二. 理论基础 A. 第 6 条的目的 B. 定义 4. 有组织犯罪公约 第 6 条要求缔约国将洗钱定为刑事犯罪, 以起诉犯罪人员, 并保护国家和国际金融市场免受洗钱的负面影响 如果任凭洗钱肆虐, 可能会损害政治制度和司法制度的廉正, 动摇国内和国际金融部门的稳定 合法公司和市场的运作可能会因洗钱而

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1 联合国 CTOC/COP/WG.2/2016/4 联合国打击跨国有组织犯罪公约缔约方会议 Distr.: General 4 August 2016 Chinese Original: English 技术援助问题政府专家工作组 2016 年 10 月 17 日至 19 日, 维也纳临时议程 * 项目 4 认明与犯罪所得洗钱行为的刑事定罪有关的技术援助需要和良好做法 ( 第 6 条 ) 一. 导言 对犯罪所得洗钱行为的刑事定罪 秘书处编写的背景文件 1. 犯罪集团每年都会生出数额巨大的非法所得 为了掩饰有组织犯罪或其他上游犯罪产生的这些所得的非法来源, 使用了多种洗钱办法 据联合国毒品和犯罪问题办公室 ( 毒品和犯罪问题办公室 )2011 年题为 源自贩毒和其他跨国有组织犯罪的非法金融流估计 的出版物 1 估计,2009 年, 全球洗钱数额共计 1.6 万亿美元, 占当年全球国内生产总值的 2.7% 该报告还估计, 犯罪所得高达 2.1 万亿, 相当于 2009 年全球国内生产总值的 3.6% 2. 除了 联合国打击跨国有组织犯罪公约 中的刑事定罪条款之外, 国际社会还制定了反洗钱国际标准, 2 并呼吁会员国建立健全的综合性反洗钱法律制度, 将洗钱定为刑事犯罪 3. 本背景文件概要介绍 有组织犯罪公约 第 6 条规定的对犯罪所得洗钱行为的刑事定罪 其中指出该条的理论基础, 对其中所列的罪行加以解释, 并讨论毒品和犯罪问题办公室在协助会员国实行有效的反洗钱制度方面的对策 * CTOC/COP/WG.2/2016/1 1 可在以下网址查阅 : flows_2011_web.pdf 2 金融行动特别工作组, 打击洗钱和资助恐怖主义及其泛滥的国际标准: 金融行动特别工作组建议 (2012 年 2 月, 巴黎 ) 可在以下网址查阅: documents/recommendations/pdfs/fatf_recommendations.pdf V (C) GP * *

2 二. 理论基础 A. 第 6 条的目的 B. 定义 4. 有组织犯罪公约 第 6 条要求缔约国将洗钱定为刑事犯罪, 以起诉犯罪人员, 并保护国家和国际金融市场免受洗钱的负面影响 如果任凭洗钱肆虐, 可能会损害政治制度和司法制度的廉正, 动摇国内和国际金融部门的稳定 合法公司和市场的运作可能会因洗钱而受到腐蚀, 这反过来又会干扰经济政策和其他政策, 扭曲市场条件, 最终造成严重的系统性风险 第 6 条反映了国际社会打击洗钱的决心, 办法不仅有监禁, 还有将犯罪所得没收和充公, 释放出 犯罪得不偿失 的讯息 5. 有组织犯罪集团的主要动机是获得金钱利益或其他物质利益 因此, 没收此类收益并打击洗钱至关重要 以犯罪集团的收益和资金为目标, 会使其犯罪活动难以盈利, 减少参与此类活动的动力, 从而阻止进一步的增长和扩张 对洗钱活动进行刑事侦查时, 也有必要对犯罪行为的相关金融事务进行侦查, 以确定犯罪所得的来源 受益人和参与洗钱过程的中间人之间的关联 金融调查手段为确定犯罪网络及其犯罪活动规模提供了补充工具 这使得反洗钱调查和起诉 ( 包括相关的没收非法所得 ) 成为确定并捣毁有组织犯罪集团的一个重要手段 此外, 打击洗钱还有助于维护正式和非正式金融机构的廉正, 并保护国际金融系统整体顺利运作 6. 有组织犯罪公约 第 6 条将犯罪所得洗钱行为定为刑事犯罪, 应将该条与述及反洗钱措施的第 7 条放在一起解读 洗钱罪有强制性规定, 还包含四大要件, 是缔约国应全部涵盖的 该条还须结合第 和 20 条解读, 这些条款分别侧重于定义 没收 扣押 国际合作没收 被没收所得的处置 引渡 司法协助 联合调查和特殊侦查手段 7. 公约 第 2 条的下列定义适用于犯罪所得洗钱行为 : (d) 财产 系指各种资产, 不论其为物质的或非物质的 动产或不动产 有形的或无形的, 以及证明对这些资产所有权或权益的法律文件或文书 ; (e) 犯罪所得 系指直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产 ; (f) 冻结 或 扣押 系指根据法院或其他主管当局的命令暂时禁止财产转移 转换 处置或移动或对之实行暂时性扣留或控制 ; (g) 没收, 在适用情况下还包括 充公, 系指根据法院或其他主管当局的命令对财产实行永久剥夺 ; 2 V

3 C. 范围和适用 (h) 上游犯罪 系指由其产生的所得可能成为本公约第 6 条所定义的犯罪的对象的任何犯罪 ; (i) 控制下交付 系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出 通过或运入一国或多国领土的一种做法, 其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员 8. 有组织犯罪公约 第 3 条第 1 款规定, 公约 适用于对依照第 5 条 ( 参加有组织犯罪集团行为的刑事定罪 ) 第 6 条 ( 洗钱行为的刑事定罪 ) 第 8 条 ( 腐败行为的刑事定罪 ) 和第 23 条 ( 妨害司法的刑事定罪 ) 确立的犯罪的 预防 侦查和起诉, 还适用于 公约 第 2 条所界定的 严重犯罪, 只要 犯罪具有跨国性质且涉及有组织犯罪集团 9. 第 3 条第 2 款规定, 有下列情形之一的犯罪属跨国犯罪 : (a) 在一个以上国家实施的犯罪 ; (b) 虽在一国实施, 但其准备 筹划 指挥或控制的实质性部分发生在另一国的犯罪 ; (c) 犯罪在一国实施, 但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团 ; 或 (d) 犯罪在一国实施, 但对于另一国有重大影响 10. 有组织犯罪公约 第 34 条第 2 款强调, 在国内法中对犯罪所得洗钱行为和 公约 涵盖的其他犯罪的刑事定罪, 不要求有关行为具有跨国性 换言之, 第 6 条所述犯罪的重点在于将与跨国犯罪活动有关的犯罪所得洗钱行为定为刑事犯罪, 国内法律无须受这种限制 国内法必须平等地将犯罪所得洗钱行为都定为刑事犯罪, 即使其中并无跨国成分, 或没有有组织犯罪集团参与 三. 第 6 条的内容和结构 罪行 1. 第 6 条第 1 款 (a) 项 11. 有组织犯罪公约 第 6 条要求各缔约国依照国内法的基本原则, 将下列故意实施的 4 种与洗钱有关行为规定为犯罪 转换或转让犯罪所得 ( 第 6 条第 1 款 (a) 项㈠目 ) 12. 第 6 条第 1 款 (a) 项㈠目规定, 明知财产为犯罪所得, 为隐瞒或掩饰该财产的非法来源, 或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换 V

4 或转让财产的, 即为犯罪 缔约国必须采取立法措施和其他措施, 将该行为定为刑事犯罪 13. 转换或转让 一词包括的情形有 : 金融资产从一种形式或类型转换为另一种形式或类型, 例如使用非法产生的现金购买房地产或出售非法获得的房地产, 还有一种情形是, 同一资产从一地或一法域转移到另一地或另一法域, 或者从一个银行账户转移到另一个银行账户 14. 在所要求的心理要件方面, 转换或转让必须是故意的 被告在转换或转让时必须明知资产是犯罪所得, 而且所采取的行动必须是为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源 例如, 帮助防止资产被发现, 或帮助某人逃避因产生该所得的犯罪而应负的刑事责任 15. 与 公约 要求采取的所有措施一样, 这些都是最低要求, 但各国可自由采取更为严格或严厉的措施 ( 第 34 条第 3 款 ) 16. 准备工作文件指出, 第 6 条第 1 款 (a) 项㈠目中使用的 隐瞒或掩饰 一语应理解为包括防止财产的非法来源被发现 3 这适用于第 6 条第 1 款 (a) 项和 (b) 项所规定的应予刑事定罪的 4 种行为 隐瞒或掩饰犯罪所得 ( 第 6 条第 1 款 (a) 项㈡目 ) 17. 第 6 条第 1 款 (a) 项㈡目规定, 明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质 来源 所在地 处置 转移 所有权或有关的权利的, 属刑事犯罪 18. 这一犯罪的要件颇为广泛, 包括隐瞒或掩饰财产的几乎任何方面或相关信息 19. 在所要求的心理要件方面, 隐瞒或掩饰必须是故意的, 而且被告在行动时必须明知该资产为犯罪所得 这一心理状态与第 6 条第 1 款 (a) 项㈠目所述犯罪相比, 规定得较为宽松 因此, 缔约国不应要求提供证据表明隐瞒或掩饰的目的是妨碍追查该资产或掩盖其真正来源 准备工作文件具体说明, 应认为第 6 条第 1 款 (a) 项和 (b) 项涵盖了隐瞒非法来源 4 但缔约国还应考虑将为其他目的而隐瞒或目的尚未确定的隐瞒定为刑事犯罪 2. 第 6 条第 1 款 (b) 项 获取 占有或使用犯罪所得 ( 第 6 条第 1 款 (b) 项㈠目 ) 20. 第 6 条第 1 款 (b) 项㈠目规定, 在得到财产时, 明知其为犯罪所得而仍获取 占有或使用 的, 为刑事犯罪 这与第 6 条第 1 款 (a) 项㈠目和㈡目所述的犯罪相对应, 这些条款规定非法所得的提供者承担责任, 而第 6 条第 1 款 (b) 项㈠目则规定获取 占有或使用财产的接受者承担责任 3 联合国出版物, 出售品编号 :E.06.V.5, 第 62 页 4 同上, 第 62 页 4 V

5 3. 制裁 4. 未遂 21. 心理要件与第 6 条第 1 款 (a) 项㈡目所述的犯罪相同 获取 占有或使用必须是故意的, 被告在实施时必须明知财产是犯罪所得 不要求该行为有特定目的 22. 第 6 条第 1 款 (b) 项㈠目所述的犯罪应根据国家法律制度的基本概念加以确立 这一保障条款承认, 缔约国对各种形式的参与进行归类时所用的体系可能各不相同, 对刑事责任界限的划分也各不相同, 特别是在未遂和准备问题上 参与 合伙或共谋实施, 实施未遂, 以及协助 教唆 便利和参谋实施上述任何犯罪 ( 第 6 条第 1 款 (b) 项㈡目 ) 23. 第 6 条第 1 款 (b) 项㈡目中的犯罪涉及 参与 合伙或共谋实施, 实施未遂, 以及协助 教唆 便利和参谋实施本条所确立的任何犯罪 24. 公约 并未界定这些术语, 因而给予国内立法一定的灵活性 缔约国应当注意这些新增刑事责任形式在本国国内制度中是如何确立的, 并确保它们适用于根据该条确立的其他犯罪 25. 对这些罪行所要求的明知 故意或目的可根据客观实际情况推定 ( 第 6 条第 2 款 (f) 项 ) 缔约国可确保本国的证据条款允许对心理状态作此种推定, 而不是要求提供直接证据 ( 如供词 ), 才认定心理状态得到证明 26. 公约 作为需要适应各缔约国的法律 行政体系和法律体系 传统和需要的国际条约, 不为第 6 条下的犯罪规定处罚 为了提供指导并确保缔约国充分认识到有组织犯罪的严重性, 第 6 条应与第 11 条第 1 款以及第 10 条第 4 款放在一起解读, 这两款规定, 各缔约国均应使所确立的犯罪受到 有效 适度和劝阻性的刑事或非刑事制裁, 包括金钱制裁, 同时 考虑到此种犯罪的严重性 第 11 条第 4 款进一步要求缔约国 确保其法院和其他有关当局在考虑早释或假释已被判定犯有 [ ] 犯罪者的可能性时, 顾及此种犯罪的严重性 27. 第 26 条第 2 款和第 3 款鼓励缔约国对于决定向主管当局提供配合的被指控者, 考虑减轻处罚及给予豁免和 ( 或 ) 宽大处理 这些条款不是强制性的, 而是取决于各国的国内法律原则和传统 在原则上必须起诉此类犯罪的法域, 要免予起诉, 还需制定具体的立法 28. 实施根据第 6 条确立的任何犯罪未遂的, 应定为刑事犯罪 第 6 条第 1 款 (b) 项㈡目不仅提及实际实施洗钱罪的行为, 即帮助 ( 协助 教唆 便利 ) 和鼓励 ( 参谋 ), 另外还明确提及应定为刑事犯罪的各种程度的预谋或参与 V

6 5. 上游犯罪 : 第 6 条第 2 款 29. 公约 第 2 条 (h) 款将 上游犯罪 定义为 由其产生的所得可能成为 根据第 6 条所确立的任何洗钱罪 的对象的任何犯罪 许多国家已具备有关洗钱的法律, 但对上游犯罪有多种多样的定义 有些国家的立法全面详尽地列出了上游犯罪清单 还有些国家将上游犯罪笼统地定义为包括所有犯罪, 或所有严重犯罪, 或最低应受某一特定处罚的所有犯罪 31. 第 6 条第 2 款 (a) 项要求将洗钱罪适用于 范围最为广泛的上游犯罪 第 2 条 (b) 项要求, 根据 公约 第 5 条 第 8 条和第 23 条以及各国加入的或正在考虑加入的每项议定书的第 1 条第 3 款确立的犯罪均应列为上游犯罪, 所有 严重犯罪 也应列为上游犯罪 ( 第 6 条第 2 款 (b) 项 ; 另见第 2 条 (b) 款 严重犯罪 的定义 ) 仅限于对上游犯罪详尽清单中的罪行适用洗钱措施的缔约国必须对该清单做相应的修改, 至少 应在清单中列出 与有组织犯罪集团有关的范围广泛的各种犯罪 ( 第 6 条第 2 款 (b) 项 ) 准备工作文件补充说, 与有组织犯罪集团有关 一语意指 有组织犯罪集团所从事的那类犯罪活动 洗钱罪的范围应延及直接或间接体现犯罪所得的任何类型的财产, 无论其价值高低 34. 无论缔约国选择以何种方式确定上游犯罪, 重要的是要牢记, 在证明财产属犯罪所得时, 不一定要判定相关人员犯有上游犯罪 35. 上游犯罪不必仅限于在适用 公约 的国家领土上实施的犯罪 各国必须规定上游犯罪包含在其他法域实施的犯罪, 只要该行为在其发生时所在国为刑事犯罪, 而且发生在适用 公约 的国家 ( 第 6 条第 2 款 (c) 项 ) 换言之, 要求两国共认犯罪 36. 一些国家的宪法或基本法律原则不允许同时因上游犯罪和该犯罪所得的洗钱行为而对犯罪人员进行起诉和处罚 这反映了对双重追诉原则的一种特殊理解, 即禁止将同一行为作为两种不同犯罪的主体 因此在这类国家, 例如一名公职人员接受了贿赂, 然后故意隐瞒这一犯罪的所得, 可能会被判犯有受贿罪, 但不会另外被判犯有犯罪所得洗钱罪 ( 即所谓的 自洗钱 ) 公约 承认这一问题, 并允许不对实施了上游犯罪的人员适用洗钱罪, 但只有基本原则如此规定的国家才能这样做 ( 第 6 条第 2 款 (e) 项 ) 37. 而另一方面, 一些国家将洗钱列为一种独立犯罪, 因此实施了上游犯罪和洗钱罪的人员可能会被判犯有这两种罪行 因此, 在这类国家, 公职人员接受贿赂后故意隐瞒该犯罪所得, 可能被判犯有受贿罪和洗钱罪 5 在洗钱罪的定义中, 有关资产是 犯罪所得 相比之下, 扣押和没收条款既适用于犯罪所得, 也适用于 工具, 即用于或拟用于犯罪的财产 ( 第 12 条第 1 款 (b) 项 ) 6 另见金融行动特别工作组, 打击洗钱和资助恐怖主义及其泛滥的国际标准: 金融行动特别工作组建议 (2012 年 2 月, 巴黎 ) 6 V

7 38. 准备工作文件指出, 第 6 条第 2 款 (e) 项考虑到了一些国家的法律原则, 在这些国家, 不允许对同一人的上游犯罪和洗钱罪同时提出起诉和进行处罚 这些国家确认, 若有引渡 司法协助和没收事宜合作请求, 它们不会仅仅因为该请求所依据的是洗钱罪而该洗钱罪的上游犯罪是由同一个人所实施而予以拒绝 四. 问题和挑战 39. 有组织犯罪公约 认识到有组织犯罪活动与洗钱之间的密切关联, 在这方面有赖于以前开展的各项国际举措 这些举措将遏制和预防措施相结合处理这一问题, 公约 也沿用了这一方式 公约 第 6 条采用了 1988 年 联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约 7 第 3 条第 1 款 (b) 项及 (c) 项㈠目和㈡目所列的罪行, 后者要求将贩毒情形下的洗钱定为刑事犯罪 40. 刑事定罪不仅使国家机关得以组织对犯罪的侦查 起诉和制止工作, 还为警察 司法和行政机关之间的国际合作 ( 包括司法协助和引渡 ) 提供了法律依据 由于开展了国内或国际举措, 许多国家目前已经有了反洗钱法 41. 在筹备大会世界毒品问题特别会议的过程中, 会员国填写完成了年度报告调查表第一部分并提交毒品和犯罪问题办公室对数据进行分析 分析得出的结论是, 在作出答复的会员国中, 平均 90% 以上已将洗钱定为刑事犯罪 据报告, 有很大一部分立法考虑到各项国际要求, 如适用于洗钱的国际公约, 包括 有组织犯罪公约, 以及各项国际标准 但是, 将洗钱定为刑事犯罪还不够 国际标准还要求会员国表明本国刑事定罪制度的有效性 在这方面, 对毒品和犯罪问题办公室的技术援助和培训提供工作进行了调整, 以协助各国实现这一目标 许多缔约国认为很难证明本国反洗钱制度的有效性, 而且, 随着国际社会逐渐不再将技术合规用作评估遵守国际标准情况的唯一办法, 这仍旧是一个问题和主要挑战 43. 多数国家能十分有效地调查和起诉洗钱的上游犯罪, 却往往忽略对洗钱罪进行调查和起诉 洗钱案件可能十分复杂, 其原因诸如多次交易层层叠加, 还可能很难将多项交易拆解开来并清楚了解实际金融流动情况 许多国家缺乏适当进行这些金融调查的能力 这种调查需要专门知识 机构间合作 政治意愿, 以及系统而有文件佐证的统计数字, 这些可能会给某些国家带来难题 五. 毒品和犯罪问题办公室提供的技术援助 A. 示范立法 44. 为了协助缔约国将洗钱定为刑事犯罪, 毒品和犯罪问题办公室与国际货币基金组织合作, 为大陆法系法域拟订了示范立法, 还与英联邦秘书处和国际货币基金组织一道, 为英美法系法律制度拟订了示范立法 2016 年 1 月对大陆法系示范法作了增补, 其中涵盖洗钱 资助恐怖主义 预防性措施和犯罪所得 7 联合国, 条约汇编, 第 1582 卷, 第 号 V

8 其中还载有关于有定罪没收和无定罪没收的详尽条款 B. 顾问服务和导师方案 45. 毒品和犯罪问题办公室打击洗钱 犯罪所得和资助恐怖主义行为全球方案的导师方案是一项长期的能力建设和培训方案, 目的是协助特定的会员国建立 改进和执行反洗钱和打击资助恐怖主义行为的制度, 包括协助这些国家将洗钱定为刑事犯罪 全球方案的战略以导师为关键部分, 提供可持续的技术援助, 以促进提高国家反洗钱和打击资助恐怖主义行为的能力和协调, 并推进会员国总体实施有效的反洗钱和打击资助恐怖主义行为的国家制度 46. 导师方案在专业性很高 技术上复杂的反洗钱和打击资助恐怖主义领域特别有效, 在这一领域, 许多会员国缺乏技术专长及适当的立法框架和监管框架 该方案的优势在于, 全球方案分派的每个导师在反洗钱和打击资助恐怖主义方面都具有广泛的知识和多年的实际工作经验 这意味着, 他们是向各国从业人员提供必要的专家意见和实际操作指导的理想人选, 使之提高自身的技能并有效执行本国的制度打击洗钱和资助恐怖主义行为以达到各项国际标准 47. 导师派驻实地, 并提供现场技术援助, 执行因地制宜的拓展方案和培训, 协助参与的会员国在打击洗钱和资助恐怖主义行为方面发挥本国的最大能力, 并符合相关的联合国公约 大会决议 安全理事会决议及金融行动特别工作组建议中所列的各项国际标准 48. 该全球方案目前在太平洋 东南亚 南部非洲和西非等区域聘用了专家顾问 阿富汗 加勒比和中美洲 中部非洲 中亚和东非的职位将在近期填补 六. 结论 49. 有组织犯罪公约 第 6 条的目的是将一切形式和表现的洗钱定为刑事犯罪 第 6 条是一项重要条款, 用以确保缔约国有法律依据对参与洗钱的任何人提起刑事诉讼 对于技术援助提供方, 第 6 条为培训和能力建设措施奠定了基础 显然, 洗钱罪应适用于 范围最广的上游犯罪, 包括税收犯罪 50. 本背景文件概要介绍了 有组织犯罪公约 第 6 条所列犯罪的目的和范围, 并对这些犯罪作了解释, 以明确说明这些犯罪的要求 构思和范围, 并协助缔约国按照国内的需要对相关犯罪加以调整 其中还指明了缔约国在根据 公约 第 6 条就各项犯罪开展实施和执行工作时可能遇到的一系列挑战, 以及毒品和犯罪问题办公室以技术援助形式所作的应对 本文的目的是协助缔约国理解所应涵盖的犯罪, 也尽可能指出这些条款的执行工作所需的技术援助 51. 毒品和犯罪问题办公室的技术援助活动, 包括培训, 是为了协助缔约国实行必要的规范制度和有效的制度, 以确保对犯有洗钱罪的罪犯进行定罪, 并没收犯罪所得 尽管多数缔约国已将洗钱定为刑事犯罪, 但要遵守第 6 条的规定, 仍有很多工作要做 8 V

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