Microsoft Word - 民法組-李怡貞 doc

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1 論 衍 生 著 作 之 原 創 性 Originality of derivative works 李 怡 貞 Yi-Zhen Li 壹 前 言...5 貳 衍 生 著 作 之 概 說...5 一 衍 生 著 作 定 義...5 二 改 作 之 立 法 沿 革...6 ( 一 ) 宣 統 二 年 大 清 著 作 權 律...6 ( 二 ) 民 國 十 七 年 著 作 權 法 之 修 正...6 ( 三 ) 民 國 七 十 四 年 著 作 權 法 之 修 正...6 ( 四 ) 民 國 八 十 一 年 著 作 權 法 之 修 正...7 三 衍 生 著 作 之 內 涵...8 四 衍 生 著 作 類 型 之 判 斷...9 五 小 結...10 叁 國 際 公 約 對 衍 生 著 作 之 規 範...10 一 保 護 文 學 及 藝 術 著 作 之 伯 恩 公 約 (1979 年 巴 黎 修 正 案 )...10 二 與 貿 易 有 關 之 智 慧 財 產 權 協 定 (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIP s)...12 三 世 界 智 慧 財 產 權 組 織 著 作 權 條 約 (WIPO COPYRIGHT TREATY)...12 四 台 美 著 作 權 保 護 協 定 ( 北 美 事 務 協 調 委 員 會 與 美 國 在 台 協 會 著 作 權 保 護 協 定 )...13 五 小 結 - 國 際 公 約 對 衍 生 著 作 規 範 之 比 較...14 肆 著 作 之 原 創 性 理 論...14 一 作 為 著 作 權 保 護 要 件 之 原 創 性 概 念...14 ( 一 ) 原 始 性 (independent creation)...15 ( 二 ) 創 作 性 (creativity)...16 二 創 作 之 基 本 理 論...16 ( 一 ) 思 想 與 表 達 區 分 原 則...16 ( 二 ) 著 作 之 內 面 表 現 形 式 與 外 面 表 現 形 式...18 專 題 課 程 名 稱 : 著 作 權 法 專 題 研 究 ; 授 課 教 師 : 蕭 雄 淋 ; 論 文 領 域 : 財 經 法 李 怡 貞, 國 立 台 北 大 學 法 律 學 系 碩 士 班 二 年 級 民 事 法 學 組,

2 三 小 結...19 伍 衍 生 著 作 之 原 創 性 理 論...20 一 引 言...20 二 美 國...20 ( 一 )1976 年 著 作 權 法 案 之 規 定...20 ( 二 ) 明 顯 可 識 別 之 變 化 原 則...21 ( 三 ) 實 質 相 異 原 則...23 ( 四 ) 實 務 上 特 殊 之 衍 生 著 作...24 三 中 國 大 陸...25 四 其 他 國 家...26 ( 一 ) 英 國...26 ( 二 ) 德 國...26 五 小 結...27 陸 我 國 司 法 實 務 對 衍 生 著 作 原 創 性 之 標 準...27 一 最 高 法 院 刑 事 判 決...27 ( 一 ) 最 高 法 院 九 十 八 年 度 台 上 字 第 二 二 0 二 號 刑 事 判 決...28 ( 二 ) 最 高 法 院 九 十 五 年 度 台 上 字 第 二 一 二 六 號 刑 事 判 決...28 ( 三 ) 最 高 法 院 九 十 四 年 度 台 上 字 第 七 一 二 七 號 刑 事 判 決...29 ( 四 ) 最 高 法 院 九 十 一 年 度 台 上 字 第 四 六 九 八 號 刑 事 判 決...30 二 臺 灣 高 等 法 院 刑 事 判 決...30 ( 一 ) 臺 灣 高 等 法 院 九 十 五 年 度 重 上 更 ( 四 ) 字 第 二 三 二 號 刑 事 判 決...30 ( 二 ) 臺 灣 高 等 法 院 九 十 五 年 度 上 訴 字 第 三 四 0 三 號 刑 事 判 決...31 ( 三 ) 臺 灣 高 等 法 院 九 十 六 年 度 上 訴 字 第 八 九 號 刑 事 判 決...32 ( 四 ) 臺 灣 高 等 法 院 九 十 一 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 二 八 四 號 刑 事 判 決...32 ( 五 ) 臺 灣 高 等 法 院 八 十 八 年 度 上 訴 字 第 四 三 六 二 號 刑 事 判 決...33 三 智 慧 財 產 法 院 民 事 判 決...33 ( 一 ) 智 慧 財 產 法 院 九 十 七 年 度 民 著 上 字 第 二 號 民 事 判 決...33 ( 二 ) 智 慧 財 產 法 院 九 十 八 年 度 民 著 上 字 第 十 一 號 民 事 判 決...34 四 分 析 與 檢 討...37 柒 結 論 衍 生 著 作 原 創 性 之 分 析...37 參 考 文 獻...40 一 中 文 文 獻...40 ( 一 ) 專 書...40 ( 二 ) 譯 著...40 ( 三 ) 研 究 報 告...40 ( 四 ) 期 刊 ( 請 加 上 起 迄 頁 數 )...40 ( 五 ) 碩 博 士 論 文...41 二 英 文 文 獻

3 三 外 文 文 獻...41 四 其 他...41 摘 要 衍 生 著 作 係 就 原 著 作 加 以 改 作 所 為 之 二 次 著 作, 其 規 範 於 著 作 權 法 第 六 條, 並 明 文 以 獨 立 之 著 作 保 護 因 此 衍 生 著 作 除 須 具 備 一 般 著 作 受 保 護 要 件 外, 更 需 探 討 其 原 創 性 何 如, 需 達 到 何 種 程 度 始 得 獨 立 受 著 作 權 法 保 護 我 國 實 務 及 學 說 並 未 針 對 衍 生 著 作 之 原 創 作, 有 深 入 如 比 較 法 上 之 探 討, 因 而 對 何 種 衍 生 著 作 具 有 原 創 性, 有 得 受 保 護 之 價 值, 尚 未 建 立 一 套 標 準 仍 有 模 糊 之 處 本 文 從 衍 生 著 作 之 概 念 及 立 法 沿 革 出 發, 分 析 衍 生 著 作 之 概 念 及 內 涵, 援 採 國 際 公 約 關 於 衍 生 著 作 之 規 範, 進 而 探 討 原 創 性 理 論 在 衍 生 著 作 上 之 呈 現, 並 檢 視 各 國 立 法 例 如 何 運 用 此 理 論 來 建 構 對 衍 生 著 作 保 護 之 體 系 最 後 藉 我 國 法 院 司 法 判 決 實 務 上 之 分 析 比 較 提 出 本 文 看 法, 盼 能 對 釐 清 衍 生 著 作 原 創 性 此 一 概 念 有 些 許 貢 獻 則 關 鍵 字 : 衍 生 著 作 二 次 著 作 原 創 性 明 顯 可 識 別 變 化 原 則 實 質 相 異 原 3

4 ABSTRACT A derivative work is a work based upon other pre-existing works and granted copyright protection in Section 6 of the Copyright law. It is essential to explore the originality of derivative works and what degree is sufficient to cause a copyright-protected derivative work to come into existence. Few cases and studies discuss the originality of derivative works as foreign law does in Taiwan. Therefore, there are no criteria by which a work qualifies as a derivative work and granted copyright protection. The research begins with the concept and the history of legislation of derivative works, analyzing the nature of the derivative work. Moreover, considering the theory of originality in international agreements, the study reviews the copyrightable system in the foreign law. Finally, on the basis of the judgment of cases, we hope to make a contribution to the concept of the originality of derivative works. Key: derivative works, originality, distinguishable variation 4

5 壹 前 言 當 代 社 會 正 處 於 文 化 產 業 蓬 勃 發 展 方 興 未 艾 之 時, 絕 大 貢 獻 來 自 於 多 元 而 豐 富 的 文 化 資 產 智 慧 的 累 積 牛 頓 曾 說 : 如 果 我 比 笛 卡 兒 等 人 看 得 遠 些, 那 是 因 為 我 站 在 巨 人 的 肩 膀 上 站 在 巨 人 的 肩 膀 上, 承 襲 前 人 之 思 想 發 現, 而 有 所 闡 發, 著 作 難 免 受 他 人 影 響 日 本 律 師 永 田 真 理 的 天 下 文 章 一 大 抄 1 一 書 中, 舉 出 數 十 本 情 節 手 法 上 極 為 雷 同 的 作 品 加 以 比 較, 完 全 出 於 自 己 獨 創 之 概 念 或 故 事 實 少 之 又 少, 往 往 能 汲 取 前 人 之 精 髓 並 脫 胎 換 骨 蛻 化 成 新 作 品 反 而 更 能 吸 引 讀 者 目 光 經 典 文 學 著 作 流 傳 千 古 而 影 響 至 今, 古 今 中 外 皆 然 例 如 明 代 四 大 奇 書 成 書 之 際 距 今 數 百 年, 而 仍 不 乏 有 以 此 為 本 的 電 視 劇 舞 台 劇 2 ; 清 代 小 說 紅 樓 夢 描 寫 寧 榮 二 府 的 人 事 興 衰 繁 華 落 盡, 不 僅 後 人 取 材 而 有 詩 詞 戲 劇, 更 改 編 為 舞 蹈 戲 碼 3 ;J K 羅 琳 的 奇 幻 文 學 暢 銷 小 說 哈 利 波 特 現 已 有 多 國 文 字 的 譯 本 ; 現 代 詩 作 也 有 從 歷 史 事 實 取 材 幻 化 的 佳 作 4 衍 生 著 作 可 以 說 是 將 既 有 的 作 品 發 揚 至 另 一 種 境 界, 甚 至 因 為 衍 生 著 作 的 出 現 反 使 原 作 重 新 受 到 後 人 重 視 然 而 以 既 有 之 著 作 為 素 材 加 以 變 化 究 竟 是 另 一 獨 立 新 生 的 著 作 還 是 衍 生 著 作? 而 衍 生 著 作 又 應 達 於 何 種 程 度 始 可 被 認 為 具 有 原 創 性? 則 是 實 務 非 常 關 注 之 焦 點 以 下 本 文 試 從 衍 生 著 作 之 概 念 予 以 發 展, 併 同 討 論 國 際 公 約 與 外 國 法 相 關 之 規 定, 最 後 回 歸 我 國 實 務 及 立 法 上 之 發 展 探 討 衍 生 著 作 之 原 創 性 就 應 如 何 認 定 貳 衍 生 著 作 之 概 說 一 衍 生 著 作 定 義 衍 生 著 作 (derivative works) 係 指 就 原 著 作 加 以 改 作 所 為 之 創 作, 乃 針 對 現 已 既 存 之 著 作 以 他 種 形 式 呈 現 日 本 學 說 稱 之 為 第 二 次 著 作 ; 中 國 大 陸 則 稱 之 為 1 永 田 真 理 著, 蕭 雄 淋 譯, 天 下 文 章 一 大 抄, 原 書 名 大 作 家 は 盜 作 家, 三 民 書 局 經 銷,1994 年 7 月 年 底 國 家 戲 劇 院 跨 年 大 戲 水 滸 傳 由 香 港 導 演 林 奕 華 執 導, 從 水 滸 傳 中 獲 得 靈 感, 試 圖 從 21 世 紀 新 人 類 的 觀 點, 重 新 閱 讀 這 部 名 列 中 國 四 大 奇 書 之 一 的 文 學 名 著, 從 中 抽 取 當 中 九 個 英 雄 人 物 的 精 神, 發 展 出 以 現 代 都 會 為 背 景 的 灰 色 悲 喜 劇 詳 細 新 聞 可 參 2006 年 11 月 14 日 民 生 報 現 代 都 會 版 水 滸 傳 型 男 靚 女 演 員 亮 相 ;2007 年 西 遊 記 同 樣 由 林 奕 華 導 演, 取 材 西 遊 記, 以 現 代 人 對 范 特 西 (Fantasy) 的 追 求 為 主 軸, 呈 現 出 唐 僧 師 徒 四 人 西 行 取 經 目 的 與 信 念 的 現 代 轉 化,2007 年 兩 廳 院 年 度 大 戲, 林 奕 華, 西 遊 記, 參 兩 廳 院 網 站 3 紅 樓 夢 是 林 懷 民 於 1983 年 雲 門 十 週 年 紀 念 所 創 作, 取 材 自 清 代 曹 雪 芹 之 小 說 紅 樓 夢, 以 繽 紛 而 強 烈 的 色 彩 表 現 書 中 角 色 如 金 陵 十 二 釵 之 特 性,2005 年 於 台 北 國 家 戲 劇 院 演 出 4 如 楊 牧, 延 陵 季 子 掛 劍 一 詩 即 取 材 自 季 札 贈 劍 之 歷 史 佳 話, 史 出 史 記 卷 三 十 一 吳 太 伯 世 家, 原 文 為 : 季 札 之 初 使, 北 過 徐 君 徐 君 好 季 札 劍, 口 弗 敢 言 季 札 心 知 之, 為 使 上 國, 未 獻 還 至 徐, 徐 君 已 死, 於 是 乃 解 其 寶 劍, 系 之 徐 君 冢 樹 而 去 從 者 曰 : 徐 君 已 死, 尚 誰 予 乎? 季 子 曰 : 不 然 始 吾 心 已 許 之, 豈 以 死 倍 吾 心 哉! 原 文 可 參 網 站, 諸 子 百 家 中 國 哲 學 書 電 子 計 劃 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 12 月 1 日 5

6 演 繹 著 作 例 如 自 外 文 小 說 翻 譯 而 來 之 中 文 著 作, 或 將 小 說 拍 為 電 影 等 皆 屬 衍 生 著 作 改 作 則 屬 衍 生 著 作 之 手 段 方 法, 其 於 著 作 權 法 第 三 條 第 十 一 款 有 明 白 之 規 定 : 改 作 : 指 以 翻 譯 編 曲 改 寫 拍 攝 影 片 或 其 他 方 法 就 原 著 作 另 為 創 作 改 作 乃 變 更 原 創 作 之 形 式 與 內 容 亦 有 論 者 更 進 一 步 指 出 改 作 係 改 變 外 面 表 現 形 式 而 再 現 其 內 面 表 現 形 式, 就 此 部 分 容 待 第 肆 章 著 作 之 原 創 性 理 論 時 一 併 討 論 二 改 作 之 立 法 沿 革 衍 生 著 作 既 然 係 對 原 作 以 改 作 之 方 式 衍 生 而 來, 自 應 探 求 改 作 於 我 國 法 上 之 沿 革 以 下 僅 就 我 國 著 作 權 法 歷 次 修 正 中, 針 對 改 作 及 衍 生 著 作 有 相 關 之 修 正 介 紹 之 ( 一 ) 宣 統 二 年 大 清 著 作 權 律 大 清 著 作 權 律 第 二 十 九 條 : 就 他 人 著 作 闡 發 新 理, 足 以 視 為 新 著 作 者, 其 著 作 權 歸 闡 發 新 理 者 有 之 該 條 之 規 定 乃 就 他 人 已 有 之 著 作 為 具 有 創 意 性 的 闡 發 而 其 程 度 得 已 被 視 為 新 著 作, 得 有 其 著 作 權 雖 未 以 衍 生 著 作 之 名 義 稱 之, 實 乃 最 早 對 衍 生 著 作 之 規 範 然 而 何 謂 闡 發 新 理, 足 以 視 為 新 著 作, 解 釋 上 仍 屬 抽 象 ( 二 ) 民 國 十 七 年 著 作 權 法 之 修 正 第 十 九 條 : 就 他 人 之 著 作 闡 發 新 理 或 以 與 原 著 作 物 不 同 之 技 術 製 成 美 術 品 者 得 視 為 著 作 人 享 有 著 作 權 本 條 基 本 上 與 大 清 著 作 權 律 採 相 同 立 場, 關 於 就 他 人 之 著 作 闡 發 新 理 者, 得 享 有 著 作 權, 因 此 關 於 法 律 明 確 性 有 同 樣 的 問 題, 何 謂 闡 發 新 理 仍 係 抽 象 不 確 定 之 概 念 本 條 並 仿 日 本 著 作 權 法 之 規 定, 就 以 與 原 著 作 不 同 之 技 術 製 成 之 美 術 品 享 有 著 作 權, 此 乃 美 術 著 作 異 種 複 製 之 規 定, 可 謂 係 我 國 法 上 首 見 對 美 術 著 作 異 種 複 製 之 規 範 5 而 關 於 翻 譯 則 另 行 規 範 於 第 十 條 : 從 一 種 文 字 著 作 以 他 種 文 字 翻 譯 成 書 者 得 享 有 著 作 權 二 十 年 但 不 得 禁 止 他 人 就 原 著 另 譯 其 譯 文 無 甚 差 別 者 不 在 此 限 就 翻 譯 之 著 作 認 為 享 有 著 作 權 然 而 此 時 尚 未 出 現 衍 生 著 作 及 改 作 等 名 詞 ( 三 ) 民 國 七 十 四 年 著 作 權 法 之 修 正 第 三 條 : 本 法 用 詞 定 義 如 下 二 十 五 翻 譯 權, 指 著 作 人 就 其 本 人 著 5 蕭 雄 淋, 著 作 權 法 論, 頁 101, 五 南 書 局,2010 年 6

7 作, 享 有 以 他 種 文 字 符 號 語 言 翻 譯 產 生 著 作 之 權 二 十 七 改 作 權, 指 變 更 原 著 作 之 表 現 形 態 使 其 內 容 再 現 之 權 第 四 條 第 二 項 : 前 項 著 作 之 著 作 權 人, 依 著 作 性 質, 除 得 專 有 重 製 公 開 口 述 公 開 播 送 公 開 上 映 公 開 演 奏 公 開 展 示 編 輯 翻 譯 出 租 等 權 利 外, 並 得 專 有 改 作 之 權 本 次 之 修 正 於 第 三 條 新 增 若 干 名 詞 解 釋 性 之 規 範, 分 別 將 編 譯 權 與 改 作 權 分 別 規 範 於 第 二 十 五 款 及 第 二 十 七 款 ; 另 於 第 四 條 第 二 項, 明 白 規 範 著 作 權 人 專 有 改 作 之 權, 參 其 立 法 理 由 認 為, 翻 譯, 係 指 從 一 種 文 字 譯 成 他 種 文 字, 將 語 言 著 作 以 文 字 翻 譯 者 亦 同 至 文 體 之 變 換 並 非 翻 譯 乃 為 另 一 著 作 而 改 作 則 指 將 原 始 著 作 改 變 成 其 他 形 態, 如 將 小 說 改 寫 成 劇 本 或 改 拍 為 電 影 據 斯 時 之 立 法, 已 有 改 作 之 定 義 性 規 範, 然 改 作 之 內 涵 及 外 延 仍 有 未 明 多 透 過 實 務 及 學 說 見 解 如 學 說 多 認 翻 譯 亦 屬 改 作 之 一 環, 但 參 其 立 法 體 系, 將 翻 譯 獨 立 於 改 作 外 另 為 規 範, 似 乎 立 法 者 有 意 區 分 兩 者 ( 四 ) 民 國 八 十 一 年 著 作 權 法 之 修 正 第 三 條 第 十 一 款 : 改 作, 指 以 翻 譯 編 曲 改 寫 拍 攝 影 片 或 其 他 方 法 就 原 著 作 另 為 創 作 第 六 條 6 : 就 原 著 作 改 作 之 創 作 為 衍 生 著 作, 以 獨 立 之 著 作 保 護 之 本 次 之 修 正 將 翻 譯 歸 入 改 作 之 範 疇, 完 整 規 範 了 改 作 之 實 質 內 涵 並 於 八 十 一 年 後 即 沿 襲 至 今 仍 無 更 動 7 8 蓋 民 國 七 十 四 年 舊 著 作 權 法 僅 於 第 四 條 第 一 項 及 第 十 三 條 就 文 字 著 述 與 6 本 條 之 立 法 理 由 節 錄 如 下 二 說 明 : ( 一 ) 現 行 條 文 第 四 條 第 一 項 第 三 款 第 四 款 修 正 移 列 ( 二 ) 本 條 將 現 行 條 文 第 四 條 第 一 項 第 三 款 第 四 款 文 字 著 述 之 翻 譯 及 語 言 著 述 之 翻 譯 修 正 擴 大 為 衍 生 著 作, 予 以 保 護, 以 符 合 世 界 潮 流 及 著 作 權 立 法 趨 勢 ( 三 ) 本 條 規 定 衍 生 著 作 之 定 義 及 其 保 護 對 原 著 作 之 著 作 權 無 影 響, 以 釐 清 衍 生 著 作 與 原 著 作 二 者 間 之 關 係 又 所 謂 對 原 著 作 之 著 作 權 無 影 響 係 指 原 著 作 與 衍 生 著 作 各 自 獨 立, 各 受 本 法 之 保 護, 互 不 影 響 與 牽 制 例 如 甲 以 中 文 完 成 一 語 文 著 作, 經 其 同 意 由 乙 翻 譯 成 英 文 本, 則 甲 與 乙 各 自 享 有 著 作 權, 包 括 第 二 十 八 條 之 改 作 權, 如 丙 欲 將 該 英 文 本 翻 譯 成 日 文 本, 則 丙 應 依 修 正 條 文 第 二 十 八 條 及 第 三 十 七 條 規 定, 分 別 取 得 甲 與 乙 之 授 權, 始 得 為 之 ( 四 ) 現 行 條 文 第 十 三 條, 除 第 一 項 著 作 權 期 間 之 規 定 移 列 於 修 正 條 文 第 三 十 條 至 第 三 十 五 條 另 為 規 定 外, 其 餘 第 一 項 後 段 至 第 四 項 之 規 定, 配 合 修 正 條 文 第 四 條 及 第 二 十 八 條 對 外 國 人 著 作 權 翻 譯 權 之 保 護 規 定, 均 予 刪 除 ( 五 ) 本 條 係 參 考 伯 恩 著 作 權 公 約 第 二 條 第 三 項 第 十 一 條 第 二 項 第 十 一 條 之 三 第 二 項 美 國 著 作 權 法 第 一 百 零 一 條 第 一 百 零 三 條 (b) 項 西 德 著 作 權 法 第 三 條 日 本 著 作 權 法 第 二 條 第 一 項 第 十 一 款 及 第 十 一 條 及 韓 國 著 作 權 法 第 五 條 之 規 定 修 訂 之 7 原 條 文 為 : 左 列 著 作, 除 本 法 另 有 規 定 外, 其 著 作 人 於 著 作 完 成 時 享 有 著 作 權 :( 中 略 ) 三 文 字 著 述 之 翻 譯 ; 四 語 言 著 述 之 翻 譯 8 原 條 文 為 : 文 字 著 述 之 翻 譯, 其 著 作 權 期 間 為 三 十 年 但 不 得 限 制 他 人 就 原 著 另 譯 語 言 著 作 以 文 字 翻 譯 者 亦 同 翻 譯 本 國 人 之 著 作, 應 取 得 原 著 之 著 作 權 人 同 意 文 字 著 述 之 翻 譯, 除 原 著 與 譯 者 之 著 作 權 屬 於 同 一 人 或 經 原 著 之 著 作 權 人 同 意 者 外, 不 得 以 譯 文 與 原 文 並 列 原 著 中 之 一 般 附 圖 圖 例 及 攝 影, 為 7

8 語 言 著 述 之 翻 譯 規 定 享 有 著 作 權, 舊 法 條 文 不 僅 內 容 冗 長 不 符 大 陸 法 系 國 家 立 法 文 字 簡 明 邏 輯 清 晰 之 特 點, 兼 為 合 於 世 界 潮 流 及 著 作 權 立 法 趨 勢 擴 大 對 衍 生 著 作 之 保 護 爰 參 照 伯 恩 著 作 權 公 約 第 二 條 第 三 項 第 十 一 條 第 二 項 第 十 一 條 之 三 第 二 項 美 國 著 作 權 法 第 一 百 零 一 條 第 一 百 零 三 條 (b) 項 西 德 著 作 權 法 第 三 條 日 本 著 作 權 法 第 二 條 第 一 項 第 十 一 款 及 第 十 一 條 及 韓 國 著 作 權 法 第 五 條 之 規 定 修 訂 之 修 訂 之 9 三 衍 生 著 作 之 內 涵 衍 生 著 作 依 改 作 形 式 之 不 同, 其 內 涵 可 歸 納 如 下 : 1 翻 譯 : 將 一 種 文 字 語 言 轉 換 為 他 種 文 字 語 言 例 如 將 英 文 小 說 翻 譯 為 中 10 文 將 文 言 文 譯 為 白 話 文 ; 外 語 影 片 配 以 國 語 配 音 並 加 上 中 文 字 幕, 此 亦 屬 對 原 作 之 翻 譯 11 2 編 曲 : 將 既 存 之 樂 曲 改 變 其 曲 式, 例 如 將 小 提 琴 獨 奏 曲 改 為 協 奏 曲, 亦 即 將 既 存 之 樂 曲 為 適 應 多 種 類 之 樂 器 或 聲 音 目 的 而 加 以 改 變 12 ; 或 是 將 既 存 之 樂 曲 添 加 新 部 分 如 伴 奏 間 奏, 此 時 通 常 不 認 為 新 添 加 成 立 之 著 作 為 新 著 作 ; 選 擇 作 品 一 部 加 以 利 用, 例 如 歌 劇 或 組 曲 僅 選 擇 其 中 一 段 詠 嘆 調 或 省 略 組 曲 中 的 一 部 分, 此 不 認 為 具 備 原 創 性 之 改 作 ; 將 既 存 樂 曲 予 以 改 變, 如 改 變 其 節 奏 如 其 改 變 具 有 高 度 創 作 性 亦 可 認 為 屬 衍 生 著 作 3. 電 影 化 : 將 既 存 之 語 文 著 作 如 小 說 翻 拍 成 電 影 著 作 4. 小 說 化 : 將 非 小 說 轉 變 為 小 說 惟 取 材 自 事 實 寫 為 小 說 並 不 構 成 衍 生 著 作, 蓋 事 實 本 身 並 不 得 為 著 作 權 保 護 之 客 體 5. 增 刪 潤 飾 : 對 原 著 作 標 點 批 註 附 表 眉 批 等 此 皆 屬 改 作 之 方 法, 為 是 否 具 有 原 創 性 則 應 依 個 案 具 體 判 斷 通 常 僅 有 句 讀 標 點 不 能 謂 有 原 創 性 ; 而 闡 釋 原 著 作 所 必 須 者, 得 轉 載 於 翻 譯 著 作 中 但 圖 片 及 其 有 關 之 文 字 說 明, 除 通 用 之 符 號 名 詞 外, 均 應 翻 譯 9 現 行 法 第 六 條 之 立 法 沿 革 可 參 蕭 雄 淋, 新 著 作 權 法 逐 條 釋 義 ( 一 ), 頁 117, 自 版,1998 年 5 月 10 就 影 片 之 改 作 問 題, 可 參 閱 甘 龍 強, 電 影 著 作 權 之 研 究, 國 立 中 興 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 90 以 下,1987 年 6 月 惟 此 處 所 謂 電 影 著 作 係 依 七 十 四 年 舊 著 作 權 法 第 三 條 第 十 五 款 : 電 影 著 作, 指 有 系 統 之 聲 音 影 像 首 次 直 接 附 著 於 電 影 用 媒 介 物 之 著 作 而 本 條 於 八 十 一 年 修 正, 將 著 作 之 種 類 例 示 於 第 五 條, 不 再 一 一 贅 列, 以 符 合 大 陸 法 系 國 家 立 法 邏 輯 明 確 嚴 謹 之 特 性 11 關 於 將 外 語 影 片 配 音 配 中 文 字 幕 實 務 上 曾 有 爭 議, 對 日 本 人 經 合 法 著 作 權 人 授 權 後, 以 日 語 配 音, 而 原 著 作 係 由 美 國 人 享 有 著 作 權 之 視 聽 著 作 擅 予 國 語 配 音 或 加 註 中 文 字 幕, 是 否 有 違 著 作 權 法 第 九 十 二 條 之 規 定? 研 討 結 果 採 乙 說 乙 說 : 前 述 影 片 之 日 語 配 音 係 從 我 國 享 有 著 作 權 之 著 作 直 接 翻 譯 過 來, 為 原 著 作 之 改 作, 就 改 作 之 著 作 逕 與 翻 譯 成 中 文, 其 效 果 與 自 原 著 作 直 接 翻 譯 者 無 殊, 依 著 作 權 法 第 六 條 第 二 項 之 立 法 精 神 觀 之, 對 原 著 作 之 保 護 並 不 因 其 有 衍 生 著 作 而 受 影 響, 上 開 行 為 既 屬 對 原 著 作 之 翻 譯, 應 有 為 著 作 權 法 第 九 十 二 條 之 規 定 引 自 蕭 雄 淋, 著 作 權 法 判 解 決 議 令 函 實 務 問 題 彙 編, 頁 752 以 下 就 此 問 題 推 論 過 程 可 知, 實 務 上 對 於 將 視 聽 著 作 予 以 國 語 配 音 或 加 註 中 文 字 幕 係 屬 翻 譯 行 為 無 疑 12 蕭 雄 淋, 同 註 5, 頁 99 8

9 註 解 若 已 達 獨 立 創 作 並 具 有 創 作 性 則 可 認 為 有 原 創 性, 例 如 郭 象 注 莊 子, 將 莊 子 隱 喻 性 的 寓 言 予 以 論 證 並 以 較 散 文 的 語 言 表 達, 此 已 屬 衍 生 著 作 6. 漫 畫 化 : 將 語 文 著 作 繪 成 漫 畫 7. 美 術 著 作 之 異 種 複 製 13 : 將 美 術 著 作 以 不 同 之 媒 體 複 製 之, 例 如 將 朱 銘 之 雕 塑 繪 成 圖 畫, 此 外 觀 上 表 現 型 態 不 同 但 內 面 表 現 形 式 仍 具 同 一 性, 宜 認 為 屬 於 改 作 ; 然 而 以 照 片 就 美 術 著 作 複 製, 此 種 型 態 並 無 原 創 性 的 顯 現 應 屬 重 製 而 非 改 作 8. 爭 議 案 型 美 術 或 圖 形 著 作 由 平 面 至 立 體 14 : 將 美 術 或 圖 形 著 作 改 以 製 作 為 立 體 物 是 否 屬 於 改 作 之 內 涵, 實 務 上 迭 有 爭 議, 依 據 中 華 民 國 83 年 03 月 18 日 台 (83) 內 著 字 第 號 函 15, 認 為 應 就 平 面 之 美 術 圖 形 與 轉 換 後 之 立 體 物 加 以 比 較 若 該 美 術 圖 形 著 作 僅 以 平 面 形 式 附 著 於 該 立 體 物 上 或 僅 係 以 立 體 形 式 單 純 在 現 該 美 術 及 圖 形 著 作 之 內 容, 並 無 創 意 的 展 現 仍 屬 美 術 或 圖 形 著 作 的 重 製 ; 然 若 除 表 現 該 平 面 內 容 外, 仍 有 新 的 創 意 表 現, 此 行 為 即 屬 改 作 16 四 衍 生 著 作 類 型 之 判 斷 13 蕭 雄 淋, 論 著 作 權 人 之 改 作 權 一 文 收 錄 於 著 作 權 法 研 究 ( 一 ), 頁 302 以 下, 自 版,1986 年 14 林 純 如, 衍 生 著 作 與 編 輯 著 作 之 研 究, 國 立 台 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 12,2005 年 1 月 15 中 華 民 國 83 年 03 月 18 日 台 (83) 內 著 字 第 號 令 函 要 旨 : 貴 院 函 請 查 明 他 人 創 作 設 計 之 飾 物 ( 如 戒 指 耳 環 ) 是 否 享 有 著 作 權 及 重 製 該 等 物 品 有 無 侵 害 著 作 權 之 問 題, 復 請 查 照 說 明 :( 節 略 ) 四 將 平 面 之 美 術 或 圖 形 著 作 轉 變 為 立 體 形 式 究 屬 重 製 或 改 作? 自 需 就 該 平 面 之 美 術 或 圖 形 著 作 與 轉 變 後 之 立 體 物 加 以 比 較 認 定 : ( 一 ) 美 術 或 圖 形 著 作 內 容 係 以 平 面 形 式 附 著 於 該 立 體 物 上 者, 即 為 美 術 或 圖 形 著 作 的 重 複 製 作, 屬 前 揭 著 作 權 法 第 三 條 第 一 項 第 五 款 所 定 重 製 之 行 為, 如 美 術 圖 平 面 附 著 於 茶 杯 ( 立 體 物 ) 上 此 立 體 物 ( 如 茶 杯 ) 自 不 受 著 作 權 法 之 保 護, 著 作 權 法 所 保 護 者 乃 該 平 面 美 術 或 圖 形 著 作 重 製 於 立 體 物 ( 如 茶 杯 ) 上 之 行 為 ( 二 ) 立 體 物 上 以 立 體 形 式 單 純 性 質 再 現 平 面 美 術 或 圖 形 著 作 之 著 作 內 容, 如 小 鴨 卡 通 圖 製 成 小 鴨 玩 具 ( 立 體 物 ), 且 該 玩 具 再 現 小 鴨 卡 通 圖 之 著 作 內 容 者, 則 為 著 作 權 法 第 三 條 第 一 項 第 五 款 所 定 重 製 之 行 為 此 立 體 物 ( 如 小 鴨 玩 具 ) 即 為 平 面 美 術 或 圖 形 著 作 之 重 製 物, 不 受 著 作 權 法 之 保 護, 著 作 權 法 所 保 護 者 乃 該 平 面 美 術 或 圖 形 著 作 ( 如 小 鴨 卡 通 圖 ) 重 製 為 該 立 體 物 之 行 為 此 種 情 形 以 美 術 著 作 較 為 常 見, 圖 形 著 作 幾 無 ( 三 ) 立 體 物 上 除 前 述 ( 二 ) 表 現 原 平 面 美 術 或 圖 形 著 作 之 著 作 內 容 外, 尚 另 有 新 的 創 意 表 現, 且 此 有 創 意 之 立 體 物 復 為 著 作 權 法 第 五 條 第 一 項 所 例 示 保 護 之 著 作, 即 屬 前 揭 著 作 權 法 第 三 條 第 一 項 第 十 一 款 所 定 改 作 之 行 為 此 立 體 物 即 為 著 作 權 法 第 六 條 第 一 項 所 定 衍 生 著 作, 亦 受 著 作 權 法 之 保 護 此 際 不 論 係 平 面 美 術 或 圖 形 著 作 或 立 體 物 均 受 著 作 權 法 之 保 護, 且 此 種 將 平 面 美 術 或 圖 形 著 作 轉 變 成 立 體 物 之 行 為 即 為 改 作 之 行 為, 亦 為 著 作 權 法 所 保 護 之 行 為, 故 立 體 物 製 成 者, 除 合 於 著 作 權 法 第 四 十 四 條 至 第 六 十 五 條 合 理 利 用 之 規 定 外, 亦 需 取 得 平 面 美 術 或 圖 形 著 作 著 作 財 產 權 人 之 同 意, 否 則 即 有 侵 害 著 作 權 ( 改 作 權 ) 之 情 事 例 如 將 地 圖 ( 圖 形 著 作 ) 變 作 地 球 儀 ( 圖 形 著 作 ), 或 將 素 描 繪 ( 美 術 著 作 ) 變 作 雕 塑 ( 美 術 著 作 ) 此 種 情 形 以 美 術 著 作 較 為 常 見, 圖 形 著 作 並 不 多 見 五 綜 上 所 述, 將 他 人 之 平 面 美 術 或 圖 形 著 作 製 成 立 體 物, 究 有 無 侵 害 著 作 權 之 問 題, 自 應 由 爭 議 雙 方 當 事 人 就 事 實 舉 證, 由 司 法 機 關 調 查 認 定 ; 司 法 機 關 於 認 定 有 無 侵 害 著 作 權 之 事 實 時, 自 宜 審 酌 一 切 情 狀 16 針 對 此 問 題 可 參 另 一 較 早 期 之 函 釋 : 中 華 民 國 81 年 12 月 08 日 台 (81) 內 著 字 第 號 9

10 我 國 法 就 各 類 著 作 例 示 規 定 於 第 五 條, 相 關 例 示 內 容 則 由 主 管 機 關 依 同 條 第 二 項 訂 定 17, 各 類 著 作 均 得 經 由 改 作 而 構 成 衍 生 著 作 而 新 成 立 之 衍 生 著 作 為 何 類 著 作, 則 依 完 成 之 型 態 判 斷 相 同 之 見 解 可 參 高 等 法 院 刑 事 判 決 97 年 刑 智 上 訴 字 第 41 號 : 語 文 著 作 係 著 作 類 別, 而 編 輯 著 作 及 衍 生 著 作 均 為 創 作 方 法, 編 輯 著 作 是 以 將 資 料 加 以 選 擇 及 編 排 作 為 創 作 方 法, 衍 生 著 作 是 就 原 著 作 改 作 的 創 作, 依 據 著 作 權 法 第 6 條 前 段 第 7 條 第 1 項 規 定, 以 獨 立 之 著 作 保 護 之 ; 至 其 所 完 成 的 著 作 究 屬 何 種 著 作 類 別, 以 最 後 完 成 型 態 定 之 五 小 結 改 作 係 著 作 財 產 權 中 之 一 種 權 利, 專 屬 著 作 財 產 權 人 享 有, 而 依 此 種 方 式 再 為 創 作 之 二 次 著 作 即 為 衍 生 著 作 改 作 權 之 內 容 會 隨 科 學 技 術 社 會 文 化 市 場 交 易 的 轉 變 而 有 所 不 同, 從 我 國 歷 次 著 作 權 法 之 修 正 可 見 端 倪 從 大 清 著 作 權 律 或 民 國 十 七 年 之 著 作 權 法, 關 於 改 作 之 內 涵, 僅 謂 就 他 人 著 作 闡 發 新 理, 內 容 不 甚 明 瞭 ; 七 十 四 年 之 著 作 權 法 則 將 翻 譯 與 改 作 分 列, 似 乎 認 為 翻 譯 並 非 改 作 方 式 之 一 環 ; 嗣 後 於 八 十 一 年 修 正 擴 大 改 作 之 內 涵, 並 以 例 示 明 白 規 定 改 作 之 方 式, 故 現 已 肯 認 翻 譯 的 著 作 實 屬 衍 生 著 作 之 一 環 並 無 疑 義 以 立 法 方 式 列 舉 改 作 之 形 式, 實 有 未 能 窮 盡 之 憾, 如 美 術 著 作 之 異 種 複 製 於 我 國 現 行 法 尚 未 有 明 文 然 應 可 參 酌 日 本 理 論 認 屬 改 作 之 一 環, 似 得 主 張 依 第 三 條 第 十 一 款 或 其 他 方 法 概 括 認 定 叁 國 際 公 約 對 衍 生 著 作 之 規 範 一 保 護 文 學 及 藝 術 著 作 之 伯 恩 公 約 (1979 年 巴 黎 修 正 案 ) 伯 恩 公 約 是 起 源 於 國 際 文 學 作 家 保 護 協 會 18 (Association littéraire et artistique internationale) 該 協 會 的 宗 旨 是 建 立 以 文 學 藝 術 著 作 權 保 護 為 目 標 的 國 際 性 協 定, 於 1883 年 舉 行 年 會 並 完 成 草 案, 此 即 為 伯 恩 公 約 之 源 流, 而 後 歷 經 1884 年 與 1885 年 會 議 討 論, 在 1886 年 完 成 最 後 的 定 案, 著 名 的 伯 恩 公 約 於 焉 誕 生 伯 恩 公 約 第 二 條 列 舉 了 八 種 受 保 護 之 著 作, 其 中 第 三 款 明 文 規 範 衍 生 著 作 為 受 保 護 之 著 作 19 : 翻 譯 改 作 編 曲 及 文 學 著 作 或 藝 術 著 作 之 其 他 變 換, 與 原 17 著 作 權 法 第 五 條 第 一 項 各 款 著 作 內 容 例 示 : ( 前 略 ) 三 本 法 第 六 條 所 定 衍 生 著 作 及 第 七 條 所 定 編 輯 著 作, 依 其 性 質 歸 類 至 前 項 各 款 著 作 18 詳 細 資 料 可 參 閱 國 際 文 學 作 家 協 會 (Association littéraire et artistique internationale) 網 站 : 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 11 月 26 日 19 公 約 原 文,Protected Works: 1. Literary and artistic works ; 2. Possible requirement of fixation; 3. Derivative works; 4. Official texts; 5. Collections; 6. Obligation to protect; beneficiaries of protection; 7. Works of applied art and industrial designs; 8. News 10

11 著 作 享 有 相 同 之 保 護, 惟 其 保 護 對 原 著 作 之 著 作 權 不 生 影 響 20 而 就 翻 譯 權 規 範 於 第 八 條 21, 著 作 人 於 原 著 作 權 利 受 保 護 之 全 部 期 間 內, 就 受 本 公 約 保 護 之 文 22 學 及 藝 術 著 作, 專 有 翻 譯 及 授 權 翻 譯 該 原 著 作 之 權 利 另 外, 第 十 二 條 就 文 學 或 藝 術 著 作 之 著 作 人 專 有 授 權 對 其 著 作 為 改 作 編 排 及 其 他 變 換 之 權 翻 譯 是 以 他 人 之 原 作 為 基 礎 而 進 行, 譯 者 須 憑 藉 自 身 之 文 化 思 想 語 言 能 力 及 本 身 的 理 解 力 來 進 行 翻 譯, 故 不 同 譯 者 所 翻 譯 的 作 品 是 不 同 的, 並 且 與 原 作 具 有 不 同 的 生 命 力 ; 改 作 則 例 如 將 小 說 改 寫 為 戲 劇 電 影 劇 本, 此 種 改 作 反 而 引 起 迴 響 的 不 在 少 數 有 論 者 謂, 改 作 雖 然 是 從 屬 於 原 作 的 作 品, 但 也 具 有 自 身 的 重 要 性, 同 時 若 是 以 不 同 語 言 改 作 而 成, 同 時 亦 可 能 構 成 翻 譯 之 衍 生 著 作 23 公 約 第 二 條 第 一 款 所 謂 之 文 學 藝 術 著 作, 是 原 創 而 非 直 接 由 現 已 既 存 之 著 作 衍 生 而 來 這 些 原 創 的 著 作 中, 也 有 取 材 自 全 人 類 公 共 所 有 的 思 想 主 題 之 部 分, 然 而 正 是 因 為 作 者 賦 與 該 思 想 觀 念 以 自 己 獨 特 的 形 式 來 表 達, 使 其 著 作 得 以 被 認 為 是 二 條 一 款 所 說 文 學 科 學 或 藝 術 的 產 物 24 相 對 於 此 原 創 的 著 作, 現 今 大 多 數 的 著 作 係 衍 生 自 現 已 既 存 的 著 作, 它 們 使 用 在 先 前 著 作 中 已 被 具 體 表 達 之 思 想 或 主 題 通 常, 借 用 這 個 概 念 可 能 會 構 成 侵 害 但 衍 生 著 作 乃 是 付 出 足 夠 的 技 巧 及 勞 力 而 有 智 慧 精 神 之 創 作, 因 而 值 得 給 予 保 護 換 句 話 說, 當 改 變 作 品 的 形 式 而 有 一 定 技 巧 及 勞 力 的 投 入, 顯 現 出 其 精 神 個 性, 便 能 被 視 為 如 同 原 創 作 一 般 因 此, 衍 生 著 作 既 然 是 基 於 另 一 個 既 有 的 作 品 付 出 智 慧 勞 動, 所 以 它 們 也 受 到 與 原 作 相 同 的 保 護 而 公 約 中 就 原 創 性 (originality) 這 個 要 件 可 指 涉 兩 個 不 同 的 概 念 : 第 一 翻 譯 改 作 與 其 他 受 公 約 保 護 之 著 作 應 為 同 等 對 待, 必 須 具 備 人 類 智 慧 的 創 作 並 且 屬 於 文 學 科 學 藝 術 方 面 之 創 作 ; 第 二 將 衍 生 著 作 與 該 原 本 初 步 的 著 作 區 別 出 來, 而 無 論 誰 擁 有 著 作 權 衍 生 著 作 都 不 受 影 響 25 綜 上 所 述, 伯 恩 公 約 就 衍 生 著 作 之 類 型 中 明 白 例 示 有 翻 譯 改 作 及 編 曲 三 種 20 公 約 原 文 為 :(3) Translations, adaptations, arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work shall be protected as original works without prejudice to the copyright in the original work. 中 譯 版 本 參 見 經 濟 部 智 慧 財 產 局 網 站 : g=zh-tw 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 11 月 24 日 21 公 約 原 文 為 :Authors of literary and artistic works protected by this Convention shall enjoy the exclusive right of making and of authorizing the translation of their works throughout the term of protection of their rights in the original works. 22 公 約 原 文 為 :Authors of literary or artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing adaptations, arrangements and other alterations of their works. 23 WIPO, 克 洛 德 馬 蘇 耶 著, 劉 波 林 譯, 保 護 文 學 和 藝 術 作 品 伯 爾 尼 公 約 (1971 年 巴 黎 文 本 ) 指 南 ( 附 英 文 文 本 ), 頁 18, 中 國 人 民 大 學 出 版 社,2002 年 惟 其 將 adaptations 翻 成 改 編, 與 我 國 用 語 改 作 略 有 出 入 24 SAM RICKERTSON AND JANE C. GINSGURG, INTERNATIONAL COPYRIGHT AND NEIGHBOURING RIGHTS. THE BERNE CONVENTION AND BEYOND, 473, (Oxford University Press Inc., 2006). 25 SAM RICKERTSON AND JANE C. GINSGURG, supra note 24, at

12 形 式, 另 外 更 以 概 括 條 款 囊 括 其 他 形 式 改 變 之 行 為 然 而 到 底 翻 譯 或 改 作 或 編 曲 等 定 義 何 在, 到 目 前 為 止 仍 有 討 論 空 間 翻 譯 的 定 義 應 為 將 文 學 或 戲 劇 作 品 從 某 種 語 言 改 變 為 他 種 之 產 物 學 者 Sam Rickertson 對 此 提 出 見 解 認 為, 第 二 條 第 三 款 將 改 作 與 形 式 改 變 分 列, 似 乎 可 以 認 為 公 約 中 的 翻 譯 僅 限 於 將 某 種 語 言 改 變 為 他 種 然 而 於 若 干 情 形 到 底 是 屬 於 改 作 還 是 翻 譯 則 有 待 各 國 的 立 法 去 釐 清 26 例 如 : 將 電 腦 程 式 書 面 的 說 明 改 為 只 有 電 腦 始 能 閱 讀 的 程 式 語 言 究 屬 翻 譯 或 27 是 改 作 ; 又 例 如 我 國 實 務 中 曾 出 現 的 將 書 本 譯 為 盲 人 使 用 的 點 字 書 又 應 如 何 認 定 可 見 條 文 中 雖 明 確 規 範, 但 其 外 延 仍 有 待 各 國 立 法 及 實 務 的 釐 清 而 關 於 改 作 與 編 曲, 公 約 並 無 進 一 步 的 指 示 編 曲 是 指 音 樂 的 編 排, 將 不 同 的 和 諧 而 有 韻 律 感 的 一 段 旋 律 加 在 原 本 的 樂 句 之 上, 或 是 根 本 重 新 安 排 或 者 予 以 變 奏 改 作 是 一 個 更 為 廣 泛 的 概 念, 可 以 適 用 到 所 有 類 型 的 著 作, 例 如 將 小 說 改 寫 為 短 劇 或 音 樂 劇 將 散 文 改 寫 為 詩 作, 將 故 事 或 戲 劇 與 以 電 影 化 將 立 體 藝 術 作 品 改 為 平 面 作 品 等 等, 反 之 亦 然 儘 管 精 確 的 改 作 定 義 可 留 待 各 國 立 法 去 發 展, 然 而 從 公 約 本 身 仍 可 對 改 作 演 繹 出 某 些 限 制 (1) 電 影 化 : 將 小 說 動 畫 改 作 為 電 影, 本 質 上 毫 無 疑 問 是 屬 於 改 作, 然 而 電 影 化 之 作 品 依 公 約 第 二 條 第 一 款 即 可 獲 得 保 護, 無 須 援 引 本 條 款 (2) 圖 片 化 : 現 今 關 於 圖 片 的 保 護 皆 由 第 二 條 第 一 款, 圖 片 化 是 否 屬 於 衍 生 著 作 的 問 題 已 不 再 重 要 (3) 機 械 化 : 例 如 音 樂 著 作 的 錄 音 物, 其 權 利 規 範 在 公 約 第 十 三 條, 亦 無 庸 援 引 本 條 28 二 與 貿 易 有 關 之 智 慧 財 產 權 協 定 (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIP s) 在 TRIPS 29 中 並 無 條 文 明 確 規 範 衍 生 著 作 之 保 護, 惟 依 第 九 條 第 一 項 : 會 員 應 遵 守 ( 一 九 七 一 年 ) 伯 恩 公 約 第 一 條 至 第 二 十 一 條 及 附 錄 之 規 定 但 會 員 依 本 協 定 所 享 有 之 權 利 及 所 負 擔 之 義 務 不 及 於 伯 恩 公 約 第 六 條 之 一 之 規 定 所 賦 予 或 衍 生 之 權 利 而 我 國 在 加 入 世 界 貿 易 組 織 後,TRIPS 自 對 我 國 有 拘 束 力, 故 而 TRIPS 中 引 入 伯 恩 公 約 對 於 衍 生 著 作 之 規 定 自 應 為 我 國 立 法 所 接 受 三 世 界 智 慧 財 產 權 組 織 著 作 權 條 約 (WIPO COPYRIGHT TREATY) 公 約 第 一 條 係 規 範 與 伯 爾 尼 公 約 的 關 係 : ( 第 二 款 ) 本 條 約 的 任 何 內 容 均 不 得 26 SAM RICKERTSON AND JANE C. GINSGURG, supra note 24, at 就 文 字 譯 為 盲 人 點 字 書 可 否 認 為 翻 譯 此 一 爭 議, 學 者 有 認 應 採 否 定 說, 蓋 此 種 譯 文 與 解 讀 密 碼 速 記 符 號 轉 為 一 般 文 字, 均 屬 一 對 一 並 無 任 何 創 意, 屬 重 製 的 概 念, 並 非 改 作 蕭 雄 淋, 同 註 5 書, 頁 SAM RICKERTSON AND JANE C. GINSGURG, supra note 24, at TRIPS 前 言 闡 述 其 基 本 精 神 為 : 會 員 咸 欲 減 少 國 際 貿 易 之 扭 曲 與 障 礙, 顧 及 對 智 慧 財 產 權 之 有 效 及 適 當 保 護 之 必 要 性, 並 確 保 執 行 智 慧 財 產 權 之 措 施 及 程 序, 使 之 不 成 為 合 法 貿 易 之 障 礙 ; 咸 認 有 制 定 下 列 相 關 之 新 規 則 與 規 律 之 必 要 性 12

13 減 損 締 約 方 相 互 之 間 依 照 保 護 文 學 和 藝 術 作 品 伯 爾 尼 公 約 已 承 擔 的 現 有 義 務 ( 第 四 款 ) 締 約 各 方 應 遵 守 伯 爾 尼 公 約 第 一 至 二 十 一 條 和 附 件 的 規 定 第 三 條 則 規 範 對 伯 爾 尼 公 約 第 二 至 六 條 的 適 用 : 締 約 各 方 對 於 本 條 約 所 規 定 的 保 護 應 比 照 適 用 伯 爾 尼 公 約 第 2 至 6 條 的 規 定 世 界 智 慧 財 產 權 組 織 著 作 權 條 約 ( 簡 稱 WCT) 與 TRIPS 同 樣 並 無 衍 生 著 作 之 規 範 WCT 係 世 界 智 慧 財 產 權 組 織 為 解 決 自 TRIPS 簽 署 以 來 之 數 位 著 作 權 問 題 而 簽 署, 其 仍 以 伯 恩 公 約 為 主 要 依 歸 : 承 認 有 必 要 採 用 新 的 國 際 規 則 並 澄 清 對 某 些 現 有 規 則 的 解 釋, 以 提 供 解 決 由 經 濟 社 會 文 化 和 技 術 發 展 新 形 勢 所 提 出 的 問 題 的 適 當 辦 法, 承 認 信 息 技 術 和 通 信 技 術 的 發 展 和 統 一 對 文 學 和 藝 術 作 品 創 造 和 使 用 的 深 刻 影 響, 強 調 版 權 保 護 作 為 文 學 和 藝 術 創 作 促 進 因 素 的 重 要 意 義, 承 認 有 必 要 要 按 伯 爾 尼 公 約 所 反 映 的 保 持 作 者 的 權 利 與 廣 大 公 眾 的 利 益 尤 其 是 教 育 研 究 和 獲 得 信 息 的 利 益 之 間 的 平 衡 30 故 其 對 衍 生 著 作 實 體 之 規 範 仍 應 回 到 伯 恩 公 約 之 內 容 四 台 美 著 作 權 保 護 協 定 ( 北 美 事 務 協 調 委 員 會 與 美 國 在 台 協 會 著 作 權 保 護 協 定 31 ) 台 美 著 作 權 保 護 協 定 第 二 條 第 三 項 32 : ( 三 ) 除 本 協 定 另 有 規 定 外, 翻 譯 著 作 改 作 著 作 音 樂 著 作 之 編 曲, 及 其 他 文 學 或 藝 術 著 作 之 改 變 所 產 生 之 著 作, 在 無 害 原 著 作 著 作 權 之 範 圍 內, 應 依 本 協 定 及 各 該 方 領 域 之 法 律 予 以 獨 立 之 保 護 33 第 六 條 : 受 本 協 定 保 護 之 文 學 及 藝 術 著 作 之 著 作 人, 於 其 著 作 權 保 護 存 續 期 間 內, 除 本 協 定 及 為 本 協 定 之 一 部 分 之 附 錄 另 有 規 定 外, 享 有 該 著 作 翻 譯 及 授 權 翻 譯 該 著 作 之 專 有 權 利 第 十 一 條 : 受 本 協 定 保 護 之 文 學 或 藝 術 著 作 之 著 作 人, 享 有 授 權 改 作 改 編 及 其 他 改 變 其 著 作 之 專 有 權 利 依 該 協 定 亦 對 衍 生 著 作 予 以 獨 立 著 作 之 保 護, 其 衍 生 著 作 之 內 涵 包 括 了 翻 譯 改 作 編 曲 及 其 他 30 WCT 序 言 揭 櫫 本 公 約 制 定 目 的, 其 中 譯 本 參 照 智 慧 局 網 站 : g=zh-tw#0, 最 後 瀏 覽 日 :2011 年 1 月 11 日 31 北 美 事 務 協 調 委 員 會 與 美 國 在 台 協 會 著 作 權 保 護 協 定 是 源 自 於 一 九 八 九 年 在 華 盛 頓 簽 署 的 中 美 著 作 權 保 護 協 定 草 案, 而 該 草 案 則 以 伯 恩 公 約 一 九 七 一 年 巴 黎 修 正 條 款 為 架 構 於 我 國 立 法 院 通 過 後, 八 十 二 年 七 月 十 六 日 中 華 民 國 北 美 事 務 協 調 委 員 會 駐 美 代 表 丁 懋 時 與 美 國 在 台 協 會 Chairman,AIT Natale H.Bellochi 簽 訂 ; 並 於 八 十 二 年 七 月 十 六 日 生 效 北 美 事 務 協 調 委 員 會 與 美 國 在 台 協 會 雙 方, 為 增 進 彼 此 廣 泛 密 切, 與 友 好 之 商 業 文 化 暨 其 他 關 係, 並 基 於 無 差 別 待 遇 原 則, 促 進 商 業 發 展, 茲 締 結 本 協 定, 俾 提 高 著 作 人 及 其 他 著 作 權 人 之 權 益, 而 無 損 於 彼 等 著 作 依 前 此 相 關 之 協 定 或 其 他 協 議 得 獲 得 之 保 障 32 北 美 事 務 協 調 委 員 會 與 美 國 在 台 協 會 著 作 權 保 護 協 定 之 條 文 請 參 見 智 慧 局 網 站 : g=zh-tw 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 11 月 29 日 33 協 定 原 文 為 : (3) Without prejudice to the copyright in the original work, and except as otherwise provided in this Agreement, translations, adaptations, arrangements of musical works and other alterations of a literary or artistic work shall be independently protected in accordance with this Agreement and the laws of each territory. 13

14 改 變 所 產 生 之 著 作, 保 護 的 範 圍 與 我 國 法 上 之 範 疇 相 同 五 小 結 - 國 際 公 約 對 衍 生 著 作 規 範 之 比 較 為 契 合 世 界 潮 流 達 成 一 致 性 的 制 度 規 範, 著 作 權 相 關 之 國 際 公 約 所 在 多 有, 而 以 伯 恩 公 約 最 受 重 視, 其 實 體 內 容 也 為 其 他 國 際 公 約 如 TRIPS 世 界 智 慧 財 產 權 組 織 著 作 權 條 約 所 引 用 衍 生 著 作 在 國 際 公 約 上 幾 乎 一 致 肯 認 其 亦 應 受 著 作 權 之 保 護, 理 由 如 前 所 述 或 許 是 認 為 衍 生 著 作 所 產 生 之 新 的 創 意 構 成 著 作 權 保 護 的 理 由, 抑 或 是 肯 認 衍 生 著 作 之 著 作 人 於 改 作 時 亦 付 出 一 定 之 勞 力 心 血 至 於 衍 生 著 作 相 關 之 內 涵, 伯 恩 公 約 北 美 事 務 協 調 委 員 會 與 美 國 在 台 協 會 著 作 權 保 護 協 定 體 例 類 似, 皆 例 示 了 翻 譯 改 作 編 曲 等 內 容, 此 三 種 型 態 之 衍 生 著 作 為 歷 史 上 長 久 發 展 以 來 最 為 顯 見 並 受 肯 定 之 內 容, 此 與 我 國 著 作 權 法 第 三 條 第 十 一 款 關 於 改 作 之 定 義 於 翻 譯 改 作 編 曲 有 部 分 重 疊 此 外, 依 我 國 法 可 認 為, 對 任 何 著 作 均 得 經 改 作 而 成 立 衍 生 著 作, 而 公 約 中 就 形 式 改 變 部 分 乃 針 對 文 學 及 藝 術 著 作, 此 部 分 似 乎 較 為 狹 窄, 就 衍 生 著 作 的 型 態 應 採 開 放 性 的 見 解, 宜 認 為 其 他 相 關 形 式 改 變 之 創 作 亦 得 成 立 衍 生 著 作 始 為 合 理 而 學 者 解 釋 伯 恩 公 約 亦 認 為 改 作 (adaptation) 是 廣 泛 的 概 念 可 以 適 用 到 任 何 類 型 的 著 作 因 此, 針 對 衍 生 著 作 的 定 義 及 類 型, 我 國 法 於 八 十 一 年 的 修 正, 能 跟 上 腳 步, 契 合 國 際 潮 流, 應 屬 正 確 的 修 法 方 向 肆 著 作 之 原 創 性 理 論 著 作 權 法 之 立 法 目 的 在 於 保 障 著 作 人 辛 勤 努 力 創 作 之 成 果 不 受 剽 竊, 同 時 併 能 兼 顧 社 會 及 國 家 利 益 之 發 展, 對 著 作 權 人 若 保 護 太 過, 不 啻 抑 制 文 學 藝 術 或 科 技 等 發 展, 蓋 知 識 的 傳 承 本 需 不 斷 累 積, 優 秀 之 文 學 或 藝 術 作 品 也 多 需 前 人 思 想 之 啟 發 極 端 的 說, 著 作 極 少 是 本 於 完 全 獨 創 之 立 場, 很 難 不 受 到 他 人 既 有 著 作 之 影 響 然 而 衍 生 著 作 應 該 到 達 如 何 之 程 度, 才 能 認 為 他 已 具 備 原 創 性 得 為 保 護 的 客 體, 則 屬 衍 生 著 作 最 重 要 的 問 題 一 作 為 著 作 權 保 護 要 件 之 原 創 性 概 念 依 著 作 權 法 第 3 條 第 1 項 第 1 款, 學 者 間 多 認 為 受 著 作 權 保 護 之 要 件 有 : 一 須 具 備 原 創 性 ; 二 須 具 有 客 觀 化 之 一 定 形 式 ; 三 屬 於 文 學 科 學 藝 術 或 其 他 學 術 範 圍 之 創 作 ; 四 須 非 不 受 保 護 之 著 作 34 而 依 德 國 學 者 見 解 則 認 為 著 作 34 蕭 雄 淋, 著 作 權 法 論, 頁 83, 五 南 書 局,2010 年 ; 羅 明 通, 著 作 權 法 論 I, 頁 154 以 下, 台 英 商 務 法 律, 2009 年 第 7 版 ; 蔡 明 誠, 論 著 作 權 之 原 創 性 與 創 作 性 要 件, 法 學 論 叢, 第 26 卷 第 1 期, 頁 1,1999 年 1 月 14

15 受 保 護 之 要 件 為 : 一 具 有 思 想 或 美 學 之 人 格 精 神 內 容 ; 二 一 定 之 表 現 形 式 ; 三 具 備 獨 立 創 作 之 特 性 35 無 論 何 者, 皆 肯 定 原 創 性 (Originality) 乃 著 作 受 保 護 之 基 本 要 件 之 一, 其 意 義 為 著 作 人 本 於 自 己 的 人 格 精 神 獨 立 創 作, 以 表 達 思 想 感 情 或 個 性, 並 有 最 低 程 度 之 創 意 原 創 性 之 要 求 無 須 達 於 如 同 專 利 法 上 之 新 穎 性 專 利 法 上 之 新 穎 性 係 指 申 請 前 在 國 內 外 均 未 見 於 刊 物 或 公 開 使 用 36 換 言 之, 著 作 權 法 所 要 求 之 原 創 性 不 須 達 前 無 古 人 後 無 來 者 之 地 步 只 要 著 作 人 係 獨 立 創 作, 並 有 最 小 之 創 意 火 花, 縱 與 既 有 之 著 作 具 有 實 質 近 似 之 關 連, 仍 具 有 原 創 性 我 國 智 慧 財 產 法 院 九 十 八 年 民 著 訴 字 第 八 號 民 事 判 決 即 稱 : 所 謂 攝 影 著 作, 係 指 以 固 定 影 像 表 現 思 想 感 情 之 著 作, 其 表 現 方 式 包 含 照 片 幻 燈 片 及 其 他 以 攝 影 之 製 作 方 法, 著 作 權 法 第 五 條 第 一 項 各 款 著 作 內 容 例 示 第 2 點 第 5 款 規 定 參 照 又 攝 影 著 作 雖 須 以 機 械 及 電 子 裝 置, 再 利 用 光 線 之 物 理 及 化 學 作 用, 將 所 攝 影 像 再 現 於 底 片 ( 含 膠 片 及 磁 片 ) 或 紙 張 ( 如 拍 立 得 ), 始 能 完 成, 惟 攝 影 者 如 將 其 心 中 所 浮 現 之 原 創 性 想 法, 於 攝 影 過 程 中, 選 擇 標 的 人 物, 安 排 標 的 人 物 之 位 置, 運 用 各 種 攝 影 技 術, 決 定 觀 景 景 深 光 量 攝 影 角 度 快 門 焦 距 等, 進 而 展 現 攝 影 者 之 原 創 性, 並 非 單 純 僅 為 實 體 人 物 之 機 械 式 再 現, 著 作 權 法 即 賦 予 著 作 權 之 保 護 經 查, 系 爭 照 片 均 為 原 告 獨 立 創 作 以 表 現 其 內 心 創 意 之 表 達 作 品, 具 有 創 作 性, 乃 著 作 權 保 護 之 攝 影 著 作, 原 告 就 此 享 有 著 作 財 產 權 及 著 作 人 格 權 原 創 性 包 含 兩 個 概 念 如 下 : ( 一 ) 原 始 性 (independent creation) 此 要 件 重 點 在 著 作 人 所 獨 創, 故 亦 有 學 者 稱 之 為 獨 創 性 獨 立 創 作 有 兩 層 意 義, 第 一 層 意 義 係 指, 著 作 人 憑 藉 自 己 之 智 力 與 精 神 從 無 到 有 ; 第 二 層 意 義 則 指, 著 作 人 以 他 人 著 作 為 參 考, 再 進 行 創 作, 其 創 作 成 果 與 原 始 著 作 間 已 達 顯 然 可 辨 識 之 程 度, 並 非 細 微 而 不 重 要 之 差 異, 其 仍 屬 獨 立 創 作, 改 作 即 為 一 適 例 如 最 高 法 院 87 年 台 上 字 第 3449 號 亦 認 為 : 資 料 袋 三 字, 固 屬 著 作 權 法 第 九 條 第 三 款 之 通 用 名 詞, 然 該 三 字 倘 經 以 書 法 書 寫, 自 足 表 示 作 者 個 人 書 法 神 韻 之 獨 特 風 格, 且 其 不 同 於 他 人 之 筆 跡, 尤 足 自 然 凸 顯 其 原 創 性, 而 歸 納 為 著 作 權 法 第 五 條 第 一 項 第 四 款 之 一 種 美 術 著 作 故 此 要 件 並 不 要 求 著 作 人 所 為 創 作 必 須 新 穎, 僅 須 憑 藉 自 己 智 力 投 入 獨 立 創 作 而 非 抄 襲 即 可 35 雷 炳 德 著, 張 恩 民 譯, 著 作 權 法, 頁 113 以 下, 法 律 出 版 社,2005 年 36 專 利 法 第 22 條 第 一 項 採 取 負 面 表 列, 要 求 專 利 乃 凡 可 供 產 業 上 利 用 之 發 明, 無 下 列 情 事 之 一 者, 得 依 本 法 申 請 取 得 發 明 專 利 : 一 申 請 前 已 見 於 刊 物 或 已 公 開 使 用 者 二 申 請 前 已 為 公 眾 所 知 悉 者 15

16 ( 二 ) 創 作 性 (creativity) 創 作 性 也 就 是 要 求 著 作 須 具 備 之 創 作 高 度, 係 指 作 品 須 基 於 人 格 之 精 神 作 用, 以 表 達 著 作 人 內 心 之 思 想 或 感 情, 其 必 須 具 備 最 小 程 度 的 創 意 37 又 著 作 既 須 出 於 創 作 者 之 心 智 勞 力, 自 必 須 有 人 類 之 精 神 思 想 蘊 含 在 內, 故 若 利 用 翻 譯 軟 體 或 電 子 工 具 翻 譯 出 來 之 譯 文, 並 非 人 類 精 神 之 創 作 故 不 受 保 護 然 而 此 創 作 性 並 不 等 同 於 藝 術 或 美 學 上 之 價 值, 亦 無 須 以 新 穎 性 作 為 評 斷 標 準 38 台 灣 高 等 法 院 刑 事 判 決 84 年 上 更 ( 一 ) 字 第 744 號 按 依 著 作 權 法 規 定, 著 作 係 指 屬 於 文 學 科 學 藝 術 或 其 他 學 術 範 圍 之 創 作, 故 著 作 權 法 所 保 護 之 著 作 必 須 是 創 作, 此 創 作 又 必 須 是 以 人 類 之 精 神 所 為 之 創 作, 若 著 作 完 成, 並 無 人 類 的 精 神 作 用 在 內, 則 非 創 作, 簡 言 之, 著 作 權 所 保 護 之 對 象 係 表 達 構 想 之 形 態 及 其 原 創 性 二 創 作 之 基 本 理 論 ( 一 ) 思 想 與 表 達 區 分 原 則 著 作 權 所 保 護 的 是 著 作 人 辛 勤 創 作 之 成 果, 也 就 是 將 其 內 心 的 情 感 思 想 以 文 字 線 條 音 符 旋 律 編 排 肢 體 動 作 等 表 達 於 外 而 具 有 一 定 創 意 的 成 果, 亦 即 表 達 之 形 式 (expression), 單 純 的 事 實 或 是 思 想 (idea) 並 不 受 著 作 權 法 所 保 護 學 者 通 說 間 肯 定 此 原 則, 有 謂 係 法 律 制 度 對 作 者 利 益 和 其 他 人 以 及 公 共 利 益 之 間 的 一 種 平 衡, 以 降 低 創 作 成 本, 形 成 合 理 的 創 作 激 勵 機 制 39 再 者 事 實 思 想 真 理 若 得 為 所 有 權 之 標 的, 無 異 承 認 思 想 的 壟 斷, 同 時 也 阻 礙 人 類 文 化 科 技 上 之 發 展 例 如 就 科 學 上 原 理 原 則 之 發 現, 若 認 為 此 受 著 作 權 保 護 僅 著 作 權 人 得 加 以 利 用, 將 有 害 科 學 之 發 展 思 想 的 傳 播 另 一 個 不 保 護 思 想 概 念 的 原 因 為, 事 實 並 非 原 自 於 著 作 人 之 創 作 行 為, 只 是 著 作 人 予 以 援 引 利 用, 採 為 素 材 而 已, 既 然 並 非 源 於 著 作 人 之 創 作, 自 然 應 屬 於 全 人 類 得 自 由 運 用 之 公 共 財 各 國 立 法 例 上 廣 泛 地 接 受 此 種 表 達 與 概 念 二 分 法 我 國 實 務 上 與 學 說 亦 同 此 見, 認 為 應 著 作 權 法 僅 保 護 表 現 形 式 而 不 及 於 觀 念 思 想 參 現 行 著 作 權 法 第 十 條 之 一 42 : 依 本 條 取 得 之 著 作 權, 其 保 護 僅 及 於 該 著 作 之 表 達, 而 不 及 於 37 羅 明 通, 著 作 權 法 論 I, 頁 158, 台 英 商 務 法 律, 羅 明 通, 同 前 註 37, 頁 任 自 力 曹 文 澤 編 著, 著 作 權 法 原 理 規 則 案 例, 頁 7, 清 華 大 學 出 版 社,2006 年 4 月 40 中 華 民 國 82 年 06 月 11 日 台 (82) 內 著 字 第 號 函 中 華 民 國 83 年 12 月 20 日 台 (83) 內 著 字 第 號 41 羅 明 通, 著 作 權 法 論 II, 頁 347 以 下, 台 英 商 務 法 律, 2009 年 9 月 第 7 版 42 民 國 87 年 修 正 增 訂 本 條, 其 立 法 原 意 係 依 TRIPS 第 九 條 第 二 項 之 規 定, 並 為 此 為 著 作 權 之 法 理, 應 加 已 增 訂 16

17 其 所 表 達 之 思 想 程 序 製 程 系 統 操 作 方 法 概 念 原 理 發 現 而 依 我 國 最 高 法 院 83 年 台 上 字 第 613 號 判 決 : ( 一 ) 次 查 附 圖 一 即 附 圖 二 之 圖 案 安 排, 主 題 為 小 狗 在 花 籃 內, 就 此 一 觀 念 ( 即 著 作 權 法 所 稱 IDEA) 而 言, 顯 然 兩 者 均 係 抄 襲 自 坊 間 市 售 之 中 文 與 日 文 版 美 術 設 計 或 插 畫 百 科 等 書 籍, 有 被 告 提 出 之 花 第 一 六 三 頁 花 籃 及 藍 內 小 狗 圖 案 足 證 ; 至 附 圖 一 與 附 圖 二 細 部 圖 案 均 係 各 自 抄 襲 相 關 之 花 卉 的 插 畫 設 計 新 潮 派 插 畫 百 科 插 畫 世 界 卡 通 動 物 海 報 設 計 動 物 應 用 造 型 等 美 術 設 計 書 集 而 來, 然 後 拼 湊 成 一 幅 完 整 圖 案, 嚴 格 言 之, 均 非 具 有 原 創 性 的 人 類 精 神 創 作 是 被 告 所 辯, 附 圖 二 所 示 美 術 著 作, 乃 參 考 市 售 之 美 工 插 畫 造 形 設 計 書 籍 組 合 編 排, 而 獨 立 表 達 之 美 術 著 作, 尚 與 事 實 相 符, 而 可 採 信 附 圖 一 二 既 然 均 源 自 相 同 觀 念 或 出 自 觀 念 之 抄 襲, 畫 面 構 圖 縱 屬 雷 同, 然 觀 念 本 身 在 著 作 權 法 上 並 無 獨 佔 之 排 他 性, 人 人 均 可 自 由 利 用, 並 無 禁 止 之 理, 亦 不 發 生 互 相 侵 害 他 人 著 作 權 之 問 題 ( 二 ) 又 附 圖 一 二 均 屬 相 同 之 美 術 設 計, 並 不 涉 及 變 更 原 著 作 之 表 現 形 態, 使 其 內 容 再 現 之 情 形, 充 其 量 兩 者 均 具 有 抄 襲 自 日 本 相 同 之 觀 念, 自 非 第 二 次 著 作 可 比, 即 與 改 作 要 件 不 符, 殊 難 評 此 認 定 被 告 係 以 改 作 之 方 式 侵 害 告 訴 人 前 述 頑 皮 狗 圖 美 術 著 作 權 亦 肯 認 此 思 想 與 表 達 區 分 原 則 思 想 與 表 達 區 分 其 實 來 自 於 原 創 性 的 要 求, 蓋 著 作 權 本 僅 要 求 創 作 人 之 表 現 形 式 須 具 有 原 創 性, 而 思 想 內 容 則 否 就 定 義 而 言 似 乎 相 當 清 晰 可 截 然 兩 分, 然 而 某 些 時 候 究 竟 侵 害 的 是 原 著 作 人 的 思 想 或 是 表 現 形 式 則 難 以 區 分 畢 竟, 思 想 作 為 目 的, 以 表 現 形 式 為 手 段, 而 單 純 不 包 括 任 何 思 想 的 表 現 形 式 是 不 存 在 的, 兩 者 無 法 嚴 格 的 區 分 我 們 可 參 考 美 國 司 法 實 務 上 之 見 解, 在 Nichols v. Universal Pictures Corp. 一 案, 法 官 Learned Hand 認 為 : 從 來 沒 有 人 確 立 過, 而 且 也 沒 有 人 能 夠 確 立 那 個 分 界 點 43 他 在 本 案 中 提 出 摘 要 層 次 法, 任 何 作 品, 尤 其 是 戲 劇 作 品, 隨 著 越 來 越 遠 離 劇 情, 會 有 一 系 列 越 來 越 具 普 遍 性 的 模 式 與 之 相 應 最 後 一 個 模 式 可 能 就 是 該 戲 劇 是 有 關 什 麼 的 最 一 般 的 陳 述, 有 時 可 能 只 包 括 它 的 名 稱 但 是, 在 這 一 系 列 的 摘 要 概 括 中, 有 一 個 不 再 受 到 保 護 的 點 否 則 劇 作 家 就 可 能 阻 止 他 人 使 用 其 思 想 觀 念 44, 至 於 臨 界 點 應 該 要 依 據 作 品 的 種 類 性 質 特 點 等 個 案 處 理 43 原 文 為 :Nobody has ever been able to fix that boundary, and nobody ever can.(nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F. 2d 119, 7 USPQ 84), 轉 引 註 自 李 明 德 許 超, 著 作 權 法, 頁 31, 法 律 出 版 社,2003 年 44 同 前 註 43, 頁 30 原 文 為 :Upon any work, and especially upon a play, a great number of patterns of increasing generality will fit equally well, as more and more of the incident is left out. The last may perhaps be no more than the most general statement of what the play is about, and at times might consist only of its title; but there is a point in this series of abstractions where they are no longer protected, since otherwise the playwright could prevent the use of his ideas, to which, apart from their expression, his property is never extended. 17

18 ( 二 ) 著 作 之 內 面 表 現 形 式 與 外 面 表 現 形 式 如 前 述, 著 作 中 僅 其 表 現 形 式 受 本 法 之 保 護, 從 著 作 之 構 成 要 素 來 看, 何 種 部 分 須 受 保 護 何 種 部 分 得 由 人 類 加 以 自 由 利 用 學 者 間 依 其 理 論 而 有 不 同 論 述 德 國 哲 學 家 費 希 特 將 著 作 之 構 成 分 為 素 材 與 形 式, 而 認 為 素 材 乃 公 共 所 有, 僅 形 式 受 法 律 之 保 護, 然 而 此 理 論 之 缺 失 即 在 於 產 生 利 用 他 人 著 作 加 以 改 變 形 式 的 改 作 行 為 皆 排 除 在 著 作 權 法 之 保 護 之 結 果, 對 著 作 人 顯 為 不 利 45 ; 其 他 德 國 學 者 如 寇 勒 等 對 費 希 特 之 例 論 加 以 改 進, 提 出 就 表 現 形 式 又 可 區 分 為 內 面 表 現 形 式 與 外 面 表 現 形 式 外 面 表 現 形 式 是 指 著 作 人 將 內 心 之 精 神 思 想 利 用 語 言 文 字 圖 形 色 彩 音 樂 媒 介 使 他 人 得 以 感 知 而 具 有 客 觀 化 之 存 在 形 式, 內 面 表 現 形 式 則 與 外 面 表 現 形 式 相 對 應, 在 著 作 人 內 心 以 一 定 次 序 形 成 之 思 想 體 系 故 而, 在 改 作 的 情 形 或 是 其 他 不 具 原 創 性 的 仿 作, 雖 外 面 表 現 形 式 已 變 更, 但 在 內 面 表 現 形 式 仍 受 複 製, 故 仍 得 構 成 對 著 作 權 之 侵 害 46 內 面 表 現 形 式 例 如 小 說 之 情 節 ; 外 面 表 現 形 式 例 如 小 說 中 語 言 文 字 之 安 排 對 話 等 而 後 來 Eugen Ulmer 則 主 張 應 以 著 作 之 個 人 的 特 徵 與 著 作 中 所 包 含 之 公 共 財 之 區 分 取 代 形 式 與 內 容 之 區 分, 亦 即 不 論 在 內 容 或 形 式 中 皆 有 可 能 有 著 作 人 個 人 所 創 造 非 公 共 財 的 成 分 47 Ulmer 所 謂 的 個 人 性 亦 可 譯 為 個 性 或 獨 特 性, 相 當 於 美 國 法 上 之 原 創 性 至 於 另 依 學 者 Hubmann 之 見 解, 著 作 係 含 有 著 作 人 之 個 人 精 神 特 質, 此 著 作 的 個 人 性 可 能 存 在 於 內 容 或 是 形 式 或 兩 者 皆 有 之 48 以 編 輯 著 作 為 例, 在 素 材 之 排 列 選 擇 及 組 合 等 內 面 表 現 形 式 上 顯 現 著 作 人 之 能 力 及 思 想 現 今 德 國 法 就 著 作 保 護 範 圍 之 判 斷 標 準 乃 依 循 Ulmer, 認 為 無 論 是 表 現 形 式 或 內 容 皆 有 可 能 顯 露 出 作 者 獨 特 之 創 作 性, 故 應 從 作 品 本 身 之 獨 創 性 判 斷, 而 非 單 純 就 其 屬 內 容 或 形 式 判 斷 49 而 我 國 學 者 對 於 內 面 表 現 形 式 與 外 面 表 現 形 式 之 觀 點 則 認 為, 外 面 之 表 現 形 式, 係 將 著 作 人 之 思 想, 以 語 言 色 彩 聲 音 影 像 加 以 表 現, 透 過 使 人 感 知 之 媒 介 物, 而 有 其 客 觀 之 存 在 小 說 對 話 文 字 之 抄 襲, 即 外 面 表 現 形 式 之 抄 襲 而 內 面 之 表 現 形 式, 乃 對 應 著 外 面 之 表 現 形 式, 與 外 面 的 表 現 形 式 密 不 可 分, 而 存 在 於 著 作 人 內 心 之 一 定 思 想 的 次 序 50 由 於 思 想 的 闡 發 (development) 處 理 (treatment) 安 排 (arrangement) 順 序 (sequence), 仍 受 著 作 權 法 之 保 護, 此 內 面 表 現 形 式, 仍 屬 著 作 權 所 保 護 之 表 現 形 式 呂 基 弘, 著 作 權 標 的 之 研 究, 頁 3 以 下, 三 民 書 局,1986 年 46 Eugen Ulmer, Urheber-und Verlagsrecht, 3. Auf1., 1980, S. 120, 125. 轉 引 註 自 呂 基 弘, 著 作 權 標 的 之 研 究, 頁 6, 三 民 書 局,1986 年 47 Vgl. Ulmer, a.a.o. (Fn.46), S 120, 呂 基 弘, 同 註 45, 頁 雷 炳 德, 同 註 35, 頁 楊 崇 森, 著 作 權 之 保 護, 頁 24, 正 中 書 局,1985 年 9 月 51 蕭 雄 淋, 拍 海 角 七 號 續 集 的 著 作 權 問 題 一 文 於 網 站 蕭 雄 淋 說 法, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 11 月 22 日 18

19 進 一 步 而 言, 改 作, 不 僅 汲 取 思 想 並 採 用 其 內 面 表 現 形 式, 而 以 其 他 方 法, 改 變 外 面 表 現 形 式 其 與 原 著 作 相 較, 除 了 原 著 作 之 個 人 特 徵 外, 添 加 上 了 改 作 人 個 人 的 精 神 例 如 將 小 說 改 編 為 舞 台 劇, 其 內 容 及 內 面 表 現 形 式 等 主 題 情 節 並 不 改 變, 僅 就 外 面 表 現 形 式 將 文 字 轉 為 肢 體 表 演 將 小 說 原 有 之 文 字 描 述 改 為 對 話 旁 白 等 是 故 此, 從 衍 生 著 作 觀 察 能 推 知 原 著 作 之 存 在, 始 為 衍 生 著 作 反 之, 若 僅 單 純 汲 取 思 想 而 脫 胎 自 原 著 作, 就 新 著 作 無 法 推 知 原 著 作 之 蹤 影, 應 可 認 此 已 屬 一 獨 立 具 備 創 作 性 之 著 作 改 作 與 重 製 最 大 之 不 同, 就 在 於 是 否 連 外 面 表 現 形 式 亦 一 併 複 製 52, 若 僅 複 製 內 面 表 現 形 式 而 將 外 面 表 現 形 式 予 以 改 變 是 為 改 作 ; 若 內 面 表 現 形 式 和 外 面 表 現 形 式 全 部 複 製 則 屬 重 製 53 三 小 結 原 創 性 為 著 作 受 保 護 要 件 之 一, 此 要 件 包 含 獨 立 創 作 與 創 作 性 兩 者 之 要 求 換 言 之, 著 作 權 法 為 調 和 公 私 益, 鼓 勵 創 作 而 保 護 著 作 人 心 血 結 晶, 其 著 作 必 獨 立 創 作, 屬 於 人 類 的 精 神 智 慧 之 創 作 始 有 保 護 必 要 而 原 創 性 要 求 的 對 象 在 於 作 品 之 表 現 形 式, 與 之 相 對 的 思 想 概 念 素 材, 屬 全 人 類 得 自 由 使 用 之 公 共 財, 並 不 為 著 作 權 保 護 之 標 的, 亦 即 僅 作 品 之 表 現 形 式 須 符 合 原 創 性 之 要 求, 此 為 學 者 通 說 且 為 立 法 所 採 而 著 作 人 本 於 自 己 的 思 想 創 意 對 作 品 所 為 之 安 排 的 表 現 形 式 又 可 分 為 內 面 表 現 形 式 與 外 面 表 現 形 式, 德 國 學 說 歷 來 發 展 之 見 解 認 為, 無 論 內 面 或 外 面 表 現 形 式, 均 有 屬 於 著 作 人 原 創 之 部 分, 而 我 國 則 仍 採 內 外 面 表 現 形 式 區 分 之 說 法, 並 認 改 作 為 保 留 內 面 表 現 形 式, 變 更 外 面 表 現 形 式 之 方 法 52 重 製 之 意 義 可 分 為 三 類 : 狹 義 重 製 廣 義 重 製 最 廣 義 重 製 狹 義 重 製 即 指 以 印 刷 照 相 複 寫 影 印 錄 音 錄 影 或 其 他 類 似 方 法 重 複 製 作 著 作 內 容, 例 如 書 及 之 盜 印 即 是 ; 二 廣 義 之 重 製 將 作 內 容 再 現 時, 以 創 意 將 著 作 改 作, 雖 著 作 內 容 仍 具 同 一 性, 但 著 作 型 態 與 原 著 作 已 不 同, 例 如 小 說 改 寫 成 電 影 劇 本 ; 三 最 廣 義 之 重 製 : 包 括 無 形 之 重 製 在 內, 例 如 依 樂 譜 演 奏 音 樂 即 屬 之, 凡 公 開 演 出 公 開 口 述 公 開 上 映 公 開 播 送 等 均 屬 此 最 廣 義 重 製 之 範 圍 羅 明 通, 同 註 37, 頁 改 作 與 重 製 在 意 義 上 有 區 分 的 必 要, 可 參 著 作 權 法 修 正 諮 詢 委 員 會 第 三 次 諮 詢 會 議 紀 錄, 蕭 雄 淋 委 員 發 言 ( 節 錄 ): 關 於 重 製 是 否 要 將 有 形 之 文 字 刪 除? 應 可 比 對 世 界 各 國 之 法 制, 視 其 對 於 重 製 是 否 採 有 形 之 文 字 在 學 理 上, 著 作 權 最 早 之 權 能 祇 有 重 製, 之 後 概 念 逐 漸 分 化 為 有 形 的 重 製 與 無 形 的 重 製, 無 形 的 重 製 再 演 化 為 公 開 上 映 公 開 演 出 公 開 展 示 及 公 開 口 述, 其 仍 屬 著 作 內 容 之 再 現, 祇 是 係 無 形 的 再 現 重 製 後 來 還 有 演 化 為 直 接 的 重 製 及 間 接 的 重 製, 直 接 的 重 製 是 原 來 內 容 的 再 現, 原 樣 或 差 不 多 原 樣 的 再 現, 間 接 的 重 製 則 指 內 面 表 現 形 式 的 再 現 因 此 將 有 形 之 文 字 刪 除 有 無 必 要 要? 仍 可 再 比 較 其 他 國 家 之 立 法 例 詳 見 網 站 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 11 月 23 日 19

20 伍 衍 生 著 作 之 原 創 性 理 論 一 引 言 衍 生 著 作 既 係 從 現 已 既 存 之 著 作 中 闡 發 而 來, 最 重 要 的 問 題 就 在 於 其 原 創 性 之 要 求 如 何, 應 該 達 於 何 種 程 度 才 是 獨 立 之 創 作 得 受 著 作 權 法 之 保 護 否 則 充 其 量 仍 只 是 原 作 之 仿 作 利 用, 仍 非 獨 立 之 著 作 實 務 上 關 於 此 之 爭 議 不 斷, 似 仍 無 統 一 標 準, 參 我 國 學 者 關 於 衍 生 著 作 之 見 解, 亦 少 有 著 重 在 衍 生 著 作 原 創 性 的 判 斷, 以 下 本 章 試 從 比 較 法 之 角 度 觀 察 衍 生 著 作 原 創 性 之 理 論 二 美 國 美 國 聯 邦 法 院 法 官 Story 曾 說 : 文 學 科 學 和 藝 術 幾 乎 很 少 也 不 太 可 能 是 全 新 而 具 原 創 性 的 思 想 事 實 上 幾 乎 所 有 著 作 某 個 程 度 都 是 自 現 有 之 著 作 衍 生 而 來 每 部 文 學 科 學 及 藝 術 著 作 必 須 大 量 借 用 廣 為 吾 人 所 知, 並 且 先 前 已 使 用 過 之 構 想 概 念 例 如 維 吉 爾 借 用 了 荷 馬 的 故 事, 培 根 汲 取 前 人 及 當 代 時 人 的 思 想 ; 即 使 是 莎 士 比 亞 和 米 爾 頓 也 被 發 現 其 作 品 乃 是 從 現 有 之 知 識 經 典 作 品 中 大 量 取 材 集 合 而 來 在 此 借 用 波 斯 納 法 官 對 莎 士 比 亞 的 評 論 : 莎 翁 風 格 獨 具 的 劇 作 是 從 歷 史 傳 記 或 戲 劇 中 已 經 存 在 的 作 品 中, 借 用 該 情 節 或 角 色, 有 時 甚 至 連 文 字 也 借 用, 並 且 渲 染 其 情 節 添 加 少 數 角 色 變 更 大 多 數 角 色, 寫 成 對 話 54 因 此, 可 知 作 者 對 其 著 作 素 材 的 計 畫 編 排 及 組 合 以 及 敘 述 方 式 如 果 是 新 的 且 是 本 質 上 原 創 的 就 享 有 著 作 權 55 ( 一 )1976 年 著 作 權 法 案 之 規 定 美 國 著 作 權 法 將 衍 生 著 作 納 為 保 護 之 客 體 第 一 零 三 條 A 項 規 定 第 一 零 二 條 所 列 之 著 作 權 標 的 包 括 衍 生 著 作 在 內 至 於 衍 生 著 作 之 定 義 則 規 範 在 第 一 零 一 條, 其 規 定 為 : 衍 生 著 作 (derivative work) 係 指 基 於 一 個 或 一 個 以 上 之 既 存 著 作, 例 如 翻 譯 音 樂 編 曲 戲 劇 化 小 說 化 電 影 化 錄 音 美 術 重 製 節 略 摘 要, 或 以 其 他 任 何 形 式 加 以 重 寫 變 換 或 改 作 由 編 輯 修 正 註 解 演 繹 或 其 他 修 改 等 組 成 之 著 作, 且 經 由 整 體 觀 察 表 現 出 著 作 人 之 原 創 性 之 著 作 56 根 據 該 條, 任 54 WILLIAM F. PATRY, PATRY ON COPYRIGHT ( VOLUME 1), 12-2(2007). 55 Id. at 條 文 中 譯 本 參 智 慧 局 網 站, ThreeID=405&KeyWord=, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 11 月 22 日 原 文 為 :A derivative work is a work based upon 20

21 何 著 作 取 材 於 既 存 著 作 之 全 部 或 大 量 部 分, 如 果 符 合 原 創 性 之 要 求, 且 本 身 並 非 侵 害 他 人 著 作 權 的 著 作, 那 將 獲 得 個 別 著 作 權 的 保 護 第 一 零 二 條, 則 明 白 指 出 著 作 權 之 客 體 須 為 具 有 原 創 性 之 著 作 (original works of authorship) 因 此, 衍 生 著 作 欲 為 美 國 著 作 權 法 上 保 護 之 客 體, 亦 須 具 備 原 創 性 之 要 件 美 國 法 上 認 為 衍 生 著 作 受 著 作 權 保 護 須 滿 足 兩 個 要 素 : 第 一, 須 從 其 他 著 作 借 用 原 創 的 屬 表 現 形 式 的 內 容 第 二 將 取 材 之 內 容 予 以 重 新 編 排 改 作, 而 非 只 是 抄 襲 而 已 然 而, 借 用 的 如 果 僅 是 思 想 而 非 表 達, 即 使 該 著 作 有 部 分 是 衍 生 自 先 前 之 著 作, 仍 非 屬 衍 生 著 作 57 而 這 種 借 用 不 被 認 為 是 侵 害 著 作 權 的 原 因 是 經 先 前 著 作 權 人 同 意, 或 是 因 為 先 前 之 著 作 已 進 入 公 共 領 域 得 由 全 人 類 使 用 舉 例 來 說, 某 電 影 只 借 用 小 說 的 主 題 或 角 色 將 不 構 成 第 一 個 要 件, 因 為 這 些 因 素 本 身 並 非 表 現 之 形 式, 不 達 足 以 受 保 護 的 程 度 ; 專 欄 雜 誌 結 合 屬 於 公 共 財 的 小 說 以 及 對 小 說 作 者 的 傳 記 介 紹, 將 不 符 合 第 二 個 要 件, 因 為 他 並 沒 有 對 現 已 既 存 之 作 品 做 任 何 更 動 但 是, 小 說 的 濃 縮 或 電 影 取 材 自 小 說 具 表 達 性 質 的 要 素 並 且 借 用 原 創 的 表 達 的 概 念 則 會 構 成 衍 生 著 作, 因 為 它 不 僅 改 作 並 且 借 用 了 具 原 創 性 表 現 形 式 的 部 分 法 院 也 將 原 創 性 與 表 達 的 要 件 適 用 到 衍 生 著 作 法 院 在 判 斷 衍 生 著 作 的 成 立 時 會 合 併 這 兩 個 要 件 為 : 衍 生 著 作 須 具 備 可 區 別 的 並 非 瑣 碎 的 變 化 58 然 而, 這 個 要 件 會 隨 衍 生 著 作 性 質 而 有 不 同 總 之, 只 要 衍 生 著 作 不 侵 犯 原 著 作 之 著 作 權 並 且 具 有 足 夠 的 原 創 性 與 表 達, 就 可 以 取 得 著 作 權 受 著 作 權 之 保 護, 而 無 須 原 著 作 人 之 同 意 ( 二 ) 明 顯 可 識 別 之 變 化 原 則 美 國 著 作 權 法 學 者 Nimmer 認 為, 第 一 零 三 條 A 項 只 是 在 闡 釋 一 項 基 本 原 則, 即 使 該 原 則 未 以 明 確 的 條 文 規 範, 仍 為 大 眾 所 認 可 因 為 支 持 衍 生 著 作 著 作 權 存 在 之 理 由, 即 在 於 其 與 既 存 作 品 明 顯 不 同 而 可 識 別 的 變 化 已 達 原 創 性 之 要 求 而 衍 生 著 作 之 原 創 性 應 一 般 性 觀 察, 再 從 個 別 案 例 加 以 檢 驗 此 一 般 化 的 要 one or more preexisting works, such as a translation, musical arrangement, dramatization, fictionalization, motion picture version, sound recording, art reproduction, abridgment, condensation, or any other form in which a work may be recast, transformed, or adapted. A work consisting of editorial revisions, annotations, elaborations, or other modifications, which, as a whole, represent an original work of authorship, is a derivative work 57 Nimmer 亦 採 此 見 解, If that which is borrowed consists merely of ideas and not of the expression of ideas, then although the work may have in part been derived from prior works, it is not a derivative work. MELVILLE B. NIMMER, DAVID, NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT, 3-4 (2008). 58 PAUL GOLDSTEIN, GOLDSTEIN ON COPYRIGHT, 2:220(2008). 21

22 件 為 明 顯 可 識 別 之 變 化 (distinguishable variation) 當 衍 生 著 作 要 能 被 視 為 一 個 獨 立 的 著 作 予 以 保 護 時, 添 加 在 原 著 作 中 的 素 材 所 生 的 貢 獻, 須 非 僅 是 一 個 不 重 要 的 貢 獻, 而 必 須 達 到 能 夠 區 別 變 化 的 程 度 對 於 作 品 的 改 作 達 到 可 區 別 之 變 化 時, 就 產 生 足 夠 的 原 創 性 以 支 持 該 著 作 權 的 存 在 而 翻 譯 小 說 化 電 影 化 錄 音 藝 術 品 重 製 節 略 濃 縮 及 其 他 角 色 新 安 排 形 式 改 變 或 改 編 等 通 常 會 構 成 明 顯 可 識 別 之 變 化, 因 此 此 種 著 作 可 以 享 有 著 作 權 之 保 護, 故 而 在 一 零 一 條 就 明 文 規 範 此 種 改 作 而 來 之 衍 生 著 作 得 受 著 作 權 之 保 護 59 然 須 特 別 注 意 的 是, 明 顯 可 識 別 之 變 化 (distinguishable variation), 此 要 求 會 高 於 僅 些 微 之 變 化 (merely trivial) 因 此, 單 純 僅 有 變 化 是 不 夠 的, 但 如 果 以 具 有 意 義 的 方 式 使 衍 生 著 作 得 從 原 始 著 作 中 區 別 出 來, 如 此 變 化 即 已 足 夠 證 實 其 原 創 性 60 衍 生 著 作 由 既 存 著 作 的 原 創 素 材 構 成, 加 以 重 新 改 編 改 變 形 式 或 改 作 其 中 包 括 屬 於 公 共 財 的 著 作 的 新 改 版, 以 及 節 略 改 作 編 排 戲 劇 化 或 翻 譯 法 院 並 不 依 據 新 著 作 是 否 有 超 越 原 著 作 質 量 或 性 質 上 提 升, 來 決 定 是 否 構 成 衍 生 著 作 然 而, 額 外 加 在 原 著 作 中 之 素 材 或 是 重 新 安 排 改 作 等 形 式, 皆 須 構 成 超 過 最 小 貢 獻 (more than a minimal contribution) 61 因 此, 對 既 存 著 作 之 貢 獻 太 過 微 小 不 足 以 作 為 衍 生 著 作 受 著 作 權 獨 立 保 護 之 正 當 理 由 Nimmer 並 分 別 舉 出 何 者 屬 於 具 備 明 顯 可 識 別 變 化, 何 者 則 否 之 適 例 : (1) 不 具 明 顯 可 識 別 變 化 之 案 例 a. 稍 微 改 變 歌 曲 之 節 奏 伴 奏 並 加 上 新 標 題 ; b. 將 目 錄 的 形 式 從 垂 直 改 為 水 平 ; c. 重 新 排 列 電 腦 程 式 之 二 進 位 ; d. 以 山 姆 叔 叔 為 造 型 ( 僅 有 些 許 形 狀 或 其 他 非 重 要 特 徵 之 改 變 ) 製 作 存 錢 筒, 改 變 雕 塑 著 作 之 媒 材 ( 例 如 由 金 屬 變 為 塑 膠 ) 並 且 改 變 其 大 小 尺 寸 ; e. 翻 譯 以 及 將 個 別 英 文 單 字 音 譯 為 阿 拉 伯 文 (2) 具 備 明 顯 可 識 別 變 化 之 案 例 a. 精 心 譜 寫 屬 於 公 共 領 域 歌 曲 之 樂 譜, 使 其 形 式 化 得 以 閱 讀 ; b. 改 編 民 謠 或 其 他 屬 於 公 共 領 域 具 原 創 性 的 ; c. 將 屬 於 公 共 領 域 的 刺 繡 設 計 改 做 為 織 物 或 作 為 布 料 上 的 圖 案 ; 59 MELVILLE B. NIMMER, DAVID, supra note 57, at Id. at 蕭 雄 淋, 同 註 5, 頁 42 22

23 d. 目 錄 中 添 加 新 的 素 材 ; e. 針 對 屬 於 公 共 領 域 電 影 之 評 論 ; f. 選 取 卓 別 林 電 影 的 若 干 場 景, 其 選 擇 順 序 時 間 步 調 節 奏 與 主 題 得 顯 現 出 原 創 性 ( 三 ) 實 質 相 異 原 則 另 外,Gracen v. Bradford Exchange 62 一 案 則 限 縮 窄 化 明 顯 可 識 別 之 變 化 原 則 之 適 用 波 斯 納 法 官 認 為 較 自 由 測 試 原 則 ( 即 上 述 明 顯 可 辨 識 原 則 ) 已 經 被 實 質 相 異 原 則 所 取 代, 亦 即 衍 生 著 作 與 原 著 作 必 須 具 備 實 質 上 之 差 異, 始 得 受 著 作 權 保 護 63 Gracen 案 中 採 實 質 相 異 標 準 的 原 因 是, 假 如 採 明 顯 可 識 別 變 化 原 則, 對 衍 生 著 作 原 創 性 之 要 求 會 過 於 寬 鬆, 將 產 生 限 制 而 非 鼓 勵 創 作 的 不 良 後 果 因 為 此 將 使 第 一 位 衍 生 著 作 人 有 權 去 限 制 後 來 其 他 第 二 次 第 三 次 對 同 個 原 作 為 改 作 之 權 利 波 斯 納 法 官 認 為, 如 果 原 著 作 與 個 別 兩 個 衍 生 著 作 間 之 差 異 相 當 輕 微 不 具 備 實 質 上 差 異, 會 誤 認 第 二 次 衍 生 著 作 中 的 差 異 是 從 第 一 次 衍 生 著 作 中 重 製 而 來, 因 此 導 致 第 一 次 衍 生 著 作 權 人 有 事 實 上 之 壟 斷 後 來 法 院 在 未 授 權 而 仿 照 搖 滾 明 星 Prince 圖 案 之 吉 他 此 一 案 件 中 64, 更 認 為 : 衍 生 著 作 因 為 通 常 與 原 作 非 常 近 似, 將 製 作 衍 生 著 作 的 權 利 放 在 原 作 人 身 上 是 要 避 免 一 連 串 舉 證 的 困 難 例 如, 就 以 法 文 出 版 之 書 籍, 有 兩 人 皆 翻 譯 成 英 文 該 兩 翻 譯 著 作 勢 必 非 常 接 近, 而 且 很 難 去 證 實 它 們 非 常 近 似 的 原 因 是 因 為 是 抄 襲 他 方 之 翻 譯 而 來, 或 者 是 因 為 忠 於 原 作 如 實 翻 譯 之 故 同 樣 的 看 法 在 其 他 法 院 之 意 見 中 也 得 到 迴 響 在 Entertainment Research Group, Inc. v. Genesis Creative Group, Inc. 一 案 中, 該 案 所 為 之 衍 生 著 作 是 根 據 卡 通 角 色 生 產 之 充 氣 玩 偶 第 九 巡 迴 法 院 指 出, 如 果 賦 予 著 作 權 之 保 護 於 與 原 作 完 全 相 同 之 衍 生 著 作, 將 造 成 第 一 個 衍 生 著 作 權 人 享 有 事 實 上 獨 佔, 而 限 制 其 他 人 再 為 衍 生 從 前 述 案 例 中 可 推 得 一 個 結 論, 針 對 同 個 原 著 作, 由 不 同 人 創 作 之 數 個 衍 生 著 作, 由 於 它 們 和 原 作 的 差 異 極 輕 微, 因 此 衍 生 著 作 彼 此 間 變 化 也 是 非 常 接 近 的 然 而 學 者 Nimmer 65 認 為 這 種 論 述 的 前 提 乃 未 經 證 實 而 有 所 謬 誤 使 第 二 次 衍 生 著 作 人 免 於 侵 害 之 責 任 其 理 由 應 在 於, 第 二 次 衍 生 著 作 與 第 一 次 衍 生 著 作 的 相 同, 實 乃 因 原 著 作 的 性 質 係 無 論 任 何 人 所 為 之 改 作, 皆 無 可 避 免 會 非 常 相 近 無 論 如 何, 法 案 本 身 就 列 舉 了 翻 譯 屬 衍 生 著 作 的 首 要 例 子 因 此, 以 傑 哈 F.2d 300 (7 th Cir. 1983). 63 NIMMER, supra note 59, at Pickett v. Prince 207 F.3d 402 (7 th Cir. 2000). See JULIE E. COHEN, COPYRIGHT IN A GLOBAL INFORMATION ECONOMY,98(2006). 65 NIMMER, supra note 59, at

24 德 內 瓦 (Gérard de Nerval) 的 希 樂 薇 為 例, 將 其 翻 譯 為 英 文 的 翻 譯 著 作 毫 無 疑 問 地 受 著 作 權 保 護 若 有 他 人 照 抄 翻 譯, 結 果 必 然 是 侵 害 簡 單 的 說, 每 個 經 授 權 的 翻 譯 包 涵 明 顯 可 識 別 之 變 化, 就 其 本 身 取 得 著 作 權 隨 後, 第 二 巡 迴 法 院 亦 表 明 支 持 翻 譯 得 享 有 著 作 權 保 護 之 見 解, 認 為 祈 禱 書 的 翻 譯 享 有 著 作 權, 其 理 由 似 認 翻 譯 的 藝 術 涉 及 多 種 可 能 的 思 想 表 達 方 法 之 選 擇 ( 四 ) 實 務 上 特 殊 之 衍 生 著 作 1. 視 覺 藝 術 之 衍 生 著 作 視 覺 藝 術 著 作 (works of visual art), 若 僅 有 消 費 者 通 常 會 忽 略 之 極 小 變 化 的 改 作, 法 院 會 否 認 其 著 作 權 ; 但 若 就 著 作 外 觀 明 顯 改 變, 使 消 費 者 得 查 知, 則 肯 認 其 著 作 權 例 如, 小 雕 像 織 布 設 計 內 含 與 其 所 依 據 之 原 作 明 顯 可 識 別 並 非 瑣 碎 之 變 化 然 而, 在 法 院 實 務 上 亦 不 乏 否 認 享 有 著 作 權 之 案 例, 例 如 : 仿 照 他 人 之 洋 娃 娃, 僅 就 鼻 子 的 形 狀 及 兩 側 上 雀 斑 位 置 稍 有 改 變 之 洋 娃 娃, 不 認 合 於 明 顯 可 識 別 之 要 件 ; 毛 巾 上 之 圖 案 雖 有 可 辨 識 之 變 化, 然 該 變 化 太 過 微 小 以 致 於 匆 促 一 瞥 比 較 之 下, 兩 毛 巾 的 差 異 根 本 無 法 注 意 另 外, 美 國 法 上 亦 認 為 衍 生 著 作 不 須 提 升 原 作 審 美 層 次 上 的 改 變 法 院 擴 大 保 護 及 於 特 徵 上 實 質 相 異 之 洋 娃 娃 以 及 元 素 相 同 的 兩 幅 圖 畫, 並 且 認 為 無 需 要 求 所 其 創 作 達 到 藝 術 性 使 人 深 刻 之 印 象 66 再 者, 有 關 著 作 物 以 不 同 媒 材 複 製 的 問 題, 法 院 認 為 在 欠 缺 其 他 貢 獻 的 情 況 下, 將 他 人 著 作 改 作, 由 另 外 一 種 媒 材 表 現 之, 應 不 具 有 值 得 受 保 護 之 變 化, 例 如, 將 平 面 卡 通 的 角 色 變 為 立 體 雕 像, 其 圖 案 完 全 相 同, 僅 材 料 媒 介 不 同 而 已 然 而 法 院 在 關 於 精 心 複 製 他 人 著 作 的 複 製 品 案 件 中, 卻 反 而 認 為 應 受 保 護, 其 理 由 係 一 絲 不 苟 地 就 原 作 加 以 複 製, 複 製 者 已 投 入 極 大 的 努 力 與 技 術 以 達 其 逼 真 的 程 度, 然 此 見 解 似 受 學 者 Paul Goldstein 質 疑 67 2 音 樂 著 作 之 衍 生 著 作 美 國 法 司 法 實 務 見 解 認 為, 音 樂 語 彙 (musical vocabulary) 原 創 性 及 表 現 形 式 是 頗 受 限 制 的, 因 為 音 符 節 拍 有 限 連 帶 影 響 作 曲 者 之 創 作 此 種 音 樂 的 侷 限 性 造 成 明 顯 可 識 別 非 瑣 碎 變 化 的 要 求 在 音 樂 著 作 上 要 高 於 其 他 種 類 之 衍 生 著 66 PAUL GOLDSTEIN, supra note 58, at 2: Id. at 2:223 24

25 作 因 此, 法 院 認 為 將 原 音 樂 著 作 加 上 中 音 合 聲, 或 是 改 變 原 曲 之 節 奏 與 伴 奏 皆 未 達 原 創 性 的 要 求 反 之, 法 院 則 承 認 具 有 實 質 貢 獻 之 衍 生 之 音 樂 著 作, 例 如, 將 歌 劇 交 響 樂 譜 改 為 鋼 琴 譜, 將 民 謠 重 新 編 曲, 以 及 將 屬 於 公 共 領 域 之 歌 曲 連 同 歌 詞 翻 譯 予 以 結 合 改 編 3 文 學 與 戲 劇 著 作 之 衍 生 著 作 為 翻 譯 戲 劇 化 小 說 化 或 動 畫 化 所 投 入 之 辛 勞 努 力, 即 具 有 可 表 彰 原 創 性 之 明 顯 可 識 別 非 瑣 碎 變 化 至 於 濃 縮 與 摘 錄, 即 使 沒 有 變 動 原 作 中 之 文 字, 也 適 於 著 作 之 保 護 然 而, 並 非 所 有 的 變 化 都 受 保 護 在 某 案 中, 原 告 將 僅 有 850 字 及 45 個 片 語 之 英 語 著 作 翻 譯 為 阿 拉 伯 語, 並 另 外 將 阿 拉 伯 語 音 譯 為 羅 馬 拼 音 之 著 作, 法 院 認 為 對 此 不 應 給 予 著 作 權 之 保 障 68 其 與 一 般 語 文 著 作 之 翻 譯 所 傳 達 細 微 精 妙 差 異 不 同 的 是, 該 字 彙 表 之 翻 譯 主 要 由 個 別 單 字 構 成, 僅 僅 是 機 械 性 處 理 過 程, 其 原 創 性 鮮 矣 美 國 著 作 權 法 案 特 別 規 定 編 輯 修 正 註 解 演 譯 也 構 成 衍 生 著 作 然 而, 藉 由 法 案 明 文 要 求 這 些 著 作 必 須 從 整 體 觀 察 表 現 出 著 作 人 之 原 創 性 可 推 知 立 法 對 這 些 著 作 原 創 表 達 係 採 高 度 要 求 的 標 準 三 中 國 大 陸 中 國 大 陸 二 零 一 零 年 甫 通 過 著 作 權 法 之 修 正 案, 惟 其 僅 就 文 字 上 略 有 修 改, 關 於 衍 生 著 作 之 原 創 性 並 未 有 變 動 在 現 行 第 十 條 第 十 四 十 五 款 分 別 規 定 了 改 編 權 及 翻 譯 權 其 改 編 權 係 謂 改 變 作 品, 創 作 出 具 有 獨 創 性 的 新 作 品 的 權 利 ; 而 翻 譯 權 即 指 將 作 品 從 一 種 語 言 文 字 轉 換 成 另 一 種 語 言 文 字 的 權 利 並 於 第 十 二 條 規 定, 改 編 翻 譯 注 釋 整 理 已 有 作 品 而 產 生 的 作 品, 其 著 作 權 由 改 編 翻 譯 注 釋 整 理 人 享 有, 但 行 使 著 作 權 時 不 得 侵 犯 原 作 品 的 著 作 權 衍 生 著 作 在 大 陸 學 界 稱 之 為 演 繹 著 作, 在 其 著 作 權 法 及 實 施 條 例 並 無 出 現 這 個 名 詞, 然 而 從 大 陸 著 作 權 法 第 十 二 條 諸 多 行 為 產 生 之 作 品 即 屬 演 繹 著 作, 演 繹 著 作 是 基 於 現 有 的 作 品, 通 過 重 新 創 作 或 改 編 而 形 成 之 作 品 69 故 衍 生 著 作 在 中 國 大 陸 亦 屬 受 保 護 之 著 作 並 無 疑 問 依 大 陸 著 作 權 法 實 施 條 例 第 二 條, 著 作 權 法 所 稱 作 品, 是 指 文 學 藝 術 和 科 學 領 域 內 具 有 獨 創 性 並 能 以 某 種 有 形 形 式 複 製 的 智 力 成 果 同 條 例 第 三 條, 著 作 權 法 所 稱 創 作, 是 指 直 接 產 生 文 學 藝 術 和 科 學 作 品 的 智 力 活 動 據 此, 創 作 行 68 Signo Trading Intl., Ltd. V. Gordon, 535 F.Supp. 362, 364, 214 U.S.P.Q. 793(N. D. Cal. 1981). PAUL GOLDSTEIN, supra note 58, at 2: 仁 自 力 曹 文 澤, 同 註 39, 頁 7 25

26 為 是 作 者 直 接 產 生 作 品 的 智 力 活 動 而 作 品 則 須 具 備 獨 創 性, 也 就 是 創 作 須 作 者 獨 立 自 主, 依 據 自 己 的 能 力 和 條 件 而 非 抄 襲 他 人 作 品 而 成 與 我 國 用 語 之 不 同 者 係, 大 陸 皆 以 獨 創 性 稱 之, 然 而 此 處 所 謂 獨 創 性 意 義 為 何, 包 含 三 種 含 義 70 : 1. 獨 立 創 作 2. 內 在 表 達 形 式 須 具 備 獨 創 性 3. 並 不 要 求 達 到 確 定 的 創 作 高 度 獨 立 創 作 與 內 再 表 達 形 式 須 具 備 原 創 性 與 美 國 法 上 之 要 求 大 致 相 同, 而 針 對 第 三 點, 則 是 認 為 只 要 是 作 者 獨 立 創 作, 不 論 其 文 化 價 值 水 平 高 低, 都 構 成 著 作 權 法 上 之 著 作, 而 得 受 著 作 權 法 之 保 護 四 其 他 國 家 ( 一 ) 英 國 自 1709 年 之 安 妮 法 案 至 1842 之 著 作 權 法, 關 於 原 創 性 之 規 定 皆 付 之 闕 如 法 院 多 採 辛 勤 原 則 (Sweat of the Brow) 來 判 斷 是 否 享 有 著 作 權 直 到 1911 年 修 改 著 作 權 法 案 才 首 次 確 立 了 關 於 原 創 性 之 要 求 71 而 司 法 實 務 見 解 則 以 Peterson 法 官 在 University of London Press v. University Tutorial Press[1916] 2 Ch. 601 一 案 之 判 決 中 對 原 創 性 定 義 最 具 代 表 性 並 多 為 後 來 之 見 解 所 引 用, 其 如 下 述 : 原 創 性 並 不 意 指 其 必 須 表 現 出 具 有 原 創 性 或 創 新 之 思 想 著 作 權 法 並 不 論 及 思 想 之 原 創 性 而 是 有 關 思 想 之 表 現 方 式, 而 就 文 學 著 作, 思 想 表 現 係 指 以 印 刷 或 書 寫 方 式 呈 現 而 必 備 原 創 性 係 有 關 該 思 想 之 表 現 但 本 法 並 未 規 定 該 表 現 應 以 新 穎 之 方 式 為 之, 而 是 規 定 著 作 不 得 自 另 一 著 作 複 製 而 得, 亦 即 必 須 係 著 作 人 所 創 作 72 因 此, 以 名 畫 為 範 本 所 做 之 複 製 畫, 其 改 作 之 行 為 是 否 達 著 作 權 法 上 原 創 性 之 要 求, 依 英 國 司 法 實 務 之 見 解, 似 應 認 不 具 備 原 創 之 思 想 感 情 表 現, 縱 使 複 製 者 投 入 高 度 之 技 術 心 血, 仍 非 原 創 之 美 術 著 作 ( 二 ) 德 國 73 德 國 在 1985 年 之 著 作 權 法 第 二 條 第 二 項 規 定 本 法 所 稱 的 著 作 指 個 人 的 智 力 創 74 作 ; 第 三 條 則 係 針 對 改 作 之 規 定 : 翻 譯 及 其 他 改 作 方 式 構 成 個 人 智 力 的 創 作 70 民 商 法 實 務 研 究, 楊 振 山 主 編, 頁 48 以 下, 山 西 經 濟 出 版 社,1998 年 71 仁 自 力 曹 文 澤, 著 作 權 法 原 理 規 則 案 例, 頁 3, 清 華 大 學 出 版 社,2006 年 72 英 國 香 港 著 作 權 法 令 既 判 決 之 研 究 內 政 部 85 年 度 研 究 報 告, 頁 1177 以 下, 內 政 部 發 行,1996 年 73 條 文 內 容 英 譯 :(2) Personal intellectual creations alone shall constitute works within the meaning of this Law. 請 參 智 慧 局 網 站 : ThreeID=408&KeyWord=, 最 後 瀏 覽 日 :2011 年 1 月 11 日 74 條 文 內 容 英 譯 :Translations and other adaptations of a work which constitute personal intellectual creations of the adapter shall enjoy protection as independent works without prejudice to copyright in the work that has been adapted. Insignificant adaptations of a non-protected musical work shall not enjoy protection as independent works. 26