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东运岑
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1 联合国 A/CONF.213/10 第十二届联合国预防犯罪和刑事司法大会 Distr.: General 21 January 2010 Chinese Original: English 2010 年 4 月 12 日至 19 日, 巴西萨尔瓦多临时议程 * 项目 9 加强国际合作打击犯罪相关问题的实用办法加强国际合作打击犯罪相关问题的实用办法秘书处编写的工作文件目录段次页次一. 导言... 2 二. 引渡要求... 3 A. 对逮捕证的区域承认... 4 B. 国民不引渡... 4 三. 司法协助... 6 双重犯罪... 6 四. 引渡和司法协助方面的法律差距和不确定性... 7 五. 资产没收... 8 六. 联络人安排... 9 七. 旨在加强国际合作的通信网络... 9 八. 联合侦查小组九. 技术援助十. 结论和建议 * A/CONF.213/1 V (C) GX * *

2 一. 导言 1. 打击跨国犯罪斗争可以从达尔文进化论的角度看作一场不断进化的竞争跨国犯罪分子如果比政府更快地适应不断变化的全球环境, 就会变得更强大, 并获取更大的资源控制权和更多利润, 从而损害合法社会的利益犯罪组织在适应关联度不断提高的全球环境的进化竞争中, 已经完善了跨越地理语言和法律边界作业的能力, 并使这种能力成为其遗传遗产的一部分与此同时, 刑事司法当局则费尽周折, 哪怕为了实现缓慢不彻底和效率不高的合作过时的观念不适应当前条件的做法和阻碍变革的顽固思想观念使法律体系不堪重负, 而善于应变的犯罪分子则在全球经济体系和各国社会中日益坐大 2. 应当承认, 这种对比是过于简化了犯罪分子不受道德或法律约束各国政府则必须遵守法制, 并坚守比简单的效率和效力更高的价值观此外, 在实现刑事事项国际合作方面正在取得无可质疑的改进, 这些将在下文予以说明尽管如此, 在大幅提高跨国界合作的速度便利性和频率方面还是耽搁了太长时间要想切实有效地控制跨国犯罪, 就必须进一步发展引渡实践相互援助资产没收和其他形式国际合作, 并且速度要快年, 随着联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约 1 的谈判, 在刑事事项国际合作方面建立了重要的里程碑该公约规定了对被指控罪犯不引渡即起诉提供法律互助开展合作以限制或没收毒品收益或相应价值的财产并开展执法合作等义务年公约将清洗毒资定为刑事犯罪, 各国当局也加大了对这个问题的重视力度, 这些均发生在对有组织犯罪和腐败的危险有了前所未有的认识之时贩毒和洗钱只是犯罪及其国际化所带来的危险和丰厚利润的两种骇人的表现形式几个区域发生的以有组织犯罪形式袭击国家机构事件大规模腐败敲诈勒索冲突地区的武器扩散和被贩运人口和移民遭受虐待, 这些事情迫使人们认识到, 需要开展国际合作对付其他犯罪, 以限制其造成的有害后果 5. 打击跨国界犯罪方面的经验积累促成在 2001 年通过了联合国打击跨国犯罪公约 2 该公约反映了以下认识, 即对收益不顾一切的渴求使犯罪分子不择手段, 随时准备干任何有利可图的事情, 而不考虑其性质或地点这种见机行事灵活机动的做法决定了需要有一个综合法律框架, 以扼制并惩治实施任何严重跨国界犯罪的团伙公约通过要求将参与有组织犯罪集团定为刑事犯罪而提供了这种框架补充议定书分别处理贩运人口偷运移民以及非法制造和贩运枪支问题, 公约关于引渡司法协助限制和没收的详细条款为这些议定书提供了支持随后, 在 2003 年联合国反腐败公约 3 中制订了详细的预防性和抑制性措施 1 联合国, 条约汇编, 第 1582 卷, 第号 2 同上, 第 2225 卷, 第号 3 同上, 第 2349 卷, 第号 2 V

3 6. 这一系列协定为开展合作打击各类追逐利润的犯罪集团建立了必要的基础设施有组织犯罪公约和反腐败公约均设立了缔约方会议, 缔约方会议定期开会以鼓励使用这些条约, 并处理评价和技术援助问题 1988 年公约得到近乎普遍的加入, 现有 184 个缔约国有组织犯罪公约和反腐败公约已分别有 152 和 143 个缔约方, 这种速度是对其价值观的认可这些文书得到广泛加入使其成为许多缔约方之间实行引渡和司法协助的优选工具, 应当鼓励使用这些文书为了充分发挥这些文书的潜力, 审查使用这些文书遇到的障碍将有所助益下文介绍了这些障碍和克服这些障碍的手段二. 引渡要求 7. 在曼谷举行的第十一届联合国预防犯罪和刑事司法大会审查的问题之一是在双重犯罪引渡国民政治罪不引渡证据审查和上诉程序的必要性等领域对引渡加以简化 4 8. 这些同样的问题目前仍未得到解决, 尽管在曼谷大会之前已朝着简化取得一些进展, 自那时起又继续取得了一些进展实践经验和成功的试验正在产生压力, 表明需要改变前几个世纪形成的不适应当代现实的理论和做法与要求准予引渡之前须根据初步证据立案的英美法系国家的磨擦在逐步减少几个国家的立法改革已使证据规则趋于合理 5 所有三部联合国毒品和犯罪公约已不再规定经济罪例外于公约所涵盖罪行, 并禁止以银行保密为由拒绝援助请求 1988 年公约和反腐败公约规定, 在以其条款为依据进行引渡时政治罪不得例外, 联合国所有与恐怖主义有关的全球协定也是如此一个令人鼓舞的趋势是, 许多国家通过国内立法, 规定政治罪不得例外于联合国协定所涵盖的犯罪, 一些国家则规定政治罪不得例外于本国负有不引渡即起诉义务的任何多边协定所涵盖的犯罪 6 9. 许多程序性障碍造成拖延时间和浪费资源, 而不论引渡的依据如何人们对被指控罪犯能够操纵司法体系以拖延时间倍感沮丧, 这可能导致依赖递解出境驱逐出境和引渡的非正规替代办法, 这些办法可能既不可取也不合法联合国毒品和犯罪问题办公室 ( 毒品和犯罪问题办公室 )2004 年召集的有效引渡个案工作做法非正式专家工作组审查了涉及选择法院和所谓蹦床式上诉的案例, 后者是引渡程序期间在多个地点安排上诉以造成拖延工作组并未质疑司法审查的必要性, 但得出结论认为引渡审查程序的简化早就应该进行了工作组建议尽可能将上诉合并, 以便对所有法律和事实问题进行一次性审查 4 见 A/CONF.203/ 年澳大利亚引渡法 1999 年加拿大引渡法和 2003 年联合王国引渡法年澳大利亚引渡法 1990 年博茨瓦纳引渡法第 7(2)(a) 条 1997 年阿根廷刑事事项国际合作法第 9(g) 条 1999 年加拿大引渡法第 46(2) 条和 2005 年巴布亚新几内亚引渡法第 8 条另见 1966 年英联邦内伦敦引渡办法第 12(b) 条 V

4 2007 年和 2008 年区域讲习班上也表示了类似看法, 指出法律体系需要不断发展, 以解决长期以来不能处理顽固的上诉缺陷的问题 7 A. 对逮捕证的区域承认 10. 一个常见的错误认识是, 国际刑事警察组织 ( 刑警组织 ) 颁发的所谓红色通报是一张国际逮捕证, 允许世界上任何地方的警察逮捕逃犯一些国家将红色通报视作等同于临时逮捕请求, 另一些国家则认为其仅仅有参考意义一旦发现通报所涉人员, 国家中央局 ( 刑警组织所属 188 个国家中每个国家的协调办公室 ) 即通知请求发出通报的国家该国必须为引渡目的发出临时逮捕请求, 这种请求要足够及时, 以允许捉拿逃犯, 如果需要翻译, 这项工作可能很困难如果完成了临时逮捕, 随后必须在管辖的法律协定或拘押国国内法规定的时间内发出正式引渡请求 11. 一种可取的简化办法是既不需要临时逮捕请求, 又不需要引渡请求, 这样做可以在保持司法控制的同时加快引渡工作这种选择需要被请求国的法官授权为引渡目的而逮捕, 该法官要么核准外国法院签发的逮捕证, 要么基于外国逮捕令签发被请求国自己的逮捕证采用 1966 年英联邦内伦敦引渡办法的国家通过了国内立法和条例, 允许本国法院签发临时逮捕证或直接核准集团内另一成员签发的逮捕证在此核准基础上或者在签发本国逮捕证之后, 就可以逮捕被要求引渡者并启动引渡程序根据上述办法, 行政部门确定是否存在特定的拒绝理由是一个可选项, 取决于被请求国的法律欧洲联盟 ( 欧盟 ) 所有 27 个成员国自 2005 年实施的欧洲逮捕证是上述模式的进一步发展确立该程序并已通过各国立法予以实施的欧盟框架决定允许基于司法判决而移交, 无需从政治角度确定应否准予引渡或审查证据的充分性 8 设想双重犯罪要求适用于一系列严重犯罪, 但也可研究是否适用于未列罪行 12. 这种制度的好处日益得到承认北欧各国, 其中包括两个非欧盟成员国于 2005 年同意实施北欧逮捕证, 加勒比共同体 ( 加共体 )15 个成员国于 2008 年谈判达成了加共体逮捕证条约这类协定与联合国毒品和犯罪协定是相容的, 后者无一要求进行证据审查或就下令移交一事而在司法部门和行政部门之间进行特殊的责任分配, 只要国际人权保障措施能得到遵守即可它们设想当事各方应缔结双边和多边协定, 以提高引渡的效力被请求国进行小型审判长期以来使引渡实践成为超技术程序性障碍的同义词, 再加上重复上诉, 使跨国犯罪分子得以逃避法律制裁通过协定和立法以允许认可逮捕证将大大提高引渡效力, 因此值得认真考虑 7 见 CTOC/COP/2008/5, 第三.B 节 8 对欧洲逮捕证伙伴放弃证据审查要求的一个欧盟成员国也与一个非欧盟成员国订立了放弃这种要求的双边引渡条约这种情况甚至发生在条约系不对称条约的情况下, 即该非欧盟国家由于宪法规定而继续要求出示证据这种自愿订立不对称协定的做法正是一种可使各国有效地开展合作的灵活调整 4 V

5 B. 国民不引渡 13. 长期以来国民不引渡使引渡关系变得复杂化以前许多大陆法传统国家绝对禁止引渡国民, 随着逐步偏离这一禁令, 这个问题已没有那么严重 2004 年随着欧洲逮捕令的实行而取得了突破欧盟框架决定要求禁止引渡国民的欧盟成员国针对其他欧盟成员修改这一规则一个顺理成章的问题是, 在区域或双边范围内已不再禁止引渡国民的国家要考虑为何还要继续对遵守国际人权保障措施的其他法律制度实行这种禁令 14. 虽然现在有更多国家允许按照规定或斟酌决定引渡国民, 但另一些国家仍然有宪法或立法限制为处理这类情况, 各项毒品犯罪和恐怖主义公约载有一些条款, 以确保基于国民身份拒绝引渡并不导致豁免这些条款规定了不引渡即起诉的义务, 但这种义务实质上是不引渡即提交国内起诉的义务这项原则要求发现被指控罪犯的国家要么引渡该人, 要么为起诉目的将案件提交国内当局, 如同行为发生在其管辖范围内一样有关是否进行审判的决定与根据国内法处理类似案件采用相同的标准 15. 理论上, 没有理由认为提交起诉在将被指控罪犯绳之以法方面不如引渡那样令人满意但是, 在实际情况中, 这种选择并不始终有吸引力在一国出示在可能拥有不同法律制度的另一国收集的证据往往非常困难且花费昂贵引渡请求被拒绝的国家可能觉得, 不将其国民交付外国审判且没有受到罪行危害的国家对待被指控者的方式可能比罪行造成社会危害的国家宽松指控被指控罪犯的国家也许不愿冒罪犯有可能被无罪开释的风险, 尤其是无罪开释可能妨碍随后为将被指控罪犯绳之以法所作努力的情况下请求国官员可能担心外国检察官没有有效出示证据, 或者外国法官或陪审团没有充分注意到证据, 或者外国法律缺乏本国法律的优势虽然这类感觉也许依据并不充分, 但可能使一个国家不愿请求提交起诉或向另一国提供证据 16. 被请求国可能不急于接收起诉的移交, 这项移交可能使有限的资源更加紧张或者造成公共秩序问题被请求国可能认为, 由于证据力度不够, 移交的证据不可能导致其法院判定有罪被请求国可能认为, 引渡请求所依据的起诉虽然技术上适当并满足双重犯罪要求, 但法院难以理解, 且不属于被请求国希望起诉的案件类型所有毒品和犯罪公约都认识到这些可能性 1988 年公约 ( 第 6 条第 9(a) 款 ) 规定被请求方有义务将案件提交以便起诉, 除非与请求方另有协议更近一些的有组织犯罪公约和反腐败公约则要求发现被指控罪犯的国家仅在指控国请求的情况下将案件提交以便起诉 17. 以在被请求国服刑为条件将某人移交请求国审判, 可解决提交起诉不被视为可取的结果时出现的僵局有组织犯罪公约 ( 第 16 条第 11 款 ) 和反腐败公约 ( 第四十四条第十二款 ) 规定, 如国内法允许, 有条件移交满足不引渡即起诉的义务这种解决办法允许在社会危害发生地和受害人和证人所在地审理案件能够进行审判并根据请求国的法律达成解决办法对该国而言是一种直接的好处一旦被告在请求国被判有罪和被判刑, 请求国调查和起诉当局媒体和公众的关注程度一般会随之降低国家间刑罚政策如有明显差异, 移交以便服刑可能不受欢迎, 但请求国因此而节约的费用可以作为补偿因素 V

6 将该人送还国籍国以便服刑的条件满足了该国确保给予其国民某些保护的宪法或立法义务将囚犯返还国籍国在囚犯改造和人道主义方面有明显的好处, 因此有条件移交可能是一种互利的解决办法, 值得给予更多考虑此外, 有条件移交可通过合并引渡条约和移交外国已决犯条约来实现三. 司法协助 18. 每一部毒品和犯罪公约都载有可称作小型司法协助条约的内容有组织犯罪条约第 18 条第 7 款很有代表性, 其中规定如缔约国受双边条约约束, 则该条约适用, 除非请求的当事各方同意适用联合国公约的条款若没有双边条约, 则公约的司法协助条款所确立的广泛权力适用根据这些条款行事的经验使缔约方会议认识到中央机关作为改进互助实践的最直接途径的潜在贡献所有公约都要求指定一个中央机关, 负责并有权执行互助请求或将这些请求转给主管机关执行中央当局是缔约方会议设立的技术援助问题不限成员名额政府专家临时工作组讨论的焦点缔约方会议在第 3/4 号决定中核准了该工作组提出的技术援助优先事项, 包括一项关于协助建立和 ( 或 ) 加强中央机关的建议关于能力建设, 工作组促请开展旨在建立主管中央机关的教育, 特别要注意司法协助缔约方会议核可了中央机关的重要作用这是国际刑事司法合作如同犯罪分子的跨国合作一样成为例行和平常工作且卓有成效所必需的逐步调整过程 19. 毒品和犯罪问题办公室开发了互助请求书撰写工具, 这是一种有可能大大提高国际合作频率和便利性的计算机应用有组织犯罪公约缔约方会议 2008 年第四届会议欢迎提供该请求书撰写工具, 鼓励各中央当局使用该工具, 并要求中央当局和从业人员培训中使用该工具双重犯罪 20. 引渡为起诉目的提交外国罪行甚至司法协助, 传统上均取决于双重犯罪, 意指为之寻求合作的行为根据被请求国和指控国的法律均属可惩罚罪行关于司法协助, 有组织犯罪公约第 18 条第 9 款允许在缺乏双重犯罪的情况下斟酌提供协助反腐败公约第四十六条第九㈡款更进一步, 要求缔约国在符合本国国内法的情况下, 允许在缺乏双重犯罪的情况下采取非强迫性措施 21. 关于引渡, 反腐败公约第四十四条第二款规定, 一国本国法律允许的, 可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡 9 这项规定是对传统引渡条约的重大偏离, 但可能是一个适逢其时的进化步骤 22. 刑法政策不承认某些行为值得起诉的国家可以适当地选择不为某一外国的起诉提供援助根据传统的双边条约, 可引渡罪行非由其要件决定, 而是根据一个清单或门槛办法决定在条约未商定一项罪行的要件的情况下, 将所指控 9 该酌处权应当以第四十四条第十四和第十五款所规定的公平待遇和保护不受歧视保障措施为前提 6 V

7 罪行与国内罪行相比较是被请求国确保在惩罚其不认为值得起诉的行为方面不予合作的唯一方式但反腐败公约并未处理要件未知的罪行缔约国承诺在国内法中将某些贿赂和挪用罪行定为刑事犯罪缔约国还进一步商定了权势交易非法获益和私营部门腐败领域其他罪行的定义, 并接受了考虑采用这些可选罪行的义务所有缔约国就公约所涵盖罪行的实质和精神要件达成了一致意见, 并对多种国际合作机制作出承诺反腐败公约界定的社会危害明显的一些新罪行可能在一种法律体系内存在而在另一种法律体系内不存在一个国家可能由于可以理解的原因而在罪行的刑事定罪方面相对缓慢与此同时, 似乎没有令人信服的理由就实质和精神要件已经商定被请求国有义务在国内法中定为刑事犯罪或考虑定为刑事犯罪的罪行拒绝提供公约所规定的合作形式四. 引渡和司法协助方面的法律差距和不确定性 23. 批准公约是朝着更多地利用公约迈出的第一个必要步骤另一个步骤是在国内法中更彻底地落实公约的实质和程序要素已通过各项犯罪公约的国家并非都将其中确立的所有罪行定为刑事犯罪, 或者通过了授权国内法院基于列举的所有理由行使管辖权的立法这类差距可能与英美法系国家倾向于仅仅基于属地性原则行使管辖权有关, 尽管近年来其中一些国家已扩展了管辖权依据其他差距是由特定国家为使国际条约生效而采取的办法造成的所谓的二元论传统国家要求明文通过国内立法或条例履行一项国际法义务, 如引渡或提交起诉的义务所谓的一元论法律传统国家往往认为, 一项国际法承诺一旦通过即成为国内法的组成部分, 无需立法行动这类差异可能造成的一个重要差距是不能基于被指控罪犯现身于本国确立管辖权, 而这种管辖权对于履行不引渡即提交案件以便起诉的义务至关重要 24. 不仅差距而且不确定性也可能影响将公约作为合作的法律依据谈判联合国框架条约不可能像双边条约那样具体和详细在打算由近 200 种不同法律制度通过的协定中确立普遍接受的证据规则时限和其他程序细节是不现实的尽管如此, 全球性公约的谈判和广泛通过还是表明了这些公约的比较优势谈判条约所需的时间和资源使得不可能每个国家都有一个由 191 项引渡条约和 191 份司法协助条约形成的网络联合国毒品和犯罪文书几乎普遍的覆盖面使其成为每个国家都可利用的具有成本效益的资源在这方面, 应当指出,1930 年代以后制订的过时的双边条约可能无法提供较现代的全球公约所提供的相同机制, 因此某些情况下多边框架文书可能优于一项详细但有限制性的双边条约 25. 全球法律文书所载事实细节少于双边协定这一固有特点通过毒品和犯罪公约中的一些条款得到补偿, 这些条款规定执行合作请求须服从被请求国法律所确立的条件 10 遗憾的是, 并非每个国家都有国内立法或条约以建立缺乏双边条约情况下开展合作的必要的业务基础设施若被请求国没有确立基本引渡或没收程序的立法, 将一部毒品和犯罪公约作为法律依据可能带来不确定性若年公约第 6 条第 5 款, 有组织犯罪公约第 16 条第 7 款和反腐败公约第四十四条第八款 V

8 请求国官员不知道外国法律要求哪些条件, 因而不能够明智地评估他们可否满足要求, 就可能会等待下一次机会在别处出现, 而不是在成功希望渺茫的情况下耗费大量时间和精力因此, 各国应当认识到, 它们需要立法以确立引渡司法协助及限制和没收领域必要的国际合作程序, 以便使毒品和犯罪公约得到尽可能充分地利用五. 资产没收年公约中关于追踪扣押和没收的一些创新现已成为公认的标准有组织犯罪公约和反腐败公约也回应了 1988 年公约关于取消银行保密作为拒绝互助的理由的规定 11 关于没收犯罪资产 ( 法律中经常称作犯罪行为所得 ) 的立法现在已经常见毒品和犯罪问题办公室根据请求就洗钱刑事定罪和侦查扣押和没收犯罪所得提供援助 27. 毒品和犯罪问题办公室还代表一个由一些组织和类似洗钱问题金融行动特别工作组的区域机构组成的联合体管理国际洗钱信息网络该网络提供各国反洗钱和没收法律条例和联系方式等信息毒品和犯罪问题办公室还与国际货币基金组织 ( 货币基金组织 ) 和英联邦秘书处合作, 为英美法系编写了关于洗钱恐怖主义融资预防性措施和犯罪所得的示范条款 (2009 年 ) 这些资源提供了法律和实践综合领域的信息并使从业人员更加熟悉这一领域没收可通过一系列机制实现, 一些机制以控制资产的人被定罪为基础, 另一些则因财产的犯罪来源或使用而指向财产本身, 还有一些对准某人的资产, 而不管资产的来源如何, 因为这些资产代表着犯罪活动所带来的利益 28. 最近注重的一个领域是被盗公共资产和腐败所得的追踪和收回, 这是毒品和犯罪问题办公室和世界银行一项联合举措的主题 2007 年的被盗资产追回举措促进实施反腐败公约以防止公共资金的转移, 公共资金的转移损害了全球发展并破坏了人们对治理的信任, 该举措通过促进体制改革和提供能力建设援助而在返还这类资金方面向各国提供帮助 29. 利用刑事举证标准的定罪没收是大陆法系和英美法系传统法律制度共有的特点非定罪没收可见于哥伦比亚比利时瑞士和泰国等大陆法系国家在许多英美法系管辖区, 民事举证标准适用于非定罪没收此外, 一个国家自身没有采用非定罪没收并不排除其对这类没收属于合法行为的国家签发的没收令予以登记和执行毒品和犯罪公约就没收所得即等同价值的资产或实施外国犯罪的工具提供两种选择一种选择是接收国向其主管当局发出签发国内没收令的请求, 在此情况下国内没收程序和举证标准将适用另一种选择是立法授权司法机关对外国没收令予以登记, 并针对其管辖范围内的所得财产或工具或作为所涉人员的欠债执行该没收令 30. 外国没收令的承认必须始终接受合理性相称性和是否尊重无罪推定方面的司法质疑如这些条件得到满足, 通过立法以允许承认基于或然性标准实行的外国非定罪没收就不存在国际法障碍了, 正如允许收缴外国债务不存在障碍年公约第 7 条第 5 款有组织犯罪公约第 18 条第 8 款和反腐败公约第四十六条第八款 8 V

9 一样货币基金组织在 2009 年出版的关于没收犯罪资产和恐怖主义资产的实务指南就适用的国际标准和所有法律制度中满足这些标准的立法方式作了全面讨论 31. 在收回犯罪所得方面遇到的侦查障碍包括 :(a) 难以确定可能藏匿于世界任何地方的资产的地点,(b) 即使查明资产的地点, 有关情形有力地表明资产系犯罪所得, 也还是不可能将财产与特定犯罪活动或来源联系起来或将财产归因于特定犯罪活动或来源为此, 各公约建议考虑对于只有犯罪主体知道的问题如财产的合法来源, 由该人承担举证责任 32. 基于外国证据或外国法院命令或定罪而没收资产需要就这些资产的处分作出决定 1988 年公约建议, 由于针对盈利非常丰厚的毒品贸易开展国际合作而没收财产的国家与政府间禁毒机构或与其他缔约国分享收益广泛适用于一集团为盈利目的实施的各类严重犯罪的有组织犯罪公约载有相同的条款, 并促请将没收的财产返还请求缔约国, 以便对犯罪受害人给予赔偿在预防犯罪和刑事司法委员会指导下编写了关于分享犯罪所得或财产的示范双边协定, 经济及社会理事会在 2005/14 号决议中通过了该示范协定反腐败公约是引进以下概念的第一部公约, 即在满足某些前提的情况下无条件返还所没收的犯罪所得六. 联络人安排 33. 长期以来, 侦查机构在国外设有代表, 作为与外国对应方的联络人检察官和地方法官现已开始采用这种做法, 以克服通过中央机关送达的合作请求显得公事公办的特点, 通过建立互信关系加快了请求的处理联络代表通过亲身了解外国法律制度, 能够指导国内检察官和地方法官, 避免在提出或执行请求时出现错误和误解联络人发挥过滤器的作用, 有时外国官员依法能够并愿意在没有正式请求的情况下提供协助, 此时联络人可减少对官僚主义程序的需要联络代表掌握适当的语言技能, 甚至使用当地翻译, 从而能够消除以正式书面文件进行函电往来所需要的大量翻译工作, 请求当局由于没有这方面的指导, 通常提交超过实际所需的文件要求翻译派驻联络代表的主要障碍是成本, 在分区域或区域基础上派驻代表可以降低成本几个国家可以选择参与负担共担安排北欧警察和海关合作组织的五个国家提供了一种成功模式的范例, 它们在 20 个国家设有联络官七. 旨在加强国际合作的通信网络 34. 外国派驻联络官检察官或地方法官并非加强跨国界通信的唯一方式侦查合作方面的全球典范是刑警组织, 该组织在 188 个国家设有国家中央局各区域警察合作组织则是刑警组织的补充, 如最近成立的美洲警察组织欧洲警察组织国家麻醉品执法机构负责官员稳定公约警察论坛举措太平洋岛屿警察局长组织南部非洲警察局长区域合作组织和东南亚国家联盟警察局长会议检察官和地方法官在建立通信网络方面落后于警察最近几年才成立了太平洋岛屿法官网络英联邦联络人网络欧洲司法网络欧洲司法组织美洲 V

10 国家组织刑事事项互助和引渡半球信息交流网伊比利亚美洲西班牙语和葡萄牙语国家司法当局法律援助网 35. 上述网络几乎都有公开网站和限制性网站公开网站提供网络成员的相关立法, 为国际合作的透明和效力作出了重要贡献知悉有关国际合作的外国法律和国际做法是请求取得成功的必要条件虽然可以通过试验和差错来掌握这种知识, 但这种方法效率很低, 要求不断地修改一项请求并有可能遭到拒绝最好进行事先研究, 可在因特网上得到相关资料大大改进了这种研究不仅司法合作网络而且各国家当局也日益认识到国际合作透明度的价值, 并在建立网站, 可从中访问其引渡法律和政策甚至中央机关处理请求的内部业务手册这种增加透明度的趋势应予鼓励, 因为以最低的成本实现了完全积极的结果 12 虽然语言障碍始终是一个问题, 但了解另一国的国际合作法律和做法的可能性已越来越大毒品和犯罪问题办公室提供的各国法律汇编在线学术图书馆和计算机应用程序如互助请求书撰写工具, 也有助于国家从业人员了解提出国际合作请求的理由和程序有组织犯罪公约缔约方会议在第 3/2 号决定中请秘书处设立一个被指定处理本公约及其偷运移民议定书下各种国际合作问题的中央机关在线目录许多国家是由相同主管当局负责不同合作职能, 因此,2007 年 12 月推出了根据有组织犯罪公约和反腐败公约指定当局的合并目录该目录是中央机关虚拟网络的重要信息源, 也是朝着建立该网络迈出的一个步骤这样的网络具有作为安全讨论论坛的功能, 是缔约方会议在第 4/2 号决议中要求的另一项优先工作此外, 缔约方会议指出需要扩大区域间交流和增进问题的解决由于尚没有一个全球或区域间网络, 因此毒品和犯罪问题办公室应缔约方会议要求举行了两次建立全球合作网络问题专家组会议 2009 年 11 月举行的最近一次会议审查了建立这样的网络的可行性和可能的设计以及毒品和犯罪问题办公室可在加快建立网络方面发挥的作用 37. 关于开发和使用通信网络良好做法的一个分析性实例是刑警组织成功地集中关注和打击被盗和丢失旅行证件的问题, 该问题既便利了跨国界犯罪的实施, 又使罪犯得以脱逃法网 14 刑警组织建立了一个有近 2000 万条目的数据 12 澳大利亚司法部通过其网站提供了向该国提出互助请求的清单和联系人信息美国检察官手册第 9 章第 15 节以及以下是检察官处理经由美国中央机关 ( 见出版物部分 ) 转交的引渡请求时遵循的的说明的印刷版金融部门活跃的海峡群岛格恩西岛提供了一个网站, 其中刊载了如何提出调查协助限制和没收方面的互助请求的说明 ( 13 毒品和犯罪问题办公室管理一个法律图书馆, 其中藏有执行各项联合国毒品公约方面的法律和条例国际洗钱信息网络管理的反洗钱国际数据库允许政府官员访问反洗钱法律和条例毒品和犯罪问题办公室防止恐怖主义处维护的立法数据库载有恐怖主义融资法律国际合作立法和一些刑法和刑事程序法典欧洲委员会欧洲犯罪问题委员会也汇编了关于国际合作机制的报告, 并编写了一本刑事事项互助手册许多政府建立了网站, 可从中找到刑法和程序法典引渡法和其他相关材料例如, 法国立法以法文和英文本刊载于 14 第十一届联合国预防犯罪和刑事司法大会的一个结论是需要对付伪假证件和身份, 特别是使用伪假旅行证件的行为, 并鼓励通过适当的国家法律 ( 大会第 60/177 号决议, 附件, 第 27 段 ) 10 V

11 库, 其中 1000 多万条目与被盗或丢失护照有关为使数据可为成员国所用, 开发了刑警组织固定网络数据库 ( 固定网络数据库 ) 和刑警组织移动网络数据库 ( 移动网络数据库 ) 系统固定网络数据库允许警察移民当局和其他当局扫描旅行证件或手工输入证件号码, 并在数秒钟内收到来自刑警组织数据库的答复在与里昂数据库直接连接不可行时, 移动网络数据库实现同样的效果移动网络数据库系统向可由移动装置访问的国家数据库提供来自该数据库网络的连续更新内容在改进证件安全方面, 下一个符合逻辑的步骤是更多地使用排他性生物识别码来识别身份和旅行证件公众的关切使得有必要采用能够谨慎地保护个人数据免遭滥用的隐私协议, 但是不使用排他性识别码, 有效的边界管理可能只是一种幻想八. 联合侦查小组 38. 可从联合侦查小组得到的协同增效惠益是显而易见的一个惠益是抵消了犯罪分子可从不同国家情报和侦查系统在法律和组织方面相互分割中得到的好处另一个惠益是克服了东道国努力从讲外语的族裔群体中获取情报证人和证据所遇到的文化和语言障碍说本国语的人可以在场用证人的母语与证人交谈并监测拦截的外语通信材料这类小组也可以通过共同投资合建一个单位来提高侦查机构之间的信任和情报交流水平他们的成员可以直接分享信息并直接请求开展侦查行动而无需正规程序可以利用所有参与机构的资源为行动提供支持 39. 有些情况下, 政治或其他敏感性决定必须谨慎地开展此类合作但是, 作为一般原则, 官员在本国以外国家履行执法职能的任何行动应当有正式的立法依据 1988 年公约引进了经小组开展活动所在国家的法律和适当当局批准可以进行联合侦查行动的概念有组织犯罪公约和反腐败公约走得更远这些公约载有相同的条款, 鼓励为连续或逐案开展联合行动缔结协定或安排 15 两部公约都载有条款, 允许当事方在没有此类协定或安排的情况下, 考虑以本公约为基础, 进行相互执法合作类似 1985 年申根协定的安排确立了跨国界监测和追踪的规则欧洲司法组织内有一个司法合作股, 目的是鼓励设立和利用这类小组, 并与欧洲警察组织合作, 编写了欧盟成员国联合侦查小组立法指南和联合侦查小组手册行使执法权包括使用武力自卫是联合侦查小组最可能产生争议的方面之一这个问题值得立法部门和管理部门密切关注, 因为涉及使用武力的任何不幸事件可能损害国际关系, 甚至妨碍例行的执法合作九. 技术援助 15 有组织犯罪公约第 19 条和反腐败公约第四十九条 16 有组织犯罪公约第 27 条第 2 款和反腐败公约第四十八条第二款 V

12 41. 有组织犯罪公约第 29 和第 30 条要求开展培训方案借调和交换工作人员, 通过举行区域会议增加国际和区域机构内的培训和技术援助并为能力建设提供财政支助, 提高查明的有需要领域的能力仅没收机制的复杂性本身就突出表明需要毒品和犯罪问题办公室提供的技术援助通过国际洗钱信息网络得到的信息和一些实体就没收犯罪所得开展的教育工作, 这些实体包括货币基金组织世界银行洗钱问题金融行动工作队刑警组织和捐助国等反腐败公约第六十条第二款和第六十二条提出与有组织犯罪公约类似的建议, 而第六十一条要求发展有关腐败的分析性专门知识并拟订共同的定义标准和方法以打击腐败 42. 有组织犯罪公约于 2000 年通过, 反腐败公约于 2003 年通过随后, 曼谷宣言 : 协作与对策 : 建立预防犯罪和刑事司法战略联盟由 2005 年第十一届联合国预防犯罪和刑事司法大会通过, 当年 12 月由大会在第 60/177 号决议中通过宣言表示需要在打击犯罪和恐怖主义的斗争中, 在多边区域和双边各级, 在包括引渡和司法互助等领域内改进国际合作 ( 第 3 段 ) 43. 为实现各项公约和曼谷大会所要求的改进, 必须注意各国当局对各项联合国文书的功能不够熟悉 2009 年 10 月, 技术援助问题不限成员名额政府专家临时工作组在报告中强调了这个问题该工作组向有组织犯罪公约缔约方会议建议, 技术援助项目应着重于一系列优先领域, 首先是提高缔约国并酌情包括非缔约国的认识以及打击跨国有组织犯罪国际合作能力建设的所有方面, 包括教育 44. 缔约方会议的决定强调了对中央机关进行培训的必要性以及中央机关在互助工作中的重要性, 还强调了提高对有组织犯罪公约提供的合作可能性的认识, 以便可以通过毒品和犯罪问题办公室目录便利地确定这些当局, 以及这些当局相互之间能够非正规地进行交流, 从而提高效力 45. 幸运的是, 技术援助的情况并不以缺乏工具或者工具缺乏质量为特点可能有人会说, 通过更多地依赖基于计算机的课程和互动工具可以改进培训产品的供应及其成本效益, 但是已经认识到了这种需要, 毒品和犯罪问题办公室的电子学习课程在不断满足这种需要此外, 必须与其他技术援助提供方式保持平衡, 这些援助方式即使在最不发达国家的信息技术分布不均衡的情况下也能取得成功上文已经提到一些用来加强国际合作能力的公开供应的教育和行动方面的工具主要工具包括毒品和犯罪问题办公室互助请求书撰写工具 ; 关于分享没收的犯罪所得或财产的示范双边协定 ; 追回被盗资产举措的非定罪没收良好做法指南 ; 国际洗钱信息网络 ; 毒品和犯罪问题办公室货币基金组织和英联邦秘书处为英美法系编写的 2009 年关于洗钱恐怖主义融资预防性措施和犯罪所得的示范条款 ; 欧洲警察组织欧洲司法组织关于联合侦查小组的出版物 ; 洗钱问题金融行动工作队的建议 ; 以及毒品和犯罪问题办公室 2004 年召集的有效引渡个案工作实践非正式专家工作组其他有价值的工具包括有组织犯罪公约和反腐败公约综合立法指南 ; 联合国关于反腐败公约的技术指南, 其中介绍了预防性和扼制性措施 ; 以及 2009 年出版的货币基金组织关于没收犯罪和恐怖主义资产的实用指南 12 V

13 46. 提高认识是一项基础性工作, 可以促使国家为接受援助以通过各项犯罪公约和议定书作好准备在建立中央机关开展工作所需要的实体法和程序法基础设施方面, 立法建议和立法起草是必不可少的初步步骤如果向法官提出请求的检察官以及法官本人缺乏适当和及时处理合作请求的能力, 那么中央机关和等待帮助的外国对应方注定会很沮丧挑战很多且很艰巨尽管如此, 本文开头处提到的进化论比喻有助于提醒人们注意与跨国犯罪集团的竞争性斗争犯罪组织已学会利用每一种现代技术资源进行通信, 无任何法律和官僚主义障碍刑事司法系统如不能以类似方式利用技术, 超越目前积累的毫无必要的繁琐而过时的做法, 就只能导致一种结果如果各国当局不能更有效地调整国际合作机制, 并且不能迅速采取这类措施, 它们将把治理经济和社会的阵地输给更加灵活更具想像力进化更成功的犯罪竞争者十. 结论和建议年 12 月 8 日, 秘书长在安全理事会就毒品贩运给国际和平与安全造成的威胁发表了讲话他在指出毒品集团与血腥叛乱活动暴力犯罪集团和腐败的联系以及与合法经济的竞争之后得出了如下结论 : 毒品威胁的跨国性质意味着, 没有哪个国家能够单独应对这一威胁打击毒品需要在强烈的共同责任感基础上采取全面的国际办法各国必须交流情报开展联合行动建设能力并提供法律互助迄今为止, 各国政府间的合作还不及有组织犯罪网络之间的合作秘书长关于国际社会没有对毒品贩运作出适当反应的观点也适用于其他形式的有组织犯罪各国政府之间的合作远远落后于对付犯罪的全球性和有组织犯罪网络内部和之间的合作所需要的合作造成的安全缺口在不断扩大, 因为在刑事司法当局与已不再满足世界需要的僵硬做法作斗争之时, 犯罪分子却日渐灵活补救办法是显而易见的实施这些补救办法要求大胆行事, 愿意用批评的眼光对法律和程序进行评价 49. 仍要求引渡须经小型审判的国家必须评价这些复杂的程序与确定另一主权国家自己对逃犯进行公平的审判是否有合理的理由之间的关系立法机关和法院需要询问, 通过多次部分上诉拖延引渡程序如何保护已适当考虑所有法律和事实问题的统一上诉所不能保护的任何权利按地域和其他标准对国家进行分组必须考虑通过互惠性相互承认逮捕证可否使小组内的引渡更加有效 50. 需要用批评的眼光来审查长期以来人们对引渡国民的态度国际毒品和犯罪公约的不引渡即起诉规则必须以符合请求国和被请求国双方实际利益的方式实施, 如更多地使用与在国民本国服刑联系在一起的交付审判必须对特别是有关管辖权的实体法和程序法进行修订, 以便遵守毒品和犯罪公约 51. 为减少互助实践中的拖延, 必须抑制官僚机构之间有关管辖权的斗争和竞争必须找到办法, 将地方法官之间直接联系的好处与中央机关提供的高效率 17 S/PV.6233 V

14 和机构专门知识结合起来决策者必须认识到, 如果向法官提出请求的检察官以及法官本人缺乏适当和及时处理合作请求的能力, 那么中央机关和等待帮助的外国对应方注定会很沮丧 52. 其他挑战也很多且很艰巨检察官和法官必须投入更多的时间和财政资源, 将其合作网络提升到警察机构间已经实现的水平必须严格地分析, 就请求国和被请求国均为缔约方的国际公约已界定了要件的罪行而言, 要求双重犯罪是否明智应以开放的心态审查行之有效经过试验的创新做法, 并在没有直接不可逾越的问题的情况下予以采纳, 以便能够实现所有联合国公约的没收目标每个国家应有一套基本的外国援助法律, 允许在符合本国利益的情况下开展国际合作, 不管是基于互惠礼让特别协定还是常规条约 53. 各国的技术援助要求很多发达国家必须接受基于以下事实产生的财政负担, 即只有它们的资源足以支持各项毒品和犯罪公约的广泛实施发展中国家必须承诺增强官员的能力, 要知道并不是每项援助方案都可以充分彻底地满足其需要这些措施没有一项简单易行, 有些将不受欢迎 54. 需要实行大刀阔的改革, 使合法社会能够有效地与国际犯罪集团竞争秘书长已公开提醒安全理事会和公众注意这种危险有关国家官员如果不承认需要大力改进国际合作, 不能认识到只有本国政府采取迅猛的措施, 然后采取耽搁已久的行动, 这种改进才会出现, 那将是这些官员令人遗憾的疏忽 14 V

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政法论坛中国政法大学学报年第期王铮作者结合国际公约以及中国自年代至今对外缔结的双边条约和涉外刑事诉讼的司法实践总结分析了国际刑事司法协助中调查取证方面的各类问题包括提供证据和鉴定材料扣押移交赃款赃物代为询问证人移送人员出庭作证跨境调查控制下交付等等同时对加强与毒品经济诈骗洗钱等跨国犯罪的斗争和健全我国司法协助制度提出了建议国际司法协助刑事调查取证 ¹