 二 十 三 條 第 二 項 並 不 具 任 何 保 護 資 料 主 體 人 身 安 全 之 功 能, 自 非 屬 個 資 法 第 十 一 條 第 十 二 款 之 接 觸 豁 免 58 ( 七 ) 本 人 接 觸 請 求 權 與 資 訊 公 開 請 求 權 競 合 之 處 理 本 案 當 事 人 於 案 件 確 定 ( 例 如 爭 訟 期 間 經 過, 或 判 決 確 定 ) 後, 得 依 資 公 法 請 求 公 開 ( 閱 覽 ) 系 爭 資 訊 ; 同 時 亦 得 依 個 資 法 請 求 接 觸 個 人 資 料 個 資 法 ( 之 本 人 接 觸 權 ) 與 資 公 法 ( 之 資 訊 公 開 請 求 權 ) 競 合 時, 應 以 何 者 優 先, 各 國 立 法 例 規 定 不 同, 如 何 抉 擇 有 待 法 律 明 定 作 者 前 曾 主 張 : 鑑 於 資 公 法 之 豁 免 規 定 ( 18) 較 個 資 法 之 豁 免 規 定 ( 11 12) 細 緻, 為 免 濫 用 例 外, 造 成 過 多 豁 免, 在 修 法 前, 宜 優 先 適 用 資 公 法 之 豁 免 規 定 59 惟, 立 法 政 策 上, 如 欲 使 個 人 資 料 接 觸 最 大 化, 亦 可 採 取 請 求 權 自 由 競 合 說, 由 當 事 人 自 行 選 擇 採 取 何 種 請 求 權 至 於 本 案, 無 論 採 取 何 說, 結 果 並 無 差 別 皆 應 對 原 告 ( 資 料 主 體 ) 公 開 系 爭 資 訊 information requested under subsection 12(1) the disclosure of which could reasonably be expected to threaten the safety of individuals ); EC Directive 95/46/EC Art. XIII ( 1. Member States may adopt legislative measures to restrict the scope of the obligations and rights provided for in Articles 6 (1), 10, 11 (1), 12 and 21 when such a restriction constitutes a necessary measures to safeguard: (g) the protection of the data subject or of the rights and freedoms of others. ) 58 為 避 免 本 人 利 用 資 料 主 體 接 觸 權, 搶 在 考 試 結 果 揭 曉 前, 獲 悉 成 績, 英 國 ( 個 人 ) 資 料 保 護 法 (UK DPA 1998) s.37, sch. 7, para. 8 明 定 : 資 料 控 制 人 (data controller) 對 於 資 料 主 體 請 求 獲 悉 其 考 試 成 績 (examination marks) 之 請 求, 應 自 該 考 試 成 績 公 佈 之 日, 起 算 之 處 理 期 間 ;s.37, sch. 7, para. 9 更 規 定 : 本 人 不 得 請 求 接 觸 其 試 卷 作 答 手 稿 (examination scripts) 關 於 後 者 ( 試 卷 手 稿 豁 免 本 人 接 觸 ) 之 規 範 目 的, 英 國 教 本 多 囫 圇 帶 過, 參 見 PHILIP COPPEL, INFORMATION RIGHTS (2007); PETER CAREY, DATA PROTECTION: A PRACTICAL GUIDE TO UK AND EU LAW 169 (2004); SUSAN SINGLETON, DATA PROTECTION 4.59 (1998); 惟 JAY & HAMILTON, supra note 55, 直 陳 : 上 開 豁 免 不 僅 牴 觸 歐 盟 指 令 (Directive 95/46/EC), 抑 且 違 反 常 識! 59 湯 德 宗, 前 揭 ( 註 1) 文 ( 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (~2006/10) ), 頁 392

22 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 貳 高 高 行 96 簡 135 判 決 (96/06/29): 醫 療 機 構 可 任 由 他 人 擅 自 領 取 病 患 之 診 斷 證 明 書? 一 案 例 事 實 被 告 ( 台 南 市 政 府 ) 衛 生 局 接 獲 原 告 ( 財 團 法 人 台 灣 基 督 長 老 教 會 新 樓 醫 院 ) 病 患 某 甲 ( 已 死 亡 ) 之 家 屬 陳 情, 略 謂 原 告 在 未 獲 書 面 委 託 下, 任 由 他 人 擅 自 領 取 所 屬 醫 師 於 民 國 ( 下 同 )95 年 1 月 16 日 為 某 甲 開 立 之 診 斷 證 明 書 經 被 告 所 屬 衛 生 局 人 員 實 地 抽 閱 某 甲 歸 檔 病 歷, 發 現 僅 有 95 年 1 月 13 日 及 同 年 月 18 日 二 張 診 斷 證 明 書 存 檔, 卻 留 有 同 年 月 16 日 之 電 腦 批 價 紀 錄 ( 某 甲 家 屬 並 提 供 該 日 診 斷 證 明 書 ), 顯 示 原 告 確 已 遺 失 病 患 甲 95 年 1 月 16 日 診 斷 證 明 書 被 60 告 爰 以 原 告 違 反 醫 療 法 第 七 十 條 第 一 項 前 段 之 規 定, 依 同 法 第 一 二 條 第 一 項 第 一 款 61, 於 95 年 10 月 14 日 以 南 市 府 衛 字 第 號 處 分 書, 裁 處 新 台 幣 二 萬 元 罰 鍰 原 告 不 服, 提 起 訴 願, 遭 行 政 院 衛 生 署 (96 年 2 月 2 日 以 衛 署 字 第 號 決 定 ) 駁 回 原 告 不 服, 提 起 行 政 訴 訟, 案 經 高 高 行 判 決 駁 回 二 訴 願 決 定 要 旨 訴 願 受 理 機 關 ( 行 政 院 衛 生 署 ) 駁 回 原 告 之 訴 願, 略 謂 : 訴 願 人 ( 財 團 法 人 基 督 教 長 老 教 會 新 樓 醫 院 ) 所 屬 醫 師 曾 開 出 三 張 某 甲 之 診 斷 證 明 書, 在 歸 檔 病 歷 中 卻 僅 有 兩 張 診 斷 證 明 書 存 檔 ; 台 南 市 60 醫 療 法 第 七 十 條 第 一 項 前 段 : 醫 療 機 構 之 病 歷, 應 指 定 適 當 場 所 及 人 員 保 管, 並 至 少 保 存 七 年 61 醫 療 法 第 一 二 條 第 一 項 第 一 款 : 有 下 列 情 形 之 一 者, 處 新 臺 幣 一 萬 元 以 上 五 萬 元 以 下 罰 鍰, 並 令 限 期 改 善 ; 屆 期 未 改 善 者, 按 次 連 續 處 罰 : 一 違 反 第 二 十 五 條 第 一 項 第 二 十 六 條 第 二 十 七 條 第 一 項 第 五 十 九 條 第 六 十 條 第 一 項 第 六 十 五 條 第 六 十 六 條 第 六 十 七 條 第 一 項 第 三 項 第 六 十 八 條 第 七 十 條 第 七 十 一 條 第 七 十 三 條 第 七 十 四 條 第 七 十 六 條 或 第 八 十 條 第 二 項 之 規 定

23 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 衛生局人員於訪談訴願人所屬相關人員時 渠等分別坦承有未受書 面委託而許領取診斷證明書 及95年1月16日診斷證明書遺失之情 事 訴願人亦不否認依醫療法第七十條第一項前段及第一 二條 第一項第一款及行政院衛生署77年4月15日衛署醫字第720652號函 釋 診斷書存根保存期限 依現行法令無明文規定 若於核發診 斷證明書時 已於病歷上作有記載 其存根之保存期限可依業務需 要自行設定 否則仍應視同病歷資料保存 原處分機關依法處 罰 並無不當 三 起訴要旨 原告起訴要旨略謂 一 診斷書是病患或家屬因個人的目的需要對外使用 請醫 師翻譯該階段醫療行為的過程文件 與醫療行為及病患安全無直接 關係 二 醫師開立之診斷證明書存根遺失 雖有保管之瑕疵 但 不影響醫師開立診斷書之作業及目的 病患之醫療過程內容均完整 存留於病歷中 診斷書存根並非病程處置之內容文件 原告並未違 反醫療法第七十條且原告保存病患病歷內容合乎醫療法第六十七 條62之規定 三 診斷證明書由車禍肇事關係人代為領取交給家屬 係依 醫療法第八十一條63之規定所為 並非病患家屬所言任由他人擅自 領取 62 醫療法第六十七條 醫療機構應建立清晰 詳實 完整之病歷 前項所稱之病歷 應包括下列各款之資料 一 醫師依醫師法執行業務所製作之病歷 二 各項檢查 查驗報告資料 三 其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄 醫院對於病歷 應製作各項索引及統計分析 以利研究及查考 63 醫療法第八十一條 醫療機構診治病人時 應向病人或其法定代理人 配 偶 親屬或關係人告知其病情 治療方針 處置 用藥 預後情形及可能之不 良反應

24 2007行政管制與行政爭訟 308 四 答辯要旨 被告機關 台南市政府 答辯意旨略謂 原告函覆謂家屬於患 者死亡二日後 並未前來申請診斷證明書 與家屬舉證已申請之診 斷證明書事實不符原告醫療管理上缺失 未盡完善管理病歷留存 完整性之責 已違反醫療法第七十條 行政院衛生署77年10月7日 衛署醫字第758028號64 及77年4月15日衛署醫字第720652號解釋意 旨 主管單位有權予以督導 五 高高行96簡字第135號判決要旨 主文 原告之訴駁回 理由 一 病歷除提供醫師診治病人之重要醫療資訊 且為醫療責 任之重要憑據 故醫療機構之病歷 應指定適當場所及人員保管 二 依醫療法第七十條第一項前段規定 醫療機構之病歷至 少應保存七年 違反者 依同法第一 二條第一項第一款之規定 主管機關得處以新台幣一萬元以上五萬元以下罰鍰 並令限期改 善 屆期仍未改善者 得按次連續處罰又 衛生署77年4月15日 衛署醫字第720652號函釋釋示 診斷證明書除非醫療機構於核發 時已於病歷上作有記載 其存根之保存期限可依業務需要自行設 定 否則仍應視同病歷資料保存 原告自應依醫療法第七十條第 一項規定對其所核發之診斷證明書負保存義務原告所屬人員既已 坦承有未受書面委託即讓他人領取診斷證明書之情事 且經被告衛 生局查證屬實 則被告機關依前揭法條規定對原告課以罰鍰處分 自無違誤 64 行政院衛生署 衛署醫字第 號解釋 醫院 診所對死亡病人之 病歷 應自病人最末一次在該院診治之日起 至少保存十年

25 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 六 爭點解析 一 診斷證明書 是否為醫療法所稱之 病歷 按醫療法第六十七條第二項規定 病歷 應包括下列各款之資 料 一 醫師依醫師法執行業務所製作之病歷 二 各項檢查 檢 驗報告資料 三 其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄 診 斷證明書 乃醫師根據其專業知識 診斷病患後所開立記載病患病 情 病徵之紀錄 要屬 其他各類醫事人員執行業務所製作之紀 錄 是 診斷證明書 為 病歷 殆無疑問衛生署77年4月15日 衛署醫字第720652號函將 診斷證明書視同病歷 洵屬正確 診 斷證明書 既為病歷之一部 自應適用 醫療法 第七十條第一項 規定 原告之行為與前開條文規定顯有出入 被告機關自應依同法 第一 二條第一項第一款予以處罰 65 高高行之判決維持訴願決 定 洵屬正確 二 診斷證明書 屬 個人資料 個資法 第三條第一款規定 個人資料 指自然人之姓名 出生年月日 身分證統一編號 特徵 指紋 婚姻 家庭 教育 職業 健康 病歷 財務情況 社會活動及其他足資識別該個人之 資料 病患之 診斷證明書 載有病患之姓名 性別 出生年月 日 住址 應診日期 病歷號碼 科別 病名 醫囑等 足資識別 該個人之資料 自屬 個人資料 三 原告並違反 個資法 診斷證明書 既屬 個人資料 則以下更應討論本案是否並 違反 個資法 65 另 本案事實亦可能違反醫療法第七十二條 醫療機構及其人員因業務而知 悉或持有病人病情或健康資訊 不得無故洩漏 而得依同法第一 三條第一 項處罰惟被告機關並未依該條施予處罰 原告乃未爭執

26 2007行政管制與行政爭訟 本案有 個資法 之適用 由於現行 個資法 僅適用於經電腦處理之個人資料 本案得 否適用 個資法 須視原告醫院之 診斷證明書 是否曾經電腦處 理此由前揭案例事實固無從斷定 惟衡諸目前台灣地區醫療實 務 假設系爭 診斷證明書 曾經電腦處理應屬合理況 正在立 院審議中之 行政院版 個資法 修正草案已放寬適用範圍 凡 個人資料 均有適用 其次 現行 個資法 關於 非公務機關 66僅限於該法所列 八類行業 非所有行業與個人 始有適用67本案原告乃該法第三 條第七款第二目之 醫院 屬於應適用 個資法 之 非公務機 關 2. 原告行為違反 個資法 第二十三條 本案原告醫院將診斷證明書 提供 予第三人之行為 按 個 資法 第三條第五款68 之規定 乃屬個人資料之 利用 次按個 資法第二十三條規定 非公務機關對個人資料之利用 應於蒐集之特定目的必要範 圍內為之但有左列情形之一者 得為特定目的外之利用 一 為增進公共利益者 二 為免除當事人之生命 身體 自由或財產上之急迫危險 者 三 為防止他人權益之重大危害而有必要者 四 當事人書面同意者 66 個資法 第三條第七款 非公務機關 指前款以外之左列事業 團體或個 人 一 徵信業及以蒐集或電腦處理個人資料為主要業務之團體或個人 二 醫院 學校 電信業 金融業 證券業 保險業及大眾傳播業 三 其他經法務部會同中央目的事業主管機關指定之事業 團體或個人 67 至於 公務機關 則概有適用公務機關指 依法行使公權力之中央或地方機 關 參見 個資法 第三條第六款 68 個資法 第三條第五款 利用 指公務機關或非公務機關將其保有之個人 資料檔案為內部使用或提供當事人以外之第三人

27 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) 311 本 件 原 告 將 診 斷 證 明 書 提 供 予 第 三 人 顯 不 在 蒐 集 之 特 定 目 的 必 要 範 圍 內, 故 須 舉 證 確 有 該 條 但 書 所 列 四 款 事 由 之 一, 始 得 正 當 化 系 爭 利 用 行 為 原 告 既 無 法 舉 證, 則 系 爭 利 用 行 為 即 屬 違 反 個 資 法 第 二 十 三 條 之 規 定 3. 原 告 行 為 並 違 反 個 資 法 第 二 十 六 條 之 規 定? 自 1980 年 經 濟 合 作 暨 發 展 組 織 (Organization for Economic Co-Operation Development, OECD) 於 隱 私 暨 跨 境 個 人 資 料 傳 輸 保 護 準 則 (Guidelines Governing the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data) 揭 示 個 人 資 料 保 護 八 原 則 後, 各 國 紛 紛 將 之 納 入 內 國 資 料 保 護 法 中, 我 國 個 資 法 亦 不 例 外 八 原 則 中 之 資 訊 / 資 料 安 全 (Information/Data Security) 原 則, 要 求 ( 個 人 ) 資 料 控 制 人 (data controller) 應 採 取 適 當 措 施, 確 保 個 人 資 料 不 被 毀 損, 或 遭 到 未 經 授 權 之 公 開 更 改 刪 除 個 資 法 第 十 七 條 規 定 : 公 務 機 關 保 有 個 人 資 料 檔 案 者, 應 指 定 專 人 依 相 關 法 令 辦 理 安 全 維 護 事 項, 防 止 個 人 資 料 被 竊 取 竄 改 毀 損 滅 失 或 洩 漏 ; 同 法 第 二 十 六 條 69 並 規 定, 第 十 七 條 規 定 準 用 於 非 公 務 機 關 違 反 者, 個 資 法 第 三 十 九 條 定 有 罰 則 個 資 法 與 醫 療 法 之 關 係 綜 上, 本 案 兼 有 個 資 法 與 醫 療 法 之 適 用 個 資 法 第 二 條 規 定 : 個 人 資 料 之 保 護, 依 本 法 之 規 定 但 其 他 法 律 另 有 規 定 者, 69 個 資 法 第 二 十 六 條 第 一 項 : 第 十 二 條 第 十 三 條 第 十 五 條 第 十 六 條 第 一 項 及 第 十 七 條 之 規 定, 於 非 公 務 機 關 準 用 之 70 個 資 法 第 三 十 九 條 : 有 左 列 情 事 之 一 者, 由 目 的 事 業 主 管 機 關 限 期 改 正, 逾 期 未 改 正 者, 按 次 處 負 責 人 新 臺 幣 一 萬 元 以 上 五 萬 元 以 下 罰 鍰 : 一 違 反 第 二 十 條 第 二 項 之 規 定 者 二 違 反 第 二 十 一 條 關 於 登 載 於 當 地 新 聞 紙 之 規 定 者 三 違 反 第 二 十 二 條 規 定 者 四 違 反 第 二 十 六 條 第 一 項 準 用 第 十 二 條 第 十 三 條 第 十 五 條 第 十 七 條 之 規 定 者 五 違 反 第 二 十 六 條 第 二 項 之 收 費 標 準 者 有 前 項 第 一 款 第 二 款 第 三 款 或 第 四 款 之 情 事, 其 情 節 重 大 者, 並 得 撤 銷 依 本 法 所 為 之 許 可 或 登 記

28 2007行政管制與行政爭訟 312 依其規定 為貫徹個資法保障個人資訊隱私權之立法目的 本條 所謂 其他法令之規定 應指僅 保護個人資料較個資法更為細 緻 周延者 唯其如此 捨 個資法 而就 其他法令 始有意 義因醫療法制定在後 71 且提供之隱私保護較 個資法 周延 各國多將 醫療紀錄 歸類為 敏感性個人資料 (sensitive per72 sonal data) 給予較一般個人資料更高之保護 無論按 後法優 於前法 之原則 抑或按 特別法優於普通法 之原則 本案皆應 優先適用 醫療法 前揭高高行判決雖未論究及此 結論仍屬正 確 參 最高行96判790判決 96/05/10 因違反公 平交易法而與公平會涉訟者 得申請閱覽公 平會對其作成處罰之會議紀錄 一 案例事實 原告某甲為萬國國際開發股份有限公司 下稱萬國公司 之代 理人 因被告行政院公平交易委員會 下稱 公平會 前於民國 86年及88年間以萬國公司實施雙向制多層次傳銷獎金制度 違反公 平交易法為由 經委員會會議決議後向台灣台北地方法院檢察署提 出告發原告為求明瞭該次會議過程 乃於92年5月14日向被告機 關申請閱覽 抄錄該會86年8月27日第304次及88年9月29日第412次 委員會議相關資料 包括 委員會議議決之全部過程及發言要旨等 完整會議紀錄 及複製該等會議之錄音 錄影等紀錄經被告以95 年5月21日公參字第 號函復 否准所請原告不服 向 71 本案適用民國 93 年 4 月 28 日全文修正之醫療法 同法嗣於 94 年 2 月 5 日再 修正第七十六條條文 個資法 則制定公布於民國 84 年 8 月 11 日 72 參見 個資法 修正草案(2008/02/15)第六條

29 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 行政院提起訴願 行政院以92年11月14日第 號訴願決定 駁回訴願某甲不服 乃提起行政訴訟北高行於94年10月18日作 成92年度訴字第5375號判決 撤銷原處分及訴願決定 並判命被告 將民國86年8月27日第304次及民國88年9月29日第412次等兩次委員 會會議紀錄中 包括 出列席人員 請假人員及紀錄人員姓名 報告事項 討論事項與決議 據以處分之證據資料 除函 稿 簽呈或會辦意見 檢舉人檢舉函 被害人談話筆錄及其所提供 之書證外之資訊 交付予原告閱覽 影印或複製此外 並判命被 告機關將 民國86年8月5日原告與被告承辦人員談話之錄影內容 之複製品交予原告嗣被告公平會不服該判決 向最高行提起上 訴最高行於96年5月10日作成96判790號判決 駁回上訴 二 訴願決定要旨 訴願受理機關 行政院 駁回原告之訴願 略謂 一 公平會86年8月27日第304次會議資訊 依其時 行政院 公平會會議規則 下稱 會議規則 73第十六條之規定 應予保 密74雖 公平會 91年12月12日發布之 行政院公平交易委員會 委員會議資訊保密及公開辦法 75 下稱 會議公開辦法 第三 條第二項規定 前項發言要旨或錄音 錄影等紀錄應一併保存 除委員會議另有決議 於該次會議後五年自動解密 惟該辦法並 無溯及適用效力因此 公平會 第304次會議資料 仍應依前揭 會議規則 予以保密另 行政資訊公開辦法 2001/02/21 下 稱 公開辦法 第五條第一項第六款規定 其他法令規定應秘密 年 3 月 4 日行政院公平交易委員會 (81) 公秘法字第 007 號令訂定發布 最 近修正 95 年 5 月 10 日 74 會議規則 ( ) 第十六條 委員會會議對外不公開 所有出席 列席 及紀錄人員 對會議可否議決之過程及其他經委員會議決議應秘密之事項 不 得洩漏 年 12 月 12 日行政院公平交易委員會公秘法字第 號令訂定發 布 最近一次修正為 95 年 5 月 25 日

30 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 事 項 或 限 制 禁 止 公 開 者, 應 限 制 公 開 或 提 供 ; 前 揭 會 議 規 則 當 屬 此 所 謂 其 他 法 令 綜 上, 前 開 第 304 次 會 議 資 料 應 屬 限 制 公 開 資 料 ( 二 ) 公 開 辦 法 第 十 二 條 第 二 項 前 段 規 定 : 行 政 機 關 受 理 提 供 行 政 資 訊 之 請 求 後, 如 該 資 訊 涉 及 特 定 個 人 法 人 或 團 體 之 權 益 時, 應 先 通 知 該 特 定 個 人 法 人 或 團 體 於 十 日 內 表 示 意 見 經 公 平 會 徵 詢 系 爭 第 304 次 第 412 次 會 議 與 會 者 意 見 後, 與 會 者 均 表 示 不 願 公 開 或 提 供 嗣 公 平 會 並 於 92 年 3 月 6 日 第 591 次 會 議 作 成 否 准 類 此 申 請 之 決 議 依 前 揭 會 議 公 開 辦 法 第 三 條 第 二 項 之 規 定, 系 爭 資 訊 即 無 解 密 條 件 依 公 開 辦 法 第 五 條 第 一 項 第 六 款 之 規 定, 應 限 制 或 禁 止 公 開 ( 三 ) 依 公 開 辦 法 第 四 條 第 一 項 第 八 款 76 同 條 第 五 項 會 議 公 開 辦 法 第 四 條 第 一 項 暨 等 規 定, 公 平 會 應 主 動 公 開 包 括 審 議 之 案 由 決 議 內 容 及 出 席 會 議 成 員 名 單 在 內 之 會 議 紀 錄 惟 由 訴 願 人 所 代 理 之 萬 國 公 司 違 反 公 平 交 易 法 乙 案 之 行 政 處 分 書, 及 其 訴 願 書 所 陳 對 當 時 出 席 會 議 成 員 提 起 刑 事 自 訴 一 節 觀 之, 訴 願 人 顯 已 獲 得 上 述 資 料 76 行 政 資 訊 公 開 辦 法 第 四 條 第 一 項 第 八 款 : 合 議 制 機 關 之 會 議 紀 錄 77 行 政 資 訊 公 開 辦 法 第 四 條 第 五 項 : 第 一 項 第 八 款 所 定 合 議 制 機 關 之 會 議 紀 錄, 指 該 機 關 決 策 階 層 由 權 限 平 等 並 依 法 獨 立 行 使 職 權 之 成 員 組 成 者, 其 所 審 議 議 案 之 案 由 決 議 內 容 及 出 席 會 議 成 員 名 單 78 會 議 資 訊 保 密 及 公 開 辦 法 第 四 條 第 一 項 : 委 員 會 議 之 會 議 記 錄 應 以 刊 載 行 政 院 公 平 交 易 委 員 會 全 球 資 訊 網 之 方 式 主 動 公 開, 內 容 應 包 括 下 列 事 項 : 一 會 議 次 別 二 會 議 時 間 三 會 議 地 點 四 主 席 之 姓 名 五 參 與 決 議 之 委 員 六 各 項 議 題 之 案 由 七 各 項 議 題 之 決 議

31 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 三 起訴要旨 原告起訴要旨略謂 一 行政程序法第四十四條第二項 公開辦法 第三條所指 應予公開之行政資訊 包括行政程序法公佈施行前及行政資訊公 開辦法發布前已由行政機關作成或取得 並繼續持有或保管之全部 媒介物及委員會議紀錄等一切行政資訊 無關 法令不溯及既往原 則 之適用 法務部90年3月14日法90律字第005502號及90年9月13 日法90律決字第034050號等函釋同此意旨是原告依行政程序法及 公開辦法 請求閱覽系爭資訊 確有所本 二 被告援引之公平會 會議規則 乃 行政規則 對外並 無規範效力 至 會議公開辦法 係依行政院公平交易委員會組織 條例第十五條之一第三項79 之空泛授權所訂定之 職權命令 以 之作為限制人民權利義務之依據 顯與行政程序法第一五 條第二 項80之要求不符 且有同法第一五八條第一項第一款 第二款81所 稱法規命令無效之情形是 會議規則 會議公開辦法 皆與 公開辦法 第五條第一項第六款之規定不符 不能作為限制公開 之依據 四 答辯要旨 被告 公平會 答辯意旨略謂 一 原告請求閱覽 抄錄之系爭會議資料 均係作成 取得 79 行政院公平交易委員會組織條例 增訂公布 第十五條之一第三項 前項會議可否決議之過程及其他經委員會議決議應秘密之事項 其保密之 範圍 解密之條件與期間 對外公開或提供之程序及其他有關事項 由本會定 之 80 參見行政程序法第一五 條第二項 法規命令之內容應明列其法律授權之依 據 並不得逾越法律授權之範圍與立法精神 81 參見行政程序法第一五八條第一項 法規命令 有下列情形之一者 無效 一 牴觸憲法 法律或上級機關之命令者 二 無法律之授權而剝奪或限制人民之自由 權利者

32 2007行政管制與行政爭訟 316 於 公開辦法 施行前 而 公開辦法 未有溯及適用之規定 故 本件無須依 辦法 第四條 主動公開 法務部90年3月14日法90 律字第005502號函82亦同此意旨 二 公開辦法 第五條第一項第六款規定 依其他法令規定 應禁止 限制公開 者 行政機關應拒絕公開所請資訊系爭兩次 會議係於86年及88年召開 依據90年8月7日廢止之 會議規則 第 十六條之規定 委員會議之議決過程 發言要旨及錄影資料應予保 密故所請資料符合 公開辦法 第五條第一項第六款之規定 被 告拒絕公開 於法有據 三 至 會議公開辦法 係91年12月12日發布施行 依法規 適用不溯及既往之原則 本案系爭資訊不適用該辦法有關 自動解 密 之規定 五 北高行92訴字第5375號判決要旨 主文 訴願決定及原處分均撤銷 被告應將被告民國86年8月27日第304次及民國88年9月29日第 412次等委員會會議紀錄 包括 出列席人員 請假人員及紀錄人 員姓名 報告事項 討論事項與決議 據以處分之證據資 料 除函稿 簽呈或會辦意見 檢舉人檢舉函 被害人談話筆錄 82 法務部 90 年 3 月 14 日法九十律字第 號函 二 按本法及其授權訂定 之公開辦法分別於本 九十 年一月一日及二月二十三日開始施行 依法規不 溯及既往原則 行政機關於本法施行前持有或保管之資訊 於本法施行後 原 則上得不主動公開之惟如屬本法第四十五條第項第三款 第六款及第七款所 定之資訊 而於本法施行後 仍繼續具有效力者 為滿足人民知的需求及確保 其權益 行政機關自宜一併主動公開至於本法及公開辦法施行後 行政機關 於職權範圍內作成或取得資訊 除涉及國家機密者 或依本法第三條第一項規 定 法律或具體授權法規命令另有特別規定者外 依本法第四十五條第一項第 一款至第八款規定或公開辦法第四條第一項規定 應主動公開之又行政資訊 雖非屬應主動公開者 人民亦得請求提供 本辦法第九條 除符合本辦法第 五條第一項限制公開或提供者外 行政機關應予提供

33 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) 317 及 其 所 提 供 之 書 證 以 外 之 資 訊, 交 付 予 原 告 閱 覽 影 印 或 複 製 被 告 應 將 原 告 於 民 國 86 年 8 月 5 日 與 被 告 承 辦 人 員 談 話 之 錄 影 內 容, 複 製 一 份 交 付 原 告 原 告 其 餘 之 訴 駁 回 理 由 ( 一 ) 申 請 抄 閱 卷 宗 之 否 准, 本 屬 程 序 行 為, 原 則 上 僅 當 事 人 或 利 害 關 係 人 得 於 對 本 案 實 體 決 定 不 服 時 一 併 聲 明 不 服 ( 參 照 行 政 程 序 法 174), 惟 符 合 行 政 程 序 法 第 四 十 六 條 之 情 形 者, 應 得 對 行 政 程 序 中 之 事 實 行 為, 提 起 一 般 給 付 訴 訟 若 人 民 申 請 閱 覽 卷 宗 或 提 供 資 料 遭 拒, 該 拒 絕 本 身 固 係 行 政 處 分, 但 依 行 政 訴 訟 法 第 八 條 第 二 項 之 規 定, 該 申 請 閱 覽 卷 宗 或 提 供 資 料 給 付 訴 訟 之 裁 判, 係 以 行 政 處 分 應 否 撤 銷 為 據, 應 於 依 第 四 條 第 一 項 或 第 三 項 提 起 撤 銷 訴 訟 時, 併 為 請 求 是 以 人 民 申 請 閱 覽 卷 宗 或 提 供 資 料 遭 拒, 向 行 政 法 院 提 起 訴 訟 之 種 類, 其 性 質 仍 應 為 一 般 給 付 訴 訟 ( 二 ) 一 般 給 付 訴 訟 適 用 法 規 基 準 時 點, 以 事 實 審 行 政 法 院 言 詞 辯 論 終 結 前 之 法 律 及 事 實 狀 態 為 基 準 時 故 本 件 應 以 本 院 言 詞 辯 論 終 結 前 有 效 之 法 規 為 法 律 基 準 時 是 被 告 答 辯 及 訴 願 決 定 理 由 所 言 : 因 公 開 辦 法 係 於 90 年 2 月 13 日 施 行, 故 系 爭 86 年 88 年 兩 次 會 議 資 料, 無 須 適 用 公 開 辦 法 第 四 條 主 動 公 開 規 定 之 主 張, 顯 非 有 理 ( 三 ) 承 上, 被 告 主 張 因 系 爭 會 議 係 於 86 年 88 年 間 召 開, 故 依 當 時 仍 有 效 之 會 議 規 則 第 十 六 條 規 定, 系 爭 會 議 資 料 應 予 保 密, 故 符 合 公 開 辦 法 第 五 條 第 一 項 第 六 款 規 定 之 見 解, 係 以 否 准 處 分 時 之 法 規 範 為 基 準 時 之 主 張, 與 一 般 給 付 訴 訟 之 法 規 範 基 準 時 應 為 本 院 言 詞 辯 論 終 結 前 之 見 解, 顯 然 有 違, 亦 不 足 採 ( 四 ) 依 會 議 規 則 第 十 四 條 規 定, 被 告 會 議 紀 錄 應 記 載 出 列 席 人 員 請 假 人 員 及 紀 錄 人 員 姓 名 報 名 事 項 討 論 事 項 及 決 議, 是 上 述 資 料 應 屬 客 觀 存 在 又, 被 告 依 公 平 法 第 二 十 五 條 第 二 十 六 條 規 定 進 行 調 查 程 序 時, 必 得 以 獲 得 裁 處 所 必 須 之

34 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 證 據 資 料, 是 原 告 所 請 求 之 據 以 處 分 之 證 據 資 料, 亦 應 屬 客 觀 存 在 至 於 可 否 決 議 之 全 部 詳 細 過 程 各 該 委 員 會 之 發 言 紀 錄 要 旨 及 會 議 全 程 之 錄 影 或 錄 音 等 資 料, 因 被 告 否 認 其 存 在, 且 依 法 被 告 會 議 紀 錄 也 無 需 記 載 上 開 資 訊, 原 告 復 未 能 證 明 被 告 持 有 保 管 該 等 資 訊, 是 被 告 主 張 系 爭 會 議 紀 錄 中 並 無 該 等 資 訊, 應 可 成 立 ( 五 ) 按 公 開 辦 法 第 五 條 第 一 項 第 三 款 所 謂 內 部 單 位 之 擬 稿 或 準 備 作 業, 係 指 函 稿 簽 呈 或 會 辦 意 見 等 行 政 機 關 內 部 作 業 文 件 而 言 又, 行 政 程 序 法 第 四 十 五 條 第 一 項 第 八 款 及 公 開 辦 法 第 四 條 第 一 項 第 八 款 均 明 定 合 議 制 機 關 之 會 議 紀 錄 乃 屬 行 政 機 關 應 主 動 公 開 之 資 訊, 且 公 開 辦 法 同 條 第 五 項 並 規 定 : 所 謂 合 議 制 機 關 之 會 議 紀 錄, 指 該 機 關 決 策 階 層 由 權 限 平 等 並 依 法 獨 立 行 使 職 權 之 成 員 組 成 者, 其 所 審 議 議 案 之 案 由 決 議 內 容 及 出 席 會 議 成 員 名 單 ; 系 爭 資 料 該 當 於 上 開 規 定, 應 屬 主 動 公 開 之 行 政 資 訊 系 爭 會 議 紀 錄 既 應 主 動 公 開, 使 一 般 不 特 定 人 可 以 見 聞, 於 受 人 民 請 求 提 供 時, 更 無 拒 絕 之 理 ( 六 ) 公 開 辦 法 第 五 條 第 一 項 第 六 款 規 定 經 依 法 核 定 為 機 密 或 其 他 法 令 規 定 應 秘 密 事 項 或 限 制 禁 止 公 開 者, 係 指 符 合 公 文 保 密 等 級 及 法 律 明 文 應 秘 密 之 事 項 惟 被 告 援 引 之 會 議 規 則 第 十 六 條 乃 屬 行 政 規 則, 僅 有 拘 束 被 告 機 關 內 部 之 效 力, 尚 不 得 據 為 對 外 否 准 原 告 請 求 之 依 據 ; 且 會 議 公 開 辦 法 乃 基 於 行 政 院 公 平 交 易 委 員 會 組 織 條 例 第 十 五 條 之 一 第 三 項 之 授 權, 屬 法 規 命 令, 被 告 引 為 限 制 人 民 請 求 提 供 資 訊 之 依 據, 恐 有 違 法 律 保 留 原 則 ( 七 ) 人 民 得 請 求 提 供 之 資 訊, 自 係 指 依 公 開 辦 法 第 二 條 所 稱 行 政 機 關 於 職 權 範 圍 內 作 成 或 取 得 而 存 在 之 資 訊, 不 問 該 資 訊 係 於 行 政 程 序 法 施 行 前 或 後 所 作 成 取 得 被 告 援 引 法 務 部 90 年 3 月 14 日 法 90 律 字 第 號 函 釋 支 持 其 主 張, 然 該 函 釋 乃 在 闡 述 行 政 資 訊 之 主 動 公 開, 得 不 包 含 行 政 程 序 法 施 行 以 前 之 資

35 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) 319 訊, 非 指 被 動 公 開 時 亦 有 適 用, 被 告 顯 然 不 解 行 政 資 訊 公 開 之 方 式 有 二 是 被 告 援 引 上 開 函 釋 為 據, 自 難 成 立 ( 八 ) 公 開 辦 法 第 十 二 條 第 二 項 前 段 規 定 係 指 與 資 訊 具 有 利 害 關 係 之 人 應 受 通 知 表 示 意 見, 如 政 府 採 購 事 件 中, 申 訴 人 異 議 人 或 廠 商 請 求 提 供 與 得 標 廠 商 或 競 爭 廠 商 相 關 之 資 訊, 即 其 適 例 本 件 被 告 之 組 成 委 員 與 原 告 請 求 提 供 萬 國 公 司 及 其 本 人 違 反 公 平 交 易 法 有 關 之 資 訊, 不 致 產 生 何 等 利 害 關 係, 被 告 援 引 上 開 規 定 通 知 徵 詢 與 會 者 表 示 反 對, 作 為 否 准 之 依 據, 於 法 顯 有 未 合 六 最 高 行 96 判 字 第 790 號 判 決 要 旨 主 文 上 訴 駁 回 理 由 ( 一 ) 上 訴 人 依 原 處 分 之 討 論 案 於 第 304 次 委 員 會 議 決 議 處 分 萬 國 公 司, 則 上 揭 被 上 訴 人 與 上 訴 人 之 承 辦 人 員 談 話 之 錄 影 內 容, 自 係 被 上 訴 人 向 上 訴 人 申 請 委 員 會 議 之 全 部 相 關 行 政 資 訊 之 一, 上 訴 人 所 為 之 原 處 分 亦 包 含 否 准 此 部 分 之 申 請 ( 二 ) 上 訴 人 就 其 所 指 被 上 訴 人 多 次 恫 嚇 上 訴 人 之 承 辦 人 員 等 情, 並 未 舉 證 以 實 其 說, 且 上 訴 人 所 稱 若 提 供 系 爭 複 製 錄 影 帶 予 被 上 訴 人, 將 可 能 造 成 上 訴 人 之 相 關 承 辦 人 員 及 長 官 遭 受 不 可 預 知 之 人 身 安 全 云 云, 純 屬 臆 測 之 詞, 均 難 採 信 且 上 揭 被 上 訴 人 於 86 年 8 月 5 日 與 上 訴 人 之 承 辦 人 員 談 話 之 錄 影 內 容, 核 與 營 業 或 職 業 上 秘 密 個 人 隱 私 或 著 作 權 人 之 公 開 發 表 權 及 他 人 智 慧 財 產 權 無 涉, 亦 無 難 於 執 行 之 情 事, 自 無 公 開 辦 法 第 五 條 第 一 項 第 五 款 及 第 十 三 條 規 定 之 適 用 上 訴 意 旨 指 摘 原 判 決 上 開 部 分 違 誤, 難 認 有 理 由, 應 予 駁 回

36 2007行政管制與行政爭訟 320 七 爭點解析 一 本案為 資訊公開 或 卷宗閱覽 乍看之下 本案原告依 行政資訊公開辦法 請求公開系爭資 訊 自屬 資訊公開 案件 惟細繹事實原委 原告係因遭公平會 告發 並經檢察官起訴 進入刑事訴訟程序後 請求 閱覽卷宗 未果 乃改循 資訊公開 途徑 請求獲悉系爭資訊依作者前 文83主張 為尊重特定程序 例如行政救濟 之目的 避免 卷宗 閱覽 成為具文 並避免不同程序導致歧異結果 當 資訊公開 與 卷宗閱覽 競合時 應優先適用 卷宗閱覽 規定 必其時並 無其他特定目的之程序繫屬 正在進行 時 例如案件已確定 始得循一般性之 資訊公開 請求84 按 資訊公開 與 卷宗閱覽 性質有別 前者為 獨立之實 體行為 後者為 附屬之程序行為 不服否准閱覽卷宗之申請 者 僅得於對實體決定聲明不服時 一併聲明之 原不得單獨對之 聲明不服85惟本案前揭北高行判決別出心裁 認 符合行政程序 法第四十六條之情形者 應得對行政程序中之事實行為 提起一般 給付訴訟 乃逕為實體審理 作成原告一部勝訴 一部敗訴之判 決 而未以訴訟不合法 裁定駁回原告之訴其用心可謂良苦 論 理則值斟酌 後詳 茲以案件確定後 本案當事人仍可依 資公法 請求 資訊公 開 爰進一步分析 資訊公開 有關爭點如下 83 參 見 湯 德 宗 前 揭 註 1 文 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 ~2006/10 頁 類似見解參見吳庚 行政法之理論與實用 頁 年 8 月 85 當事人於行政程序中請求 閱覽卷宗 而遭拒時 依行政程序法第一七四條之 規定 僅得於對實體決定聲明不服時 一併聲明 不得單獨對之提起爭訟同 理 本案原告於刑案繫屬於法院時 應僅得於刑事訴訟程序中請求 閱覽卷 宗

37 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 二 公平交易委員會 為 合議制機關 資公法 第七條第一項第十款 原 公開辦法 4-Ⅰ-8 規 定 合議制機關會議紀錄 應主動公開 同條第三項並定義 合 議制機關 乃 指由依法獨立行使職權之成員組織之決策性機 關 準此 公平會 應屬 合議制機關 86 三 系爭資料無須 主動公開 仍應 被動公開 本案原告所求之資料為被告機關86年8月27日第304次 88年9 月29日第412次委員會議之相關資料 包括 委員會議可否議決之 全部過程及發言要旨等完整會議紀錄 及複製各該會議之錄音 錄 影等 概念上皆可歸類為前述 資公法 第七條第三項 公開辦法 4-Ⅲ 所定義之 議程 或 決議內容 故屬 合議制機關之會 議紀錄 按合議制機關之會議記錄所以應 主動公開 主要乃因 合 議制機關 依法獨立行使職權 含固定任期保障 之設計 使之 與其他行政機關不同 免於上級機關之業務監督 爰以 主動公 開 會議紀錄 方便民眾監督87 資公法 第七條第一項第十款 及同條第三項乃仿美國 會議公開 立法例88而來嗣考量 主動 公開 對政府機關所造成之負擔 法務部在 公開辦法 時期乃函 釋89 行政機關在行政程序法施行前持有或保管之資訊 原則上 得不主動公開之 至於該法施行後始作成或取得者 則應主動公 開 86 此所謂 合議制機關 殆與 中央行政機關組織基準法 第三條第二款所謂 獨立機關 指依據法律獨立行使職權 自主運作 除法律另有規定外 不 受其他機關指揮監督之合議制機關 相當其他 合議制機關 包括行政院 國家通訊傳播委員會 行政院金融監督管理委員會 考試院公務人員保障暨培 訓委員會等 87 湯德宗 前揭 註 31 文 頁 U.S.C. 553(b). 89 參見法務部 90 年 3 月 14 日法九十律字第 號函

38 2007行政管制與行政爭訟 322 本案系爭資訊作成於民國86至88年間 時在 資公法 甚至 行政程序法 施行前 按前揭法務部函釋 被告機關乃無須 主動 公開 惟 被動公開 與 主動公開 不同 資公法 施行後 無須 主動公開 之政府資訊 於受請求時仍應 被動公開 90 所可討論者 原 公開辦法 雖許人民請求公開政府資訊 6 然未有如現行 資公法 第五章 之救濟規定 致人民之請求能 否實現 端視行政機關之善意而定 按前揭北高行判決援引行政訴訟法第八條第二項顯然係為證立 人民申請閱覽卷宗或提供資料遭拒 向行政法院提起訴訟之種 類 其性質仍應為一般給付訴訟 之前提 以便引用 一般給付訴 訟適用法規基準時點 應以事實審行政法院言詞辯論終結前之法律 及事實狀態為基準 理論 提供原告救濟之機會然 行政訴訟法 第八條第二項既謂 前項給付訴訟之裁判 以行政處分應否撤銷為 據者 應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時 併為請 求 則此 請求撤銷原否准閱覽卷宗之行政處分 訴訟 究竟應 如何歸類 本有爭議91余意以為 問題之癥結在於 資訊請求 之定性 請求政府提供資訊屬 法律行為 抑或 事實行為 90 參見法務部 90 律決字第 號函 本 行政程序 法施行前或施行後所 作成或取得之資訊 除屬豁免公開者外 均應依申請而公開 91 參見吳庚 前揭 註 84 書 頁 582 申請人無本案之繫屬時應可提起孤立的 一般給付訴訟 訴請法院判命機關給予申請人抄閱之機會 註腳 38 之 1 並引 中高行 92 訴 400 判決 惟同氏著 行政爭訟法論 頁 年 3 月 略謂 一般給付訴訟之實體判決要件有四 4. 須不屬於得在撤銷訴訟中 併為請求之給付蓋非如此限制 撤銷訴訟之功能將減少泰半 許多原應提起 撤銷訴訟之事件 接將遁入一般給付訴訟矣 兩處見解不甚一致 並參見林明鏘 行政訴訟類型 順序與其合併問題 台灣行政法學會編 行政法爭議問題研究 下 頁 965 以下 年 12 月 由行政訴 訟法第八條第二項之規定可知 撤銷訴訟與一般給付訴訟競合時 應以撤銷訴 訟為主 一般給付訴訟為輔 翁岳生主編 行政訴訟法逐條釋義 頁 年 11 月 行政處分以外之其他非財產上給付即是指人民無法藉由撤 銷訴訟或課與義務訴訟之提起 而請求法院命行政機關作成處分以外之其他公 法行政行為如事實行為 李惠宗 行政法要義 頁 年 2 月 非 行政程序中之拒絕閱覽卷宗應可單獨提起一般給付訴訟

39 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) 323 在 資 公 法 施 行 以 前, 我 國 受 德 國 影 響, 法 制 上 並 不 承 認 人 民 具 有 請 求 政 府 提 供 資 訊 之 一 般 性 權 利, 僅 若 干 程 序 法 中 有 當 事 人 或 利 害 關 係 人 閱 覽 卷 宗 之 規 定 ; 惟 資 公 法 施 行 後, 已 明 確 引 進 美 英 等 國 知 的 權 利 (right to know) 概 念, 承 認 人 民 有 向 政 府 ( 行 政 機 關 ) 請 求 提 供 政 府 資 訊 的 一 般 性 資 訊 請 求 權 92 資 公 法 第 二 十 條 明 定 : 人 民 不 服 政 府 機 關 對 於 申 請 提 供 政 府 資 訊 所 為 之 決 定 者, 得 依 法 提 起 行 政 救 濟 是 此 後, 人 民 依 法 申 請 提 供 政 府 資 訊 即 為 一 種 實 體 權 利, 應 重 新 將 之 定 性 為 法 律 行 為, 而 非 事 實 行 為 ( 例 如 行 政 內 部 之 行 為 或 實 施 行 為 ) 93 一 般 給 付 訴 訟 ( 行 政 訴 訟 法 8-Ⅰ) 所 謂 請 求 作 成 行 政 處 分 以 外 之 其 他 非 財 產 上 之 給 付 原 在 為 事 實 行 為 提 供 救 濟 管 道 94, 且 政 府 資 訊 公 開 主 要 依 賴 申 請 ( 所 謂 被 動 公 開 ), 請 求 資 訊 公 開 受 挫 自 應 提 起 撤 銷 訴 訟 是 與 其 牽 強 地 將 請 求 資 訊 公 開 受 挫 而 提 起 之 訴 訟 定 性 為 一 般 給 付 訴 訟, 再 引 進 所 謂 訴 訟 基 準 時 理 論 95 ( 一 般 給 付 訴 訟 適 用 法 規 基 準 時 點, 應 以 事 實 審 行 政 法 院 言 詞 辯 論 終 結 前 之 法 律 及 事 實 狀 態 為 基 準 ), 提 供 原 告 救 濟 之 機 會, 何 如 參 考 各 國 立 法 例 96, 明 確 解 釋 : 凡 政 府 機 關 於 人 民 申 請 時 所 持 有 或 保 管 者, 均 屬 資 公 法 第 三 條 所 稱 之 政 府 資 訊, 除 有 同 法 第 十 八 條 第 一 項 所 92 參 見 湯 德 宗, 前 揭 ( 註 31) 文, 頁 關 於 事 實 行 為, 詳 見 吳 庚, 前 揭 ( 註 84) 書, 頁 參 見 吳 庚, 前 揭 ( 註 84) 書, 頁 相 同 見 解, 參 見 林 三 欽, 論 行 政 訴 訟 之 判 斷 基 準 時, 行 政 爭 訟 制 度 與 信 賴 保 護 原 則 之 課 題, 頁 135 以 下 164(2008 年 2 月 ); 陳 清 秀, 行 政 訴 訟 法, 頁 492(2001 年 2 月 ) 關 於 判 斷 基 準 時 問 題, 並 參 見 許 登 科, 論 撤 銷 訴 訟 中 行 政 處 分 之 違 法 判 斷 基 準 時, 法 學 叢 刊,48 卷 2 期, 頁 (2003 年 4 月 ); 彭 鳳 至 等, 撤 銷 訴 訟 之 裁 判 基 準 時 點 議 題 討 論, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,90 期, 頁 (2007 年 1 月 ); 陳 淑 芳, 撤 銷 訴 訟 之 裁 判 基 準 時 點, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,90 期, 頁 54-78(2007 年 1 月 ) 96 UK FOIA s. 1(4)( The information is the information in question held at the time when the request is received, ).

40 2007行政管制與行政爭訟 324 定 豁免公開 之情形者外 概應依申請而提供97 四 系爭資料是否屬於 資公法 第十八條第一項第一款 原 公開辦法 5-Ⅰ-6 之 法律所定豁免 本案被告屢次辯稱 系爭會議係召開於民國86 88年間 依當 時有效之該會 會議規則 第十六條之規定 系爭會議資料應予保 密 故系爭資料屬於 資公法 第十八條第一項第一款98 原 公 開辦法 5-Ⅰ-6 之 法律所定豁免 得不予以公開按 資公 法 第十八條第一項第一款 原 公開辦法 5-Ⅰ-6 雖規定 法 律所定豁免 者 得不予公開 惟其內容 相較外國立法例 過於 空泛 不僅 法規命令 亦得作為限制公開之依據 且未限定 其 他法律 得限制公開之條件是作者前文指出 為免其他法令之保 密規定被任意擴張 架空 資公法 之公開規定 應速修法限縮該 款之適用 修法前則應採限縮解釋 僅 資公法 施行後所制定之 其他法律 明確規定豁免公開者 始得豁免公開99 準此 本案最初請求時有效之 公開辦法 第五條第一項第六 款所稱之 其他法令 應僅指在該辦法施行後所制定之其他法 令 明確規定豁免公開者本案被告所主張之公平會 會議規則 乃81年3月4日所訂定 屬於 公開辦法 施行 ( ) 前之法令 自非前揭條款所稱之 其他法令 不得據以拒絕公開次按前述 被動公開適用時點 解釋 所謂 政府機關持有 保管之資 訊 應以 人民申請時 為認定 亦獲致相同結論 五 系爭資料屬於 資公法 第十八條第一項第三款 原 公開辦法 5-Ⅰ-3 之 內部意見豁免 資公法 第十八條第一項第三款 原 公開辦法 5-Ⅰ-3 97 湯德宗 前揭 註 31 文 頁 資公法第十八條第一項第一款 一 經依法核定為國家機密或其他法律 法 規命令規定應秘密事項或限制 禁止公開者 99 湯德宗 前揭 註 31 文 頁 77

41 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 之 內部意見豁免 乃為使參與決策之公務員暢所欲言 無所瞻 顧 俾政府得以周詳計慮該項豁免既在保護 思辯過程 (deliberation process) 則豁免公開之資訊須以政府機關人員 作成 決定前之意見溝通或文件 如內部會稿 備忘或函文 為限至 合議制機關 之決定 乃由委員於委員會上決議作成 其會議紀 錄依法並須 主動公開 自非屬政府機關內部作成決定前之函 稿 備忘或函文 不得豁免公開北高行之結論實屬正確 六 系爭資料是否屬於 資公法 第十八條第一項第六款 原 公開辦法 5-Ⅰ-5 之 個人隱私豁免 被告機關 公平會 主張 原告請求資料之錄影帶中 除原 告外 尚有被告機關職員二人之影像 涉及個人隱私 應依 公開 辦法 第五條第一項第五款規定 限制公開按 資公法 第十八 條第一項第六款 原 公開辦法 5-Ⅰ-5 固規定 公開或提供有 侵害個人隱私 者 得限制公開作者前文100指出 本款所謂 個 人隱私 除須為 足資識別該個人之資料 外 尚須經 利益衡 量 公開 系爭資訊 之 公共利益 是否大於不公開之 個 人隱私利益 101本案系爭錄影帶既包含被告職員二人 應屬足資 識別該二人之 個人資料 惟拒絕公開之政府機關並未切實舉 證 公開系爭資訊將如何不法侵害個人隱私此點最高行判決業已 指明 100 湯德宗 前揭 註 31 文 頁 湯德宗 前揭 註 31 文 頁 46-47

42 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 肆 北 高 行 95 訴 1500(96/01/11): 申 請 換 發 電 視 執 照 遭 拒 者, 得 請 求 閱 覽 新 聞 局 衛 星 廣 播 電 視 事 業 審 查 委 員 會 之 會 議 紀 錄? 一 案 例 事 實 原 告 甲 公 司 原 為 經 營 P 頻 道 之 衛 星 廣 播 電 視 事 業, 以 所 持 行 政 院 新 聞 局 新 廣 字 第 2005( 變 1) 號 衛 星 廣 播 電 視 事 業 執 照 效 力 行 將 於 94 年 8 月 2 日 屆 滿, 乃 於 94 年 2 月 28 日 向 行 政 院 新 聞 局 ( 下 稱 新 聞 局 ) 申 請 換 發 電 視 執 照 經 新 聞 局 衛 星 廣 播 電 視 事 業 審 查 委 員 會 ( 下 稱 衛 星 廣 電 委 員 會 ) 委 員 審 閱 文 件 及 評 分 後, 新 聞 局 依 該 會 94 年 6 月 23 日 第 69 次 會 議 決 議, 以 94 年 7 月 1 日 新 廣 4 字 第 函 函 送 原 告 衛 星 廣 電 委 員 會 之 意 見, 並 要 求 原 告 於 期 限 內 提 出 說 明 或 改 善 計 畫 原 告 爰 提 出 補 充 說 明 資 料, 並 於 94 年 7 月 24 日 與 衛 星 廣 電 委 員 會 面 談 衛 星 廣 電 委 員 會 於 94 年 7 月 31 日 第 70 次 會 議, 以 P 頻 道 未 依 營 運 計 畫 內 容 執 行, 且 節 目 廣 告 化 及 違 反 公 序 良 俗 情 形 嚴 重, 決 議 應 不 予 換 照 新 聞 局 遂 於 94 年 8 月 2 日 作 成 新 廣 4 字 第 號 處 分 書, 否 准 原 告 換 發 執 照 之 申 請 原 告 不 服, 提 起 訴 願, 並 請 求 閱 覽 卷 宗, 遭 行 政 院 於 95 年 3 月 10 日 以 院 台 訴 字 第 號 決 定 駁 回 原 告 仍 不 服, 乃 向 北 高 行 提 起 行 政 訴 訟 北 高 行 於 96 年 1 月 11 日 以 95 訴 字 第 1500 號 判 決, 駁 回 原 告 之 訴 考 量 本 文 之 目 的, 以 下 討 論 侷 限 於 : 原 告 得 否 請 求 閱 覽 衛 星 廣 電 委 員 會 94 年 7 月 31 日 第 70 次 會 議 ( 以 P 頻 道 未 依 營 運 計 畫 內 容 執 行, 且 節 目 廣 告 化 及 違 反 公 序 良 俗 情 形 嚴 重 為 由, 建 議 不 予 換 照 ) 之 會 議 紀 錄

43 資 訊 公 開 暨 資 訊 隱 私 法 案 例 研 究 (2006/11~2007/10) 327 二 訴 願 決 定 要 旨 訴 願 受 理 機 關 ( 行 政 院 ) 駁 回 原 告 訴 願, 惟 訴 願 決 定 書 未 見 拒 絕 提 供 衛 星 廣 電 委 員 會 會 議 紀 錄 之 記 載 依 本 件 北 高 行 判 決 原 告 起 訴 意 旨 所 載, 被 告 機 關 與 行 政 院 訴 願 會 否 准 原 告 閱 覽 卷 宗 之 理 由 略 為 : 衛 星 廣 電 委 員 會 之 會 議 記 錄, 屬 行 政 程 序 法 第 四 十 六 條 第 二 項 第 一 款 所 謂 之 行 政 決 定 前 之 擬 搞 或 其 他 準 備 作 業 文 件 ; 且 依 行 政 院 新 聞 局 衛 星 廣 播 電 視 事 業 審 查 委 員 會 審 查 作 業 程 序 ( 下 稱 審 查 作 業 程 序 ) 第 六 點 102 之 規 定, 衛 星 廣 電 委 員 會 之 會 議 記 錄 應 不 得 提 供 閱 覽 三 起 訴 要 旨 原 告 甲 起 訴 主 張 : ( 一 ) 衛 星 廣 電 委 員 會 屬 於 合 議 制 機 關, 依 行 政 程 序 法 第 四 十 五 條 第 一 項 第 八 款 103, 其 會 議 紀 錄 原 應 主 動 公 開 之 ( 二 ) 原 告 曾 依 訴 願 法 第 六 十 七 條 第 二 項 104 之 規 定, 向 行 政 院 ( 訴 願 審 議 委 員 會 ) 請 求 閱 覽 原 處 分 書 及 衛 星 廣 電 委 員 會 相 關 會 議 紀 錄 及 會 議 資 料 ( 例 如 評 分 表 及 複 審 面 談 紀 錄 等 ), 均 遭 否 准 訴 願 機 關 之 否 准 閱 覽 有 違 訴 願 法 及 行 政 程 序 法 ( 三 ) 原 告 委 任 律 師 閱 卷 後, 發 現 被 告 機 關 ( 行 政 院 國 家 通 訊 傳 播 委 員 會 及 新 聞 局 ) 並 未 將 原 處 分 書 衛 星 廣 電 委 員 會 94 年 6 月 23 日 第 69 次 會 議 及 同 年 7 月 31 日 第 70 次 審 查 會 議 相 關 會 議 記 錄 及 102 審 查 作 業 程 序 ( 新 聞 局 91 年 11 月 12 日 (91) 新 廣 四 字 第 號 函 修 訂 ) 第 六 點 : 本 會 會 議 對 外 不 公 開, 所 有 出 席 列 席 及 紀 錄 人 員, 對 會 議 可 否 決 議 之 過 程 及 其 他 經 本 會 議 決 議 應 保 密 之 事 項, 不 得 洩 漏 103 行 政 程 序 法 第 四 十 五 條 第 一 項 第 八 款 : 行 政 機 關 持 有 或 保 管 之 下 列 資 訊, 應 主 動 公 開 但 涉 及 國 家 機 密 者, 不 在 此 限 : 八 合 議 制 機 關 之 會 議 紀 錄 104 訴 願 法 第 六 十 七 條 第 二 項 : 受 理 訴 願 機 關 應 依 訴 願 人 或 參 加 人 之 申 請, 調 查 證 據 但 就 其 申 請 調 查 之 證 據 中 認 為 不 必 要 者, 不 在 此 限

44 2007行政管制與行政爭訟 328 會議資料等卷宗 完整送交北高行致原告無法針對申請換照之評 分內容 為有利之辯駁 四 答辯要旨 被告機關 國家通訊傳播委員會 答辯略謂 衛星廣電委員 會 係為審查衛星廣播電視事業設立及換照等申請案件 依據新聞 局組織條例第十九條訂定之 行政院新聞局衛星廣播電視事業審查 委員會設置要點 所設置 其所為決議係供原處分機關參考 五 北高行95訴字第1500號判決要旨 主文 原告之訴駁回 理由 一 自國家通訊傳播委員會 下稱 通傳會 成立之日 ( ) 起 通訊傳播相關法規 包括衛廣法 涉及原屬新聞局執 掌者 均改隸 通傳會 包括違反通訊傳播相關法令事件之取締 及處分事項原被告機關 新聞局 於95年2月22日改組 將上述 部分業務移由被告機關 通傳會 辦理 且經 通傳會 於95年6 月12日依行政訴訟法第二十四條第一款105 及第二十六條106 具狀聲 明承受訴訟 二 衛星廣電委員會 為審查衛星廣播電視事業設立及換照 等申請案件所作之決議 係供原處分機關 新聞局 行政處理之參 考 是 衛星廣電委員會 之審查結果 決議或決審 僅屬主管機 關作成行政處分前應審酌之事項 並非由 衛星廣電委員會 作成 行政處分 衛星廣電委員會 之決議亦無拘束行政處分作成之效 果 則各個審查委員於初審時所作評分尤非作成行政處分 亦非會 105 行政訴訟法第二十四條第一款 經訴願程序行政訴訟 其被告為左列機關 一 駁回訴願時之原處機關 106 行政訴訟法第二十六條前段 被告機關經裁撤或改組者 以承受其業務之機 關為被告機關

45 資訊公開暨資訊隱私法案例研究 2006 / / 議決議事項 僅屬行政處分作成前之擬稿或準備作業資料 主管機 關依行政程序法第四十六條第二項第一款 本得拒絕當事人或利害 關係人之申請閱覽 三 至原告前往 衛星廣電委員會 復審之 面談紀錄 乃 原告之談話記錄 亦非會議紀錄 故無從依行政程序法第四十五條 第一項予以主動公開 惟此項 面談紀錄 依行政程序法第四十六 條第一項本應准予原告閱覽 原處分機關未及時准許原告閱覽 容 有未洽 但原告對於自己之談話內容本知之甚詳 未許閱覽 面談 記錄 應不妨礙其於行政救濟程序攻擊防禦方法之提出 六 爭點解析 上述案例事實主要涉及三項爭點 茲分別析述如下 一 衛星廣電委員會 是否為 合議制機關 按 資公法 第七條第一項第十款 合議制機關會議紀錄 應 主動公開之規定 係仿自美國 會議公開 之立法例而美國 會 議公開 僅適用於所謂 獨立行政委員會 (independent administrative commission) 107 是 資公法 第七條第三項乃定義 合議制 機關 為 由依法獨立行使職權之成員組織之決策性機關 公 開辦法 4-Ⅴ108定義略同 系爭 衛星廣電委員會 之決議既僅供新聞局參考109 並無代 表新聞局 今 通傳會 作成決策 含行政處分 之權力 故 U.S.C. 552(b) 並見湯德宗 第 16 章 行政程序法 翁岳生編 行政法 下 頁 年 10 月 108 公開辦法 第四條第五項 第一項第八款所定合議制機關會議紀錄 指該 機關決策階層由權限平等並依法獨立行使職權之成員組成者 其所審議議案 之案由 決議內容及出席會議成員名單 109 衛星廣電委員會 係依 行政院新聞局組織條例 第十九條之授權訂定之 行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員會設置要點 89 年 12 月 19 日 (89) 正廣四字第 號公告 所設立該 設置要點 第七點規定 該會 決議僅供新聞局行政處理之參考