Microsoft Word d-dbc3-45d9-9b2a-11dce31be8a6_in_for_PDF_printing.doc

Size: px

Start display at page:

Download "Microsoft Word d-dbc3-45d9-9b2a-11dce31be8a6_in_for_PDF_printing.doc"

吾革申
5 years ago
Views:

1 联合国 CAC/COSP/IRG/I/2/1/Add.18 联合国反腐败公约缔约国会议 Distr.: General 7 August 2013 Chinese Original: English 实施情况审议组第四届会议续会 2013 年 11 月 26 日至 27 日, 巴拿马城议程项目 2 审议联合国反腐败公约实施情况内容提要秘书处的说明增编目录二. 内容提要... 2 葡萄牙... 2 页次 V (C) GL * *

2 二. 内容提要葡萄牙 1. 导言 : 葡萄牙在实施联合国反腐败公约方面的法律和体制框架概述根据葡萄牙共和国宪法第 8 条第 2 款, 经适当批准的国际公约立即自动成为葡萄牙法律秩序的一部分这些公约一旦在官方公报上公布, 即完全与所有其他法律一样得到执行不过, 如果一项公约的某一条文不是自行执行, 其适用就需要通过国内法鉴于联合国反腐败公约已得到批准, 该公约成为葡萄牙法律秩序的一部分不过, 根据宪法制度, 其中所载的关于刑事定罪的义务不可视为自行执行, 因此意味着以通过国内法的方式加以具体化, 而这必须得到议会批准刑事立法中对反腐败公约所指的所有强制规定的犯罪作了规定这些规定主要通过刑法典关于私营部门中腐败和国际交易中腐败的第 20/2008 号法律和关于保护证人的第 93/99 号法律加以实施关于刑事事项国际司法合作的第 144/99 号法律中对为公约之目的开展国际合作作了规定参与打击腐败的主要机构如下 : 检察官负责进行刑事调查和对所有犯罪进行起诉不过, 刑事调查可委托给刑事警察署和其他警察力量 ( 针对轻罪 ) 进行, 他们在负责刑事档案的检察官的指导和监督下履行任务根据检察署章程, 每当犯罪活动发生在与不同司法管辖区相关的地区时, 刑事调查和检察中心局必须指导调查并对腐败罪行进行起诉该中心局还在总检察长认为需要对调查给予集中指导时履行主管责任, 其中考虑到在整个国土或治外法权范围内的犯罪活动的犯罪严重性特殊复杂性或程度刑事警察署是葡萄牙负责调查腐败罪行的执法主管机构, 在其结构内设有一个专门打击腐败和其他经济与金融犯罪的特别单位国家反腐败局 2. 第三章 : 定罪和执法 2.1. 关于所审议条款实施情况的评述贿赂和影响力交易 ( 第十五十六十八二十一条 ) 刑法典第 386 条对公职人员作了综合界定, 其中包括在公共行政部门工作的雇员助理临时工作人员和志愿者因此, 这一概念包括事实上有能力实施任何类型腐败犯罪的行为者葡萄牙刑法在刑法典关于公共部门的第和 374 条中和关于私营部门的第 20/2008 号法律第 8 和第 9 条中处理主动和被动腐败行为刑法 2 V

3 典第 335 条对影响力交易的定罪作了规定这些类别的犯罪包括给予允诺给予索取或接受不正当好处, 不论此类好处是否是金钱性质的直接或间接为了本人或第三人 4 月 21 日第 20/2008 号法律第 8 和第 9 条对私营部门中腐败的定罪作了规定该法的第 7 条也将外国公职人员和国际公共组织官员的主动腐败行为定为刑事犯罪 ; 不过, 在葡萄牙, 对于公约未予以强制定罪的被动形式的此类腐败行为, 未定为刑事犯罪洗钱, 窝赃 ( 第二十三二十四条 ) 已通过刑法典第 368-A 条将洗钱定为刑事犯罪, 该条充分涵盖了财产的转换或转移, 以及窝赃或掩盖 ; 不过, 该条似乎并未涵盖如第 23 条第 1(b) ㈠项所考虑的财产购置占有或使用对未遂和相关附属罪行作了规定, 但共谋除外, 因为这样的罪行在葡萄牙法律秩序中并不存在葡萄牙刑事法律涵盖自行洗钱并 ( 通过采取将清单和门槛办法相结合的方式 ) 将许多犯罪规定为洗钱的上游犯罪 ; 不过, 某些非强制规定的犯罪 ( 第 16 条第 2 款, 第 20 和 22 条 ) 未被葡萄牙刑法定为刑事犯罪, 因此不被视为洗钱的上游犯罪窝赃和持续保留财产被作为洗钱罪和收受钱财罪的要素予以定罪 ; 不过, 收受钱财罪明显限于由他人以针对财产的典型非法行为的方式获取的财产因此, 该罪行不符合公约第 24 条的要求, 因为大多数根据公约确立的罪行并不属于财产犯罪贪污, 滥用职权和资产非法增加 ( 第十七十九二十二十二条 ) 刑法典涵盖公职人员贪污挪用或以其他方式转移财产的行为第 376 条在这方面对第 375 条加以补充, 因为后者未对公职人员侵吞利益的行为作出规定然而, 这种罪行仅延及动产价值刑法典第 382 条将滥用职权或职务的行为定为刑事犯罪葡萄牙刑事立法中对私营部门的贪污罪未作出规定, 不过, 刑法典第 205 条考虑了对于动产的滥用信任问题考虑了将资产非法增加定为刑事犯罪的可能性, 葡萄牙政府告知审议者, 其目前正在考虑审议其在这方面的立法因此, 专家们支持目前为寻求确保在葡萄牙宪法框架内将资产非法增加定为刑事犯罪的方法所做的努力妨害司法 ( 第二十五条 ) 在葡萄牙刑法中没有所谓的妨害司法罪不过, 反腐败公约第 25 条的目标可通过适用刑法典第和 360 条来实现 V

4 法人责任 ( 第二十六条 ) 刑法第 11 条对法人的刑事责任作了规定, 涵盖众多罪行, 其中包括清洗犯罪所得以及不同类型的主动和被动腐败行为法人还须 ( 通过适用金钱制裁 ) 承担民事和行政责任此外, 法人和等同实体的责任并不排除各个行为者的个别责任, 也不依赖于他们的责任不过, 法人的刑事责任并不延及贪污罪, 也不可为这种罪行确立法人的民事或刑事责任参与未遂和中止 ( 第二十七条 ) 刑法典的总论部分将以诸如犯罪者共犯助手或公共煽动者等任何身份参与根据反腐败公约确立的犯罪定为刑事犯罪对于准备行为, 则不予处罚, 除非另有说明除非另有具体规定, 在葡萄牙, 应予惩处的犯罪的未遂行为被定为刑事犯罪, 最多受到三年以上处罚, 因此, 不包括公约规定的诸如威胁或贿赂作假证为获得有利决定之目的进行影响力交易或私营部门中腐败行为 ( 特定情形下除外 ) 等各种罪行起诉审判和制裁 ; 与执法机关的合作 ( 第三十三十七条 ) 葡萄牙立法中对反腐败公约所列犯罪规定的制裁似乎足够 ; 不过, 未提供详细统计数字来用于评估其有效实施情况葡萄牙法律对政府各级某些政治和高级公共职务持有人的豁免作了规定 ; 不过, 特别程序的存在确保豁免权或管辖权特权不会阻碍对根据公约确立的犯罪进行的调查起诉和判决葡萄牙就与以下各方面有关的法律权力作出的规定符合所审议的各项条文 : 对被指控公职人员的起诉审前释放或上诉假释解职停职或调职的条件取消被定罪人员的资格 ( 不包括取消在全部国有或部分国有的企业中任职的资格 ) 以及被定罪人员的重返社会对于公约所列某些犯罪 ( 贿赂和洗钱 ), 规定有可能减轻对在调查或起诉某一犯罪的过程中予以配合的被指控人员的处罚对此种情况下的豁免未作规定保护证人和举报人 ( 第三十二三十三条 ) 第 93/99 号法律管辖强制执行关于在刑事诉讼过程中保护证人以免其生命身心健全自由或高价值财产遭受危险的措施这种保护延及只要是证人的受害人 4 V

5 这一法律还顾及受害人的看法和关切这些看法和关切可在刑事诉讼的适当阶段予以陈述和考虑, 方式是不会妨碍辩护的权利此外, 葡萄牙还为一项关于保护证人的双边协定启动了谈判, 其中包括迁走证人的可能性在 2003 年至 2010 年的九年期间, 在得益于这种保护的 59 人中, 有二人是与公约所列犯罪有关的案件中的证人葡萄牙的法律框架似乎提供足够的保护以使公共行政管理部门和国有公司的雇员免遭不公正的对待, 尽管这种保护并未明确延及私营部门的雇员冻结扣押和没收 ; 银行保密 ( 第三十一四十条 ) 葡萄牙有充分的法律框架用以识别追查冻结扣押和没收得自各种犯罪包括反腐败公约所列犯罪的犯罪收益相应价值的财产, 以及此类犯罪中使用的或预定使用的装备或其他工具葡萄牙还颁布了充分的立法用以规范对此类财产的管理银行保密或任何其他专业保密似乎并不妨碍对腐败相关犯罪及其他犯罪的调查和起诉善意第三人的权利似乎也受到充分保护时效 ; 犯罪记录 ( 第二十九四十一条 ) 时效的长短取决于为相关犯罪规定的最高处罚不过, 不论其长短如何, 由于公约所列犯罪的互不关联性, 令人关切的是, 实施犯罪的时间而非执法机关发现犯罪的时间被视为时效的起点葡萄牙并不为了在与公约所涵盖的犯罪相关的刑事诉讼中使用此类信息之目的考虑以前的外国定罪不过, 葡萄牙确实会在责任一旦确认后即使用此类信息供判决过程参考管辖权 ( 第四十二条 ) 管辖权原则, 包括属地性规则, 以及被动和主动属人管辖权, 在刑法典第 4 和第 5 条中都得到充分确立葡萄牙立法中对不引渡即审判原则也作了规定腐败行为的后果 ; 损害赔偿 ( 第三十四三十五条 ) 根据葡萄牙法律, 任何人凡由于腐败行为或任何其他犯罪而遭受损害, 均有权对犯罪者提起法律诉讼以获取赔偿该人还可在刑事诉讼范围内提出民事赔偿请求葡萄牙法律允许有可能在刑事诉讼程序框架内废除或取消合同, 特别是在法院判决的定罪框架内 ; 不过, 未向审议者提供任何案例来确定实际实行情况 V

6 专职机关和机构间协调 ( 第三十六三十八三十九条 ) 刑事警察署国家反腐败局是特别执法机构, 负责对葡萄牙境内的腐败罪行进行调查, 在主管相关案件的检察官的指导下行事根据检察署章程, 每当犯罪活动发生在属于不同司法管辖区的县时, 刑事调查和检察中心局负责指导并对腐败罪行进行起诉该中心局还在总检察长认为需要对调查给予集中指导时履行主管责任, 其中考虑到在整个国土或治外法权范围内的犯罪活动的犯罪严重性特殊复杂性或程度在这些情况下, 检察署的其他部门应立即将有关腐败犯罪嫌疑情况的档案送交中心局中心局还主管对国际交易中腐败行为的调查根据宪法第 203 条, 法院 ( 包括法官和检察官 ) 是独立的, 仅依照法律行事对刑事警察署而言, 根据责任分离原则, 其不可受到立法或行政权力的影响或不当压力根据刑事诉讼法典, 所有公职人员都有法定义务举报在其履职期间或由于其履职而知晓的所有刑事犯罪此外, 调查和检察机关有权在刑事调查框架内索取一切所需信息, 包括来自公职人员公共机关和私营实体的信息葡萄牙负责刑事调查的机关 ( 刑事警察署 ) 和负责检察的机关 ( 刑事调查和检察中心局 ) 以及金融情报局负责提高公共部门对腐败和洗钱等严重犯罪问题的认识这些机构还就洗钱和上游犯罪等问题举行工作会议并向金融实体提供培训, 特别重视腐败问题近年来, 葡萄牙推动了一些行动, 以提高对预防犯罪的认识, 并鼓励其公民和在其境内有惯常居所的其他人员举报犯罪实施情况, 包括根据反腐败公约确立的犯罪的实施情况创建了一个电子工具, 用于便利任何人向检察机关举报腐败行为 2.2. 成功经验和良好做法总的说来, 实施公约第三章的下述成功经验和良好做法得到了强调 : 在刑事警察署内建立了犯罪数据集成系统, 使刑事调查和检察中心局和检察官得以评估犯罪信息在葡萄牙中央银行保存了中央数据库, 所有检察官和法官均可查阅, 该数据库集中了来自所有银行的信息, 如关于金融交易可进入账户的人员的姓名以及账户历史的信息热线以及在线举报形式的存在使公众得以以匿名的方式谴责腐败行为在现场访问时, 已在通过这些渠道收到的信息的基础上发起了八项调查国家与非政府组织之间密切合作, 例如刑事调查和检察中心局与非政府组织透明与廉正组织之间发起的案例法分析项目, 或关于监督在竞选活动期间政党竞选费用的项目 6 V

7 在为证人提供的保护的框架内, 法院不保存证人的姓名, 确保在诉讼的所有阶段的匿名性法院在由司法部统计司保存的一个电子数据库中直接输入刑事案件数据, 使用户得以立即收到最新统计数字大多数数据可全部供公众自由查阅, 其他数据则有密码保护 2.3. 实施方面的挑战 ( 如适用 ) 下列步骤可以进一步加强现行反腐败措施 : 虽然注意到葡萄牙当局为使本国法律制度完全符合反腐败公约在定罪和执法方面的规定持续做出了大量努力, 但审议者认为有进一步改进的余地, 并提出下列建议供该国的主管机关采取行动或考虑 ( 考虑到公约相关要求的强制性质或任择性质 ): 考虑将外国公职人员的被动腐败行为定为刑事犯罪考虑将刑法典第 375 和 376 条延及贪污挪用或以其他方式转移动产价值的行为继续在宪法框架内推动目前为寻求将资产非法增加定为刑事犯罪的方法所做的努力使目前的立法适应于确立法人对于贪污罪的责任考虑将共谋实施清洗犯罪所得罪的行为定为刑事犯罪考虑扩展现行立法的范围, 以将反腐败公约所列任何犯罪的实施未遂定为刑事犯罪考虑扩展现行立法的范围, 以将窝赃或持续保留得自反腐败公约所列任何犯罪的任何财产的行为定为刑事犯罪考虑对在调查或起诉反腐败公约所列犯罪的过程中予以配合的人员提供或给予起诉豁免, 以鼓励这些人员向当局提供有用信息考虑修正立法, 以考虑将发现反腐败公约所列犯罪的时间而非犯罪实施时间作为时效的起点鼓励主管当局进一步继续探讨有否可能在司法权力范围内设立腐败 / 经济和金融犯罪领域的专门法官, 如总检察长办公室或刑事警察署已做的那样还鼓励葡萄牙当局考虑有否可能拟定一项关于公共部门内腐败问题的风险管理计划鼓励主管机关继续制定负责预防和打击腐败的国家机关与包括非政府组织大学等在内的民间社会之间的联合项目 V

8 2.4. 在改进公约实施方面认明的技术援助需要无 3. 第四章 : 国际合作 3.1. 关于所审议条款实施情况的评述引渡 ; 被判刑人的移管 ; 刑事诉讼的移交 ( 第四十四四十五四十七条 ) 关于刑事事项国际司法合作的 8 月 31 日第 144/99 号法律第 31 至 78 条对引渡作了规范被动引渡由第 31 条作了规范, 而主动引渡则由第 69 条处理, 有限适用范围的简化程序由第 74 条作了规定葡萄牙已审定一系列关于引渡的双边协定, 关于一些其他协定的谈判正在进行中一项关于葡语国家共同体内引渡的多边协定已经签署与阿根廷巴西和西班牙签署了另一项关于简化引渡的协定值得提及的是, 确立限制的第 144/99 号法律的条文并不排除葡萄牙所加入的公约条约或协定确立较低限制的情形下的引渡在对葡萄牙国有约束力的国际条约公约和协定的条文不存在或不充分的情况下, 适用第 144/99 号法律 ( 第 3 条 ) 葡萄牙要求两国共认犯罪, 葡萄牙法律将公约确立的所有强制规定的犯罪定为刑事犯罪不过, 第 144/99 号法律规定, 在犯罪行为未被国内法定为刑事犯罪的情况下, 可以根据反腐败公约引渡相关个人可判处最长至少一年的涉及剥夺自由的制裁或措施的罪行可予以引渡这涵盖葡萄牙根据公约确立的大多数犯罪 ; 不过, 旨在获取合法有利决定的被动影响力交易 ( 如刑法典第 335(1)(b) 条所指的 ) 不属于可引渡罪行根据第 144/99 号法律第 10 条和第 32 条所适用的不引渡即审判原则要求葡萄牙在拒绝引渡时立案在少数情况下, 葡萄牙允许引渡其国民, 条件是被引渡人将返回葡萄牙接受最终判处的制裁葡萄牙不以条约的存在作为引渡的条件此外, 根据葡萄牙宪法第 8 条, 可将公约用作法律依据第 144/99 号法律第 3 条还可在没有充分条约规定的情况下予以适用法律允许在紧急情况下临时逮捕人员第 144/99 号法律第 95 条允许强制执行外国刑事判决当判决涉及剥夺自由时, 必须得到被判刑人的同意第 144/99 号法律第 46 条指出, 所有引渡程序均应作为紧急事项对待第 144/99 号法律第 114 至 125 条对被判刑人的移管作了规定葡萄牙缔结了若干关于被判刑人移管的双边协定第 144/99 号法律第 79 至 94 条对向葡萄牙移交刑事诉讼作了规定 8 V

9 司法协助 ( 第四十六条 ) 第 144/99 号法律第 145 至 164 条列有司法协助规定, 这些规定在适用方面范围宽泛葡萄牙为法人和自然人提供尽可能广泛的法律援助司法机关能够在多边和双边条约或以前提及的第 144/99 号法律的基础上与对应方直接合作现有司法网络欧洲司法网伊比利亚美洲司法网和葡语国家司法网也可用于为合作提供便利以前曾将联合国文书用作开展国际合作的依据同时, 签署了一些诸如引渡司法协助和被判刑人的移管等领域的双边协定在没有司法协助条约 ( 多边或双边 ) 的情况下, 可适用第 144/99 号法律两国共认犯罪是提供此种援助的条件 ; 不过, 该法律的第 4 条指出, 葡萄牙可以在互惠基础上提供刑事事项国际合作第 144/99 号法律允许移管被拘留人员以协助获取证据用于对公约所涵盖犯罪进行调查起诉或司法诉讼国内法律条文规定了安全行为保障, 即根据公约第 46 条第 12 款, 相关人员不应受到起诉拘留惩罚或受到任何其他限制总检察长办公室是葡萄牙负责刑事事项国际司法合作的中央机关可依据第 144/99 号法律第 149 条确保司法协助请求的保密执法合作 ; 联合侦查 ; 特殊侦查手段 ( 第四十八四十九五十条 ) 关于执法合作, 这种合作可依据多边和双边条约或以前提及的 8 月 31 日第 144/99 号法律与对应方直接开展在警察一级, 葡萄牙与其他国家并通过欧洲司法组织和国际刑警组织, 以双边方式开展合作在不存在此类法律文书的情况下, 可适用第 144/99 号法律, 而且, 葡萄牙可在互惠基础上提供刑事事项国际合作这些规定允许根据反腐败公约开展非常密切的国际合作还值得注意到, 国际刑警组织红色通告在葡萄牙具有请求进行临时逮捕的价值, 可直接强制执行第 144/99 号法律规定, 葡萄牙国与一外国之间应通过共同约定设立联合调查组, 特别是在以下情况下 :(a) 在外国刑事调查框架内, 需要进行与葡萄牙或与另一国有联系的特别复杂的调查这一规定允许有可能逐案设立联合调查组葡萄牙在各种场合下参加了联合调查组第 144/99 号法律第 160-A 160-B 和 160-C 条中载有与使用特殊侦查手段有关的规定 8 月 25 日第 101/2001 号法律为使用秘密行动确定了法律制度关于拦截通信, 除了提及第 144/99 号法律第 160-C 条外, 刑事诉讼法典第 187 至 189 条对在刑事诉讼框架内进行电话拦截作了规范, 而关于网络犯罪的 9 月 15 日第 109/2009 号法律第 11 至 19 条为拦截电话和电子邮件通信通信量数据计算机系统和经计算的数据以及秘密行动确定了法律框架 V

10 葡萄牙缔结了若干关于打击犯罪和执法合作的双边协定, 其中对使用特殊侦查手段作了规定 ; 不过, 特殊侦查手段的使用由于其性质, 即使在因实施了跨国犯罪或涉嫌实施了这种犯罪而开展国际合作的情况下, 也需要逐案视必要性加以决定 3.2. 成功经验和良好做法总而言之, 下述要点被视为是实施公约第四章框架内的成功经验和良好做法 : 国际刑警组织红色通告具有请求进行临时逮捕的价值, 可直接强制执行将联合国文书用作开展国际合作的依据当请求引渡在法律上不可能, 葡萄牙有义务立案, 不论请求国是否要求这么做 3.3. 实施方面的挑战 ( 如适用 ) 下述要点可以作为一种框架, 加强和巩固葡萄牙为惩治腐败而采取的行动 : 考虑修正立法, 以使旨在获取合法有利决定的被动影响力交易 ( 如刑法典第 335(1)(b) 条所指 ) 成为可引渡罪行鉴于目前对该罪行处以六个月监禁, 该罪行不属于可引渡罪行继续寻求在双边和多边层面在反腐败公约框架内进行关于引渡和司法协助问题国际协定的谈判 3.4. 在改进公约实施方面认明的技术援助需要无 10 V

»

政法论坛中国政法大学学报年第期王铮作者结合国际公约以及中国自年代至今对外缔结的双边条约和涉外刑事诉讼的司法实践总结分析了国际刑事司法协助中调查取证方面的各类问题包括提供证据和鉴定材料扣押移交赃款赃物代为询问证人移送人员出庭作证跨境调查控制下交付等等同时对加强与毒品经济诈骗洗钱等跨国犯罪的斗争和健全我国司法协助制度提出了建议国际司法协助刑事调查取证 ¹