china legal review

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1 欢 迎 投 稿 邮 件 退 订 推 荐 给 同 仁 PDF 下 载 2016 年 08 月 总 第 一 百 零 八 期 新 闻 和 交 易 News & Deals 深 港 通 联 合 公 告 出 台 不 设 总 额 度 限 制 网 约 工 劳 动 争 议 第 一 案 开 庭 : 私 厨 诉 求 确 认 劳 动 关 系 热 点 透 视 Hot Issues 德 勤 视 点 跨 境 派 遣 下 常 设 机 构 那 些 事 热 点 评 析 经 济 新 常 态 下 的 债 券 违 约 现 状 评 析 新 法 速 评 明 确 定 位 风 控 先 行 浅 析 基 金 管 理 公 司 子 公 司 管 理 规 定 ( 征 求 意 见 稿 ) 新 法 速 评 网 络 安 全 立 法 加 速 2016 网 络 安 全 领 域 大 事 记 案 例 解 析 Case Study 专 栏 - 税 是 税 非 营 改 增 后 增 值 税 差 额 征 税 及 开 票 政 策 解 析 专 栏 - 丽 言 并 购 借 壳 上 市 的 紧 箍 咒 来 了? 解 读 上 市 公 司 重 大 资 产 重 组 管 理 办 法 2016 年 征 求 意 见 稿 专 栏 - 玲 析 知 产 充 分 运 用 酌 定 赔 偿 方 法 实 现 知 识 产 权 充 分 赔 偿 反 垄 断 重 庆 新 日 日 顺 家 电 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 等 三 公 司 价 格 垄 断 案 评 论 反 垄 断 解 读 国 内 家 电 行 业 价 格 垄 断 第 一 案 海 尔 子 公 司 价 格 垄 断 协 议 案 金 杜 劳 动 法 专 栏 King & Wood Mallesons Employment Column 中 专 生 实 习 : 特 别 群 体, 特 殊 管 理 新 闻 和 交 易 深 港 通 联 合 公 告 出 台 不 设 总 额 度 限 制 深 港 通 联 合 公 告 出 台 不 设 总 额 度 限 制 近 日, 国 资 委 财 政 部 证 监 会 联 合 印 发 关 于 国 有 控 股 混 合 所 有 制 企 业 开 展 员 工 持 股 试 点 的 意 见 ( 下 称 意 见 ) 意 见 规 定 了 主 业 处 于 充 分 竞 争 行 业 和 领 域 的 商 业 类 企 业 等 四 项 试 点 企 业 条 件, 明 确 了 员 工 入 股 和 股 权 管 理 的 各 项 要 求 根 据 意 见, 员 工 持 股 总 量 原 则 上 不 高 于 公 司 总 股 本 的 30%, 单 一 员 工 持 股 比 例 不 高 于 1%; 保 证 国 有 股 东 控 股 地 位, 其 持 股 比 例 不 得 低 于 34% 意 见 还 强 调 以 岗 定 股, 支 持 关 键 技 术 岗 位 管 理 岗 位 和 业 务 岗 位 人 员 持 股 意 见 提 出, 首 批 试 点 中 央 企 子 公 司 数 量 为 10 家, 地 方 国 企 为 5 到 10 家 ; 首 批 试 点 原 则 上 在 2016 年 启 动 实 施, 到 2018 年 年 底 进 行 阶 段 性 总 结, 视 情 况 适 时 扩 大 试 点 ( 来 源 : 国 务 院 国 有 资 产 监 督 管 理 委 员 会 ) Joint Announcement on Shenzhen-Hong Kong Stock Connect Issued with No Limitation on the Total Quota 1/22

2 Currently, the China Securities Regulatory Commission and the Securities and Futures Commission have signed a joint announcement together with the approval in principal of the interconnected mechanism for Shenzhen and Hong Kong stock markets to be established by the Shenzhen Stock Exchange, the Stock Exchange of Hong Kong Limited, the China Securities Depository and Clearing Corporation Limited and the Hong Kong Securities Clearing Company Limited. As preparation will be made in around 4 months after the promulgation date of the Announcement and before the official implementation of relevant programme, specific time for the official implementation will be announced separately later. According to the Announcement, after the launch of the Shenzhen-Hong Kong Stock Connect, the stock markets between the Mainland and Hong Kong under the interconnected mechanism comprise the interconnection with Shanghai stocks, the interconnection with Hong Kong stocks under the Shanghai-Hong Kong Stock Connect, the interconnection with Shenzhen stocks and the interconnection with Hong Kong stocks under the Shenzhen-Hong Kong Stock Connect. The Announcement provides for the investment objects and quotas and specifies that the Shenzhen-Hong Kong Stock Connect is not subject to any limitation on the total quota and the daily quota shall, with reference to the current standards applicable to the Shanghai-Hong Kong Stock Connect, be CNY13 billion for the Shenzhen-Hong Kong Stock Connect and CNY10.5 billion for the interconnection with Hong Kong stocks under the Shenzhen-Hong Kong Stock Connect. Both parties may make proper adjustments to the investment quota based on the actual operations. And the elimination of the total quota set for the Shanghai-Hong Kong Stock Connect shall take into effect as of the date of Announcement. (Source: 三 部 门 明 确 融 资 租 赁 货 物 出 口 退 税 政 策 问 题 近 日, 财 政 部 等 三 部 门 联 合 下 发 关 于 融 资 租 赁 货 物 出 口 退 税 政 策 有 关 问 题 的 通 知 ( 下 称 通 知 ) 通 知 称, 财 政 部 海 关 总 署 国 家 税 务 总 局 关 于 在 全 国 开 展 融 资 租 赁 货 物 出 口 退 税 政 策 试 点 的 通 知 第 一 条 第 一 项 中 的 融 资 租 赁 企 业 金 融 租 赁 公 司 及 其 设 立 的 项 目 子 公 司, 包 括 融 资 租 赁 企 业 金 融 租 赁 公 司, 以 及 上 述 企 业 公 司 设 立 的 项 目 子 公 司 其 中, 融 资 租 赁 企 业, 是 指 经 商 务 部 批 准 设 立 的 外 商 投 资 融 资 租 赁 公 司 经 商 务 部 和 国 税 总 局 共 同 批 准 开 展 融 资 业 务 试 点 的 内 资 融 资 租 赁 企 业 经 商 务 部 授 权 的 省 级 商 务 主 管 部 门 和 国 家 经 济 技 术 开 发 区 批 准 的 融 资 租 赁 公 司 ; 金 融 租 赁 公 司, 是 指 中 国 银 监 会 批 准 设 立 的 金 融 租 赁 公 司 ( 来 源 : 财 政 部 ) Export Tax Rebate Policies on Goods under Financing Lease Specified Recently, three departments including the Ministry of Finance have jointly issued the Circular on Issues concerning Export Tax Rebate Policies on Goods under Financing Lease (the "Circular"). According to the Circular, the financing lease enterprises, financial lease companies as well as the project subsidiaries established by them, stipulated in Item 1 of Article 1 of the Circular of the Ministry of Finance, the General Administration of Customs and the State Administration of Taxation on Carrying out the Pilot Program of Export Tax Rebate Policies on Goods under Financing Lease Nationwide, shall include financing lease enterprises, financial lease companies as well as the project subsidiaries established by the aforesaid enterprises and companies. The financing lease companies refer to the foreign-funded financing lease companies established with the approval of the Ministry of Commerce, the domestic-funded financing lease enterprises approved jointly by the Ministry of Commerce and the State Administration of Taxation to carry out the pilot program of financing business, and financing lease companies approved by the competent provincial commerce authorities authorized by the Ministry of Commerce and by the national economic and technological development zones, while the financial lease companies refer to financial lease companies established with the approval of the China Banking Regulatory Commission. (Source: 三 部 门 : 国 企 员 工 持 股 试 点 年 内 启 动 2/22

3 近 日, 国 资 委 财 政 部 证 监 会 联 合 印 发 关 于 国 有 控 股 混 合 所 有 制 企 业 开 展 员 工 持 股 试 点 的 意 见 ( 下 称 意 见 ) 意 见 规 定 了 主 业 处 于 充 分 竞 争 行 业 和 领 域 的 商 业 类 企 业 等 四 项 试 点 企 业 条 件, 明 确 了 员 工 入 股 和 股 权 管 理 的 各 项 要 求 根 据 意 见, 员 工 持 股 总 量 原 则 上 不 高 于 公 司 总 股 本 的 30%, 单 一 员 工 持 股 比 例 不 高 于 1%; 保 证 国 有 股 东 控 股 地 位, 其 持 股 比 例 不 得 低 于 34% 意 见 还 强 调 以 岗 定 股, 支 持 关 键 技 术 岗 位 管 理 岗 位 和 业 务 岗 位 人 员 持 股 意 见 提 出, 首 批 试 点 中 央 企 子 公 司 数 量 为 10 家, 地 方 国 企 为 5 到 10 家 ; 首 批 试 点 原 则 上 在 2016 年 启 动 实 施, 到 2018 年 年 底 进 行 阶 段 性 总 结, 视 情 况 适 时 扩 大 试 点 ( 来 源 : 国 务 院 国 有 资 产 监 督 管 理 委 员 会 ) Pilot Program of Shareholding by Employees in State-owned Enterprises to be Initiated in 2016 Recently, the State-owned Assets Supervision and Administration Commission, the Ministry of Finance and the China Securities Regulatory Commission have jointly issued the Opinions on Implementing the Pilot Program of Shareholding by Employees in State-controlled Mixed Ownership Enterprises (the "Opinions"). The Opinions stipulate four conditions for enterprises eligible for the pilot program, including commercial enterprises whose main business is conducted in a fully competitive industry and sector, and also specify various requirements on the employees' participation and the equity management. According to the Opinions, the total shares held by employees shall not be higher than 30% of the total capital of enterprises in principle and the shares held by each employee shall be no more than 1%; the position of state-owned shareholders shall be secured with the holding proportion 34% at least. Besides, the Opinions emphasize that shares held by employees shall be determined based on their positions, as the shareholding is encouraged for employees in the key technical, management and business positions. The Opinions also mention that 10 subsidiaries of centrallyadministered state-owned enterprises, as well as another five to ten local state-owned enterprises will be included in the pilot program firstly; in principle, the pilot program will be initiated and implemented within 2016 and will be concluded for this stage by the end of 2018, when the scope of the pilot program may be expanded according to the actual situations. (Source: 证 监 会 就 基 金 管 理 公 司 子 公 司 管 理 规 定 等 征 意 近 日, 证 监 会 修 订 更 名 了 基 金 管 理 公 司 子 公 司 管 理 规 定 ( 征 求 意 见 稿 ) 并 起 草 了 基 金 管 理 公 司 特 定 客 户 资 产 管 理 子 公 司 风 险 控 制 指 标 管 理 暂 行 规 定 ( 征 求 意 见 稿 ) ( 下 称 征 求 意 见 稿 ), 向 社 会 公 开 征 求 意 见, 意 见 反 馈 截 止 于 9 月 12 日 征 求 意 见 稿 主 要 包 括 风 险 控 制 指 标 及 风 险 准 备 金 机 制 净 资 本 指 标 风 险 资 本 指 标 风 控 指 标 的 控 制 机 制 和 适 用 范 围 五 个 方 面 的 内 容 其 中, 在 风 险 资 本 指 标 方 面, 征 求 意 见 稿 规 定 :1. 引 导 去 非 标 化, 提 升 资 产 管 理 能 力 2. 限 制 产 品 嵌 套, 抑 制 资 金 脱 实 向 虚 3. 控 制 业 务 风 险, 加 强 对 投 资 者 的 保 护 水 平 4. 覆 盖 子 公 司 下 设 机 构 私 募 业 务 5. 支 持 子 公 司 在 基 金 公 司 框 架 下 差 异 化 发 展 二 级 市 场 投 资 业 务 ( 来 源 : 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 ) Comments Sought for Administrative Provisions on Subsidiaries of Fund Management Companies Recently, the China Securities Regulatory Commission has revised and renamed the Administrative Provisions on the Subsidiaries of Fund Management Companies (Draft for Comment) and also has drafted and promulgated the Interim Administrative Provisions on Risk Control Indicators of Assets Management Subsidiaries for Specific Clients of Fund Management Companies (Draft for Comment) (the "Draft for Comment") for public comments before September 12, The Draft for Comment primarily consists of information on five aspects, including risk control indicators and risk loss reserves mechanism, net capital indicators, risk capital indicators, control mechanism and application scope of risk control indicators. As in case of risk capital indicators, the Draft for Comment provides that the first is to guide the "elimination of the unstandardized" and improve the assets management capacity; the next is to restrict 3/22

4 nested products and curb the circumstance where funds break away from actual industries into virtual industries; the third is to control business risks and strengthen the protection for investors; the fourth is to cover private equity business conducted by the sub-institutions of subsidiaries; and the last is to support subsidiaries to develop secondary market investments in a differentiated way under the framework of fund companies. (Source: 人 社 部 就 人 力 资 源 市 场 条 例 公 开 征 意 近 日, 人 社 部 发 布 人 力 资 源 市 场 条 例 ( 征 求 意 见 稿 ) ( 下 称 征 求 意 见 稿 ), 面 向 社 会 征 求 意 见, 意 见 反 馈 截 止 于 9 月 8 日 征 求 意 见 稿 共 八 章 58 条, 包 括 总 则 劳 动 者 求 职 与 流 动 用 人 单 位 招 聘 人 力 资 源 服 务 公 共 就 业 和 人 才 服 务 监 督 与 管 理 法 律 责 任 等 其 中, 征 求 意 见 稿 规 定, 从 事 经 营 性 人 力 资 源 服 务, 应 申 请 行 政 许 可, 取 得 人 力 资 源 服 务 许 可 证, 并 在 许 可 的 业 务 范 围 内 开 展 活 动 征 求 意 见 稿 明 确, 外 国 公 司 企 业 等 拟 在 中 国 境 内 从 事 人 力 资 源 服 务 活 动 的, 应 与 中 国 的 人 力 资 源 服 务 机 构 合 资 或 合 作 经 营 设 立 中 外 合 资 或 合 作 机 构, 不 得 设 立 外 商 独 资 机 构 此 外, 征 求 意 见 稿 还 从 多 方 面 对 监 管 作 出 规 定, 并 列 明 了 相 应 的 法 律 责 任 ( 来 源 : 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 ) Public Comments Sought for Human Resources Market Regulations Recently, the Ministry of Human Resources and Social Security has promulgated the Human Resources Market Regulations (Draft for Comment) (the "Draft for Comment") to seek comments from the public before September 8, The Draft for Comment consists of 58 articles in eight chapters, including the General Provisions, Job-Seeking and Flow of Workers, Recruitment of Employers, Human Resources Services, Public Employment and Talents Related Services, Supervision and Administration, and Liabilities etc. It is stipulated in the Draft for Comment that companies engaging in commercial human resources services shall apply for the administrative permission, acquire the human resources service permit and carry out business activities within the permitted business scope. In addition, the Draft for Comment states that foreign companies that intend to engage in activities in relation to human resources services within the territory of China shall collaborate with Chinese human resources service agencies to set up Sino-foreign joint venture or cooperative agencies through joint capital or collaborative operation, and shall not establish any wholly foreign-owned agency. Finally, the Draft for Comment provides for the supervision from different perspectives with relevant liabilities clarified. (Source: 新 闻 和 交 易 网 约 工 劳 动 争 议 第 一 案 开 庭 : 私 厨 诉 求 确 认 劳 动 关 系 网 约 工 劳 动 争 议 第 一 案 开 庭 : 私 厨 诉 求 确 认 劳 动 关 系 8 月 10 日 上 午, 北 京 市 朝 阳 区 法 院 开 庭 审 理 一 起 网 约 工 劳 动 争 议 案 原 告 孙 先 生 起 诉 上 海 乐 快 信 息 技 术 有 限 公 司 ( 下 称 乐 快 信 息 ) 要 求 确 认 劳 动 关 系, 支 付 解 除 劳 动 关 系 经 济 补 偿 金 1 万 元 未 签 订 劳 动 合 同 的 双 倍 工 资 差 额 2 万 元 加 班 费 2 万 余 元, 并 要 求 公 司 补 缴 社 会 保 险 4/22

5 2014 年 4 月 15 日, 孙 先 生 供 职 于 乐 快 信 息 旗 下 的 好 厨 师 APP 平 台, 每 月 工 资 5000 元, 岗 位 为 厨 师, 每 天 工 作 时 间 为 10 时 至 18 时 由 于 乐 快 信 息 与 孙 先 生 未 签 订 劳 动 合 同, 也 未 为 他 缴 纳 社 会 保 险 支 付 加 班 费 安 排 休 年 假 等, 并 在 2015 年 10 月 28 日 与 孙 先 生 解 除 了 协 议, 孙 先 生 申 请 劳 动 仲 裁, 要 求 确 认 劳 动 关 系, 乐 快 信 息 支 付 解 除 劳 动 关 系 经 济 补 偿 金 未 签 订 劳 动 合 同 的 双 倍 工 资 差 额 加 班 费 等 共 5.2 万 余 元, 并 补 缴 社 会 保 险 仲 裁 期 间, 乐 快 信 息 辩 称, 双 方 签 订 的 是 商 务 合 作 协 议, 孙 先 生 通 过 好 厨 师 APP 平 台, 根 据 客 户 需 求 提 供 服 务, 是 否 接 单 及 工 作 时 间 均 由 孙 先 生 自 行 掌 握, 他 不 坐 全 班, 也 不 接 受 公 司 管 理 孙 先 生 通 过 接 单 获 得 奖 励, 双 方 并 非 劳 动 关 系 北 京 市 朝 阳 区 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 委 员 会 随 后 作 出 仲 裁 裁 决, 以 孙 先 生 与 乐 快 信 息 之 间 不 存 在 劳 动 关 系 为 由, 驳 回 了 孙 先 生 的 仲 裁 请 求 因 不 服 该 仲 裁 裁 决, 孙 先 生 将 乐 快 信 息 告 上 了 法 庭 据 悉, 另 有 林 先 生 郑 先 生 邓 先 生 赵 先 生 白 先 生 郭 先 生 等 6 人, 也 以 相 同 事 由 将 乐 快 信 息 起 诉 至 朝 阳 区 法 院 该 院 依 法 合 并 审 理 白 先 生 介 绍, 在 入 职 前 需 厨 师 通 过 面 试, 如 果 没 有 厨 师 证 则 要 求 现 场 试 做 一 个 菜, 得 到 经 理 认 可 并 经 过 入 职 培 训 和 考 核 后, 就 可 以 正 式 上 班 每 天 早 上 九 点 前 厨 师 需 要 去 公 司 报 道, 由 店 长 决 定 派 单, 派 单 后 厨 师 不 能 拒 绝, 如 果 拒 绝 会 扣 工 资 或 被 开 除 双 方 约 定 的 基 本 工 资 是 5000 元, 提 成 是 每 笔 单 费 的 50%, 公 司 每 月 15 日 发 上 个 自 然 月 的 工 资, 含 保 底 工 资 和 提 成 而 没 有 接 到 派 工 单 的 厨 师, 需 穿 上 工 服 去 街 上 发 传 单 乐 快 信 息 的 代 理 律 师 介 绍, 乐 快 信 息 与 厨 师 签 订 的 协 议, 约 定 了 双 方 是 商 务 合 作 关 系, 其 无 须 接 受 公 司 的 管 理, 与 公 司 也 不 存 在 人 身 隶 属 关 系 根 据 协 议, 双 方 的 合 作 方 式 是 客 户 要 求 上 门 服 务, 所 收 取 的 相 关 费 用 由 厨 师 自 行 收 取, 不 交 给 公 司 公 司 没 有 相 关 调 派 情 况, 也 不 进 行 劳 动 管 理 和 考 勤 管 理 厨 师 的 接 单 方 式 有 抢 单 也 有 派 单, 两 种 方 式 并 存, 厨 师 可 以 拒 绝 厨 师 不 需 要 坐 班, 固 定 点 是 为 了 方 便 他 们 拿 材 料 工 具 客 户 下 单 后 公 司 电 话 派 单,APP 偶 尔 出 现 故 障 的 情 况 下, 就 人 工 派 单 公 司 没 有 工 作 量 要 求, 也 没 有 最 低 接 单 数 量 限 制, 菜 品 的 奖 金 对 半 分 公 司 也 没 有 奖 惩, 只 在 协 议 中 约 定 了 客 户 给 差 评 后 公 司 有 权 解 除 合 作 关 系, 对 客 户 造 成 损 害 的 要 承 担 责 任, 损 害 赔 偿 个 人 负 责 本 案 未 当 庭 宣 判 ( 来 源 : 正 义 网 ) 手 游 推 广 中 使 用 微 微 一 笑 很 倾 城 关 键 词 被 诉 不 正 当 竞 争 北 京 大 神 圈 文 化 科 技 有 限 公 司 以 微 微 一 笑 很 倾 城 游 戏 改 编 权 人 身 份 起 诉 广 州 网 易 计 算 机 系 统 有 限 公 司 等 在 手 游 倩 女 幽 魂 宣 传 推 广 中 构 成 不 正 当 竞 争, 要 求 被 告 停 止 不 正 当 竞 争 赔 偿 经 济 损 失 2000 万 元 等 日 前, 海 淀 法 院 受 理 了 此 案 大 神 圈 公 司 诉 称, 微 微 一 笑 很 倾 城 为 知 名 作 品, 书 中 人 物 如 肖 奈 一 笑 奈 何 贝 微 微 芦 苇 微 微 均 为 知 名 的 人 物 名 原 告 经 授 权 取 得 了 将 该 作 品 改 编 为 游 戏 的 权 利 原 告 发 现, 被 告 于 2016 年 5 月 上 线 运 营 的 倩 女 幽 魂 手 游, 使 用 微 微 一 笑 很 倾 城 游 戏 微 微 一 笑 很 倾 城 手 游 等 多 个 关 键 词 在 手 机 百 度 苹 果 应 用 商 店 Appstore 中 进 行 搜 索 推 广, 还 在 其 手 游 下 载 网 站 (qnm.163.com) 页 面 中 使 用 微 微 一 笑 很 倾 城 小 说 封 面 人 物 图 像 以 及 小 说 人 物 名 一 笑 奈 何 等 进 行 宣 传, 使 游 戏 玩 家 可 将 被 告 手 游 与 微 微 一 笑 很 倾 城 在 游 戏 改 编 方 面 相 关 联, 构 成 仿 冒 和 虚 假 宣 传 目 前, 此 案 正 在 进 一 步 审 理 中 ( 来 源 : 海 淀 法 院 网 ) 外 籍 演 员 索 劳 务 费 胜 诉 被 告 不 服 称 原 告 曾 罢 演 4 名 外 籍 马 戏 演 员, 因 被 拖 欠 工 资, 将 公 司 诉 至 法 院 一 审 法 院 判 处 公 司 支 付 款 项, 公 司 不 服, 上 诉 至 市 一 中 院 近 日, 一 中 院 开 庭 审 理 此 案, 双 方 未 能 达 成 调 解 5/22

6 据 了 解, 凯 特 洛 夫 等 4 名 外 籍 来 华 演 出 人 员 于 2015 年 1 月 21 日 与 华 娱 演 乐 ( 北 京 ) 国 际 文 化 传 媒 有 限 公 司 签 订 合 同 书, 约 定 受 雇 在 中 国 从 事 马 戏 表 演 演 出 时 间 段 分 别 为 2015 年 1 月 21 日 至 2015 年 3 月 ;2015 年 4 月 至 2015 年 10 月 演 员 月 工 资 为 1000 美 元 凯 特 洛 夫 因 公 司 拖 欠 工 资, 将 公 司 诉 至 法 院, 要 求 支 付 5500 美 元 劳 务 费 8700 元 住 宿 费 2500 元 回 国 机 票 费 及 250 元 翻 译 费 由 于 其 余 3 人 诉 讼 标 的 与 本 案 系 同 一 种 类, 故 法 院 在 经 当 事 人 同 意 后 将 4 案 合 并 审 理 在 一 审 中, 公 司 认 为 凯 特 洛 夫 等 人 应 先 提 供 劳 务, 公 司 后 支 付 工 资 ; 凯 特 洛 夫 等 人 曾 罢 演, 给 公 司 造 成 损 失 等 一 审 法 院 经 审 理 后, 支 持 了 凯 特 洛 夫 等 人 的 诉 求 华 娱 演 乐 公 司 不 服, 提 出 上 诉 2016 年 8 月, 一 中 院 开 庭 审 理 此 案, 双 方 未 能 在 法 庭 主 持 下 达 成 调 解, 该 案 未 当 庭 宣 判 ( 来 源 : 京 华 时 报 ) 老 诚 一 锅 文 字 及 图 形 引 发 商 标 权 纠 纷 老 诚 一 锅 ( 北 京 ) 酒 店 管 理 有 限 公 司 以 侵 害 其 对 老 诚 一 文 字 注 册 商 标 专 用 权 和 羊 骨 图 标 图 形 注 册 商 标 专 用 权 为 由, 分 别 将 北 京 燚 空 间 餐 饮 有 限 公 司 诉 至 法 院, 要 求 求 判 令 被 告 停 止 侵 权 行 为 并 赔 偿 经 济 损 失 5 万 元 日 前, 海 淀 法 院 受 理 了 这 两 起 案 件 二 案 原 告 诉 称, 其 分 别 为 老 诚 一 文 字 注 册 商 标 专 用 权 人 和 羊 骨 图 标 图 形 注 册 商 标 专 用 权 人, 使 用 商 品 为 第 43 类 : 餐 厅 ; 咖 啡 馆 ; 饭 店 ; 酒 吧 ; 住 所 ; 自 助 餐 馆 ; 流 动 饮 食 供 应 二 原 告 将 该 注 册 商 标 授 权 130 家 餐 厅 用 以 经 营 老 诚 一 锅 羊 蝎 子 火 锅, 该 商 标 产 品 具 有 极 高 的 品 牌 效 应, 目 前 在 北 京 及 辽 宁 天 津 陕 西 等 十 余 个 省 市 具 有 较 高 的 知 名 度 但 是,2016 年 6 月 二 原 告 发 现 被 告 在 其 餐 厅 招 牌 上 擅 自 使 用 与 原 告 老 诚 一 商 标 相 近 似 的 文 字 老 诚 一 锅 以 及 羊 骨 图 标 的 图 形 注 册 商 标 二 原 告 认 为, 被 告 的 行 为 足 以 使 普 通 消 费 者 产 生 误 认, 造 成 混 淆 其 行 为 侵 犯 了 原 告 享 有 的 商 标 专 用 权, 同 时 给 原 告 造 成 了 经 济 损 失 目 前, 此 案 正 在 进 一 步 审 理 中 ( 来 源 : 海 淀 法 院 网 ) 产 假 后 被 离 职 女 职 工 维 权 近 日, 北 京 市 通 州 区 人 民 法 院 劳 动 争 议 庭 审 结 一 起 女 职 员 产 假 后 离 职 起 诉 索 赔 的 劳 动 争 议 案 件, 法 院 支 持 了 劳 动 者 的 大 部 分 诉 讼 请 求 马 女 士 于 2014 年 3 月 1 日 入 职 某 建 筑 工 程 有 限 公 司 北 京 分 公 司, 约 定 月 工 资 为 3500 元, 另 外 每 月 发 放 1700 元 房 补, 公 司 未 为 马 女 士 缴 纳 社 保,2015 年 2 月 劳 动 合 同 到 期 之 后, 双 方 未 再 续 签 劳 动 合 同, 后 马 女 士 检 查 出 怀 有 身 孕, 到 2015 年 6 月, 马 女 士 为 了 保 胎 请 假 回 家,2015 年 10 月, 马 女 士 产 下 一 女, 但 当 马 女 士 产 假 过 后 回 到 公 司 要 求 上 班, 公 司 却 不 让 她 进 门, 马 女 士 无 奈 只 得 回 家, 等 了 一 段 时 间 后, 公 司 依 然 不 为 马 女 士 安 排 工 作, 马 女 士 于 是 以 公 司 未 为 其 缴 纳 社 保 未 足 额 支 付 劳 动 报 酬 为 由 向 公 司 邮 寄 了 解 除 劳 动 合 同 通 知, 后 向 北 京 市 通 州 区 劳 动 争 议 人 事 委 员 会 提 起 劳 动 仲 裁, 要 求 公 司 支 付 其 医 药 费 房 补 解 除 劳 动 关 系 经 济 补 偿 金 等 共 计 近 五 万 元 仲 裁 委 只 支 持 了 马 女 士 的 部 分 诉 讼 请 求, 马 女 士 不 服, 向 北 京 市 通 州 区 人 民 法 院 提 起 诉 讼 庭 审 中, 马 女 士 主 张 公 司 未 为 其 缴 纳 生 育 保 险, 导 致 其 无 法 享 受 生 育 保 险 待 遇, 且 公 司 不 让 其 进 入 大 门, 未 为 其 安 排 工 作, 导 致 其 无 法 继 续 工 作, 公 司 则 主 张 马 女 士 与 公 司 约 定 了 公 司 无 需 为 其 缴 纳 社 保, 且 马 女 士 是 无 故 旷 工, 同 意 支 付 房 补, 但 不 同 意 其 他 诉 讼 请 求 法 院 认 为, 用 人 单 位 应 当 依 法 为 劳 动 者 缴 纳 生 育 保 险, 未 按 照 法 律 规 定 缴 纳 生 育 保 险 的, 用 人 单 位 应 当 按 照 生 育 保 险 规 定 的 项 目 和 标 准 支 付 女 职 工 生 育 保 险 待 遇 ; 生 育 保 险 待 遇 包 括 生 育 医 疗 费 用 和 生 育 津 贴 本 案 中, 马 女 士 在 职 期 间, 公 司 未 为 其 依 法 缴 纳 生 育 保 险, 公 司 应 当 支 付 马 女 士 相 应 的 生 育 保 险 待 遇, 故 公 司 应 当 支 付 马 女 士 产 前 检 查 费 用 及 6/22

7 生 育 医 疗 费 用 关 于 经 济 补 偿 金 一 节 原 告 在 职 期 间, 被 告 未 为 原 告 缴 纳 社 会 保 险, 原 告 以 此 为 由 提 出 离 职, 符 合 法 律 规 定 的 支 付 经 济 补 偿 金 的 情 形, 故 被 告 应 当 支 付 原 告 解 除 劳 动 关 系 经 济 补 偿 金 对 于 房 补, 该 项 诉 请 不 属 于 法 院 劳 动 争 议 案 件 处 理 的 范 围, 但 鉴 于 公 司 同 意 支 付, 本 院 对 此 不 持 异 议 判 决 下 达 后, 双 方 均 未 上 诉, 现 该 判 决 已 经 生 效 ( 来 源 : 首 都 政 法 综 治 网 ) 热 点 透 视 德 勤 视 点 跨 境 派 遣 下 常 设 机 构 那 些 事 徐 文 惠 全 球 雇 主 人 力 资 源 服 务 全 国 领 导 人 近 年 来, 随 着 跨 境 业 务 的 迅 猛 发 展, 外 国 公 司 派 遣 人 员 到 中 国 境 内 提 供 劳 务 的 情 形 日 渐 增 多, 非 居 民 企 业 与 个 人 的 税 收 征 管 逐 步 升 温 实 务 中, 对 于 被 派 遣 来 华 的 外 籍 人 员 是 否 须 缴 纳 个 人 所 得 税, 不 少 企 业 存 在 理 解 上 的 误 区 常 见 的 误 区 比 如 : 外 籍 人 士 来 华 时 间 少 于 税 收 协 定 中 183 天 豁 免 期 限, 即 可 自 动 享 受 税 收 协 定 待 遇, 免 于 在 中 国 缴 纳 个 税 基 于 上 述 理 解, 部 分 企 业 为 了 享 受 协 定 待 遇, 在 特 定 项 目 上 会 安 排 不 同 外 籍 员 工 轮 流 来 华 短 期 工 作, 以 确 保 每 个 人 在 华 逗 留 天 数 低 于 183 天, 却 忽 视 了 该 项 目 或 服 务 本 身 形 成 常 设 机 构 的 潜 在 风 险 而 常 设 机 构 一 旦 形 成, 则 不 仅 会 牵 涉 被 派 遣 人 员 的 个 税 申 报 义 务, 也 可 能 会 产 生 企 业 所 得 税 等 问 题 事 实 上, 针 对 跨 境 派 遣 下 的 常 设 机 构 风 险, 各 地 税 务 机 关 均 加 强 了 征 收 及 监 管 力 度, 定 期 对 辖 区 企 业 开 展 各 种 个 税 自 查 或 专 项 稽 查 2016 年 以 来, 此 类 税 务 检 查 的 频 率 明 显 提 高, 范 围 显 著 扩 大 例 如,2016 年 上 半 年 北 京 就 部 署 了 常 设 机 构 的 专 项 检 查 为 了 帮 助 企 业 应 对 税 务 风 险, 本 文 将 结 合 最 新 稽 查 动 态 与 风 险 管 控, 深 入 分 析 被 派 遣 来 华 人 员 的 常 设 机 构 问 题, 希 望 为 企 业 提 供 有 益 的 参 考 何 为 税 收 协 定 待 遇 "? 为 了 避 免 双 重 征 税 以 及 防 止 偷 漏 税, 中 国 已 经 与 很 多 国 家 ( 或 地 区 ) 签 订 了 双 边 税 收 协 定 ( 或 税 收 安 排 ) 通 常, 双 边 税 收 协 定 会 给 予 协 定 国 居 民 纳 税 人 一 个 较 长 的 在 华 免 征 个 税 的 逗 留 期 限, 即 : 如 果 非 中 国 居 民 纳 税 人 ( 通 常 为 外 籍 人 士 ) 在 中 国 大 陆 的 实 际 天 数 不 超 过 税 收 协 定 约 定 的 183 天 且 工 资 薪 金 不 是 由 中 国 境 内 企 业 或 该 外 籍 人 士 海 外 雇 主 在 中 国 的 常 设 机 构 支 付 或 承 担, 那 么 这 笔 工 资 薪 金 收 入 可 以 免 于 缴 纳 中 国 个 人 所 得 税 也 就 是 所 谓 税 收 协 定 待 遇 对 于 临 时 来 华 或 者 短 期 外 派 的 外 籍 人 士, 税 收 协 定 待 遇 无 疑 是 最 直 接 有 效 的 税 收 筹 划 手 段 如 何 享 受 上 述 税 收 协 定 待 遇, 已 成 为 众 多 跨 国 公 司 以 及 外 籍 人 士 日 益 关 注 的 问 题 而 满 足 税 收 协 定 待 遇 的 必 要 条 件 之 一, 就 是 境 外 公 司 在 华 没 有 形 成 常 设 机 构 何 为 常 设 机 构 "? 根 据 经 济 合 作 与 发 展 组 织 关 于 对 所 得 和 财 产 避 免 双 重 征 税 的 协 定 范 本 和 联 合 国 关 于 发 达 国 家 与 发 展 中 国 家 间 避 免 双 重 征 税 的 协 定 范 本, 常 设 机 构 的 定 义 为 企 业 进 行 全 部 或 部 分 营 业 的 固 定 营 业 场 所 中 国 对 外 签 订 的 税 收 协 定 也 采 用 了 上 述 定 义 常 设 机 构 的 概 念 主 要 用 于 确 定 缔 约 国 一 方 对 缔 约 国 另 一 方 企 业 利 润 的 征 税 权 即, 按 此 确 定 在 什 么 情 况 下 中 国 税 务 机 关 可 以 对 境 外 居 民 企 业 征 税 根 据 协 定 第 七 条 的 规 定, 中 国 不 得 对 境 外 居 民 企 业 的 利 润 征 税, 除 非 该 企 业 通 过 其 设 7/22

8 在 中 国 的 常 设 机 构 进 行 营 业 通 常, 常 设 机 构 具 备 三 个 特 点 :(1) 营 业 场 所 是 实 质 存 在 的 ;(2) 营 业 场 所 是 相 对 固 定 的, 并 且 在 时 间 上 具 有 一 定 的 持 久 性 ;(3) 全 部 或 部 分 的 营 业 活 动 是 通 过 该 营 业 场 所 进 行 的 常 设 机 构 按 类 型 可 分 为 固 定 场 所 型 常 设 机 构 (Fixed Place PE) 代 理 型 常 设 机 构 (Agency PE) 建 筑 型 常 设 机 构 (Construction PE), 以 及 劳 务 型 常 设 机 构 (Service PE) 其 中, 海 外 派 遣 来 华 人 员 在 中 国 境 内 长 期 提 供 服 务, 有 可 能 使 境 外 非 居 民 企 业 在 中 国 劳 务 型 常 设 机 构 由 于 篇 幅 所 限, 以 下 将 重 点 围 绕 劳 务 型 常 设 机 构 展 开 讨 论 被 派 遣 人 员 与 劳 务 型 常 设 机 构 " 真 实 雇 主 原 则 在 判 定 被 派 遣 人 员 的 活 动 是 否 在 中 国 构 成 常 设 机 构 时, 很 重 要 的 一 点 是 判 定 被 派 遣 人 员 的 真 实 雇 主 2013 年 19 号 公 告 再 次 强 调 了 实 质 大 于 形 式 的 概 念, 明 确 提 出 两 步 审 查 标 准, 以 判 定 被 派 遣 人 员 在 经 济 意 义 上 究 竟 受 雇 于 作 为 派 遣 方 的 非 居 民 企 业, 还 是 作 为 接 收 方 的 中 国 境 内 企 业 其 中, 基 本 判 定 因 素 着 重 于 考 察 被 派 遣 个 人 与 作 为 派 遣 方 的 非 居 民 企 业 之 间 的 关 系 ; 两 者 之 间 是 否 仍 存 在 实 质 意 义 上 的 雇 佣 关 系 五 项 参 考 因 素 则 在 更 大 程 度 上 关 注 与 派 遣 方 与 接 收 方 之 间 的 财 务 安 排, 以 判 定 作 为 派 遣 方 的 非 居 民 企 业 是 否 因 为 这 类 安 排 而 取 得 收 益 依 据 两 步 审 查 标 准, 若 被 派 遣 人 员 被 判 定 受 雇 于 非 居 民 企 业, 则 可 能 在 境 内 形 成 常 设 机 构 如 何 判 断 是 否 形 成 劳 务 型 常 设 机 构? 通 常, 双 边 税 收 协 定 缔 约 国 一 方 企 业 派 其 雇 员 或 其 雇 佣 的 其 他 人 员 到 缔 约 对 方 提 供 劳 务, 仅 以 任 何 十 二 个 月 内 这 些 人 员 为 从 事 劳 务 活 动 在 对 方 停 留 连 续 或 累 计 超 过 六 个 月 或 183 天 的 构 成 常 设 机 构 同 时, 中 华 人 民 共 和 国 政 府 和 新 加 坡 共 和 国 政 府 关 于 对 所 得 避 免 双 重 征 税 和 防 止 偷 漏 税 的 协 定 及 议 定 书 条 文 解 释 ( 国 税 发 [2010]75 号 ) 规 定 : 同 一 企 业 从 事 的 有 商 业 相 关 性 或 连 贯 性 的 若 干 个 项 目 应 视 为 同 一 项 目 或 相 关 联 的 项 目, 具 体 计 算 时, 应 按 所 有 雇 员 为 同 一 个 项 目 提 供 劳 务 活 动 不 同 时 期 在 中 国 境 内 连 续 或 累 计 停 留 的 时 间 来 掌 握 换 言 之, 如 果 不 同 外 籍 人 士 被 视 为 在 同 一 项 目 上 提 供 劳 务 服 务, 应 自 企 业 派 其 雇 员 为 实 施 服 务 项 目 第 一 次 抵 达 中 国 之 日 期 起 至 完 成 并 交 付 服 务 项 目 的 日 期 止 作 为 整 个 期 间, 计 算 所 有 人 员 在 中 国 境 内 的 累 计 停 留 天 数, 从 而 判 定 是 否 形 成 劳 务 型 常 设 机 构 因 此, 即 使 每 个 外 籍 员 工 的 天 数 均 小 于 183 天, 但 所 有 人 的 累 计 天 数 仍 可 能 超 过 协 定 约 定 的 六 个 月 或 183 天, 从 而 产 生 劳 务 型 常 设 机 构... <<< 部 分 全 文 如 上 阅 读 全 文 热 点 透 视 热 点 评 析 经 济 新 常 态 下 的 债 券 违 约 现 状 评 析 霍 伟 [1] 北 京 市 中 伦 律 师 事 务 所 近 期, 东 北 特 钢 债 券 的 连 环 违 约 再 次 将 债 券 违 约 推 到 了 风 口 浪 尖 对 此, 人 民 日 报 于 8 月 5 日 刊 文 指 出, 当 地 政 府 主 承 销 商 和 投 资 人 能 否 通 过 市 场 规 则 和 法 治 方 式 达 成 共 识 破 解 困 局, 考 验 各 方 智 慧 根 据 Wind 资 讯 统 计 显 示, 自 2014 年 3 月 11 超 日 债 违 约 以 来, 截 至 2016 年 8 月 10 日, 共 有 65 只 债 券 兑 付 违 约, 而 其 中 2016 年 的 债 券 违 约 数 量 就 已 经 达 到 了 41 只, 涉 及 20 家 发 行 主 体, 违 约 金 额 亿 元, 无 论 是 违 约 数 量 和 违 约 金 额, 均 已 超 过 2015 年 全 年 的 两 倍 在 经 济 新 常 态 下, 随 着 经 济 形 势 的 持 续 低 迷 和 供 给 侧 结 构 性 改 革 的 全 面 推 进, 债 券 违 约 将 不 可 避 免 地 成 为 我 国 债 券 市 场 的 常 态 化 现 象 8/22

9 鉴 于 此, 针 对 近 期 债 券 市 场 违 约 事 件 频 发 的 现 象, 本 文 拟 结 合 相 关 债 券 违 约 案 例, 对 当 前 我 国 债 券 违 约 的 特 征 债 券 违 约 纠 纷 的 主 要 类 型 债 券 违 约 处 置 的 特 点 等 进 行 分 析, 以 期 对 充 分 认 识 当 前 债 券 违 约 的 现 状 有 所 裨 益 一 我 国 当 前 债 券 违 约 的 主 要 特 征 总 体 而 言, 我 国 当 前 的 债 券 违 约 呈 现 出 违 约 债 券 类 型 多 样 化 发 行 主 体 性 质 多 样 化 行 业 领 域 多 样 化 违 约 规 模 扩 大 化 违 约 风 险 多 样 化 等 特 点 具 体 表 现 如 下 : 第 一, 违 约 债 券 类 型 多 样 化 就 当 前 已 发 生 的 债 券 违 约 事 件 来 看, 违 约 债 券 几 乎 涉 及 银 行 间 和 交 易 所 两 大 债 券 市 场 的 大 部 分 债 券 类 型, 包 括 但 不 限 于 公 司 债 企 业 债 ( 中 央 企 业 债 地 方 企 业 债 ) 中 期 票 据 短 期 融 资 券 超 短 期 融 资 券 中 小 企 业 私 募 债 中 小 企 业 集 合 票 据 等 第 二, 发 行 主 体 性 质 多 样 化 从 违 约 债 券 的 发 行 主 体 来 看, 既 包 括 民 营 企 业, 也 包 括 中 央 国 企 ( 或 央 企 子 公 司 ) 和 地 方 国 企 10 中 钢 债 15 华 昱 CP 桂 有 色 PPN002 东 北 特 钢 系 列 债 券 等 债 券 违 约 事 件 的 发 生, 打 破 了 国 企 特 别 是 央 企 的 刚 性 兑 付 神 话 第 三, 涉 及 的 行 业 领 域 多 样 化 从 违 约 企 业 所 属 的 行 业 来 看, 主 要 涉 及 钢 铁 煤 炭 水 泥 有 色 金 属 船 舶 制 造 航 运 物 流 食 品 光 伏 电 力 包 装 等 其 中, 煤 炭 钢 铁 光 伏 有 色 金 属 等 行 业 的 债 券 违 约 主 要 是 由 于 行 业 产 能 过 剩, 该 类 违 约 债 券 的 发 行 人 多 为 央 企 和 地 方 国 企 第 四, 债 券 违 约 规 模 扩 大 化 速 度 加 快 化 2015 年 国 内 共 有 18 只 债 券 发 生 违 约, 违 约 金 额 亿 元 ; 而 进 入 2016 年, 债 券 实 质 违 约 大 规 模 加 速, 仅 至 8 月 上 旬, 已 发 生 41 起, 违 约 金 额 亿 元 无 论 是 违 约 债 券 的 数 量, 还 是 违 约 债 券 的 金 额, 均 已 超 过 2015 年 全 年 的 两 倍 第 五, 债 券 违 约 风 险 多 样 化 从 引 发 债 券 违 约 的 风 险 类 型 来 看, 主 要 包 括 行 业 性 风 险 流 动 性 风 险 经 营 不 善 风 险 管 理 层 风 险 和 系 统 性 风 险 [2] 事 实 上, 债 券 违 约 的 发 生, 往 往 是 几 种 风 险 相 互 交 织 的 结 果 二 债 券 违 约 纠 纷 的 主 要 类 型 债 券 的 发 行, 除 涉 及 发 行 人 与 债 券 持 有 人 外, 还 会 涉 及 承 销 商 律 师 事 务 所 会 计 师 事 务 所 资 信 评 级 机 构 债 券 受 托 管 理 人 证 券 交 易 所 等 中 介 或 服 务 机 构 相 应 地, 债 券 违 约 除 会 产 生 债 券 持 有 人 与 发 行 人 之 间 的 典 型 纠 纷 外, 承 销 商 律 师 事 务 所 会 计 师 事 务 所 资 信 评 级 机 构 债 券 受 托 管 理 人, 甚 至 证 券 交 易 所 等 主 体 都 有 可 能 会 卷 入 其 中, 诱 发 多 种 次 生 纠 纷 在 我 国 当 前 债 券 违 约 频 发 的 情 况 下, 因 债 券 违 约 产 生 的 纠 纷 类 型 也 呈 现 出 多 样 化 趋 势 以 纠 纷 主 体 为 划 分 标 准, 债 券 违 约 纠 纷 主 要 包 括 如 下 类 型 : 第 一, 债 券 持 有 人 与 发 行 人 之 间 的 纠 纷 由 于 债 券 违 约 主 要 表 现 为 发 行 人 未 能 依 约 兑 付 到 期 利 息 或 者 本 息, 因 此, 债 券 持 有 人 与 发 行 人 之 间 的 纠 纷 是 最 常 见 也 是 最 主 要 的 债 券 违 约 纠 纷 类 型 第 二, 债 券 持 有 人 与 受 托 管 理 人 之 间 的 纠 纷 这 类 纠 纷 主 要 是 因 债 券 受 托 管 理 人 未 能 按 照 法 律 规 定 或 者 债 券 受 托 管 理 协 议 的 约 定 履 行 职 责 而 引 起 的 在 11 超 日 债 中, 投 资 者 即 以 中 信 建 投 证 券 股 份 有 限 公 司 未 按 照 募 集 说 明 书 以 及 其 与 上 海 超 日 太 阳 能 科 技 股 份 有 限 公 司 之 间 债 券 受 托 管 理 协 议 的 约 定 全 面 履 行 自 己 的 义 务 为 由, 向 法 院 提 起 诉 讼, 要 求 被 告 赔 偿 其 投 资 损 失 [3] 第 三, 债 券 持 有 人 与 中 介 机 构 之 间 的 纠 纷... <<< 部 分 全 文 如 上 阅 读 全 文 9/22

10 热 点 透 视 新 法 速 评 明 确 定 位 风 控 先 行 浅 析 基 金 管 理 公 司 子 公 司 管 理 规 定 ( 征 求 意 见 稿 ) 杨 春 宝 孙 瑱 北 京 大 成 ( 上 海 ) 律 师 事 务 所 前 言 自 中 国 证 监 会 于 2012 年 颁 行 证 券 投 资 基 金 管 理 公 司 子 公 司 管 理 暂 行 规 定 ( 以 下 简 称 暂 行 规 定 ) 允 许 公 募 基 金 管 理 公 司 ( 以 下 简 称 基 金 管 理 公 司 ) 成 立 子 公 司 以 来, 各 基 金 管 理 公 司 纷 纷 成 立 子 公 司 ( 以 下 简 称 子 公 司 ), 业 务 发 展 迅 速 ; 经 过 近 4 年 的 发 展, 暂 行 规 定 很 显 然 已 无 法 满 足 对 于 飞 速 发 展 的 子 公 司 的 监 管 要 求 在 此 背 景 下, 证 监 会 拟 对 暂 行 规 定 进 行 修 订, 并 更 名 为 基 金 管 理 公 司 子 公 司 管 理 规 定 ( 以 下 简 称 管 理 规 定 ), 于 近 期 向 社 会 公 众 公 开 征 求 意 见 从 管 理 规 定 的 修 订 说 明 不 难 看 出, 监 管 层 的 修 订 思 路 是 以 基 金 管 理 公 司 及 其 子 公 司 的 风 险 防 范 和 内 部 控 制 为 核 心, 同 时 对 子 公 司 作 为 基 金 管 理 公 司 的 专 业 化 补 充 和 协 同 这 一 定 位 加 以 明 确 本 文 拟 对 管 理 规 定 的 重 点 修 订 内 容 进 行 分 析 点 评, 以 期 对 基 金 管 理 公 司 及 其 子 公 司 的 日 常 运 营 以 及 合 规 与 风 控 制 度 建 设 提 供 一 些 参 考 一 业 务 经 营 1 放 宽 业 务 范 围 和 组 织 形 式 管 理 规 定 第 二 条 增 加 了 子 公 司 的 业 务 范 围, 即 子 公 司 除 可 经 营 特 定 客 户 资 产 管 理 基 金 销 售 以 及 中 国 证 监 会 许 可 的 业 务 外, 还 可 从 事 私 募 股 权 基 金 管 理 以 及 中 国 证 监 会 认 可 的 其 他 业 务 而 在 组 织 形 式 上, 子 公 司 应 为 公 司 法 人, 即 子 公 司 不 仅 可 以 是 有 限 责 任 公 司, 还 可 以 是 股 份 公 司 点 评 : 我 们 理 解, 监 管 层 鼓 励 子 公 司 从 事 私 募 股 权 基 金 管 理 及 证 监 会 认 可 的 其 他 业 务, 从 本 质 上 说 有 两 个 目 的, 一 是 为 了 实 现 子 公 司 的 专 业 化 经 营, 不 再 从 事 母 公 司 的 证 券 基 金 管 理 业 务, 二 是 为 了 鼓 励 子 公 司 自 主 创 新, 即, 只 要 是 证 监 会 认 可 的 业 务, 均 可 经 营, 无 须 繁 琐 的 许 可 审 批 流 程 2 禁 止 同 业 竞 争 管 理 规 定 第 四 条 和 第 十 二 条 均 对 基 金 管 理 公 司 与 其 子 公 司 之 间, 以 及 基 金 管 理 公 司 各 子 公 司 之 间 的 同 业 竞 争 做 出 了 禁 止 性 规 定 其 中, 第 四 条 为 原 则 性 规 定 ; 而 第 十 二 条 则 具 体 到 子 公 司 的 设 立, 即 子 公 司 的 设 立 文 件 中 应 包 含 子 公 司 发 展 方 向 经 营 范 围 符 合 公 司 整 体 发 展 战 略, 以 及 不 存 在 同 业 竞 争 的 说 明 文 件 点 评 : 虽 然, 暂 行 规 定 的 征 求 意 见 稿 规 定 了 基 金 管 理 公 司 与 其 子 公 司 受 同 一 基 金 管 理 公 司 控 制 的 子 公 司 之 间 不 得 进 行 同 业 竞 争, 但 最 终 施 行 的 版 本 中 却 删 除 了 这 一 条 然 而, 事 实 证 明, 不 对 基 金 管 理 公 司 与 其 子 公 司 之 间 的 同 业 竞 争 进 行 禁 止 是 无 法 避 免 利 益 冲 突 和 利 益 输 送 的 ; 因 而, 此 次 的 管 理 规 定 不 仅 确 立 了 禁 止 同 业 竞 争 的 原 则, 并 且 还 规 定 了 子 公 司 的 设 立 文 件 中 应 包 含 不 进 行 同 业 竞 争 的 相 关 材 料, 即, 子 公 司 应 对 不 与 基 金 管 理 公 司 及 归 属 于 同 一 基 金 管 理 公 司 的 其 他 子 公 司 进 行 同 业 竞 争 做 出 书 面 承 诺 3 业 务 资 质 如 前 文 所 述, 管 理 规 定 第 二 条 拓 展 了 子 公 司 的 业 务 范 围, 于 是, 管 理 规 定 第 十 三 条 便 相 应 规 定 了 子 公 司 经 营 相 关 业 务 时 应 依 法 申 请 相 关 的 业 务 资 格 点 评 : 私 募 股 权 基 金 管 理 为 子 公 司 新 增 的 可 经 营 的 业 务, 而 根 据 相 关 规 定, 私 募 股 权 基 金 管 理 机 构 应 向 基 金 业 协 会 申 请 登 记 为 私 募 股 权 基 金 管 理 人 ; 同 时, 在 募 集 基 金 产 品 时, 还 应 向 基 金 业 协 会 履 行 产 品 备 案 手 续 因 此, 管 理 规 定 相 应 地 对 子 公 司 的 相 关 业 务 资 质 提 出 了 要 求 二 母 公 司 管 控 10/22

11 暂 行 规 定 仅 规 定 了 基 金 管 理 公 司 应 控 股 子 公 司, 却 未 对 其 持 有 子 公 司 股 权 的 比 例 做 出 明 确 规 定, 因 此, 基 金 管 理 公 司 可 选 择 相 对 或 绝 对 控 股 [1] 子 公 司 而 此 次 的 管 理 规 定 第 十 一 条 则 明 确, 基 金 管 理 公 司 必 须 绝 对 控 股 子 公 司, 即 其 所 持 有 的 子 公 司 的 股 权 比 例 不 得 低 于 51% 同 时, 管 理 规 定 第 十 五 条 和 十 九 条 还 分 别 规 定 了 基 金 管 理 公 司 作 为 子 公 司 的 控 股 股 东, 对 子 公 司 的 管 控 职 责, 以 及 在 利 益 冲 突 和 信 息 泄 露 方 面 的 防 范 义 务... <<< 部 分 全 文 如 上 阅 读 全 文 热 点 透 视 新 法 速 评 网 络 安 全 立 法 加 速 2016 网 络 安 全 领 域 大 事 记 杨 洪 泉 安 杰 律 师 事 务 所 网 络 安 全 无 疑 是 我 国 社 会 近 年 来 较 为 关 注 的 热 点 话 题 之 一 在 网 络 安 全 领 域, 中 国 政 府 在 2016 年 继 续 了 近 几 年 的 快 速 立 法 节 奏, 网 络 安 全 立 法 框 架 呼 之 欲 出 ; 国 内 企 业 及 行 业 组 织 均 积 极 建 言 ; 外 国 企 业 以 及 政 府 亦 密 切 关 注 中 国 网 络 安 全 立 法 进 程, 并 评 估 对 其 在 华 投 资 的 影 响 本 文 梳 理 了 2016 年 截 至 目 前 中 国 在 网 络 安 全 领 域 的 若 干 重 大 事 件 网 络 安 全 法 二 审 稿 公 布 2016 年 6 月, 第 十 二 届 全 国 人 大 常 委 会 第 二 十 一 次 会 议 对 网 络 安 全 法 草 案 二 次 审 议 稿 进 行 了 审 议 该 草 案 已 向 社 会 公 布 并 征 求 意 见 据 媒 体 报 道, 该 网 络 安 全 法 有 望 在 年 内 出 台 与 草 案 一 审 稿 相 比, 草 案 二 审 稿 值 得 注 意 的 变 化 有 : 关 键 信 息 基 础 设 施 的 定 义 有 所 缩 小, 在 一 审 稿 中, 该 定 义 除 包 括 公 共 通 信 广 播 电 视 传 输 等 服 务 的 基 础 信 息 网 络, 能 源 交 通 水 利 金 融 等 重 要 行 业 和 供 电 供 水 供 气 医 疗 卫 生 社 会 保 障 等 公 共 服 务 领 域 的 重 要 信 息 系 统, 军 事 网 络, 设 区 的 市 级 以 上 国 家 机 关 等 政 务 网 络 外, 还 包 括 用 户 数 量 众 多 的 网 络 服 务 提 供 者 所 有 或 者 管 理 的 网 络 和 系 统 由 于 关 键 信 息 基 础 设 施 适 用 的 监 管 条 件 更 为 严 格, 很 多 互 联 网 和 技 术 企 业 曾 较 为 担 忧 上 述 用 户 数 量 众 多 的 网 络 服 务 提 供 者 所 有 或 者 管 理 的 网 络 和 系 统 的 表 述 过 于 广 泛 并 适 用 于 这 些 企 业, 从 而 增 加 为 符 合 相 关 监 管 条 件 的 成 本 在 二 审 稿 中, 关 键 信 息 基 础 设 施 被 简 化 为 一 旦 遭 到 破 坏 丧 失 功 能 或 者 数 据 泄 露, 可 能 严 重 危 害 国 家 安 全 国 计 民 生 公 共 利 益 的 信 息 基 础 设 施, 不 再 以 用 户 数 量 作 为 判 断 是 否 构 成 关 键 信 息 基 础 设 施 的 标 准 与 此 同 时, 二 审 稿 中 还 规 定 国 家 鼓 励 关 键 信 息 基 础 设 施 以 外 的 网 络 运 营 者 自 愿 参 与 关 键 信 息 基 础 设 施 保 护 体 系 二 审 稿 新 增 了 网 络 运 营 者 开 展 经 营 和 服 务 活 动, 必 须 遵 守 法 律 行 政 法 规, 遵 守 社 会 公 德 商 业 道 德, 诚 实 信 用, 履 行 网 络 安 全 保 护 义 务, 接 受 政 府 和 社 会 公 众 的 监 督, 承 担 社 会 责 任 的 规 定, 并 要 求 网 络 运 营 者 留 存 网 络 日 志 不 得 少 于 六 个 月, 以 及 网 络 运 营 者 对 有 关 部 门 依 法 实 施 的 监 督 检 查 应 当 予 以 配 合 的 规 定... <<< 部 分 全 文 如 上 阅 读 全 文 案 例 解 析 专 栏 - 税 是 税 非 营 改 增 后 增 值 税 差 额 征 税 及 开 票 政 策 解 析 11/22

12 赵 国 庆 中 汇 税 务 集 团 2016 年 5 月 1 日 开 始, 在 全 国 范 围 内 推 行 全 行 业 营 改 增 试 点, 为 适 应 营 改 增 试 点 的 需 要, 财 政 部 国 家 税 务 总 局 出 台 了 对 部 分 行 业 或 某 些 业 务 可 实 行 差 额 征 税 的 政 策, 有 关 差 额 征 税 开 票 政 策 也 陆 续 出 台 以 下 便 对 营 改 增 后 增 值 税 差 额 征 税 及 其 开 票 政 策 进 行 梳 理 与 分 析 一 增 值 税 差 额 征 税 ( 一 ) 政 策 规 定 根 据 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 全 面 推 开 营 业 税 改 征 增 值 税 试 点 的 通 知 ( 财 税 号 ) 及 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 进 一 步 明 确 全 面 推 开 营 改 增 试 点 有 关 劳 务 派 遣 服 务 收 费 公 路 通 行 费 抵 扣 等 政 策 的 通 知 ( 财 税 号 ) 的 相 关 规 定 可 知, 营 改 增 差 额 征 税 是 指 营 业 税 改 征 增 值 税 应 税 服 务 的 纳 税 人, 按 照 国 家 有 关 营 业 税 差 额 征 税 的 政 策 规 定, 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 扣 除 支 付 给 规 定 范 围 纳 税 人 的 规 定 项 目 价 款 后 的 不 含 税 余 额 为 销 售 额 的 征 税 方 法 ( 二 ) 差 额 征 税 营 改 增 前 实 行 差 额 征 收 营 业 税 的, 在 营 改 增 后 只 是 保 留 了 部 分, 此 外, 相 关 政 策 也 对 其 他 特 殊 事 项 作 了 相 应 规 定 根 据 财 税 号 和 财 税 号 的 相 关 规 定, 对 增 值 税 差 额 征 税 情 况 归 纳 如 下 : 差 额 征 税 项 目 汇 总 类 型 1. 金 融 商 品 转 让 2. 经 纪 代 理 服 务 3. 融 资 租 赁 4. 融 资 性 售 后 回 租 服 务 5. 电 信 企 业 为 公 益 性 机 构 接 受 捐 款 政 策 规 定 按 照 卖 出 价 扣 除 买 入 价 后 的 余 额 为 销 售 额 金 融 商 品 转 让, 不 得 开 具 增 值 税 专 用 发 票 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用, 扣 除 向 委 托 方 收 取 并 代 为 支 付 的 政 府 性 基 金 或 者 行 政 事 业 性 收 费 后 的 余 额 为 销 售 额 向 委 托 方 收 取 的 政 府 性 基 金 或 者 行 政 事 业 性 收 费, 不 得 开 具 增 值 税 专 用 发 票, 可 以 开 具 增 值 税 普 通 发 票 以 收 取 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用, 扣 除 支 付 的 借 款 利 息 发 行 债 券 利 息 和 车 辆 购 置 税 后 的 余 额 为 销 售 额 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 ( 不 含 本 金 ), 扣 除 对 外 支 付 的 借 款 利 息 发 行 债 券 利 息 后 的 余 额 作 为 销 售 额 以 其 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用, 扣 除 支 付 给 公 益 性 机 构 捐 款 后 的 余 额 为 销 售 额 其 接 受 的 捐 款, 不 得 开 具 增 值 税 专 用 发 票 6. 房 地 产 开 发 企 业 销 售 房 地 产 项 目 7. 转 让 2016 年 4 月 30 日 前 取 得 的 土 地 使 用 权 8. 建 筑 服 务 一 般 纳 税 人 销 售 其 开 发 的 房 地 产 项 目, 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用, 扣 除 受 让 土 地 时 向 政 府 部 门 支 付 的 土 地 价 款 后 的 余 额 为 销 售 额 注 意, 选 择 简 易 计 税 方 法 的 房 地 产 老 项 目 除 外 选 择 适 用 简 易 计 税 方 法, 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 减 去 取 得 该 土 地 使 用 权 的 原 价 后 的 余 额 为 销 售 额, 按 照 5% 的 征 收 率 计 算 缴 纳 增 值 税 一 般 纳 税 人 跨 县 ( 市 ) 提 供 建 筑 服 务, 适 用 一 般 计 税 方 法 计 税 的, 应 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 为 销 售 额 计 算 应 纳 税 额 纳 税 人 应 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 扣 除 支 付 的 分 包 款 后 的 余 额 预 缴 税 款 适 用 简 易 计 税 方 法 的, 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 扣 除 支 付 的 分 包 款 后 的 余 额 为 销 售 额, 并 按 此 计 税 方 法 在 建 筑 服 务 发 生 地 预 缴 税 款 一 般 纳 税 人 销 售 其 2016 年 4 月 30 日 前 取 得 的 不 动 产 ( 不 含 自 建 ), 适 用 一 般 计 税 方 法 计 税 的, 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 减 去 该 项 不 动 产 购 置 原 价 或 者 取 得 不 动 产 时 的 作 价 后 的 余 额 预 缴 增 值 税 适 用 简 易 计 税 方 法 计 税 的, 以 全 部 收 入 减 去 该 项 不 动 产 购 置 原 价 或 者 取 得 不 动 产 时 的 作 价 后 的 余 额 预 缴 税 款, 向 机 构 所 在 地 的 主 管 国 税 机 关 进 行 纳 税 申 报 12/22

13 9. 转 让 不 动 产 一 般 纳 税 人 销 售 其 2016 年 5 月 1 日 后 取 得 ( 不 含 自 建 ) 的 不 动 产, 应 适 用 一 般 计 税 方 法, 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 减 去 该 项 不 动 产 购 置 原 价 或 者 取 得 不 动 产 时 的 作 价 后 的 余 额 按 照 5% 的 预 征 率 预 缴 税 款, 向 机 构 所 在 地 的 主 管 国 税 机 关 进 行 纳 税 申 报 小 规 模 纳 税 人 销 售 其 取 得 ( 不 含 自 建 ) 的 不 动 产, 应 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 减 去 该 项 不 动 产 购 置 原 价 或 者 取 得 不 动 产 时 的 作 价 后 的 余 额 为 销 售 额, 按 照 5% 的 征 收 率 计 算 应 纳 税 额 纳 税 人 应 按 照 上 述 计 税 方 法 向 不 动 产 所 在 地 的 主 管 地 税 机 关 预 缴 税 款, 向 机 构 所 在 地 主 管 国 税 机 关 进 行 纳 税 申 报 其 他 个 人 销 售 其 取 得 ( 不 含 自 建 ) 的 不 动 产 ( 不 含 其 购 买 的 住 房 ), 应 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 减 去 该 项 不 动 产 购 置 原 价 或 者 取 得 不 动 产 时 的 作 价 后 的 余 额 为 销 售 额, 按 照 5% 的 征 收 率 缴 纳 增 值 税 北 京 市 上 海 市 广 州 市 和 深 圳 市, 个 体 工 商 户 和 个 人 将 购 买 2 年 以 上 ( 含 2 年 ) 的 非 普 通 住 房 对 外 销 售 的, 以 销 售 收 入 减 去 购 买 住 房 价 款 后 的 差 额 按 照 5% 的 征 收 率 缴 纳 增 值 税 10. 航 空 运 输 业 11. 一 般 纳 税 人 提 供 客 运 场 站 服 务 12. 中 国 证 券 登 记 结 算 公 司 13. 旅 游 服 务 14. 劳 务 派 遣 服 务 15. 安 全 保 护 服 务 16. 物 业 管 理 服 务 中 收 取 自 来 水 水 费 航 空 运 输 企 业 的 销 售 额, 应 扣 除 代 收 的 机 场 建 设 费 和 代 售 其 他 航 空 运 输 企 业 客 票 而 代 收 转 付 的 价 款 以 其 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用, 扣 除 支 付 给 承 运 方 运 费 后 的 余 额 为 销 售 额 销 售 额 不 包 括 以 下 资 金 项 目 : 按 规 定 提 取 的 证 券 结 算 风 险 基 金 ; 代 收 代 付 的 证 券 公 司 资 金 交 收 违 约 垫 付 资 金 利 息 ; 结 算 过 程 中 代 收 代 付 的 资 金 交 收 违 约 罚 息 可 以 选 择 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用, 扣 除 向 旅 游 服 务 购 买 方 收 取 并 支 付 给 其 他 单 位 或 者 个 人 的 住 宿 费 餐 饮 费 交 通 费 签 证 费 门 票 费 和 支 付 给 其 他 接 同 旅 游 企 业 的 旅 游 费 用 后 的 余 额 为 销 售 额 向 旅 游 服 务 购 买 方 收 取 并 支 付 的 上 述 费 用, 不 得 开 具 增 值 税 专 用 发 票, 可 以 开 具 普 通 发 票 可 以 选 择 差 额 纳 税, 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用, 扣 除 代 用 工 单 位 支 付 给 劳 务 派 遣 员 工 的 工 资 福 利 和 为 其 办 理 社 会 保 险 及 住 房 公 积 金 后 的 余 额 为 销 售 额 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用, 扣 除 代 用 工 单 位 支 付 给 外 派 员 工 的 工 资 福 利 和 为 其 办 理 社 会 保 险 及 住 房 公 积 金 后 的 余 额 为 销 售 额 向 服 务 接 收 方 收 取 的 自 来 水 水 费, 以 扣 除 其 对 外 支 付 的 自 来 水 水 费 后 的 余 额 为 销 售 额, 按 照 简 易 计 税 办 法 依 3% 的 征 收 率 计 算 缴 纳 增 值 税 二 差 额 征 税 开 票 分 析 ( 一 ) 政 策 规 定 根 据 国 家 税 务 总 局 关 于 全 面 推 开 营 业 税 改 征 增 值 税 试 点 有 关 税 收 征 收 管 理 事 项 的 公 告 ( 国 家 税 务 总 局 2016 年 23 号 公 告 ) 第 四 条 规 定, 按 照 现 行 政 策 规 定 适 用 差 额 征 税 办 法 缴 纳 增 值 税, 且 不 得 全 额 开 具 增 值 税 发 票 的 ( 财 政 部 税 务 总 局 另 有 规 定 的 除 外 ), 纳 税 人 自 行 开 具 或 者 税 务 机 关 代 开 增 值 税 发 票 时, 通 过 新 系 统 中 差 额 征 税 开 票 功 能, 录 入 含 税 销 售 额 ( 或 含 税 评 估 额 ) 和 扣 除 额, 系 统 自 动 计 算 税 额 和 不 含 税 金 额, 备 注 栏 自 动 打 印 差 额 征 税 字 样, 发 票 开 具 不 应 与 其 他 应 税 行 为 混 开 ( 二 ) 开 票 分 析 1. 开 票 情 况 由 以 上 政 策 规 定 可 知, 差 额 征 税 可 分 为 两 种 开 票 方 式, 分 别 为 差 额 征 税 全 额 开 票 差 额 征 税 差 额 开 票 纳 税 人 ( 自 开 ) 或 税 务 机 关 ( 代 开 ) 对 于 适 用 差 额 征 税 且 不 得 全 额 开 具 增 值 税 ( 专 用 ) 发 票 的 项 目, 可 分 别 按 以 下 三 种 方 式 开 具 发 票 : 开 票 13/22

14 开 票 方 式 具 体 内 容 开 票 功 能 税 率 计 税 基 础 涉 及 服 务 通 过 增 值 税 发 票 管 理 新 系 统 中 差 额 征 税 差 额 征 税 开 *** 税 额 =( 含 税 销 售 额 - 转 让 不 动 产 方 式 一 开 票 功 能 开 具 增 值 税 发 票 票 功 能 扣 除 额 )/(1+ 税 率 或 征 收 率 ) 税 率 ( 征 收 率 ) 通 过 增 值 税 发 票 管 理 新 系 统 中 正 常 开 票 正 常 开 票 功 对 应 的 税 率 税 额 =( 含 税 销 售 额 - 经 纪 代 理 服 务 旅 游 功 能, 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 扣 除 能 或 征 收 率 扣 除 额 )/(1+ 税 率 ) 服 务 劳 务 派 遣 融 方 式 二 相 应 成 本 费 用 后 的 余 额 部 分 开 具 增 值 税 专 税 率 资 租 赁 和 融 资 性 售 后 用 发 票, 就 差 额 扣 除 部 分 开 具 增 值 税 普 通 回 租 业 务 等 服 务 可 选 发 票 择 该 开 票 方 式 通 过 增 值 税 发 票 管 理 新 系 统 中 正 常 开 票 正 常 开 票 功 对 应 的 税 率 税 额 = 含 税 销 几 乎 涉 及 所 有 差 额 征 方 式 三 功 能, 以 取 得 的 全 部 价 款 和 价 外 费 用 全 额 开 具 增 值 税 发 票 能 或 征 收 率 售 额 /(1+ 税 率 或 征 收 率 ) 税 率 ( 或 征 税 服 务 收 率 ) 注 意 : 部 分 地 区 国 税 部 门 对 可 使 用 差 额 开 票 功 能 的 项 目 另 有 规 定, 则 需 按 当 地 的 规 定 执 行 2. 案 例 分 析 例 1: 某 纳 税 人 销 售 商 品 房 适 用 差 额 征 税 含 税 销 售 额 100 万 元, 扣 除 额 80 万 元, 征 收 率 5% 发 票 开 具 方 法 如 下 : 第 一 步, 进 入 开 票 页 面, 点 击 页 面 上 方 差 额 按 钮 ; 第 二 步, 录 入 扣 除 额 80 万 元 ; 第 三 步, 发 票 金 额 栏 录 入 含 税 销 售 额 100 万 元, 系 统 自 动 计 算 金 额 ( 不 含 税 ) 和 税 额, 填 写 在 相 应 栏 次 计 算 过 程 如 下 : 现 增 值 税 =( ) 5%/(1+5%)= 元 金 额 ( 不 含 税 )= = 元 应 注 意 的 是 : 部 分 地 区 国 税 部 门 对 可 使 用 差 额 开 票 功 能 的 项 目 另 有 规 定, 则 需 按 当 地 的 规 定 执 行 例 2:A 公 司 为 劳 务 派 遣 公 司,5 月 份 向 B 公 司 派 遣 劳 务 人 员 提 供 劳 务 服 务, 收 取 服 务 费 元, 其 中 支 付 给 劳 务 派 遣 员 工 的 工 资 福 利 和 为 其 办 理 社 会 保 险 及 住 房 公 积 金 为 6300 元 发 票 开 具 方 法 如 下 : 第 一 步, 选 择 新 系 统 中 正 常 开 票 功 能 第 二 步, 金 额 录 入 含 税 销 售 额 4200 元 及 税 率 5% 第 三 步, 系 统 自 动 计 算 税 额 和 金 额 ( 不 含 税 ), 开 具 增 值 税 专 用 发 票 ; 按 同 样 的 方 法 开 具 增 值 税 普 通 发 票 14/22

15 计 算 过 程 如 下 : 销 售 额 = =4200 元 差 额 纳 税 申 报 税 额 =( ) (1+5%) 0.5%=200 元 例 3: A 建 筑 公 司 为 一 般 纳 税 人, 采 用 简 易 计 税 方 式 收 取 B 公 司 工 程 款 100 万 元, 支 付 C 公 司 分 包 款 80 万 元, 开 具 增 值 税 专 用 发 票 发 票 开 具 方 法 如 下 : 第 一 步, 选 择 新 系 统 中 正 常 开 票 功 能 第 二 步, 金 额 录 入 含 税 销 售 额 100 万 元 及 税 率 3% 第 三 步, 系 统 自 动 计 算 税 额 和 金 额 ( 不 含 税 ) 计 算 过 程 如 下 : 差 额 纳 税 申 报 税 额 =( ) (1+3%) 3%= 元 ; 票 面 税 额 = (1+3%) 3%= 元 票 面 金 额 ( 不 含 税 )= = 元 三 差 额 征 税 开 票 指 引 ( 一 ) 各 地 规 定 由 于 目 前 全 面 营 改 增 尚 属 于 初 步 推 行 阶 段, 在 增 值 税 差 额 征 税 及 其 后 续 开 票 等 问 题 上 缺 少 实 际 经 验, 各 地 对 于 差 额 征 税 的 具 体 规 15/22

16 定 较 少, 大 多 尚 未 完 善, 且 存 在 差 异 特 别 是 对 于 差 额 征 税 差 额 开 票, 部 分 国 税 另 有 规 定 针 对 这 一 问 题,, 以 下 对 于 各 地 差 额 征 税 开 票 规 定 进 行 了 简 单 的 梳 理 汇 总 1. 深 圳 国 税 差 额 征 税 开 票 规 定 ( 深 圳 国 税 ) 服 开 开 务 类 纳 税 人 类 型 票 功 发 票 开 具 票 方 型 能 式 按 照 卖 1. 金 融 商 品 转 一 般 纳 税 人 正 常 开 票 功 能 出 价 依 6% 的 税 率 全 额 开 具 增 值 税 普 通 发 票... 让 <<< 部 分 全 文 如 上 阅 读 全 文 案 例 解 析 专 栏 - 丽 言 并 购 借 壳 上 市 的 紧 箍 咒 来 了? 解 读 上 市 公 司 重 大 资 产 重 组 管 理 办 法 2016 年 征 求 意 见 稿 李 艳 丽 中 伦 律 师 事 务 所 摘 要 : 本 文 主 要 从 借 壳 上 市 的 定 义 界 定 标 准 和 相 关 法 规 对 借 壳 上 市 要 求 的 变 化 等 角 度 对 借 壳 上 市 这 种 上 市 公 司 并 购 重 组 的 方 式 进 行 分 析, 特 别 对 上 市 公 司 重 大 资 产 重 组 管 理 办 法 (2016 年 征 求 意 见 稿 )( 以 下 简 称 2016 年 征 求 意 见 稿 ) 中 的 条 文 进 行 解 读, 以 期 能 使 读 者 对 借 壳 上 市 发 展 过 程 和 最 新 趋 势 有 进 一 步 的 了 解 自 1993 年 国 内 A 股 资 本 市 场 首 次 出 现 上 市 公 司 并 购 重 组 的 案 例 起, 到 2015 年 已 有 1800 多 个 上 市 公 司 并 购 重 组 项 目, 涉 及 金 额 高 达 1 万 亿 美 金 [1] 按 照 市 场 上 主 流 的 认 识, 上 市 公 司 的 并 购 重 组 从 交 易 类 型 分 主 要 包 括 产 业 并 购 借 壳 上 市 和 整 体 上 市 三 种 类 型 本 文 主 要 从 借 壳 上 市 的 定 义 界 定 标 准 和 相 关 法 规 对 借 壳 上 市 要 求 的 变 化 等 角 度 对 借 壳 上 市 这 种 上 市 公 司 并 购 重 组 的 方 式 进 行 分 析, 特 别 对 上 市 公 司 重 大 资 产 重 组 管 理 办 法 (2016 年 征 求 意 见 稿 )( 以 下 简 称 2016 年 征 求 意 见 稿 ) 中 的 条 文 进 行 解 读, 以 期 能 使 读 者 对 借 壳 上 市 发 展 过 程 和 最 新 趋 势 有 进 一 步 的 了 解 借 壳 上 市 一 般 是 指 由 借 壳 方 的 股 东 先 收 购 壳 公 司 控 股 权, 然 后 通 过 资 产 出 售 资 产 置 换 等 方 式 将 壳 公 司 剥 离 成 净 壳, 同 时 将 借 壳 方 的 资 产 通 过 发 行 股 份 购 买 资 产 资 产 置 换 吸 收 合 并 等 方 式 注 入 壳 公 司, 实 现 借 壳 上 市 借 壳 上 市 与 产 业 并 购 的 区 别 在 于, 借 壳 上 市 的 并 购 方 是 第 三 方, 而 产 业 并 购 的 并 购 方 往 往 是 上 市 公 司 的 主 动 行 为 ; 借 壳 上 市 后 上 市 公 司 的 控 股 股 东 变 更 为 借 壳 方 的 股 东, 而 产 业 并 购 一 般 不 会 发 生 上 市 公 司 控 股 股 东 变 更 的 情 形 16/22

17 借 壳 上 市 与 整 体 上 市 的 相 同 点 在 于, 都 是 对 上 市 公 司 的 壳 资 源 进 行 重 新 配 置, 通 过 把 资 产 装 入 上 市 公 司 实 现 间 接 上 市 不 同 点 在 于 借 壳 上 市 中, 第 三 方 获 得 对 上 市 公 司 的 控 制 权 ; 而 整 体 上 市 中, 借 壳 方 往 往 是 上 市 公 司 的 控 股 股 东, 企 业 本 身 已 拥 有 对 上 市 公 司 的 控 制 权 由 于 国 内 证 券 发 行 采 取 核 准 制, 严 格 的 审 核 条 件 致 使 很 多 企 业 不 能 完 全 满 足 上 市 条 件, 再 加 上 上 市 审 核 进 度 也 会 根 据 经 济 情 况 和 政 策 导 向 不 时 暂 停 或 放 缓, 以 及 有 些 行 业 如 房 地 产 等 的 特 殊 属 性, 导 致 很 多 希 望 尽 快 进 入 国 内 资 本 市 场 的 企 业 只 能 采 用 借 壳 上 市 或 不 适 用 借 壳 上 市 的 规 定 但 实 际 取 得 上 市 公 司 壳 资 源 的 方 式 完 成 如 何 认 定 构 成 借 壳 上 市, 在 2011 年 修 订 并 实 施 的 上 市 公 司 重 大 资 产 重 组 管 理 办 法 [2] 第 十 二 条 进 行 了 首 次 明 确, 自 控 制 权 发 生 变 更 之 日 起, 上 市 公 司 向 收 购 人 购 买 的 资 产 总 额, 占 上 市 公 司 控 制 权 发 生 变 更 的 前 一 个 会 计 年 度 经 审 计 的 合 并 财 务 会 计 报 告 期 末 资 产 总 额 的 比 例 达 到 100% 以 上 的, 除 符 合 本 办 法 第 十 条 第 四 十 二 条 规 定 的 要 求 外, 上 市 公 司 购 买 的 资 产 对 应 的 经 营 实 体 持 续 经 营 时 间 应 当 在 3 年 以 上, 最 近 两 个 会 计 年 度 净 利 润 均 为 正 数 且 累 计 超 过 人 民 币 2000 万 元 上 市 公 司 购 买 的 资 产 属 于 金 融 创 业 投 资 等 特 定 行 业 的, 由 中 国 证 监 会 另 行 规 定 概 言 之, 三 个 标 准 如 果 同 时 满 足, 就 构 成 借 壳 上 市, 包 括 控 制 权 变 更, 上 市 公 司 向 收 购 人 购 买 资 产 总 额 占 比 超 过 100%, 以 及 置 入 资 产 的 财 务 和 企 业 性 质 要 求 随 后,2014 年 修 订 并 实 施 的 上 市 公 司 重 大 资 产 重 组 管 理 办 法 ( 以 下 简 称 2014 年 重 组 办 法 ) 进 一 步 完 善 了 借 壳 上 市 的 标 准 包 括 (1) 借 壳 方 的 主 体 由 收 购 人 明 确 为 收 购 人 及 关 联 人 ;(2) 原 2011 年 版 本 对 置 入 资 产 的 财 务 和 企 业 性 质 要 求 修 改 为 应 符 合 首 次 公 开 发 行 股 票 并 上 市 管 理 办 法 ( 证 监 会 令 第 32 号 ) 规 定 的 发 行 条 件 ;(3 ) 明 确 禁 止 创 业 板 上 市 公 司 借 壳 有 些 借 壳 方 为 了 避 免 触 发 上 述 借 壳 上 市 的 标 准 和 要 求, 往 往 从 不 同 时 满 足 上 述 两 个 标 准 -- 控 制 权 变 更 和 向 收 购 人 及 其 关 联 人 购 买 资 产 总 额 占 比 超 过 100% 的 角 度 做 文 章 相 比 于 资 产 总 额 的 数 值 标 准, 控 制 权 不 发 生 变 更 往 往 更 容 易 调 控 例 如, 原 上 市 公 司 的 实 际 控 制 人 通 过 各 种 配 套 融 资 的 方 式, 把 稀 释 的 股 权 再 买 回 去 ; 或 者 上 市 公 司 实 际 控 制 人 通 过 亲 属 朋 友 或 其 他 方 通 过 形 成 一 致 行 动 人 关 系, 使 得 控 制 权 不 发 生 变 更 ; 或 者 借 壳 方 的 股 东 在 借 壳 前 先 将 其 持 有 拟 借 壳 资 产 的 股 权 分 散, 防 止 在 借 壳 后 导 致 实 际 控 制 人 发 生 变 更... <<< 部 分 全 文 如 上 阅 读 全 文 案 例 解 析 专 栏 - 玲 析 知 产 充 分 运 用 酌 定 赔 偿 方 法 实 现 知 识 产 权 充 分 赔 偿 张 玲 玲 北 京 知 识 产 权 法 院 摘 要 : 酌 定 赔 偿 不 是 法 定 赔 偿 酌 定 赔 偿 是 在 原 告 损 失 被 告 获 利 无 法 精 确 计 算 的 情 况 下, 在 一 定 证 据 基 础 上, 运 用 相 应 的 计 算 方 法, 考 虑 被 侵 害 的 知 识 产 权 的 相 应 市 场 价 值 后 估 算 赔 偿 数 额 的 一 种 赔 偿 方 式, 其 不 受 法 定 赔 偿 最 高 额 的 限 制, 能 够 较 好 的 实 现 知 识 产 权 充 分 赔 偿 知 识 产 权 损 害 赔 偿 数 额 低, 侵 权 救 济 不 足, 赢 了 官 司 丢 了 市 场 的 局 面, 使 得 知 识 产 权 损 害 赔 偿 数 额 如 何 确 定, 成 为 一 直 以 来 实 务 届 和 理 论 界 非 常 关 注 的 问 题 如 何 破 解, 学 者 从 不 同 的 角 度 提 出 解 决 的 路 径 本 文 仅 从 司 法 实 践 出 发, 结 合 案 例, 提 出 运 用 酌 定 赔 偿 的 方 法 来 实 现 知 识 产 权 的 充 分 赔 偿, 从 而 实 现 对 侵 害 知 识 产 权 的 权 利 救 济 一 知 识 产 权 损 害 赔 偿 数 额 确 定 的 法 律 依 据 17/22

18 我 国 现 行 知 识 产 权 部 门 法 均 对 赔 偿 数 额 的 确 定 给 予 了 明 确 的 规 定, 同 时, 司 法 解 释 进 行 了 具 体 的 细 化, 以 便 于 在 各 案 中 能 够 具 体 操 作 专 利 法 商 标 法 和 著 作 权 法 对 于 赔 偿 数 额 的 确 定 虽 有 细 微 差 异, 但 思 路 基 本 一 致, 本 文 以 商 标 法 为 例 进 行 探 讨 2013 年 商 标 法 第 六 十 三 条 规 定, 侵 犯 商 标 专 用 权 的 赔 偿 数 额, 按 照 权 利 人 因 被 侵 权 所 受 到 的 实 际 损 失 确 定 ; 实 际 损 失 难 以 确 定 的, 可 以 按 照 侵 权 人 因 侵 权 所 获 得 的 利 益 确 定 ; 权 利 人 的 损 失 或 者 侵 权 人 获 得 的 利 益 难 以 确 定 的, 参 照 该 商 标 许 可 使 用 费 的 倍 数 合 理 确 定 权 利 人 因 被 侵 权 所 受 到 的 实 际 损 失 侵 权 人 因 侵 权 所 获 得 的 利 益 注 册 商 标 许 可 使 用 费 难 以 确 定 的, 由 人 民 法 院 根 据 侵 权 行 为 的 情 节 判 决 给 予 三 百 万 元 以 下 的 赔 偿 由 此 可 见, 商 标 法 对 于 赔 偿 是 有 顺 位 要 求 的, 即 首 先 按 照 实 际 损 失 确 定, 在 实 际 损 失 难 以 确 定 时, 可 以 按 照 侵 权 获 得 的 利 益 确 定 ; 在 前 两 者 难 以 确 定 时 可 参 照 商 标 许 可 使 用 费 的 倍 数 ; 在 前 三 者 均 难 以 确 定 的, 可 根 据 侵 权 行 为 的 情 节 判 决 给 予 三 百 万 元 以 下 赔 偿, 即 法 定 赔 偿 现 行 商 标 法 司 法 解 释 是 2002 年 起 实 施, 其 针 对 的 虽 然 是 2001 年 的 商 标 法, 但 鉴 于 该 司 法 解 释 仍 为 有 效 司 法 解 释, 在 目 前 的 司 法 实 践 中 依 然 可 以 作 为 法 律 适 用 的 依 据 商 标 法 司 法 解 释 对 于 实 际 损 失 的 计 算 规 定 为 因 侵 权 所 造 成 商 品 销 售 量 减 少 量 或 侵 权 商 品 销 售 量 乘 以 该 注 册 商 标 商 品 的 单 位 利 润 ; 侵 权 所 获 得 的 利 益 可 以 根 据 侵 权 商 品 销 售 量 与 该 商 品 单 位 利 润 乘 积 计 算, 该 商 品 单 位 利 润 无 法 查 明 的, 按 照 注 册 商 标 商 品 的 单 位 利 润 计 算 法 定 赔 偿 考 虑 的 因 素 为 侵 权 行 为 的 性 质 期 间 后 果 商 标 的 声 誉, 商 标 使 用 许 可 费 的 数 额, 商 标 使 用 许 可 的 种 类 时 间 范 围 及 制 止 侵 权 行 为 的 合 理 开 支 等 因 素 综 合 确 定 二 司 法 实 践 中 知 识 产 权 损 害 赔 偿 计 算 的 难 点 和 存 在 的 问 题 从 上 述 法 律 及 司 法 解 释 的 规 定 可 知, 计 算 知 识 产 权 损 害 赔 偿 数 额 的 关 键 在 于, 确 定 商 品 销 售 数 量 和 商 品 单 位 利 润 以 及 许 可 使 用 费 如 果 这 三 个 数 值 能 够 确 定, 基 本 可 以 计 算 出 赔 偿 数 额 但 是, 这 三 个 数 值 的 举 证 及 查 明 成 为 损 害 赔 偿 计 算 中 的 难 点 ( 一 ) 关 于 商 品 销 售 数 量 的 举 证 及 查 明 从 司 法 实 践 来 看, 在 案 件 中 当 事 人 几 乎 是 无 法 完 成 举 证 证 明 因 侵 权 所 造 成 商 品 销 售 量 减 少 量, 这 不 仅 是 因 为 要 证 明 因 侵 权 所 造 成 的 销 售 量 的 减 少 量 需 要 确 定 侵 权 之 前 的 销 售 量 和 侵 权 行 为 发 生 后 的 销 售 量 两 个 端 值, 还 需 要 确 定 减 少 量 与 侵 权 行 为 之 间 的 因 果 关 系 及 比 例 系 数 同 时, 权 利 人 通 过 各 种 经 营 举 措 及 商 品 自 身 的 优 势, 其 销 售 数 量 未 必 会 因 为 侵 权 行 为 的 发 生 而 减 少, 有 时 还 会 出 现 每 年 递 增 的 局 面 此 外, 在 计 算 实 际 损 失 时, 即 便 可 以 通 过 侵 权 商 品 销 售 量 乘 以 注 册 商 标 商 品 的 单 位 利 润, 但 侵 权 商 品 的 销 售 数 量 亦 同 样 存 在 原 告 举 证 难 的 问 题 司 法 实 践 中, 原 告 一 般 会 就 被 告 侵 权 商 品 的 销 售 数 量 请 求 法 院 调 查 取 证 如 果 涉 及 到 通 过 电 商 平 台 销 售 商 品 的, 调 查 取 证 主 要 面 临 两 个 难 点, 一 个 是 电 商 平 台 保 存 销 售 数 据 的 时 长 不 一 定 能 够 覆 盖 侵 权 时 长, 有 的 电 商 平 台 仅 保 存 近 三 个 月 的 销 售 数 据 ; 另 一 个 难 点 是 电 商 平 台 销 售 的 商 品 仅 有 商 品 名 称, 没 有 具 体 型 号, 不 能 确 定 具 体 侵 权 商 品 例 如, 在 3M 公 司 专 利 侵 权 案 件 [1] 中, 法 院 依 权 利 人 申 请 向 京 东 商 城 天 猫 商 城 均 发 出 了 协 助 司 法 调 查 函, 但 前 者 回 馈 是 没 有 保 存 数 据, 后 者 是 提 供 了 被 告 销 售 的 全 部 口 罩 商 品 的 数 据, 但 无 法 确 定 具 体 型 号, 导 致 该 份 销 售 数 据 无 法 成 为 计 算 赔 偿 数 额 的 依 据 如 果 涉 及 到 传 统 销 售 渠 道 销 售 侵 权 商 品, 原 告 的 举 证 能 力 就 更 弱 从 法 律 上 讲, 商 标 法 规 定 在 权 利 人 已 经 尽 力 举 证, 而 与 侵 权 行 为 相 关 的 账 簿 资 料 主 要 由 侵 权 人 掌 握 的 情 况 下, 可 以 责 令 侵 权 人 提 供 与 侵 权 行 为 相 关 的 账 簿 资 料 ; 侵 权 人 不 提 供 或 者 提 供 虚 假 的 账 簿 资 料 的, 人 民 法 院 可 以 参 考 权 利 人 的 主 张 和 提 供 的 证 据 判 定 赔 偿 数 额 目 前, 有 些 法 院 已 经 开 始 在 案 件 中 通 过 裁 定 的 形 式 责 令 一 方 当 事 人 提 供 其 掌 握 的 对 己 不 利 的 证 据, 但 关 于 这 种 裁 定 的 法 律 后 果 如 何 执 行 等 还 需 要 在 实 践 中 进 一 步 探 索 此 外, 关 于 销 售 数 量 的 证 明, 权 利 人 还 可 以 通 过 对 公 开 数 据 依 据 一 定 的 逻 辑 关 系 进 行 科 学 的 计 算 得 出 例 如, 在 港 中 旅 商 标 侵 权 及 不 正 当 竞 争 案 [2] 中, 判 决 认 为 张 家 界 市 永 定 区 地 方 税 务 局 核 定 的 被 告 公 司 年 度 开 具 发 票 实 际 缴 销 金 额 分 别 为 元 元, 该 统 计 数 据 基 本 能 反 映 该 公 司 的 旅 游 营 业 收 入, 即 通 过 交 税 金 额 来 推 算 营 业 收 入... <<< 部 分 全 文 如 上 阅 读 全 文 18/22

19 案 例 解 析 反 垄 断 重 庆 新 日 日 顺 家 电 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 等 三 公 司 价 格 垄 断 案 评 论 谢 冠 斌 金 毅 北 京 市 立 方 律 师 事 务 所 2016 年 8 月 8 日, 上 海 市 物 价 局 对 重 庆 新 日 日 顺 家 电 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 重 庆 海 尔 家 电 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 重 庆 海 尔 电 器 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 等 三 家 公 司 达 成 并 实 施 价 格 垄 断 协 议 案 做 出 行 政 处 罚, 认 定 上 述 三 家 公 司 与 上 海 地 区 经 销 商 达 成 并 实 施 限 定 向 第 三 人 转 售 商 品 最 低 价 格 垄 断 协 议, 分 别 处 以 上 一 年 度 相 关 销 售 额 百 分 之 三 的 罚 款, 合 计 万 元 上 海 发 改 委 2016 年 8 月 12 日 在 其 官 方 网 站 公 开 了 本 案 的 处 罚 决 定 书 [1] 本 案 是 一 起 限 制 转 售 价 格 案, 国 家 发 改 委 及 地 方 各 级 价 格 和 反 垄 断 执 法 机 关 此 前 已 经 成 功 地 处 理 过 多 起 类 似 的 纵 向 垄 断 协 议 案 件 此 次 调 查 有 以 下 两 个 方 面 值 得 关 注 : 一 经 营 者 单 方 做 出 的 价 格 调 控 文 件 构 成 垄 断 协 议, 业 务 经 理 与 经 销 商 的 日 常 沟 通 被 采 纳 为 认 定 案 件 事 实 的 证 据 构 成 本 案 中 纵 向 垄 断 协 议 的 达 成 和 实 施 包 括 至 少 两 类 文 件, 一 类 是 涉 案 经 营 者 与 经 销 商 签 订 的 协 议, 例 如 海 尔 产 品 经 销 总 合 同 奖 励 协 议 保 证 金 协 议 书 等, 另 一 类 是 涉 案 经 营 者 单 方 做 出 的 价 格 调 控 文 件, 例 如 要 求 经 销 商 执 行 统 一 指 导 价 销 售 的 各 类 销 售 政 策 和 通 知 要 求 经 销 商 不 得 窜 货 乱 价 的 各 类 管 理 公 函 沟 通 函 通 知 函 等, 甚 至 包 括 涉 案 经 营 者 的 产 品 经 理 和 客 户 经 理 在 微 信 群 中 对 经 销 商 提 出 的 按 照 限 价 表 调 整 价 格 的 要 求 根 据 反 垄 断 法 第 十 三 条 第 二 款, 垄 断 协 议, 是 指 排 除 限 制 竞 争 的 协 议 决 定 或 者 其 他 协 同 行 为 其 中 的 决 定 或 其 他 协 同 行 为 均 有 可 能 以 单 方 文 件, 甚 至 口 头 通 知 的 形 式 出 现 本 案 中 将 涉 案 经 营 者 单 方 发 布 的 价 格 调 控 文 件 认 定 为 纵 向 垄 断 协 议 的 构 成 部 分, 与 反 垄 断 法 的 规 定 是 一 致 的 现 实 中, 采 用 通 知 公 函 口 头 告 知 等 形 式 对 经 销 商 的 价 格 窜 货 行 为 进 行 约 束, 是 上 游 厂 商 比 较 常 用 的 方 式, 并 非 只 有 双 方 签 订 的 协 议, 也 并 非 只 有 书 面 文 件 才 会 构 成 处 罚 依 据 本 案 中, 执 法 机 关 还 将 微 信 群 发 的 限 价 通 知 采 纳 为 证 据, 这 也 对 经 营 者 提 出 了 更 高 的 合 规 要 求, 不 仅 要 在 合 同 层 面 合 规, 对 于 直 接 与 经 销 商 接 触 的 产 品 经 理 客 户 经 理 的 日 常 行 为, 也 应 纳 入 合 规 视 野 二 经 营 者 受 到 反 垄 断 调 查, 其 母 公 司 及 集 团 公 司 均 可 能 存 在 潜 在 的 反 垄 断 合 规 风 险 企 业 应 关 注 关 于 认 定 经 营 者 垄 断 行 为 违 法 所 得 和 确 定 罚 款 的 指 南 中 关 于 经 营 者 范 围 的 规 定 笔 者 注 意 到, 本 案 受 到 查 处 的 三 家 企 业, 分 别 是 海 尔 旗 下 三 家 销 售 公 司 的 上 海 分 公 司 本 次 并 未 处 罚 其 母 公 司 或 集 团 公 司, 但 这 并 不 代 表 其 母 公 司 或 集 团 公 司 不 存 在 反 垄 断 合 规 风 险 仔 细 阅 读 处 罚 决 定 书, 不 难 发 现 其 中 有 这 样 的 认 定, 当 事 人 由 海 尔 出 资, 在 上 海 地 区 分 渠 道 及 产 品 线 以 各 自 名 义 与 下 游 经 销 商 零 售 商 签 订 经 销 合 同, 这 里 有 两 个 重 要 事 实 值 得 注 意 : 第 一, 由 海 尔 出 资, 有 两 种 可 能, 一 种 可 能 是 海 尔 集 团 持 有 涉 案 经 营 者 一 定 比 例 的 股 权, 但 未 达 到 具 有 控 制 权 的 标 准 ; 另 一 种 可 能 是 海 尔 集 团 对 涉 案 经 营 者 具 有 控 制 权... <<< 部 分 全 文 如 上 阅 读 全 文 案 例 解 析 反 垄 断 解 读 国 内 家 电 行 业 价 格 垄 断 第 一 案 海 尔 子 公 司 价 格 垄 断 协 议 案 19/22

20 马 辰 仕 达 崔 君 凤 汉 坤 律 师 事 务 所 2016 年 8 月 12 日, 国 家 发 展 和 改 革 委 员 会 ( 以 下 简 称 发 改 委 ) 在 其 网 站 公 布 了 一 则 新 闻 该 新 闻 称, 上 海 市 物 价 局 对 重 庆 新 日 日 顺 家 电 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 重 庆 海 尔 家 电 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 重 庆 海 尔 电 器 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 等 三 家 公 司 达 成 并 实 施 价 格 垄 断 协 议 案 依 法 作 出 行 政 处 罚, 合 计 罚 款 1, 万 元 本 案 为 发 改 委 反 垄 断 执 法 部 门 对 家 电 行 业 处 罚 的 第 一 案 本 文 将 重 点 分 析 本 案 背 后 隐 含 的 反 垄 断 法 律 问 题, 并 探 索 未 来 反 垄 断 执 法 部 门 对 家 电 行 业 的 执 法 趋 势 一. 案 情 简 介 2015 年, 上 海 市 物 价 局 经 举 报 就 重 庆 新 日 日 顺 家 电 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 重 庆 海 尔 家 电 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 重 庆 海 尔 电 器 销 售 有 限 公 司 上 海 分 公 司 等 三 家 公 司 对 经 销 商 进 行 严 格 的 价 格 控 制 实 施 价 格 垄 断 行 为 展 开 调 查 调 查 发 现,2012 年 以 来, 上 述 三 家 公 司 通 过 发 布 销 售 政 策 向 经 销 商 发 送 市 场 秩 序 管 理 公 函 与 经 销 商 签 订 含 有 限 价 要 求 的 经 销 协 议 等 手 段, 要 求 下 游 经 销 商 和 零 售 商 执 行 统 一 指 导 价 统 一 零 售 价, 通 过 发 布 零 售 限 卖 价 指 导 书 ( 价 值 链 表 ) 口 头 和 微 信 通 知 等 方 式, 规 定 冰 箱 空 调 吸 油 烟 机 等 产 品 的 供 价 零 售 限 卖 价 最 低 成 交 价, 并 对 乱 价 窜 货 的 经 销 商 给 予 罚 款 暂 停 供 货 停 止 合 作 等 处 罚 上 海 市 物 价 局 认 为, 三 家 公 司 与 其 上 海 地 区 经 销 商 属 于 独 立 市 场 主 体, 两 者 存 在 纵 向 交 易 关 系, 三 家 公 司 的 行 为 构 成 了 中 华 人 民 共 和 国 反 垄 断 法 ( 以 下 简 称 反 垄 断 法 ) 第 十 四 条 第 ( 二 ) 项 和 反 价 格 垄 断 规 定 第 八 条 第 ( 二 ) 项 规 定 的 限 定 向 第 三 人 转 售 商 品 最 低 价 格 的 垄 断 协 议, 排 除 限 制 了 市 场 价 格 竞 争, 扰 乱 了 正 常 的 市 场 竞 争 秩 序, 损 害 了 其 他 经 营 者 和 消 费 者 的 合 法 权 益, 决 定 分 别 对 三 家 公 司 处 以 上 一 年 度 营 业 额 3% 的 罚 款, 共 计 人 民 币 1, 万 元 二. 案 件 反 映 的 法 律 问 题 根 据 上 海 市 物 价 局 公 布 的 处 罚 决 定 书, 本 案 中 三 家 公 司 制 定 各 项 规 定 和 措 施 的 核 心 目 的 是 禁 止 乱 价 禁 止 窜 货, 主 要 涉 及 纵 向 垄 断 协 议 中 的 限 定 最 低 转 售 价 格 和 纵 向 地 域 限 制 1. 禁 止 乱 价 和 禁 止 窜 货 的 含 义 纵 向 协 议 是 指 市 场 上 处 于 不 同 经 济 阶 段 企 业 间 的 协 议, 如 生 产 商 与 经 销 商 之 间 的 协 议 与 竞 争 者 之 间 的 横 向 协 议 不 同, 纵 向 协 议 的 特 点 是 协 议 双 方 的 给 付 具 有 互 补 性, 即 一 方 提 供 商 品, 另 一 方 支 付 价 格 纵 向 协 议 对 市 场 的 影 响 具 有 两 面 性, 既 可 能 有 利 于 提 高 经 济 效 率, 又 可 能 排 除 限 制 市 场 竞 争 根 据 协 议 内 容, 纵 向 协 议 通 常 有 以 下 几 种, 至 于 是 否 构 成 垄 断 协 议 则 需 要 具 体 分 析 :(1) 固 定 转 售 价 格 协 议 ;(2) 限 定 最 低 转 售 价 格 协 议 ;(3) 价 格 推 荐 协 议 ( 建 议 价 指 导 价 等 );(4) 地 域 / 客 户 限 制 协 议 ;(5) 搭 售 / 捆 绑 销 售 协 议 ;(6) 排 他 供 应 / 购 买 协 议 等 禁 止 乱 价, 是 指 生 产 商 / 品 牌 商 在 与 经 销 商 签 订 经 销 协 议 时, 常 常 对 价 格 作 出 约 定 或 限 制, 要 求 或 建 议 经 销 商 按 该 价 格 销 售 产 品, 不 得 随 意 变 更 禁 止 窜 货, 主 要 是 指 生 产 商 / 品 牌 商 在 与 经 销 商 签 订 经 销 协 议 时, 禁 止 某 一 区 域 经 销 商 将 本 应 在 自 己 区 域 内 销 售 的 产 品 销 售 到 其 他 同 一 品 牌 经 销 商 的 经 销 区 域... <<< 部 分 全 文 如 上 阅 读 全 文 20/22

21 金 杜 劳 动 法 专 栏 中 专 生 实 习 : 特 别 群 体, 特 殊 管 理 姜 俊 禄 刘 畅 北 京 市 金 杜 律 师 事 务 所 小 张 是 深 圳 的 一 名 在 校 中 专 生 临 近 毕 业, 学 校 组 织 他 所 就 读 的 机 械 加 工 专 业 的 全 体 同 学 到 当 地 一 家 知 名 的 零 件 制 造 公 司 参 加 为 期 六 个 月 的 顶 岗 实 习 通 过 在 学 校 两 年 多 的 专 业 学 习 和 过 去 的 实 习 经 历, 小 张 已 经 掌 握 了 一 些 实 操 经 验, 此 次 实 习 他 被 安 排 在 模 具 加 工 流 水 线 上 操 作 机 床 在 实 习 过 程 中, 小 张 发 现, 公 司 并 未 与 他 签 订 劳 动 合 同 并 且, 尽 管 他 与 公 司 正 式 员 工 的 工 作 内 容 非 常 相 似, 但 他 每 月 获 得 的 实 习 报 酬 却 比 正 式 员 工 低 这 些 做 法 令 他 感 到 有 些 疑 惑 小 张 参 与 的 实 习 活 动 所 映 射 的 是 当 前 一 种 普 遍 的 社 会 现 象, 通 常 不 涉 及 劳 动 关 系 的 建 立, 故 不 受 制 于 劳 动 法 规 范 在 实 践 中, 以 劳 动 力 密 集 型 生 产 行 业 为 代 表 的 部 分 企 业 常 常 聘 用 中 专 学 生 完 成 短 期 实 习 工 作, 主 要 目 的 在 于 降 低 因 雇 用 正 式 员 工 而 产 生 的 工 资 社 会 保 险 等 人 力 资 源 成 本 针 对 实 习 生 管 理, 教 育 部 财 政 部 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 国 家 安 全 生 产 监 督 管 理 总 局 中 国 保 险 监 督 管 理 委 员 会 于 2016 年 4 月 11 日 联 合 发 布 了 职 业 学 校 学 生 实 习 管 理 规 定 ( 规 定 ) 这 一 实 习 生 管 理 新 规 的 适 用 人 群 范 围 除 了 包 含 实 施 全 日 制 学 历 教 育 的 中 等 职 业 学 校 学 生, 还 包 括 高 等 职 业 学 校 学 生 以 下, 我 们 从 新 规 下 的 重 点 规 定 出 发, 帮 助 企 业 了 解 实 习 生 管 理 的 新 要 求, 确 保 其 实 践 操 作 的 合 规 性 规 定 下 的 三 类 实 习 活 动 基 于 学 生 在 实 习 过 程 中 参 与 劳 动 深 度 的 不 同, 规 定 将 实 习 活 动 划 分 为 认 识 实 习 跟 岗 实 习 及 顶 岗 实 习 三 类 具 体 来 说 : 认 识 实 习 是 指 职 业 学 校 组 织 学 生 到 实 习 单 位 进 行 的 参 观 观 摩 和 体 验 活 动 这 类 实 习 通 常 属 于 学 生 较 为 浅 显 的 接 触 劳 动 的 过 程, 并 不 实 际 输 出 劳 动 成 果 跟 岗 实 习 是 指 学 生 在 职 业 学 校 的 组 织 下, 受 专 业 人 员 指 导 参 与 实 习 单 位 的 部 分 辅 助 工 作 的 活 动 跟 岗 实 习 生 通 常 尚 不 具 有 独 立 操 作 能 力, 不 能 完 全 适 应 实 习 岗 位 要 求 顶 岗 实 习 是 指 已 初 步 具 备 实 践 岗 位 独 立 工 作 能 力 的 学 生, 在 相 应 岗 位 相 对 独 立 地 参 与 实 际 工 作 的 活 动 在 三 类 实 习 活 动 中, 这 类 人 员 的 劳 动 参 与 程 度 最 深 规 定 就 企 业 对 上 述 各 类 实 习 生 的 招 用 与 管 理 提 出 了 不 同 的 要 求, 其 中 有 关 顶 岗 实 习 学 生 的 限 制 最 为 严 格 企 业 招 用 顶 岗 实 习 生 有 何 限 制? 规 定 就 顶 岗 实 习 学 生 的 招 用 与 管 理 提 出 了 下 述 要 求, 值 得 企 业 注 意 : 顶 岗 实 习 生 的 人 数 : 顶 岗 实 习 学 生 的 人 数 不 超 过 实 习 单 位 在 岗 职 工 总 数 的 10%, 在 具 体 岗 位 顶 岗 实 习 的 学 生 人 数 不 高 于 同 类 岗 位 在 岗 职 工 总 人 数 的 20% 顶 岗 实 习 生 的 实 习 期 限 : 学 生 的 实 习 时 间 根 据 专 业 人 才 培 养 方 案 确 定, 其 中 顶 岗 实 习 学 生 的 实 习 期 限 一 般 为 6 个 月 顶 岗 实 习 生 的 报 酬 : 对 于 顶 岗 学 生 的 实 习 报 酬, 实 习 单 位 需 参 考 本 单 位 相 同 岗 位 的 报 酬 标 准 和 顶 岗 实 习 学 生 的 工 作 量 工 作 强 度 工 作 时 间 等 因 素 合 理 确 定, 且 原 则 上 不 低 于 本 单 位 相 同 岗 位 试 用 期 工 资 标 准 的 80% 实 习 单 位 21/22

22 学 校 和 学 生 需 在 三 方 协 议 中 明 确 约 定 报 酬 标 准 及 支 付 方 式 由 上 可 见, 一 般 情 况 下, 只 要 企 业 确 保 向 实 习 生 提 供 的 实 习 报 酬 不 低 于 同 岗 位 员 工 试 用 期 工 资 的 80%, 其 在 确 定 实 习 报 酬 的 具 体 数 额 时 被 赋 予 了 一 定 的 灵 活 度 在 小 张 的 处 境 中, 其 所 获 报 酬 低 于 同 岗 位 正 式 员 工 的 劳 动 报 酬 标 准 是 被 上 述 规 定 所 允 许 的 企 业 与 实 习 生 存 在 劳 动 关 系 吗? 企 业 与 实 习 生 之 间 是 否 存 在 劳 动 关 系 向 来 是 实 践 中 存 在 争 议 的 话 题 关 于 贯 彻 执 行 < 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 若 干 问 题 的 意 见 第 十 二 条 规 定, 在 校 生 利 用 业 余 时 间 勤 工 助 学, 不 视 为 就 业, 未 建 立 劳 动 关 系, 可 以 不 签 订 劳 动 合 同 大 部 分 地 区 的 司 法 实 践 对 上 述 观 点 进 行 了 确 认 一 般 来 说, 在 校 学 生 与 实 习 单 位 通 常 会 被 视 为 存 在 劳 务 关 系 并 受 制 于 合 同 法 约 束, 除 非 双 方 已 经 签 订 了 书 面 劳 动 合 同 因 此, 企 业 招 用 实 习 生 时 通 常 不 与 其 订 立 劳 动 合 同, 以 避 免 被 认 定 为 构 成 劳 动 关 系 承 担 用 人 单 位 相 关 义 务 的 法 律 风 险 实 习 责 任 保 险 根 据 规 定 要 求, 职 业 学 校 和 实 习 单 位 应 负 责 为 学 生 购 买 实 习 责 任 保 险 保 险 费 用 可 从 职 业 学 校 的 学 费 中 列 支, 或 由 学 校 和 实 习 单 位 通 过 协 议 约 定 由 实 习 单 位 承 担, 但 禁 止 向 学 生 另 行 收 取 或 从 其 实 习 报 酬 中 抵 扣 该 等 费 用 在 实 习 活 动 中, 考 虑 到 在 实 习 生 受 到 意 外 伤 害 的 情 形 下, 实 习 单 位 受 制 于 民 事 侵 权 案 件 中 的 人 身 损 害 赔 偿 规 则 而 需 以 雇 主 身 份 承 担 责 任, 在 实 践 中, 由 实 习 单 位 承 担 上 述 保 险 费 用 以 降 低 潜 在 经 济 损 失 的 做 法 更 为 常 见 对 于 在 保 险 赔 付 范 围 以 外 的 情 形 或 者 超 出 保 险 赔 付 额 度 的 部 分, 实 习 单 位 与 职 业 学 校 有 必 要 在 实 习 协 议 中 就 责 任 承 担 事 宜 达 成 书 面 约 定, 尽 可 能 避 免 在 实 习 生 发 生 人 身 伤 害 事 故 的 情 形 下 就 责 任 分 配 问 题 发 生 争 议 实 践 中, 通 常 的 处 理 方 式 是 由 存 在 过 错 的 一 方 承 担 上 述 责 任 招 用 普 通 高 校 实 习 学 生 的 注 意 事 项 由 于 规 定 所 适 用 的 实 习 生 范 围 仅 限 于 中 等 职 业 学 校 和 高 等 职 业 学 校 学 生, 普 通 高 校 学 生 的 实 习 活 动 不 属 于 规 定 的 规 制 对 象 对 于 这 类 实 习 活 动, 企 业 依 然 可 以 考 虑 与 学 生 所 在 学 校 进 行 充 分 沟 通, 通 过 签 订 的 协 议 方 式 明 确 相 关 实 习 安 排 此 外, 企 业 可 以 为 学 生 购 买 人 身 意 外 保 险 等 商 业 保 险, 通 过 这 一 替 代 性 支 付 的 方 式, 降 低 学 生 在 实 习 活 动 中 发 生 事 故 的 情 形 下 企 业 自 身 可 能 承 担 的 经 济 赔 偿 基 于 大 量 职 业 学 校 学 生 的 未 成 年 身 份, 以 规 定 为 代 表 的 国 家 地 方 政 策 向 该 等 相 对 弱 势 的 群 体 提 供 了 特 殊 的 保 护 实 习 生 的 招 用 与 管 理 在 劳 动 法 的 规 范 范 围 之 外, 与 针 对 一 般 员 工 的 劳 动 用 工 管 理 存 在 一 定 差 异 企 业 有 必 要 对 这 类 人 群 予 以 特 别 关 注, 保 证 实 习 生 使 用 的 规 范 性, 降 低 可 能 面 临 的 法 律 风 险 22/22