論病人之與有過失

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1 國 立 成 功 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 學 位 論 文 論 病 人 之 與 有 過 失 Comparative Negligence of Patients 指 導 教 授 : 侯 英 泠 博 士 研 究 生 : 陳 佩 琪 中 華 民 國 一 三 年 八 月

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3 中 文 摘 要 過 去 基 於 病 人 醫 學 知 識 之 欠 缺, 實 務 大 多 否 認 病 人 與 有 過 失 之 情 形, 但 隨 著 醫 療 糾 紛 日 益 遽 增, 醫 病 關 係 已 不 同 於 以 往, 病 人 醫 學 常 識 亦 有 相 對 應 之 提 升, 醫 師 責 任 不 宜 過 度 擴 張, 從 而, 醫 療 提 供 者 之 責 任 並 非 僅 是 全 有 或 全 無 之 概 念, 蓋 若 無 病 人 之 協 力 與 配 合, 仍 難 以 達 成 醫 療 目 的 本 文 整 理 大 量 國 內 外 案 例, 可 發 現 國 外 已 漸 傾 向 承 認 病 人 與 有 過 失, 然 我 國 實 務 目 前 仍 採 取 保 守 之 態 度, 是 本 文 試 圖 架 構 實 體 上 病 人 與 有 過 失 之 要 件 與 效 果 及 程 序 上 舉 證 責 任 之 分 配 實 體 法 上 關 於 病 人 與 有 過 失 之 要 件, 首 先 則 以 醫 療 提 供 者 負 侵 權 責 任 為 前 提, 蓋 醫 療 提 供 者 若 無 責 任 產 生, 則 其 自 無 過 失 相 抵 之 抗 辯 可 言, 而 判 斷 是 否 負 侵 權 責 任, 乃 係 以 加 害 人 是 否 違 反 善 良 管 理 人 注 意 義 務, 在 醫 療 案 件 中, 實 務 上 多 以 醫 療 常 規 ( 或 醫 療 水 準 醫 療 準 則 ) 為 判 斷 標 準 ; 其 次 須 以 醫 療 提 供 者 已 盡 說 明 義 務, 蓋 若 醫 療 提 供 者 未 為 說 明, 何 以 要 求 病 患 盡 一 定 之 義 務? 例 如 醫 師 未 告 知 用 藥 方 法, 則 病 人 未 具 有 醫 療 知 識, 難 以 期 待 能 正 確 用 藥, 是 須 醫 師 先 盡 其 說 明 義 務, 始 得 課 病 人 盡 其 不 真 正 義 務 ; 第 三, 病 人 負 有 一 定 之 義 務 應 遵 守, 此 部 分 則 係 本 文 參 考 國 內 外 學 者 及 我 國 過 失 相 抵 之 法 理 推 演 而 來, 乃 針 對 病 人 之 義 務 ( 尤 其 是 不 真 正 義 務 ) 予 以 具 體 類 型 化, 包 括 協 力 義 務 ( 問 診 應 答 義 務 症 狀 報 知 義 務 受 診 義 務 診 療 行 為 協 力 義 務 ) 遵 照 醫 囑 義 務 ( 療 養 方 針 遵 守 義 務 麻 醉 後 注 意 義 務 飲 食 與 生 活 習 慣 配 合 義 務 留 院 觀 察 或 住 院 義 務 ) 回 診 檢 查 追 蹤 義 務 損 害 防 阻 義 務, 當 病 人 違 反 此 等 義 務 時, 未 必 會 有 過 失 相 抵 之 適 用, 而 係 必 須 以 醫 療 提 供 者 已 盡 說 明 義 務 為 前 提, 且 病 人 違 反 義 務 與 醫 師 之 過 失 為 造 成 損 害 之 共 同 原 因, 其 一 不 備 者, 則 不 生 過 失 相 抵 之 問 題 在 程 序 法 上 因 醫 療 訴 訟 具 有 證 據 偏 在 性, 因 此 發 展 出 表 見 證 明 原 則 事 實 說 明 自 己 原 則 重 大 醫 療 瑕 疵 原 則, 適 度 減 輕 或 轉 換 病 人 之 舉 證 責 任, 以 符 合 武 器 平 等 原 則 然 若 於 病 人 與 有 過 失 之 情 形 下, 再 將 舉 證 責 任 全 歸 由 被 告 一 方, 似 又 矯 枉 過 正, 此 外, 根 據 民 事 事 件 類 型 多 樣 化 與 實 現 程 序 制 度 機 能 保 障, 當 被 告 提 出 與 有 過 失 抗 辯 時, 舉 證 責 任 應 異 其 類 型 而 分 配, 易 言 之, 此 時 舉 證 責 任 若 均 依 傳 統 醫 療 舉 證 責 任 分 配, 似 不 夠 周 全, 故 建 議 實 務 上 或 可 參 考 本 文 之 淺 見, 彈 性 運 用 舉 證 責 任 之 分 配, 期 能 藉 此 盡 一 己 棉 薄 之 力, 協 助 順 利 解 決 未 來 之 醫 療 糾 紛 關 鍵 字 : 過 失 相 抵 與 有 過 失 共 同 過 失 比 較 過 失 醫 療 過 失 不 真 正 義 務 協 力 義 務 遵 照 醫 囑 義 務 說 明 義 務 回 診 義 務 損 害 防 阻 義 務 舉 證 責 任 表 現 證 明 原 則 事 實 說 明 自 己 原 則 證 明 妨 礙 原 則 重 大 醫 療 瑕 疵 原 則

4 Comparative Negligence of Patients Pei-Chi Chen Professor Ing-Ling Hou Department of Law, College of Social Science SUMMARY In the past, due to the lack of medical knowledge of the patients, most judges denied the comparative negligence of the patients. But it has been with the increase in medical malpractices, the relationships are different from the past. The medical knowledge of the patients has also been improved. The responsibility of doctors should not be overstretched. It would not reach medical purposes without the patient s cooperating. Therefore, their responsibility is not only the all-or-nothing. There is consolidation of domestic and foreign cases in this paper. It would be found that tend to be admitted comparative negligence of patients in foreign gradually. However, our courts are still taking the conservative views. As a result, it attempts to structure the elements and effects of substantive law that comparative negligence of the patients, and the burden of proof of procedure law in this paper. Key words: Comparative negligence;obliegenheit;mitwirkungspflicht;prima-facie-beweis;rres ipsa loquitur INTRODUCTION It has explained the research motive, purpose, scope, methods and framework in the first chapter. Since this article to the patient's comparative negligence as the theme, the basic theory of comparative negligence from the civil law has been discussed in the second chapter, and distinguished from the other similar concepts. Further it laid out contributory negligence in medical negligence applicable by description of the elements of comparative negligence and their effectiveness. The third chapter has proceeded to the category of medical negligence, that how comparative negligence would apply to medical negligence. And it has introduced the elements of its differences with the general civil law. It has trying to be the types of comparative negligence for Patients in the fourth chapter. This chapter is incorporated herein by reference domestic and foreign scholars and the theory of comparative negligence. Including Mitwirkungspflicht (the duty to cooperate, response, disclose and accept treatment). Furthermore, the patients must compliance with medical order, revisit, back to check and track, and loss control. It has explored the burden of proof in the fifth chapter. First on the traditional burden of proof for Civil Procedure has been described, further discussion of the burden of proof in medical litigation. It has discussed that how the burden of proof between the parties would be assigned when the physician or hospital in defense of the patient's comparative negligence in the medical litigations. Finally, it has to be integrated on the argument in last chapter, and on the current status of conclusions of this paper and the outlook for the future.

5 MATERIALS AND METHODS (1) The literature review: First of all, a way to organize the literature review relevant literature and the development of domestic courts. Starting from the basic theory of negligence, and to further explore the comparative negligence in medical negligence applicable requirements. For related Chinese, Japanese and English literature, data were pooled and analyzed in order to understand the current comparative negligence on the patient. (2) The case analysis: Because of the content of this study involving a real case, a lot of cases have been invoked in this article. Consolidation of domestic and foreign related cases, analysis of practices in the criteria when comparative negligence of the patient. Which has summarized the types of violation obligations of patient, and followed-up on the effects and analysis of actual allocation of the burden of proof in the case. It has commented on the reason and results of judgment, further insights presented in this article, hoping to create both sides of the doctor-patient vision. (3) The comparative law analysis: Theory of comparative negligence, whether Continental Law System or Common Law System have profound studies. It attempts to observe Japan, the United States and our scholars in this paper that has explained the different theories and insights, understanding of various countries to discuss academics of comparative negligence. Another aspect, it has consolidated Japan, the United States and our part of the case types and practice insights. Cases from different countries to explore the extent of the difference types of patients violation and the burden of proof. RESULTS AND DISCUSSION About the elements of comparative negligence of the patients, first to the doctors negative tort liability as a precondition. Second, the doctors have been required to comply with the informed consent doctrine. Third, the patients should bear some of the obligation to comply. This section is incorporated herein by reference domestic and foreign scholars and the theory of comparative negligence. The obligations of patients (especially Obliegenheit) have been classified specifically in this paper. Including Mitwirkungspflicht (the duty to cooperate, response, disclose and accept treatment). Furthermore, the patients must compliance with medical order, revisit, back to check and track, and loss control. However, when a patient in violation of such obligations, that would not be necessarily comparative negligence. Must be done with the doctors complied with the informed consent doctrine. In addition to the reason for that patients in violation of such obligations and the doctor s negligence, both are indispensable. CONCLUSION Because the evidence is unfair in the medical malpractices, it was developed prima-facie- Beweis, res ipsa loquitur, grober Behandlungsfehler on procedural law to comply with the principle of fairness. Nevertheless, in the case of patient s comparative negligence, according to the traditional allocation of burden of proof is not complete. It is recommended that the courts may refer the humble opinions of this paper. Last, it hopes to assist with settling medical disputes in the future.

6 謝 辭 終 於 到 了 可 以 寫 下 謝 詞 的 時 候, 心 中 縱 有 千 言 萬 語, 可 想 要 振 筆 疾 書 時, 卻 又 寫 不 出 隻 字 片 語 回 想 起 研 究 所 生 涯, 一 路 上 跌 跌 撞 撞, 卻 也 成 長 了 許 多, 首 先 感 謝 的 是 我 的 家 人, 雖 然 每 次 回 家 總 是 被 唸 說 論 文 到 底 寫 完 了 沒? ( 研 究 生 禁 忌 話 語 大 概 也 只 有 家 人 敢 問 ), 但 還 是 不 斷 給 予 我 極 大 的 包 容 與 鼓 勵, 謝 謝 親 愛 的 家 人! 感 謝 指 導 教 授 侯 英 泠 老 師, 老 師 從 不 干 涉 我 們 準 備 國 家 考 試, 讓 我 能 順 利 地 考 上 律 師, 而 在 考 上 之 後, 因 為 當 時 流 浪 律 師 的 消 息 令 人 恐 慌, 在 不 知 抉 擇 該 先 出 社 會 卡 位 還 是 先 完 成 學 歷 的 交 叉 路 上, 侯 老 師 指 引 了 我 方 向, 建 議 我 先 完 成 論 文 再 出 去 工 作, 於 是 我 決 定 先 把 學 位 拿 下 來, 開 始 埋 進 論 文 的 資 料 蒐 集 與 撰 寫, 侯 老 師 從 不 逼 迫 催 促 進 度, 並 且 在 每 次 討 論 時 給 予 實 質 的 建 議, 都 讓 我 有 很 大 的 啟 發, 最 後 能 獲 得 侯 老 師 的 肯 定 真 的 很 開 心 ; 此 外 感 謝 口 試 委 員 郭 書 琴 老 師, 第 一 次 上 郭 老 師 的 課 時, 覺 得 郭 老 師 對 於 學 生 要 求 很 嚴 謹, 但 郭 老 師 以 美 式 教 育 及 上 課 方 式 激 發 學 生 不 斷 思 考 與 參 與 討 論 的 潛 能, 是 台 灣 學 生 最 缺 乏 的, 能 上 到 郭 老 師 的 課, 實 感 獲 益 良 多, 除 此 之 外, 郭 老 師 給 予 我 許 多 實 務 工 作 上 的 幫 助, 讓 我 在 課 業 外 有 更 深 切 的 體 認, 令 我 感 謝 萬 分! 另 外 感 謝 口 試 委 員 葉 婉 如 老 師, 因 同 時 身 為 學 姊 與 老 師 的 雙 重 身 分, 顯 得 格 外 親 切, 葉 老 師 受 過 德 國 嚴 謹 教 育, 謝 謝 葉 老 師 在 口 試 時 給 予 我 的 論 文 諸 多 建 議, 美 麗 與 智 慧 兼 具 的 年 輕 學 者, 是 我 們 侯 家 班 的 典 範 與 偶 像 啊 ~! 其 次 要 感 謝 的 是 我 的 指 導 律 師 裘 佩 恩 律 師, 裘 律 師 學 養 兼 備, 在 實 習 期 間 指 導 了 我 很 多, 雖 然 期 間 我 闖 了 不 少 trouble, 但 裘 律 師 仍 然 給 予 極 大 的 寬 容, 並 盡 量 避 免 讓 我 獨 自 承 擔 責 任, 在 寫 狀 與 處 理 案 件 時 也 賦 予 我 極 大 的 彈 性 空 間, 並 且 從 不 要 求 加 班, 讓 我 下 班 後 有 休 息 時 間 可 以 做 自 己 的 事 ; 另 外 也 感 謝 碩 恩 法 律 事 務 所 的 王 盛 鐸 律 師 秀 秀 姐 怡 真, 對 於 我 實 習 期 間 的 照 顧 與 扶 持, 以 後 還 請 繼 續 多 多 關 照! 再 來 要 感 謝 綺 貞 姊 姊, 謝 謝 妳 作 了 那 麼 多 扣 人 心 弦 的 歌 曲, 陪 伴 著 我 念 書 考 試 寫 論 文, 每 當 聽 見 妳 的 歌 聲, 原 本 浮 躁 的 心 就 沉 澱 了 下 來 有 一 條 簡 單 的 旋 律, 指 引 你 專 心 ; 有 一 個 生 活 簡 單 的 人, 溫 柔 堅 定

7 然 後 要 感 謝 的 人 實 在 太 多 了 啦! 為 了 這 個, 害 我 謝 詞 遲 遲 無 法 動 筆, 我 真 的 無 法 一 一 唱 名, 避 免 掛 一 漏 萬, 請 容 候 補 陳 啊 不 是 啦, 請 容 我 以 包 裹 式 群 組 感 謝 ( 包 裹 式 正 夯?): 感 謝 一 路 上 所 有 曾 經 幫 助 鼓 勵 我 的 人, 包 括 從 小 到 大 的 好 朋 友 國 小 國 高 中 大 學 同 學 保 成 學 儒 志 光 的 補 習 班 同 仁 成 大 醫 學 院 辯 論 賽 的 伙 伴, 尤 其 是 研 究 所 同 學 學 長 姊 弟 妹 及 律 訓 同 學, 你 們 是 在 我 人 生 階 段 中 很 重 要 的 一 群 人, 不 論 是 在 準 備 考 試 的 這 段 期 間, 一 起 互 相 吐 槽 與 勉 勵, 或 是 律 訓 期 間 每 天 不 間 斷 的 瘋 狂 玩 樂, 雖 然 認 識 的 時 間 不 長, 但 卻 好 像 認 識 了 很 久 一 樣, 縱 使 結 訓 了 畢 業 了, 大 家 仍 然 還 是 繼 續 保 持 聯 絡, 友 情 並 不 因 此 打 折, 見 面 時 還 是 像 當 初 一 樣 機 哩 瓜 啦 講 個 不 停, 人 生 不 斷 地 在 前 進, 我 們 一 同 成 長 一 同 見 證 每 個 人 的 蛻 變, 希 望 你 們 未 來 都 可 以 路 途 順 遂 一 帆 風 順! 最 後, 因 為 撰 寫 論 文 期 間 正 值 318 太 陽 花 學 運, 因 工 作 緣 故 無 法 每 天 到 場 聲 援, 所 以 特 別 感 謝 在 學 運 中 堅 持 的 每 個 人 們, 雖 然 學 運 表 面 上 結 束 了, 但 實 質 上 遍 地 開 花 的 行 動 才 剛 開 始, 然 至 目 前 為 止, 目 標 尚 未 達 成, 但 相 信 有 朝 一 日, 台 灣 可 以 因 為 這 些 國 家 未 來 的 棟 樑 而 改 革, 縱 使 再 多 人 嗤 之 以 鼻, 仍 不 影 響 大 家 的 決 心, 團 結 起 來 讓 台 灣 變 得 更 好, 這 裡 無 須 指 名 道 姓, 因 為 每 個 人 都 是 HERO! 謝 謝 默 默 付 出 的 無 名 英 雄, 也 謝 謝 一 直 給 予 我 們 打 擊 的 既 得 利 益 者, 因 為 你 們, 讓 我 們 更 有 動 力! 希 望 能 在 有 生 之 年 見 證 台 灣 歷 史 性 的 一 刻, 所 以 請 容 我 在 謝 詞 後 面 偷 渡 這 一 段, 台 灣 加 油! 另 外, 在 我 正 要 上 傳 論 文 的 前 夕, 發 生 了 高 雄 大 氣 爆, 每 當 瞥 見 新 聞 畫 面 總 不 敢 相 信 那 是 我 的 家 鄉, 看 見 一 則 又 一 則 被 害 人 不 幸 罹 難 傷 亡 人 數 不 斷 攀 升 的 消 息, 眼 淚 總 不 自 覺 奪 眶 而 出, 今 年 是 甲 午 年, 大 小 災 難 不 斷, 至 今 已 發 生 數 起 空 難 北 捷 隨 機 殺 人 案 高 雄 大 氣 爆 人 類 真 的 很 渺 小, 謝 謝 犧 牲 小 我 的 英 勇 警 消 及 在 現 場 奮 不 顧 身 拯 救 大 家 的 無 名 英 雄, 願 天 佑 高 雄! 寫 於 美 麗 的 港 都 高 雄

8 目 錄 第一章 緒論... 1 第一節 第二節 研究動機與目的... 1 研究範圍與方法... 2 第一項 研究方法... 2 第一款 第二款 第三款 第二項 第三節 文獻回顧法... 2 案例分析法... 2 比較法分析... 2 研究範圍... 3 研究架構... 3 第二章 過失相抵之基礎理論... 4 第一節 第二節 過失相抵之意義與內涵... 4 過失相抵與其他類似概念之區辨... 5 第一項 因果關係中斷與過失相抵... 5 第二項 自甘冒險理論與過失相抵... 6 第一款 第二款 自甘冒險之意義... 6 自甘冒險之類型... 7 第一目 明示的自甘冒險 express assumption of risk... 7 第二目 主要的默示自甘冒險 primary implied assumption of risk... 8 第三目 次要的默示的自甘冒險 secondary implied assumption of risk... 9 第三款 自甘冒險之法律效果 第一目 阻卻法益侵害之違法性...13 第二目 注意義務的降低...13 第三目 損害賠償責任之減輕 與有過失之效果...14 第三項 共同過失 Contributory Negligence 與過失相抵...14 第四項 比較過失 Comparative Negligence 與過失相抵...15 第五項 小結...17 第三節 第一項 過失相抵之法理基礎 由被害人分擔損害之觀點...17 第一款 第二款 第三款 第四款 第二項 被害人單純不注意 被害人行為具有違法性 被害人承擔危險原則 被害人具有迴避可能性 由加害人責任減輕之觀點...20 第一款 第二款 第三款 加害人非難可能性減低 加害人行為之違法性減低 加害人行為僅有部分因果關係 I

9 第三項 第四節 小結...22 過失相抵之要件及其適用 第一項 被害人或賠償權利人須有 過失...22 第二項 第三項 被害人或賠償權利人之過失行為 須為損害發生或擴大之共同原因..23 被害人須有過失相抵能力...24 第一款 須有責任能力說 第二款 須有注意能力說 第三款 客觀過失說 第四款 小結 第五節 過失相抵之效力 第三章 過失相抵於醫療過失適用之要件 第一節 醫療提供者須負損害賠償責任 第一項 侵權責任...29 第一款 第二款 第三款 第四款 第五款 民法第 184 條第 1 項前段 民法第 184 條第 2 項 民法第 191 條之 民法第 188 條 民法第 185 條 第二項 契約責任...36 第三項 消保責任...37 第二節 醫療提供者已盡說明義務 第一項 第二項 說明義務之內容...39 說明義務之範圍...40 第三項 病人配合義務以醫療提供者應盡說明義務為前提...42 第三節 第四節 第五節 第六節 病人違反其真正義務或不真正義務 病人對義務之違反有過失 病人違反義務與損害之發生具因果關係 小結 第四章 病人與有過失之類型 第一節 第二節 概說 醫療關係中病患之義務 第一項 第二項 病患義務之內涵...50 病患義務之類型與性質...51 第一款 協力義務 Mitwirkungspflicht 第一目 問診應答義務...51 第二目 症狀報知義務...54 第三目 受診義務...56 II

10 第四目 診療行為協力義務...57 第二款 遵照醫囑義務 第一目 療養方針遵守義務...65 第二目 麻醉後注意義務...66 第三目 飲食與生活習慣配合義務...67 第四目 留院觀察或住院義務...70 第三款 回診 檢查追蹤義務 第四款 損害防阻義務 第三節 病人違反義務之法律效果 第一項 第二項 病人違反義務造成醫療錯誤...74 醫師說明欠缺造成病人違反義務...76 第三項 第四項 第五項 第六項 第三人過失造成病人違反義務...77 病人違反義務為損害之單獨原因...79 病人違反義務與醫療過失為損害共同原因...81 小結...83 第五章 病人與有過失之舉證責任 第一節 第一項 第二項 民事訴訟法上舉證責任之原則 舉證責任之意義...85 舉證責任分配之基本原則...85 第一款 第二款 第三款 第三項 客觀舉證責任與主觀舉證責任之衝突與調和...88 第一款 第二款 第三款 第四項 第二節 第一項 第二項 客觀舉證責任 主觀舉證責任 行為責任 階段舉證責任論 小結...93 醫療訴訟之舉證責任 武器平等原則...94 實體法上之請求權基礎...95 第一款 第二款 第三款 第三項 規範理論 Normentheorie) 修正規範理論 Modifizierte Normentheorie 危險領域理論 Gefahrenbereichstheorie) 基於契約責任所生之請求權基礎 基於侵權責任所生之請求權基礎 請求權競合之舉證責任 醫療訴訟舉證責任之減輕與轉換 第一款 第二款 第三款 第四款 表現證明原則 事實說明自己原則 證明妨礙原則 重大醫療瑕疵理論 III

11 第五款 舉證責任之轉換 第三節 醫療訴訟中過失相抵之舉證責任 第一項 一般過失相抵之舉證責任 第二項 醫療訴訟中過失相抵之舉證責任 第一款 第二款 第三款 依一般民事訴訟舉證責任分配原則 舉證責任減輕與轉換之限制 病患與有過失之舉證責任之類型 第一目 病患違反協力義務之舉證責任 第二目 病患違反遵照醫囑義務之舉證責任 第三目 病患違反回診 檢查追蹤義務之舉證責任 第四目 病患違反損害防阻義務之舉證責任 第三項 小結 第六章 結語 參考文獻 IV

12 第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 醫 病 關 係 向 來 是 一 難 解 的 課 題, 現 代 型 醫 療 糾 紛 更 是 層 出 不 窮, 然 而 人 們 往 往 關 心 的 是 醫 生 及 醫 院 的 責 任, 對 醫 生 而 言 乃 不 可 承 受 之 重, 實 務 對 於 醫 師 之 說 明 義 務, 要 求 相 當 嚴 格, 屢 屢 造 成 醫 界 反 彈 聲 浪 1, 視 病 猶 親 的 時 代 早 已 逝 去, 最 不 願 看 見 的 便 是 醫 病 關 係 從 醫 院 搬 到 法 院 然 而 縱 使 醫 師 說 明 充 足, 病 人 卻 未 加 以 配 合, 醫 療 目 的 尚 難 達 成, 蓋 除 醫 生 須 恪 盡 職 守 外, 病 人 是 否 應 遵 循 某 些 義 務? 也 許 過 往 醫 師 病 人 之 專 業 知 識 相 距 甚 遠, 然 而 隨 著 國 人 知 識 水 準 之 提 升, 除 了 特 別 專 業 領 域 之 知 識 外, 原 則 上 病 人 應 具 備 一 般 醫 學 常 識, 例 如 對 於 醫 師 問 診 時 應 據 實 說 明 慢 性 疾 病 應 定 期 追 蹤 服 用 藥 物 不 應 同 時 飲 酒 糖 尿 病 患 者 應 控 制 飲 食 等, 換 言 之, 這 些 義 務 對 病 人 來 說, 並 非 難 以 遵 守, 且 恢 復 身 體 健 康 亦 為 病 人 接 受 治 療 之 目 的, 既 然 目 的 相 同, 則 應 有 配 合 之 必 要 是 病 人 若 恣 意 隱 瞞 己 身 之 病 史 或 本 身 異 於 常 人 之 體 質, 醫 生 依 照 一 般 人 情 況 給 予 治 療, 卻 因 此 造 成 病 人 健 康 之 損 害, 醫 生 是 否 仍 應 負 責? 或 者 病 人 未 按 醫 囑 服 藥 或 回 診, 病 人 因 此 發 生 損 害, 病 人 本 身 是 否 應 承 擔 與 有 過 失 之 責 任? 類 似 案 例 在 實 務 上 不 斷 發 生, 雙 方 當 事 人 從 醫 病 關 係 到 變 成 訴 訟 關 係, 往 往 並 非 社 會 大 眾 所 樂 見 然 而, 醫 療 關 係 具 有 一 定 之 特 殊 性, 與 一 般 民 事 法 律 關 係 究 有 不 同, 本 文 首 先 藉 由 民 法 上 過 失 相 抵 之 基 礎 理 論 出 發, 進 而 推 導 過 失 相 抵 應 如 何 在 醫 療 侵 權 行 為 體 系 運 作, 將 病 人 義 務 予 以 類 型 化, 甚 至 是 進 入 訴 訟 後, 關 於 舉 證 責 任 之 分 配, 並 酌 參 外 國 立 法 例 以 供 比 較, 盼 能 以 己 之 棉 薄 之 力, 藉 此 拋 磚 引 玉, 使 醫 界 法 界 一 般 民 眾 得 以 對 話, 重 視 此 一 部 分 1 詳 參 吳 俊 穎 賴 惠 蓁 陳 榮 基, 法 官, 我 說 明 夠 了 嗎?: 醫 師 告 知 義 務 的 法 院 判 決 評 析, 橘 井 文 化,2010 年 1

13 第二節 研究範圍與方法 第一項 研究方法 第一款 文獻回顧法 利用文獻回顧方式 整理國內相關文獻及實務之發展 自過失基礎理論出發 並進一步探討過失相抵於醫療過失適用之要件 針對病人之與有過失及其相關之 中文 日文及英文研究文獻 進行資料彙整及分析 以瞭解目前關於病人與有過 失 日本 美國 我國法院等實務界及學界的學說文獻見解 以及從上開文獻中 提出本文見解 將病人在醫療關係中應負之義務予以類型化並就訴訟上關於舉證 責任所牽涉之問題面向 建立研究架構 第二款 案例分析法 因本文研究之內容 涉及實際案例之操作 故本文援用大量之案例 整理國內 外相關案例 分析實務於病人與有過失時之判斷標準 從中歸納出病人違反義務 類型 以及後續將產生如何之法律效果 及在實際案例中如何分配舉證責任 藉 由案例與本文對話 評析判決中所據之理由與結果 進一步提出本文見解 期能 共創醫病雙方之願景 第三款 比較法分析 過失相抵之理論 不論是大陸法系或英美法系 均有深厚的研究 本文試圖觀 察日本 美國及我國學界 闡述之不同理論與見解 了解各國對於過失相抵學理 上之探討 另一方面 整理日本 美國及我國部分之案例類型與實務見解 進一 步針對各國不同的案例 病人違反義務類型程度差異及舉證責任分配 而作出不 同的判決結論之分析 2

14 第二項 研究範圍 本文之研究範圍以過失相抵基礎理論出發 而過失相抵係規定於我國民法第 217 條 醫療關係中 除以治療為目的之傳統醫療行為外 尚有非以治療為目的之 醫療行為 如微整形醫學美容 非以治療為目的而生之侵權事故於實務中屢見不 鮮 惟筆者能力有限 亦避免問題討論失焦 使主題單純化 在此所討論病人與 有過失類型 限於傳統醫療行為部分 合先敘明 第三節 研究架構 第一章緒論 說明研究動機與目的 研究範圍 研究方法及架構 而本文既 以病人之與有過失為主題 則首先於第二章從民法上過失相抵之基礎理論探討 並與其他相類似之概念作區辨 進而說明過失相抵之要件及其效力 作為過失相 抵於醫療過失上適用之鋪陳 第三章則進入至醫療過失之範疇 過失相抵應如何 適用於醫療過失 其要件與一般民法上過失相抵之要件究有何不同 加以分析與 介紹 第四章則試圖針對病人之與有過失予以類型化 闡述病人應負有如何之真 正義務或不真正義務 例如據實說明義務 遵照醫囑義務 回診追蹤義務 損害 防阻義務 其他約定義務等 並輔以國內外實務案例參照 就病人違反上述義務 時 個案中法院如何判斷 作國內外之比較分析 進一步延續論述 病人發生不 同類型之與有過失而生之法律效果 並討論病人是否應承擔第三人過失之爭議 第五章則係探討舉證責任 而先就一般民事訴訟舉證責任為闡述 再進一步討論 醫療訴訟中之舉證責任 最後探討若醫療訴訟中醫師或醫院抗辯病人與有過失時 當事人間舉證責任應如何分配之問題 並適度就病患違反義務之不同予以類型化 第六章則就本文之論點予以整合 並就目前現況提出本文之結論與對未來之展望 3

15 第 二 章 過 失 相 抵 之 基 礎 理 論 第 一 節 過 失 相 抵 之 意 義 與 內 涵 過 失 相 抵 制 度, 自 羅 馬 法 以 來, 即 為 各 國 法 制 所 採 用, 蓋 損 害 之 發 生 或 擴 大, 通 常 係 由 賠 償 義 務 人 之 過 失 而 導 致, 然 如 損 害 之 發 生 或 擴 大 賠 償 權 利 人 亦 有 過 失 時, 依 我 國 民 法 第 217 條 第 1 項, 法 院 得 減 輕 賠 償 金 額 或 免 除 之, 學 說 上 稱 之 過 失 相 抵 (Compenstio culpae,culpa Compensation), 大 陸 法 系 亦 稱 為 與 有 過 失 (Mitverschulden) 2, 日 本 法 則 稱 之 為 過 失 相 殺 ( 日 本 民 法 第 722 條 第 2 項, 損 害 的 發 生 與 擴 大 係 由 於 侵 權 行 為 之 被 害 人 過 失 所 致, 法 院 得 斟 酌 其 情 事, 減 輕 或 免 除 損 害 賠 償 之 數 額 ); 另, 有 學 者 認 英 美 法 上 Contributory Negligence 即 為 我 國 法 之 與 有 過 失 3, 然 而 英 國 法 院 首 先 在 1809 年 Butterfield v. Forrester 4 一 案 中 採 取 Contributory Negligence 立 場, 但 因 此 標 準 對 受 害 人 過 於 嚴 苛, 蓋 當 受 害 者 有 Contributory Negligence 時, 即 不 得 向 加 害 者 請 求 損 害 賠 償, 故 美 國 目 前 除 少 數 州 外, 多 數 州 法 院 均 改 採 Comparative Negligence 認 為 訴 訟 雙 方 當 事 人 之 過 失 行 為 在 程 度 上 應 加 以 比 較, 方 符 合 公 平 正 義 5 按 損 害 之 發 生 或 擴 大, 受 害 人 有 過 失 者 ( 共 同 過 失 ), 若 使 加 害 人 全 負 損 害 賠 償 之 責 任, 似 失 諸 酷, 應 由 法 院 斟 酌 情 形, 減 輕 或 免 除 其 賠 償 金 額 即 受 害 人 有 怠 於 適 當 之 注 意, 或 怠 於 避 免 損 害 及 減 少 損 害 應 盡 之 方 法, 而 有 過 失 者, 亦 同, 此 民 國 18 年 之 民 法 第 217 條 立 法 理 由 明 文 所 謂 被 害 人 與 有 過 失 係 指 被 害 人 苟 能 盡 其 善 良 管 理 人 之 注 意, 即 得 避 免 其 損 害 之 發 生 或 擴 大, 竟 不 注 意 之 意, 因 此 與 固 有 意 義 之 過 失, 以 違 反 法 律 上 注 意 義 務 為 要 件 者, 有 所 不 同 ; 過 失 相 抵 之 發 生 須 被 害 人 之 過 失 行 為 為 損 害 發 生 或 擴 大 之 共 同 原 因, 此 項 原 因 事 實 係 出 於 被 害 人 2 曾 世 雄, 損 害 賠 償 法 原 理, 學 林 文 化 事 業 有 限 公 司, 二 版 三 刷,2002 年 10 月, 頁 曾 世 雄, 損 害 賠 償 法 原 理, 學 林 文 化 事 業 有 限 公 司, 二 版 三 刷,2002 年 10 月, 頁 309; 孫 森 焱, 民 法 債 編 總 論 上 冊, 三 民 書 局,2012 年 2 月 修 訂 版, 頁 449; 何 孝 元, 損 害 賠 償 之 研 究, 台 灣 商 務 印 書 館,1968 年 3 月 初 版, 頁 47; 曾 隆 興, 現 代 損 害 賠 償 法 論, 自 版,1985 年 6 月 再 版, 頁 Butterfield v. Forrester, king's Bench, 1809, 111 East 60, 103 Eng. Rep 詳 參 本 章 第 二 節 第 三 四 項 4

16 之作為或不作為 在所不問6 過失相抵係為了損害賠償的公平負擔 落實侵權行 為法的理念與制度目的 另外 在加害者應負過失責任時 即使加害人所負之責 任為中間責任或無過失責任 仍有過失相抵之適用7 第二節 過失相抵與其他類似概念之區辨 第一項 因果關係中斷與過失相抵 侵權行為法因果關係理論中 當確立了加害行為與損害結果間之事實因果關 係後 在法律因果關係階段通常要考慮的問題係被害人自身的原因 第三人的行 為或外在事件的介入是否會中斷系爭事實因果關係 而第三人行為或外在事件須 係於加害行為發生後所產生 方屬介入之原因 若為同時發生 則屬併存之原因 concurrent causes 若被害人自身的原因 第三人行為或外在事件的介入中斷了 原先存在加害行為與被害人損害間的因果關係 此種情形被稱為 因果關係中斷 novus actus interveniens 那麼加害人就無須為該等介入之行為或事件而產生 之後果負責 由於被害人自身之故意或過失可能構成介入原因從而中斷加害行為 與損害後果間之因果關係 故過失相抵與因果關係中斷頗為相似8 然而 因果關係中斷仍與過失相抵制度不同 得發生過失相抵者 常為賠償 義務人之過失所引發之損害 與賠償權利人之過失所釀成之損害為同一 而且該 二過失相互助成而以致損害發生或擴大 此二條件有一不備或二者均缺時 即可 能發生因果關係中斷之問題9 例如 受寄人拒不交付寄託物 寄託人怒而毀之10 又如承攬人承攬建造定著物 工作之進行與定作人之指示有所出入 致浪費不少 定作人供給之材料 經定作人指正後 承攬人雖已著手改善 然定作人仍解除契 孫森焱 民法債編總論上冊 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 446~447 如日本民法第 717 條 土地工作物的占有人 所有人的責任 日本大審院判決 大正 7 年 5 月 29 日 大審院民事判決錄 24 輯 頁 935 日本民法第 44 條 法人侵權行為責任 日本最高裁判所判 決昭和 41 年 6 月 21 日 大審院または最高裁判所民事判例集 20 卷 5 號 頁 1052 林 良平 注 6 7 解判例民法債権法Ⅱ 青林書院 1989 年 5 月 20 日 初版第一刷 頁 程啸 论侵权行为法上的过失相抵制度 清华法学 总第 6 辑 2007 年 頁 23 9 曾世雄 損害賠償法原理 學林文化事業有限公司 二版三刷 2002 年 10 月 頁 史尚寬 債法總論 作者自版 1990 年 頁 293 5

17 約僱傭他人繼續建造 前例中 受寄人拒不交付寄託物 寄託人因而受有遲延損 害 寄託人怒而毀物 外表上與損害之擴大相近 實則不然 以毀物損害與遲延 損害並非同一 遲延損害則因毀物損害之發生中斷 後例中 承攬人違反指示而 浪費材料 顯可預見違反契約情事 然既已著手改善 工作完成後 頂多對定作 人負已浪費材料之損害賠償責任 定作人無解約原因而解約 僱用他人繼續建造 以該他人對於定著物之初期設計建造全然不知 必須重新測量規劃 所需費用自 較昂貴 外表上類似損害之擴大 實則並不如此 以承攬人所造成之損害為浪費 材料之損害 而定作人所造成之損害為因重新測量規劃費用之損害因解約為無法 律上之原因 民法第 497 條 而無因果關係 換言之 因果關係中斷 原有過失 之行為人原則上不負任何損害賠償責任 其情形自與與有過失之情形有別11 第二項 自甘冒險理論與過失相抵 第一款 自甘冒險之意義 所謂 自甘冒險 assumption of risk 係指被害人依其意願 同意承擔加害 人對其人身或財產所生之損害結果 而放棄對加害人之損害賠償請求權12 又稱作 自負風險行為 Handeln auf eigene Gefahr 係指 凡知悉或已預見危險或風險 之人 不顧此危險或風險之存在 仍置身於此危險或風險之中 原則上必須自己 承擔危險或風險發生之結果 13 在美國法 自甘冒險分為三類:明示的自甘冒險(express assumption of risk) 主 要的默示自甘冒險(primary implied assumption of risk)及次要的默示自甘冒險 (secondary implied assumption of risk) 明示的自甘冒險通常是以契約的方式 由原 告明示同意放棄對被告的損害賠償請求權 主要的默示自甘冒險係指 被告未違 反注意義務 並無過失 但原告願意承擔被告行為的損害危險 次要的默示自甘 冒險則指 被告對原告負有注意義務 且違反注意義務而具有過失 但因原告未 曾世雄 損害賠償法原理 學林文化事業有限公司 二版三刷 2002 年 10 月 頁 311 陳聰富 自甘冒險與運動傷害 台北大學法學論叢 第 73 期 2010 年 3 月 頁 侯英泠 論院內感染之民事契約責任 以爆發 SARS 院內感染為例 正典出版文化有限公司 2004 年 6 月 頁

18 盡合理的注意羲務 而默示願意承擔被告行為的危險性14 在德國實務早期係以 法益侵害之自主同意 為基體發展理論 免除行為人 的全部賠償責任15 因為有受害者的同意 自主置身於風險中 則法益侵害不具 違法性 所以行為人不用負損害賠償責任 亦即所謂的 阻卻違法的自負風險行 為 16 第二款 自甘冒險之類型 就自甘冒險之類型 依美國法之分類 可分為明示的自甘冒險 express assumption of risk 主要的默示自甘冒險 primary implied assumption of risk 及 次要的默示自甘冒險 secondary implied assumption of risk 分述如下 第一目 明示的自甘冒險 express assumption of risk 明示的自甘冒險係指 原告以契約明示的方式 在從事某項活動時 明白表 示願意承擔該活動所生損害之危險 契約並不以書面為必要 口頭表示亦無不可 而此基礎並非源於侵權行為法 而是基於尊重個人意思自由前提下之契約法理 蓋契約自由原則 基於當事人意願 而排除他人之侵權責任17 美國實務承認 明 示的自甘冒險具有排除被告侵權責任之作用 如 Tunkl v. Regents of the University of California 案18 Tunkl v. Regents of the University of California Tunkl 先生因傷接受加州大學洛杉磯分校醫學中心之治療 入院前曾簽署一份 協議書 Conditions of Admission 在其中第 6 條約定 本醫院是一個非營利性 陳聰富 自甘冒險與運動傷害 台北大學法學論叢 第 73 期 2010 年 3 月 頁 145 RGZ 141, 262; BGHZ 2,159 = NJW 1951, 916; VersR 1952, 420; MünchKomm/ Grunsky, 254, Rn. 34f.; Erman, BGB Kommentar/ G. Kuckuk, 254 Rn. 49; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S 轉 引自侯英泠 論院內感染之民事契約責任 以爆發 SARS 院內感染為例 正典出版文化有限公司 2004 年 6 月 頁 黃立 民法債編總論 元照出版有限公司 2002 年 9 月 二版第三刷 頁 陳聰富 自甘冒險與運動傷害 台北大學法學論叢 第 73 期 2010 年 3 月 頁 Olga Tunkl, as Executrix, etc., Plaintiff and Appellant, v. The Regents of The University of California, Defendant and Respondent, L. A. No , Supreme Court of California, 60 Cal. 2d 92; 383 P.2d 441; 32 Cal. Rptr. 33; 1963 Cal. LEXIS 226; 6 A.L.R.3d 693, July 9,

19 的慈善機構 在醫院提供服務而收取的費率之考量下 病人或其法定代理人同意 若醫院選任其受僱人已盡相當之注意義務 即特此免責加州大學和本醫院受僱人 任何及所有過失責任或不法行為或不作為 嗣後 Tunkl 先生因系爭醫院所僱用 的二位醫師之過失而致死亡 其遺孀向法院請求系爭醫院負責19 本案所爭執者 在於系爭免責條款之效力 法院為此提出一項原則 免責條 款違反 公共利益 public interests 時 違反加州民法第 1668 條20 構成不法而 無效 包括以下態樣 (1)系爭協議中所涉及的機構 受公共監管 (2)醫院提供需 要特殊技能的工作人員和設施的服務 對大眾而言具現實和關鍵的必要性 (3)醫 院本身對於那些符合一定條件的市民 願意履行其服務21 第二目 主要的默示自甘冒險 primary implied assumption of risk 主要的默示自甘冒險係指 被告對於原告未負有注意義務 或未違反注意義 務而無過失 且因原告自顧參與被告隱含危險之行為或活動 而被推定承諾免除 被告之責任22 申言之 主要的默示自甘冒險 所探討者並非原告承擔危險之行為 而是被告是否具有注意義務 與其說其為一種防禦方法 不如說是一種法律理論 用以免除被告對於原告面對特定危險時之責任23 原文摘錄 Hugo Tunkl brought this action to recover damages for personal injuries alleged to have resulted from the negligence of two physicians in the employ of the University of California Los Angeles Medical Center, a hospital operated and maintained by the Regents of the University of California as a nonprofit charitable institution. Mr. Tunkl died after suit was brought, and his surviving wife, as executrix, was substituted as plaintiff. Upon his entry to the hospital, Tunkl signed a document setting forth certain "Conditions of Admission." The crucial condition number six reads as follows: "Release: The hospital is a nonprofit, charitable institution. In consideration of the hospital and allied services to be rendered and the rates charged therefor, the patient or his legal representative agrees to and hereby releases The Regents of the University of California, and the hospital from any and all liability for the negligent or wrongful acts or omissions of its employees, if the hospital has used due care in selecting its employees." 20 California Civil Code Certain contracts unlawful: "All contracts which have for their object, directly or indirectly, to exempt anyone from responsibility for his own fraud, or willful injury to the person or property of another, or violation of law, whether willful or negligent, are against the policy of the law." 21 原文 In so holding, the court found that the agreement exhibited all of the characteristics set forth by the courts of the type of transaction in which exculpatory provisions would be held invalid, including the following: (1) the agreement involved an institution subject to public regulation; (2) the hospital's services to those who needed the particular skill of its staff and facilities constituted a practical and crucial necessity; and (3) the hospital held itself out as willing to perform its services for those qualified members of the public. 22 陳聰富 自甘冒險與運動傷害 台北大學法學論叢 第 73 期 2010 年 3 月 頁 Nancy S. Perez, Plaintiff-Appellant, v. Jamie McConkey, d/b/a J & V, Sales, Defendant-Appellee. NO

20 第三目 次要的默示的自甘冒險 secondary implied assumption of risk 次要的默示自甘冒險係指 加害人違反法律上義務致生損害 但被害人有意 識且故意選擇面對該危險 而承擔加害人引發之損害危險24 由於加害人對於被害 人具有注意義務 且違反注意義務而構成侵權責任 加害人不得僅因被害人知悉 危險且自願承擔損害之危險 具有可歸責性 美國實務多認為 此等案例應適用 與有過失 原則 減輕加害人之損害賠償責任 但並非排除加害人全部之損害 賠償請求權 如美國德州的 Parker v. Highland Park, Inc.案25 Parker v. Highland Park, Inc. Ruth Parker 女士 於 Highland Park 公司所有之公寓大樓的昏暗的樓梯上滑倒 受傷 從而控告 Highland Park 公司 並請求 17, 元之損害賠償 第一審法 院判決原告勝訴 第二審法院推翻第一審判決 認應適用 無責任原則 no-duty rule 第二審法院認為原告無法證明被告對於事故發生時的狀態 有其應盡之注 意義務 依原告之智識 對於房屋之公開危險 原告應具有一定之認知 第三審法院推翻第二審判決 維持第一審判決 明確廢棄 無責任原則 以 與有過失 取代 共同過失 Contributory Negligence 制度 從而 法院認 為本案被告不得以 無責任原則 免除責任 但有過失相抵制度之適用26 S CV-00034, Supreme Court of Tennessee, at Knoxville, 872 S.W.2d 897; 1994 Tenn. LEXIS 50, February 28, 1994, Filed. 原文摘錄 In its primary sense, implied assumption of risk focuses not on the plaintiff's conduct in assuming the risk, but on the defendant's general duty of care. The doctrine of primary implied assumption of risk "technically is not a defense, but rather a legal theory which relieves a defendant of the duty which he might otherwise owe to the plaintiff with respect to particular risks." 24 陳聰富 自甘冒險與運動傷害 台北大學法學論叢 第 73 期 2010 年 3 月 頁 Ruth Parker, Petitioner v. Highland Park, Inc., Respondent, No. B-6576, Supreme Court of Texas, 565 S.W.2d 512; 1978 Tex. LEXIS 309; 21 Tex. Sup. J. 188, February 8, 原文摘錄 Mrs. Ruth Parker was injured when she fell while descending a dark stairway located on the premises of Highland Park, Inc. She sued Highland Park and recovered a judgment on a jury verdict for $ 17, The appeals court reversed, applying the no-duty rule.the appeals court held that plaintiff did not prove that defendant owed her a duty, based upon the state of her knowledge at the time of the accident. Plaintiff had knowledge and appreciation of the risk. The court reversed the judgment and affirmed the trial court judgment. The court reversed the judgment and affirmed the trial court judgment.the court expressly abolished the no-duty rule and instead applied negligence and contributory negligence principles to the case. The court found that there was evidence for the jury to find that plaintiff was not contributorily negligent in undertaking to descend the stairs as she did. 9

21 另外 在醫療關係中 若病患要求醫師為一定之作為或不作為 而醫師改變 其原行為而依病患意願為之 因此造成損害時 縱醫師本身對於該損害之造成有 過失 惟因病患自願承擔該風險 於某程度上 病患仍須依照 過失相抵 之法 理承擔部分之過失 例如日本之某婦人為豐胸手術後感染之案例 豐胸手術感染案 27 本案係日本某婦人 自訴外人安里順記接受豐胸手術 順記是在大阪及京都 開業之美容外科醫院的醫生 因豐胸手術造成傷口感染 向順記提起損害賠償訴 訟 惟順記於平成元年 8 月 16 日死亡 由其妻安里こと子 其子女安里令人 安 里いり 辻泉承受訴訟 案例事實為原告在平成元年 4 月 13 日 於大阪診所與順記締結以填入矽膠之 豐胸方式之醫療契約 當日即於原告之兩胸部填入 50cc 的矽膠 第一手術 當 時 左胸能輕輕地填入矽膠 但是右胸下部分切開不充分 因此矽膠無法完全填 入 故取出矽膠重新麻醉 更進一步開刀之後多次反覆填入矽膠 同月 17 日 原告在大阪診所接受順記醫師對兩胸上之紗布更換 同月 20 日 原告在大阪診所接受拆線 可是 同月 21 日夜間 血從手術處 右胸下 滲出 因傷口疑似裂開 故電致順記醫師說明傷口情形 但順記醫師指示僅需貼上 OK 繃即可 同月 22 日 原告在第一手術的右胸下傷口裂開 依照順記在電話中訴說 的方法後 於當日傍晚前往京都診所 順記診察了原告右側乳房下部切開處 確實有一毫米的裂開 是傷口欲完全 裂開的狀態 順記醫師認為 因為有細菌感染之類的情況 所以最好仍取出一次 矽膠 隔一到二個月後再放入矽膠 然原告表示 因忙碌無法多次前來 如果可 以 希望今天做云云 因原告要求即時實施第二次手術 所以順記接受原告的要 求 在手術之前 原告血液中之鈉 鉀值 血糖值 經檢查後均屬正常 於是 順記從原告右胸處取出矽膠 首先用生理食鹽水洗去傷口旁的血液 再使用培養皿中的マーゾニン 消毒液 消毒 然後再次將矽膠填入原告右邊胸 部 縫合傷口的切開部份 結束了手術 術前 術後均施以相同之檢查 當時並 京都地方裁判所平成 2 年(ワ)第 363 号判決 平成 5 年 6 月 25 日 判例タイムズ 第 841 号 頁

22 未 有 任 何 異 常 順 記 醫 師 對 於 原 告 反 覆 指 示, 絕 對 不 可 強 烈 壓 迫 胸 部, 並 囑 咐 對 營 養 等 注 意, 並 要 求 同 月 25 日 須 再 次 回 診 而 後, 原 告 在 第 二 手 術 的 當 晚 起, 頸 部 感 覺 疼 痛 ( 無 法 旋 轉 般 的 感 覺 ), 同 月 23 日, 產 生 噁 心 嘔 吐 症 狀, 當 日 至 串 田 醫 院 急 救 接 受 診 察 當 時, 原 告 告 知 頸 部 疼 痛 頭 暈 噁 心 嘔 吐 的 症 狀, 並 告 知 前 日 的 第 二 手 術 體 溫 是 36.8 度, 沒 有 發 燒, 但 右 胸 傷 口 是 不 清 潔 (not clear) 的 狀 態 當 天 在 同 醫 院, 亦 診 斷 有 疑 似 腦 膜 炎 的 症 狀, 原 告 接 受 消 炎 劑 的 給 藥 另 外, 原 告 於 同 月 23 日 24 日, 並 未 對 順 記 醫 師 聯 絡 但 是, 之 後 的 症 狀 並 未 改 善, 原 告 同 月 25 日, 再 次 在 串 田 醫 院 接 受 診 察 從 那 時 起, 右 邊 乳 房 直 到 右 邊 背 部 的 部 位 和 右 邊 頸 部 各 自 有 疼 痛 的 現 象, 右 邊 頸 部 淋 巴 腺 腫 脹 關 於 右 邊 胸 部, 分 別 發 生 腫 脹 與 發 熱 的 症 狀, 有 顯 著 的 壓 痛 經 診 斷 原 告 右 乳 房 有 異 物 右 乳 房 膿 瘍, 因 此 原 告 即 時 接 受 住 院 當 日 下 午, 原 告 在 串 田 醫 院 由 石 村 俊 信 醫 生 執 刀, 將 右 胸 部 矽 膠 取 出 及 進 行 該 患 部 洗 淨 等 手 術, 拆 線 時, 右 胸 部 的 第 二 手 術 縫 合 處, 流 出 膿 和 血 液, 醫 師 取 為 檢 體 原 告 為 了 依 照 順 記 當 時 指 示 4 月 25 日 回 診 日 期, 委 託 原 告 的 母 親 向 順 記 傳 達 右 邊 胸 部 化 膿, 因 為 在 串 田 醫 院 住 院, 所 以 無 法 定 期 到 醫 院 回 診 等 訊 息, 於 是, 原 告 的 母 親 去 電 順 記, 順 記 回 答 即 使 化 膿, 因 為 尚 未 實 際 診 察 亦 無 法 得 知, 無 論 如 何 還 是 希 望 能 來 但 原 告 卻 沒 去 接 受 順 記 的 診 察 手 術 中 從 原 告 右 胸 部 傷 口 所 採 集 的 兩 個 培 養 檢 查 的 檢 體 ( 膿 ), 之 後 在 大 阪 血 清 微 生 物 研 究 所 接 受 培 養 檢 查, 檢 查 結 果 發 現 檢 體 含 有 金 黃 色 葡 萄 球 菌 (Staphylococcus aureus) 感 染 綜 上, 法 院 認 為, 第 二 手 術 實 施 的 情 況, 與 第 一 手 術 相 比, 從 術 後 的 生 物 體 異 物 反 應 強 度, 及 術 後 填 入 異 物 的 發 炎 反 應, 可 知 感 染 的 危 險 性 極 高, 為 此, 取 出 填 入 的 矽 膠 再 行 重 新 填 入, 所 產 生 感 染 的 可 能 性 也 更 加 提 高, 由 於 第 二 手 術 的 實 施, 提 高 發 生 不 良 結 果 的 機 率, 根 據 本 案 契 約 的 目 的, 堅 決 即 時 實 行 第 二 手 術, 欠 缺 合 理 的 醫 學 論 理 根 據 關 於 順 記 所 抗 辯 其 乃 依 照 病 患 之 意 願, 及 其 為 手 術 合 理 診 斷 云 云, 法 院 認 為, 作 為 一 般 的 美 容 外 科 醫 生 之 智 識, 應 予 以 慎 重 考 量, 再 者, 依 前 述 第 二 手 術 實 施 的 經 過, 並 無 法 完 全 免 除 醫 生 之 責 任 另 外, 順 記 於 第 二 手 術, 從 原 告 右 胸 部 拿 出 的 矽 膠 再 次 填 入 之 際, 並 未 由 消 毒 11

23 蒸鍋 高壓蒸氣殺菌法 殺菌 並使用禁止之消毒藥水 マーゾニン 28 依此 由於之前失誤的第一手術 加上堅決實行的第二手術 恰巧提高由手術之後的異 物填入產生發炎反應的危險性 由該結果顯示 異物填入造成炎症反應 而造成 感染 順記醫師亦有過失 然而順記醫師在第二手術中說明危險 原告雖然理解 但仍向順記要求立即 實施第二手術 法院認為 原告應承擔部分危險 故於損害額的估算 應斟酌原 告的過失 以示公平 從而 再考慮美容外科醫生和病患之雙方關係 及順記前 述之過失 原告應承擔二成的比例 始為妥適 本文以為 上述京都地方裁判所之案例 雖因加害人違反法律上義務致生損 害 但被害人有意識且故意選擇面對該危險 而承擔加害人引發之損害危險 此 與美國法上所謂之 次要之默示自甘冒險 相同 惟須注意的是 並非所有被害 人選擇面對風險時 即須承擔風險 而係被害人所要求加害人之作為或不作為 與損害之發生有 相當因果關係 即依經驗法則 綜合行為當時所存在之一切事 實 為客觀之事後審查 認為在一般情形下 有此環境 有此行為之同一條件 均可發生同一之結果者 則該條件即為發生結果之相當條件 行為與結果即有相 當之因果關係 從而 若被害人未要求加害人作為或不作為 仍無法避免損害之 發生 例如本案病患縱未要求醫師即時進行第二手術 病患之手術處仍無法避免 感染者 因該條件與結果不相當 感染不過為偶然之事實而已 其行為與結果間 即無相當因果關係 別名チメロサール Thimerosal 水銀系殺菌消毒薬 白ないし淡黄色の結晶性粉末 薬効 本品は殺菌作用及び静菌作用を持ち 0.1%の水溶液は連鎖球菌 ブドウ球菌 大腸菌な どを死滅させる 本品の 0.001%水溶液でも 連鎖球菌 ブドウ球菌 大腸菌等の発育を阻止する ことができる 副作用 本剤はエチル水銀の基を有するため メチル水銀と同様な中枢神経障 害を主体とするアルキル水銀中毒を起こしうる 昭和 45 年(1970 年 に 本剤を防腐剤として使 用していた人血漿を短期間に大量投与された小児が アルキル水銀中毒を起こして死亡した例が 報告された また本品に対して過敏なヒトでは 適用後 局所の炎症を起こすことがあり 長期 連用は慎むべき薬物である 參照 医薬品情報 最後 瀏覽日 2014 年 1 月 23 日 28 12

24 第三款 自甘冒險之法律效果 第一目 阻卻法益侵害之違法性 德國學者 Stoll 所提出自負風險行為分類中的 真正自負風險行為 此類型 與美國法之 明示之自甘冒險 express assumption of risk 之概念相似 其法律 效果為免除加害人之責任 蓋 危險源的所有人 雖因自己所有之物 例如土地 危險儀器或物品 動物 具有危險性 本來有控制風險的保護義務 Schutzpflicht 避免他人因為接近風險源而受到損害 惟若危險物所有人將該危險源置於個人支 配範圍內 不開放他人接近 而透過警告標示排除 或禁止 他人接近危險物之 可能性 以避免危險之發生 雖不能免除 危險物所有人避免他人受損害的保護 義務 但受害者 自主決定置身於危險中 的行為 可以阻卻法益侵害之違法性 使得加害人 危險物所有人或危險控制者 無庸負損害賠償責任29 換言之 此時 加害人因被害人之明示自甘冒險 阻卻其侵害法益之違法性 進而免除其損害賠 償之責任 第二目 注意義務的降低 德國學者提出分類之 注意義務免除 類型 與美國法上 主要的默示自甘 冒險 primary implied assumption of risk 概念相似 係指透過自負風險行為 雖 然並未完全免除對方之保護義務 但卻可以降低對方的注意義務 這種類型主要 是危險遊戲或競賽 例如參與賽車 拳擊 球賽 滑雪等比賽活動 都帶有一定 危險 甚至在比賽過程中一些輕微的犯規行為都是無法完全避免的 因此參與者 自始即清楚該遊戲或比賽帶有一定風險 自願參與競賽 其自願參與競賽行為 即是一種同意身體傷害的自負風險行為 但競賽參與者原則上僅同意合乎運動規 則 以及一般可預見之違規行為所可能帶來的身體傷害 但並未同意惡意或重大 BGH VersR 1985,336 (337); OLG Jena VersR 1998, 903 (904); vgl. Edenfeld,VersR 2002, 273(277). 轉 引自侯英泠 論院內感染之民事契約責任 以爆發 SARS 院內感染為例 正典出版文化有限公司 2004 年 6 月 頁

25 過失之違規行為可能造成的身體傷害30 第三目 損害賠償責任之減輕 與有過失之效果 德國學者認為 某種情況雖然被害人單純地認識風險或危險的存在 惟受害 者本來可以放棄此風險 且有選擇其他不具危險之可能性 卻自主決定置身於風 險或危險中 透過其置身於風險的行為 使得其個人未來對於避免風險之控制可 能性降低或者無可能性 此類型與美國法上 次要的默示自甘冒險 (secondary implied assumption of risk) 相似 與 明示之自甘冒險(express assumption of risk) 之最大區別在於 前者加害者有積極加害行為且有過失 造成被害者的損害 受 侵害僅係因為自己置身於風險中 風險或危險之控制畢竟不完全或不在其身上 不宜令受害者完全喪失損害賠償請求權 後者則係加害者事實上已為必要之防護 措施並為警示標示 對於法益侵害並無具體過失可言 亦無積極加害行為 而係 被害人自招風險 故其自招風險行為得阻卻法益侵害之違法性 從而使加害者免 除賠償責任31 本類型與法律效果與本文欲探討之與有過失最為相近 詳如後述 第三項 共同過失 Contributory Negligence 與過失相抵 有學者認英美法上 Contributory Negligence 即為我國法之 與有過失 32 然 而 英 國 法 院 首 先 在 1809 年 Butterfield v. Forrester 33 一 案 中 採 取 Contributory Negligence 立場 此一判決揭示英美法 全有全無原則 All-or-nothing form 換 言之 被害人若對於損害之發生具有共同過失者 加害人無庸負責 應由被害人 承擔全部之損失 Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 592(S. 378). 轉引自侯英泠 論院內感染之民事契約責任 以爆發 SARS 院內感染為例 正典出版文化有限公司 2004 年 6 月 頁 侯英泠 論院內感染之民事契約責任 以爆發 SARS 院內感染為例 正典出版文化有限公司 2004 年 6 月 頁 曾世雄 損害賠償法原理 學林文化事業有限公司 二版三刷 2002 年 10 月 頁 309 孫森焱 民法債編總論上冊 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 449 何孝元 損害賠償之研究 台灣商務 印書館 1968 年 3 月初版 頁 47 曾隆興 現代損害賠償法論 自版 1985 年 6 月再版 頁 Butterfield v. Forrester, king's Bench, 1809, 111 East 60, 103 Eng. Rep

26 Nelson v. Nygren 34 在某日凌晨 左右 一個晴朗的夜晚 原告和被告乘坐被告的汽車離開 Olean 打算把車開到 Maple Springs 距離約 65 到 70 英里 當他們離開 Olean 時 原告向被告說 當他們到 Randolph 時 大約一半的路程 屆時再喚醒他 換他開 車 被告默許 然後原告拿起自己身邊的毯子 蜷縮在座位上睡覺去了 到 Randolph 前 原告仍熟睡著 車子駛離高速公路 原告被發現在車底下並身受重傷 經查 二人並非酒後駕車 駕駛經驗豐富 亦係行走完全熟悉之道路 且所行走者為筆 直 乾爽 路況良好之國道 法院認為判斷原告是否具有共同過失是事實問題 應交由陪審團認定 惟若 認其為法律問題 大多數地區之實務均認一個在車內熟睡的乘客不具有共同過失 且認其具共同過失未免過苛 可能忽略真實性與發展中之現況 第四項 比較過失 Comparative Negligence 與過失相抵 然因共同過失 Contributory Negligence 對被害人並不公平 故英美法發展 出比較過失 comparative negligence 一般而言 在英美法中 比較過失原則主 要分為三類 (1)單純的比較過失原則 pure comparative negligence 原告可以比 例獲得部分賠償 而不考量原告在所有過失中所占的比例 (2)修正的比較過失原 則 modified comparative negligence 依此原則 原告之過失若不超過導致損害 發生全部過失的 50% 原告則得請求部分賠償 以及(3)比較過失輕重的方法 34 Allen Nelson, Respondent, v. Arnold Nygren, Appellant, [NO NUMBER IN ORIGINAL], Court of Appeals of New York, 259 N.Y. 71; 181 N.E. 52; 1932 N.Y. LEXIS 905, March 18, 1932, Argued. April 26, 1932, Decided. 原文節錄 At about a. m. on a clear night, plaintiff and defendant left Olean in defendant's automobile, intending to drive to Maple Springs, a distance of from 65 to 70 miles. As they left Olean the plaintiff told the defendant he would drive when they reached Randolph, that being approximately the half-way point, and to awaken him when they reached that place. The defendant acquiesced. The plaintiff then put blankets around himself, curled up on the seat and went to sleep. The court found that the determination of whether a sleeping passenger, such as plaintiff was contributorily negligent was a question of fact to be decided by a jury unless there was no dispute upon the facts and only one conclusion could be drawn from them. The court reasoned that to decide as a matter of law that if a guest, under circumstances like those in the case, went to sleep in an automobile, he was guilty of contributory negligence, would be to disregard realities and situations growing out of modern conditions. 15

27 slight-gross approach 只有一個州實行 即須衡量雙方過失之輕重 僅在原告 過失輕於被告過失時 原告才能請求部分損害賠償35 Nga Li v. Yellow Cab Company of California 36 原告因車禍事件向被告請求人身傷害之損害賠償 然而 原審法院認為 原 告對於系爭車禍 有共同過失 因此駁回原告之請求 上訴審法院推翻了原審判 決 認應採用單純比較過失原則(pure comparative negligence) 取代共同過失標準 (contributory negligence doctrine) 法院的理由是 Cal. Civ. Code 並不排除 司法行動在該地區的共同過失 因此 即使原告對於系爭事故具有可歸責 被告 仍應為其過失而負法律責任 然而 僅原告所受之賠償比例應予以減輕 美國大多數州已採納了比較過失理論 除前揭 Nga Li v. Yellow Cab Company of California 案外 於 Hilen v. Hays38一案中 法院亦透過此案判決廢除了傳統的 共同過失原則 轉而採納單純比較過失原則 簡言之 法院認為應改採 比較過 失 的概念 而非 共同過失 理論 當被害人對於損害之發生與有過失時 應 依雙方過失比例分配應承擔之數額 並非由被害人承擔全部損害 如此發展下在 認定雙方責任時亦較為公平 Vincent R. Johnson 著 趙秀文 楊智傑譯 英美侵權法 五南圖書出版股份有限公司 2009 年 9 月初版一刷 頁 252~ NGA LI, Plaintiff and Appellant, v. YELLOW CAB COMPANY OF CALIFORNIA, et al., Defendants and Respondents, L.A. No , Supreme Court of California, 13 Cal. 3d 804; 532 P.2d 1226; 119 Cal. Rptr. 858; 1975 Cal. LEXIS 210; 40 Cal.,Comp. Cas 258; 78 A.L.R.3d 393, March 31, 原文節錄 Plaintiff sued defendant for personal injuries following a car accident in which defendant's car hit plaintiff's car. However, the trial court found that plaintiff had contributed to the car accident and, thus, was barred from recovery. The court reversed the judgment, holding that the "pure" form of comparative negligence should be adopted in California in place of the contributory negligence doctrine. The court reasoned that Cal. Civ. Code 1714 did not preclude judicial action in the area of contributory negligence. Thus, even though plaintiff contributed toward the accident, defendant could be held liable for his portion of fault. However the damages awarded were to be diminished in proportion to the amount of negligence attributable to plaintiff. 37 Cal. Civ. Code 1714 "Responsibility for willful acts or negligence; Proximate cause of injuries resulting from furnishing alcohol to intoxicated person; Liability of social host; Provision of alcoholic beverages to persons under 21 years of age." Margie Montgomery HILEN, Appellant, v. Keith HAYS, Appellee, Supreme Court of Kentucky, 673 S.W.2d 713; 1984 Ky. LEXIS 261,July 5,

28 第五項 小結 綜上所述 我國之過失相抵制度 早期學者學者認英美法上 Contributory Negligence 即為我國法之與有過失39 惟 Contributory Negligence 之概念在英美實 務學界批評聲浪不斷 雖未完全揚棄 然已逐漸改採 Comparative Negligence 而 認為加害人與被害人應就過失之程度予以比例分擔 從而 自我國民法第 217 條 亦係採比例分擔過失觀之 應以 Comparative Negligence 較為妥適 第三節 過失相抵之法理基礎 為何要制定 過失相抵 之規定 被害人之過失為何要減輕加害人之責任 係因被害人行為之介入而扭轉情事 抑或係基於公平原則而衡平當事人間之責任 還是本於誠信原則出發 換言之 過失相抵係源自於何法理基礎 關於過失相抵 之法理基礎 我國學說討論較少 學者多以損害賠償制度之指導原則 公平原則 與債之關係的基本理論 誠信原則的具體表現40援引之 參酌日本學說見解 過失 相抵原則之法理 得自被害人分擔損害之觀點 及加害人責任減輕之觀點說明 就加害人分擔損害之觀點而言 過失相抵之法理在於探討 被害人與有過失時 必須分擔部分或全部損害之理由 就加害人責任減輕之觀點而言 則認為過失相 抵原則之法理基礎 應探究被害人與有過失時 加害人依據何種理由 而減輕或 免除責任41 茲分述如下 第一項 由被害人分擔損害之觀點 第一款 被害人單純不注意 加藤一郎教授認為 被害人之過失 並非構成侵權責任成立之嚴格意義的過 曾世雄 損害賠償法原理 學林文化事業有限公司 二版三刷 2002 年 10 月 頁 309 孫森焱 民法債編總論上冊 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 449 何孝元 損害賠償之研究 台灣商務 印書館 1968 年 3 月初版 頁 47 曾隆興 現代損害賠償法論 自版 1985 年 6 月再版 頁 孫森焱 民法債編總論上冊 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 陳聰富 過失相抵之法理基礎及其適用範圍 收錄於 最高法院裁判與法學理論之實踐 最高法 院吳啟賓院長退休紀念論文集 新學林出版股份有限公司 2007 年 9 月 一版 頁 90 黃裕民 與有過失之再建構 國立台灣大學法律學系碩士論文 2007 年 7 月 頁

29 失 ( 注 意 義 務 之 違 反 ), 僅 是 被 害 者 單 純 不 注 意 而 促 使 損 害 之 發 生, 被 害 人 未 盡 社 會 生 活 所 注 意 之 義 務, 屬 誠 信 原 則 上 之 注 意 義 務 被 害 人 與 有 過 失 時, 注 意 義 務 門 檻, 應 較 於 加 害 者 的 注 意 義 務 低, 過 失 程 度 既 有 不 同, 就 識 別 能 力 而 言, 被 害 人 過 失, 無 須 具 有 如 同 加 害 人 般 的 責 任 能 力, 而 只 需 具 有 避 免 損 害 發 生 的 必 要 注 意 能 力 即 可, 因 而 欠 缺 加 害 人 責 任 能 力 之 人, 仍 有 成 立 過 失 相 抵 之 可 能 42 第 二 款 被 害 人 行 為 具 有 違 法 性 前 田 達 明 教 授 認 為, 過 失 侵 權 行 為 之 歸 責 依 據, 並 非 意 思 責 任, 而 應 本 於 信 賴 原 則, 亦 即 任 何 人 均 得 信 賴 其 他 人 會 遵 守 其 行 為 義 務, 而 不 侵 害 他 人, 所 謂 過 失, 非 指 具 體 的 行 為 人, 而 係 依 據 一 般 通 常 人 的 行 為 標 準, 可 能 迴 避 結 果 發 生, 卻 未 迴 避, 而 侵 害 他 人 權 利 之 行 為 義 務 的 違 反 前 田 教 授 認 為, 加 害 人 之 過 失 乃 違 法 性 之 要 素, 被 害 人 之 過 失 亦 同, 因 而 被 害 人 之 過 失, 亦 屬 違 反 法 律 上 義 務, 換 言 之, 過 失 相 抵 乃 加 害 人 與 被 害 人 違 法 性 之 衡 量, 亦 即 違 法 性 相 抵 43 第 三 款 被 害 人 承 擔 危 險 原 則 在 意 外 事 件 中, 損 害 原 則 上 由 被 害 人 自 行 承 受, 或 稱 所 有 人 危 險 承 擔 原 則 (casum sentit dominus) 44, 有 時 雖 有 不 法 (Unrecht) 情 事, 但 並 無 過 失, 原 則 上 亦 不 得 為 損 害 之 轉 嫁 ; 反 之, 有 不 法 損 害, 也 有 可 歸 責 之 他 人 時, 原 則 上 應 該 賠 償 45 四 宮 和 夫 教 授 認 為, 所 有 人 危 險 承 擔 原 則 (casum sentit dominus), 與 過 失 相 抵 中 被 害 人 負 擔 損 害 之 法 理 具 有 相 當 程 度 關 連 性, 然 過 失 相 抵 之 制 度 係 複 42 加 藤 一 郎, 不 法 行 為,株式会社 有 斐 閣,1974 年, 頁 前 田 達 明, 不 法 行 為 法,株式会社 青 林 書 院, 昭 和 55 年, 頁 210~ 日 文 譯 為 所 有 者 危 険 負 担 の 原 則, 參 見 窪 田 充 見, 過 失 相 殺 の 法 理, 有 斐 閣,1998 年 6 月 20 日, 初 版 第 二 刷, 頁 169; 我 國 有 學 者 譯 為 損 失 歸 所 有 人 承 擔 原 則, 參 見 王 千 維, 民 事 損 害 賠 償 責 任 成 立 要 件 上 之 因 果 關 係 違 法 性 與 過 失 之 內 涵 及 其 相 互 間 之 關 係, 中 原 財 經 法 學, 第 8 期, 頁 2; 有 學 者 譯 為 法 益 所 有 人 應 承 擔 自 己 損 害 原 則, 參 見 陳 聰 富, 過 失 相 抵 之 法 理 基 礎 及 其 適 用 範 圍, 收 錄 於 最 高 法 院 裁 判 與 法 學 理 論 之 實 踐 最 高 法 院 吳 啟 賓 院 長 退 休 紀 念 論 文 集, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司,2007 年 9 月, 一 版, 頁 黃 立, 民 法 債 編 總 論, 元 照 出 版 有 限 公 司,2002 年 9 月, 二 版 第 三 刷, 頁

30 雜 的 理 解, 所 有 人 危 險 負 擔 原 則 係 間 接 地 說 明 過 失 相 抵 之 基 礎, 但 並 非 直 接 之 理 由, 僅 係 加 害 人 減 輕 責 任 之 基 礎, 及 判 斷 行 為 與 結 果 間 之 因 果 關 係, 關 於 過 失 相 抵 中 被 害 人 之 過 失, 決 定 過 失 相 抵 比 例 之 判 斷 要 素 係 被 害 人 主 觀 因 素, 並 非 基 於 所 有 人 危 險 承 擔 原 則 而 來 46 窪 田 充 見 教 授 進 一 步 認 為, 所 有 人 危 險 承 擔 原 則 是 損 害 賠 償 法 之 理 論, 被 害 人 係 其 自 己 法 益 之 主 體, 因 此 就 其 法 益 而 言, 屬 危 險 負 擔 之 所 有 人, 而 必 須 承 擔 損 害 之 危 險, 然 所 有 人 危 險 承 擔 原 則 仍 不 能 單 獨 說 明 過 失 相 抵 之 法 理 47 另 外, 四 宮 和 夫 教 授 認 為 過 失 相 抵 之 被 害 人 的 過 失, 包 含 違 反 義 務 之 真 正 過 失 與 非 義 務 違 反 之 不 真 正 過 失 在 被 害 人 具 有 真 正 過 失 時, 例 如 違 反 交 通 規 則 而 行 走 於 道 路, 違 反 注 意 義 務, 應 負 與 有 過 失 之 責 任 此 外, 相 對 於 真 正 過 失, 過 失 相 抵 之 過 失, 係 屬 被 害 人 危 險 負 擔 之 事 由, 係 屬 對 於 自 己 之 過 失 在 對 於 防 衛 自 己 利 益, 單 純 不 注 意 或 怠 慢 時, 雖 非 義 務 之 違 反, 但 為 避 免 加 重 加 害 人 之 損 害 賠 償 責 任, 潛 在 的 被 害 人 為 防 衛 自 己 之 利 益 而 為 合 理 的 行 動, 應 為 社 會 生 活 所 期 待 因 而, 在 發 生 自 己 過 失 之 情 形, 亦 屬 應 予 非 難 之 行 為, 而 應 負 擔 損 害 48 所 謂 被 害 人 具 有 作 為 行 為 之 違 法 性 判 斷 基 礎 的 危 險 性, 只 要 合 適 將 損 害 賠 償 由 加 害 人 負 擔 回 復 為 被 害 人 負 擔 之 所 有 事 由, 均 應 予 以 斟 酌 此 種 事 由, 包 含 所 有 對 於 權 利 侵 害 或 損 害 之 發 生 之 危 險 性 具 有 原 因 力 之 動 作 ( 無 論 是 否 具 有 行 為 適 格 均 可 ) 具 有 損 害 結 果 迴 避 可 能 性 之 人 的 行 為 所 生 之 非 難 性 以 及 被 害 人 具 有 辨 別 事 理 能 力 所 生 之 可 非 難 行 為, 均 屬 之 四 宮 和 夫, 不 法 行 為,株式会社 青 林 書 院, 平 成 2 年, 頁 窪 田 充 見, 過 失 相 殺 の 法 理, 有 斐 閣,1998 年 6 月 20 日, 初 版 第 二 刷, 頁 四 宮 和 夫, 不 法 行 為,株式会社 青 林 書 院, 平 成 2 年, 頁 四 宮 和 夫, 不 法 行 為,株式会社 青 林 書 院, 平 成 2 年, 頁

31 第四款 被害人具有迴避可能性 窪田充見教授認為 加害人負損害賠償責任 係抑制加害人之不法行為 透過 損害賠償制度 由被害人之損害轉嫁而來 從而加害人必須具備責任能力 足以 認識其行為之不法性 始達成抑制不法行為之目的50 第二項 由加害人責任減輕之觀點 第一款 加害人非難可能性減低 西原道雄教授認為 依據故意或過失之有無 而為全部賠償或全部不賠償 完全不斟酌可歸責程度之輕重 並非妥當 換言之 氏認為 故意或過失的概念 並非屬 有或無 的問題 申言之 在採取完全賠償原則下 依據加害人的過失 程度而課與不同之損害賠償數額 尚有困難 因而必須求之於過失相抵制度 就 加害人方面的非難可能性程度 據以酌訂其損害賠償數額 就此而言 過失相抵 原則之目的 即在於克服完全賠償原則的缺失51 據此 所謂被害人之過失 係使加害人方面非難可能性程度減少的一項標誌 因而監督義務人之過失 應屬被害人方面的過失 同使加害人非難可能性降低 至於過失之有無及程度 則與被害人之主觀情事無關 而應自行為之外觀型態予 以客觀上判斷 從而 被害人無須具有責任能力 幼兒或精神病人亦得成立與有 過失52 實際言 所謂 過失 無非係指違法性的概念53 從而 凡被害人對於 事故之發生具有原因力之因素 均足以構成損害賠償數額減少之事由 例如加害 人極度輕微之過失 死傷之原因或動機 親族關係及被害人之虛弱體質等 均足 以作為減輕加害人賠償責任之事由54 窪田充見 過失相殺の法理 有斐閣 1998 年 6 月 20 日 初版第二刷 頁 201~203 西原道雄 幼児の死亡 傷害と損害賠償 判例評論 75 號 昭和 39 年 頁 8~9 西原道雄 生 命侵害 傷害における損害賠償 私法 27 號 昭和 40 年 頁 西原道雄 生命侵害 同前註 頁 110~111 幼児の死亡 同前註 頁 9 53 西原道雄 過失相殺と損害賠償の減額 交通法研究 12 號 昭和 59 年 頁 13~ 西原道雄 人身事故における損害賠償額の法理 ジユリスト 第 381 號 昭和 42 年 頁 154 所謂死傷之原因或動機 例如遊戯中受傷 好意同乘發生事故 或狩獵者相互間之事故等

32 第 二 款 加 害 人 行 為 之 違 法 性 減 低 川 井 健 教 授 認 為, 法 律 條 文 規 定 之 過 失 相 抵, 自 文 義 而 言, 固 然 以 被 害 人 之 心 理 態 樣 為 問 題 點 但 因 實 務 上 法 院 已 修 正 過 失 相 抵 之 規 定, 故 為 求 無 矛 盾 地 統 一 說 明 法 院 的 立 場, 毋 寧 應 自 加 害 人 之 行 為 予 以 考 察 亦 即, 加 害 人 在 如 何 範 圍 內 應 負 賠 償 責 任 換 言 之, 加 害 人 之 違 法 性 程 度, 應 成 為 問 題 點, 而 依 據 加 害 人 違 法 性 之 程 度, 劃 定 損 害 賠 償 之 範 園 從 而, 過 失 相 抵 之 本 質, 應 求 之 於 加 害 人 違 法 性 的 程 度 55 過 失 相 抵 之 問 題, 並 非 在 於 被 害 人 的 心 理 態 樣, 而 在 於 加 害 人 之 違 法 性 程 度 換 言 之, 在 損 害 事 故 發 生 時, 加 害 人 對 於 被 害 人 的 行 動 態 樣, 究 應 採 取 何 種 對 應 方 式, 始 為 問 題 之 核 心 此 時, 對 於 加 害 人 應 為 之 對 應 方 式, 與 其 現 實 上 所 為 之 行 為 予 以 比 較, 審 查 其 欠 缺 之 程 度, 依 據 該 程 度, 而 減 輕 加 害 人 之 責 任 換 言 之, 被 害 人 之 過 失, 係 以 加 害 人 之 違 法 性 程 度 而 成 為 問 題, 加 害 人 僅 依 據 其 違 法 性 程 度 而 負 擔 損 害 賠 償 之 責 任 56 第 三 款 加 害 人 行 為 僅 有 部 分 因 果 關 係 此 說 認 為 與 有 過 失 減 免 賠 償 之 依 據 在 於 加 害 人 之 行 為 與 損 害 之 因 果 關 係 受 到 影 響, 故 在 損 害 賠 償 範 圍 上 應 相 對 受 到 減 輕 所 謂 部 分 因 果 關 係 是 基 於 共 同 造 成 損 害 發 生 之 複 數 加 害 原 因, 對 於 因 果 關 係 之 影 響 力 上 均 為 等 價 之 條 件 換 言 之, 多 數 損 害 原 因 的 原 因 力 程 度, 未 必 相 等, 就 全 體 損 害 而 言, 各 個 原 因 僅 存 在 部 分 之 因 果 關 係, 而 在 責 任 範 圍 上, 僅 須 負 部 分 之 賠 償 責 任, 而 加 害 者 僅 須 就 其 行 為 有 因 果 關 係 之 比 例 負 責 而 已 川 井 健, 現 代 不 法 行 為 法 研 究, 日 本 評 論 社,1978 年, 頁 292; 川 井 健 過 失 相 殺 の 本 質, 判 例 タイムズ, 第 240 號, 昭 和 45 年, 頁 10 以 下 56 川 井 健, 現 代 不 法 行 為 法 研 究, 日 本 評 論 社,1978 年, 頁 294; 川 井 健 過 失 相 殺 の 本 質, 判 例 タイムズ, 第 240 號, 昭 和 45 年, 頁 10 以 下 57 浜 上 則 雄, 損 害 賠 償 法 における 保 証 理 論 と 部 分 的 因 果 関 係 の 理 論 ( 一 ), 民 商 法 雜 誌,66 巻 4 号, 昭 和 47 年, 頁 534~535 21

33 第三項 小結 綜上所述 關於過失相抵原則之法理 就被害人分擔損害方面言 強調 所 有人危險承擔原則 蓋於侵權責任體系中 加害人若符合侵權行為要件時 本應 負責 惟此時因被害人與有過失 就其所造成之危險與損害部分 應由被害人自 行承擔 依照過失比例分配賠償範圍 此時 被害人並非由於損害轉嫁而負擔損 害 而係由於法益主體自行承擔損害 換言之 加害人係依據過失責任主義而負 責 但被害人則係基於法益主體自行承擔損害而負擔損害58 另一方面 由減輕加害人責任面而言 因被害人自身違反其法律上義務 當 損害事故中除被害人己身外 尚有加害人者 縱被害人為法益所有人 法益主體 對於自己可能避免發生之損害 係導因於自己之危險行為所致 故其損害結果應 由被害人自行承擔 進而透過損害負擔之分配 以減輕加害人責任 第四節 第一項 過失相抵之要件及其適用 被害人或賠償權利人須有 過失 關於被害人與有 過失 之意義 與違反法律上之注意義務是否相同 不無 爭議 民法第 217 條第 1 項之所謂 過失 有學者認為係指 能注意而不注意 者言 並非指違反注意義務 蓋被害人對自己損害發生之事實 原無所謂有注意 之義務 從而與有過失之被害人 仍須能注意 亦即須有識別能力 如其無識別 能力 即不發生過失相抵之問題59 實務見解亦認為 民法第 217 條第 1 項所謂損 害之發生或擴大 被害人與有過失者 係指被害人苟能注意 即得避免其損害之 發生或擴大 乃竟不注意 致有損害發生或擴大之情形而言 是與固有意義之過 失 以違反法律上注意義務為要件者 並不相同60 蓋法律上 對自己並無不生損 橋本佳幸 過失相殺法理の構造と射程(四) 法學論叢 1996 年 137 卷 6 號 頁 4~5 劉春堂 判解民法債編通則 2001 年 3 月 修訂五版二刷 三民書局 頁 158 王澤鑑 債法原 理(一) 基本理論 債之發生 三民書局 2003 年 10 月 增訂版 7 刷 頁 51~52 詹森林 互毆與 與有過失 民事法理與判例研究(一) 元照出版社 1998 年 頁 孫森焱 民法債編總論(上) 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 446 最高法院 70 年台上字第 375 號判決 裁判選輯 第 2 卷第 1 期 頁 96 最高法院 80 年台上字第 2241 號判決亦同此旨

34 害之注意義務 故過失相抵之被害人之過失 並不僅限於違反法律上之注意義務 而係命賠償義務人負擔全部損害額 在情理上有欠公平時 對於被害人不違背法 律上注意義務之單純不注意 亦依衡平及誠信原則 予以斟酌 以減輕加害人之 賠償責任61 換言之 多數見解認為 過失相抵之 過失 係指非固有意義之過失 惟不得因而認為 被害人之行為構成固有意義之過失時 即無過失相抵之適用 易言之 過失相抵之過失 應包含固有意義之過失 真正過失 與非固有意義之 過失 不真正過失 無論被害人係因真正過失或不真正過失 而對於損害之發生 或擴大 具有原因力 加害人均得主張過失相抵62 如此解釋始能符合過失相抵原 則所欲達成之損害公平分配之原則 至於被害人之故意行為 應包括在內 更不 待言 第二項 被害人或賠償權利人之過失行為 須為損害發生或擴大之共同原因 民法第 217 條第 1 項所謂損害之發生或擴大被害人與有過失 係以被害人或 賠償權利人之過失行為損害發生或擴大之其同原因為要件 此項原因事實係出於 被害人之作為或不作為 在所不問63 又若被害人之過失行為為共同原因 則孰先 孰後 抑或同時存在 均不影響與有過失之成立64 惟 賠償原因發生之助成 是 否包括在內 抑僅以助成損害本身之發生及擴大為限 不無疑問 我國多數實務 見解認為 民法第 217 條所規定 損害之發生或擴大 被害人與有過失者 法院 得減輕賠償金額 或免除之 乃指因當事人雙方之行為共同成立同一損害 或損 害發生後 因被害人之過失行為 使損害擴大者 法院得斟酌被害人之過失 減 輕或免除賠償義務人之責任 此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平 倘受害人於事故之發生亦有過失時 由加害人負全部賠償責任 未免失諸過酷 曾隆興 詳解損害賠償法 2011 年 4 月 修訂三版一刷 頁 711 陳聰富 過失相抵之法理基礎及其適用範圍 收錄於 最高法院裁判與法學理論之實踐 最高法 院吳啟賓院長退休紀念論文集 新學林出版股份有限公司 2007 年 9 月 一版 頁 90 史尚寬 債法總論 1983 年 頁 293 曾世雄 損害賠償法原理 1986 年 頁 226 井上英治 現代不法行 為論 中央大學出版部 2003 年 頁 106 四宮和夫 不法行為 青林書院 平成 2 年 頁 孫森焱 民法債編總論(上) 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 曾隆興 現代損害賠償法論 自版 1985 年 6 月再版 頁 712 最高法院 48 年台上字第 1982 號 判決 54 台上字第 2464 號判決 54 台上字第 2897 號判決 裁判類編 第 5 冊 頁 889 第 8 冊 頁

35 是以賦與法院得不待當事人之主張 減輕其賠償金額或免除之職權 又所謂被害 人與有過失 只須其行為為損害之共同原因 且其過失行為並有助成損害之發生 或擴大者 自屬相當 不問賠償義務人應負故意 過失或無過失責任 均有該條 項規定之適用65 多數學者亦認為 過失相抵之目的 既在謀求加害人與被害人間 公平分擔損害 則所謂 損害之發生 不獨指損害本身 並應包括助成損害發生 原因事實之成立在內 即就損害原因事實之成立或損害本身之發生或擴大 任何 一方之助成 均有過失相抵之適用66 從而被害人與有過失 應包括助成損害原因 事實之成立在內 非僅以損害本身之發生或擴大為限 是被害人之行為如助成損 害之發生或擴大 就結果之發生為共同原因者 即有上開規定之適用 第三項 被害人須有過失相抵能力 關於被害人與有過失 是否以被害人須有過失相抵能力為要件 國內外學說 實務均有所爭議 分述如下 第一款 須有責任能力說 關於被害者責任能力之要件 德國學說實務上向來持肯定之立場67 國內多數 學者亦認為 當加害者為無行為能力人或限制行為能力人時 須以行為時有識別 能力為限 始負侵權行為責任 民法第 187 條第 1 條參照 由此可知 當被害者 為無行為能力人或限制行為能力人時 亦須以被害時有識別能力為限 方有過失 相抵之適用 換言之 被害者與有過失 須以被害者具有識別能力即責任能力為 最高法院 96 年台上字第 2672 號 96 台上字 2324 號判決 96 台上字 1169 號判決 95 台上字 2463 號判決 94 台上字 1855 號判決 92 台上字第 485 號判決 92 台上字第 431 號判決 88 台上字 2187 號判決 最高法院民事裁判書彙編 第 37 期 頁 149~ 台上字第 398 號判決 最高法院 民事裁判書彙編 第 35 期 頁 100~ 台上字第 62 號判決 最高法院民事裁判書彙編 第 35 期 頁 92~99 86 年台上字第 479 號 最高法院民事裁判書彙編 第 27 期 頁 176~ 年台上 字第 472 號 最高法院民事裁判書彙編 第 23 期 頁 149~ 年台上字第 342 號 最高法院民 刑事裁判選輯 第 6 卷第 1 期 頁 曾隆興 現代損害賠償法論 自版 1985 年 6 月再版 頁 712~713 史尚寬 債法總論 上冊 頁 295 何孝元 損害賠償之研究 頁 Palandt-Heinrichs, 254, Rn. 13; Müko-Grunsky, 254, Rn. 21; Larenz, AT, S. 541; BGHZ 9, 317; BGHZ 24, 327; BGH, VersR 1975, 133; BGH, VersR 1971, 473. 轉引自馬維麟 民法債編註釋書(二) 五南圖 書出版有限公司 頁

36 要 件 68 第 二 款 須 有 注 意 能 力 說 此 說 主 張 過 失 相 抵 之 被 害 人 與 有 過 失 之 含 義, 與 侵 權 行 為 成 立 要 件 之 過 失 意 義 不 同, 亦 即 不 以 違 反 注 意 義 務 為 要 件, 單 純 之 不 注 意, 亦 得 過 失 相 抵 故 過 失 相 抵 之 識 別 能 力, 並 非 對 於 違 法 行 為 負 責 之 責 任 能 力, 換 言 之, 並 非 對 於 自 己 行 為 結 果 所 生 責 任 之 識 別 能 力, 而 祇 須 具 備 避 免 危 險 發 生 之 注 意 能 力, 即 可 過 失 相 抵 69, 日 本 學 界 與 實 務 界 稱 之 為 事 理 辨 識 能 力 ( 此 種 注 意 能 力 應 依 個 案 及 被 害 人 個 別 情 況 認 定 之, 但 比 一 般 責 任 能 力 為 低, 通 常 小 學 生 程 度 即 有 避 免 危 險 之 注 意 能 力, 自 得 過 失 相 抵 ) 70 德 國 通 說 亦 認 為 依 德 國 民 法 第 276 條 第 3 項 規 定, 準 用 德 國 民 法 第 條 規 定, 尤 其 是 7 歲 以 下 之 無 行 為 能 力 者, 對 於 參 與 對 自 己 之 侵 權 傷 害 無 法 律 上 責 任, 至 於 7 歲 至 18 歲 限 制 行 為 能 力 人, 則 對 於 其 違 反 義 務 是 否 有 過 失, 依 其 對 於 對 抗 自 己 之 侵 權 傷 害 是 否 有 理 解 能 力 而 定 (Verständnisfähigkeit) 71 第 三 款 客 觀 過 失 說 其 認 為 以 被 害 人 之 行 為 有 客 觀 過 失 即 足, 不 問 其 實 際 之 識 別 能 力, 德 國 學 者 Esser 教 授, 曾 舉 一 例 說 明, 騎 單 車 的 A 突 然 因 一 時 暈 眩, 在 一 輛 汽 車 前 翻 倒, 該 汽 車 駕 駛 人 B 因 輕 過 失 致 撞 傷 A, 今 若 因 A 無 識 別 能 力 不 必 負 擔 與 有 過 失, 而 由 68 王 伯 琦, 民 法 債 編 總 論, 國 立 編 譯 館,1986 年, 頁 144~145; 梅 仲 協, 民 法 要 義, 自 版, 修 訂 六 版,1959 年, 頁 164; 胡 長 清, 中 國 民 法 債 編 總 論, 商 務 印 書 館,1964 年, 頁 262; 孫 森 焱, 民 法 債 編 總 論 ( 上 ), 三 民 書 局,2012 年 2 月 修 訂 版, 頁 446; 鄭 玉 波, 論 民 法 上 過 失 相 抵 與 海 商 法 上 之 共 同 之 過 失, 民 商 法 問 題 研 究 ( 一 ), 三 民 書 局,1991 年, 修 訂 5 版, 頁 136; 最 高 法 院 59 年 台 上 字 第 1927 號 判 決, 中 華 民 國 裁 判 類 編 ( 一 二 ), 頁 229; 最 高 法 院 73 年 台 上 字 第 1970 號 判 決, 最 新 綜 合 六 法 審 判 實 務, 民 法 債 編 ( 一 ), 民 法 第 217 條, 頁 曾 隆 興, 現 代 損 害 賠 償 法 論, 自 版,1985 年 6 月 再 版, 頁 714~ 加 藤 一 郎, 不 法 行 為, 頁 247; 日 本 實 務 在 昭 和 39 年 間 變 更 先 前 判 例 見 解, 對 於 八 歲 二 個 月 大 的 男 孩, 肯 定 其 有 過 失 相 抵 之 適 用, 該 判 決 明 確 區 分 責 任 辨 識 能 力 與 事 理 辨 識 能 力, 日 本 最 高 裁 大 法 庭 昭 和 39 年 6 月 24 日 判 決, 最 高 裁 判 所 民 事 判 例 集, 第 18 卷 第 5 號, 頁 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., 1994 München, Beck, 31, I a); Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 13. Aufl., 2002 München, Beck, 59, Rn. 680; Staudinger/ Schiemann, BGB 254, Rn. 38. ff. 轉 引 自 侯 英 泠, 德 國 醫 事 民 法 中 病 人 與 有 過 失 之 探 討, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 86 期,102 年 6 月, 頁 139~140 25

37 B 全 部 負 擔 損 害 賠 償 的 話, 將 對 B 造 成 不 公 72 我 國 學 者 王 澤 鑑 教 授 同 此 說, 其 認 為 基 於 公 平 理 念, 無 識 別 能 力 人 固 對 他 方 所 受 損 害 可 不 必 負 責, 但 對 造 成 自 己 損 害 之 與 有 過 失, 若 仍 可 請 求 全 部 賠 償 者, 其 不 合 情 理 至 極, 在 侵 權 行 為, 法 律 所 以 特 別 規 定, 行 為 人 須 具 備 識 別 能 力, 係 鑑 於 此 類 之 人 對 於 事 務 之 事 非 利 害 不 能 為 正 常 識 別, 故 使 其 行 為 不 發 生 或 未 完 全 發 生 法 律 上 效 力, 以 資 保 護 然 在 第 217 條 的 情 形, 並 非 使 與 有 過 失 者 賠 償 他 人 所 受 的 損 害, 而 係 令 其 就 自 己 行 為 的 結 果 負 責, 不 得 將 自 己 所 產 生 的 損 害, 轉 嫁 於 他 人 身 上 無 識 別 能 力 人 原 則 上 雖 不 必 就 其 所 加 於 他 人 的 損 害 負 責, 然 自 公 平 的 觀 點 而 論, 應 不 問 被 害 人 之 識 別 能 力, 而 應 以 原 因 力 之 大 小, 分 配 責 任 之 輕 重 73 第 四 款 小 結 由 於 民 法 僅 規 定 加 害 人 須 有 責 任 能 力, 然 被 害 人 是 否 須 以 有 責 任 能 力 方 有 過 失 相 抵 之 適 用, 民 法 並 未 予 以 著 墨, 是 爭 議 因 而 產 生, 傳 統 多 數 見 解, 多 以 因 加 害 人 須 有 責 任 能 力, 故 被 害 人 亦 應 須 有 責 任 能 力, 而 為 解 釋, 然 此 涉 及 到 所 謂 被 害 者 過 失 意 涵 之 解 釋, 與 加 害 人 之 過 失 意 涵 是 否 相 同? 學 說 上 有 認 為 係 固 有 意 義 之 過 失, 有 認 為 係 非 固 有 意 義 之 過 失, 多 數 見 解 傾 向 後 者 74, 然 在 面 對 被 害 者 應 否 具 備 責 任 能 力 時, 似 乎 又 認 為 過 失 須 以 被 害 者 有 注 意 能 力 或 識 別 能 力 為 前 提, 不 無 斟 酌 之 餘 地 75 從 而, 本 文 以 為, 基 於 過 失 相 抵 之 目 的 既 在 損 害 公 平 分 擔, 則 被 害 人 與 有 過 失 時 應 承 擔 損 害, 不 以 有 責 任 能 力 為 必 要, 易 言 之, 無 識 別 能 力 人 雖 不 必 負 加 害 人 責 任, 然 當 自 身 與 有 過 失 時, 仍 有 過 失 相 抵 之 適 用 72 Medicus, Dieter, Bürgerliches Recht, 16. Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München 1993 S. 530; Esser, Josef, Schmidt, Eike, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 2, 7. Auflage Heidelberg 1992, S 轉 引 自 馬 維 麟, 民 法 債 編 註 釋 書 ( 二 ), 五 南 圖 書 出 版 有 限 公 司, 頁 王 澤 鑑, 間 接 受 害 人 之 損 害 賠 償 請 求 權 及 與 有 過 失 原 則 的 適 用, 收 錄 於 民 法 學 說 與 判 例 研 究 ( 一 ), 自 版,1998 年 9 月, 頁 參 閱 本 章 第 四 節 第 一 項 75 相 同 見 解, 黃 敏 哲, 過 失 相 抵 之 法 理 與 其 應 用 以 被 害 者 無 責 任 能 力 及 被 害 者 個 人 因 素 為 中 心, 輔 仁 大 學 法 律 學 系 碩 士 論 文,2006 年 7 月, 頁 183~184 26

38 第 五 節 過 失 相 抵 之 效 力 按 損 害 之 發 生 或 擴 大, 被 害 人 與 有 過 失 者, 法 院 得 減 輕 賠 償 金 額 或 免 除 之, 民 法 217 條 第 1 項 定 有 明 文 此 項 規 定 之 目 的 在 謀 求 加 害 人 與 被 害 人 間 之 公 平, 倘 受 害 人 於 事 故 之 發 生 亦 有 過 失 時, 由 加 害 人 負 全 部 賠 償 責 任, 未 免 失 諸 過 酷, 是 以 賦 與 法 院 得 不 待 當 事 人 之 主 張, 減 輕 其 賠 償 金 額 或 免 除 之 職 權 換 言 之, 基 於 過 失 相 抵 之 責 任 減 輕 或 免 除, 非 僅 為 抗 辯 之 一 種, 亦 可 使 請 求 權 全 部 或 一 部 為 之 消 滅, 故 裁 判 上 得 以 職 權 斟 酌 之 76 又 所 謂 被 害 人 與 有 過 失, 只 須 其 行 為 為 損 害 之 共 同 原 因, 且 其 過 失 行 為 並 有 助 成 損 害 之 發 生 或 擴 大 者, 即 屬 相 當, 不 問 賠 償 義 務 人 應 負 故 意 過 失 或 無 過 失 責 任, 均 有 該 條 項 規 定 之 適 用 77 然 而 法 院 酌 定 減 免 之 標 準 為 何? 不 無 疑 義, 有 認 為 應 以 比 較 過 失 程 度 之 輕 重 而 定 78 ; 有 認 為 用 以 決 定 所 造 成 之 損 害 大 小 者, 乃 損 害 原 因 力 之 強 弱, 非 過 失 程 度 之 輕 重 也, 故 法 院 酌 定 減 免 賠 償 金 額 之 標 準, 應 在 乎 損 害 原 因 力 之 強 弱, 至 於 過 失 程 度 如 何, 僅 為 供 判 斷 原 因 力 強 弱 之 參 考, 依 此 見 解, 應 以 比 較 原 因 力 之 強 弱 而 定 79 ; 然 我 國 多 數 實 務 見 解 則 認 為, 損 害 之 發 生 或 擴 大, 被 害 人 與 有 過 失 者, 法 院 對 於 酌 減 賠 償 金 額 至 何 程 度 抑 或 完 全 免 除, 雖 有 裁 量 之 自 由, 但 應 斟 酌 雙 方 原 因 力 之 強 弱 與 過 失 之 輕 重 以 定 之 80 本 文 以 為, 在 發 生 損 害 賠 償 之 情 況 中, 若 被 害 人 與 有 過 失 者, 法 院 酌 定 減 免 時, 除 參 考 造 成 損 害 原 因 力 之 強 弱 外, 仍 應 76 最 高 法 院 86 年 台 上 字 第 1178 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 庭 所 製 作 具 有 參 考 價 值 之 裁 判 要 旨 (84 年 8 月 至 86 年 12 月 );96 年 台 上 字 第 1169 號 判 決 95 年 台 上 字 第 2463 號 判 決 90 年 台 上 字 第 122 號 判 決 惟 立 法 理 由 中, 所 謂 法 院 得 依 職 權 斟 酌, 指 的 是 過 失 相 抵 之 法 律 效 果, 至 於 被 害 人 與 有 過 失, 法 院 得 否 依 職 權 斟 酌, 則 有 不 同 見 解 詳 參 本 文 第 五 章 第 三 節 第 一 項 一 般 過 失 相 抵 之 舉 證 責 任 77 最 高 法 院 86 年 台 上 字 第 1178 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 庭 所 製 作 具 有 參 考 價 值 之 裁 判 要 旨 (84 年 8 月 至 86 年 12 月 );85 年 台 上 字 第 472 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編, 第 23 期, 頁 149~ 史 尚 寬, 債 法 總 論, 作 者 自 版,1990 年, 頁 297; 何 孝 元, 損 害 賠 償 之 研 究, 台 灣 商 務 印 書 館, 1968 年 3 月 初 版, 頁 曾 世 雄, 損 害 賠 償 法 原 理, 學 林 文 化 事 業 有 限 公 司, 二 版 三 刷,2002 年 10 月, 頁 最 高 法 院 97 年 台 上 字 第 871 號 判 決 96 年 台 上 字 第 2902 號 判 決 96 年 台 上 字 第 1169 號 判 決 95 年 台 上 字 第 2463 號 判 決 92 年 台 上 字 第 1480 號 判 決 90 年 台 上 字 第 1242 號 判 決 90 年 台 上 字 第 122 號 判 決 ;88 年 台 上 字 第 2867 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編, 第 38 期 (88 年 10~12 月 ), 頁 227~235;84 年 台 上 字 第 2641 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編, 第 22 期, 頁 637~643; 83 年 台 上 字 第 510 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編, 第 15 期, 頁 145~150;74 年 台 上 字 第 2624 號 判 決, 最 高 法 院 民 刑 事 裁 判 選 輯, 第 6 卷 第 2 期, 頁 71 27