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陸 圖 利 罪 之 構 成 要 件 一 犯 罪 主 體 適 格 ( 一 ) 公 務 員 之 定 義 刑 法 第 10 條 規 定 : 稱 公 務 員 者, 謂 下 列 人 員 : 一 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 二 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者 茲 分 述 如 次 : (1) 身 分 公 務 員 即 所 謂 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 係 指 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 中 依 法 令 任 用 之 成 員 故 其 依 法 代 表 代 理 國 家 或 地 方 自 治 團 體 處 理 公 共 事 務 者, 即 應 負 有 特 別 保 護 義 務 及 服 從 義 務 至 於 無 法 令 執 掌 權 限 者, 縱 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 例 如 僱 用 之 保 全 或 清 潔 人 員, 並 未 負 有 前 開 特 別 保 護 義 務 及 服 從 義 務, 即 不 應 認 其 為 刑 法 上 公 務 員 例 如 巿 政 府 裡 的 工 友 或 保 全 人 員, 即 非 屬 刑 法 上 的 公 務 員 ( 刑 法 10Ⅱ1 前 段 ) 至 於 由 政 府 捐 助 成 立 之 各 種 財 團 法 人 機 構, 例 如, 財 團 法 人 國 家 衛 生 研 究 院 財 團 法 人 國 家 實 驗 研 究 院 等, 其 性 質 與 公 司 化 之 公 營 事 業 機 構 相 同, 均 為 私 法 形 態 組 織, 並 非 依 法 行 使 公 權 力 之 中 央 或 地 方 機 關, 故 應 排 除 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 列 (2) 職 權 公 務 員 係 指 非 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 而 具 有 依 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 而 具 有 法 定 權 限 者, 此 類 之 公 務 員, 因 其 從 事 法 定 之 公 共 事 項, 應 視 為 刑 法 上 的 公 務 員 例 如, 農 田 水 利 會 會 長 及 其 專 任 職 員 ( 依 水 利 法 及 農 田 水 利 會 組 織 通 則 ) 各 公 立 學 校 或 公 營 事 業 之 承 辦 監 辦 採 購 人 員 ( 依 政 府 採 購 法 ) 等, 均 屬 之 ( 刑 法 10Ⅱ1 後 段 ) 公 法 社 團 財 團 法 人 之 事 務, 是 否 視 為 公 共 事 務? 學 說 不 一, 鑒 於 公 法 人 之 事 務 的 性 質, 日 益 多 元 化, 即 使 帶 有 公 法 色 彩, 賴 以 區 辨 之 界 限 亦 不 明 確 除 非 法 令 上 有 將 公 法 人 之 職 員 視 為 公 務 員 之 規 定, 否 則, 似 無 必 要 將 公 法 人 之 職 員 30

12 12 解 釋 為 公 務 員 (3) 委 託 公 務 員 係 指 受 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者, 因 受 託 人 得 於 其 受 任 範 圍 內 行 使 委 託 機 關 公 務 上 之 權 力, 故 其 承 辦 人 員 應 屬 刑 法 上 公 務 員 行 政 機 關 為 委 託 時, 應 將 委 託 事 項 及 法 規 依 據 公 告 之, 並 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 ( 行 政 程 序 法 第 16 條 第 2 項 ) 例 如 : 私 立 學 校 錄 取 學 生 確 定 學 籍 獎 懲 學 生 核 發 畢 業 證 書 或 學 位 證 書 ( 釋 字 382 號 ); 公 私 立 大 學 校 院 係 所 教 師 評 審 委 員 會 關 於 教 師 升 等 評 審 之 權 限 ( 釋 字 462 號 ); 依 船 員 法 第 59 條, 船 長 受 委 託 行 使 船 上 之 治 安 緊 急 權 ; 依 商 品 檢 驗 法 第 26 條 對 商 品 檢 驗 之 委 託 ; 陸 委 會 依 台 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 委 託 財 團 法 人 海 峽 交 流 基 金 會 處 理 兩 岸 事 務 ; 依 證 券 交 易 稅 條 例 委 託 證 券 商 代 徵 證 券 交 易 稅 ; 依 建 築 法 委 託 經 主 管 機 關 認 可 之 專 業 機 構 或 人 員 檢 查 供 公 眾 使 用 之 建 築 物 ; 中 央 存 款 保 險 股 份 有 限 公 司 依 存 款 保 險 條 例 第 21 條 第 1 項 所 為 之 金 融 檢 查 等 是 ( 刑 法 10Ⅱ 2) 直 接 間 接 委 託 均 包 括 在 內 其 中 刑 法 第 一 種 公 務 員 類 型, 即 身 分 公 務 員 類 型, 除 須 服 務 於 國 家 或 地 方 公 共 團 體 所 屬 機 關 外, 尚 需 具 有 法 定 職 務 權 限 此 際, 新 刑 法 可 謂 係 限 縮 刑 法 公 務 員 之 成 立 範 疇 惟 94 年 刑 法 增 設 第 二 種 公 務 員 類 型 - 即 授 權 公 務 員 類 型 及 第 三 種 公 務 員 類 型 - 即 委 託 公 務 員 類 型 ; 其 中 第 二 種 授 權 公 務 員 類 型, 在 解 釋 上 或 許 尚 可 涵 括 於 舊 刑 法 公 務 員 之 概 念 內, 惟 第 三 種 委 託 公 務 員 類 型, 則 為 舊 刑 法 公 務 員 之 概 念 所 無 法 涵 攝 具 體 言 之, 若 個 案 為 涉 及 委 託 從 事 公 共 事 務 之 貪 污 案 件, 因 貪 污 治 罪 條 例 第 二 條 後 段 已 有 相 應 規 範, 且 貪 污 治 罪 條 例 為 刑 法 之 特 別 法, 有 較 刑 法 優 先 適 用 之 規 範 地 位, 故 無 論 於 新 舊 法 適 用 期 間, 應 依 貪 污 治 罪 條 例 規 定 處 斷 之 結 論, 均 無 二 致 惟 若 個 案 為 涉 及 委 託 從 事 公 共 事 務 之 公 務 員 職 務 犯 罪, 非 屬 得 利 型 之 貪 污 案 件 時, 此 際 即 無 貪 污 治 罪 條 例 之 適 用, 應 回 歸 刑 法 規 定 論 處, 則 無 法 為 舊 刑 法 所 涵 攝 之 委 託 從 事 公 共 事 務 主 體 類 型, 即 得 以 舊 刑 法 之 委 託 公 務 員 類 型 加 以 規 範 此 際, 新 刑 法 可 甘 添 貴 著, 刑 法 新 修 正 之 公 務 員 概 念, 刑 法 總 則 修 正 重 點 之 理 論 與 實 務, 元 照 出 版 公 司,2005.9 31

謂 係 擴 張 刑 法 公 務 員 之 成 立 範 疇 94 年 間 修 正 之 刑 法 關 於 公 務 員 概 念 之 修 訂, 雖 多 認 係 朝 限 縮 公 務 員 概 念 之 方 向 修 法, 然 經 過 3 年 多 施 行, 是 否 果 如 修 正 理 由 所 稱, 公 務 員 定 義 業 經 限 縮, 如 公 立 醫 院 公 營 事 業 金 融 機 構 員 工 等 主 體, 將 被 排 除 在 刑 法 公 務 員 的 適 用 範 圍 之 外, 仍 須 依 據 前 開 說 明, 視 個 案 情 況 所 該 當 之 公 務 員 主 體 類 型, 分 別 論 定 新 法 之 公 務 員 概 念 較 舊 法 規 定 為 限 縮 或 擴 張 32

服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 具 法 定 職 務 權 限 未 具 法 定 職 務 權 限 身 分 公 務 員 刑 10Ⅱ 前 段 非 公 務 員 如 : 受 僱 之 保 全 人 員 授 權 公 務 員 行 為 主 體 非 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 非 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 具 有 法 定 職 務 權 限 未 具 法 定 職 務 權 限 刑 10Ⅱ1 後 段 如 : 農 田 水 利 會 會 長 非 公 務 員 受 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 事 務 委 託 公 務 員 刑 10Ⅱ2 非 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 事 務 非 公 務 員 33

( 二 ) 刑 法 公 務 員 認 定 之 標 準 1 身 分 公 務 員 (1) 限 具 公 權 力 性 質 之 機 關 身 分 公 務 員 服 務 之 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 是 否 須 具 有 公 權 力 性 質? 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 5853 號 判 決 認 為 所 稱 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 所 屬 機 關, 通 說 認 指 行 使 公 權 力 之 國 家 或 地 方 行 政 機 關 及 其 他 獨 立 組 織 體, 即 明 自 揭 示 必 須 該 行 政 機 關 必 須 具 有 行 使 公 權 力 之 性 質 且 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 387 號 判 決 亦 認 為 公 營 事 業 機 構 所 從 事 之 事 務, 原 則 上 非 基 於 國 家 公 權 力 之 作 用, 故 非 屬 行 使 國 家 統 治 權 之 公 務 機 關, 其 所 屬 之 人 員, 自 非 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 公 務 員, 故 公 營 事 業 機 構 之 人 員, 因 非 服 務 於 具 有 公 權 力 性 質 之 機 關, 故 排 除 具 有 身 分 公 務 員 之 刑 法 上 公 務 員 身 分 (2) 限 具 法 定 職 務 權 限 內 容 有 關 身 分 公 務 員 之 法 定 職 務 權 限, 實 務 上 法 院 判 決 解 釋 之 內 涵, 大 致 可 以 區 分 為 二 大 類, 茲 簡 述 如 下 : 1 以 法 令 規 定 之 權 限 為 基 準 所 謂 法 定 職 務 權 限, 係 指 在 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 人 員, 其 所 從 事 之 事 務, 須 有 法 令 規 定 之 權 限, 只 要 公 務 員 在 其 職 權 範 圍 內 所 應 為 或 得 為 之 事 務, 不 以 涉 及 公 權 力 行 使 之 事 項 為 限, 即 無 關 權 利 之 公 行 政 行 為 或 私 經 濟 行 為, 均 包 含 在 內 換 言 之, 此 等 職 務 權 限 係 因 公 務 員 服 務 於 特 定 之 機 關, 係 在 執 行 該 服 務 機 關 之 法 定 事 務 權 限, 故 公 務 員 之 法 定 職 務 應 依 附 在 機 關 本 身 職 務 權 限 而 此 種 職 務 權 限 不 能 僅 限 定 在 機 關 組 織 對 外 的 職 權 事 項, 縱 屬 機 關 組 織 單 純 內 部 之 業 務 事 項, 亦 應 包 括 在 內 再 者, 不 論 是 國 家 或 各 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 各 機 關 之 組 織 法 規 均 有 34

明 確 規 定 其 職 務 權 限, 不 論 其 具 體 或 抽 象 職 權, 應 均 作 為 公 務 員 之 法 定 職 務 權 限 2 以 職 務 列 等 表 為 基 準 所 謂 法 定 職 務 權 限, 係 指 組 織 法 所 定 之 職 權 編 制 及 職 等, 其 表 格 化 後 即 成 為 公 務 員 職 務 列 等 表, 其 餘 不 在 職 務 列 等 表 範 圍 者, 縱 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 因 其 從 事 之 職 務 與 公 權 力 無 涉, 自 非 刑 法 上 之 公 務 員 然 部 分 機 關 或 組 織 並 無 職 務 列 表 等 規 範 機 關 內 部 成 員 之 職 務 權 限, 且 所 謂 職 務 列 等 表 乃 是 針 對 不 同 的 職 務, 依 照 其 工 作 權 責 以 及 所 需 資 格, 將 對 應 適 當 職 稱 官 等 與 職 等 予 以 表 列, 其 實 與 服 務 於 國 家 機 關 組 織 成 員 之 職 務 權 限 並 沒 有 關 連 性 故 最 終 法 定 職 務 權 限 內 容, 仍 應 回 歸 機 關 組 織 本 身 之 法 定 事 務 權 限 加 以 判 斷 2 授 權 公 務 員 判 斷 標 準 (1) 公 共 事 務 之 內 涵 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 後 段 之 授 權 公 務 員, 其 主 要 判 斷 依 據 在 於 是 否 有 依 法 令 授 權 執 行 公 共 事 務 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者, 此 涉 及 到 公 共 事 務 範 圍 認 定 的 標 準 所 謂 公 共 事 務, 不 問 其 為 國 家 或 地 方 之 事 務, 惟 以 涉 及 有 關 公 權 力 行 使 之 事 項 為 限 蓋 此 類 人 員 雖 未 服 務 於 公 務 機 關, 原 非 一 般 觀 念 之 公 務 員, 惟 依 法 令 負 有 一 定 公 共 事 務 之 處 理 權 限, 自 應 以 涉 及 有 關 公 權 力 行 使 之 事 項 為 限 始 能 令 其 負 有 特 別 服 從 義 務 而 所 謂 涉 及 有 關 公 權 力 行 使 之 事 項, 凡 公 務 員 代 表 國 家 行 使 權 利 之 行 為, 而 與 國 家 之 權 力 作 用 有 關 者, 均 屬 之, 故 國 家 公 行 政 之 行 為, 除 私 經 濟 作 用 之 私 法 行 為 外, 均 屬 於 公 權 力 之 範 圍 至 於 公 權 力 行 使 之 事 項 究 應 如 何 認 定? 台 灣 高 等 法 院 95 年 度 矚 上 訴 字 第 1 號 判 決 認 為 : 公 權 力 行 為 指 國 家 居 於 統 治 主 體 適 用 公 法 規 定 所 為 之 各 種 行 為, 私 經 濟 行 為, 則 指 國 家 非 居 於 統 治 權 地 位, 而 係 居 於 與 私 人 相 當 之 35

法 律 地 位, 在 私 法 支 配 下 所 為 之 各 種 行 為 國 家 公 行 政 之 行 為, 除 私 經 濟 行 為 外, 均 宜 認 其 屬 於 公 權 力 之 範 圍 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 6032 號 判 決 即 認 為 : 所 謂 公 務 員, 在 主 體 要 件 上, 限 於 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 公 務 人 員, 或 是 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者, 或 是 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託 而 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者 ; 在 事 務 要 件 上 除 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 機 關 之 人 員 外, 則 必 須 係 從 於 公 共 事 務, 且 與 公 權 力 之 行 使 有 關 者, 始 足 當 之 私 經 濟 行 為, 並 不 包 含 在 內 此 為 大 部 分 法 院 判 決 所 採 取 之 13 立 場, 足 徵 所 謂 公 共 事 務 僅 限 於 公 權 力 行 使 之 事 項 13 例 如 以 台 北 巿 政 府 社 會 局 所 屬 台 北 巿 殯 葬 管 理 處 第 二 殯 儀 館 火 葬 場 之 技 工 是 否 為 公 務 員? 為 例 最 高 法 院 97 年 台 上 字 第 706 號 刑 事 判 決 認 : 現 行 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 所 定 之 公 務 員, 後 段 所 稱 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 之 人 員, 即 學 理 上 所 指 之 授 權 公 務 員 此 類 型 公 務 員 並 非 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 但 具 有 依 其 他 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 因 其 從 事 法 定 之 公 共 事 務, 故 應 視 為 刑 法 上 之 公 務 員 又 本 款 所 定 之 公 務 員, 以 具 有 法 定 職 務 權 限 為 要 件, 亦 即 其 所 從 事 之 事 務, 須 有 法 令 規 定 之 權 限 為 準 據 ( 如 公 務 人 員 任 用 法 第 六 條 之 職 務 列 等 表 ); 所 稱 法 定 職 務 權 限, 除 依 法 律 ( 如 組 織 條 例 組 織 通 則 ) 外, 以 命 令 ( 如 組 織 規 程 處 務 規 程 業 務 管 理 規 則, 以 及 機 關 其 他 之 內 部 行 政 規 章 等 ) 明 文 規 定 者 亦 屬 之 倘 無 法 定 職 務 權 限 者, 縱 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 仍 不 屬 於 刑 法 上 之 公 務 員 本 件 原 判 決 雖 認 定 上 訴 人 係 台 北 市 政 府 社 會 局 所 屬 台 北 市 殯 葬 管 理 處 第 二 殯 儀 館 火 葬 場 之 技 工, 執 行 火 葬 場 排 爐 撿 骨 ( 前 場 ) 操 作 焚 化 爐 ( 後 場 ) 等 火 葬 作 業, 為 公 務 員 等 情 然 稽 之 案 內 資 料, 台 北 市 殯 葬 管 理 處 第 二 殯 儀 館 火 葬 場 係 由 台 北 市 政 府 於 60 年 興 建 啟 用 迄 今, 並 自 行 經 營 管 理, 此 有 該 管 理 處 96 年 北 市 宇 三 字 第 09630486200 號 函 可 考 究 竟 該 台 北 市 殯 葬 管 理 處 第 二 殯 儀 館 火 葬 場 設 置 之 準 據 法 令 及 其 機 關 屬 性 如 何? 上 訴 人 係 依 何 種 法 令 任 用 擔 任 技 工, 其 法 定 職 務 權 限 為 何? 所 執 行 之 火 葬 場 排 爐 撿 骨 ( 前 場 ) 操 作 焚 化 爐 ( 後 場 ) 等 火 葬 作 業, 是 否 即 為 法 定 職 務 權 限 內 之 事 務? 此 與 判 斷 上 訴 人 是 否 該 當 於 現 行 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 ( 前 後 段 ) 規 定 之 公 務 員, 至 有 關 係 原 判 決 依 據 上 訴 人 行 為 後 之 91 年 7 月 17 日 公 布 同 月 19 日 施 行 之 殯 葬 管 理 條 例 第 7 條 之 規 定 為 說 明, 已 不 相 適 合, 復 未 就 刑 法 修 正 前 後 公 務 員 定 義 之 適 用 區 別 及 上 開 各 項 疑 點, 詳 為 調 查 研 析, 深 入 探 究, 為 必 要 之 說 明, 遽 認 上 訴 人 為 該 第 二 殯 儀 館 火 葬 場 技 工, 乃 依 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 應 逕 依 修 正 後 關 於 公 務 員 之 狹 義 概 念 為 適 用 云 云, 即 難 謂 無 適 用 法 則 不 當 之 違 法 36

(2) 依 政 府 採 購 法 辦 理 採 購, 招 標 審 標 決 標 等 訂 約 前 三 個 階 段 為 區 分 標 準 依 政 府 採 購 法 第 3 條 前 段 規 定, 政 府 機 關 公 立 學 校 公 營 事 業 辦 理 採 購, 須 依 政 府 採 購 法 相 關 規 定 辦 理, 故 若 不 具 公 務 員 身 分 之 公 營 事 業 或 公 立 學 校 之 職 員, 依 政 府 採 購 法 之 相 關 規 定 辦 理 採 購 事 項 時, 係 屬 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 而 具 有 法 定 職 務 權 限 之 人 員 惟 是 否 依 政 府 採 購 法 辦 理 採 購 招 標 審 標 及 決 標 等 訂 約 前 三 個 階 段 為 區 分 標 準, 實 務 有 二 種 見 解 : 1 區 分 說 : 依 政 府 採 購 法 第 74 條 第 75 條 第 1 項 第 1 款 第 76 條 第 83 條 (91 年 2 月 6 日 修 正 前 第 83 條 第 1 項 ) 第 85 條 之 1 至 4, 第 85 條 之 1 第 1 項 等 規 定, 可 見 立 法 政 策 係 採 政 府 機 關 之 招 標 審 標 決 標 等 訂 約 前 之 作 為 為 執 行 公 權 力 之 行 為, 以 異 議 申 訴 程 序 救 濟, 申 訴 審 議 判 斷 視 同 訴 願 決 定 訂 約 後 之 履 約 驗 收 等 爭 議, 則 以 調 解 或 仲 裁 程 序 解 決, 即 屬 私 經 濟 行 為 事 項 被 告 二 人 係 負 責 履 約 階 段 之 監 工, 及 驗 收 階 段 之 協 助 驗 收, 依 據 上 開 說 明, 其 二 人 非 屬 依 政 府 採 購 法 規 定 之 兼 辦 採 購 事 務 人 員, 所 為 行 為 係 屬 私 經 濟 行 為 事 項, 即 非 屬 刑 法 第 10 條 第 l 項 第 1 款 後 段 之 授 權 公 務 員, 故 依 政 府 採 購 法 規 定 之 監 工 驗 收 階 段, 係 屬 私 經 濟 事 項, 並 非 公 權 力 作 用 之 行 為, 故 在 此 階 段 之 承 辦 人 員, 並 非 刑 法 上 之 公 務 員 ( 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 96 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 11 號 ) 2 一 體 適 用 說 ( 通 說 ) 公 營 事 業 依 政 府 採 購 法 辦 理 採 購, 自 招 標 決 標 ( 包 含 開 標 投 標 審 標 ) 履 約 管 理 ( 包 含 訂 定 採 購 契 約 對 工 程 採 購 之 分 段 查 驗 ) 至 驗 收, 均 屬 完 成 採 購 作 業 之 各 階 段 行 為, 具 有 連 貫 性, 不 容 任 意 予 以 割 裂 雖 現 行 政 府 採 購 法 就 採 購 機 關 ( 包 含 事 業 單 位 在 內 ) 與 廠 商 間 就 有 關 採 購 事 項 所 生 之 爭 議, 依 是 否 已 經 訂 約 而 異 其 處 理 程 序, 即 就 招 標 審 標 決 37

標 等 訂 約 前 之 作 為, 以 異 議 申 訴 等 行 政 爭 訟 程 序 救 濟, 申 訴 審 議 判 斷 視 同 訴 願 決 定 ; 訂 約 後 之 履 約 爭 議, 則 以 調 解 或 仲 裁 等 程 序 解 決 (91 年 2 月 6 日 修 正 政 府 採 購 法 第 74 條 第 75 條 第 1 項 第 1 款 第 76 條 第 83 條 第 85 條 之 一 至 之 四 等 規 定 參 照 ) 其 中 關 於 招 標 審 標 決 標 等 階 段 爭 議 之 申 訴 審 議 判 斷 視 同 訴 願 決 定, 固 應 認 均 係 執 行 公 權 力 之 行 為 ; 然 機 關 於 訂 約 後 與 廠 商 間 之 履 約 爭 議 ( 包 括 履 約 管 理 及 驗 收 ), 依 91 年 2 月 6 日 修 正 前 政 府 採 購 法 第 74 條 規 定, 原 亦 得 適 用 異 議 申 訴 程 序 解 決, 嗣 該 法 於 91 年 2 月 6 日 修 正 時, 雖 就 履 約 爭 議 修 正 為 以 調 解 仲 裁 程 序 解 決, 惟 其 立 法 意 旨 僅 在 於 使 救 濟 制 度 單 純 化, 並 避 免 原 規 定 履 約 或 驗 收 之 爭 議, 得 由 得 標 廠 商 自 由 選 擇 適 用 申 訴 程 序 或 仲 裁 起 訴, 將 造 成 救 濟 體 系 積 極 衝 突, 實 有 不 宜, 爰 予 刪 除 ( 見 該 法 第 74 條 修 正 理 由 ); 則 此 之 修 正, 乃 立 法 者 基 於 晚 近 行 政 事 務 態 樣 日 益 複 雜, 對 於 某 類 行 政 事 項 處 理 結 果, 應 如 何 定 其 爭 訟 途 徑, 而 單 純 從 簡 化 救 濟 程 序 上 之 考 量 所 為 之 技 術 性 規 定 而 已 此 種 區 分, 使 出 自 同 一 採 購 行 為 之 爭 議, 強 分 為 須 依 兩 種 不 同 之 爭 訟 程 序 以 求 救 濟, 是 否 適 當, 已 不 無 爭 議 又 參 諸 上 揭 說 明, 依 政 府 採 購 法 規 定 之 公 營 事 業 之 承 辦 監 辦 採 購 等 人 員, 既 均 屬 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 後 段 之 授 權 公 務 員, 亦 無 僅 因 上 開 處 理 爭 議 之 救 濟 程 序 上 之 便 宜 規 定, 即 進 而 強 行 區 分 其 承 辦 監 辦 前 階 段 之 招 標 審 標 決 標 等 人 員, 始 屬 刑 法 上 之 公 務 員, 而 後 階 段 之 履 約 驗 收 等 承 辦 監 辦 人 員, 則 否 定 其 為 刑 法 上 公 務 員, 而 致 原 本 同 以 依 法 令 從 事 公 共 利 益 為 前 提 之 群 體 事 務 ( 即 公 共 事 務 ) 定 其 主 體 屬 性 之 體 系, 因 此 割 裂 而 異 其 適 用 之 理 ( 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 3868 號 判 決 參 照 ) 其 他 法 院 判 決 關 於 :(1) 中 華 電 信 股 份 有 限 公 司 電 信 研 究 所 技 術 士 研 究 助 理 承 辦 未 依 政 府 採 購 法 所 38

訂 程 序 之 採 購 事 務 ;(2) 台 電 公 司 輸 工 處 變 電 技 術 課 技 術 二 股 股 長, 負 責 承 辦 依 政 府 採 購 法 規 定 之 選 擇 性 招 標 建 立 合 格 名 單 廠 商 承 製 能 力 審 查 業 務 ;(3) 中 油 股 份 有 限 公 司 興 建 工 程 處 技 術 員 負 責 政 府 採 購 法 採 購 案 之 工 程 監 工 監 造 參 與 驗 收 之 人 員 ;(4) 公 立 國 小 校 長 總 務 主 任 負 責 辦 理 依 政 府 採 購 法 規 定 之 採 購 案 等 案 例, 不 問 其 執 行 之 階 段, 均 認 屬 於 刑 法 上 之 公 務 員 綜 言 之, 依 政 府 採 購 法 辦 理 採 購 之 人 員, 是 否 僅 限 於 招 標 審 標 決 標 等 訂 約 前 三 個 階 段, 始 具 有 刑 法 上 14 公 務 員 之 身 分, 尚 有 上 述 爭 議, 仍 無 確 論 3 委 託 公 務 員 判 斷 標 準 (1) 委 任 公 務 員 是 否 具 有 行 政 主 體 地 位 之 獨 立 性 委 託 公 務 員 是 否 必 須 取 得 行 政 主 體 地 位, 依 法 院 解 釋 適 用 結 果, 大 致 可 區 分 為 二 :(1) 採 取 肯 定 立 場 者, 依 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 1765 號 刑 事 判 決 意 旨 貪 污 治 罪 條 例 第 2 條 所 指 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 係 謂 其 所 受 委 託 承 辦 者, 必 為 該 機 關 職 掌 公 共 事 務 ( 公 權 力 ) 範 圍 內 之 公 務, 受 任 人 因 而 享 有 公 權 力 之 職 權 及 權 利 主 體 之 身 分, 於 其 受 任 之 範 圍 內 行 使 公 權 力 而 言 至 若 受 公 務 機 關 委 託, 而 所 承 辨 者 僅 係 在 行 政 機 關 指 示 下, 協 助 該 機 關 處 理 行 政 事 務, 性 質 上 僅 為 機 關 之 輔 助 人 力, 並 非 獨 立 之 官 署 或 具 有 自 主 之 地 位, 尚 難 認 係 受 公 務 機 關 委 託 從 事 公 務 之 人 員, 其 認 為 受 委 託 執 行 公 務 或 公 權 力 之 人 員, 依 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 規 定, 固 屬 公 務 員, 惟 實 務 上 委 託 之 事 務, 有 與 公 權 力 之 執 行 有 關 者, 有 與 公 權 力 之 執 行 無 關 者, 因 受 託 執 行 之 人 員 並 非 一 般 概 念 之 公 務 員, 其 無 公 務 員 所 享 之 權 利 及 待 遇, 如 受 託 之 事 務 與 公 權 力 無 關, 自 不 宜 課 以 與 一 般 公 務 相 同 之 責 任, 故 應 以 受 公 務 機 關 委 託 行 使 公 權 力 之 人 員 為 限, 始 得 認 為 係 刑 法 上 之 公 務 員 行 政 機 關 依 法 規 將 14 白 忠 志 撰, 論 新 刑 法 公 務 員 定 義 變 更 後 之 影 響, 臺 灣 士 林 地 方 法 院 檢 察 署 編 印,97 年 3 月 39

其 權 限 之 一 部 分, 委 託 民 間 團 體 或 個 人 辦 理 者 ( 參 照 行 政 程 序 法 第 16 條 第 1 項 ), 該 民 間 團 體 或 個 人, 因 受 委 託 而 取 得 原 先 行 政 機 關 所 具 有 之 權 限 在 必 要 之 情 形 下, 亦 負 有 特 別 保 護 或 服 從 之 義 務 15 所 謂 必 要 之 情 形, 應 本 於 平 等 原 則 予 以 考 量, 亦 即 其 所 取 得 行 政 機 關 所 授 權 而 從 事 之 事 務, 倘 純 屬 私 法 上 之 事 務, 基 於 平 等 原 則, 應 無 令 其 負 有 特 別 義 務 之 理 又 參 酌 現 行 刑 法 第 10 條 公 務 員 定 義 之 修 法 理 由 : 至 於 受 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者, 因 受 託 人 得 於 其 受 任 範 圍 內 行 使 委 託 機 關 公 務 上 之 權 力, 故 其 承 辦 人 員 應 屬 刑 法 上 公 務 員, 爰 參 考 貪 污 治 罪 條 例 第 2 條 後 段 國 家 賠 償 法 第 4 條 第 1 項 規 定 而 於 第 2 款 訂 之, 立 法 意 旨 亦 限 於 受 任 範 圍 內 行 使 委 託 機 關 公 務 上 之 權 力, 故 所 謂 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 其 所 委 託 承 辦 之 內 容, 需 該 機 關 公 權 力 範 圍 內 之 公 務 受 任 人 需 因 受 委 任 而 具 有 公 務 上 之 職 權 及 權 利 主 體 之 身 分, 於 其 受 任 之 範 圍 內, 行 使 公 務 主 體 之 公 權 力 始 可 而 公 法 上 所 稱 之 委 託 行 使 公 權 力 有 三 大 特 徵 : 一 是 公 權 力 ; 二 是 須 受 委 託 人 直 接 作 成 決 定 ; 三 是 其 係 私 人 且 是 以 自 己 名 義 所 為 ; 委 託 行 使 公 權 力 易 與 行 政 助 手 之 概 念 相 混 淆 行 政 助 手 並 無 獨 立 之 判 斷 權 限 及 行 使 公 權 力, 而 係 基 於 其 與 行 政 機 關 間 之 契 約, 單 純 協 助 行 政 機 關 處 理 行 政 事 務 者 而 言, 前 揭 最 高 法 院 判 決 意 旨 即 揭 明 斯 旨, 且 有 部 分 法 院 判 決, 亦 採 取 相 同 立 場 (2) 持 保 留 立 場 者, 大 多 數 法 院 判 決 見 解 仍 未 區 分 是 否 必 須 取 得 行 政 主 體 之 地 位, 而 將 行 政 委 託 與 行 政 助 手 之 概 念 區 分, 僅 就 其 委 託 事 務 是 否 屬 於 公 權 力 事 項 區 別 例 如 最 高 法 院 96 年 台 上 字 第 799 號 判 決, 就 15 所 謂 特 別 保 護 或 服 從 義 務, 並 非 指 公 務 員 與 國 家 間 上 對 下 之 關 係, 而 是 刑 法 對 於 公 務 員 或 執 行 特 定 職 務 之 公 務 員, 有 較 一 般 人 民 更 高 程 度 的 要 求 或 法 義 務, 而 刑 法 之 所 以 針 對 公 務 員 或 特 定 職 務 公 務 員 設 立 各 種 犯 罪 罪 名 或 加 重 其 罪 責, 也 是 因 為 社 會 其 對 公 務 員 或 特 定 職 務 之 公 務 員 依 法 公 正 執 行 其 職 務 有 較 高 程 度 的 期 待, 表 現 在 刑 法 領 域, 便 是 各 種 應 為 或 不 應 為 之 法 律 義 務 40

有 關 臺 中 商 業 銀 行 承 辦 代 收 汽 車 燃 料 使 用 費 之 員 工 是 否 屬 刑 法 上 委 託 公 務 員 一 案, 即 認 為 汽 車 使 用 燃 料 費 之 徵 收, 係 基 於 國 家 行 政 權 由 行 政 主 體 向 繳 納 義 務 人 課 徵 之 公 權 力 行 使 事 項, 此 與 政 府 機 關 基 於 私 法 經 濟 行 為, 向 契 約 相 對 人 收 取 對 價, 並 不 發 生 行 使 公 權 力 之 情 形, 尚 屬 有 間, 是 受 託 代 收 者, 即 屬 修 正 前 貪 污 治 罪 條 例 第 2 條 後 段 所 定 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 無 論 依 修 正 前 後 之 刑 法 第 10 條 第 2 項 之 規 定, 均 符 合 公 務 員 身 分, 並 未 細 論 該 金 融 機 構 是 否 因 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 委 任, 而 取 得 行 政 主 體 地 位, 具 有 得 以 課 徵 稅 款 之 權 力, 抑 或 僅 單 純 受 國 家 或 地 方 自 治 團 體 指 示 收 受 稅 款, 協 助 該 機 關 處 理 行 政 事 務, 並 非 獨 立 之 官 署 或 具 有 自 主 之 地 位, 而 不 具 刑 法 上 公 務 員 身 分 16 (2) 公 共 事 務 限 於 公 權 力 事 項 由 於 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 之 委 託 公 務 員 定 義, 係 參 考 修 正 前 貪 污 治 罪 條 例 第 2 條 後 段 及 國 家 賠 償 法 第 4 條 第 1 項 規 定 而 增 訂, 就 公 共 事 務 之 概 念, 實 務 判 決 在 解 釋 適 用 上, 仍 僅 限 於 公 權 力 事 項 至 於 私 經 濟 事 項 之 委 託, 僅 屬 一 般 私 法 契 約 之 委 任, 或 依 其 他 民 事 契 約 所 發 生 私 法 上 權 義 關 係, 所 委 任 者 並 非 機 關 權 力 範 圍 內 之 公 共 事 務, 受 委 任 人 不 因 而 享 有 公 法 上 之 權 力, 不 屬 於 委 託 公 務 員 之 範 圍 如 此 解 釋, 與 刑 法 上 公 務 員 範 圍 要 求 具 有 特 別 保 護 及 服 從 義 務 之 特 性 相 符 ( 三 ) 實 務 見 解 1 身 分 公 務 員 所 謂 身 分 公 務 員, 依 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 前 16 法 醫 所 諮 詢 人 員 海 基 會 人 員 證 交 所 人 員 公 立 學 校 兼 辦 總 務 教 師 ( 法 務 部 學 者 甘 添 貴 均 採 公 務 員 見 解 ) 公 立 銀 行 受 政 府 機 關 委 託 代 收 費 款 項, 屬 於 政 府 公 權 力 行 使 之 事 項 ( 此 部 分 法 務 部 則 採 否 定 見 解 ); 機 車 行 受 環 保 局 委 託 代 驗 機 車 排 氣 量 之 檢 測 地 檢 署 採 尿 人 員 警 局 委 託 拖 吊 業 者, 僅 屬 於 行 政 輔 助 人, 與 委 託 行 使 公 權 力 不 同, 非 公 務 員 ; 公 營 事 業 原 則 上 非 公 務 員 政 府 股 份 百 分 之 五 十 以 上 者 則 視 是 否 有 公 共 事 務 處 理 權 限 ( 以 上 為 學 者 甘 添 貴 見 解 ) 41

段 規 定, 係 指 依 法 令 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者, 依 各 級 法 院 判 決 適 用 結 果, 屬 具 有 身 分 公 務 員 之 身 分 者, 包 括 :(1) 服 務 於 國 家 行 政 機 關 者, 例 如 : 交 通 部 基 隆 港 務 局 港 埠 工 程 處 操 作 員 國 立 大 學 研 究 所 所 長 國 安 局 總 務 室 採 購 組 小 組 長 有 給 職 顧 問 行 政 院 退 輔 會 榮 民 服 務 處 總 幹 事 專 員 行 政 院 退 輔 會 台 東 農 場 知 本 分 場 主 任 財 政 部 基 隆 關 稅 局 僱 用 之 正 式 編 制 工 友 國 立 國 父 紀 念 館 及 陽 明 山 中 山 樓 管 理 所 駐 警 隊 副 隊 長 地 檢 署 書 記 官 海 巡 署 海 岸 巡 防 總 局 北 部 機 動 海 巡 隊 副 組 長 隊 員 交 通 部 臺 灣 鐵 路 管 理 局 工 務 處 台 北 工 務 段 施 工 股 股 長 兼 任 鐵 路 局 發 包 工 程 施 工 主 任 前 幫 工 程 司 兼 任 工 程 監 工, 國 立 高 雄 海 洋 技 術 學 院 校 長 (2) 服 務 於 地 方 自 治 團 體 者, 例 如 依 法 任 用 服 務 於 省 政 府 各 縣 ( 市 ) 政 府, 鄉 ( 鎮 巿 ) 公 所 人 員 ( 縣 市 長 鄉 鎮 市 長 縣 市 議 員 衛 生 局 局 長 及 稽 查 員 地 政 局 局 長 縣 政 府 建 設 局 或 工 務 局 之 聘 僱 約 僱 人 員 民 政 課 課 員 兼 理 幹 事 警 察 局 員 警 臺 灣 省 政 府 臺 北 水 源 特 定 區 管 理 委 員 會 技 士 臺 北 自 來 水 事 業 處 工 程 員 臺 北 市 交 通 裁 決 所 約 僱 人 員 工 務 局 違 章 建 築 拆 除 隊 技 工 鄉 鎮 公 所 建 設 課 技 士 或 約 僱 人 員 臺 北 市 政 府 環 境 保 護 局 稽 查 大 隊 第 一 中 隊 機 動 組 隊 員 衛 生 所 主 任 兼 醫 師 澎 湖 縣 立 體 育 場 場 長 ) 村 ( 里 ) 長 17 2 授 權 公 務 員 所 謂 授 權 公 務 員, 依 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 前 段 規 定, 係 指 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 依 各 級 法 院 判 決 適 用 結 果, 具 有 授 權 公 務 員 之 身 分 者, 包 括 :(1) 中 華 電 信 股 份 有 限 公 司 電 信 研 究 所 技 術 士 研 究 助 理, 承 辦 未 依 政 府 採 購 法 所 訂 程 序 之 採 購 事 務 ;(2) 替 代 役 ;(3) 台 電 公 司 輸 工 處 變 電 技 術 課 技 術 二 股 股 長, 負 責 承 辦 依 政 府 採 購 法 規 17 白 忠 志 撰, 論 新 刑 法 公 務 員 定 義 變 更 後 之 影 響, 臺 灣 士 林 地 方 法 院 檢 察 署 編 印,58 頁,97 年 3 月 42

定 之 選 擇 性 招 標 建 立 合 格 名 單 廠 商 承 製 能 力 審 查 業 務 ;(4) 臺 北 縣 政 府 警 察 局 義 勇 警 察 大 隊 永 和 分 隊 隊 員 ;(5) 國 立 中 興 大 學 研 發 處 之 組 員 兼 秘 書, 負 責 辦 理 財 物 採 購 經 費 運 用 與 財 物 管 理 之 人 ;(6) 中 油 股 份 有 限 公 司 興 建 工 程 處 技 術 員, 負 責 政 府 採 購 法 採 購 案 之 工 程 監 工 監 造 參 與 驗 收 之 人 員 ;(7) 公 立 國 小 校 長 總 務 主 任, 負 責 辦 理 依 政 府 採 購 法 規 定 之 採 購 案 ;(8) 台 灣 糖 業 股 份 有 限 公 司 糖 廠 承 辦 政 府 採 購 之 承 辦 人 3 委 託 公 務 員 所 謂 委 託 公 務 員, 依 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 規 定, 係 指 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者 依 各 級 法 院 判 決 適 用 結 果, 具 有 委 託 公 務 員 之 身 分 者, 包 括 :(1) 台 中 商 業 銀 行 承 辦 代 收 汽 車 燃 料 使 用 之 職 員 (2) 勞 工 保 險 局 非 編 制 臨 時 人 員, 協 助 門 診 電 腦 報 表 分 件 工 作 (3) 受 農 委 會 新 竹 糧 管 處 ( 北 區 糧 食 管 理 處 ) 委 託 辨 理 公 糧 稻 米 經 收 保 管 加 工 撥 付 等 業 務 者 (4) 教 育 部 委 託 國 立 大 學 辦 理 生 物 奧 運 參 賽 計 畫 之 承 辦 人 (5) 桃 園 機 場 福 利 促 進 委 員 會 保 稅 倉 庫 櫃 檯 員, 負 責 配 合 海 關 檢 驗 擔 任 關 棧 之 櫃 台 員 (6) 受 監 理 機 關 委 託 執 行 汽 車 檢 驗 之 民 間 汽 車 保 養 公 司 之 檢 驗 員 (7) 農 會 受 行 政 院 農 業 委 員 會 或 地 方 自 治 團 體 委 託 辦 理 農 業 推 廣 業 務 之 承 辦 人 18 19 18 19 臺 灣 高 等 法 院 檢 察 署 因 應 刑 法 修 正 相 關 法 律 問 題 座 談 會 第 10 號 : 依 新 修 正 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 規 定 : 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者, 為 公 務 員 上 開 受 託 人 是 否 限 於 直 接 與 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 簽 定 委 託 契 約 之 人 員 為 限? 法 務 部 研 究 意 見 : 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 有 關 受 委 託 公 務 員 之 規 定 : 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者, 所 謂 依 法 委 託 係 指 其 委 託 為 法 令 所 容 許 者, 因 此 不 論 係 直 接 委 託 或 間 接 委 託 均 屬 之 九 十 四 年 刑 法 修 正 前 實 務 見 解, 認 必 須 所 委 任 者 為 該 機 關 權 力 範 圍 內 之 公 務, 或 受 任 人 因 而 享 有 之 職 權 及 權 力 主 體 之 身 分, 於 其 受 任 範 圍 內 得 行 使 行 政 主 體 之 權 力 者 為 限 ; 若 僅 受 公 務 機 關 私 經 濟 行 為 之 民 事 上 委 任 或 其 他 民 事 契 約 所 發 生 之 私 法 上 權 義 關 係, 所 委 任 並 非 機 關 權 力 範 圍 內 之 公 務, 受 任 之 人 亦 不 因 而 享 有 公 法 上 之 權 力, 尚 不 能 謂 為 受 公 務 機 關 43

至 於 財 團 法 人 更 生 保 護 會 高 雄 分 會, 則 非 受 法 務 部 委 託 行 使 公 權 力 之 團 體 ( 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 97 年 度 訴 字 第 815 號 刑 事 判 決 ) 4 非 公 務 員 除 了 上 述 具 有 新 修 正 刑 法 上 之 公 - 務 員 身 分 者 外, 另 有 部 分 係 在 修 正 前 具 有 刑 法 上 公 務 員 身 分 者, 因 本 次 刑 法 修 正 後 而 受 到 影 響, 不 具 公 務 員 身 分 者, 包 括 : (1) 國 營 或 公 營 事 業 金 融 機 構 之 員 工 : 例 如 : 臺 北 農 產 運 銷 股 份 有 限 公 司 拍 賣 員 前 臺 灣 省 政 府 所 屬 臺 灣 省 農 工 企 業 股 份 有 限 公 司 嘉 義 機 械 廠 廠 長 前 臺 灣 省 菸 酒 公 賣 局 ( 即 臺 灣 菸 酒 股 份 有 限 公 司 ) 桃 園 機 場 免 稅 處 主 任 臺 灣 省 自 來 水 公 司 員 工 臺 灣 菸 酒 股 份 有 限 公 司 林 口 印 刷 廠 印 刷 技 術 員, 台 鹽 實 業 股 份 有 限 公 司 董 事 長 台 灣 電 力 股 份 有 限 公 司 所 屬 人 員 中 華 郵 政 股 份 有 限 公 司 郵 務 士 或 專 職 人 員 台 灣 銀 行 襄 理 職 員 中 央 信 託 局 員 工 臺 灣 土 地 銀 行 職 員 臺 灣 省 合 作 金 庫 經 理 中 國 農 民 銀 行 經 理 華 南 商 業 銀 行 經 理 臺 灣 中 小 企 業 銀 行 職 員 臺 灣 產 物 保 險 股 份 有 限 公 司 職 員 中 國 石 油 股 份 有 限 公 司 採 購 人 員 退 輔 會 榮 民 事 業 工 程 處 職 員 退 輔 會 臺 北 紙 廠 供 應 組 組 長 操 作 員 助 理 員, 委 託 承 辦 公 務 之 人 ( 參 考 最 高 法 院 88 年 度 台 上 字 第 1124 號 判 決 ), 例 如 : 受 稅 捐 稽 徵 處 之 委 託, 而 以 代 徵 員 名 義 代 徵 屠 宰 稅 之 人 員 ( 院 解 字 第 3800 號 ) 受 政 府 機 關 或 部 隊 僱 用 派 用 載 運 公 物 之 人 ( 院 解 字 第 2806 號 ) 食 鹽 公 賣 店 受 公 務 機 關 委 託 承 銷 官 鹽 之 商 人 ( 院 解 字 第 2569 號 ) 公 有 銀 行 委 託 農 會 代 收 中 國 石 油 公 司 加 油 站 油 款, 負 責 承 辦 是 項 事 務 之 農 會 職 員 ( 參 照 最 高 法 院 70 年 度 台 上 字 第 4834 號 ) 受 中 央 公 教 人 員 生 活 必 需 品 配 給 委 員 會 之 委 託, 承 辦 配 送 液 化 石 油 氣 公 務 之 人 ( 參 照 最 高 法 院 95 台 上 字 第 3927 號 ) 台 灣 省 糧 食 局 委 託 各 級 農 會 辦 理 肥 料 換 穀 或 保 管 公 糧 碾 製 白 米 等 業 務, 負 責 承 辦 是 項 業 務 之 農 會 職 員 ( 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 檢 察 署 63 年 4 月 份 司 法 座 談 會 ) 承 辦 農 會 辦 事 處 經 臺 灣 銀 行 轉 委 託 代 辦 鄉 公 所 鄉 公 庫 業 務 之 農 會 職 員 ( 參 照 最 高 法 院 73 台 上 字 第 6736 號 ) 生 物 奧 林 匹 克 亞 競 賽 之 計 畫 主 持 人 兼 指 導 委 員 會 與 工 程 委 員 會 總 召 集 人, 係 受 教 育 部 委 託 承 辦 上 開 選 拔 及 培 訓 公 務 之 人 國 際 貿 易 局 委 託 財 團 法 人 中 華 民 國 紡 織 品 外 銷 拓 展 協 會 辦 理 外 銷 紡 織 品 配 額 之 分 配 ( 臺 灣 高 等 法 院 93 年 上 訴 字 第 1773 號 判 決 ) 為 從 事 公 共 事 務 範 疇,94 年 刑 法 修 正 後 仍 可 參 考 適 用 44

榮 民 工 程 股 份 有 限 公 司 員 工 中 華 電 信 股 份 有 限 公 司 電 信 研 究 所 經 理 台 肥 公 司 董 事 長 台 汽 公 司 員 工 唐 榮 鐵 工 廠 股 份 有 限 公 司 董 事 長 總 經 理 經 理, 雲 林 縣 古 坑 果 菜 巿 場 股 份 有 限 公 司 董 事 長 總 經 理, 公 營 公 用 事 業 斗 南 漁 巿 場 股 份 有 限 公 司 董 事 長 20 (2) 公 立 醫 院 之 醫 師 : 例 如 : 國 立 台 大 醫 院 台 北 巿 立 中 興 醫 院 之 醫 師 行 政 院 衛 生 署 立 醫 院 醫 師 護 士 台 北 巿 立 和 平 醫 院 院 長 三 軍 總 醫 院 藥 劑 師 署 立 醫 院 檢 驗 科 組 長 (3) 公 立 學 校 之 教 師 : 例 如 : 臺 灣 師 範 大 學 台 北 市 立 建 國 中 學 之 教 師 (4) 其 他 : 例 如 : 臺 北 榮 民 總 醫 院 公 務 車 司 機 台 南 巿 環 境 保 護 局 清 潔 隊 水 肥 班 受 雇 擔 任 隊 員 兼 駕 駛 臺 灣 鐵 路 局 台 北 運 務 段 臺 北 站 站 務 佐 理 國 防 部 中 山 科 學 研 究 院 聘 雇 人 員 榮 工 處 北 二 高 隧 道 施 工 處 工 務 組 長 受 公 立 學 校 委 託 負 責 設 計 監 造 工 程 之 人 台 南 市 政 府 公 告 甄 選 委 託 辦 理 工 業 區 開 發 審 查 之 顧 問 機 構 臺 北 自 來 水 事 業 處 南 區 營 業 科 科 員 股 長 國 立 交 通 大 學 客 家 文 化 學 院 之 約 用 助 理 員, 負 責 院 系 經 費 預 算 之 檢 據 核 銷 等 業 務 受 託 發 放 鄉 公 所 搶 救 工 程 款 之 村 民, 退 輔 會 高 雄 榮 民 技 術 勞 務 中 心 委 外 成 立 施 工 所 僱 用 之 工 所 負 責 人 業 務 助 理 工 地 監 工, 技 術 士 台 南 市 政 府 市 府 顧 問 受 農 委 會 中 區 糧 食 管 理 處 委 託 20 按 刑 法 總 則 於 94 年 2 月 2 日 修 正, 於 95 年 7 月 1 日 公 布 施 行, 其 中 關 於 公 務 員 之 定 義 亦 隨 之 修 正, 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款, 稱 公 務 員 者, 必 須 為 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 其 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者, 始 足 當 之 公 營 事 業 之 員 工, 非 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 行 政 機 關 之 人 員, 不 屬 上 揭 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 一 款 前 段 之 身 分 公 務 員, 本 件 被 告 臺 鹽 公 司 鄭 寶 清 與 多 寶 公 司 訂 立 契 約 並 未 本 於 行 政 權 力, 應 非 公 務 員 身 分, 故 不 成 為 貪 污 治 罪 條 例 之 圖 利 罪 之 主 體 ( 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 95 年 訴 字 700 號 鄭 寶 清 台 鹽 貪 汙 案 刑 事 判 決 ) 45

辦 理 公 糧 稻 米 經 收 保 管 加 工 撥 付 等 業 務 者 高 雄 縣 茂 林 鄉 公 所 公 共 造 產 風 景 區 管 理 站 收 費 員 臺 灣 自 來 水 公 司 負 責 承 辦 政 府 採 購 法 採 購 案 之 監 造 協 助 驗 收 等 業 務 之 人 員 中 油 股 份 有 限 公 司 負 責 工 程 之 處 長 監 造 員 行 政 院 農 業 委 員 會 南 區 糧 管 處 委 託 辦 理 加 工 學 校 午 餐 白 米 業 務 之 承 辦 人 然 以 上 僅 係 原 則 性 解 釋, 實 務 上 仍 須 視 其 實 際 經 辦 業 務 之 性 質 而 認 定 之 ( 四 ) 爭 議 個 案 分 析 1 公 營 事 業 機 構 內 從 事 該 事 業 職 務 之 人 員 是 否 為 公 務 員? (1) 否 定 說 : 依 刑 法 第 10 條 第 2 項 之 修 正 理 由 說 明, 修 法 後 刑 法 公 務 員 之 範 圍, 原 則 上 排 除 公 營 事 業 機 關 之 從 業 人 員 其 次, 公 營 事 業 機 構 之 行 為 係 屬 私 經 濟 領 域, 與 一 般 公 務 員 之 行 為 與 公 共 事 務 有 關 之 概 念 並 不 一 致, 參 諸 憲 法 增 修 條 文 第 10 條 第 4 項 之 規 定, 揭 示 國 家 對 公 營 事 業 金 融 機 構 之 管 理, 本 於 企 業 化 經 營 之 原 則 故 就 此 等 從 事 私 經 濟 活 動 之 公 營 事 業 人 員, 應 排 除 於 刑 法 公 務 員 之 範 疇 21 (2) 區 分 說 : 實 現 公 共 目 的 說 : 有 學 者 就 功 能 論 的 觀 點 認 為, 如 果 以 所 執 行 的 職 務 是 否 為 了 實 現 公 共 行 政 目 的, 決 定 公 務 員 的 身 分, 則 因 為 公 營 事 業 本 身 有 自 己 的 營 利 目 的, 服 務 於 公 營 事 業, 不 應 該 當 然 就 等 於 執 行 以 公 共 行 政 為 目 的 的 職 務, 公 營 事 業 的 一 般 受 雇 人 並 不 當 然 是 公 務 員 但 是, 代 表 政 府 股 權 參 與 經 營 或 監 督 公 營 事 業 營 運 的 人, 則 是 為 了 公 共 行 政 目 的 而 執 行 職 務, 這 種 人 在 服 務 於 公 21 參 照 台 灣 高 等 法 院 暨 所 屬 法 院 因 應 新 修 正 刑 法 施 行 座 談 會 法 律 問 題 研 討 結 論 要 旨, 司 法 周 刊, 第 1288 期,2006 年 5 月 46

營 事 業 期 間, 所 為 與 事 業 體 有 關 的 行 為, 應 該 具 有 國 家 權 力 運 作 的 意 義, 可 以 認 定 是 公 務 員 的 公 務 行 為 22 公 共 事 務 處 理 權 限 說 : 有 學 者 認 為 公 營 事 業, 既 非 依 法 行 使 公 權 力 之 中 央 或 地 方 機 關, 其 從 業 員 工, 自 不 屬 於 新 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 前 段 之 公 務 員 惟 得 否 視 其 為 第 1 款 後 段 之 公 務 員? 宜 視 其 是 否 依 法 令 負 有 一 定 公 共 事 務 之 處 理 權 限 而 定 如 公 營 事 業 之 員 工, 依 政 府 採 購 法 之 規 定 承 辦 兼 辦 採 購 之 行 為, 其 採 購 內 容 縱 僅 涉 及 私 權 或 私 經 濟 行 為 之 事 項, 惟 因 公 權 力 介 入 甚 深, 仍 宜 解 為 有 關 公 權 力 之 公 共 事 務, 而 可 認 係 第 1 款 後 段 之 公 務 員 23 (3) 實 務 見 解 原 則 上 公 營 事 業 機 構 所 從 事 之 事 務 原 則 上 非 基 於 國 家 公 權 力 之 作 用, 故 非 屬 行 使 國 家 統 治 權 之 公 務 機 關, 其 所 屬 之 人 員, 自 非 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 公 務 員 然 而 公 營 事 業 機 構 人 員 若 因 從 事 於 特 定 之 公 共 事 務, 而 由 法 令 授 予 一 定 之 國 家 權 力, 使 其 得 從 事 與 國 家 權 力 作 用 有 關, 而 具 有 國 家 公 權 力 性 質 之 事 項, 為 節 制 使 其 代 表 國 家 適 當 行 使 公 權 力, 固 得 課 予 特 別 之 保 護 義 務 及 服 從 義 務, 而 視 其 為 刑 法 上 之 公 務 員, 但 其 基 於 法 令 授 權 所 從 事 者, 若 非 代 表 國 家 行 使 公 權 力, 即 為 無 關 乎 國 家 統 治 權 作 用 之 行 為, 自 無 課 予 特 別 保 護 與 服 從 義 務, 將 之 列 為 刑 法 上 公 務 員, 嚴 予 規 範 其 職 權 行 使 之 必 要 24 25 26 22 23 24 許 玉 秀, 公 務 員 概 念 的 立 法 定 義 - 第 十 六 次 修 正 刑 法 檢 討 系 列 ( 下 )( 第 10 條 第 2 項 ), 司 法 週 刊, 第 1250 期,2005 年 8 月, 第 2 頁 甘 添 貴, 刑 法 新 修 正 之 公 務 員 概 念, 收 錄 於 台 灣 刑 事 法 學 會 編, 刑 法 總 則 修 正 重 點 之 理 論 與 實 務,2005 年 9 月, 第 144 頁 最 高 法 院 96 年 台 上 字 第 387 號 判 決, 認 : 如 依 其 他 法 令 之 依 據, 諸 依 政 府 採 購 法, 承 辦 兼 辦 採 購 等 人 員 仍 可 能 構 成 刑 法 所 稱 之 授 權 公 務 員 47

2 公 立 醫 院 人 員 公 立 醫 院 人 員, 包 括 醫 師 護 士 藥 劑 師 等 醫 事 人 員, 正 如 同 公 營 事 業 一 樣, 由 於 修 正 前 實 務 解 釋 適 用 上, 認 為 公 立 醫 院 之 人 員 係 屬 刑 法 上 之 公 務 員 而 修 正 後 之 法 院 解 釋 適 用, 對 於 公 立 醫 院 之 人 員 不 具 有 刑 法 上 身 分 公 務 員 類 型 之 身 分, 均 持 肯 定 見 解 理 由 有 二 :(1) 認 為 公 立 醫 院 固 屬 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 惟 服 務 於 該 醫 院 之 醫 師 僅 單 純 從 事 於 醫 療 行 為, 並 無 法 定 職 務 權 限, 不 具 修 正 後 刑 法 第 2 條 第 1 項 前 段 之 身 分 公 務 員 類 型 (2) 認 為 公 立 醫 院 係 供 醫 師 及 所 屬 醫 事 人 員 執 行 醫 療 業 務 提 供 醫 療 服 務, 性 質 上 仍 屬 於 與 病 患 成 立 醫 療 契 約 提 供 醫 療 服 務 之 私 經 濟 行 為, 與 一 般 民 眾 因 病 前 往 私 立 醫 療 院 所 就 診 之 情 形 無 異, 並 非 本 於 國 家 公 權 力 之 作 用 而 行 使 與 公 權 力 有 關 之 公 共 事 務, 故 依 據 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 之 規 定, 公 立 醫 院 醫 師 非 刑 法 所 指 之 公 務 員 前 者 說 法 仍 然 肯 定 公 立 醫 院 人 員 係 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 之 機 關, 惟 因 不 具 法 定 職 務 權 限, 故 不 具 有 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 前 段 之 身 分 公 務 員 之 類 型 ; 後 者 則 以 公 立 醫 院 人 員 因 非 服 務 於 具 有 公 權 力 性 質 之 機 關, 故 不 具 刑 法 第 10 條 第 1 項 第 1 款 前 段 之 身 分 公 25 26 花 蓮 高 分 院 96 年 度 更 二 字 第 7 號 95 年 度 重 上 更 三 字 第 73 號 台 南 高 分 院 95 年 上 更 一 字 第 198 號 公 營 銀 行 臺 灣 土 地 銀 行 員 工 甲, 因 收 受 客 戶 之 賄 賂, 而 未 依 公 司 之 規 定 違 法 核 准 放 款, 甲 是 否 構 成 刑 法 第 122 條 第 l 項 之 違 背 職 務 受 賄 罪 及 貪 污 治 罪 條 例 第 4 條 第 1 項 第 5 款 之 罪? 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 第 24 號 法 律 問 題 研 討 結 果 : ( 一 ) 依 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 規 定 : 稱 公 務 員 者, 謂 下 列 人 員 : 一 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 權 限 者 二 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 有 關 之 公 共 事 務 者 則 修 法 後 刑 法 關 於 公 務 員 概 念 之 範 圍, 限 縮 於 與 公 共 事 務 及 公 權 力 之 行 使 相 關 之 人 員, 甲 係 公 營 事 業 員 工, 所 從 事 之 放 款 業 務, 並 非 公 權 丸 之 行 使, 則 甲 並 不 具 有 刑 法 所 稱 公 務 員 之 身 分, 是 其 因 放 款 收 受 賄 賂 之 行 為, 自 非 屬 刑 法 第 122 條 第 1 項 及 貪 污 治 罪 條 例 第 4 條 第 1 項 第 5 款 規 範 之 範 疇 ( 二 ) 臺 灣 土 地 銀 行 係 屬 以 營 利 為 目 的 之 公 營 事 業 機 構, 其 行 為 係 屬 私 經 濟 領 域, 與 一 般 公 務 員 之 行 為 與 公 共 事 務 有 關 之 概 念 並 不 一 致, 參 諸 憲 法 增 修 條 文 第 10 條 第 4 項 之 規 定, 揭 示 國 家 對 公 營 事 業 金 融 機 構 之 管 理, 本 於 企 業 化 經 營 之 原 則, 故 就 此 等 從 事 私 經 濟 活 動 之 公 營 事 業 人 員, 應 排 除 於 刑 法 公 務 員 之 範 疇 48

務 員 之 類 型 兩 者 雖 均 認 為 公 立 醫 院 人 員 不 具 刑 法 27 上 身 分 公 務 員 之 身 分, 然 其 理 由 卻 不 相 同 如 前 所 述, 公 立 醫 院 行 政 人 員 若 因 從 事 於 特 定 之 公 共 事 務, 而 由 法 令 授 予 一 定 之 國 家 權 力, 使 其 得 從 事 與 國 家 權 力 作 用 有 關, 而 具 有 國 家 公 權 力 性 質 之 事 項, 為 節 制 使 其 代 表 國 家 適 當 行 使 公 權 力, 固 得 課 予 特 別 之 保 護 義 務 及 服 從 義 務 者, 自 仍 可 視 為 刑 法 上 之 公 務 員 3 公 立 學 校 人 員 公 立 學 校 之 人 員, 包 括 校 長 教 師 職 員 等, 刑 法 修 正 前 之 實 務 解 釋 適 用 上, 亦 認 為 公 立 學 校 人 員 係 屬 刑 法 上 之 公 務 員 然 刑 法 修 正 後 之 法 院 判 決 解 釋 適 用, 則 認 為 公 立 學 校 人 員 不 具 有 刑 法 上 身 分 公 務 員 類 型 之 身 分 其 理 由 : 所 謂 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 係 指 執 行 國 家 或 地 方 地 治 團 體 公 權 力 之 行 政 機 關 及 其 他 公 務 機 關 而 言 至 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 設 置 之 獨 立 組 織 體, 除 行 政 機 關 及 其 他 公 務 機 關 以 外, 尚 有 公 立 學 校 公 立 醫 院 及 公 營 事 業 機 構 而 公 立 學 校 公 立 醫 院, 雖 為 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 惟 並 非 依 法 行 使 公 權 力 之 中 央 或 地 方 機 關 即 認 為 公 立 學 校 並 非 行 使 公 權 力 事 項 之 機 關, 故 在 服 務 於 公 立 學 校 之 人 員, 不 具 有 刑 法 上 身 分 公 務 員 之 類 型 如 前 所 述, 公 立 學 校 行 政 人 員 若 因 從 事 於 特 定 之 公 共 事 務, 而 由 法 令 授 予 一 定 之 國 家 權 力, 使 其 得 從 事 與 國 家 權 力 作 用 有 關, 而 具 有 國 家 公 權 力 性 質 之 事 項, 為 節 制 使 其 代 表 國 家 適 當 行 使 公 權 力, 固 得 課 予 特 別 之 保 護 義 務 及 服 從 義 務 者, 自 仍 可 視 為 刑 法 上 之 公 務 員 例 如 : 臺 灣 高 等 法 院 94 年 上 易 字 1201 號 認 國 立 大 學 研 究 所 所 長 臺 中 高 分 院 94 上 更 ( 二 ) 字 163 號 認 中 興 大 學 研 發 處 組 員 兼 秘 27 以 上 引 自 白 忠 志 撰, 論 新 刑 法 公 務 員 定 義 變 更 後 之 影 響, 臺 灣 士 林 地 方 法 院 檢 察 署 編 印,97 年 3 月 49

書 花 蓮 高 分 院 96 上 更 ( 二 ) 字 7 號 95 年 重 上 更 ( 三 ) 字 73 號 認 國 小 校 長 總 務 主 任 俱 仍 為 刑 法 公 務 員 4 從 事 勞 務 性 工 作 之 人 員 至 於 無 法 令 執 掌 權 限 者, 縱 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 例 如 僱 用 之 保 全 或 清 潔 人 員, 並 未 負 有 前 開 特 別 保 護 義 務 及 服 從 義 務, 即 不 應 認 其 為 刑 法 上 公 務 員 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 95 年 度 上 訴 字 第 1152 號 判 決 要 旨 即 認 為 刑 法 上 所 謂 之 公 務 員 者, 既 須 係 具 有 公 權 力 行 使 之 法 定 職 務 權 限 之 人, 則 其 所 稱 法 定 職 務 權 限 應 係 指 組 織 法 所 定 之 職 權 編 制 及 職 等, 其 表 格 化 後 即 成 為 公 務 員 職 務 列 等 表, 其 餘 不 在 職 務 列 等 表 範 圍 內 者 ( 如 工 友 司 機 技 工 清 潔 隊 員 等 適 用 勞 動 基 準 法 之 勞 工 ), 縱 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 因 其 從 事 之 職 務 與 公 權 力 行 使 無 涉, 自 非 刑 法 上 公 務 員 法 律 問 題 地 檢 署 工 友 詐 領 核 發 之 證 人 旅 費, 是 否 為 公 務 員? 5 金 融 機 構 超 商 受 託 代 收 稅 款, 交 通 違 規 罰 款, 是 否 係 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務? 編 號 1 判 決 案 號 最 高 法 院 90 年 度 台 上 字 第 40 號 判 決 要 旨 稅 收 係 基 於 國 家 行 政 權 由 行 政 主 體 向 納 稅 義 務 人 課 徵 之 公 權 力 行 使 事 項, 此 與 政 府 機 關 基 於 私 法 經 濟 行 為, 向 契 約 相 對 人 收 取 對 價 ( 如 中 油 油 款 ), 並 不 發 生 行 使 公 權 力 之 情 形, 尚 屬 有 間 從 而, 凡 受 前 者 稅 務 機 關 委 託 代 收 稅 款 者, 即 屬 貪 污 治 罪 條 例 第 二 條 後 段 規 定 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 且 此 受 公 務 機 關 委 託 承 公 務 之 人, 法 律 上 並 無 須 直 接 與 公 務 機 關 簽 訂 委 託 契 約 之 限 制, 間 接 輾 轉 委 任, 亦 同 ; 又 該 受 委 託 承 辦 公 務 50

之 人, 亦 不 以 專 職 辦 理 受 託 公 權 力 事 項 為 限, 縱 係 僅 兼 辦 該 項 受 託 公 務, 仍 屬 無 妨 編 號 2 判 決 案 號 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 799 號 判 決 要 旨 汽 車 使 用 燃 料 費 之 徵 收, 係 基 於 國 家 行 政 權 由 行 政 主 體 向 繳 納 義 務 人 課 徵 之 公 權 力 行 使 事 項, 此 與 政 府 機 關 基 於 私 法 經 濟 行 為, 向 契 約 相 對 人 收 取 對 價, 並 不 發 生 行 使 公 權 力 之 情 形, 尚 屬 有 間, 是 受 託 代 收 者, 即 屬 修 正 前 貪 污 治 罪 條 例 第 二 條 後 段 所 定 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 又 所 稱 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 員, 並 不 以 直 接 與 公 務 機 關 簽 訂 委 託 契 約 之 人 員 為 限, 此 揆 之 該 條 文 係 規 定 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 員, 並 非 規 定 直 接 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 員 自 明 故 受 託 處 理 公 務 之 人 員 再 與 他 人 訂 約, 將 其 所 受 委 託 之 公 務, 再 委 託 他 人 辦 理, 該 間 接 受 託 之 人 員, 於 辦 理 該 項 公 務 與 原 來 之 公 務 員 有 同 一 之 職 權 時, 即 係 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 不 能 因 係 間 接 受 託 之 故, 將 該 項 公 務, 認 為 非 受 託 之 公 務, 而 視 為 一 般 之 業 務 至 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 法 律 上 並 無 須 直 接 與 公 務 機 關 簽 訂 委 託 契 約 之 限 制, 間 接 輾 轉 委 任, 亦 同 又 受 委 託 承 辦 公 務 之 人, 亦 不 以 專 職 辦 理 受 託 公 權 力 事 項 為 限, 亦 包 括 兼 辦 該 項 受 託 公 務 之 人 員 本 件 田 中 分 行 係 受 台 灣 銀 行 彰 化 分 行 委 託 代 收 汽 車 燃 料 使 用 費, 而 台 灣 銀 行 係 受 交 通 部 之 委 託, 再 輾 轉 委 託 台 中 商 業 銀 行 辦 理, 此 有 卷 附 台 灣 銀 行 彰 化 分 行 委 託 台 中 商 業 銀 51

行 田 中 分 行 代 收 國 稅 契 約 影 本 可 稽, 則 承 辦 是 項 業 務 者, 即 屬 受 委 託 承 辦 公 務 之 人, 上 訴 人 係 田 中 分 行 職 員, 承 辦 該 項 業 務, 自 屬 上 述 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 6 屏 東 縣 政 府 文 化 局 資 產 課 課 長, 並 經 屏 東 縣 政 府 指 定 兼 任 由 屏 東 縣 政 府 成 立 之 財 團 法 人 屏 東 縣 文 化 基 金 會 推 廣 組 組 長, 負 責 藝 文 活 動 之 推 廣 及 受 補 助 團 體 經 費 之 審 核, 該 局 指 定 為 本 建 案 業 務 之 承 辦 人, 負 責 工 程 驗 收 等 業 務, 其 身 分 是 否 為 公 務 員? 判 決 案 號 高 等 法 院 高 雄 分 院 97 年 度 上 訴 字 第 1708 號 判 決 要 旨 被 告 林 於 案 發 時 為 屏 東 縣 政 府 文 化 局 資 產 課 課 長, 並 兼 任 財 團 法 人 屏 東 縣 文 化 基 金 會 推 廣 組 組 長, 其 法 定 職 務 權 限 顯 不 包 含 為 基 金 會 驗 收 工 程, 而 非 屬 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 前 段 之 公 務 員 然 被 告 係 受 文 化 局 及 基 金 會 指 定 為 本 案 工 程 驗 收, 有 屏 東 縣 政 府 97 年 屏 府 文 推 字 第 0970099350 號 函 可 憑, 此 時 被 告 已 代 表 為 驗 收 李 水 成 與 基 金 會 間 工 程 案 之 公 共 事 務 況 被 告 本 案 之 水 上 飛 機 工 程 因 金 額 在 100 萬 元 以 上, 且 係 全 額 獲 行 政 院 體 委 會 之 全 額 補 助, 依 政 府 採 購 法 第 4 條 : 法 人 或 團 體 接 受 機 關 補 助 辦 理 採 購, 其 補 助 金 額 占 採 購 金 額 半 數 以 上, 且 補 助 金 額 在 公 告 金 額 以 上 者, 適 用 本 法 之 規 定, 並 應 受 該 機 關 之 監 督 之 規 定, 及 行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 (88) 工 程 企 字 第 8807697 號 函 示, 單 項 補 助 金 額 在 100 萬 元 以 上 者, 適 用 政 府 採 購 法 第 4 條 之 規 定, 有 該 函 可 憑, 而 本 件 工 程 發 包 前, 相 關 承 辦 人 所 擬 具 之 簽 呈, 亦 說 明 係 依 政 府 採 購 法 之 相 關 52

規 定 辦 理 限 制 性 招 標, 復 經 機 關 首 長 即 屏 東 縣 縣 長 依 政 府 採 購 法 施 行 細 則 第 23 之 1 條 之 規 定 核 准 在 案, 故 被 告 關 於 本 件 工 程 之 驗 收 程 序 自 亦 須 依 該 法 之 規 定 辦 理 而 依 刑 法 第 10 條 第 2 項 立 法 意 旨 認 為 : 所 稱 之 公 務 員 應 視 依 法 令 負 有 一 定 公 共 事 務 之 處 理 權 限 而 定 公 營 事 業 之 員 工, 如 依 政 府 採 購 法 之 規 定 承 辦 監 辦 採 購 之 行 為, 其 採 購 內 容, 縱 僅 涉 及 私 權 或 私 經 濟 行 為 之 事 項, 惟 因 公 權 力 介 入 甚 深, 仍 宜 解 為 有 關 公 權 力 之 公 共 事 務 立 法 說 明 : 依 政 府 採 購 法 規 定 之 各 公 立 學 校 公 營 事 業 之 承 辦 監 辦 採 購 等 人 員, 均 屬 本 款 後 段 之 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 而 具 有 法 定 職 務 權 限 之 人 員 是 被 告 於 本 件 所 辦 理 之 工 程 驗 收 行 為, 既 有 政 府 採 購 法 之 適 用, 則 為 涉 及 公 權 力 之 公 共 事 務, 被 告 自 應 認 係 刑 法 規 定 之 所 稱 授 權 公 務 員 7 招 標 單 位 依 政 府 採 購 法 第 52 條 第 1 項 第 3 款 規 定, 採 用 最 有 利 標 決 標 時, 擔 任 評 選 委 員 之 民 間 學 者 教 授, 可 否 視 為 圖 利 罪 之 犯 罪 主 體 ( 廣 義 公 務 員 )? ( 一 ) 肯 定 說 臺 北 地 方 法 院 96 年 度 訴 字 第 1562 號 判 決 本 件 新 竹 市 第 十 七 村 第 十 八 村 第 十 九 村 新 建 統 包 工 程 招 標 案, 衡 其 性 質 雖 屬 新 竹 市 政 府 居 於 私 人 相 當 之 地 位 所 對 外 從 事 之 私 經 濟 行 為, 然 依 政 府 採 購 法 第 1 條 第 3 條 明 定 : 為 建 立 政 府 採 購 制 度, 依 公 平 公 開 之 採 購 程 序, 提 升 採 購 效 率 與 功 能, 確 保 採 購 品 質, 爰 制 定 政 府 採 購 法, 政 府 機 關 公 立 學 校 公 營 事 業 ( 下 稱 機 關 ) 辦 理 採 購, 依 本 法 之 規 定 ; 本 法 未 規 定 者, 適 用 其 他 法 律 之 規 定 是 機 關 採 購 案 倘 應 適 用 政 府 採 購 法 時, 已 非 純 粹 之 私 法 關 係, 仍 屬 具 有 法 定 職 務 權 限 之 公 共 事 務, 況 政 府 採 購 法 第 74 條 第 75 條 第 1 項 第 1 53

款 第 76 條 第 83 條 分 別 就 有 關 廠 商 與 機 關 間 就 招 標 審 標 決 標 之 爭 議, 規 定 得 提 出 異 議 及 申 訴, 申 訴 審 議 判 斷 視 同 訴 願 決 定, 等 同 於 就 公 法 上 具 體 事 件 所 為 之 決 定 或 其 他 公 權 力 措 施 而 對 外 直 接 發 生 法 律 效 果 之 單 方 行 政 行 為 據 此, 自 應 認 政 府 機 關 之 招 標 審 標 決 標 行 為 均 係 執 行 公 權 力 之 行 為 ( 最 高 法 院 97 年 台 上 字 第 1266 號 判 決 最 高 行 政 法 院 93 年 度 裁 字 第 625 號 裁 定 亦 同 是 認 ), 且 是 從 事 公 共 事 務 之 範 疇 甚 明 又 依 政 府 採 購 法 第 94 條 規 定 機 關 辦 理 評 選, 應 成 立 5 人 至 17 人 評 選 委 員 會, 專 家 學 者 人 數 不 得 少 於 3 分 之 1, 其 名 單 由 主 管 機 關 會 同 教 育 部 考 選 部 及 其 他 相 關 機 關 建 議 之 評 選 委 員 會 組 織 準 則 及 審 議 規 則, 由 主 管 機 關 定 之, 而 被 告 陳 錦 賜 等 人 行 為 時 之 採 購 評 選 委 員 會 組 織 準 則 第 3 條 明 確 規 定 本 委 員 會 應 於 招 標 前 成 立, 並 於 完 成 評 選 事 宜 且 無 待 處 理 事 項 後 解 散, 其 任 務 如 下 : 一 訂 定 或 審 定 招 標 文 件 之 評 選 項 目 評 審 標 準 及 評 定 方 式 二 辦 理 廠 商 評 選 協 助 機 關 解 釋 與 評 審 標 準 評 選 過 程 或 評 選 結 果 有 關 之 事 項 另 參 佐 採 購 評 選 委 員 會 審 議 規 則 第 6 條 之 1 所 規 定 之 ( 評 選 ) 委 員 辦 理 評 選, 應 於 機 關 備 具 之 評 分 ( 比 ) 表 逐 項 載 明 各 受 評 廠 商 之 評 分 或 序 位, 並 簽 名 或 蓋 章 機 關 於 委 員 評 選 後, 應 彙 整 製 作 總 表, 載 明 下 列 事 項, 由 參 與 評 選 全 體 委 員 簽 名 或 蓋 章 其 內 容 有 修 正 者, 應 經 修 正 人 員 簽 名 或 蓋 章 : 一 採 購 案 二 各 受 評 廠 商 名 稱 及 標 價 本 委 員 會 全 部 委 員 姓 名 職 業 評 選 優 勝 廠 商 或 評 定 最 有 利 標 會 議 之 出 席 委 員 姓 名 四 各 出 席 委 員 對 於 各 受 評 廠 商 之 評 分 或 序 位 評 比 結 果 五 全 部 出 席 委 員 對 各 受 評 廠 商 之 總 評 選 結 果 前 項 第 四 款, 各 受 評 廠 商 之 評 分 或 序 位 評 比 結 果, 其 所 標 示 之 各 出 席 委 員 姓 名, 得 以 代 號 代 之, 況 依 據 被 告 陳 錦 賜 等 人 行 為 時 之 最 有 利 標 評 選 辦 法 ( 係 依 據 政 府 採 購 法 第 56 條 第 4 項 規 定 訂 之 ) 第 15 條 規 定 : 採 序 位 法 評 定 最 有 利 標 者, 應 依 下 列 方 式 之 一 辦 理, 並 載 明 於 招 標 文 件 : 一 價 格 納 54

入 評 比, 以 序 位 第 一, 且 經 機 關 首 長 或 評 選 委 員 會 過 半 數 之 決 定 者 為 最 有 利 標 二 價 格 不 納 入 評 比, 綜 合 考 量 廠 商 之 評 比 及 價 格, 以 整 體 表 現 經 機 關 首 長 或 評 選 委 員 會 過 半 數 決 定 序 位 第 一 者 為 最 有 利 標 依 招 標 文 件 載 明 之 固 定 價 格 給 付, 以 序 位 第 一, 且 經 機 關 首 長 或 評 選 委 員 會 過 半 數 之 決 定 者 為 最 有 利 標 評 選 委 員 辦 理 序 位 評 比, 應 依 下 列 方 式 之 一 辦 理, 並 載 明 於 招 標 文 件 : 一 就 各 評 選 項 目 分 別 評 分 並 換 算 為 序 位, 再 加 總 計 算 各 廠 商 之 序 位 二 就 各 評 選 項 目 分 別 評 定 廠 商 序 位, 再 將 其 序 位 乘 以 各 該 項 之 權 重, 加 總 計 算 各 廠 商 之 序 位 機 關 依 第 1 項 第 1 款 或 第 3 款 評 定 最 有 利 標, 序 位 第 一 之 廠 商 有 二 家 以 上, 且 均 得 為 決 標 對 象 時, 其 決 定 最 有 利 標 廠 商 之 方 式, 準 用 前 條 規 定, 亦 見 評 選 委 員 及 其 成 員 乃 是 政 府 機 關 辦 理 招 標 審 標 決 標 期 間, 依 政 府 採 購 法 第 94 條 採 購 評 選 委 員 會 審 議 規 則 採 購 評 選 委 員 會 組 織 準 則 等 相 關 法 令 規 定 授 權 成 立 使 其 享 有 法 定 之 職 務 權 限 ( 包 含 訂 定 或 審 定 招 標 文 件 之 評 選 項 目 評 審 標 準 及 評 定 方 式 ; 辦 理 廠 商 評 選 ; 協 助 機 關 解 釋 與 評 審 標 準 評 選 過 程 或 評 選 結 果 有 關 之 事 項 ), 並 依 所 享 有 之 法 定 職 務 權 限 辦 理 廠 商 評 選, 而 就 公 共 事 務 行 使 公 權 力, 自 當 屬 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 後 段 之 授 權 公 務 員 無 誤 而 被 告 陳 錦 賜 等 既 均 為 本 案 新 竹 市 第 十 七 村 第 十 八 村 第 十 九 村 新 建 統 包 工 程 招 標 案, 於 招 標 審 標 決 標 期 間 之 評 選 委 員, 已 經 本 院 認 定 如 前 所 述, 揆 諸 前 揭 說 明, 被 告 陳 錦 賜 等 均 屬 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 後 段 所 稱 之 授 權 公 務 員 無 誤 55

( 二 ) 否 定 說 臺 南 地 方 法 院 96 年 度 矚 重 訴 字 第 1 號 判 決 貪 污 治 罪 條 例 第 二 條 後 段 規 定 之 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 必 以 所 委 任 者 為 該 機 關 權 力 範 圍 內 之 公 務, 或 受 任 人 因 而 享 有 公 務 上 之 職 權 及 權 力 主 體 之 身 分, 於 其 受 任 範 圍 內 得 行 使 行 政 主 體 之 權 力 者 為 限, 若 僅 受 公 務 機 關 私 經 濟 行 為 之 民 事 上 委 任, 或 其 他 民 事 契 約 所 發 生 之 私 法 上 權 義 關 係, 因 委 任 者 並 非 機 關 權 力 範 圍 內 之 公 務, 受 任 者 亦 不 因 而 享 有 公 法 上 之 權 力, 尚 不 能 謂 為 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 員 最 高 法 院 92 年 台 上 字 第 672 號 裁 判 意 旨 足 資 參 照 據 此, 貪 污 治 罪 條 例 之 犯 罪 主 體, 以 公 務 員 為 限, 而 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 須 因 而 享 有 公 務 上 之 職 權 及 權 力 主 體 之 身 分, 於 其 受 任 之 範 圍 內 得 行 使 行 政 主 體 之 權 力 者, 該 受 任 人 方 屬 於 公 務 員 查 (1) 被 告 等 擔 任 南 科 減 振 工 法 規 劃 技 術 服 務 案 評 選 委 員 乙 職, 除 林 聰 意 外, 係 屬 外 聘 無 給 職 之 學 者 專 家, 乃 就 被 告 之 專 業 領 域 進 行 專 業 判 斷 建 議, 評 選 出 符 合 行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 採 購 需 求 之 較 優 廠 商 ; 且 本 件 評 選 委 員 會, 並 非 採 購 行 為 之 主 體, 並 無 受 委 託 承 辦 機 關 公 權 力 範 圍 之 職 務, 亦 未 因 而 享 有 公 務 上 之 職 權 及 權 利 主 體 之 身 分, 評 選 委 員 會 所 評 定 結 果 建 議 是 否 被 採 用, 仍 屬 國 科 會 之 行 政 裁 量 權, 因 本 件 緣 於 高 鐵 BOT 案, 是 其 性 質 實 較 近 於 私 經 濟 契 約 而 非 涉 及 公 法 上 委 託 行 使 公 權 力 之 行 政 契 約, 被 告 並 無 行 使 公 權 力 之 身 分 (2) 次 按 被 告 等 之 擔 任 評 選 委 員, 身 份 屬 外 聘 且 無 給 職 之 學 者 專 家, 有 在 公 共 工 程 委 員 會 網 站 學 者 名 單, 或 在 國 科 會 網 站 人 才 庫 之 研 究 人 才 名 單 內, 且 為 在 減 振 之 研 究 方 面 世 界 頂 尖 之 學 者 況 評 選 委 員 係 採 多 數 決 之 議 決 方 式, 只 是 各 依 本 身 之 專 業 知 識 合 議 評 選 出 條 件 較 佳 之 工 法, 是 否 決 標 之 權 仍 在 行 56

政 機 關, 故 評 選 委 員 並 無 受 委 託 承 辦 該 機 關 公 權 力 範 圍 內 之 職 務, 亦 無 因 而 享 有 公 務 上 之 職 權 及 權 利 主 體 之 身 份, 僅 係 提 供 相 關 專 業 意 見 供 行 政 機 關 參 酌 諮 詢, 充 其 量 僅 屬 行 政 輔 助 人 而 已, 確 與 受 委 託 行 使 公 權 力 不 同 且 評 選 委 員 每 次 出 席 會 議 僅 領 取 車 馬 費 而 已, 平 時 並 未 受 有 如 同 公 務 員 身 分 上 及 福 利 上 之 保 障, 公 訴 人 認 評 選 委 員 為 受 行 政 機 關 委 託 行 使 職 務 之 公 務 員, 容 有 所 誤 (3) 準 此, 公 訴 人 雖 認 被 告 等 評 選 委 員, 均 為 受 國 家 委 託 依 法 從 事 與 委 託 機 關 職 權 有 關 之 公 共 事 務 之 公 務 員, 惟 如 上 所 述, 渠 等 僅 係 民 事 上 之 委 任 非 受 託 承 辦 公 務, 受 委 任 者 不 能 具 有 公 法 上 之 權 力, 即 無 行 使 公 權 力 之 身 分, 縱 有 犯 罪 行 為, 仍 不 得 為 貪 污 治 罪 條 例 之 犯 罪 主 體, 不 能 適 用 該 條 例 處 斷 據 此, 評 選 委 員 會 非 屬 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 之 公 務 員, 從 而 擔 任 評 選 委 員 之 被 告 亦 非 受 行 政 機 關 委 託 行 使 職 務 之 公 務 員, 自 無 適 用 貪 污 治 罪 條 例 處 斷 之 餘 地 一 : 犯 罪 主 體 適 格 判 決 案 號 臺 北 地 方 法 院 95 年 度 訴 字 第 1436 號 判 決 要 旨 1. 公 立 學 校 公 立 醫 院 或 公 營 事 業 之 員 工, 因 非 服 務 於 國 家 或 地 方 行 政 機 關 之 人 員, 自 不 屬 於 第 一 款 首 段 之 身 分 公 務 員 惟 得 否 視 其 為 第 一 款 後 段 之 授 權 公 務 員? 則 宜 視 其 是 否 依 法 令 負 有 一 定 公 共 事 務 之 處 理 權 限 而 定 公 立 學 校 公 立 醫 院 或 公 營 事 業 之 員 工, 依 政 府 採 購 法 之 規 定 承 辦 監 辦 採 購 之 行 為, 其 採 購 內 容, 縱 僅 涉 及 私 權 或 私 經 濟 行 為 之 事 項, 惟 因 公 權 力 介 入 甚 深 ( 最 高 行 政 57

法 院 93 年 度 裁 字 第 625 號 裁 定 意 旨 參 照 ), 仍 宜 解 為 有 關 公 權 力 之 公 共 事 務 亦 即, 授 權 公 務 員 所 為 公 共 事 務 固 限 於 涉 及 有 關 公 權 力 行 使 之 事 項, 然 如 係 依 政 府 採 購 法 規 定 之 承 辦 採 購 事 務 人 員, 其 採 購 內 容, 縱 僅 涉 私 權 或 私 經 濟 行 為 之 事 項, 惟 因 公 權 力 介 入 甚 深, 仍 宜 解 為 有 關 公 權 力 之 公 共 事 務 2. 查 被 告 龔 照 勝 乃 係 台 糖 公 司 董 事 長, 而 為 公 營 事 業 之 員 工, 自 非 修 正 刑 法 第 10 條 第 2 項 所 規 定 之 身 分 公 務 員 及 受 託 公 務 員, 有 關 蘭 花 咖 啡 館 金 山 店 建 國 大 樓 改 建 部 分, 被 告 龔 照 勝 雖 非 該 等 採 購 案 之 承 辦 監 辦 人 員, 然 依 政 府 採 購 法 第 22 條 ( 第 1 項 第 16 款 除 外 ) 政 府 採 購 法 施 行 細 則 第 23 條 之 1 中 央 機 關 未 達 公 告 金 額 採 購 招 標 辦 法 第 2 條 之 規 定, 被 告 龔 照 勝 有 決 定 是 否 採 限 制 性 招 標 之 決 策 權 限 是 以 前 開 採 購 案 之 採 購 內 容, 縱 涉 及 私 權 或 私 經 濟 行 為 事 項, 然 因 公 權 力 介 入 甚 深, 且 被 告 龔 照 勝 依 前 開 規 定, 就 此 公 共 事 務 負 有 一 定 決 策 權 限, 則 被 告 龔 照 勝 就 蘭 花 咖 啡 館 金 山 店 建 國 店 之 採 購 案, 自 屬 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 後 段 規 定 之 授 權 公 務 員 58

二 職 務 性 : ( 一 ) 必 須 為 執 行 職 務 之 行 為 貪 污 治 罪 條 例 所 規 定 之 職 務, 係 指 職 權 事 務 而 言, 公 務 員 於 任 職 期 間, 皆 有 一 定 之 職 掌 事 務, 本 此 職 掌 事 務 即 有 處 理 之 職 權, 至 於 此 項 職 權 事 務 之 取 得, 究 係 直 接 出 於 法 令 規 定 或 上 級 主 管 授 權, 究 係 永 久 性 或 臨 時 暫 辦 兼 辦, 均 無 不 同, 更 不 以 最 後 有 決 定 之 職 權 為 限, 祇 須 涉 及 其 職 務 事 項 為 已 足 ( 二 ) 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務 圖 利 第 6 條 第 1 項 第 4 款 有 4 種 類 :1 對 於 主 管 之 事 務 直 接 圖 利 罪 如 出 納 將 公 款 以 私 人 名 義 存 入 銀 行, 期 得 不 法 利 息 2 對 於 主 管 之 事 務 間 接 圖 利 罪 如 地 政 登 記 公 務 員 隱 名 參 與 退 休 同 事 所 設 之 土 地 代 書 事 務 所, 獲 取 不 法 之 利 益 3 對 於 監 督 之 事 務 直 接 圖 利 罪 如 對 投 標 有 監 督 權 之 公 務 員 洩 漏 底 標 而 使 特 定 之 人 得 標, 即 係 以 洩 漏 國 防 以 外 秘 密 罪 ( 刑 法 第 132 條 ) 為 方 法, 達 到 圖 利 結 果 4 對 於 監 督 之 事 務 間 接 圖 利 罪 如 對 於 機 關 採 購 事 務 有 監 督 權 責 之 公 務 員, 暗 示 供 應 商 人 容 納 其 親 友 在 其 公 司 掛 名 領 薪 圖 利 所 謂 主 管 事 務, 指 行 為 人 依 據 法 令 之 規 定, 在 職 務 上 對 於 該 事 務 有 主 持 或 執 行 28 之 權 責 而 言 所 謂 監 督 事 務, 指 行 為 人 依 據 法 令 之 規 定, 雖 不 直 接 掌 管 該 事 務, 但 對 於 掌 管 該 事 務 者, 有 監 察 督 導 之 權 責 而 言 至 於 究 係 行 為 人 主 管 之 事 務, 抑 係 監 督 之 事 務, 均 應 依 據 有 關 法 令 之 29 規 定, 就 具 體 之 事 實 予 以 認 定, 其 職 務 說 明 書 職 28 29 高 院 86 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 364 號 判 決 要 旨 : 按 貪 污 治 罪 條 例 所 謂 之 主 管 事 務, 係 指 依 法 令 於 職 務 上 對 於 該 事 務, 有 無 主 持 或 參 與 執 行 之 權 責 而 言 次 按 行 政 裁 量 權, 固 為 法 律 授 權 行 政 機 關 得 於 一 定 範 圍 內 自 由 裁 量 之 權 力, 惟 仍 非 漫 無 標 準, 苟 係 處 分 之 作 成, 違 反 合 目 的 性 及 合 義 務 性 之 判 斷 或 有 逾 越 及 濫 用 裁 量 之 情 事, 仍 屬 違 法, 此 乃 行 政 行 為 之 基 本 原 則 至 圖 利 只 須 有 直 接 或 間 接 圖 利 之 意 思 而 表 現 於 行 為, 即 已 構 成, 不 以 實 際 得 利 為 限, 查 被 告 身 為 台 南 縣 關 廟 鄉 鄉 長, 自 屬 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 乃 竟 對 於 主 管 之 事 務, 直 接 為 己 圖 得 不 法 利 益, 核 所 為 係 犯 修 正 前 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 之 圖 利 罪 參 最 高 法 院 72 年 台 上 字 第 5565 6616 號 判 決 59

掌 表 相 關 簽 呈 會 議 紀 錄 等 等 係 重 要 參 考 資 料 民 意 代 表 例 如 立 法 委 員 於 依 法 行 使 職 權 時, 均 為 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人, 但 係 依 會 議 方 式, 以 多 數 決 定 方 式 決 議 事 項, 係 屬 集 體 行 使 職 權 雖 然 各 級 政 府 機 關 應 受 各 級 議 會 監 督, 卻 不 得 謂 受 各 級 民 意 代 表 個 人 監 督, 換 言 之, 各 級 民 意 代 表 對 於 議 案 有 投 票 權, 但 該 議 案 能 否 通 過, 該 民 意 代 表 個 人 不 具 備 決 定 權, 是 以 並 不 認 各 級 民 意 代 表 有 主 管 或 監 督 之 事 務 可 言 另 在 採 合 議 制 集 體 行 使 職 權 之 方 式 執 行 職 務 之 人 員, 如 司 法 院 大 法 官 等, 其 個 人 亦 無 法 主 管 或 監 督 之 事 務 可 言, 故 此 等 人 員 雖 屬 公 務 員, 然 個 人 對 於 特 定 行 政 機 關, 難 謂 有 主 管 監 督 之 權 責 ( 三 ) 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務 而 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 利 1 所 謂 職 權, 係 指 公 務 員 所 掌 之 權 力 而 言, 亦 即 因 職 務 上 關 係 而 賦 予 公 務 員 便 於 處 理 事 務 而 具 有 之 權 力, 例 如 維 護 治 安 或 協 助 調 查 犯 罪, 為 警 察 職 權 ; 而 所 謂 職 務, 係 國 家 分 配 於 公 務 員 所 掌 之 任 務, 通 常 執 行 於 該 職 務 者, 即 得 本 於 該 職 權 行 使 公 權 力 2 所 謂 身 分, 乃 指 基 於 職 權 或 職 務 關 係 所 取 得 一 種 法 律 地 位 與 社 會 地 位, 身 分 既 由 職 權 而 生 之 法 律 資 格, 一 般 而 言 既 利 用 其 身 分 即 容 易 利 用 職 權 達 其 目 的, 二 者 幾 可 認 為 是 一 體 二 面 3 所 謂 機 會, 指 一 切 與 職 權 或 職 務 有 關 之 現 成 之 事 機 機 緣 而 言 如 警 員 受 友 人 之 託 利 用 機 會 取 出 查 扣 之 機 車 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 利 罪, 須 公 務 員 利 用 職 權 機 會 或 身 分 之 圖 利 行 為, 與 其 所 圖 自 己 或 其 他 私 人 之 不 法 利 益 具 有 關 聯 性, 始 足 當 之 ( 高 等 法 院 96 年 度 重 上 更 ( 三 ) 字 第 227 號 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 2388 號 判 決 ) 60

( 四 ) 關 於 職 務 性, 有 下 列 三 點 值 得 注 意 : 1 影 響 力 原 則 第 6 條 第 1 項 第 5 款 之 成 立, 必 須 行 為 人 所 具 備 之 特 定 職 務 上 之 職 權 機 會 或 身 分, 可 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務 有 某 種 影 響 力 而 據 以 圖 利, 行 為 人 藉 此 特 定 之 影 響 力 運 用, 獲 取 利 益 ( 參 照 最 高 法 院 73 年 台 上 字 第 1594 號 判 例 ), 所 謂 對 於 該 事 務 有 無 影 響 力 或 有 無 可 憑 藉 影 響 之 機 會, 係 指 從 客 觀 上 加 以 觀 察, 因 行 為 人 之 身 分 及 其 行 為, 或 憑 藉 其 身 分 之 機 會 有 所 作 為, 致 使 承 辦 該 事 務 之 公 務 員, 於 執 行 其 職 務 時, 心 理 受 其 拘 束 而 有 所 影 響, 行 為 人 並 因 而 圖 得 不 法 利 益 而 言 ( 最 高 法 院 83 年 度 台 上 字 第 6163 號 判 決 參 照 ) 若 並 未 利 用 身 分 對 承 辦 公 務 之 人 員 施 以 壓 力, 使 其 心 理 受 到 拘 束, 而 圖 自 己 或 第 三 人 不 法 之 利 益, 不 成 立 該 款 之 罪 名 30 31 2 釐 清 職 權 範 圍 同 一 職 系 職 稱 職 等 之 公 務 人 員, 在 不 同 公 務 機 關 內 所 負 責 經 辦 之 職 務 內 容, 並 不 完 全 相 同, 且 部 分 人 員 之 工 作 項 目, 或 依 臨 時 任 務 編 組 方 式 交 付, 或 由 單 位 主 管 依 權 責 指 派, 故 其 職 務 權 限 因 30 31 被 告 陳 ΟΟ 任 總 統 府 副 秘 書 長, 其 職 務 為 襄 助 總 統 府 秘 書 長 處 理 事 務 ( 總 統 府 秘 書 長 職 務 內 容 則 為 承 總 統 之 命, 綜 理 總 統 府 事 務, 並 指 揮 監 督 所 屬 職 員 ), 外 勞 引 進 事 務 非 其 主 管 或 監 督 之 事 務, 應 屬 不 爭 之 事 至 被 告 如 何 利 用 身 分 職 權, 對 於 外 勞 引 進 事 務 發 生 影 響 力, 或 對 於 該 事 務, 有 可 憑 藉 影 響 之 機 會, 致 使 高 捷 公 司 得 以 通 過 勞 委 會 之 審 核, 依 上 所 述, 公 訴 人 所 提 出 之 事 證, 均 不 足 為 被 告 不 利 之 認 定 是 以 公 訴 人 徒 以 被 告 曾 接 受 甲 之 招 待 赴 泰 國 曼 谷 韓 國 濟 州 島 旅 遊 之 結 果, 即 與 嗣 後 華 磐 公 司 取 得 管 理 高 捷 公 司 引 進 之 外 勞 之 權 利, 劃 上 等 號, 尚 屬 無 據 ( 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 94 年 矚 訴 字 第 6 號 刑 事 判 決 ) 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務 圖 利 罪, 或 第 5 款 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務 圖 利 罪, 均 需 以 對 於 該 事 務 有 主 持 或 執 行 之 權 責 或 有 監 察 督 導 之 權 責, 或 對 於 該 事 務 有 某 種 影 響 力 或 有 可 憑 藉 影 響 之 機 會, 而 據 以 圖 利 為 要 件, 始 足 當 之 ( 最 高 法 院 31 年 上 字 第 304 號 判 例 73 年 台 上 字 第 1594 號 判 例 參 照 ) 惟 本 件 被 告 宋 文 有 委 託 趙 家 昱 幫 他 處 理 代 墊 付 租 金 等 費 用 事 宜, 趙 家 昱 起 先 都 是 自 己 想 辦 法 去 張 羅 這 些 錢, 但 後 來 在 趙 家 昱 自 己 沒 有 辦 法 負 擔 時, 才 照 著 許 瑞 益 所 說 之 架 構 去 找 三 個 聯 絡 處 督 導 調 借 週 轉 尋 求 支 援, 而 各 聯 絡 處 之 督 導 亦 均 以 私 人 之 金 錢 來 借 給 趙 家 昱, 完 全 無 涉 任 何 公 款 與 公 務 之 執 行 是 縱 令 認 宋 文 委 託 趙 家 昱 代 付 租 金, 係 存 心 賴 帳 不 還, 欲 揩 部 屬 趙 家 昱 個 人 之 油 無 意 付 款 ( 但 事 實 並 非 如 此 ), 惟 就 此 項 欲 佔 屬 下 便 宜 之 單 純 事 實, 因 根 本 不 牽 涉 到 任 何 可 資 據 以 圖 利 之 事 務 ( 不 管 這 項 事 務 是 否 屬 其 主 管 監 督 或 非 屬 其 主 管 監 督 之 公 務 ), 既 缺 乏 據 以 圖 利 之 事 務 對 象, 顯 不 符 合 貪 污 治 罪 條 例 第 六 條 圖 利 罪 之 構 成 要 件, 無 成 立 圖 利 罪 之 餘 地 ( 臺 灣 高 等 法 院 96 年 度 矚 上 更 ( 一 ) 字 第 2 號 刑 事 確 定 判 決 ) 61

人 因 時 因 地 而 有 差 異, 甚 至 缺 乏 明 文 記 載 或 正 式 派 令, 僅 憑 首 長 或 主 管 口 頭 之 指 派, 遇 有 疑 義 爭 議 時, 常 造 成 無 謂 困 擾, 同 時 由 於 渠 等 職 權 範 圍 界 限 模 糊, 均 需 就 具 體 個 案 情 節 予 以 認 定, 不 僅 增 加 查 處 時 之 人 力 時 間 浪 費, 且 亦 容 易 產 生 誤 判, 有 時 會 成 為 涉 案 對 象 日 後 翻 供 之 依 據 法 院 審 理 案 件 應 即 查 明 涉 案 對 象 實 際 工 作 之 業 務 職 權 範 圍, 諸 如 係 法 定 職 權 抑 或 上 級 主 管 授 權 或 會 辦 協 辦 主 辦 驗 收 監 驗 等 以 釐 清 責 任 公 務 人 員 於 接 獲 上 級 長 官 指 派 任 務 時, 最 好 形 諸 於 文 字 或 有 書 證 人 證 為 憑, 以 免 日 後 空 口 無 憑, 給 自 己 帶 來 無 謂 的 困 擾 3 公 務 機 關 之 私 法 行 為 公 務 機 關 有 時 因 業 務 需 要, 常 有 私 法 契 約 或 商 業 經 濟 之 活 動, 如 某 公 務 機 關 提 供 交 通 車 及 駕 駛 予 公 益 團 體 使 用 某 國 家 公 園 管 理 處 附 設 服 務 中 心 販 售 紀 念 品 某 政 府 單 位 公 開 標 售 廢 紙 等 則 負 責 經 辦 該 項 業 務 之 人 員, 為 此 類 私 法 契 約 或 商 業 經 濟 行 為 時, 其 身 分 定 位 如 何? 此 仍 應 視 該 項 業 務 之 性 質 及 具 體 個 案 情 節 來 加 以 認 定 如 : 某 公 務 機 關 司 機 甲 奉 派 駕 駛 公 務 車 支 援 某 公 益 團 體 所 舉 辦 活 動 之 人 員 運 送 事 宜, 就 此 次 協 助 運 送 之 事 件 而 言, 應 屬 該 機 關 與 該 公 益 團 體 間 之 私 法 行 為, 故 甲 向 該 團 體 申 報 汽 油 費 時 以 少 報 多, 詐 取 數 十 公 升 之 油 費, 仍 應 依 刑 法 偽 造 文 書 及 詐 欺 罪 論 處 惟 若 甲 以 重 複 報 銷 之 方 式, 於 取 得 該 公 益 團 體 所 給 予 之 足 額 汽 油 費 後, 以 該 團 體 未 補 助 油 費 為 由, 仍 向 所 屬 機 關 總 務 部 門 重 複 申 領 油 費, 則 此 時 甲 即 可 能 涉 有 貪 污 治 罪 條 例 相 關 條 文 之 適 用 62

實 務 彙 編 1. 上 訴 人 恃 其 縣 議 員 身 分, 以 在 議 會 審 議 預 算 時 可 以 負 責 代 為 爭 取 預 算 為 詞, 向 縣 政 府 所 轄 單 位 高 價 推 銷 該 項 預 算 應 行 採 購 之 貨 品, 並 以 偽 裝 之 比 價 方 式, 圍 標 獨 占, 獲 得 暴 利, 自 屬 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員 對 於 非 主 管 之 事 務 利 用 身 分 圖 得 不 法 利 益 (69 年 台 上 字 第 1325 號 判 例 要 旨 ) 2. 桃 園 縣 縣 議 員, 有 審 查 桃 園 縣 政 府 預 算 決 算 議 案 及 發 言 質 詢 桃 園 縣 政 府 首 長 官 員 之 政 策 之 權, 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 利 用 其 桃 園 縣 議 員 身 分 圖 利 之 犯 意, 向 廠 商 表 示 可 代 向 巿 長 遊 說, 使 焚 化 爐 能 儘 快 過 關 運 作, 並 以 需 錢 打 點 相 關 人 事 為 由, 要 求 新 台 幣 ( 下 同 )1 千 萬 元 公 關 費, 判 決 有 期 徒 刑 7 年 ( 臺 灣 桃 園 地 方 法 院 刑 事 判 決 90 年 度 訴 字 第 400 號 ) 3. 金 門 縣 議 會 議 員 對 議 員 地 方 工 程 配 合 款 之 撥 用, 是 否 屬 其 主 管 或 監 督 之 事 務? 抑 或 利 用 職 權 機 會 圖 利 ( 最 高 法 院 96 年 度 台 上 923 號 福 建 高 等 法 院 金 門 分 院 94 年 度 重 上 更 ( 三 ) 字 第 4 號 判 決 ) 4. 關 於 議 員 補 助 款 之 核 放, 是 否 屬 於 議 員 之 職 權, 法 院 並 無 定 見 新 竹 地 方 法 院 95 年 訴 字 第 529 號 判 決 認 : 依 據 地 方 制 度 法 第 三 十 六 條 之 規 定, 縣 ( 市 ) 議 會 之 職 權 如 下 : 一 議 決 縣 ( 市 ) 規 章 二 議 決 縣 ( 市 ) 預 算 三 議 決 縣 ( 市 ) 特 別 稅 課 臨 時 稅 課 及 附 加 稅 課 四 議 決 縣 ( 市 ) 財 產 之 處 分 五 議 決 縣 ( 市 ) 政 府 組 織 自 治 條 例 及 所 屬 事 業 機 構 組 織 自 治 條 例 六 議 決 縣 ( 市 ) 政 府 提 案 事 項 七 議 決 縣 ( 市 ) 決 算 之 審 核 報 告 八 議 決 縣 ( 市 ) 議 員 提 案 事 項 九 接 受 人 民 請 願 十 其 他 依 法 律 或 上 級 法 規 賦 予 之 職 權 由 上 開 規 定 可 知, 縣 議 員 為 社 團 申 請 補 助 款, 並 非 屬 上 開 所 列 縣 議 員 之 法 定 職 權 雖 然 新 竹 縣 政 府 推 行 社 運 工 作 補 助 款 補 助 要 點 第 三 條 第 二 項 規 定 申 請 補 助 款 方 式 之 一 為 : 依 據 新 竹 縣 議 會 函 送 補 助 推 行 社 運 工 作 聯 繫 單 ( 需 檢 齊 活 動 計 畫 書 及 經 費 概 算 ), 報 本 府 核 辦 但 該 補 助 要 點 並 非 上 揭 地 方 制 度 法 第 三 十 六 條 第 十 款 所 規 定 之 法 律 或 上 級 法 63

規, 則 顯 然 亦 無 法 依 該 款 之 規 定 而 認 定 是 依 其 他 法 律 所 賦 予 縣 議 員 之 職 權 況 且 依 上 開 補 助 要 點 文 義 觀 之, 對 於 縣 議 會 函 送 之 工 作 聯 繫 單, 新 竹 縣 政 府 尚 有 核 辦 即 審 核 辦 理 之 權 限, 可 見 補 助 款 之 發 放 與 否, 決 定 權 乃 在 新 竹 縣 政 府, 而 非 在 於 新 竹 縣 議 會 或 縣 議 員, 此 亦 可 由 卷 附 新 竹 縣 政 府 九 十 五 年 八 月 十 日 府 社 行 字 第 0950106144 號 函 所 附 之 新 竹 縣 政 府 推 行 社 運 工 作 補 助 款 作 業 流 程 圖 ( 見 本 院 卷 一 第 六 一 六 二 頁 ) 中 所 示 必 須 經 過 新 竹 縣 縣 長 新 竹 縣 政 府 主 計 室 核 定, 最 後 由 新 竹 縣 政 府 財 政 局 開 立 支 票 支 付 之 過 程 可 知 故 縣 議 員 填 具 工 作 聯 繫 單 為 社 團 申 請 補 助 款, 顯 非 新 竹 縣 議 員 之 法 定 職 權, 然 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 93 年 度 矚 訴 字 第 1 號 臺 灣 臺 東 地 方 法 院 90 年 度 訴 字 第 283 號 臺 灣 高 等 法 院 花 蓮 分 院 95 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 93 號 判 決, 均 認 為 : 議 員 補 助 款 在 實 際 運 作 上, 可 謂 係 具 體 指 定 權, 而 非 僅 止 於 建 議 而 已, 應 屬 於 職 務 上 行 為 5. 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務, 直 接 或 間 接 圖 利 罪, 以 行 為 人 具 有 可 藉 以 圖 利 之 主 管 或 監 督 之 事 務 為 要 件 雲 林 縣 林 內 鄉 公 所 清 潔 隊 員 對 於 違 法 傾 倒 垃 圾 或 廢 棄 土 既 無 舉 發 查 緝 或 取 締 之 權 責, 縱 有 私 設 垃 圾 場 供 違 法 傾 倒 廢 棄 物 牟 利 之 事, 仍 不 該 當 於 圖 利 罪 之 構 成 要 件 ( 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 93 年 重 上 更 ( 三 ) 字 第 56 號 最 高 法 院 93 年 度 台 上 字 第 4008 號 ) 64

二 : 職 務 性 編 號 2-1 判 決 案 號 最 高 法 院 92 年 台 上 字 第 522 號 ( 周 伯 倫 榮 星 花 園 貪 污 案 ) 判 決 要 旨 巿 議 會 係 民 意 機 關, 以 議 員 集 體 表 決 方 式 作 成 決 議, 且 依 台 北 巿 議 會 組 織 規 程 之 規 定, 巿 議 會 開 會 時, 巿 長 有 向 巿 議 員 提 出 施 政 報 告 之 責, 巿 議 員 有 向 巿 長 及 各 局 處 首 長 質 詢 之 權 是 故 議 員 縱 無 個 人 單 獨 之 權 限, 於 具 體 議 會 運 作 之 過 程, 依 其 提 案 發 言 表 決 之 過 程, 仍 各 具 其 議 員 身 分 及 影 響 決 議 甚 至 政 府 決 策 施 政 之 功 能, 尚 非 絕 無 透 經 此 項 非 主 管 或 監 督 之 議 事, 藉 其 議 員 之 身 分 地 位, 遂 行 圖 利 犯 罪 行 為 之 餘 地 原 判 決 認 定 上 訴 人 等 巿 議 員 身 分 固 無 個 人 單 獨 決 定 權 限, 但 仍 具 議 事 發 言 反 對 榮 星 開 發 案 之 決 策 影 響 力, 兩 者 應 無 矛 盾 編 號 2-2 判 決 案 號 最 高 法 院 93 年 台 上 字 第 4499 號 ( 圖 利 罪 與 公 務 員 服 務 法 第 6 條 之 關 係 ) 判 決 要 旨 公 務 員 服 務 法 第 6 條 規 定 公 務 員 不 得 假 借 權 力, 以 圖 本 身 或 他 人 之 利 益, 並 不 得 利 用 職 務 上 之 機 會, 加 損 害 於 他 人 此 為 公 務 員 執 行 職 務 不 得 濫 權 之 規 定, 可 分 為 假 借 權 力 與 利 用 職 務 上 機 會 兩 種 型 態, 得 假 借 權 力 者, 必 與 其 地 位 或 職 務 而 對 該 項 事 務 有 指 揮 監 督 之 權 限 相 關 編 號 2-3 判 決 案 號 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 5045 號 判 決 要 旨 貪 污 治 罪 條 例 所 規 定 之 職 務, 係 指 職 權 事 務 而 言, 公 務 員 於 任 職 期 間, 皆 有 一 定 之 職 掌 事 務, 本 此 職 掌 事 務 即 有 處 理 之 職 權, 至 於 此 項 職 權 事 務 之 取 得, 究 係 直 接 出 於 法 令 規 定 或 上 級 主 管 授 權, 究 係 永 久 性 或 臨 時 暫 辦 兼 辦, 均 無 不 同, 更 不 以 最 後 有 決 定 之 職 權 為 限, 祇 須 涉 及 其 職 務 事 項 為 已 足 65

編 號 2-4 判 決 案 號 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 1827 號 判 決 要 旨 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 所 定 : 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 利 自 己 或 其 他 私 人 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益 者 其 中 所 稱 利 用 身 分 圖 利, 必 須 該 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 利 用 其 身 分 地 位, 對 於 該 項 非 屬 其 主 管 或 監 督 之 事 務 具 有 某 種 影 響 力, 而 圖 取 不 法 利 益, 並 因 此 獲 利, 始 克 當 之 考 其 立 法 目 的, 係 在 於 確 保 公 務 員 之 廉 潔 操 守, 防 杜 公 務 員 恃 其 身 分 地 位, 圖 謀 不 法 利 益, 是 就 其 行 為 外 觀 而 言, 仍 須 與 其 公 務 員 之 身 分 具 有 客 觀 之 連 結 關 係, 亦 即 與 公 務 立 場 有 關 自 反 面 以 言, 倘 行 為 人 係 基 於 私 人 地 位, 憑 藉 其 個 人 之 學 識 經 驗 或 專 業 能 力, 從 事 私 經 濟 行 為, 縱 其 私 經 濟 行 為 有 違 背 法 令 情 形, 且 與 其 平 日 負 責 執 行 之 公 務 具 有 同 質 性 或 包 容 性, 因 與 公 務 員 之 職 務 廉 潔 義 務 無 直 接 關 係, 尚 無 逕 以 上 開 圖 利 罪 責 相 繩 之 餘 地, 僅 能 就 其 違 法 行 為, 依 一 般 人 之 身 分 予 以 評 價 編 號 2-5 判 決 案 號 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 3104 號 判 決 要 旨 刑 法 上 所 謂 監 督 事 務, 係 指 公 務 員 雖 不 直 接 掌 管 其 事 務, 但 對 掌 管 其 事 務 者 有 監 督 之 職 權 而 言 若 進 而 就 該 事 務 有 主 持 或 執 行 之 權 者, 則 為 主 管 而 非 監 督 事 務 本 件 原 判 決 事 實 欄 既 認 定 黃 茂 俊 對 原 判 決 附 表 三 審 核 人 為 黃 茂 俊 各 欄 部 分 有 審 核 工 程 設 計 圖 及 預 算 書 之 職 權, 原 判 決 理 由 欄 亦 說 明 黃 茂 俊 利 用 其 審 核 設 計 圖 及 預 算 書 之 權 責 機 會, 圖 得 不 法 利 益, 則 黃 茂 俊 自 屬 對 自 己 主 管 之 事 務 圖 利, 乃 原 判 決 又 論 處 黃 茂 俊 對 於 監 督 之 事 務 圖 利 罪, 自 有 理 由 矛 盾 之 違 法 66

三 明 知 性 貪 污 治 罪 條 例 之 明 知 違 背 法 令, 所 謂 明 知 係 指 直 接 故 意 而 言 如 二 輪 拼 裝 機 車 究 應 如 何 銷 毀, 既 有 疑 義, 被 告 就 未 依 規 定 銷 毀 二 輪 拼 裝 機 車 之 違 背 法 令 之 事 實, 應 無 直 接 故 意 ( 參 照 最 高 法 院 91 年 度 台 上 字 第 557 號 判 決 ) 又 公 務 員 對 於 不 同 法 令 之 解 釋 及 適 用, 因 無 明 確 之 先 例 可 循, 其 基 於 時 效, 本 於 確 信 或 誤 認 為 其 職 權 之 所 在, 而 為 有 利 於 人 民 之 解 釋 及 適 用, 應 認 係 其 依 法 行 政 職 權 之 行 使, 縱 其 見 解 事 後 不 為 有 權 之 上 級 機 關 所 採, 亦 不 能 謂 其 於 行 政 行 為 時 係 明 知 違 背 法 令 ( 參 照 最 高 法 院 91 年 度 台 上 字 第 6006 號 判 決 ) 圖 利 罪 並 不 以 被 圖 利 人 知 悉 或 與 公 務 員 有 犯 意 聯 絡 之 必 要 ( 參 照 最 高 法 院 76 年 度 台 上 字 第 233 號 判 決 ) 公 務 員 之 圖 利 罪 乃 處 罰 故 意 犯 之 規 定, 因 此 涉 案 嫌 疑 人 是 否 具 有 犯 罪 之 故 意, 以 有 圖 利 自 己 或 他 人 不 法 利 益 之 犯 罪 動 機 或 目 的 而 表 現 於 行 為 者 始 克 相 當, 不 能 以 公 務 員 失 當 行 為 之 結 果, 使 人 獲 得 不 法 利 益 遽 行 推 定 其 自 始 即 有 犯 罪 之 犯 意 ( 最 高 法 院 73 年 台 上 字 第 2282 5900 號 判 決 參 照 ) 是 判 斷 有 無 圖 利 犯 意, 除 被 告 於 執 行 公 務 之 過 程 中 有 無 違 反 相 關 法 律 內 部 行 政 規 範 或 命 令 及 此 等 違 反 行 為 是 否 給 予 私 人 不 法 之 利 益 外, 在 認 定 有 無 犯 意 部 分 涉 及 被 告 與 被 訴 圖 利 之 第 三 人 是 否 有 親 誼 故 舊 或 非 尋 常 之 交 往 關 係 被 告 對 相 關 法 規 規 定 了 解 之 程 度 及 其 他 客 觀 因 素 等, 亦 即 對 行 政 疏 失 與 刑 事 責 任 予 以 適 當 之 區 分 32 32 被 告 張 俊 雄 於 民 國 82 年 1 月 起 擔 任 位 於 南 投 縣 南 投 市 平 和 國 民 小 學 之 教 師 兼 人 事 管 理, 負 責 主 管 監 督 學 校 教 職 員 之 請 假 出 勤 狀 況 及 成 績 考 核 等 職 務, 被 告 王 英 祥 則 自 85 年 間 起, 在 平 和 國 小 擔 任 教 師 兼 註 冊 組 組 長 之 工 作, 均 係 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員 緣 王 英 祥 於 85 學 年 度 第 2 學 期 即 86 年 2 月 26 日 起 至 同 年 6 月 26 日 止, 經 校 方 安 排 兼 任 該 校 五 年 四 班 五 年 五 班 五 年 六 班 每 週 各 4 小 時 之 自 然 課 及 六 年 三 班 之 每 週 2 小 時 美 勞 課 之 授 課 教 學, 詎 料 王 英 祥 於 整 學 期 中 均 未 到 校 授 課, 且 僅 於 86 年 2 月 27 日 同 年 5 月 28 日 及 同 年 5 月 30 日 至 6 月 14 日 共 計 12 日 4 小 時 有 辦 理 請 假 手 續 外, 其 餘 期 間 均 未 依 規 定 辦 理 請 假 手 續, 張 俊 雄 明 知 上 情, 非 但 未 就 其 主 管 之 教 職 員 出 勤 事 務 作 確 實 之 監 督 及 考 核, 竟 為 幫 王 英 祥 圖 得 其 私 人 不 法 之 利 益, 而 與 之 共 同 連 續 基 於 概 括 犯 意 連 絡 及 行 為 之 分 擔, 由 張 俊 雄 私 自 請 託 不 知 情 之 黃 美 月, 到 校 為 王 英 祥 代 課, 而 未 檢 具 相 關 人 事 資 料 辦 理 扣 薪 手 續, 而 使 不 知 情 之 出 納 人 員 於 86 年 3 月 份 起 至 同 年 6 月 份 止, 仍 逐 月 核 發 全 額 之 薪 俸 予 王 英 祥, 而 直 接 圖 得 67