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谖琬陈
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1 联合国 CAC/COSP/IRG/I/2/1/Add.30* 联合国反腐败公约缔约国会议 Distr.: General 1 October 2014 Chinese Original: English 实施情况审议组第六届会议 2015 年 6 月 1 日至 5 日, 维也纳临时议程项目 2 审议联合国反腐败公约实施情况提要秘书处的说明目录增编二. 提要... 2 多米尼克... 2 页次由于技术原因于 2015 年 3 月 26 日重发 ** CAC/COSP/IRG/2015/1 V (C) GL * *

2 二. 提要多米尼克 1. 导言 : 多米尼克在实施联合国反腐败公约方面的法律和体制框架概述多米尼克于 2010 年 5 月 28 日加入公约多米尼克的法律制度以普通法传统为基础多米尼克有反证式 / 控告式诉讼多米尼克批准的条约并不是自动适用的, 而是必须纳入其立法中, 因此不能直接适用, 基本刑法规范载于普通法, 各种法规包括刑法和程序法洗钱 ( 防止 ) 法和公职廉政法多米尼克改革了法律框架以加强其反腐败制度这一斗争的基石是公职廉政法, 该法于 2003 年 4 月 30 日获议会通过 2008 年公职廉政 ( 起始 ) 法令将 2008 年 9 月 1 日定为公职廉政法的生效日该法对设立一个廉政委员会作了规定, 目的是确立公职人员的廉政和问责反腐败斗争中最突出的机构是金融情报处警方海关署公诉署廉政委员会和外交部 2. 第三章 : 刑事定罪和执法 2.1. 关于所审议条款实施情况的评述贿赂和影响力交易 ( 第十五十六十八和二十一条 ) 公职廉政法第 37 条为刑事之目的确立了公职人员的概念基于这一规定及其司法解释, 对公职人员的概念作了宽泛的界定不过, 这一概念限于高级公职人员, 不包括司法人员公职廉政法第 38(1) 条对行贿作了界定, 其中明确涵盖行贿罪的一些构成要件, 但许诺和给予等用语除外该法第 38(2) 条对受贿作了规范这些罪行不包含间接行为和对第三人的好处等构成要件多米尼克没有关于跨国贿赂的法律规范公职廉政法第 39 条对主动和被动影响力交易作了规范不过, 这些定义并未将所有构成要件包含在内, 其适用范围有限 ( 采购公职人员 ) 参考法律文本的第 42(2) 条按公职廉政法所规范的罪行对刑事诉讼中不当影响力作了界定对私营部门内的行贿未确立任何法定定义合作公司法和建设公司法对私营部门内的受贿作了规范, 该两法适用于私营部门的有限部分, 并未涵盖公约所规定的所有构成要件 2 V

3 洗钱窝赃 ( 第二十三和二十四条 ) 2011 年洗钱 ( 防止 ) 法第 3 条中确立了洗钱罪这一规范并未考虑犯罪所得资产的取得或使用这两个构成要件, 不过, 这些构成要件可被理解为在解释有效力的规范时已包括在内对窝赃的构成要件仅作了一般性规范所有腐败犯罪均被视为上游犯罪反洗钱立法对窝赃作了规范, 没有较一般性的条例 ; 不过, 并不表示目前的条例把继续保留包括在内贪污滥用职权和资产非法增加 ( 第十七十九二十和二十二条 ) 多米尼克尚未颁布专门处理公共或私营部门内贪污问题的立法尽管如此, 公约第十七条所述行为载于已在 1995 年和 2010 年作了修正的 1982 年第 38 号盗窃法, 该法一般性地涉及盗窃和挪用问题同样, 没有关于滥用职权问题的条例公职廉政法第 47(1) 条将资产非法增加定为刑事犯罪公职人员离职后, 必须继续申报资产两年, 并可在此后 5 年内被起诉妨害司法 ( 第二十五条 ) 未对第二十五条第㈠项所述行为加以规范公职廉政法第 54 条对第二十五条第㈡项所述行为作了界定 ; 不过, 其中仅涉及廉政委员会官员法人责任 ( 第二十六条 ) 针对洗钱 ( 防止 ) 法和 2008 年第 18 号财务处法第 1 至 4 条所规范的犯罪, 确立了法人的刑事责任 2005 年第 16 号银行法第 3 11 和 22 条述及法人的行政责任 1996 年第 10 号国际商业公司法第 114 条和 2011 年合作公司法第 7 和 68 条述及法人的民事责任参与和未遂 ( 第二十七条 ) 公职廉政法第 41 条刑法和程序法第 7 条和 2011 年洗钱 ( 防止 ) 法第 3(2) 条对参与腐败犯罪的不同形式作了规范同样, 刑法和程序法第 35 和 36 条涉及了未遂, 但须由法官自由裁量 V

4 起诉审判和制裁 ; 与执法机关的合作 ( 第三十和三十七条 ) 所有上述犯罪都可以以监禁刑罚罚款取消资格及没收所得的形式加以处罚, 从而顾及各种犯罪的严重性该法律制度仅为在职总统提供管辖权特权起诉仅由侦查和控告的机会原则管辖关于审前拘留替代措施, 虽然对保释作了规范, 但仅适用于被处刑罚低于两年监禁的罪行, 因此不能适用于腐败罪多米尼克各主管机关作为惯例对被控犯下罪行的公职人员实行停职调任或转任以及任何形式的取消资格, 但无具体条例采取任何纪律行动都是公务员制度委员会的职责 ; 但相关规范不包括低级官员关于与司法系统配合, 可将大力配合视为判刑的减轻情节没有任何为与司法配合者提供保护的法律框架保护证人和举报人 ( 第三十二和三十三条 ) 注意到没有关于保护证人鉴定人和受害人以及保护举报人的法律或方案有一项关于保护证人的法案冻结扣押和没收 ; 银行保密 ( 第三十一和四十条 ) 刑事诉讼法公职廉政法和洗钱 ( 防止 ) 法对没收已用于实施犯罪的产品和工具作了规定, 但其中不包括拟用于实施犯罪的工具仅就洗钱而言对扣押作了规范, 冻结令在七天后失去法律效力, 条件是被指控犯罪人未在此期间被起诉没有管理被没收资产的制度, 也没有管理被扣押资产的综合制度多米尼克的没收制度基于刑事定罪和犯罪所得的价值, 因此包括已变成其他资产的资产与合法来源资产混合的资产以及资产所得其他惠益的收入仅就针对洗钱罪进行没收和扣押而言对善意第三人的权利作了规范解除银行保密需要有司法授权时效 ; 犯罪记录 ( 第二十九和四十一条 ) 时效为 6 年公职廉政法还规定, 可在公职人员离职后 5 年内对其进行起诉东加勒比国家组织任何成员国的事先定罪都可用于针对被拘留者, 但该项规定不包括源自其他国家的有罪判决 4 V

5 管辖权 ( 第四十二条 ) 公职廉政法和刑法和程序法不述及管辖权问题洗钱 ( 防止 ) 法中有关于管辖权的规则, 但这些规则不涉及参与在国外实施的洗钱罪上游犯罪的行为腐败行为的后果 ; 损害赔偿 ( 第三十四和三十五条 ) 没有关于消除腐败行为的后果的条例任何认为自己是受害者的个人或实体均可求助于民事和刑事法院以索取必要的赔偿注意到, 人们倾向于民事法院, 因为此类法院的证据提供准则较低专职机关和机构间协调 ( 第三十六三十八和三十九条 ) 最重要的反腐败机构是廉政委员会金融情报处警方海关署和公诉署虽然未指定任何机构处理协调事务, 但负责侦查和起诉犯罪的国内机构之间有高层次的合作, 有联合行动在私营部门与主管机关之间也有良好的合作, 这应当予以加强没有鼓励公民举报腐败案件的措施 2.2. 成功经验和良好做法 2.3. 实施方面的挑战多米尼克的立法框架包括公职廉政法 ( 在该法下设立了廉政委员会 ) 洗钱 ( 防止 ) 法税务信息交流法引渡法和刑事事项互助法, 有助于实施公约的一些规定在负责侦查和起诉腐败犯罪的国内机构之间以及在其与国家公共主管机关之间有高层次的合作总的来说, 建议修改公职人员的概念以适应公约第二条的定义此外, 注意到缺乏公约适用情况的统计数字和具体实例, 建议建立一个数据库以生成不仅显示所处理案件的类型而且显示其为解决这些案件所花的时间的统计数字提出了下列建议 ( 按条款分列 ): 第十五条第㈠项 : 修正对公职人员行贿罪以将许诺和给予以及直接和间接形式的行为和对第三人的好处等构成要件包括在内关于无合理理由这一构成要件, 最好是确立与案件处理相一致的规范以避免在贿赂案件中有罪不罚 V

6 第十五条第㈡项 : 补充第三十八条第二款, 以将直接和间接形式的所有方式的行为以及对第三人的好处包括在内关于无合理理由这一构成要件, 最好是确立对一官员系法定权威的情形加以界定的规范确定有合理理由的情形以及帮助统一处理案件以避免在贿赂案件中有罪不罚第十六条第一款 : 将向外国公职人员和公共国际组织官员行贿定为刑事犯罪第十六条第二款第十九条第二十一条第㈠项 : 考虑将外国公职人员和国际公共组织官员受贿滥用职权和私营部门内的行贿定为刑事犯罪第十七条 : 列入一项关于公共部门内挪用行为的具体规定第十八条 : 考虑将给予或许诺对第三人的好处和直接或间接形式的行为包括在内, 并扩大该项规范的适用范围第二十一条第㈡项 : 考虑修正该罪名, 以涵盖私营部门的所有实体以及索取或玩忽职守等所有构成要件第二十二条 : 考虑修改法律以涵盖贪污这一特殊构成要件, 对因职务而受托私人资产资金或工具的人员予以专门制裁第二十三条 : 具体说明隐瞒这一动词, 以界定其范围 ; 向联合国秘书长提供反洗钱立法的副本第二十四条 : 考虑修正洗钱罪以将继续保留行为这一构成要件包括在内第二十五条第㈠项 : 将所提及的条文中所述妨害司法行为定为刑事犯罪第二十五条第㈡项 : 扩展该项规范的范围以涵盖司法机关人员和执法人员第二十六条 : 考虑将法人责任延伸适用于公约涵盖的所有犯罪第二十七条第二款 : 确保将未遂强制定为刑事犯罪如果司法机关不以这种方式解释法律, 就可能意味着需要改革立法第二十七条第三款 : 多米尼克可采取措施对犯罪预备行为加以界定第二十八条 : 铭记洗钱 ( 防止 ) 法载有具体条例, 考虑将其延伸适用于所有腐败罪行第二十九条 : 考虑确立关于中断 / 暂停时效的法律, 并确立关于逃避司法处置者的法律第三十条第二款 : 考虑修订多米尼克总统在任职期间的刑事豁免权第三款 : 确立开始和继续进行侦查的客观标准以避免任意作出裁决, 并确保公诉人拥有对侦查和向警方作出的举报的控制权第五款 : 采 6 V

7 取措施确保在准予提前释放或假释时顾及腐败犯罪的严重性第六和第七款 : 考虑制定相应的立法第八款 : 统一关于纪律制度的规范, 同时考虑到需要建立一种制度, 使行政制度得以独立于刑事制度第十款 : 支持使得因腐败犯罪被判刑人员重新融入社会第三十一条第一款 : 对没收拟使用的资产加以规范第二款 : 对扣押或冻结所有腐败犯罪的所得和工具加以规范 ; 考虑延长冻结令的七天期限第三款 : 对主管机关管理所扣押冻结或没收的资产包括更复杂的资产加以全面规范, 并建立相应的能力第八款 : 考虑有否可能在腐败案件中要求犯罪人证明被指控的犯罪所得或应被没收的其他资产的合法来源第九款 : 确保有相关机制在针对所有犯罪 ( 不仅是洗钱犯罪 ) 实行没收和扣押或冻结的制度中保护善意第三人的权利第三十二条 : 采取一切立法和体制措施保护证人鉴定人和受害人推动批准目前正在议会审议的证人保护法案采取适当措施允许受害人在刑事诉讼中表达自己的意见和关切第三十三条 : 考虑保护举报腐败罪行的人免遭不公正对待第三十四条 : 考虑通过关于处理腐败行为的后果的法律规范第三十六条 : 为廉政委员会和公诉署有效履行工作分配必要的人力资源, 并发展该委员会公诉署和金融情报处的工作人员的当地能力第三十六条 : 向廉政委员会和公诉署提供职能和财务自主权第三十六条 : 关于廉政委员会 : 对进行侦查或取消侦查的自由裁量权的范围加以客观界定为腐败案件建立一个侦查机构为廉政委员会和公诉署有效履行工作分配必要的人力资源, 并发展当地能力提供必要手段为廉政委员会建立一个法律图书馆通过培训和发展廉政委员会公诉署和金融情报处的成员的能力提供打击腐败方面的技术援助谈判必要的机制, 用以向廉政委员会和公诉署提供职能和财务自主权, 以确保这两个机构的可持续性廉政委员会将得到由议会分配的预算以确保其职能独立为加强廉政委员会金融情报处总检察长办公室和警察部队的侦查能力提供技术援助第三十七条 : 考虑有否可能对与司法进行配合者授予司法豁免权 ; 为保护此类人员建立一个法律框架 ; 考虑就与其他国家的执法进行协作订立协定或安排 V

8 第三十八条 : 考虑对负责预防事项反腐败侦查的国内机构进行培训第三十九条 : 考虑采取措施鼓励举报刑事犯罪第四十一条 : 多米尼加可将关于顾及别国以前的定罪的条例延伸适用于公约所有缔约国第四十二条 : 制定关于腐败犯罪管辖权的规则, 其中涵盖本条所涉全部构成要件 2.4. 在改进公约实施方面认明的技术援助需要第十五和十六条 : 良好做法和经验教训总结 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 为廉政委员会雇员侦查人员和业务人员制定实施和能力建设行动计划第十七条 : 立法起草 ; 示范立法第十八条 : 反腐败专家提供现场协助 ; 制定实施行动计划第十九条 : 示范立法以及立法起草第二十条 : 反腐败专家提供现场协助 ; 制定实施行动计划第二十一条 : 良好做法和经验教训总结 ; 示范立法 ; 立法起草 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 制定实施行动计划第二十二条 : 良好做法和经验教训总结 ; 示范立法以及立法起草第二十三条 : 示范立法 ; 立法起草 ; 法律咨询协助进行司法分析和侦查能力建设第二十四条 : 良好做法和经验教训总结 ; 示范立法 ; 立法起草 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 制定实施行动计划第二十五条 : 示范立法 ; 立法起草第二十六条 : 良好做法和经验教训总结 ; 立法起草 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 示范立法 ; 制定实施行动计划第二十九条 : 立法起草 ; 法律咨询 ; 示范立法第三十条 : 立法起草 ; 法律咨询 ; 示范立法第三十一条 : 良好做法和经验教训总结 ; 示范立法 ; 法律起草 ; 法律咨询反腐败专家提供现场协助 ; 负责查明和追查资产或工具的主管机关的能力建设方案 ; 针对负责建立和管理所冻结扣押或没收资产的管理系统的主管机关的能力建设方案第三十二条 : 良好做法和经验教训总结 ; 示范立法 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 示范协定和安排 ; 负责建立和管理证人鉴定人和受害人保护方案的主管机关的能力建设方案 8 V

9 第三十三条 : 良好做法和经验教训总结 ; 示范立法 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 针对负责建立和管理举报人保护方案的主管机关的能力建设方案第三十五条 : 良好做法和经验教训总结 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助第三十六条 : 履行金融情报处在司法侦查和分析方面的技术职能的官员进行能力建设, 适当使用软件 ; 加强廉政委员会的侦查能力 ; 加强公诉署和警方的能力第三十七条 : 良好做法和经验教训总结 ; 示范立法 ; 立法起草 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 负责建立和管理保护方案的主管机关的能力建设方案第三十八条 : 良好做法和经验教训总结 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助第三十九条 : 良好做法和经验教训总结 ; 示范立法 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 制定实施行动计划第四十条 : 良好做法和经验教训总结 ; 法律咨询 ; 相关立法和侦查机关的能力建设方案第四十二条 : 良好做法和经验教训总结 ; 立法起草 ; 法律咨询 ; 侦查检察或司法机关在跨境合作和协调机制方面的能力建设方案 3. 第四章 : 国际合作 3.1. 关于所审议条款实施情况的评述引渡 ; 被判刑人的移管 ; 刑事诉讼的移交 ( 第四十四四十五和四十七条 ) 在多米尼克, 引渡由 1981 年修订 (1983 年核准 ) 的多米尼克立法引渡法的第 12:04 章予以规范, 该法得到 1990 年立法规则和法令的授权引渡的要求是双重犯罪最低处罚为 12 个月监禁以及所涉罪行列于引渡法附表在腐败罪中, 该附表仅包括贿赂贪污和洗钱没有包括对从属罪行的引渡多米尼克不以在其与英联邦其他成员国的关系中存在相关条约作为引渡的前提, 而与英联邦以外国家则须以此为前提, 但是在没有条约的情况下, 公诉署受权接受符合某些条件的引渡请求多米尼克不能使用公约作为引渡的法律依据引渡法允许拘留被请求引渡人多米尼克不阻碍引渡其国民, 保证公正对待被告人对经济犯罪的引渡不加限制 V

10 多米尼克不保存引渡统计数据多米尼克有一些双边和多边引渡条约 2009 年遣返囚犯法对移管被判刑人国际协定作了规定多米尼克完成了一项相关的协定多米尼克尚未通过用以实施刑事诉讼移交的措施不过, 中央主管机关有特权确定诉讼的最佳管辖权司法协助 ( 第四十六条 ) 司法协助由刑事事项互助法 (1990 年 ) 和多米尼克订立的双边条约予以规范该法的第二和第三部分适用于英联邦成员国与多米尼克有双边条约的任何国家或者 1988 年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约缔约国第四部分提及此外的国家尽管如此, 多米尼克并不以存在条约作为提供司法协助的前提, 而是在互惠基础上行事在实践中, 在无特定法规的情况下, 可以主动发送信息, 不过, 没有适用情况的案例多米尼克适用严格的双重犯罪要求, 但在互助法第六条基础上可以适用较宽泛的要求两个法域之间在罪名上的不同不会对提供协助构成障碍仅在与英联邦其他国家及该法第二和第三部分所适用的国家的关系中对为了识别作证或其他程序之目的而将一人移交至另一国予以规范在拒绝司法协助请求的理由中, 未提及银行保密或税务事项中央主管是总检察长总检察长职位由一名前治安法官担任他领导总检察长各办公室正式程序直接通过各中央机关予以处理经由该中央主管发出的所有请求必须是书面形式多米尼克可根据请求书中指明的程序提供协助, 条件是不违背国内法虽然立法对此没有异议, 但多米尼克尚未通过视频会议举行对证人或鉴定人的听询多米尼克必须为拒绝协助提供理由, 但关于为交还之目的移交被拘留人的请求除外执法合作 ; 联合侦查 ; 特殊侦查手段 ( 第四十八四十九和五十条 ) 关于执法合作, 多米尼克金融情报处和总检察长通过谅解备忘录和信息渠道与各自的对应方充分合作警方对警方的协助请求通过国际刑警组织发出尚未建立联合侦查组多米尼克未对特殊侦查手段的使用予以规范, 但对此有所考虑 10 V

11 3.2. 成功经验和良好做法 3.3. 实施方面的挑战在负责腐败罪行起诉方面侦查的国内机构之间的非正式合作以及金融情报处与其区域对应方的流动合作的领域内观察到良好做法提出了下列建议 ( 按条款分列 ): 第四十四条 : 保存关于司法协助和引渡的请求的记录, 其中包括处理请求所需的时间多米尼克可以允许在没有双重犯罪的情况下进行引渡, 以及进行相关犯罪的引渡确保所有腐败罪行都被视为可引渡的并包括在今后的双边条约内考虑将公约用作引渡的法律依据, 或者将引渡法第二和第三部分适用于公约所有缔约国对总检察长就不基于条约的引渡进行干预的标准予以规范也与公约缔约国订立双边和多边引渡条约就使用公约作为引渡的法律依据通知秘书长将国内法和条约中的规则纳入在内, 以简化和加快引渡程序第四十五条 : 订立关于移管被判刑人的附加协定第四十六条 : 将公约用作法律依据, 或者将刑事事项互助法第二和第三部分适用于反腐败公约所有缔约国继续在互惠原则基础上提供协助具体而言, 对司法协助情况下准予采取冻结和扣押资产等临时措施予以规范在无双重犯罪的情况下提供不需强制性措施的协助对于被移交以提供作证等的被拘留人, 为不能适用该法第二和第三部分的非英联邦成员的国家通过一项条例将中央主管机关和协助请求所需语文通知秘书长如有可能以及如果缔约国同意, 考虑在紧急情况下通过国际刑事警察组织接受司法协助请求多米尼加可对听取证人作证适用视频会议机制 V

12 在实践中适用特殊性原则对于为所有情形下拒绝协助提供理由的义务予以规范在如果会妨碍正在进行中的程序而需要推迟提供协助的情形下适用公约采用一个对吸收请求所需一般费用作出规定的制度在互惠基础上提供一个合作法律框架订立附加双边协定第四十七条 : 实施对于移交刑事诉讼所必要的措施第四十八条 : 通过执法合作协定加强合作与信息交流 ; 使信息交流和机构间合作的进程正规化 ; 推动将公约用作合作的法律依据第四十九条 : 考虑探索与其他国家进行合作的渠道, 以建立联合侦查组, 以及建立对各国际小组的协调予以规范的规范性框架第五十条 : 采用特殊侦查手段, 制定关于启动和进行对腐败行为的侦查的客观标准 ; 考虑通过关于在国际合作中使用此类手段的双边或区域协定 ; 在个案基础上允许此种合作 3.4. 在改进公约实施方面认明的技术援助需要多米尼克已请求在立法事项和能力建设方面获得技术援助第四十四条 : 示范条约 : 良好做法和经验教训总结 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 负责刑事事项国际合作的主管机关的能力建设方案第四十五条 : 示范条约 : 良好做法和经验教训总结 ; 法律咨询第四十六条 : 良好做法和经验教训总结 ; 条约 ; 示范协定和安排 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 负责刑事事项国际合作的主管机关的能力建设方案第四十八条 : 良好做法和经验教训总结 ; 负责跨境法律合作的主管机关的能力建设方案 ; 示范协定和安排 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 制定实施行动计划第四十九条 : 良好做法和经验教训总结 ; 示范协定和安排 ; 负责法律合作的主管机关的能力建设方案第五十条 : 良好做法和经验教训总结 ; 示范协定和安排 ; 法律咨询 ; 反腐败专家提供现场协助 ; 负责刑事事项和侦查工作国际合作的主管机关以及负责设计和管理特殊侦查受案的使用的主管机关的能力建设方案 12 V

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政法论坛中国政法大学学报年第期王铮作者结合国际公约以及中国自年代至今对外缔结的双边条约和涉外刑事诉讼的司法实践总结分析了国际刑事司法协助中调查取证方面的各类问题包括提供证据和鉴定材料扣押移交赃款赃物代为询问证人移送人员出庭作证跨境调查控制下交付等等同时对加强与毒品经济诈骗洗钱等跨国犯罪的斗争和健全我国司法协助制度提出了建议国际司法协助刑事调查取证 ¹