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1 陸 圖 利 罪 之 構 成 要 件 一 犯 罪 主 體 適 格 ( 一 ) 公 務 員 之 定 義 刑 法 第 10 條 規 定 : 稱 公 務 員 者, 謂 下 列 人 員 : 一 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 二 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者 茲 分 述 如 次 : (1) 身 分 公 務 員 即 所 謂 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 係 指 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 中 依 法 令 任 用 之 成 員 故 其 依 法 代 表 代 理 國 家 或 地 方 自 治 團 體 處 理 公 共 事 務 者, 即 應 負 有 特 別 保 護 義 務 及 服 從 義 務 至 於 無 法 令 執 掌 權 限 者, 縱 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 例 如 僱 用 之 保 全 或 清 潔 人 員, 並 未 負 有 前 開 特 別 保 護 義 務 及 服 從 義 務, 即 不 應 認 其 為 刑 法 上 公 務 員 例 如 巿 政 府 裡 的 工 友 或 保 全 人 員, 即 非 屬 刑 法 上 的 公 務 員 ( 刑 法 10Ⅱ1 前 段 ) 至 於 由 政 府 捐 助 成 立 之 各 種 財 團 法 人 機 構, 例 如, 財 團 法 人 國 家 衛 生 研 究 院 財 團 法 人 國 家 實 驗 研 究 院 等, 其 性 質 與 公 司 化 之 公 營 事 業 機 構 相 同, 均 為 私 法 形 態 組 織, 並 非 依 法 行 使 公 權 力 之 中 央 或 地 方 機 關, 故 應 排 除 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 列 (2) 職 權 公 務 員 係 指 非 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 而 具 有 依 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 而 具 有 法 定 權 限 者, 此 類 之 公 務 員, 因 其 從 事 法 定 之 公 共 事 項, 應 視 為 刑 法 上 的 公 務 員 例 如, 農 田 水 利 會 會 長 及 其 專 任 職 員 ( 依 水 利 法 及 農 田 水 利 會 組 織 通 則 ) 各 公 立 學 校 或 公 營 事 業 之 承 辦 監 辦 採 購 人 員 ( 依 政 府 採 購 法 ) 等, 均 屬 之 ( 刑 法 10Ⅱ1 後 段 ) 公 法 社 團 財 團 法 人 之 事 務, 是 否 視 為 公 共 事 務? 學 說 不 一, 鑒 於 公 法 人 之 事 務 的 性 質, 日 益 多 元 化, 即 使 帶 有 公 法 色 彩, 賴 以 區 辨 之 界 限 亦 不 明 確 除 非 法 令 上 有 將 公 法 人 之 職 員 視 為 公 務 員 之 規 定, 否 則, 似 無 必 要 將 公 法 人 之 職 員 30

2 12 12 解 釋 為 公 務 員 (3) 委 託 公 務 員 係 指 受 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者, 因 受 託 人 得 於 其 受 任 範 圍 內 行 使 委 託 機 關 公 務 上 之 權 力, 故 其 承 辦 人 員 應 屬 刑 法 上 公 務 員 行 政 機 關 為 委 託 時, 應 將 委 託 事 項 及 法 規 依 據 公 告 之, 並 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 ( 行 政 程 序 法 第 16 條 第 2 項 ) 例 如 : 私 立 學 校 錄 取 學 生 確 定 學 籍 獎 懲 學 生 核 發 畢 業 證 書 或 學 位 證 書 ( 釋 字 382 號 ); 公 私 立 大 學 校 院 係 所 教 師 評 審 委 員 會 關 於 教 師 升 等 評 審 之 權 限 ( 釋 字 462 號 ); 依 船 員 法 第 59 條, 船 長 受 委 託 行 使 船 上 之 治 安 緊 急 權 ; 依 商 品 檢 驗 法 第 26 條 對 商 品 檢 驗 之 委 託 ; 陸 委 會 依 台 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 委 託 財 團 法 人 海 峽 交 流 基 金 會 處 理 兩 岸 事 務 ; 依 證 券 交 易 稅 條 例 委 託 證 券 商 代 徵 證 券 交 易 稅 ; 依 建 築 法 委 託 經 主 管 機 關 認 可 之 專 業 機 構 或 人 員 檢 查 供 公 眾 使 用 之 建 築 物 ; 中 央 存 款 保 險 股 份 有 限 公 司 依 存 款 保 險 條 例 第 21 條 第 1 項 所 為 之 金 融 檢 查 等 是 ( 刑 法 10Ⅱ 2) 直 接 間 接 委 託 均 包 括 在 內 其 中 刑 法 第 一 種 公 務 員 類 型, 即 身 分 公 務 員 類 型, 除 須 服 務 於 國 家 或 地 方 公 共 團 體 所 屬 機 關 外, 尚 需 具 有 法 定 職 務 權 限 此 際, 新 刑 法 可 謂 係 限 縮 刑 法 公 務 員 之 成 立 範 疇 惟 94 年 刑 法 增 設 第 二 種 公 務 員 類 型 - 即 授 權 公 務 員 類 型 及 第 三 種 公 務 員 類 型 - 即 委 託 公 務 員 類 型 ; 其 中 第 二 種 授 權 公 務 員 類 型, 在 解 釋 上 或 許 尚 可 涵 括 於 舊 刑 法 公 務 員 之 概 念 內, 惟 第 三 種 委 託 公 務 員 類 型, 則 為 舊 刑 法 公 務 員 之 概 念 所 無 法 涵 攝 具 體 言 之, 若 個 案 為 涉 及 委 託 從 事 公 共 事 務 之 貪 污 案 件, 因 貪 污 治 罪 條 例 第 二 條 後 段 已 有 相 應 規 範, 且 貪 污 治 罪 條 例 為 刑 法 之 特 別 法, 有 較 刑 法 優 先 適 用 之 規 範 地 位, 故 無 論 於 新 舊 法 適 用 期 間, 應 依 貪 污 治 罪 條 例 規 定 處 斷 之 結 論, 均 無 二 致 惟 若 個 案 為 涉 及 委 託 從 事 公 共 事 務 之 公 務 員 職 務 犯 罪, 非 屬 得 利 型 之 貪 污 案 件 時, 此 際 即 無 貪 污 治 罪 條 例 之 適 用, 應 回 歸 刑 法 規 定 論 處, 則 無 法 為 舊 刑 法 所 涵 攝 之 委 託 從 事 公 共 事 務 主 體 類 型, 即 得 以 舊 刑 法 之 委 託 公 務 員 類 型 加 以 規 範 此 際, 新 刑 法 可 甘 添 貴 著, 刑 法 新 修 正 之 公 務 員 概 念, 刑 法 總 則 修 正 重 點 之 理 論 與 實 務, 元 照 出 版 公 司,

3 謂 係 擴 張 刑 法 公 務 員 之 成 立 範 疇 94 年 間 修 正 之 刑 法 關 於 公 務 員 概 念 之 修 訂, 雖 多 認 係 朝 限 縮 公 務 員 概 念 之 方 向 修 法, 然 經 過 3 年 多 施 行, 是 否 果 如 修 正 理 由 所 稱, 公 務 員 定 義 業 經 限 縮, 如 公 立 醫 院 公 營 事 業 金 融 機 構 員 工 等 主 體, 將 被 排 除 在 刑 法 公 務 員 的 適 用 範 圍 之 外, 仍 須 依 據 前 開 說 明, 視 個 案 情 況 所 該 當 之 公 務 員 主 體 類 型, 分 別 論 定 新 法 之 公 務 員 概 念 較 舊 法 規 定 為 限 縮 或 擴 張 32

4 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 具 法 定 職 務 權 限 未 具 法 定 職 務 權 限 身 分 公 務 員 刑 10Ⅱ 前 段 非 公 務 員 如 : 受 僱 之 保 全 人 員 授 權 公 務 員 行 為 主 體 非 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 非 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 具 有 法 定 職 務 權 限 未 具 法 定 職 務 權 限 刑 10Ⅱ1 後 段 如 : 農 田 水 利 會 會 長 非 公 務 員 受 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 事 務 委 託 公 務 員 刑 10Ⅱ2 非 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 事 務 非 公 務 員 33

5 ( 二 ) 刑 法 公 務 員 認 定 之 標 準 1 身 分 公 務 員 (1) 限 具 公 權 力 性 質 之 機 關 身 分 公 務 員 服 務 之 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 是 否 須 具 有 公 權 力 性 質? 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 5853 號 判 決 認 為 所 稱 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 所 屬 機 關, 通 說 認 指 行 使 公 權 力 之 國 家 或 地 方 行 政 機 關 及 其 他 獨 立 組 織 體, 即 明 自 揭 示 必 須 該 行 政 機 關 必 須 具 有 行 使 公 權 力 之 性 質 且 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 387 號 判 決 亦 認 為 公 營 事 業 機 構 所 從 事 之 事 務, 原 則 上 非 基 於 國 家 公 權 力 之 作 用, 故 非 屬 行 使 國 家 統 治 權 之 公 務 機 關, 其 所 屬 之 人 員, 自 非 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 公 務 員, 故 公 營 事 業 機 構 之 人 員, 因 非 服 務 於 具 有 公 權 力 性 質 之 機 關, 故 排 除 具 有 身 分 公 務 員 之 刑 法 上 公 務 員 身 分 (2) 限 具 法 定 職 務 權 限 內 容 有 關 身 分 公 務 員 之 法 定 職 務 權 限, 實 務 上 法 院 判 決 解 釋 之 內 涵, 大 致 可 以 區 分 為 二 大 類, 茲 簡 述 如 下 : 1 以 法 令 規 定 之 權 限 為 基 準 所 謂 法 定 職 務 權 限, 係 指 在 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 人 員, 其 所 從 事 之 事 務, 須 有 法 令 規 定 之 權 限, 只 要 公 務 員 在 其 職 權 範 圍 內 所 應 為 或 得 為 之 事 務, 不 以 涉 及 公 權 力 行 使 之 事 項 為 限, 即 無 關 權 利 之 公 行 政 行 為 或 私 經 濟 行 為, 均 包 含 在 內 換 言 之, 此 等 職 務 權 限 係 因 公 務 員 服 務 於 特 定 之 機 關, 係 在 執 行 該 服 務 機 關 之 法 定 事 務 權 限, 故 公 務 員 之 法 定 職 務 應 依 附 在 機 關 本 身 職 務 權 限 而 此 種 職 務 權 限 不 能 僅 限 定 在 機 關 組 織 對 外 的 職 權 事 項, 縱 屬 機 關 組 織 單 純 內 部 之 業 務 事 項, 亦 應 包 括 在 內 再 者, 不 論 是 國 家 或 各 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 各 機 關 之 組 織 法 規 均 有 34

6 明 確 規 定 其 職 務 權 限, 不 論 其 具 體 或 抽 象 職 權, 應 均 作 為 公 務 員 之 法 定 職 務 權 限 2 以 職 務 列 等 表 為 基 準 所 謂 法 定 職 務 權 限, 係 指 組 織 法 所 定 之 職 權 編 制 及 職 等, 其 表 格 化 後 即 成 為 公 務 員 職 務 列 等 表, 其 餘 不 在 職 務 列 等 表 範 圍 者, 縱 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 因 其 從 事 之 職 務 與 公 權 力 無 涉, 自 非 刑 法 上 之 公 務 員 然 部 分 機 關 或 組 織 並 無 職 務 列 表 等 規 範 機 關 內 部 成 員 之 職 務 權 限, 且 所 謂 職 務 列 等 表 乃 是 針 對 不 同 的 職 務, 依 照 其 工 作 權 責 以 及 所 需 資 格, 將 對 應 適 當 職 稱 官 等 與 職 等 予 以 表 列, 其 實 與 服 務 於 國 家 機 關 組 織 成 員 之 職 務 權 限 並 沒 有 關 連 性 故 最 終 法 定 職 務 權 限 內 容, 仍 應 回 歸 機 關 組 織 本 身 之 法 定 事 務 權 限 加 以 判 斷 2 授 權 公 務 員 判 斷 標 準 (1) 公 共 事 務 之 內 涵 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 後 段 之 授 權 公 務 員, 其 主 要 判 斷 依 據 在 於 是 否 有 依 法 令 授 權 執 行 公 共 事 務 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者, 此 涉 及 到 公 共 事 務 範 圍 認 定 的 標 準 所 謂 公 共 事 務, 不 問 其 為 國 家 或 地 方 之 事 務, 惟 以 涉 及 有 關 公 權 力 行 使 之 事 項 為 限 蓋 此 類 人 員 雖 未 服 務 於 公 務 機 關, 原 非 一 般 觀 念 之 公 務 員, 惟 依 法 令 負 有 一 定 公 共 事 務 之 處 理 權 限, 自 應 以 涉 及 有 關 公 權 力 行 使 之 事 項 為 限 始 能 令 其 負 有 特 別 服 從 義 務 而 所 謂 涉 及 有 關 公 權 力 行 使 之 事 項, 凡 公 務 員 代 表 國 家 行 使 權 利 之 行 為, 而 與 國 家 之 權 力 作 用 有 關 者, 均 屬 之, 故 國 家 公 行 政 之 行 為, 除 私 經 濟 作 用 之 私 法 行 為 外, 均 屬 於 公 權 力 之 範 圍 至 於 公 權 力 行 使 之 事 項 究 應 如 何 認 定? 台 灣 高 等 法 院 95 年 度 矚 上 訴 字 第 1 號 判 決 認 為 : 公 權 力 行 為 指 國 家 居 於 統 治 主 體 適 用 公 法 規 定 所 為 之 各 種 行 為, 私 經 濟 行 為, 則 指 國 家 非 居 於 統 治 權 地 位, 而 係 居 於 與 私 人 相 當 之 35

7 法 律 地 位, 在 私 法 支 配 下 所 為 之 各 種 行 為 國 家 公 行 政 之 行 為, 除 私 經 濟 行 為 外, 均 宜 認 其 屬 於 公 權 力 之 範 圍 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 6032 號 判 決 即 認 為 : 所 謂 公 務 員, 在 主 體 要 件 上, 限 於 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 公 務 人 員, 或 是 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者, 或 是 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託 而 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者 ; 在 事 務 要 件 上 除 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 機 關 之 人 員 外, 則 必 須 係 從 於 公 共 事 務, 且 與 公 權 力 之 行 使 有 關 者, 始 足 當 之 私 經 濟 行 為, 並 不 包 含 在 內 此 為 大 部 分 法 院 判 決 所 採 取 之 13 立 場, 足 徵 所 謂 公 共 事 務 僅 限 於 公 權 力 行 使 之 事 項 13 例 如 以 台 北 巿 政 府 社 會 局 所 屬 台 北 巿 殯 葬 管 理 處 第 二 殯 儀 館 火 葬 場 之 技 工 是 否 為 公 務 員? 為 例 最 高 法 院 97 年 台 上 字 第 706 號 刑 事 判 決 認 : 現 行 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 所 定 之 公 務 員, 後 段 所 稱 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 之 人 員, 即 學 理 上 所 指 之 授 權 公 務 員 此 類 型 公 務 員 並 非 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 但 具 有 依 其 他 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 因 其 從 事 法 定 之 公 共 事 務, 故 應 視 為 刑 法 上 之 公 務 員 又 本 款 所 定 之 公 務 員, 以 具 有 法 定 職 務 權 限 為 要 件, 亦 即 其 所 從 事 之 事 務, 須 有 法 令 規 定 之 權 限 為 準 據 ( 如 公 務 人 員 任 用 法 第 六 條 之 職 務 列 等 表 ); 所 稱 法 定 職 務 權 限, 除 依 法 律 ( 如 組 織 條 例 組 織 通 則 ) 外, 以 命 令 ( 如 組 織 規 程 處 務 規 程 業 務 管 理 規 則, 以 及 機 關 其 他 之 內 部 行 政 規 章 等 ) 明 文 規 定 者 亦 屬 之 倘 無 法 定 職 務 權 限 者, 縱 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 仍 不 屬 於 刑 法 上 之 公 務 員 本 件 原 判 決 雖 認 定 上 訴 人 係 台 北 市 政 府 社 會 局 所 屬 台 北 市 殯 葬 管 理 處 第 二 殯 儀 館 火 葬 場 之 技 工, 執 行 火 葬 場 排 爐 撿 骨 ( 前 場 ) 操 作 焚 化 爐 ( 後 場 ) 等 火 葬 作 業, 為 公 務 員 等 情 然 稽 之 案 內 資 料, 台 北 市 殯 葬 管 理 處 第 二 殯 儀 館 火 葬 場 係 由 台 北 市 政 府 於 60 年 興 建 啟 用 迄 今, 並 自 行 經 營 管 理, 此 有 該 管 理 處 96 年 北 市 宇 三 字 第 號 函 可 考 究 竟 該 台 北 市 殯 葬 管 理 處 第 二 殯 儀 館 火 葬 場 設 置 之 準 據 法 令 及 其 機 關 屬 性 如 何? 上 訴 人 係 依 何 種 法 令 任 用 擔 任 技 工, 其 法 定 職 務 權 限 為 何? 所 執 行 之 火 葬 場 排 爐 撿 骨 ( 前 場 ) 操 作 焚 化 爐 ( 後 場 ) 等 火 葬 作 業, 是 否 即 為 法 定 職 務 權 限 內 之 事 務? 此 與 判 斷 上 訴 人 是 否 該 當 於 現 行 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 ( 前 後 段 ) 規 定 之 公 務 員, 至 有 關 係 原 判 決 依 據 上 訴 人 行 為 後 之 91 年 7 月 17 日 公 布 同 月 19 日 施 行 之 殯 葬 管 理 條 例 第 7 條 之 規 定 為 說 明, 已 不 相 適 合, 復 未 就 刑 法 修 正 前 後 公 務 員 定 義 之 適 用 區 別 及 上 開 各 項 疑 點, 詳 為 調 查 研 析, 深 入 探 究, 為 必 要 之 說 明, 遽 認 上 訴 人 為 該 第 二 殯 儀 館 火 葬 場 技 工, 乃 依 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 應 逕 依 修 正 後 關 於 公 務 員 之 狹 義 概 念 為 適 用 云 云, 即 難 謂 無 適 用 法 則 不 當 之 違 法 36

8 (2) 依 政 府 採 購 法 辦 理 採 購, 招 標 審 標 決 標 等 訂 約 前 三 個 階 段 為 區 分 標 準 依 政 府 採 購 法 第 3 條 前 段 規 定, 政 府 機 關 公 立 學 校 公 營 事 業 辦 理 採 購, 須 依 政 府 採 購 法 相 關 規 定 辦 理, 故 若 不 具 公 務 員 身 分 之 公 營 事 業 或 公 立 學 校 之 職 員, 依 政 府 採 購 法 之 相 關 規 定 辦 理 採 購 事 項 時, 係 屬 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 而 具 有 法 定 職 務 權 限 之 人 員 惟 是 否 依 政 府 採 購 法 辦 理 採 購 招 標 審 標 及 決 標 等 訂 約 前 三 個 階 段 為 區 分 標 準, 實 務 有 二 種 見 解 : 1 區 分 說 : 依 政 府 採 購 法 第 74 條 第 75 條 第 1 項 第 1 款 第 76 條 第 83 條 (91 年 2 月 6 日 修 正 前 第 83 條 第 1 項 ) 第 85 條 之 1 至 4, 第 85 條 之 1 第 1 項 等 規 定, 可 見 立 法 政 策 係 採 政 府 機 關 之 招 標 審 標 決 標 等 訂 約 前 之 作 為 為 執 行 公 權 力 之 行 為, 以 異 議 申 訴 程 序 救 濟, 申 訴 審 議 判 斷 視 同 訴 願 決 定 訂 約 後 之 履 約 驗 收 等 爭 議, 則 以 調 解 或 仲 裁 程 序 解 決, 即 屬 私 經 濟 行 為 事 項 被 告 二 人 係 負 責 履 約 階 段 之 監 工, 及 驗 收 階 段 之 協 助 驗 收, 依 據 上 開 說 明, 其 二 人 非 屬 依 政 府 採 購 法 規 定 之 兼 辦 採 購 事 務 人 員, 所 為 行 為 係 屬 私 經 濟 行 為 事 項, 即 非 屬 刑 法 第 10 條 第 l 項 第 1 款 後 段 之 授 權 公 務 員, 故 依 政 府 採 購 法 規 定 之 監 工 驗 收 階 段, 係 屬 私 經 濟 事 項, 並 非 公 權 力 作 用 之 行 為, 故 在 此 階 段 之 承 辦 人 員, 並 非 刑 法 上 之 公 務 員 ( 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 96 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 11 號 ) 2 一 體 適 用 說 ( 通 說 ) 公 營 事 業 依 政 府 採 購 法 辦 理 採 購, 自 招 標 決 標 ( 包 含 開 標 投 標 審 標 ) 履 約 管 理 ( 包 含 訂 定 採 購 契 約 對 工 程 採 購 之 分 段 查 驗 ) 至 驗 收, 均 屬 完 成 採 購 作 業 之 各 階 段 行 為, 具 有 連 貫 性, 不 容 任 意 予 以 割 裂 雖 現 行 政 府 採 購 法 就 採 購 機 關 ( 包 含 事 業 單 位 在 內 ) 與 廠 商 間 就 有 關 採 購 事 項 所 生 之 爭 議, 依 是 否 已 經 訂 約 而 異 其 處 理 程 序, 即 就 招 標 審 標 決 37

9 標 等 訂 約 前 之 作 為, 以 異 議 申 訴 等 行 政 爭 訟 程 序 救 濟, 申 訴 審 議 判 斷 視 同 訴 願 決 定 ; 訂 約 後 之 履 約 爭 議, 則 以 調 解 或 仲 裁 等 程 序 解 決 (91 年 2 月 6 日 修 正 政 府 採 購 法 第 74 條 第 75 條 第 1 項 第 1 款 第 76 條 第 83 條 第 85 條 之 一 至 之 四 等 規 定 參 照 ) 其 中 關 於 招 標 審 標 決 標 等 階 段 爭 議 之 申 訴 審 議 判 斷 視 同 訴 願 決 定, 固 應 認 均 係 執 行 公 權 力 之 行 為 ; 然 機 關 於 訂 約 後 與 廠 商 間 之 履 約 爭 議 ( 包 括 履 約 管 理 及 驗 收 ), 依 91 年 2 月 6 日 修 正 前 政 府 採 購 法 第 74 條 規 定, 原 亦 得 適 用 異 議 申 訴 程 序 解 決, 嗣 該 法 於 91 年 2 月 6 日 修 正 時, 雖 就 履 約 爭 議 修 正 為 以 調 解 仲 裁 程 序 解 決, 惟 其 立 法 意 旨 僅 在 於 使 救 濟 制 度 單 純 化, 並 避 免 原 規 定 履 約 或 驗 收 之 爭 議, 得 由 得 標 廠 商 自 由 選 擇 適 用 申 訴 程 序 或 仲 裁 起 訴, 將 造 成 救 濟 體 系 積 極 衝 突, 實 有 不 宜, 爰 予 刪 除 ( 見 該 法 第 74 條 修 正 理 由 ); 則 此 之 修 正, 乃 立 法 者 基 於 晚 近 行 政 事 務 態 樣 日 益 複 雜, 對 於 某 類 行 政 事 項 處 理 結 果, 應 如 何 定 其 爭 訟 途 徑, 而 單 純 從 簡 化 救 濟 程 序 上 之 考 量 所 為 之 技 術 性 規 定 而 已 此 種 區 分, 使 出 自 同 一 採 購 行 為 之 爭 議, 強 分 為 須 依 兩 種 不 同 之 爭 訟 程 序 以 求 救 濟, 是 否 適 當, 已 不 無 爭 議 又 參 諸 上 揭 說 明, 依 政 府 採 購 法 規 定 之 公 營 事 業 之 承 辦 監 辦 採 購 等 人 員, 既 均 屬 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 後 段 之 授 權 公 務 員, 亦 無 僅 因 上 開 處 理 爭 議 之 救 濟 程 序 上 之 便 宜 規 定, 即 進 而 強 行 區 分 其 承 辦 監 辦 前 階 段 之 招 標 審 標 決 標 等 人 員, 始 屬 刑 法 上 之 公 務 員, 而 後 階 段 之 履 約 驗 收 等 承 辦 監 辦 人 員, 則 否 定 其 為 刑 法 上 公 務 員, 而 致 原 本 同 以 依 法 令 從 事 公 共 利 益 為 前 提 之 群 體 事 務 ( 即 公 共 事 務 ) 定 其 主 體 屬 性 之 體 系, 因 此 割 裂 而 異 其 適 用 之 理 ( 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 3868 號 判 決 參 照 ) 其 他 法 院 判 決 關 於 :(1) 中 華 電 信 股 份 有 限 公 司 電 信 研 究 所 技 術 士 研 究 助 理 承 辦 未 依 政 府 採 購 法 所 38

10 訂 程 序 之 採 購 事 務 ;(2) 台 電 公 司 輸 工 處 變 電 技 術 課 技 術 二 股 股 長, 負 責 承 辦 依 政 府 採 購 法 規 定 之 選 擇 性 招 標 建 立 合 格 名 單 廠 商 承 製 能 力 審 查 業 務 ;(3) 中 油 股 份 有 限 公 司 興 建 工 程 處 技 術 員 負 責 政 府 採 購 法 採 購 案 之 工 程 監 工 監 造 參 與 驗 收 之 人 員 ;(4) 公 立 國 小 校 長 總 務 主 任 負 責 辦 理 依 政 府 採 購 法 規 定 之 採 購 案 等 案 例, 不 問 其 執 行 之 階 段, 均 認 屬 於 刑 法 上 之 公 務 員 綜 言 之, 依 政 府 採 購 法 辦 理 採 購 之 人 員, 是 否 僅 限 於 招 標 審 標 決 標 等 訂 約 前 三 個 階 段, 始 具 有 刑 法 上 14 公 務 員 之 身 分, 尚 有 上 述 爭 議, 仍 無 確 論 3 委 託 公 務 員 判 斷 標 準 (1) 委 任 公 務 員 是 否 具 有 行 政 主 體 地 位 之 獨 立 性 委 託 公 務 員 是 否 必 須 取 得 行 政 主 體 地 位, 依 法 院 解 釋 適 用 結 果, 大 致 可 區 分 為 二 :(1) 採 取 肯 定 立 場 者, 依 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 1765 號 刑 事 判 決 意 旨 貪 污 治 罪 條 例 第 2 條 所 指 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 係 謂 其 所 受 委 託 承 辦 者, 必 為 該 機 關 職 掌 公 共 事 務 ( 公 權 力 ) 範 圍 內 之 公 務, 受 任 人 因 而 享 有 公 權 力 之 職 權 及 權 利 主 體 之 身 分, 於 其 受 任 之 範 圍 內 行 使 公 權 力 而 言 至 若 受 公 務 機 關 委 託, 而 所 承 辨 者 僅 係 在 行 政 機 關 指 示 下, 協 助 該 機 關 處 理 行 政 事 務, 性 質 上 僅 為 機 關 之 輔 助 人 力, 並 非 獨 立 之 官 署 或 具 有 自 主 之 地 位, 尚 難 認 係 受 公 務 機 關 委 託 從 事 公 務 之 人 員, 其 認 為 受 委 託 執 行 公 務 或 公 權 力 之 人 員, 依 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 規 定, 固 屬 公 務 員, 惟 實 務 上 委 託 之 事 務, 有 與 公 權 力 之 執 行 有 關 者, 有 與 公 權 力 之 執 行 無 關 者, 因 受 託 執 行 之 人 員 並 非 一 般 概 念 之 公 務 員, 其 無 公 務 員 所 享 之 權 利 及 待 遇, 如 受 託 之 事 務 與 公 權 力 無 關, 自 不 宜 課 以 與 一 般 公 務 相 同 之 責 任, 故 應 以 受 公 務 機 關 委 託 行 使 公 權 力 之 人 員 為 限, 始 得 認 為 係 刑 法 上 之 公 務 員 行 政 機 關 依 法 規 將 14 白 忠 志 撰, 論 新 刑 法 公 務 員 定 義 變 更 後 之 影 響, 臺 灣 士 林 地 方 法 院 檢 察 署 編 印,97 年 3 月 39

11 其 權 限 之 一 部 分, 委 託 民 間 團 體 或 個 人 辦 理 者 ( 參 照 行 政 程 序 法 第 16 條 第 1 項 ), 該 民 間 團 體 或 個 人, 因 受 委 託 而 取 得 原 先 行 政 機 關 所 具 有 之 權 限 在 必 要 之 情 形 下, 亦 負 有 特 別 保 護 或 服 從 之 義 務 15 所 謂 必 要 之 情 形, 應 本 於 平 等 原 則 予 以 考 量, 亦 即 其 所 取 得 行 政 機 關 所 授 權 而 從 事 之 事 務, 倘 純 屬 私 法 上 之 事 務, 基 於 平 等 原 則, 應 無 令 其 負 有 特 別 義 務 之 理 又 參 酌 現 行 刑 法 第 10 條 公 務 員 定 義 之 修 法 理 由 : 至 於 受 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者, 因 受 託 人 得 於 其 受 任 範 圍 內 行 使 委 託 機 關 公 務 上 之 權 力, 故 其 承 辦 人 員 應 屬 刑 法 上 公 務 員, 爰 參 考 貪 污 治 罪 條 例 第 2 條 後 段 國 家 賠 償 法 第 4 條 第 1 項 規 定 而 於 第 2 款 訂 之, 立 法 意 旨 亦 限 於 受 任 範 圍 內 行 使 委 託 機 關 公 務 上 之 權 力, 故 所 謂 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 其 所 委 託 承 辦 之 內 容, 需 該 機 關 公 權 力 範 圍 內 之 公 務 受 任 人 需 因 受 委 任 而 具 有 公 務 上 之 職 權 及 權 利 主 體 之 身 分, 於 其 受 任 之 範 圍 內, 行 使 公 務 主 體 之 公 權 力 始 可 而 公 法 上 所 稱 之 委 託 行 使 公 權 力 有 三 大 特 徵 : 一 是 公 權 力 ; 二 是 須 受 委 託 人 直 接 作 成 決 定 ; 三 是 其 係 私 人 且 是 以 自 己 名 義 所 為 ; 委 託 行 使 公 權 力 易 與 行 政 助 手 之 概 念 相 混 淆 行 政 助 手 並 無 獨 立 之 判 斷 權 限 及 行 使 公 權 力, 而 係 基 於 其 與 行 政 機 關 間 之 契 約, 單 純 協 助 行 政 機 關 處 理 行 政 事 務 者 而 言, 前 揭 最 高 法 院 判 決 意 旨 即 揭 明 斯 旨, 且 有 部 分 法 院 判 決, 亦 採 取 相 同 立 場 (2) 持 保 留 立 場 者, 大 多 數 法 院 判 決 見 解 仍 未 區 分 是 否 必 須 取 得 行 政 主 體 之 地 位, 而 將 行 政 委 託 與 行 政 助 手 之 概 念 區 分, 僅 就 其 委 託 事 務 是 否 屬 於 公 權 力 事 項 區 別 例 如 最 高 法 院 96 年 台 上 字 第 799 號 判 決, 就 15 所 謂 特 別 保 護 或 服 從 義 務, 並 非 指 公 務 員 與 國 家 間 上 對 下 之 關 係, 而 是 刑 法 對 於 公 務 員 或 執 行 特 定 職 務 之 公 務 員, 有 較 一 般 人 民 更 高 程 度 的 要 求 或 法 義 務, 而 刑 法 之 所 以 針 對 公 務 員 或 特 定 職 務 公 務 員 設 立 各 種 犯 罪 罪 名 或 加 重 其 罪 責, 也 是 因 為 社 會 其 對 公 務 員 或 特 定 職 務 之 公 務 員 依 法 公 正 執 行 其 職 務 有 較 高 程 度 的 期 待, 表 現 在 刑 法 領 域, 便 是 各 種 應 為 或 不 應 為 之 法 律 義 務 40

12 有 關 臺 中 商 業 銀 行 承 辦 代 收 汽 車 燃 料 使 用 費 之 員 工 是 否 屬 刑 法 上 委 託 公 務 員 一 案, 即 認 為 汽 車 使 用 燃 料 費 之 徵 收, 係 基 於 國 家 行 政 權 由 行 政 主 體 向 繳 納 義 務 人 課 徵 之 公 權 力 行 使 事 項, 此 與 政 府 機 關 基 於 私 法 經 濟 行 為, 向 契 約 相 對 人 收 取 對 價, 並 不 發 生 行 使 公 權 力 之 情 形, 尚 屬 有 間, 是 受 託 代 收 者, 即 屬 修 正 前 貪 污 治 罪 條 例 第 2 條 後 段 所 定 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 無 論 依 修 正 前 後 之 刑 法 第 10 條 第 2 項 之 規 定, 均 符 合 公 務 員 身 分, 並 未 細 論 該 金 融 機 構 是 否 因 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 委 任, 而 取 得 行 政 主 體 地 位, 具 有 得 以 課 徵 稅 款 之 權 力, 抑 或 僅 單 純 受 國 家 或 地 方 自 治 團 體 指 示 收 受 稅 款, 協 助 該 機 關 處 理 行 政 事 務, 並 非 獨 立 之 官 署 或 具 有 自 主 之 地 位, 而 不 具 刑 法 上 公 務 員 身 分 16 (2) 公 共 事 務 限 於 公 權 力 事 項 由 於 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 之 委 託 公 務 員 定 義, 係 參 考 修 正 前 貪 污 治 罪 條 例 第 2 條 後 段 及 國 家 賠 償 法 第 4 條 第 1 項 規 定 而 增 訂, 就 公 共 事 務 之 概 念, 實 務 判 決 在 解 釋 適 用 上, 仍 僅 限 於 公 權 力 事 項 至 於 私 經 濟 事 項 之 委 託, 僅 屬 一 般 私 法 契 約 之 委 任, 或 依 其 他 民 事 契 約 所 發 生 私 法 上 權 義 關 係, 所 委 任 者 並 非 機 關 權 力 範 圍 內 之 公 共 事 務, 受 委 任 人 不 因 而 享 有 公 法 上 之 權 力, 不 屬 於 委 託 公 務 員 之 範 圍 如 此 解 釋, 與 刑 法 上 公 務 員 範 圍 要 求 具 有 特 別 保 護 及 服 從 義 務 之 特 性 相 符 ( 三 ) 實 務 見 解 1 身 分 公 務 員 所 謂 身 分 公 務 員, 依 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 前 16 法 醫 所 諮 詢 人 員 海 基 會 人 員 證 交 所 人 員 公 立 學 校 兼 辦 總 務 教 師 ( 法 務 部 學 者 甘 添 貴 均 採 公 務 員 見 解 ) 公 立 銀 行 受 政 府 機 關 委 託 代 收 費 款 項, 屬 於 政 府 公 權 力 行 使 之 事 項 ( 此 部 分 法 務 部 則 採 否 定 見 解 ); 機 車 行 受 環 保 局 委 託 代 驗 機 車 排 氣 量 之 檢 測 地 檢 署 採 尿 人 員 警 局 委 託 拖 吊 業 者, 僅 屬 於 行 政 輔 助 人, 與 委 託 行 使 公 權 力 不 同, 非 公 務 員 ; 公 營 事 業 原 則 上 非 公 務 員 政 府 股 份 百 分 之 五 十 以 上 者 則 視 是 否 有 公 共 事 務 處 理 權 限 ( 以 上 為 學 者 甘 添 貴 見 解 ) 41

13 段 規 定, 係 指 依 法 令 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者, 依 各 級 法 院 判 決 適 用 結 果, 屬 具 有 身 分 公 務 員 之 身 分 者, 包 括 :(1) 服 務 於 國 家 行 政 機 關 者, 例 如 : 交 通 部 基 隆 港 務 局 港 埠 工 程 處 操 作 員 國 立 大 學 研 究 所 所 長 國 安 局 總 務 室 採 購 組 小 組 長 有 給 職 顧 問 行 政 院 退 輔 會 榮 民 服 務 處 總 幹 事 專 員 行 政 院 退 輔 會 台 東 農 場 知 本 分 場 主 任 財 政 部 基 隆 關 稅 局 僱 用 之 正 式 編 制 工 友 國 立 國 父 紀 念 館 及 陽 明 山 中 山 樓 管 理 所 駐 警 隊 副 隊 長 地 檢 署 書 記 官 海 巡 署 海 岸 巡 防 總 局 北 部 機 動 海 巡 隊 副 組 長 隊 員 交 通 部 臺 灣 鐵 路 管 理 局 工 務 處 台 北 工 務 段 施 工 股 股 長 兼 任 鐵 路 局 發 包 工 程 施 工 主 任 前 幫 工 程 司 兼 任 工 程 監 工, 國 立 高 雄 海 洋 技 術 學 院 校 長 (2) 服 務 於 地 方 自 治 團 體 者, 例 如 依 法 任 用 服 務 於 省 政 府 各 縣 ( 市 ) 政 府, 鄉 ( 鎮 巿 ) 公 所 人 員 ( 縣 市 長 鄉 鎮 市 長 縣 市 議 員 衛 生 局 局 長 及 稽 查 員 地 政 局 局 長 縣 政 府 建 設 局 或 工 務 局 之 聘 僱 約 僱 人 員 民 政 課 課 員 兼 理 幹 事 警 察 局 員 警 臺 灣 省 政 府 臺 北 水 源 特 定 區 管 理 委 員 會 技 士 臺 北 自 來 水 事 業 處 工 程 員 臺 北 市 交 通 裁 決 所 約 僱 人 員 工 務 局 違 章 建 築 拆 除 隊 技 工 鄉 鎮 公 所 建 設 課 技 士 或 約 僱 人 員 臺 北 市 政 府 環 境 保 護 局 稽 查 大 隊 第 一 中 隊 機 動 組 隊 員 衛 生 所 主 任 兼 醫 師 澎 湖 縣 立 體 育 場 場 長 ) 村 ( 里 ) 長 17 2 授 權 公 務 員 所 謂 授 權 公 務 員, 依 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 前 段 規 定, 係 指 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 依 各 級 法 院 判 決 適 用 結 果, 具 有 授 權 公 務 員 之 身 分 者, 包 括 :(1) 中 華 電 信 股 份 有 限 公 司 電 信 研 究 所 技 術 士 研 究 助 理, 承 辦 未 依 政 府 採 購 法 所 訂 程 序 之 採 購 事 務 ;(2) 替 代 役 ;(3) 台 電 公 司 輸 工 處 變 電 技 術 課 技 術 二 股 股 長, 負 責 承 辦 依 政 府 採 購 法 規 17 白 忠 志 撰, 論 新 刑 法 公 務 員 定 義 變 更 後 之 影 響, 臺 灣 士 林 地 方 法 院 檢 察 署 編 印,58 頁,97 年 3 月 42

14 定 之 選 擇 性 招 標 建 立 合 格 名 單 廠 商 承 製 能 力 審 查 業 務 ;(4) 臺 北 縣 政 府 警 察 局 義 勇 警 察 大 隊 永 和 分 隊 隊 員 ;(5) 國 立 中 興 大 學 研 發 處 之 組 員 兼 秘 書, 負 責 辦 理 財 物 採 購 經 費 運 用 與 財 物 管 理 之 人 ;(6) 中 油 股 份 有 限 公 司 興 建 工 程 處 技 術 員, 負 責 政 府 採 購 法 採 購 案 之 工 程 監 工 監 造 參 與 驗 收 之 人 員 ;(7) 公 立 國 小 校 長 總 務 主 任, 負 責 辦 理 依 政 府 採 購 法 規 定 之 採 購 案 ;(8) 台 灣 糖 業 股 份 有 限 公 司 糖 廠 承 辦 政 府 採 購 之 承 辦 人 3 委 託 公 務 員 所 謂 委 託 公 務 員, 依 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 規 定, 係 指 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者 依 各 級 法 院 判 決 適 用 結 果, 具 有 委 託 公 務 員 之 身 分 者, 包 括 :(1) 台 中 商 業 銀 行 承 辦 代 收 汽 車 燃 料 使 用 之 職 員 (2) 勞 工 保 險 局 非 編 制 臨 時 人 員, 協 助 門 診 電 腦 報 表 分 件 工 作 (3) 受 農 委 會 新 竹 糧 管 處 ( 北 區 糧 食 管 理 處 ) 委 託 辨 理 公 糧 稻 米 經 收 保 管 加 工 撥 付 等 業 務 者 (4) 教 育 部 委 託 國 立 大 學 辦 理 生 物 奧 運 參 賽 計 畫 之 承 辦 人 (5) 桃 園 機 場 福 利 促 進 委 員 會 保 稅 倉 庫 櫃 檯 員, 負 責 配 合 海 關 檢 驗 擔 任 關 棧 之 櫃 台 員 (6) 受 監 理 機 關 委 託 執 行 汽 車 檢 驗 之 民 間 汽 車 保 養 公 司 之 檢 驗 員 (7) 農 會 受 行 政 院 農 業 委 員 會 或 地 方 自 治 團 體 委 託 辦 理 農 業 推 廣 業 務 之 承 辦 人 臺 灣 高 等 法 院 檢 察 署 因 應 刑 法 修 正 相 關 法 律 問 題 座 談 會 第 10 號 : 依 新 修 正 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 規 定 : 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者, 為 公 務 員 上 開 受 託 人 是 否 限 於 直 接 與 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 簽 定 委 託 契 約 之 人 員 為 限? 法 務 部 研 究 意 見 : 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 有 關 受 委 託 公 務 員 之 規 定 : 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者, 所 謂 依 法 委 託 係 指 其 委 託 為 法 令 所 容 許 者, 因 此 不 論 係 直 接 委 託 或 間 接 委 託 均 屬 之 九 十 四 年 刑 法 修 正 前 實 務 見 解, 認 必 須 所 委 任 者 為 該 機 關 權 力 範 圍 內 之 公 務, 或 受 任 人 因 而 享 有 之 職 權 及 權 力 主 體 之 身 分, 於 其 受 任 範 圍 內 得 行 使 行 政 主 體 之 權 力 者 為 限 ; 若 僅 受 公 務 機 關 私 經 濟 行 為 之 民 事 上 委 任 或 其 他 民 事 契 約 所 發 生 之 私 法 上 權 義 關 係, 所 委 任 並 非 機 關 權 力 範 圍 內 之 公 務, 受 任 之 人 亦 不 因 而 享 有 公 法 上 之 權 力, 尚 不 能 謂 為 受 公 務 機 關 43

15 至 於 財 團 法 人 更 生 保 護 會 高 雄 分 會, 則 非 受 法 務 部 委 託 行 使 公 權 力 之 團 體 ( 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 97 年 度 訴 字 第 815 號 刑 事 判 決 ) 4 非 公 務 員 除 了 上 述 具 有 新 修 正 刑 法 上 之 公 - 務 員 身 分 者 外, 另 有 部 分 係 在 修 正 前 具 有 刑 法 上 公 務 員 身 分 者, 因 本 次 刑 法 修 正 後 而 受 到 影 響, 不 具 公 務 員 身 分 者, 包 括 : (1) 國 營 或 公 營 事 業 金 融 機 構 之 員 工 : 例 如 : 臺 北 農 產 運 銷 股 份 有 限 公 司 拍 賣 員 前 臺 灣 省 政 府 所 屬 臺 灣 省 農 工 企 業 股 份 有 限 公 司 嘉 義 機 械 廠 廠 長 前 臺 灣 省 菸 酒 公 賣 局 ( 即 臺 灣 菸 酒 股 份 有 限 公 司 ) 桃 園 機 場 免 稅 處 主 任 臺 灣 省 自 來 水 公 司 員 工 臺 灣 菸 酒 股 份 有 限 公 司 林 口 印 刷 廠 印 刷 技 術 員, 台 鹽 實 業 股 份 有 限 公 司 董 事 長 台 灣 電 力 股 份 有 限 公 司 所 屬 人 員 中 華 郵 政 股 份 有 限 公 司 郵 務 士 或 專 職 人 員 台 灣 銀 行 襄 理 職 員 中 央 信 託 局 員 工 臺 灣 土 地 銀 行 職 員 臺 灣 省 合 作 金 庫 經 理 中 國 農 民 銀 行 經 理 華 南 商 業 銀 行 經 理 臺 灣 中 小 企 業 銀 行 職 員 臺 灣 產 物 保 險 股 份 有 限 公 司 職 員 中 國 石 油 股 份 有 限 公 司 採 購 人 員 退 輔 會 榮 民 事 業 工 程 處 職 員 退 輔 會 臺 北 紙 廠 供 應 組 組 長 操 作 員 助 理 員, 委 託 承 辦 公 務 之 人 ( 參 考 最 高 法 院 88 年 度 台 上 字 第 1124 號 判 決 ), 例 如 : 受 稅 捐 稽 徵 處 之 委 託, 而 以 代 徵 員 名 義 代 徵 屠 宰 稅 之 人 員 ( 院 解 字 第 3800 號 ) 受 政 府 機 關 或 部 隊 僱 用 派 用 載 運 公 物 之 人 ( 院 解 字 第 2806 號 ) 食 鹽 公 賣 店 受 公 務 機 關 委 託 承 銷 官 鹽 之 商 人 ( 院 解 字 第 2569 號 ) 公 有 銀 行 委 託 農 會 代 收 中 國 石 油 公 司 加 油 站 油 款, 負 責 承 辦 是 項 事 務 之 農 會 職 員 ( 參 照 最 高 法 院 70 年 度 台 上 字 第 4834 號 ) 受 中 央 公 教 人 員 生 活 必 需 品 配 給 委 員 會 之 委 託, 承 辦 配 送 液 化 石 油 氣 公 務 之 人 ( 參 照 最 高 法 院 95 台 上 字 第 3927 號 ) 台 灣 省 糧 食 局 委 託 各 級 農 會 辦 理 肥 料 換 穀 或 保 管 公 糧 碾 製 白 米 等 業 務, 負 責 承 辦 是 項 業 務 之 農 會 職 員 ( 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 檢 察 署 63 年 4 月 份 司 法 座 談 會 ) 承 辦 農 會 辦 事 處 經 臺 灣 銀 行 轉 委 託 代 辦 鄉 公 所 鄉 公 庫 業 務 之 農 會 職 員 ( 參 照 最 高 法 院 73 台 上 字 第 6736 號 ) 生 物 奧 林 匹 克 亞 競 賽 之 計 畫 主 持 人 兼 指 導 委 員 會 與 工 程 委 員 會 總 召 集 人, 係 受 教 育 部 委 託 承 辦 上 開 選 拔 及 培 訓 公 務 之 人 國 際 貿 易 局 委 託 財 團 法 人 中 華 民 國 紡 織 品 外 銷 拓 展 協 會 辦 理 外 銷 紡 織 品 配 額 之 分 配 ( 臺 灣 高 等 法 院 93 年 上 訴 字 第 1773 號 判 決 ) 為 從 事 公 共 事 務 範 疇,94 年 刑 法 修 正 後 仍 可 參 考 適 用 44

16 榮 民 工 程 股 份 有 限 公 司 員 工 中 華 電 信 股 份 有 限 公 司 電 信 研 究 所 經 理 台 肥 公 司 董 事 長 台 汽 公 司 員 工 唐 榮 鐵 工 廠 股 份 有 限 公 司 董 事 長 總 經 理 經 理, 雲 林 縣 古 坑 果 菜 巿 場 股 份 有 限 公 司 董 事 長 總 經 理, 公 營 公 用 事 業 斗 南 漁 巿 場 股 份 有 限 公 司 董 事 長 20 (2) 公 立 醫 院 之 醫 師 : 例 如 : 國 立 台 大 醫 院 台 北 巿 立 中 興 醫 院 之 醫 師 行 政 院 衛 生 署 立 醫 院 醫 師 護 士 台 北 巿 立 和 平 醫 院 院 長 三 軍 總 醫 院 藥 劑 師 署 立 醫 院 檢 驗 科 組 長 (3) 公 立 學 校 之 教 師 : 例 如 : 臺 灣 師 範 大 學 台 北 市 立 建 國 中 學 之 教 師 (4) 其 他 : 例 如 : 臺 北 榮 民 總 醫 院 公 務 車 司 機 台 南 巿 環 境 保 護 局 清 潔 隊 水 肥 班 受 雇 擔 任 隊 員 兼 駕 駛 臺 灣 鐵 路 局 台 北 運 務 段 臺 北 站 站 務 佐 理 國 防 部 中 山 科 學 研 究 院 聘 雇 人 員 榮 工 處 北 二 高 隧 道 施 工 處 工 務 組 長 受 公 立 學 校 委 託 負 責 設 計 監 造 工 程 之 人 台 南 市 政 府 公 告 甄 選 委 託 辦 理 工 業 區 開 發 審 查 之 顧 問 機 構 臺 北 自 來 水 事 業 處 南 區 營 業 科 科 員 股 長 國 立 交 通 大 學 客 家 文 化 學 院 之 約 用 助 理 員, 負 責 院 系 經 費 預 算 之 檢 據 核 銷 等 業 務 受 託 發 放 鄉 公 所 搶 救 工 程 款 之 村 民, 退 輔 會 高 雄 榮 民 技 術 勞 務 中 心 委 外 成 立 施 工 所 僱 用 之 工 所 負 責 人 業 務 助 理 工 地 監 工, 技 術 士 台 南 市 政 府 市 府 顧 問 受 農 委 會 中 區 糧 食 管 理 處 委 託 20 按 刑 法 總 則 於 94 年 2 月 2 日 修 正, 於 95 年 7 月 1 日 公 布 施 行, 其 中 關 於 公 務 員 之 定 義 亦 隨 之 修 正, 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款, 稱 公 務 員 者, 必 須 為 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 其 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者, 始 足 當 之 公 營 事 業 之 員 工, 非 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 行 政 機 關 之 人 員, 不 屬 上 揭 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 一 款 前 段 之 身 分 公 務 員, 本 件 被 告 臺 鹽 公 司 鄭 寶 清 與 多 寶 公 司 訂 立 契 約 並 未 本 於 行 政 權 力, 應 非 公 務 員 身 分, 故 不 成 為 貪 污 治 罪 條 例 之 圖 利 罪 之 主 體 ( 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 95 年 訴 字 700 號 鄭 寶 清 台 鹽 貪 汙 案 刑 事 判 決 ) 45

17 辦 理 公 糧 稻 米 經 收 保 管 加 工 撥 付 等 業 務 者 高 雄 縣 茂 林 鄉 公 所 公 共 造 產 風 景 區 管 理 站 收 費 員 臺 灣 自 來 水 公 司 負 責 承 辦 政 府 採 購 法 採 購 案 之 監 造 協 助 驗 收 等 業 務 之 人 員 中 油 股 份 有 限 公 司 負 責 工 程 之 處 長 監 造 員 行 政 院 農 業 委 員 會 南 區 糧 管 處 委 託 辦 理 加 工 學 校 午 餐 白 米 業 務 之 承 辦 人 然 以 上 僅 係 原 則 性 解 釋, 實 務 上 仍 須 視 其 實 際 經 辦 業 務 之 性 質 而 認 定 之 ( 四 ) 爭 議 個 案 分 析 1 公 營 事 業 機 構 內 從 事 該 事 業 職 務 之 人 員 是 否 為 公 務 員? (1) 否 定 說 : 依 刑 法 第 10 條 第 2 項 之 修 正 理 由 說 明, 修 法 後 刑 法 公 務 員 之 範 圍, 原 則 上 排 除 公 營 事 業 機 關 之 從 業 人 員 其 次, 公 營 事 業 機 構 之 行 為 係 屬 私 經 濟 領 域, 與 一 般 公 務 員 之 行 為 與 公 共 事 務 有 關 之 概 念 並 不 一 致, 參 諸 憲 法 增 修 條 文 第 10 條 第 4 項 之 規 定, 揭 示 國 家 對 公 營 事 業 金 融 機 構 之 管 理, 本 於 企 業 化 經 營 之 原 則 故 就 此 等 從 事 私 經 濟 活 動 之 公 營 事 業 人 員, 應 排 除 於 刑 法 公 務 員 之 範 疇 21 (2) 區 分 說 : 實 現 公 共 目 的 說 : 有 學 者 就 功 能 論 的 觀 點 認 為, 如 果 以 所 執 行 的 職 務 是 否 為 了 實 現 公 共 行 政 目 的, 決 定 公 務 員 的 身 分, 則 因 為 公 營 事 業 本 身 有 自 己 的 營 利 目 的, 服 務 於 公 營 事 業, 不 應 該 當 然 就 等 於 執 行 以 公 共 行 政 為 目 的 的 職 務, 公 營 事 業 的 一 般 受 雇 人 並 不 當 然 是 公 務 員 但 是, 代 表 政 府 股 權 參 與 經 營 或 監 督 公 營 事 業 營 運 的 人, 則 是 為 了 公 共 行 政 目 的 而 執 行 職 務, 這 種 人 在 服 務 於 公 21 參 照 台 灣 高 等 法 院 暨 所 屬 法 院 因 應 新 修 正 刑 法 施 行 座 談 會 法 律 問 題 研 討 結 論 要 旨, 司 法 周 刊, 第 1288 期,2006 年 5 月 46

18 營 事 業 期 間, 所 為 與 事 業 體 有 關 的 行 為, 應 該 具 有 國 家 權 力 運 作 的 意 義, 可 以 認 定 是 公 務 員 的 公 務 行 為 22 公 共 事 務 處 理 權 限 說 : 有 學 者 認 為 公 營 事 業, 既 非 依 法 行 使 公 權 力 之 中 央 或 地 方 機 關, 其 從 業 員 工, 自 不 屬 於 新 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 前 段 之 公 務 員 惟 得 否 視 其 為 第 1 款 後 段 之 公 務 員? 宜 視 其 是 否 依 法 令 負 有 一 定 公 共 事 務 之 處 理 權 限 而 定 如 公 營 事 業 之 員 工, 依 政 府 採 購 法 之 規 定 承 辦 兼 辦 採 購 之 行 為, 其 採 購 內 容 縱 僅 涉 及 私 權 或 私 經 濟 行 為 之 事 項, 惟 因 公 權 力 介 入 甚 深, 仍 宜 解 為 有 關 公 權 力 之 公 共 事 務, 而 可 認 係 第 1 款 後 段 之 公 務 員 23 (3) 實 務 見 解 原 則 上 公 營 事 業 機 構 所 從 事 之 事 務 原 則 上 非 基 於 國 家 公 權 力 之 作 用, 故 非 屬 行 使 國 家 統 治 權 之 公 務 機 關, 其 所 屬 之 人 員, 自 非 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 之 公 務 員 然 而 公 營 事 業 機 構 人 員 若 因 從 事 於 特 定 之 公 共 事 務, 而 由 法 令 授 予 一 定 之 國 家 權 力, 使 其 得 從 事 與 國 家 權 力 作 用 有 關, 而 具 有 國 家 公 權 力 性 質 之 事 項, 為 節 制 使 其 代 表 國 家 適 當 行 使 公 權 力, 固 得 課 予 特 別 之 保 護 義 務 及 服 從 義 務, 而 視 其 為 刑 法 上 之 公 務 員, 但 其 基 於 法 令 授 權 所 從 事 者, 若 非 代 表 國 家 行 使 公 權 力, 即 為 無 關 乎 國 家 統 治 權 作 用 之 行 為, 自 無 課 予 特 別 保 護 與 服 從 義 務, 將 之 列 為 刑 法 上 公 務 員, 嚴 予 規 範 其 職 權 行 使 之 必 要 許 玉 秀, 公 務 員 概 念 的 立 法 定 義 - 第 十 六 次 修 正 刑 法 檢 討 系 列 ( 下 )( 第 10 條 第 2 項 ), 司 法 週 刊, 第 1250 期,2005 年 8 月, 第 2 頁 甘 添 貴, 刑 法 新 修 正 之 公 務 員 概 念, 收 錄 於 台 灣 刑 事 法 學 會 編, 刑 法 總 則 修 正 重 點 之 理 論 與 實 務,2005 年 9 月, 第 144 頁 最 高 法 院 96 年 台 上 字 第 387 號 判 決, 認 : 如 依 其 他 法 令 之 依 據, 諸 依 政 府 採 購 法, 承 辦 兼 辦 採 購 等 人 員 仍 可 能 構 成 刑 法 所 稱 之 授 權 公 務 員 47

19 2 公 立 醫 院 人 員 公 立 醫 院 人 員, 包 括 醫 師 護 士 藥 劑 師 等 醫 事 人 員, 正 如 同 公 營 事 業 一 樣, 由 於 修 正 前 實 務 解 釋 適 用 上, 認 為 公 立 醫 院 之 人 員 係 屬 刑 法 上 之 公 務 員 而 修 正 後 之 法 院 解 釋 適 用, 對 於 公 立 醫 院 之 人 員 不 具 有 刑 法 上 身 分 公 務 員 類 型 之 身 分, 均 持 肯 定 見 解 理 由 有 二 :(1) 認 為 公 立 醫 院 固 屬 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 惟 服 務 於 該 醫 院 之 醫 師 僅 單 純 從 事 於 醫 療 行 為, 並 無 法 定 職 務 權 限, 不 具 修 正 後 刑 法 第 2 條 第 1 項 前 段 之 身 分 公 務 員 類 型 (2) 認 為 公 立 醫 院 係 供 醫 師 及 所 屬 醫 事 人 員 執 行 醫 療 業 務 提 供 醫 療 服 務, 性 質 上 仍 屬 於 與 病 患 成 立 醫 療 契 約 提 供 醫 療 服 務 之 私 經 濟 行 為, 與 一 般 民 眾 因 病 前 往 私 立 醫 療 院 所 就 診 之 情 形 無 異, 並 非 本 於 國 家 公 權 力 之 作 用 而 行 使 與 公 權 力 有 關 之 公 共 事 務, 故 依 據 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 之 規 定, 公 立 醫 院 醫 師 非 刑 法 所 指 之 公 務 員 前 者 說 法 仍 然 肯 定 公 立 醫 院 人 員 係 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 之 機 關, 惟 因 不 具 法 定 職 務 權 限, 故 不 具 有 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 前 段 之 身 分 公 務 員 之 類 型 ; 後 者 則 以 公 立 醫 院 人 員 因 非 服 務 於 具 有 公 權 力 性 質 之 機 關, 故 不 具 刑 法 第 10 條 第 1 項 第 1 款 前 段 之 身 分 公 花 蓮 高 分 院 96 年 度 更 二 字 第 7 號 95 年 度 重 上 更 三 字 第 73 號 台 南 高 分 院 95 年 上 更 一 字 第 198 號 公 營 銀 行 臺 灣 土 地 銀 行 員 工 甲, 因 收 受 客 戶 之 賄 賂, 而 未 依 公 司 之 規 定 違 法 核 准 放 款, 甲 是 否 構 成 刑 法 第 122 條 第 l 項 之 違 背 職 務 受 賄 罪 及 貪 污 治 罪 條 例 第 4 條 第 1 項 第 5 款 之 罪? 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 第 24 號 法 律 問 題 研 討 結 果 : ( 一 ) 依 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 規 定 : 稱 公 務 員 者, 謂 下 列 人 員 : 一 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 權 限 者 二 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 有 關 之 公 共 事 務 者 則 修 法 後 刑 法 關 於 公 務 員 概 念 之 範 圍, 限 縮 於 與 公 共 事 務 及 公 權 力 之 行 使 相 關 之 人 員, 甲 係 公 營 事 業 員 工, 所 從 事 之 放 款 業 務, 並 非 公 權 丸 之 行 使, 則 甲 並 不 具 有 刑 法 所 稱 公 務 員 之 身 分, 是 其 因 放 款 收 受 賄 賂 之 行 為, 自 非 屬 刑 法 第 122 條 第 1 項 及 貪 污 治 罪 條 例 第 4 條 第 1 項 第 5 款 規 範 之 範 疇 ( 二 ) 臺 灣 土 地 銀 行 係 屬 以 營 利 為 目 的 之 公 營 事 業 機 構, 其 行 為 係 屬 私 經 濟 領 域, 與 一 般 公 務 員 之 行 為 與 公 共 事 務 有 關 之 概 念 並 不 一 致, 參 諸 憲 法 增 修 條 文 第 10 條 第 4 項 之 規 定, 揭 示 國 家 對 公 營 事 業 金 融 機 構 之 管 理, 本 於 企 業 化 經 營 之 原 則, 故 就 此 等 從 事 私 經 濟 活 動 之 公 營 事 業 人 員, 應 排 除 於 刑 法 公 務 員 之 範 疇 48

20 務 員 之 類 型 兩 者 雖 均 認 為 公 立 醫 院 人 員 不 具 刑 法 27 上 身 分 公 務 員 之 身 分, 然 其 理 由 卻 不 相 同 如 前 所 述, 公 立 醫 院 行 政 人 員 若 因 從 事 於 特 定 之 公 共 事 務, 而 由 法 令 授 予 一 定 之 國 家 權 力, 使 其 得 從 事 與 國 家 權 力 作 用 有 關, 而 具 有 國 家 公 權 力 性 質 之 事 項, 為 節 制 使 其 代 表 國 家 適 當 行 使 公 權 力, 固 得 課 予 特 別 之 保 護 義 務 及 服 從 義 務 者, 自 仍 可 視 為 刑 法 上 之 公 務 員 3 公 立 學 校 人 員 公 立 學 校 之 人 員, 包 括 校 長 教 師 職 員 等, 刑 法 修 正 前 之 實 務 解 釋 適 用 上, 亦 認 為 公 立 學 校 人 員 係 屬 刑 法 上 之 公 務 員 然 刑 法 修 正 後 之 法 院 判 決 解 釋 適 用, 則 認 為 公 立 學 校 人 員 不 具 有 刑 法 上 身 分 公 務 員 類 型 之 身 分 其 理 由 : 所 謂 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 係 指 執 行 國 家 或 地 方 地 治 團 體 公 權 力 之 行 政 機 關 及 其 他 公 務 機 關 而 言 至 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 設 置 之 獨 立 組 織 體, 除 行 政 機 關 及 其 他 公 務 機 關 以 外, 尚 有 公 立 學 校 公 立 醫 院 及 公 營 事 業 機 構 而 公 立 學 校 公 立 醫 院, 雖 為 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 惟 並 非 依 法 行 使 公 權 力 之 中 央 或 地 方 機 關 即 認 為 公 立 學 校 並 非 行 使 公 權 力 事 項 之 機 關, 故 在 服 務 於 公 立 學 校 之 人 員, 不 具 有 刑 法 上 身 分 公 務 員 之 類 型 如 前 所 述, 公 立 學 校 行 政 人 員 若 因 從 事 於 特 定 之 公 共 事 務, 而 由 法 令 授 予 一 定 之 國 家 權 力, 使 其 得 從 事 與 國 家 權 力 作 用 有 關, 而 具 有 國 家 公 權 力 性 質 之 事 項, 為 節 制 使 其 代 表 國 家 適 當 行 使 公 權 力, 固 得 課 予 特 別 之 保 護 義 務 及 服 從 義 務 者, 自 仍 可 視 為 刑 法 上 之 公 務 員 例 如 : 臺 灣 高 等 法 院 94 年 上 易 字 1201 號 認 國 立 大 學 研 究 所 所 長 臺 中 高 分 院 94 上 更 ( 二 ) 字 163 號 認 中 興 大 學 研 發 處 組 員 兼 秘 27 以 上 引 自 白 忠 志 撰, 論 新 刑 法 公 務 員 定 義 變 更 後 之 影 響, 臺 灣 士 林 地 方 法 院 檢 察 署 編 印,97 年 3 月 49

21 書 花 蓮 高 分 院 96 上 更 ( 二 ) 字 7 號 95 年 重 上 更 ( 三 ) 字 73 號 認 國 小 校 長 總 務 主 任 俱 仍 為 刑 法 公 務 員 4 從 事 勞 務 性 工 作 之 人 員 至 於 無 法 令 執 掌 權 限 者, 縱 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 例 如 僱 用 之 保 全 或 清 潔 人 員, 並 未 負 有 前 開 特 別 保 護 義 務 及 服 從 義 務, 即 不 應 認 其 為 刑 法 上 公 務 員 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 95 年 度 上 訴 字 第 1152 號 判 決 要 旨 即 認 為 刑 法 上 所 謂 之 公 務 員 者, 既 須 係 具 有 公 權 力 行 使 之 法 定 職 務 權 限 之 人, 則 其 所 稱 法 定 職 務 權 限 應 係 指 組 織 法 所 定 之 職 權 編 制 及 職 等, 其 表 格 化 後 即 成 為 公 務 員 職 務 列 等 表, 其 餘 不 在 職 務 列 等 表 範 圍 內 者 ( 如 工 友 司 機 技 工 清 潔 隊 員 等 適 用 勞 動 基 準 法 之 勞 工 ), 縱 服 務 於 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關, 因 其 從 事 之 職 務 與 公 權 力 行 使 無 涉, 自 非 刑 法 上 公 務 員 法 律 問 題 地 檢 署 工 友 詐 領 核 發 之 證 人 旅 費, 是 否 為 公 務 員? 5 金 融 機 構 超 商 受 託 代 收 稅 款, 交 通 違 規 罰 款, 是 否 係 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務? 編 號 1 判 決 案 號 最 高 法 院 90 年 度 台 上 字 第 40 號 判 決 要 旨 稅 收 係 基 於 國 家 行 政 權 由 行 政 主 體 向 納 稅 義 務 人 課 徵 之 公 權 力 行 使 事 項, 此 與 政 府 機 關 基 於 私 法 經 濟 行 為, 向 契 約 相 對 人 收 取 對 價 ( 如 中 油 油 款 ), 並 不 發 生 行 使 公 權 力 之 情 形, 尚 屬 有 間 從 而, 凡 受 前 者 稅 務 機 關 委 託 代 收 稅 款 者, 即 屬 貪 污 治 罪 條 例 第 二 條 後 段 規 定 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 且 此 受 公 務 機 關 委 託 承 公 務 之 人, 法 律 上 並 無 須 直 接 與 公 務 機 關 簽 訂 委 託 契 約 之 限 制, 間 接 輾 轉 委 任, 亦 同 ; 又 該 受 委 託 承 辦 公 務 50

22 之 人, 亦 不 以 專 職 辦 理 受 託 公 權 力 事 項 為 限, 縱 係 僅 兼 辦 該 項 受 託 公 務, 仍 屬 無 妨 編 號 2 判 決 案 號 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 799 號 判 決 要 旨 汽 車 使 用 燃 料 費 之 徵 收, 係 基 於 國 家 行 政 權 由 行 政 主 體 向 繳 納 義 務 人 課 徵 之 公 權 力 行 使 事 項, 此 與 政 府 機 關 基 於 私 法 經 濟 行 為, 向 契 約 相 對 人 收 取 對 價, 並 不 發 生 行 使 公 權 力 之 情 形, 尚 屬 有 間, 是 受 託 代 收 者, 即 屬 修 正 前 貪 污 治 罪 條 例 第 二 條 後 段 所 定 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 又 所 稱 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 員, 並 不 以 直 接 與 公 務 機 關 簽 訂 委 託 契 約 之 人 員 為 限, 此 揆 之 該 條 文 係 規 定 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 員, 並 非 規 定 直 接 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 員 自 明 故 受 託 處 理 公 務 之 人 員 再 與 他 人 訂 約, 將 其 所 受 委 託 之 公 務, 再 委 託 他 人 辦 理, 該 間 接 受 託 之 人 員, 於 辦 理 該 項 公 務 與 原 來 之 公 務 員 有 同 一 之 職 權 時, 即 係 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 不 能 因 係 間 接 受 託 之 故, 將 該 項 公 務, 認 為 非 受 託 之 公 務, 而 視 為 一 般 之 業 務 至 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 法 律 上 並 無 須 直 接 與 公 務 機 關 簽 訂 委 託 契 約 之 限 制, 間 接 輾 轉 委 任, 亦 同 又 受 委 託 承 辦 公 務 之 人, 亦 不 以 專 職 辦 理 受 託 公 權 力 事 項 為 限, 亦 包 括 兼 辦 該 項 受 託 公 務 之 人 員 本 件 田 中 分 行 係 受 台 灣 銀 行 彰 化 分 行 委 託 代 收 汽 車 燃 料 使 用 費, 而 台 灣 銀 行 係 受 交 通 部 之 委 託, 再 輾 轉 委 託 台 中 商 業 銀 行 辦 理, 此 有 卷 附 台 灣 銀 行 彰 化 分 行 委 託 台 中 商 業 銀 51

23 行 田 中 分 行 代 收 國 稅 契 約 影 本 可 稽, 則 承 辦 是 項 業 務 者, 即 屬 受 委 託 承 辦 公 務 之 人, 上 訴 人 係 田 中 分 行 職 員, 承 辦 該 項 業 務, 自 屬 上 述 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 6 屏 東 縣 政 府 文 化 局 資 產 課 課 長, 並 經 屏 東 縣 政 府 指 定 兼 任 由 屏 東 縣 政 府 成 立 之 財 團 法 人 屏 東 縣 文 化 基 金 會 推 廣 組 組 長, 負 責 藝 文 活 動 之 推 廣 及 受 補 助 團 體 經 費 之 審 核, 該 局 指 定 為 本 建 案 業 務 之 承 辦 人, 負 責 工 程 驗 收 等 業 務, 其 身 分 是 否 為 公 務 員? 判 決 案 號 高 等 法 院 高 雄 分 院 97 年 度 上 訴 字 第 1708 號 判 決 要 旨 被 告 林 於 案 發 時 為 屏 東 縣 政 府 文 化 局 資 產 課 課 長, 並 兼 任 財 團 法 人 屏 東 縣 文 化 基 金 會 推 廣 組 組 長, 其 法 定 職 務 權 限 顯 不 包 含 為 基 金 會 驗 收 工 程, 而 非 屬 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 前 段 之 公 務 員 然 被 告 係 受 文 化 局 及 基 金 會 指 定 為 本 案 工 程 驗 收, 有 屏 東 縣 政 府 97 年 屏 府 文 推 字 第 號 函 可 憑, 此 時 被 告 已 代 表 為 驗 收 李 水 成 與 基 金 會 間 工 程 案 之 公 共 事 務 況 被 告 本 案 之 水 上 飛 機 工 程 因 金 額 在 100 萬 元 以 上, 且 係 全 額 獲 行 政 院 體 委 會 之 全 額 補 助, 依 政 府 採 購 法 第 4 條 : 法 人 或 團 體 接 受 機 關 補 助 辦 理 採 購, 其 補 助 金 額 占 採 購 金 額 半 數 以 上, 且 補 助 金 額 在 公 告 金 額 以 上 者, 適 用 本 法 之 規 定, 並 應 受 該 機 關 之 監 督 之 規 定, 及 行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 (88) 工 程 企 字 第 號 函 示, 單 項 補 助 金 額 在 100 萬 元 以 上 者, 適 用 政 府 採 購 法 第 4 條 之 規 定, 有 該 函 可 憑, 而 本 件 工 程 發 包 前, 相 關 承 辦 人 所 擬 具 之 簽 呈, 亦 說 明 係 依 政 府 採 購 法 之 相 關 52

24 規 定 辦 理 限 制 性 招 標, 復 經 機 關 首 長 即 屏 東 縣 縣 長 依 政 府 採 購 法 施 行 細 則 第 23 之 1 條 之 規 定 核 准 在 案, 故 被 告 關 於 本 件 工 程 之 驗 收 程 序 自 亦 須 依 該 法 之 規 定 辦 理 而 依 刑 法 第 10 條 第 2 項 立 法 意 旨 認 為 : 所 稱 之 公 務 員 應 視 依 法 令 負 有 一 定 公 共 事 務 之 處 理 權 限 而 定 公 營 事 業 之 員 工, 如 依 政 府 採 購 法 之 規 定 承 辦 監 辦 採 購 之 行 為, 其 採 購 內 容, 縱 僅 涉 及 私 權 或 私 經 濟 行 為 之 事 項, 惟 因 公 權 力 介 入 甚 深, 仍 宜 解 為 有 關 公 權 力 之 公 共 事 務 立 法 說 明 : 依 政 府 採 購 法 規 定 之 各 公 立 學 校 公 營 事 業 之 承 辦 監 辦 採 購 等 人 員, 均 屬 本 款 後 段 之 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務 而 具 有 法 定 職 務 權 限 之 人 員 是 被 告 於 本 件 所 辦 理 之 工 程 驗 收 行 為, 既 有 政 府 採 購 法 之 適 用, 則 為 涉 及 公 權 力 之 公 共 事 務, 被 告 自 應 認 係 刑 法 規 定 之 所 稱 授 權 公 務 員 7 招 標 單 位 依 政 府 採 購 法 第 52 條 第 1 項 第 3 款 規 定, 採 用 最 有 利 標 決 標 時, 擔 任 評 選 委 員 之 民 間 學 者 教 授, 可 否 視 為 圖 利 罪 之 犯 罪 主 體 ( 廣 義 公 務 員 )? ( 一 ) 肯 定 說 臺 北 地 方 法 院 96 年 度 訴 字 第 1562 號 判 決 本 件 新 竹 市 第 十 七 村 第 十 八 村 第 十 九 村 新 建 統 包 工 程 招 標 案, 衡 其 性 質 雖 屬 新 竹 市 政 府 居 於 私 人 相 當 之 地 位 所 對 外 從 事 之 私 經 濟 行 為, 然 依 政 府 採 購 法 第 1 條 第 3 條 明 定 : 為 建 立 政 府 採 購 制 度, 依 公 平 公 開 之 採 購 程 序, 提 升 採 購 效 率 與 功 能, 確 保 採 購 品 質, 爰 制 定 政 府 採 購 法, 政 府 機 關 公 立 學 校 公 營 事 業 ( 下 稱 機 關 ) 辦 理 採 購, 依 本 法 之 規 定 ; 本 法 未 規 定 者, 適 用 其 他 法 律 之 規 定 是 機 關 採 購 案 倘 應 適 用 政 府 採 購 法 時, 已 非 純 粹 之 私 法 關 係, 仍 屬 具 有 法 定 職 務 權 限 之 公 共 事 務, 況 政 府 採 購 法 第 74 條 第 75 條 第 1 項 第 1 53

25 款 第 76 條 第 83 條 分 別 就 有 關 廠 商 與 機 關 間 就 招 標 審 標 決 標 之 爭 議, 規 定 得 提 出 異 議 及 申 訴, 申 訴 審 議 判 斷 視 同 訴 願 決 定, 等 同 於 就 公 法 上 具 體 事 件 所 為 之 決 定 或 其 他 公 權 力 措 施 而 對 外 直 接 發 生 法 律 效 果 之 單 方 行 政 行 為 據 此, 自 應 認 政 府 機 關 之 招 標 審 標 決 標 行 為 均 係 執 行 公 權 力 之 行 為 ( 最 高 法 院 97 年 台 上 字 第 1266 號 判 決 最 高 行 政 法 院 93 年 度 裁 字 第 625 號 裁 定 亦 同 是 認 ), 且 是 從 事 公 共 事 務 之 範 疇 甚 明 又 依 政 府 採 購 法 第 94 條 規 定 機 關 辦 理 評 選, 應 成 立 5 人 至 17 人 評 選 委 員 會, 專 家 學 者 人 數 不 得 少 於 3 分 之 1, 其 名 單 由 主 管 機 關 會 同 教 育 部 考 選 部 及 其 他 相 關 機 關 建 議 之 評 選 委 員 會 組 織 準 則 及 審 議 規 則, 由 主 管 機 關 定 之, 而 被 告 陳 錦 賜 等 人 行 為 時 之 採 購 評 選 委 員 會 組 織 準 則 第 3 條 明 確 規 定 本 委 員 會 應 於 招 標 前 成 立, 並 於 完 成 評 選 事 宜 且 無 待 處 理 事 項 後 解 散, 其 任 務 如 下 : 一 訂 定 或 審 定 招 標 文 件 之 評 選 項 目 評 審 標 準 及 評 定 方 式 二 辦 理 廠 商 評 選 協 助 機 關 解 釋 與 評 審 標 準 評 選 過 程 或 評 選 結 果 有 關 之 事 項 另 參 佐 採 購 評 選 委 員 會 審 議 規 則 第 6 條 之 1 所 規 定 之 ( 評 選 ) 委 員 辦 理 評 選, 應 於 機 關 備 具 之 評 分 ( 比 ) 表 逐 項 載 明 各 受 評 廠 商 之 評 分 或 序 位, 並 簽 名 或 蓋 章 機 關 於 委 員 評 選 後, 應 彙 整 製 作 總 表, 載 明 下 列 事 項, 由 參 與 評 選 全 體 委 員 簽 名 或 蓋 章 其 內 容 有 修 正 者, 應 經 修 正 人 員 簽 名 或 蓋 章 : 一 採 購 案 二 各 受 評 廠 商 名 稱 及 標 價 本 委 員 會 全 部 委 員 姓 名 職 業 評 選 優 勝 廠 商 或 評 定 最 有 利 標 會 議 之 出 席 委 員 姓 名 四 各 出 席 委 員 對 於 各 受 評 廠 商 之 評 分 或 序 位 評 比 結 果 五 全 部 出 席 委 員 對 各 受 評 廠 商 之 總 評 選 結 果 前 項 第 四 款, 各 受 評 廠 商 之 評 分 或 序 位 評 比 結 果, 其 所 標 示 之 各 出 席 委 員 姓 名, 得 以 代 號 代 之, 況 依 據 被 告 陳 錦 賜 等 人 行 為 時 之 最 有 利 標 評 選 辦 法 ( 係 依 據 政 府 採 購 法 第 56 條 第 4 項 規 定 訂 之 ) 第 15 條 規 定 : 採 序 位 法 評 定 最 有 利 標 者, 應 依 下 列 方 式 之 一 辦 理, 並 載 明 於 招 標 文 件 : 一 價 格 納 54

26 入 評 比, 以 序 位 第 一, 且 經 機 關 首 長 或 評 選 委 員 會 過 半 數 之 決 定 者 為 最 有 利 標 二 價 格 不 納 入 評 比, 綜 合 考 量 廠 商 之 評 比 及 價 格, 以 整 體 表 現 經 機 關 首 長 或 評 選 委 員 會 過 半 數 決 定 序 位 第 一 者 為 最 有 利 標 依 招 標 文 件 載 明 之 固 定 價 格 給 付, 以 序 位 第 一, 且 經 機 關 首 長 或 評 選 委 員 會 過 半 數 之 決 定 者 為 最 有 利 標 評 選 委 員 辦 理 序 位 評 比, 應 依 下 列 方 式 之 一 辦 理, 並 載 明 於 招 標 文 件 : 一 就 各 評 選 項 目 分 別 評 分 並 換 算 為 序 位, 再 加 總 計 算 各 廠 商 之 序 位 二 就 各 評 選 項 目 分 別 評 定 廠 商 序 位, 再 將 其 序 位 乘 以 各 該 項 之 權 重, 加 總 計 算 各 廠 商 之 序 位 機 關 依 第 1 項 第 1 款 或 第 3 款 評 定 最 有 利 標, 序 位 第 一 之 廠 商 有 二 家 以 上, 且 均 得 為 決 標 對 象 時, 其 決 定 最 有 利 標 廠 商 之 方 式, 準 用 前 條 規 定, 亦 見 評 選 委 員 及 其 成 員 乃 是 政 府 機 關 辦 理 招 標 審 標 決 標 期 間, 依 政 府 採 購 法 第 94 條 採 購 評 選 委 員 會 審 議 規 則 採 購 評 選 委 員 會 組 織 準 則 等 相 關 法 令 規 定 授 權 成 立 使 其 享 有 法 定 之 職 務 權 限 ( 包 含 訂 定 或 審 定 招 標 文 件 之 評 選 項 目 評 審 標 準 及 評 定 方 式 ; 辦 理 廠 商 評 選 ; 協 助 機 關 解 釋 與 評 審 標 準 評 選 過 程 或 評 選 結 果 有 關 之 事 項 ), 並 依 所 享 有 之 法 定 職 務 權 限 辦 理 廠 商 評 選, 而 就 公 共 事 務 行 使 公 權 力, 自 當 屬 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 後 段 之 授 權 公 務 員 無 誤 而 被 告 陳 錦 賜 等 既 均 為 本 案 新 竹 市 第 十 七 村 第 十 八 村 第 十 九 村 新 建 統 包 工 程 招 標 案, 於 招 標 審 標 決 標 期 間 之 評 選 委 員, 已 經 本 院 認 定 如 前 所 述, 揆 諸 前 揭 說 明, 被 告 陳 錦 賜 等 均 屬 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 後 段 所 稱 之 授 權 公 務 員 無 誤 55

27 ( 二 ) 否 定 說 臺 南 地 方 法 院 96 年 度 矚 重 訴 字 第 1 號 判 決 貪 污 治 罪 條 例 第 二 條 後 段 規 定 之 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 必 以 所 委 任 者 為 該 機 關 權 力 範 圍 內 之 公 務, 或 受 任 人 因 而 享 有 公 務 上 之 職 權 及 權 力 主 體 之 身 分, 於 其 受 任 範 圍 內 得 行 使 行 政 主 體 之 權 力 者 為 限, 若 僅 受 公 務 機 關 私 經 濟 行 為 之 民 事 上 委 任, 或 其 他 民 事 契 約 所 發 生 之 私 法 上 權 義 關 係, 因 委 任 者 並 非 機 關 權 力 範 圍 內 之 公 務, 受 任 者 亦 不 因 而 享 有 公 法 上 之 權 力, 尚 不 能 謂 為 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人 員 最 高 法 院 92 年 台 上 字 第 672 號 裁 判 意 旨 足 資 參 照 據 此, 貪 污 治 罪 條 例 之 犯 罪 主 體, 以 公 務 員 為 限, 而 受 公 務 機 關 委 託 承 辦 公 務 之 人, 須 因 而 享 有 公 務 上 之 職 權 及 權 力 主 體 之 身 分, 於 其 受 任 之 範 圍 內 得 行 使 行 政 主 體 之 權 力 者, 該 受 任 人 方 屬 於 公 務 員 查 (1) 被 告 等 擔 任 南 科 減 振 工 法 規 劃 技 術 服 務 案 評 選 委 員 乙 職, 除 林 聰 意 外, 係 屬 外 聘 無 給 職 之 學 者 專 家, 乃 就 被 告 之 專 業 領 域 進 行 專 業 判 斷 建 議, 評 選 出 符 合 行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 採 購 需 求 之 較 優 廠 商 ; 且 本 件 評 選 委 員 會, 並 非 採 購 行 為 之 主 體, 並 無 受 委 託 承 辦 機 關 公 權 力 範 圍 之 職 務, 亦 未 因 而 享 有 公 務 上 之 職 權 及 權 利 主 體 之 身 分, 評 選 委 員 會 所 評 定 結 果 建 議 是 否 被 採 用, 仍 屬 國 科 會 之 行 政 裁 量 權, 因 本 件 緣 於 高 鐵 BOT 案, 是 其 性 質 實 較 近 於 私 經 濟 契 約 而 非 涉 及 公 法 上 委 託 行 使 公 權 力 之 行 政 契 約, 被 告 並 無 行 使 公 權 力 之 身 分 (2) 次 按 被 告 等 之 擔 任 評 選 委 員, 身 份 屬 外 聘 且 無 給 職 之 學 者 專 家, 有 在 公 共 工 程 委 員 會 網 站 學 者 名 單, 或 在 國 科 會 網 站 人 才 庫 之 研 究 人 才 名 單 內, 且 為 在 減 振 之 研 究 方 面 世 界 頂 尖 之 學 者 況 評 選 委 員 係 採 多 數 決 之 議 決 方 式, 只 是 各 依 本 身 之 專 業 知 識 合 議 評 選 出 條 件 較 佳 之 工 法, 是 否 決 標 之 權 仍 在 行 56

28 政 機 關, 故 評 選 委 員 並 無 受 委 託 承 辦 該 機 關 公 權 力 範 圍 內 之 職 務, 亦 無 因 而 享 有 公 務 上 之 職 權 及 權 利 主 體 之 身 份, 僅 係 提 供 相 關 專 業 意 見 供 行 政 機 關 參 酌 諮 詢, 充 其 量 僅 屬 行 政 輔 助 人 而 已, 確 與 受 委 託 行 使 公 權 力 不 同 且 評 選 委 員 每 次 出 席 會 議 僅 領 取 車 馬 費 而 已, 平 時 並 未 受 有 如 同 公 務 員 身 分 上 及 福 利 上 之 保 障, 公 訴 人 認 評 選 委 員 為 受 行 政 機 關 委 託 行 使 職 務 之 公 務 員, 容 有 所 誤 (3) 準 此, 公 訴 人 雖 認 被 告 等 評 選 委 員, 均 為 受 國 家 委 託 依 法 從 事 與 委 託 機 關 職 權 有 關 之 公 共 事 務 之 公 務 員, 惟 如 上 所 述, 渠 等 僅 係 民 事 上 之 委 任 非 受 託 承 辦 公 務, 受 委 任 者 不 能 具 有 公 法 上 之 權 力, 即 無 行 使 公 權 力 之 身 分, 縱 有 犯 罪 行 為, 仍 不 得 為 貪 污 治 罪 條 例 之 犯 罪 主 體, 不 能 適 用 該 條 例 處 斷 據 此, 評 選 委 員 會 非 屬 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 2 款 之 公 務 員, 從 而 擔 任 評 選 委 員 之 被 告 亦 非 受 行 政 機 關 委 託 行 使 職 務 之 公 務 員, 自 無 適 用 貪 污 治 罪 條 例 處 斷 之 餘 地 一 : 犯 罪 主 體 適 格 判 決 案 號 臺 北 地 方 法 院 95 年 度 訴 字 第 1436 號 判 決 要 旨 1. 公 立 學 校 公 立 醫 院 或 公 營 事 業 之 員 工, 因 非 服 務 於 國 家 或 地 方 行 政 機 關 之 人 員, 自 不 屬 於 第 一 款 首 段 之 身 分 公 務 員 惟 得 否 視 其 為 第 一 款 後 段 之 授 權 公 務 員? 則 宜 視 其 是 否 依 法 令 負 有 一 定 公 共 事 務 之 處 理 權 限 而 定 公 立 學 校 公 立 醫 院 或 公 營 事 業 之 員 工, 依 政 府 採 購 法 之 規 定 承 辦 監 辦 採 購 之 行 為, 其 採 購 內 容, 縱 僅 涉 及 私 權 或 私 經 濟 行 為 之 事 項, 惟 因 公 權 力 介 入 甚 深 ( 最 高 行 政 57

29 法 院 93 年 度 裁 字 第 625 號 裁 定 意 旨 參 照 ), 仍 宜 解 為 有 關 公 權 力 之 公 共 事 務 亦 即, 授 權 公 務 員 所 為 公 共 事 務 固 限 於 涉 及 有 關 公 權 力 行 使 之 事 項, 然 如 係 依 政 府 採 購 法 規 定 之 承 辦 採 購 事 務 人 員, 其 採 購 內 容, 縱 僅 涉 私 權 或 私 經 濟 行 為 之 事 項, 惟 因 公 權 力 介 入 甚 深, 仍 宜 解 為 有 關 公 權 力 之 公 共 事 務 2. 查 被 告 龔 照 勝 乃 係 台 糖 公 司 董 事 長, 而 為 公 營 事 業 之 員 工, 自 非 修 正 刑 法 第 10 條 第 2 項 所 規 定 之 身 分 公 務 員 及 受 託 公 務 員, 有 關 蘭 花 咖 啡 館 金 山 店 建 國 大 樓 改 建 部 分, 被 告 龔 照 勝 雖 非 該 等 採 購 案 之 承 辦 監 辦 人 員, 然 依 政 府 採 購 法 第 22 條 ( 第 1 項 第 16 款 除 外 ) 政 府 採 購 法 施 行 細 則 第 23 條 之 1 中 央 機 關 未 達 公 告 金 額 採 購 招 標 辦 法 第 2 條 之 規 定, 被 告 龔 照 勝 有 決 定 是 否 採 限 制 性 招 標 之 決 策 權 限 是 以 前 開 採 購 案 之 採 購 內 容, 縱 涉 及 私 權 或 私 經 濟 行 為 事 項, 然 因 公 權 力 介 入 甚 深, 且 被 告 龔 照 勝 依 前 開 規 定, 就 此 公 共 事 務 負 有 一 定 決 策 權 限, 則 被 告 龔 照 勝 就 蘭 花 咖 啡 館 金 山 店 建 國 店 之 採 購 案, 自 屬 修 正 後 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 後 段 規 定 之 授 權 公 務 員 58

30 二 職 務 性 : ( 一 ) 必 須 為 執 行 職 務 之 行 為 貪 污 治 罪 條 例 所 規 定 之 職 務, 係 指 職 權 事 務 而 言, 公 務 員 於 任 職 期 間, 皆 有 一 定 之 職 掌 事 務, 本 此 職 掌 事 務 即 有 處 理 之 職 權, 至 於 此 項 職 權 事 務 之 取 得, 究 係 直 接 出 於 法 令 規 定 或 上 級 主 管 授 權, 究 係 永 久 性 或 臨 時 暫 辦 兼 辦, 均 無 不 同, 更 不 以 最 後 有 決 定 之 職 權 為 限, 祇 須 涉 及 其 職 務 事 項 為 已 足 ( 二 ) 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務 圖 利 第 6 條 第 1 項 第 4 款 有 4 種 類 :1 對 於 主 管 之 事 務 直 接 圖 利 罪 如 出 納 將 公 款 以 私 人 名 義 存 入 銀 行, 期 得 不 法 利 息 2 對 於 主 管 之 事 務 間 接 圖 利 罪 如 地 政 登 記 公 務 員 隱 名 參 與 退 休 同 事 所 設 之 土 地 代 書 事 務 所, 獲 取 不 法 之 利 益 3 對 於 監 督 之 事 務 直 接 圖 利 罪 如 對 投 標 有 監 督 權 之 公 務 員 洩 漏 底 標 而 使 特 定 之 人 得 標, 即 係 以 洩 漏 國 防 以 外 秘 密 罪 ( 刑 法 第 132 條 ) 為 方 法, 達 到 圖 利 結 果 4 對 於 監 督 之 事 務 間 接 圖 利 罪 如 對 於 機 關 採 購 事 務 有 監 督 權 責 之 公 務 員, 暗 示 供 應 商 人 容 納 其 親 友 在 其 公 司 掛 名 領 薪 圖 利 所 謂 主 管 事 務, 指 行 為 人 依 據 法 令 之 規 定, 在 職 務 上 對 於 該 事 務 有 主 持 或 執 行 28 之 權 責 而 言 所 謂 監 督 事 務, 指 行 為 人 依 據 法 令 之 規 定, 雖 不 直 接 掌 管 該 事 務, 但 對 於 掌 管 該 事 務 者, 有 監 察 督 導 之 權 責 而 言 至 於 究 係 行 為 人 主 管 之 事 務, 抑 係 監 督 之 事 務, 均 應 依 據 有 關 法 令 之 29 規 定, 就 具 體 之 事 實 予 以 認 定, 其 職 務 說 明 書 職 高 院 86 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 364 號 判 決 要 旨 : 按 貪 污 治 罪 條 例 所 謂 之 主 管 事 務, 係 指 依 法 令 於 職 務 上 對 於 該 事 務, 有 無 主 持 或 參 與 執 行 之 權 責 而 言 次 按 行 政 裁 量 權, 固 為 法 律 授 權 行 政 機 關 得 於 一 定 範 圍 內 自 由 裁 量 之 權 力, 惟 仍 非 漫 無 標 準, 苟 係 處 分 之 作 成, 違 反 合 目 的 性 及 合 義 務 性 之 判 斷 或 有 逾 越 及 濫 用 裁 量 之 情 事, 仍 屬 違 法, 此 乃 行 政 行 為 之 基 本 原 則 至 圖 利 只 須 有 直 接 或 間 接 圖 利 之 意 思 而 表 現 於 行 為, 即 已 構 成, 不 以 實 際 得 利 為 限, 查 被 告 身 為 台 南 縣 關 廟 鄉 鄉 長, 自 屬 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 乃 竟 對 於 主 管 之 事 務, 直 接 為 己 圖 得 不 法 利 益, 核 所 為 係 犯 修 正 前 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 之 圖 利 罪 參 最 高 法 院 72 年 台 上 字 第 號 判 決 59

31 掌 表 相 關 簽 呈 會 議 紀 錄 等 等 係 重 要 參 考 資 料 民 意 代 表 例 如 立 法 委 員 於 依 法 行 使 職 權 時, 均 為 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人, 但 係 依 會 議 方 式, 以 多 數 決 定 方 式 決 議 事 項, 係 屬 集 體 行 使 職 權 雖 然 各 級 政 府 機 關 應 受 各 級 議 會 監 督, 卻 不 得 謂 受 各 級 民 意 代 表 個 人 監 督, 換 言 之, 各 級 民 意 代 表 對 於 議 案 有 投 票 權, 但 該 議 案 能 否 通 過, 該 民 意 代 表 個 人 不 具 備 決 定 權, 是 以 並 不 認 各 級 民 意 代 表 有 主 管 或 監 督 之 事 務 可 言 另 在 採 合 議 制 集 體 行 使 職 權 之 方 式 執 行 職 務 之 人 員, 如 司 法 院 大 法 官 等, 其 個 人 亦 無 法 主 管 或 監 督 之 事 務 可 言, 故 此 等 人 員 雖 屬 公 務 員, 然 個 人 對 於 特 定 行 政 機 關, 難 謂 有 主 管 監 督 之 權 責 ( 三 ) 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務 而 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 利 1 所 謂 職 權, 係 指 公 務 員 所 掌 之 權 力 而 言, 亦 即 因 職 務 上 關 係 而 賦 予 公 務 員 便 於 處 理 事 務 而 具 有 之 權 力, 例 如 維 護 治 安 或 協 助 調 查 犯 罪, 為 警 察 職 權 ; 而 所 謂 職 務, 係 國 家 分 配 於 公 務 員 所 掌 之 任 務, 通 常 執 行 於 該 職 務 者, 即 得 本 於 該 職 權 行 使 公 權 力 2 所 謂 身 分, 乃 指 基 於 職 權 或 職 務 關 係 所 取 得 一 種 法 律 地 位 與 社 會 地 位, 身 分 既 由 職 權 而 生 之 法 律 資 格, 一 般 而 言 既 利 用 其 身 分 即 容 易 利 用 職 權 達 其 目 的, 二 者 幾 可 認 為 是 一 體 二 面 3 所 謂 機 會, 指 一 切 與 職 權 或 職 務 有 關 之 現 成 之 事 機 機 緣 而 言 如 警 員 受 友 人 之 託 利 用 機 會 取 出 查 扣 之 機 車 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 利 罪, 須 公 務 員 利 用 職 權 機 會 或 身 分 之 圖 利 行 為, 與 其 所 圖 自 己 或 其 他 私 人 之 不 法 利 益 具 有 關 聯 性, 始 足 當 之 ( 高 等 法 院 96 年 度 重 上 更 ( 三 ) 字 第 227 號 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 2388 號 判 決 ) 60

32 ( 四 ) 關 於 職 務 性, 有 下 列 三 點 值 得 注 意 : 1 影 響 力 原 則 第 6 條 第 1 項 第 5 款 之 成 立, 必 須 行 為 人 所 具 備 之 特 定 職 務 上 之 職 權 機 會 或 身 分, 可 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務 有 某 種 影 響 力 而 據 以 圖 利, 行 為 人 藉 此 特 定 之 影 響 力 運 用, 獲 取 利 益 ( 參 照 最 高 法 院 73 年 台 上 字 第 1594 號 判 例 ), 所 謂 對 於 該 事 務 有 無 影 響 力 或 有 無 可 憑 藉 影 響 之 機 會, 係 指 從 客 觀 上 加 以 觀 察, 因 行 為 人 之 身 分 及 其 行 為, 或 憑 藉 其 身 分 之 機 會 有 所 作 為, 致 使 承 辦 該 事 務 之 公 務 員, 於 執 行 其 職 務 時, 心 理 受 其 拘 束 而 有 所 影 響, 行 為 人 並 因 而 圖 得 不 法 利 益 而 言 ( 最 高 法 院 83 年 度 台 上 字 第 6163 號 判 決 參 照 ) 若 並 未 利 用 身 分 對 承 辦 公 務 之 人 員 施 以 壓 力, 使 其 心 理 受 到 拘 束, 而 圖 自 己 或 第 三 人 不 法 之 利 益, 不 成 立 該 款 之 罪 名 釐 清 職 權 範 圍 同 一 職 系 職 稱 職 等 之 公 務 人 員, 在 不 同 公 務 機 關 內 所 負 責 經 辦 之 職 務 內 容, 並 不 完 全 相 同, 且 部 分 人 員 之 工 作 項 目, 或 依 臨 時 任 務 編 組 方 式 交 付, 或 由 單 位 主 管 依 權 責 指 派, 故 其 職 務 權 限 因 被 告 陳 ΟΟ 任 總 統 府 副 秘 書 長, 其 職 務 為 襄 助 總 統 府 秘 書 長 處 理 事 務 ( 總 統 府 秘 書 長 職 務 內 容 則 為 承 總 統 之 命, 綜 理 總 統 府 事 務, 並 指 揮 監 督 所 屬 職 員 ), 外 勞 引 進 事 務 非 其 主 管 或 監 督 之 事 務, 應 屬 不 爭 之 事 至 被 告 如 何 利 用 身 分 職 權, 對 於 外 勞 引 進 事 務 發 生 影 響 力, 或 對 於 該 事 務, 有 可 憑 藉 影 響 之 機 會, 致 使 高 捷 公 司 得 以 通 過 勞 委 會 之 審 核, 依 上 所 述, 公 訴 人 所 提 出 之 事 證, 均 不 足 為 被 告 不 利 之 認 定 是 以 公 訴 人 徒 以 被 告 曾 接 受 甲 之 招 待 赴 泰 國 曼 谷 韓 國 濟 州 島 旅 遊 之 結 果, 即 與 嗣 後 華 磐 公 司 取 得 管 理 高 捷 公 司 引 進 之 外 勞 之 權 利, 劃 上 等 號, 尚 屬 無 據 ( 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 94 年 矚 訴 字 第 6 號 刑 事 判 決 ) 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務 圖 利 罪, 或 第 5 款 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務 圖 利 罪, 均 需 以 對 於 該 事 務 有 主 持 或 執 行 之 權 責 或 有 監 察 督 導 之 權 責, 或 對 於 該 事 務 有 某 種 影 響 力 或 有 可 憑 藉 影 響 之 機 會, 而 據 以 圖 利 為 要 件, 始 足 當 之 ( 最 高 法 院 31 年 上 字 第 304 號 判 例 73 年 台 上 字 第 1594 號 判 例 參 照 ) 惟 本 件 被 告 宋 文 有 委 託 趙 家 昱 幫 他 處 理 代 墊 付 租 金 等 費 用 事 宜, 趙 家 昱 起 先 都 是 自 己 想 辦 法 去 張 羅 這 些 錢, 但 後 來 在 趙 家 昱 自 己 沒 有 辦 法 負 擔 時, 才 照 著 許 瑞 益 所 說 之 架 構 去 找 三 個 聯 絡 處 督 導 調 借 週 轉 尋 求 支 援, 而 各 聯 絡 處 之 督 導 亦 均 以 私 人 之 金 錢 來 借 給 趙 家 昱, 完 全 無 涉 任 何 公 款 與 公 務 之 執 行 是 縱 令 認 宋 文 委 託 趙 家 昱 代 付 租 金, 係 存 心 賴 帳 不 還, 欲 揩 部 屬 趙 家 昱 個 人 之 油 無 意 付 款 ( 但 事 實 並 非 如 此 ), 惟 就 此 項 欲 佔 屬 下 便 宜 之 單 純 事 實, 因 根 本 不 牽 涉 到 任 何 可 資 據 以 圖 利 之 事 務 ( 不 管 這 項 事 務 是 否 屬 其 主 管 監 督 或 非 屬 其 主 管 監 督 之 公 務 ), 既 缺 乏 據 以 圖 利 之 事 務 對 象, 顯 不 符 合 貪 污 治 罪 條 例 第 六 條 圖 利 罪 之 構 成 要 件, 無 成 立 圖 利 罪 之 餘 地 ( 臺 灣 高 等 法 院 96 年 度 矚 上 更 ( 一 ) 字 第 2 號 刑 事 確 定 判 決 ) 61

33 人 因 時 因 地 而 有 差 異, 甚 至 缺 乏 明 文 記 載 或 正 式 派 令, 僅 憑 首 長 或 主 管 口 頭 之 指 派, 遇 有 疑 義 爭 議 時, 常 造 成 無 謂 困 擾, 同 時 由 於 渠 等 職 權 範 圍 界 限 模 糊, 均 需 就 具 體 個 案 情 節 予 以 認 定, 不 僅 增 加 查 處 時 之 人 力 時 間 浪 費, 且 亦 容 易 產 生 誤 判, 有 時 會 成 為 涉 案 對 象 日 後 翻 供 之 依 據 法 院 審 理 案 件 應 即 查 明 涉 案 對 象 實 際 工 作 之 業 務 職 權 範 圍, 諸 如 係 法 定 職 權 抑 或 上 級 主 管 授 權 或 會 辦 協 辦 主 辦 驗 收 監 驗 等 以 釐 清 責 任 公 務 人 員 於 接 獲 上 級 長 官 指 派 任 務 時, 最 好 形 諸 於 文 字 或 有 書 證 人 證 為 憑, 以 免 日 後 空 口 無 憑, 給 自 己 帶 來 無 謂 的 困 擾 3 公 務 機 關 之 私 法 行 為 公 務 機 關 有 時 因 業 務 需 要, 常 有 私 法 契 約 或 商 業 經 濟 之 活 動, 如 某 公 務 機 關 提 供 交 通 車 及 駕 駛 予 公 益 團 體 使 用 某 國 家 公 園 管 理 處 附 設 服 務 中 心 販 售 紀 念 品 某 政 府 單 位 公 開 標 售 廢 紙 等 則 負 責 經 辦 該 項 業 務 之 人 員, 為 此 類 私 法 契 約 或 商 業 經 濟 行 為 時, 其 身 分 定 位 如 何? 此 仍 應 視 該 項 業 務 之 性 質 及 具 體 個 案 情 節 來 加 以 認 定 如 : 某 公 務 機 關 司 機 甲 奉 派 駕 駛 公 務 車 支 援 某 公 益 團 體 所 舉 辦 活 動 之 人 員 運 送 事 宜, 就 此 次 協 助 運 送 之 事 件 而 言, 應 屬 該 機 關 與 該 公 益 團 體 間 之 私 法 行 為, 故 甲 向 該 團 體 申 報 汽 油 費 時 以 少 報 多, 詐 取 數 十 公 升 之 油 費, 仍 應 依 刑 法 偽 造 文 書 及 詐 欺 罪 論 處 惟 若 甲 以 重 複 報 銷 之 方 式, 於 取 得 該 公 益 團 體 所 給 予 之 足 額 汽 油 費 後, 以 該 團 體 未 補 助 油 費 為 由, 仍 向 所 屬 機 關 總 務 部 門 重 複 申 領 油 費, 則 此 時 甲 即 可 能 涉 有 貪 污 治 罪 條 例 相 關 條 文 之 適 用 62

34 實 務 彙 編 1. 上 訴 人 恃 其 縣 議 員 身 分, 以 在 議 會 審 議 預 算 時 可 以 負 責 代 為 爭 取 預 算 為 詞, 向 縣 政 府 所 轄 單 位 高 價 推 銷 該 項 預 算 應 行 採 購 之 貨 品, 並 以 偽 裝 之 比 價 方 式, 圍 標 獨 占, 獲 得 暴 利, 自 屬 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員 對 於 非 主 管 之 事 務 利 用 身 分 圖 得 不 法 利 益 (69 年 台 上 字 第 1325 號 判 例 要 旨 ) 2. 桃 園 縣 縣 議 員, 有 審 查 桃 園 縣 政 府 預 算 決 算 議 案 及 發 言 質 詢 桃 園 縣 政 府 首 長 官 員 之 政 策 之 權, 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 利 用 其 桃 園 縣 議 員 身 分 圖 利 之 犯 意, 向 廠 商 表 示 可 代 向 巿 長 遊 說, 使 焚 化 爐 能 儘 快 過 關 運 作, 並 以 需 錢 打 點 相 關 人 事 為 由, 要 求 新 台 幣 ( 下 同 )1 千 萬 元 公 關 費, 判 決 有 期 徒 刑 7 年 ( 臺 灣 桃 園 地 方 法 院 刑 事 判 決 90 年 度 訴 字 第 400 號 ) 3. 金 門 縣 議 會 議 員 對 議 員 地 方 工 程 配 合 款 之 撥 用, 是 否 屬 其 主 管 或 監 督 之 事 務? 抑 或 利 用 職 權 機 會 圖 利 ( 最 高 法 院 96 年 度 台 上 923 號 福 建 高 等 法 院 金 門 分 院 94 年 度 重 上 更 ( 三 ) 字 第 4 號 判 決 ) 4. 關 於 議 員 補 助 款 之 核 放, 是 否 屬 於 議 員 之 職 權, 法 院 並 無 定 見 新 竹 地 方 法 院 95 年 訴 字 第 529 號 判 決 認 : 依 據 地 方 制 度 法 第 三 十 六 條 之 規 定, 縣 ( 市 ) 議 會 之 職 權 如 下 : 一 議 決 縣 ( 市 ) 規 章 二 議 決 縣 ( 市 ) 預 算 三 議 決 縣 ( 市 ) 特 別 稅 課 臨 時 稅 課 及 附 加 稅 課 四 議 決 縣 ( 市 ) 財 產 之 處 分 五 議 決 縣 ( 市 ) 政 府 組 織 自 治 條 例 及 所 屬 事 業 機 構 組 織 自 治 條 例 六 議 決 縣 ( 市 ) 政 府 提 案 事 項 七 議 決 縣 ( 市 ) 決 算 之 審 核 報 告 八 議 決 縣 ( 市 ) 議 員 提 案 事 項 九 接 受 人 民 請 願 十 其 他 依 法 律 或 上 級 法 規 賦 予 之 職 權 由 上 開 規 定 可 知, 縣 議 員 為 社 團 申 請 補 助 款, 並 非 屬 上 開 所 列 縣 議 員 之 法 定 職 權 雖 然 新 竹 縣 政 府 推 行 社 運 工 作 補 助 款 補 助 要 點 第 三 條 第 二 項 規 定 申 請 補 助 款 方 式 之 一 為 : 依 據 新 竹 縣 議 會 函 送 補 助 推 行 社 運 工 作 聯 繫 單 ( 需 檢 齊 活 動 計 畫 書 及 經 費 概 算 ), 報 本 府 核 辦 但 該 補 助 要 點 並 非 上 揭 地 方 制 度 法 第 三 十 六 條 第 十 款 所 規 定 之 法 律 或 上 級 法 63

35 規, 則 顯 然 亦 無 法 依 該 款 之 規 定 而 認 定 是 依 其 他 法 律 所 賦 予 縣 議 員 之 職 權 況 且 依 上 開 補 助 要 點 文 義 觀 之, 對 於 縣 議 會 函 送 之 工 作 聯 繫 單, 新 竹 縣 政 府 尚 有 核 辦 即 審 核 辦 理 之 權 限, 可 見 補 助 款 之 發 放 與 否, 決 定 權 乃 在 新 竹 縣 政 府, 而 非 在 於 新 竹 縣 議 會 或 縣 議 員, 此 亦 可 由 卷 附 新 竹 縣 政 府 九 十 五 年 八 月 十 日 府 社 行 字 第 號 函 所 附 之 新 竹 縣 政 府 推 行 社 運 工 作 補 助 款 作 業 流 程 圖 ( 見 本 院 卷 一 第 六 一 六 二 頁 ) 中 所 示 必 須 經 過 新 竹 縣 縣 長 新 竹 縣 政 府 主 計 室 核 定, 最 後 由 新 竹 縣 政 府 財 政 局 開 立 支 票 支 付 之 過 程 可 知 故 縣 議 員 填 具 工 作 聯 繫 單 為 社 團 申 請 補 助 款, 顯 非 新 竹 縣 議 員 之 法 定 職 權, 然 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 93 年 度 矚 訴 字 第 1 號 臺 灣 臺 東 地 方 法 院 90 年 度 訴 字 第 283 號 臺 灣 高 等 法 院 花 蓮 分 院 95 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 93 號 判 決, 均 認 為 : 議 員 補 助 款 在 實 際 運 作 上, 可 謂 係 具 體 指 定 權, 而 非 僅 止 於 建 議 而 已, 應 屬 於 職 務 上 行 為 5. 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務, 直 接 或 間 接 圖 利 罪, 以 行 為 人 具 有 可 藉 以 圖 利 之 主 管 或 監 督 之 事 務 為 要 件 雲 林 縣 林 內 鄉 公 所 清 潔 隊 員 對 於 違 法 傾 倒 垃 圾 或 廢 棄 土 既 無 舉 發 查 緝 或 取 締 之 權 責, 縱 有 私 設 垃 圾 場 供 違 法 傾 倒 廢 棄 物 牟 利 之 事, 仍 不 該 當 於 圖 利 罪 之 構 成 要 件 ( 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 93 年 重 上 更 ( 三 ) 字 第 56 號 最 高 法 院 93 年 度 台 上 字 第 4008 號 ) 64

36 二 : 職 務 性 編 號 2-1 判 決 案 號 最 高 法 院 92 年 台 上 字 第 522 號 ( 周 伯 倫 榮 星 花 園 貪 污 案 ) 判 決 要 旨 巿 議 會 係 民 意 機 關, 以 議 員 集 體 表 決 方 式 作 成 決 議, 且 依 台 北 巿 議 會 組 織 規 程 之 規 定, 巿 議 會 開 會 時, 巿 長 有 向 巿 議 員 提 出 施 政 報 告 之 責, 巿 議 員 有 向 巿 長 及 各 局 處 首 長 質 詢 之 權 是 故 議 員 縱 無 個 人 單 獨 之 權 限, 於 具 體 議 會 運 作 之 過 程, 依 其 提 案 發 言 表 決 之 過 程, 仍 各 具 其 議 員 身 分 及 影 響 決 議 甚 至 政 府 決 策 施 政 之 功 能, 尚 非 絕 無 透 經 此 項 非 主 管 或 監 督 之 議 事, 藉 其 議 員 之 身 分 地 位, 遂 行 圖 利 犯 罪 行 為 之 餘 地 原 判 決 認 定 上 訴 人 等 巿 議 員 身 分 固 無 個 人 單 獨 決 定 權 限, 但 仍 具 議 事 發 言 反 對 榮 星 開 發 案 之 決 策 影 響 力, 兩 者 應 無 矛 盾 編 號 2-2 判 決 案 號 最 高 法 院 93 年 台 上 字 第 4499 號 ( 圖 利 罪 與 公 務 員 服 務 法 第 6 條 之 關 係 ) 判 決 要 旨 公 務 員 服 務 法 第 6 條 規 定 公 務 員 不 得 假 借 權 力, 以 圖 本 身 或 他 人 之 利 益, 並 不 得 利 用 職 務 上 之 機 會, 加 損 害 於 他 人 此 為 公 務 員 執 行 職 務 不 得 濫 權 之 規 定, 可 分 為 假 借 權 力 與 利 用 職 務 上 機 會 兩 種 型 態, 得 假 借 權 力 者, 必 與 其 地 位 或 職 務 而 對 該 項 事 務 有 指 揮 監 督 之 權 限 相 關 編 號 2-3 判 決 案 號 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 5045 號 判 決 要 旨 貪 污 治 罪 條 例 所 規 定 之 職 務, 係 指 職 權 事 務 而 言, 公 務 員 於 任 職 期 間, 皆 有 一 定 之 職 掌 事 務, 本 此 職 掌 事 務 即 有 處 理 之 職 權, 至 於 此 項 職 權 事 務 之 取 得, 究 係 直 接 出 於 法 令 規 定 或 上 級 主 管 授 權, 究 係 永 久 性 或 臨 時 暫 辦 兼 辦, 均 無 不 同, 更 不 以 最 後 有 決 定 之 職 權 為 限, 祇 須 涉 及 其 職 務 事 項 為 已 足 65

37 編 號 2-4 判 決 案 號 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 1827 號 判 決 要 旨 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 所 定 : 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 利 自 己 或 其 他 私 人 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益 者 其 中 所 稱 利 用 身 分 圖 利, 必 須 該 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 利 用 其 身 分 地 位, 對 於 該 項 非 屬 其 主 管 或 監 督 之 事 務 具 有 某 種 影 響 力, 而 圖 取 不 法 利 益, 並 因 此 獲 利, 始 克 當 之 考 其 立 法 目 的, 係 在 於 確 保 公 務 員 之 廉 潔 操 守, 防 杜 公 務 員 恃 其 身 分 地 位, 圖 謀 不 法 利 益, 是 就 其 行 為 外 觀 而 言, 仍 須 與 其 公 務 員 之 身 分 具 有 客 觀 之 連 結 關 係, 亦 即 與 公 務 立 場 有 關 自 反 面 以 言, 倘 行 為 人 係 基 於 私 人 地 位, 憑 藉 其 個 人 之 學 識 經 驗 或 專 業 能 力, 從 事 私 經 濟 行 為, 縱 其 私 經 濟 行 為 有 違 背 法 令 情 形, 且 與 其 平 日 負 責 執 行 之 公 務 具 有 同 質 性 或 包 容 性, 因 與 公 務 員 之 職 務 廉 潔 義 務 無 直 接 關 係, 尚 無 逕 以 上 開 圖 利 罪 責 相 繩 之 餘 地, 僅 能 就 其 違 法 行 為, 依 一 般 人 之 身 分 予 以 評 價 編 號 2-5 判 決 案 號 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 3104 號 判 決 要 旨 刑 法 上 所 謂 監 督 事 務, 係 指 公 務 員 雖 不 直 接 掌 管 其 事 務, 但 對 掌 管 其 事 務 者 有 監 督 之 職 權 而 言 若 進 而 就 該 事 務 有 主 持 或 執 行 之 權 者, 則 為 主 管 而 非 監 督 事 務 本 件 原 判 決 事 實 欄 既 認 定 黃 茂 俊 對 原 判 決 附 表 三 審 核 人 為 黃 茂 俊 各 欄 部 分 有 審 核 工 程 設 計 圖 及 預 算 書 之 職 權, 原 判 決 理 由 欄 亦 說 明 黃 茂 俊 利 用 其 審 核 設 計 圖 及 預 算 書 之 權 責 機 會, 圖 得 不 法 利 益, 則 黃 茂 俊 自 屬 對 自 己 主 管 之 事 務 圖 利, 乃 原 判 決 又 論 處 黃 茂 俊 對 於 監 督 之 事 務 圖 利 罪, 自 有 理 由 矛 盾 之 違 法 66

38 三 明 知 性 貪 污 治 罪 條 例 之 明 知 違 背 法 令, 所 謂 明 知 係 指 直 接 故 意 而 言 如 二 輪 拼 裝 機 車 究 應 如 何 銷 毀, 既 有 疑 義, 被 告 就 未 依 規 定 銷 毀 二 輪 拼 裝 機 車 之 違 背 法 令 之 事 實, 應 無 直 接 故 意 ( 參 照 最 高 法 院 91 年 度 台 上 字 第 557 號 判 決 ) 又 公 務 員 對 於 不 同 法 令 之 解 釋 及 適 用, 因 無 明 確 之 先 例 可 循, 其 基 於 時 效, 本 於 確 信 或 誤 認 為 其 職 權 之 所 在, 而 為 有 利 於 人 民 之 解 釋 及 適 用, 應 認 係 其 依 法 行 政 職 權 之 行 使, 縱 其 見 解 事 後 不 為 有 權 之 上 級 機 關 所 採, 亦 不 能 謂 其 於 行 政 行 為 時 係 明 知 違 背 法 令 ( 參 照 最 高 法 院 91 年 度 台 上 字 第 6006 號 判 決 ) 圖 利 罪 並 不 以 被 圖 利 人 知 悉 或 與 公 務 員 有 犯 意 聯 絡 之 必 要 ( 參 照 最 高 法 院 76 年 度 台 上 字 第 233 號 判 決 ) 公 務 員 之 圖 利 罪 乃 處 罰 故 意 犯 之 規 定, 因 此 涉 案 嫌 疑 人 是 否 具 有 犯 罪 之 故 意, 以 有 圖 利 自 己 或 他 人 不 法 利 益 之 犯 罪 動 機 或 目 的 而 表 現 於 行 為 者 始 克 相 當, 不 能 以 公 務 員 失 當 行 為 之 結 果, 使 人 獲 得 不 法 利 益 遽 行 推 定 其 自 始 即 有 犯 罪 之 犯 意 ( 最 高 法 院 73 年 台 上 字 第 號 判 決 參 照 ) 是 判 斷 有 無 圖 利 犯 意, 除 被 告 於 執 行 公 務 之 過 程 中 有 無 違 反 相 關 法 律 內 部 行 政 規 範 或 命 令 及 此 等 違 反 行 為 是 否 給 予 私 人 不 法 之 利 益 外, 在 認 定 有 無 犯 意 部 分 涉 及 被 告 與 被 訴 圖 利 之 第 三 人 是 否 有 親 誼 故 舊 或 非 尋 常 之 交 往 關 係 被 告 對 相 關 法 規 規 定 了 解 之 程 度 及 其 他 客 觀 因 素 等, 亦 即 對 行 政 疏 失 與 刑 事 責 任 予 以 適 當 之 區 分 被 告 張 俊 雄 於 民 國 82 年 1 月 起 擔 任 位 於 南 投 縣 南 投 市 平 和 國 民 小 學 之 教 師 兼 人 事 管 理, 負 責 主 管 監 督 學 校 教 職 員 之 請 假 出 勤 狀 況 及 成 績 考 核 等 職 務, 被 告 王 英 祥 則 自 85 年 間 起, 在 平 和 國 小 擔 任 教 師 兼 註 冊 組 組 長 之 工 作, 均 係 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員 緣 王 英 祥 於 85 學 年 度 第 2 學 期 即 86 年 2 月 26 日 起 至 同 年 6 月 26 日 止, 經 校 方 安 排 兼 任 該 校 五 年 四 班 五 年 五 班 五 年 六 班 每 週 各 4 小 時 之 自 然 課 及 六 年 三 班 之 每 週 2 小 時 美 勞 課 之 授 課 教 學, 詎 料 王 英 祥 於 整 學 期 中 均 未 到 校 授 課, 且 僅 於 86 年 2 月 27 日 同 年 5 月 28 日 及 同 年 5 月 30 日 至 6 月 14 日 共 計 12 日 4 小 時 有 辦 理 請 假 手 續 外, 其 餘 期 間 均 未 依 規 定 辦 理 請 假 手 續, 張 俊 雄 明 知 上 情, 非 但 未 就 其 主 管 之 教 職 員 出 勤 事 務 作 確 實 之 監 督 及 考 核, 竟 為 幫 王 英 祥 圖 得 其 私 人 不 法 之 利 益, 而 與 之 共 同 連 續 基 於 概 括 犯 意 連 絡 及 行 為 之 分 擔, 由 張 俊 雄 私 自 請 託 不 知 情 之 黃 美 月, 到 校 為 王 英 祥 代 課, 而 未 檢 具 相 關 人 事 資 料 辦 理 扣 薪 手 續, 而 使 不 知 情 之 出 納 人 員 於 86 年 3 月 份 起 至 同 年 6 月 份 止, 仍 逐 月 核 發 全 額 之 薪 俸 予 王 英 祥, 而 直 接 圖 得 67

39 問 題 : 行 政 慣 例 能 否 阻 卻 犯 罪 故 意? 行 政 首 長 循 慣 例 用 公 帑 僱 用 私 人 幫 傭 能 否 阻 卻 犯 罪 故 意? 例 一 省 政 府 勞 工 處 長 林 副 處 長 黃 主 委 等 人 無 編 列 預 算 下, 於 宿 舍 以 打 字 員 名 義 雇 用 工 友 洗 衣 炊 煮 例 二 北 商 專 楊 校 長, 無 宿 舍 公 費 雇 用 工 友 到 私 宅 打 掃 肯 定 說 :( 實 務 ) 被 告 循 例 違 反 預 算 編 制 調 用 工 友, 不 具 有 圖 利 故 意, 但 法 院 並 未 直 接 說 明 理 由, 從 處 分 理 由 和 判 決 理 由 中 只 能 確 定, 前 者 認 為 循 行 政 慣 例 而 行 為 具 有 阻 卻 違 法 的 作 用, 後 者 則 認 為 法 無 明 文 依 行 政 慣 例 而 無 違 法 性, 從 而 似 乎 可 以 認 為 處 分 和 判 決 皆 因 行 為 人 不 認 識 行 為 的 違 法 性 而 認 定 行 為 人 欠 不 法 圖 利 的 故 意 33 私 人 不 法 之 利 益 共 計 新 台 幣 ( 下 同 )25 萬 6896 元 二 公 訴 人 以 : 按 教 師 及 職 員 曠 職 曠 課 者, 按 日 扣 除 薪 俸 連 續 曠 課 曠 職 逾 一 星 期 或 一 學 期 內 曠 職 或 曠 課 合 計 10 日 以 上 者, 應 予 解 聘 或 免 職 未 經 學 校 同 意, 自 行 調 代 課 者, 以 缺 課 論, 而 無 故 缺 課 者, 除 以 曠 課 處 理 外, 並 規 定 時 間 通 知 補 授 所 缺 課 程, 經 三 次 通 知 仍 不 補 授 者, 予 以 解 聘, 台 灣 省 公 立 學 校 教 師 及 職 員 出 勤 差 假 管 理 辦 理 定 有 明 文 被 告 王 英 祥 於 平 和 國 小 85 學 年 度 第 2 學 期 未 曾 依 規 定 授 課 被 告 張 俊 雄 明 知 被 告 王 英 祥 未 到 校 授 課 且 未 請 假 被 告 張 俊 雄 職 司 人 事 出 勤 之 考 核 業 務, 明 知 王 英 祥 未 依 規 定 請 假 且 曠 課, 未 依 據 相 關 規 定 簽 報 扣 減 薪 俸, 且 於 出 納 人 員 製 作 之 員 工 薪 資 印 領 清 冊 核 章, 顯 有 圖 利 王 英 祥 之 行 為 為 其 論 據 因 認 被 告 涉 犯 第 六 條 第 四 款 之 罪 嫌 云 台 中 高 分 院 90 上 訴 字 215 號 刑 事 確 定 判 決 認 : 一 圖 利 罪 之 圖 利 犯 意 須 依 證 據 認 定, 不 得 僅 以 公 務 員 所 為 失 當 行 為 之 結 果, 使 人 獲 得 不 法 利 益, 據 以 推 定 該 公 務 員 自 始 即 有 圖 利 他 人 之 犯 意 且 公 務 員 之 圖 利 罪 乃 處 罰 故 意 犯 之 規 定, 因 此 涉 案 嫌 疑 人 是 否 具 有 犯 罪 之 故 意, 以 有 圖 利 自 己 或 他 人 不 法 利 益 之 犯 罪 動 機 或 目 的 而 表 現 於 行 為 者 始 克 相 當, 不 能 以 公 務 員 失 當 行 為 之 結 果, 使 人 獲 得 不 法 利 益 遽 行 推 定 其 自 始 即 有 犯 罪 之 犯 意 ( 最 高 法 院 73 年 台 上 字 第 判 決 參 照 ) 是 判 斷 有 無 圖 利 犯 意, 除 被 告 於 執 行 公 務 之 過 程 中 有 無 違 反 相 關 法 律 內 部 行 政 規 範 或 命 令 及 此 等 違 反 行 為 是 否 給 予 私 人 不 法 之 利 益 外, 在 認 定 有 無 犯 意 部 分 涉 及 被 告 與 被 訴 圖 利 之 第 三 人 是 否 有 親 誼 故 舊 或 非 尋 常 之 交 往 關 係 被 告 對 相 關 法 規 規 定 了 解 之 程 度 及 其 他 客 觀 因 素 等, 亦 即 對 行 政 疏 失 與 刑 事 責 任 予 以 適 當 之 區 分 二 ( 一 ) 被 告 王 英 祥 於 85 年 10 月 21 日 至 86 年 1 月 29 日 止, 被 診 斷 為 器 質 性 精 神 病 及 憂 鬱 症 巴 金 森 氏 症 門 診 8 次, 請 假 時 間 長 達 2 個 月 又 20 日, 被 告 病 情 之 嚴 重 程 度, 雖 猶 能 勉 強 至 和 平 國 小 辦 理 相 關 行 政 事 務, 然 已 無 法 實 際 從 事 授 課 教 學 之 工 作 甚 明 依 前 開 被 告 所 提 出 請 求 准 予 退 休 之 報 告 書 影 本 所 示, 任 職 教 育 43 年 餘, 於 其 即 將 退 休 之 際 忽 染 重 疾 且 至 完 全 無 法 勝 任 教 學 工 作 之 程 度 ( 二 ) 參 酌 本 案 全 部 卷 證, 無 任 何 證 據 足 資 證 明 被 告 張 Ο 雄 自 王 英 祥 處 得 到 任 何 利 益 及 證 人 即 同 國 小 六 年 三 班 級 任 導 師 陳 Ο 亦 在 無 任 何 報 酬 之 情 形 下, 自 願 為 被 告 王 Ο 祥 該 班 之 美 勞 課 程 擔 任 代 課 工 作 之 事 實, 被 告 張 Ο 雄 委 請 黃 Ο 月 擔 任 代 課 老 師 之 動 機, 顯 然 係 因 多 年 同 事 情 誼, 為 幫 助 王 Ο 祥 渡 過 難 關, 在 情 急 失 慮 下 所 為, 此 作 為 明 顯 侵 害 學 童 之 受 教 權 利 學 校 之 人 事 管 理 及 教 職 員 間 權 益 之 公 平 性, 其 行 為 在 行 政 上 不 合 法 應 無 疑 義, 然 是 否 具 有 刑 事 犯 罪 之 故 意 合 理 之 可 疑 ( 臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 90 年 度 上 訴 字 第 215 號 刑 事 確 定 判 決 ) 33 被 告 葉 自 民 國 74 年 4 月 間 起, 擔 任 內 政 部 營 建 署 玉 山 國 家 公 園 管 理 處 處 長, 其 明 知 玉 山 管 理 處 並 未 設 置 首 長 宿 舍,78 年 2 月 間 擅 自 僱 用 賴 女 擔 任 臨 時 工, 派 在 玉 山 管 理 處 秘 書 室, 擔 任 玉 山 管 理 處 有 關 清 潔 維 護 公 文 遞 送 及 其 他 雜 務 兼 處 長 公 館 客 廳 之 清 潔, 日 薪 新 台 68

40 否 定 說 :( 學 者 ) 34 一 兩 案 被 告 預 算 中 未 編 列 首 長 宿 舍 專 職 工 友, 為 省 府 首 長 約 雇 的 是 打 字 的 技 工 而 不 是 普 通 工 友, 編 列 預 算 執 行 預 算 以 及 監 督 預 算 的 執 行 的 確 是 單 位 主 管 所 主 管 和 監 督 的 事 務 二 行 政 首 長 在 長 期 行 政 歷 練 之 間, 對 法 規 的 界 限 有 一 定 程 幣 ( 下 同 )430 元, 僱 用 賴 素 蓮 擔 任 臨 時 工, 實 際 工 作 則 在 葉 世 文 位 於 南 投 市 中 興 新 村 中 正 路 220 巷 4 號 私 人 住 宅 從 事 清 潔 打 掃 接 聽 電 話 工 作, 未 曾 至 玉 山 管 理 處 簽 到 上 班, 亦 未 曾 從 事 玉 山 管 理 處 有 關 清 潔 維 護 等 工 作 81 年 6 月 20 日, 葉 世 文 奉 命 改 調 內 政 部 營 建 署 陽 明 山 國 家 公 園 管 理 處 處 長, 仍 輾 轉 囑 陽 明 山 管 理 處 秘 書 室 課 員 陳 燕 能 於 81 年 6 月 23 日, 簽 請 僱 用 賴 素 蓮 擔 任 臨 時 人 員, 從 事 陽 明 山 管 理 處 管 服 ( 遊 客 ) 中 心 清 潔 整 理 工 作, 唯 賴 素 蓮 仍 未 到 陽 明 山 管 理 處 簽 到 上 班, 實 際 工 作 仍 在 葉 世 文 上 開 位 於 南 投 市 私 人 住 宅, 從 事 清 潔 打 掃 接 聽 電 話 工 作, 其 簽 到 簿 則 放 置 於 中 興 新 村 葉 世 文 私 宅, 由 賴 素 蓮 簽 完 後 按 月 影 印 郵 寄 陽 明 山 管 理 處 由 陽 明 山 管 理 處 之 公 費 ( 業 務 費 ) 支 出, 僱 用 賴 素 蓮 實 際 從 事 葉 世 文 私 宅 之 清 潔 打 掃 工 作, 達 到 葉 世 文 以 賴 素 蓮 清 理 私 宅 之 目 的, 對 於 主 管 之 事 務 直 接 圖 利 於 己 迨 82 年 6 月 間, 為 內 政 部 營 建 署 發 覺 賴 素 蓮 實 際 工 作 內 容 與 僱 用 之 工 迨 82 年 6 月 間, 為 內 政 部 營 建 署 發 覺 賴 素 蓮 實 際 工 作 內 容 與 僱 用 之 工 作 內 容 不 合, 始 於 82 年 7 月 1 日 將 賴 女 解 僱, 並 由 賴 素 蓮 繳 回 自 78 年 3 月 1 日 起 至 81 年 6 月 20 日 止 向 玉 山 管 理 處 領 得 之 薪 資 合 計 63 萬 2544 元, 及 繳 回 自 81 年 7 月 1 日 起 至 82 年 6 月 30 日 止 向 陽 明 山 管 理 處 領 得 之 薪 資 計 21 萬 7750 元 因 認 被 告 有 犯 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 之 對 於 主 管 之 事 務 直 接 圖 利 罪 嫌 云 臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 86 年 度 上 更 字 第 275 號 刑 事 確 定 判 決 認 : ( 一 ) 被 告 經 常 以 自 宅 接 待 來 訪 人 員 之 事 實, 應 屬 可 信, 被 告 因 職 務 上 之 關 係, 對 於 為 考 查 研 究 國 家 公 園 生 態 而 來 訪 之 專 家 學 者 提 供 其 自 宅 以 為 接 待 場 所, 既 係 公 務 上 有 此 需 要, 則 其 以 公 費 僱 請 臨 時 工 在 其 公 館 處 理 清 潔 接 聽 電 話 及 傳 送 公 文 等 工 作, 並 無 圖 利 之 可 言 ( 二 ) 依 審 計 部 於 82 年 11 月 作 成 之 中 央 政 府 各 機 關 正 副 首 長 配 置 服 務 人 員 數 量 調 查 彙 計 表 顯 示 中 央 機 關 正 副 首 長 在 自 宅 有 幫 庸 及 清 潔 員 者 即 分 別 達 33 人 與 13 人, 是 公 費 雇 傭 可 稱 係 公 家 機 關 普 遍 存 在 之 現 象, 已 形 成 一 種 行 政 慣 例, 而 究 竟 機 關 首 長 能 否 以 公 費 僱 用 人 員 於 自 宅 服 務? 據 銓 部 84 年 中 台 法 一 字 第 號 函 稱 : 查 有 關 政 府 機 關 首 長 以 公 費 僱 用 人 員 於 自 宅 服 務 是 否 違 法 疑 義 乙 節, 目 前 人 事 法 令 尚 乏 規 範 依 該 函 所 示, 人 事 法 既 乏 規 範, 即 不 得 當 然 視 為 違 法 又 內 政 部 以 台 (84) 內 總 字 第 號 函 覆 台 灣 南 投 地 方 法 院 所 詢 玉 山 陽 明 山 國 家 公 園 管 理 處 以 公 費 僱 用 臨 時 工 友 在 處 長 住 宅 工 作, 是 否 符 合 機 關 進 用 臨 時 人 員 之 規 定 乙 案, 謂 : 該 等 人 員 係 以 臨 時 人 員 自 行 僱 用, 採 按 日 計 酬, 從 事 清 潔 維 護 工 作, 於 業 務 費 用 內 開 支, 又 因 專 家 學 者 前 往 從 事 調 查 研 究 絡 繹 不 絕, 該 處 利 用 處 長 居 所 接 待, 意 在 節 省 公 帑, 亦 肯 定 被 告 之 作 為, 並 不 認 為 有 違 反 規 定, 而 賴 素 蓮 之 在 被 告 宅 邸 工 作, 係 由 玉 山 國 家 公 園 管 理 處 秘 書 室 簽 擬, 經 人 事 會 計 政 風 單 位 會 章 同 意, 其 後 被 告 改 調 陽 明 山 國 家 公 園 管 理 處, 仍 係 經 秘 書 室 之 簽 請 僱 用 賴 素 蓮 擔 任 臨 時 人 員, 此 有 簽 呈 可 稽, 是 賴 女 之 派 在 被 告 宅 邸 服 務, 並 非 被 告 之 擅 自 調 用 ( 三 ) 按 貪 污 治 罪 條 例 有 關 圖 利 罪 之 成 立, 須 以 行 為 人 有 為 自 己 或 第 三 人 圖 得 不 法 利 益 之 犯 意 為 構 成 要 件, 若 無 從 證 明 公 務 員 有 不 法 圖 利 之 犯 意, 則 其 行 為 縱 然 失 當, 亦 難 遽 以 圖 利 罪 相 繩 被 告 於 玉 山 國 家 公 園 管 理 處 及 陽 明 山 國 家 公 園 管 理 處 任 職 處 長 期 間, 均 無 首 長 宿 舍, 依 照 規 定 被 告 原 可 對 外 租 屋 供 宿 舍 使 用, 惟 為 節 省 公 帑, 未 租 屋 而 仍 使 用 其 住 宅 為 宿 舍, 並 依 行 政 慣 例, 循 秘 書 室 之 簽 報 調 用 工 友 賴 素 蓮 在 宅 邸 為 客 房 之 清 潔 兼 服 務 前 去 拜 訪 之 專 家 學 者 借 宿 過 夜 之 打 雜 工 作, 則 賴 素 蓮 之 工 作, 已 非 純 為 被 告 私 人 處 理 事 務, 亦 有 協 助 處 理 公 務 之 性 質, 是 以 對 於 公 費 僱 用 在 首 長 公 館 從 事 因 公 務 所 生 雜 務 工 作, 在 未 經 立 法 明 文 確 定 其 違 法 性 前, 被 告 既 係 循 例 辦 理, 主 觀 上 自 欠 缺 圖 利 意 思 許 玉 秀, 公 務 員 圖 利 罪 評 釋 - 臺 灣 南 投 地 方 法 院 檢 察 署 86 年 偵 字 第 600 號 不 起 訴 處 分 暨 臺 北 地 方 法 院 87 年 訴 字 第 629 號 判 決, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌 第 8 期,

41 度 的 理 解 和 掌 握, 判 斷 行 為 是 良 好 的 行 政 慣 例 或 不 合 法 的 行 政 陋 規 並 不 困 難, 循 利 己 慣 例 而 行, 應 有 圖 得 不 法 利 益 之 認 識 與 未 必 故 意 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 的 構 成 要 件 所 描 述 的 具 體 事 實, 被 告 有 認 識 和 意 欲 行 政 慣 例 和 被 告 不 識 不 法 利 益 之 間 的 因 果 關 連, 並 不 能 否 認 被 告 對 具 體 事 實 的 認 識, 只 能 促 成 檢 討 被 告 對 公 務 員 圖 利 罪 構 成 要 件 意 義 的 理 解 是 否 有 誤 換 言 之, 被 告 既 然 能 認 識 到 公 務 員 圖 利 罪 所 指 涉 的 具 體 事 實, 即 沒 有 構 成 要 件 錯 誤 的 問 題 三 行 政 陋 規 造 成 行 政 首 長 對 不 法 利 益 之 理 解 模 糊, 而 以 為 約 雇 臨 時 工 友 服 侍 自 己 生 活 起 居 是 一 種 首 長 待 遇 慣 例, 是 被 許 可 的 額 外 利 益, 不 是 公 務 員 圖 利 罪 的 不 法 利 益, 這 是 對 公 務 員 圖 利 罪 構 成 要 件 概 念 的 評 價 錯 誤, 屬 於 一 種 包 攝 錯 誤, 也 就 是 對 規 範 適 用 範 圍 的 誤 解, 應 依 禁 止 錯 誤 的 法 理 處 理 四 我 國 刑 法 第 16 條 規 定 不 得 因 不 知 法 律 而 免 除 刑 事 責 任, 但 按 情 節 得 減 輕 其 刑, 如 自 信 行 為 為 法 律 所 許 可 而 有 正 當 理 由 者, 得 免 除 其 刑 ( 按 94 年 修 正 為 除 有 正 當 理 由 而 無 法 避 免 者 外, 不 得 因 不 知 法 律 而 免 除 刑 事 責 任 但 按 其 情 節, 得 減 輕 其 刑 ) 所 謂 不 知 法 律, 應 該 包 括 不 知 有 刑 罰 規 定 或 阻 卻 違 法 事 由 誤 以 為 仍 然 有 效 的 刑 罰 規 定 或 阻 卻 違 法 事 由 己 失 效, 以 及 誤 解 刑 罰 規 定 或 阻 卻 違 法 事 由 的 適 用 範 圍 包 攝 錯 誤 的 情 形 應 該 包 含 在 第 三 種 情 形 當 中 因 為 對 構 成 要 件 概 念 理 解 的 錯 誤, 以 致 以 為 自 己 符 合 構 成 要 件 的 具 體 行 為 事 實 非 構 成 要 件 所 能 涵 攝, 和 誤 解 刑 罰 規 定 的 適 用 範 圍 相 同, 因 此 包 攝 錯 誤 的 情 形, 應 該 適 用 刑 法 第 16 條 處 理, 但 不 能 阻 卻 犯 罪, 可 能 減 輕 其 刑 或 免 除 其 刑 未 編 列 預 算 而 約 僱 工 友, 則 在 經 費 執 行 報 告 上, 可 能 另 行 構 成 公 務 員 登 載 不 實 的 偽 造 文 書 罪 ( 刑 法 231) 至 於 將 打 字 技 工 調 派 宿 舍 幫 傭, 另 行 構 成 公 務 員 登 載 不 實 之 偽 造 文 書 罪 則 無 疑 義 在 偽 造 文 書 的 部 分, 可 能 涉 及 下 級 公 務 員 是 否 可 以 依 刑 法 第 21 條 第 2 項 之 規 定, 依 所 屬 上 級 公 務 員 命 令 70

42 而 阻 卻 違 法 通 常 情 形, 這 應 該 屬 於 明 知 命 令 違 法 的 情 形, 不 能 阻 卻 違 法, 但 是 在 有 行 政 慣 例 的 情 形 下, 下 級 公 務 員 對 於 長 官 行 為 是 否 明 顯 違 法 較 欠 缺 判 斷 能 力, 因 此 視 情 況 仍 然 可 能 依 刑 法 第 21 條 而 阻 卻 違 法 三 : 明 知 性 編 號 3-1 判 決 案 號 最 高 法 院 93 年 台 上 字 第 4499 號 判 決 要 旨 所 謂 明 知, 係 指 須 具 圖 利 而 違 背 法 令 之 直 接 故 意, 即 主 觀 上 有 違 背 法 令 以 積 極 圖 取 不 法 利 益 之 意 思, 客 觀 上 並 將 該 犯 意 表 現 於 行 為, 因 而 獲 得 利 益 為 要 件 易 言 之, 其 違 背 之 法 令 與 圖 得 利 益 之 間, 必 須 具 有 相 當 之 關 聯 性 始 足 當 之 編 號 3-2 判 決 案 號 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 6030 號 判 決 要 旨 圖 利 罪 之 成 立, 在 主 觀 上, 行 為 人 一 方 面 須 認 識 其 所 為 之 行 為 具 體 違 反 執 行 職 務 所 應 遵 守 之 義 務, 另 一 方 面 須 有 不 法 得 利 之 意 圖, 即 意 圖 藉 由 違 反 職 務 行 為 謀 得 非 法 利 益 而 此 意 圖 須 依 證 據 認 定 之, 不 得 僅 以 公 務 員 所 為 失 當 行 為 之 結 果, 使 人 獲 得 不 法 利 益, 據 以 推 定 該 公 務 員 自 始 有 圖 利 之 犯 意 編 號 3-3 判 決 案 號 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 4584 號 判 決 要 旨 1. 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 明 知 違 背 法 令 之 意 涵 : 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款, 於 85 年 10 月 23 日 90 年 11 月 7 日 先 後 修 正 公 布 ; 90 年 11 月 7 日 修 正 為 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 自 己 或 其 他 私 人 之 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益 者 ; 所 謂 明 知 違 背 法 令, 應 指 行 為 人 明 知 其 所 為 之 行 為 違 背 執 行 職 務 所 71

43 四 違 法 性 ( 一 ) 違 背 法 令 應 恪 遵 之 法 令, 而 非 指 一 般 道 德 性 抽 象 性 或 與 職 務 無 直 接 關 係 之 義 務 法 令 2. 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 明 知 違 背 法 令 與 公 務 員 服 務 法 之 關 係 : 公 務 員 服 務 法 係 就 公 務 員 依 法 令 執 行 職 務 時 或 任 職 期 間 所 應 遵 守 忠 誠 服 從 保 密 保 持 品 位 之 義 務 暨 濫 權 經 商 推 薦 關 說 接 受 招 待 餽 贈 贈 送 財 物 等 之 禁 止, 與 ( 在 職 期 間 與 退 職 後 ) 兼 職 之 限 制 之 概 括 性 行 政 規 範 公 務 員 違 反 上 開 規 範, 有 因 失 職 遭 受 懲 戒 處 分 之 可 能, 除 其 行 為 與 刑 事 處 罰 之 構 成 要 件 合 致 外, 不 能 追 訴 處 罰 公 務 員 服 務 法 第 六 條 雖 規 定 公 務 員 不 得 假 借 權 力, 以 圖 本 身 或 他 人 之 利 益, 並 不 得 利 用 職 務 上 之 機 會, 加 損 害 於 他 人, 僅 係 規 範 全 體 公 務 員 在 執 行 職 務 時, 不 得 有 濫 權 行 為 ( 圖 得 個 人 利 益 或 加 損 害 於 他 人 ), 並 非 就 執 行 具 體 職 務 時, 就 具 體 職 務 上 所 為 之 特 別 規 定 所 謂 違 背 法 令 之 法 令 包 括 法 律 法 律 授 權 之 法 規 命 令 職 權 命 令 自 治 條 例 自 治 規 則 委 辦 規 則 等, 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定 至 於 違 反 僅 具 內 部 效 力 之 行 政 規 則 或 契 約 條 款 採 購 契 約 要 項, 則 屬 行 政 責 任 之 範 圍, 並 非 本 法 規 範 之 對 象 目 前 各 機 關 訂 頒 許 多 有 關 內 部 執 行 參 考 之 裁 罰 基 準, 公 務 員 如 果 違 反 該 裁 罰 基 準, 因 該 基 準 僅 供 機 關 內 部 人 員 之 參 考, 僅 有 內 部 效 力, 與 一 般 人 民 無 關, 如 裁 量 違 反 該 基 準, 不 構 成 圖 利 罪 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 於 85 年 10 月 23 日 修 正 為 : 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務, 直 接 或 間 接 圖 私 人 不 法 之 利 益 者, 處 5 年 以 上 有 期 徒 刑, 得 併 科 新 台 幣 20 萬 元 以 下 罰 金, 嗣 於 90 年 10 月 25 日 修 正 為 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 直 接 或 問 接 圖 自 己 72

44 ( 二 ) 法 律 是 否 包 含 公 務 員 服 務 法 等 部 分? 92 年 間 SARS 疫 期 期 間, 衛 生 署 前 秘 書 室 主 任 李 中 杉 擅 自 依 嚴 重 急 性 呼 吸 道 症 候 群 防 治 及 紓 困 暫 行 條 例 徵 用 之 三 暉 公 司 N95 型 口 罩 11 萬 2 千 8 百 個, 擅 自 將 其 中 5 萬 個 前 述 口 罩 交 付 長 庚 醫 院, 嗣 後 並 指 示 張 雲 勇 轉 告 歐 素 芬 在 掌 管 之 進 貨 明 細 表 上, 不 實 登 載 進 貨 量 為 6 萬 2 千 8 百 個, 被 控 涉 嫌 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 對 於 非 其 主 管 之 事 務, 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 利 他 人 公 務 員 登 載 不 實 罪 案,92 年 6 月 檢 察 官 起 訴 書 指 摘 李 中 杉 逾 越 權 限, 恣 意 曲 解 法 令, 擅 自 循 私 交 付 防 疫 口 罩 予 特 定 醫 院, 欠 缺 悔 意, 請 從 重 量 刑, 以 資 懲 儆 然 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 卻 僅 認 李 君 偽 造 文 書 罪 判 決 2 年, 緩 刑 4 年 臺 灣 高 等 法 院 進 一 步 改 判 無 罪 經 最 高 法 院 發 回, 臺 灣 高 等 法 院 94 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 815 號 判 決 不 僅 維 持 無 罪 判 決, 並 謂 李 君 行 為 在 在 顯 示 不 畏 辛 勞, 或 其 他 私 人 之 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益 者, 處 五 年 以 上 有 期 徒 刑, 得 併 科 新 台 幣 20 萬 元 以 下 罰 金 ; 其 規 範 條 件 較 舊 法 更 為 嚴 謹 而 限 縮 其 適 用 之 範 圍, 其 構 成 要 件 限 制 為 :( 一 ) 明 知 違 背 法 令 ( 二 ) 直 接 或 間 接 圖 自 己 或 其 他 私 人 之 不 法 利 益 ( 三 ) 因 而 獲 得 利 益 ; 所 稱 違 背 法 令 之 法 令, 修 正 草 案 說 明 係 指 法 律 法 律 授 權 之 法 規 命 令 職 權 命 令 自 治 條 例 自 治 規 則 委 辦 規 則 等 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 對 外 產 生 法 律 效 果 之 規 定 ; 至 其 違 背 法 令, 應 以 與 執 行 職 務 直 接 關 係 之 法 令 為 限, 其 他 有 關 公 務 員 服 務 法 所 定 之 屬 於 道 德 性 抽 象 性 義 務 法 令 自 不 在 內, 否 則 無 異 與 修 法 在 於 限 縮 圖 利 罪 之 適 用 之 旨 趣 相 悖, 檢 察 官 將 違 背 法 令 之 定 義 擴 張 至 違 反 公 務 員 服 務 法 之 相 關 規 定, 自 有 誤 會 ( 最 高 法 院 96 年 台 上 字 第 355 號 裁 判 意 旨 參 照 ) 軍 訓 處 前 開 留 用 經 費 之 運 用, 教 育 部 並 未 訂 定 相 關 使 用 標 準 或 規 範, 係 軍 訓 處 行 政 主 管 權 責 認 定, 有 教 育 部 函 文 為 證, 經 費 使 用 是 否 合 於 合 約 約 定, 乃 行 政 裁 量 範 圍, 不 能 以 被 告 未 依 慣 例 決 定 經 費 支 用 方 式, 謂 其 有 圖 利 之 意 思 ( 臺 灣 高 等 法 院 88 年 度 上 訴 字 第 3445 號 宋 文 貪 瀆 案 刑 事 確 定 判 決 ) 金 融 行 庫 之 徵 授 信 業 務 係 以 各 行 庫 之 授 信 實 務 作 為 徵 授 信 之 準 則, 並 無 具 體 法 令 規 範 之, 且 該 授 信 實 務 之 裁 量 基 準 僅 供 裁 量 機 關 內 部 人 員 參 考, 僅 具 內 部 效 力, 與 一 般 人 民 無 關, 亦 難 有 構 成 圖 利 罪 之 議 ( 臺 灣 高 等 法 院 92 年 度 重 上 更 ( 十 二 ) 字 第 232 號 判 決 參 照 ) 其 他 如 1. 財 政 部 備 查 之 銀 行 公 會 決 議 2. 公 營 事 業 內 部 之 人 員 獎 懲 表 及 營 業 手 冊 3. 地 方 政 府 所 頒 布 的 工 程 法 令 如 : 廢 棄 土 要 點 4. 台 電 人 員 獎 懲 表 及 營 業 手 冊, 均 非 此 之 法 令 38 採 購 契 約 係 契 約 雙 方 當 事 人 間 有 關 權 利 義 務 之 約 定, 其 效 力 通 常 僅 及 於 契 約 雙 方 當 事 人 間 ( 或 有 第 三 人 效 力 契 約 者 ), 其 性 質 與 法 令 之 性 質 大 相 逕 庭, 行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 所 訂 採 購 契 約 要 項, 依 其 第 一 點 所 規 定 本 要 項... 作 為 機 關 訂 定 各 類 採 購 契 約 之 參 考 本 要 項 內 容, 機 關 得 依 採 購 之 特 性 及 實 際 需 要 擇 訂 於 契 約 足 徵 其 所 規 範 者 為 機 關 內 部 秩 序 及 運 作, 且 並 非 直 接 對 外 發 生 法 規 範 效 力, 再 依 其 所 用 名 稱 為 要 項, 並 非 法 規 之 名 稱, 亦 未 送 請 立 法 院 備 查, 則 參 諸 前 述 說 明, 應 非 屬 法 規 命 令 亦 非 職 權 命 令, 而 係 行 政 規 則 73

45 戮 力 從 公, 勇 於 任 事, 節 省 公 帑 之 公 務 員 風 範, 乃 三 贏 之 舉 檢 審 意 見 不 同 之 原 因, 關 鍵 在 於 本 案 一 審 法 院 謂 : 除 非 另 有 觸 犯 刑 事 法 令 ( 如 公 務 員 服 務 法 第 21 條 之 一 ) 罪, 否 則 僅 係 行 政 懲 處 責 任, 並 非 此 所 謂 之 違 背 法 令 臺 灣 高 等 法 院 93 年 上 訴 字 第 220 號 判 決 更 直 接 表 示 本 院 認 違 背 公 務 員 服 務 法 第 1 6 條 之 規 定, 非 屬 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 之 違 背 法 令 故 為 李 君 無 罪 之 判 決 然 77 年 間 前 台 北 市 議 員 周 伯 倫 涉 及 榮 星 花 園 開 39 發 瀆 職 案,92 年 1 月 29 日 最 高 法 院 卻 又 認 為 違 反 宣 誓 條 例 第 6 條 第 1 款 代 表 人 民 依 法 行 使 職 權, 不 營 求 私 利 公 務 員 服 務 法 第 六 條 : 公 務 員 不 得 假 借 權 力, 以 圖 本 身 或 他 人 利 益, 屬 行 使 民 意 代 表 職 權 所 應 恪 遵 之 法 律 之 一, 因 此 構 成 違 反 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 對 於 非 其 主 管 之 事 務, 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 利 他 人 罪 的 違 背 法 令, 從 而 判 處 周 君 6 年, 禠 奪 公 權 4 年 二 種 完 全 不 同 見 解 ( 三 ) 所 謂 違 背 法 令, 其 違 背 的 法 令 是 否 限 於 職 務 上 之 法 令? 至 於 規 範 道 德 性 或 與 職 務 有 關 之 義 務 法 令 是 否 也 包 括 在 內? 如 公 務 員 服 務 法 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 立 法 委 員 行 為 法 宣 誓 條 例 等 是 否 都 包 括 在 內? 民 意 代 表 公 營 事 業 員 工 適 用 之 範 圍 與 一 般 40 公 務 員 是 否 有 不 同? 實 務 上 見 解 不 一, 惟 近 來 採 否 41 定 見 解 者 頗 有 日 漸 增 加 之 趨 勢 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 修 正 理 由 有 謂 : 違 背 法 令 並 非 僅 指 與 執 行 該 項 職 務 有 關 之 法 令, 尚 及 於 所 有 公 務 員 所 應 遵 守 之 基 本 規 範, 故 對 周 君 貪 污 治 罪 條 例 案, 台 北 地 檢 署 78 年 偵 字 第 1295 等 號 台 灣 高 等 法 院 91 年 8 月 20 日 90 年 度 重 上 更 ( 四 ) 字 第 122 號 最 高 法 院 92 年 1 月 29 日 92 台 上 字 第 522 號 定 讞 92 年 2 月 7 日 入 監,94 年 6 月 17 日 假 釋 參 閱 呂 潮 澤 著, 修 正 前 後 公 務 員 圖 利 罪 之 比 較 適 用, 法 令 月 刊, 第 54 卷, 第 4 期 臺 灣 高 等 法 院 93 年 上 訴 字 第 530 號 ( 前 國 工 局 長 鄭 文 隆 貪 污 案 ) 刑 事 判 決 參 照 74

46 非 主 管 監 督 之 事 務, 如 有 違 反 其 他 公 務 員 應 遵 守 之 法 令 或 義 務 者, 仍 屬 違 背 法 令 42, 該 修 正 理 由 雖 有 檢 討 空 間, 然 前 述 高 院 判 決 對 此 修 正 理 由 棄 之 不 顧, 卻 未 見 敘 明 不 採 之 理 由 目 前 實 務 有 認 為 二 者 都 包 括 在 內, 事 實 上, 諸 如 公 務 員 服 務 法 等 法 律 頗 多 條 文, 帶 有 濃 厚 道 德 色 彩 及 不 確 定 之 法 律 概 念, 該 等 法 令 本 身 亦 訂 有 違 反 之 行 政 處 分 或 罰 責 假 如 公 務 員 違 反 上 述 法 令, 易 構 成 圖 利 罪 之 違 背 法 令, 如 此 公 務 員 違 反 法 令 之 機 會 範 圍 頗 廣, 則 此 次 修 正 貪 污 治 罪 條 例 除 改 為 結 果 犯 部 分 外, 其 他 實 質 影 響 頗 有 限 作 者 於 91 年 間 即 指 出 貪 污 治 罪 條 例 6 條 第 1 項 第 4 5 款 圖 利 罪 之 問 題 所 在, 應 速 予 修 法 或 統 一 解 釋, 以 安 定 法 律 秩 序, 惟 迄 今 仍 無 下 文 貪 污 治 罪 條 例 第 六 條 修 正 條 文 對 照 表 : 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 所 定 之 非 主 管 或 監 督 之 事 務 之 圖 利 罪, 雖 係 利 用 職 權 機 會 或 身 分 而 圖 利, 似 無 違 反 其 職 務 上 義 務 之 可 能, 但 所 謂 違 背 法 令 並 非 僅 指 與 執 行 該 項 職 務 有 關 之 法 令, 尚 及 於 所 有 公 務 員 所 應 遵 守 之 基 本 規 範, 故 對 非 主 管 監 督 之 事 務, 如 有 違 反 其 他 公 務 員 應 遵 守 之 法 令 或 義 務 者, 仍 屬 違 背 法 令 故 此 款 以 違 背 法 令 為 構 成 要 件, 仍 有 必 要 參 閱 拙 著, 從 實 務 運 作 觀 點, 評 貪 污 治 罪 條 例, 月 旦 法 學 2003 年 3 月,94 期 學 者 有 認 : 在 判 斷 是 否 合 於 明 知 違 背 法 令 時, 會 因 行 為 人 所 涉 及 之 法 規 係 屬 義 務 賦 予 規 範 或 權 利 賦 予 規 範, 而 異 其 結 論 : 在 義 務 賦 予 規 範 領 域, 例 如 刑 法 規 範 與 行 政 罰 規 範, 乃 遵 循 法 無 禁 止, 即 屬 許 可 之 法 理 ; 而 在 權 利 賦 予 規 範 領 域, 例 如 公 務 任 用 公 務 員 保 險 公 務 員 撫 卹 等 規 範, 則 受 法 無 許 可, 即 屬 禁 止 法 理 之 支 配 因 此, 對 於 義 務 賦 予 規 範, 行 為 人 僅 在 明 確 認 識 其 存 在 ; 在 權 利 賦 予 規 範, 行 為 人 僅 於 明 確 認 識 其 不 存 在, 而 仍 實 行 圖 利 行 為, 始 合 於 明 知 違 背 法 令 參 許 玉 秀 文, 頁 94, 惟 其 理 論 仍 有 欠 明 確 75

47 ( 四 )98 年 4 月 22 日 修 正 公 布 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 98 年 4 月 22 日 圖 利 罪 雖 修 正 如 下, 惟 上 述 問 題, 仍 未 解 決 修 正 前 有 下 列 行 為 之 一 者, 處 五 年 以 上 有 期 徒 刑, 得 併 科 新 臺 幣 三 千 萬 元 以 下 罰 金 : 四 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 直 接 或 間 接 圖 自 己 或 其 他 私 人 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益 者 五 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 自 己 或 其 他 私 人 不 法 利 益, 因 而 獲 得 前 項 第 一 款 至 第 三 款 之 未 遂 犯 罰 之 修 正 後 有 下 列 行 為 之 一 者, 處 五 年 以 上 有 期 徒 刑, 得 併 科 新 臺 幣 三 千 萬 元 以 下 罰 金 : 四 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 律 法 律 授 權 之 法 規 命 令 職 權 命 令 自 治 條 例 自 治 規 則 委 辦 規 則 或 其 他 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定, 直 接 或 間 接 圖 自 己 或 其 他 私 人 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益 者 五 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 律 法 律 授 權 之 法 規 命 令 職 權 命 令 自 治 條 例 自 治 規 則, 委 辦 規 則 或 其 他 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定, 利 用 職 權 機 會 或 身 分 圖 自 己 或 其 他 私 人 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益 者 項 前 項 第 一 款 至 第 三 款 之 未 遂 犯 罰 之 76

48 ( 五 ) 阻 卻 違 法 事 由 1 行 為 雖 適 合 於 犯 罪 構 成 要 件 之 規 定, 但 如 無 實 質 之 違 法 性 時, 仍 難 成 立 犯 罪 本 件 上 訴 人 擅 用 他 人 之 空 白 信 紙 一 張, 雖 其 行 為 適 合 刑 法 第 335 條 第 1 項 之 侵 占 罪 構 成 要 件, 但 該 信 紙 一 張 所 值 無 幾, 其 侵 害 之 法 益 及 行 為 均 極 輕 微, 在 一 般 社 會 倫 理 觀 念 上 尚 難 認 有 科 以 刑 罰 之 必 要 且 此 項 行 為, 不 予 追 訴 處 罰, 亦 不 違 反 社 會 共 同 生 活 之 法 律 秩 序, 自 得 視 為 無 實 質 的 違 法 性, 而 不 應 繩 之 以 法 ( 最 高 法 院 74 年 度 台 上 字 第 4225 號 判 例 ) 2 被 告 A 為 高 雄 市 政 府 新 聞 處 第 三 科 科 長 黃 則 係 該 處 約 雇 人 員,A 於 民 國 83 年 利 用 職 務 之 機 會 自 黃 取 得 當 時 市 長 夫 人 之 照 片 4 幀, 撰 文 投 稿 國 防 部 吾 愛 吾 家 刊 物 而 獲 取 之 稿 酬 3,000 元, 係 不 法 利 益, 並 據 而 謂 被 告 之 行 為 圖 利 自 己 1,400 元 ( 即 文 字 部 分 之 給 付 ), 圖 利 黃 1,600 元 ( 即 配 圖 照 片 4 幀 部 分 之 給 付 ) 云 云 查 (1) 被 告 挪 用 作 為 吳 的 牽 手 秀 外 慧 中 的 蔡 乙 文 配 圖 之 高 雄 市 市 長 暨 其 夫 人 之 公 務 活 動 照 片 四 幀 投 稿 於 國 防 部 吾 愛 吾 家 刊 物, 稿 酬 ( 含 照 片 四 幀 之 提 供 酬 勞 ) 共 3,000 元, 係 由 證 人 黃 執 行 職 務 時 所 拍 攝, 以 公 費 沖 洗 之 照 片, 其 原 有 之 底 片 仍 由 黃 保 管, 惟 該 4 幀 照 片 之 沖 洗 費 用, 僅 約 值 新 台 幣 10 元 左 右, 則 被 告 挪 用 公 有 照 片 之 行 為 縱 有 違 背 行 政 程 序, 並 使 新 聞 處 受 有 極 其 輕 微 之 財 產 上 損 害, 尚 難 認 其 行 為 具 有 實 質 之 違 法 性 而 不 應 以 貪 污 罪 相 繩 (2) 稿 酬 ( 含 照 片 4 幀 之 提 供 酬 勞 ) 共 3,000 元, 則 係 被 告 個 人 智 慧 創 作 前 揭 文 章, 而 刊 物 基 於 民 事 契 約 給 付 稿 費, 其 創 作 過 程 雖 有 是 否 侵 害 他 人 著 作 權 之 疑 義, 然 尚 非 不 法 利 益 (3) 一 般 所 謂 圖 文 並 茂, 乃 是 就 文 章 及 配 圖 作 整 體 觀 察 之 評 價, 卷 附 刊 物 所 登 載 前 揭 文 章 之 配 圖 照 片 4 幀, 並 非 吾 愛 吾 家 徵 文 介 紹 市 長 夫 人 之 主 要 內 容, 而 只 是 作 為 秀 外 慧 中 的 蔡 77

49 之 例 證 而 已, 凡 此 觀 諸 配 圖 上 附 有 : 吳 伉 儷 的 愛 心, 深 獲 各 界 好 評 等 等 文 字 即 明, 是 以 出 版 社 就 照 片 部 分 之 給 付, 實 係 就 前 揭 文 章 整 體 觀 察 認 值 予 採 用 並 編 輯 作 為 刊 物 之 文 章 後, 依 一 般 慣 例 於 核 付 稿 費 時, 分 項 計 算 文 字 與 配 圖 之 酬 勞, 配 圖 部 分 之 酬 勞 並 非 即 係 其 原 有 照 片 4 幀 單 獨 存 在 之 價 值, 殆 無 疑 義 公 訴 人 見 解, 容 有 違 背 一 般 經 驗 之 誤 ( 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 85 年 度 訴 字 2580 號 判 決 ) 四 : 違 法 性 編 號 4-1 判 決 案 號 臺 灣 新 竹 地 方 法 院 90 年 訴 字 第 527 號 臺 灣 高 等 法 院 93 年 上 訴 字 第 530 號 ( 前 國 工 局 長 鄭 貪 污 案 ) 判 決 要 旨 公 訴 人 指 被 告 鄭 文 隆 所 違 反 之 法 令 為 系 爭 工 程 合 約 附 件 之 施 工 標 準 規 範 一 般 規 範 第 8 10 條 規 定 及 公 務 員 服 務 法 之 規 定, 經 查 上 開 規 範 第 8 10 條 之 規 定 為 有 關 承 包 商 違 約 之 相 關 規 定, 內 容 包 括 承 包 商 違 約 之 原 因, 國 工 局 對 承 包 商 違 約 通 知 及 處 理 程 序, 接 管 承 包 商 未 完 成 之 工 程, 並 驅 離 承 包 商 評 值 承 包 商 所 完 成 之 工 程 國 工 局 可 自 行 完 成 未 完 之 工 程 或 另 覓 其 他 承 包 商 完 成 之, 可 以 處 置 或 變 賣 承 包 商 施 工 設 備 臨 時 工 程 材 料 及 工 程 款 應 如 何 付 款 處 理 等 規 定, 其 規 範 之 對 象 均 為 承 包 商 而 非 國 工 局 之 公 務 員, 查 其 內 容 為 系 爭 工 程 合 約 之 一 部 分, 而 非 交 通 部 或 國 工 局 之 內 規, 係 規 定 於 承 包 商 違 規 時, 國 工 局 有 何 契 約 上 之 權 利 施 工 標 準 規 範 為 本 件 工 程 契 約 之 一 部 分, 其 效 力 乃 在 規 範 契 約 當 事 人, 不 及 於 契 約 以 外 之 多 數 不 特 定 人 民, 並 未 對 當 事 人 以 外 之 人 產 生 法 律 效 果, 非 公 訴 人 所 指 之 職 權 命 令 78

50 編 號 4-2 判 決 案 號 最 高 法 院 93 年 度 台 上 字 第 667 號 判 決 要 旨 內 政 部 警 政 署 所 頒 定 之 警 察 風 紀 手 冊 內 所 載 : 警 察 人 員 不 得 經 營 商 業 投 機 事 業 及 投 資 風 化 治 安 有 關 之 事 業, 警 察 人 員 亦 不 得 利 用 職 務 上 之 權 力 機 會 方 法 或 名 義, 從 事 商 業 交 易 活 動 之 規 定 是 否 屬 行 政 機 關 基 於 法 律 授 權, 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 抽 象 之 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定? 抑 或 祇 是 上 下 級 機 關 或 長 官 對 屬 官 間, 為 維 護 內 部 秩 序 及 運 作, 所 為 非 直 接 對 外 發 生 法 規 效 力 之 行 政 規 則? 若 屬 後 者, 其 與 90 年 11 月 7 日 修 正, 同 年 月 9 日 施 行 之 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 所 稱 之 法 令 是 否 相 當? 原 判 決 俱 未 審 認 說 明, 即 認 前 開 警 察 手 冊 內 所 載 之 警 察 人 員 不 得 經 營 商 業 或 投 機 事 業 規 定 事 項 屬 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 所 稱 之 法 令, 顯 有 理 由 不 備 之 違 法 編 號 4-3 判 決 案 號 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 666 號 判 決 要 旨 行 政 機 關 發 佈 之 要 點 是 否 屬 於 85 年 貪 污 治 罪 條 例 修 正 前 第 6 條 第 1 項 第 5 款 之 法 令 : 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 所 謂 明 知 違 背 法 令 之 法 令, 包 括 法 律 法 律 授 權 之 法 規 命 令 職 權 命 令 自 治 條 例 自 治 規 則 委 辦 規 則 等 在 內, 舉 凡 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定 均 屬 之 被 告 等 行 為 時 有 效 之 各 機 關 委 託 技 術 顧 問 機 構 承 辦 技 術 服 務 處 理 要 點 係 行 政 院 依 法 訂 定 發 布 施 行 之 命 令, 公 務 員 於 辦 理 相 關 委 託 技 術 顧 問 機 構 承 辦 技 術 服 務 工 作, 如 明 知 而 違 反 該 規 定, 自 符 合 前 開 明 知 違 背 法 令 之 要 件 79

51 編 號 4-4 判 決 案 號 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 2069 號 判 決 要 旨 檢 察 官 上 訴 意 旨 略 以 : 公 務 員 不 得 假 借 權 力, 以 圖 本 身 或 他 人 之 利 益, 並 不 得 經 營 商 業 或 投 機 事 業, 為 公 務 員 服 務 法 第 6 條 第 13 條 第 1 項 所 明 定 被 告 身 為 警 察 人 員, 竟 利 用 其 職 權, 為 棄 土 業 者 廖 進 貴 處 理 土 質 清 運 居 民 抗 爭 等 難 以 解 決 之 事, 使 廖 某 得 以 順 利 經 營, 且 其 投 資 之 報 酬 達 投 資 金 額 之 十 倍 之, 應 屬 投 機 事 業 之 不 法 利 益, 原 審 未 察, 認 被 告 所 違 背 者 為 行 政 規 則, 不 在 圖 利 罪 之 規 範 範 圍 內, 置 上 開 公 務 員 服 務 法 之 規 定 於 不 顧, 自 有 可 議 等 語 按 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 所 稱 違 背 法 令 之 法 令, 修 正 草 案 說 明 係 指 法 律 法 律 授 權 之 法 規 命 令 職 權 命 令 自 治 條 例 自 治 規 則 委 辦 規 則 等 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 對 外 產 生 法 律 效 果 之 規 定 ; 至 其 違 背 法 令, 應 以 與 執 行 職 務 有 直 接 關 係 之 法 令 為 限, 其 他 有 關 公 務 員 服 務 法 所 定 之 屬 於 道 德 性 抽 象 性 義 務 法 令 自 不 在 內, 否 則 無 異 與 修 法 在 於 限 縮 圖 利 罪 之 適 用 旨 趣 相 悖 檢 察 機 關 辦 理 貪 污 案 件 應 行 注 意 事 項 第 4 點 : 為 確 定 公 務 員 之 行 為 是 否 違 背 法 令, 宜 就 下 列 事 項 主 動 函 詢 主 管 機 關 或 相 關 機 關 ( 一 ) 違 背 之 法 令, 現 時 有 效, 且 未 與 其 他 機 關 解 釋 相 抵 觸 ( 二 ) 主 管 法 規 機 關 或 其 上 級 機 關 有 無 就 該 項 法 規 為 相 關 之 釋 示 ( 三 ) 被 告 行 使 裁 量 權 之 法 令 根 據 及 範 圍 80

52 編 號 4-5 臺 灣 高 等 法 院 97 年 度 上 訴 字 第 761 號 判 決 案 號 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 5664 號 判 決 爭 點 行 政 院 公 共 工 程 施 工 品 質 管 理 作 業 要 點 是 否 該 當 圖 利 罪 違 背 法 令 所 稱 之 法 令 判 決 要 旨 所 謂 職 權 命 令, 則 係 行 政 機 關 依 法 定 職 權, 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 抽 象 之 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定 依 司 法 院 釋 字 第 號 解 釋 意 旨, 行 政 機 關 僅 就 與 執 行 法 律 之 細 節 性 技 術 性 次 要 事 項, 依 其 法 定 職 權 發 布 命 令 為 必 要 之 規 範 者, 亦 屬 之 故 行 政 機 關 苟 係 依 其 職 權 執 行 法 律, 而 就 執 行 法 律 有 關 之 細 節 性 技 術 性 事 項, 訂 定 命 令, 為 具 體 之 規 範, 俾 為 執 行 法 律 所 必 要 之 準 據 者, 自 屬 前 述 所 稱 之 法 令 此 與 行 政 程 序 法 第 159 條 所 指 : 上 級 機 關 對 下 級 機 關, 或 長 官 對 屬 官, 依 其 權 限 或 職 權 為 規 範 機 關 內 部 秩 序 及 運 作, 所 為 非 直 接 對 外 發 生 法 規 範 效 力 之 一 般 抽 象 規 定 之 行 政 規 則 有 別 則 上 開 公 共 工 程 施 工 品 質 管 理 作 業 要 點 既 係 主 管 機 關 基 於 政 府 採 購 法 之 規 定, 為 維 護 機 關 工 程 品 質, 執 行 法 律 所 必 要 之 技 術 性 細 節 性 之 規 定, 自 為 貪 46 污 治 罪 條 例 第 六 條 第 一 項 第 四 款 所 規 定 之 法 令 46 辦 理 驗 收 所 涉 之 違 法 性 參 考 : 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 97 年 上 訴 字 第 1708 號 判 決 認 定 : 工 程 合 約 所 得 主 張 之 各 項 請 求 權, 僅 具 有 私 法 上 民 事 契 約 之 個 別 效 力, 且 其 基 礎 係 由 契 約 當 事 人 經 相 互 磋 商 後 始 訂 立 ( 可 以 差 別 待 遇 ), 並 非 源 自 對 不 特 定 多 數 人 就 一 般 事 項 所 作 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定 ( 無 可 差 別 待 遇 ), 故 此 部 分 被 告 縱 屬 有 意 省 略 而 不 為 主 張, 亦 僅 違 背 契 約 之 約 定, 而 非 違 背 法 令 然 而 最 高 法 院 認 : 林 明 知 水 上 飛 機 設 置 工 程 於 92 年 7 月 29 日, 實 際 上 並 未 完 工, 猶 於 其 職 務 上 製 作 之 驗 收 證 明 書 竣 工 報 告 表 驗 收 記 錄 上, 不 實 記 載 已 於 該 日 完 工, 倘 若 無 訛, 是 否 已 違 反 政 府 採 購 法 第 72 條 有 關 辦 理 工 程 採 購 驗 收 之 規 定, 能 否 謂 為 不 屬 違 背 法 令? 尚 非 無 疑 按 依 據 政 府 採 購 法 第 72 條 第 1 項 規 定 : 機 關 辦 理 驗 收 時 應 製 作 紀 錄, 由 參 加 人 員 會 同 簽 認, 驗 收 結 果 與 契 約 圖 說 貨 樣 規 定 不 符 者, 應 通 知 廠 商 限 期 改 善 拆 除 重 作 退 貨 或 換 貨, 另 施 行 細 則 第 96 條 亦 規 定 機 關 依 本 法 第 72 條 第 1 項 規 定 製 作 驗 收 紀 錄, 應 記 載 下 列 事 項, 案 號 驗 收 標 的 名 稱 及 數 量 廠 商 名 稱 履 約 期 限 完 成 履 約 日 期 驗 收 日 期 驗 收 結 果, 驗 收 結 果 與 契 約 圖 說 貨 樣 規 定 不 符 者 其 情 形 其 他 必 要 事 項, 由 辦 理 驗 收 人 員 會 同 簽 認, 有 監 驗 人 員 或 廠 商 參 加 者, 亦 應 會 同 簽 認 前 開 驗 收 結 果 與 契 約, 圖 說, 貨 樣 規 定 不 符 者 其 情 形, 係 驗 收 紀 錄 應 載 明 事 項, 應 屬 於 法 令 上 之 強 制 規 定, 上 揭 故 意 漏 載 工 程 逾 期 完 工 天 數, 協 助 廠 商 規 避 罰 款, 應 屬 違 背 法 令 ( 參 考 上 述 97 年 上 訴 字 第 1708 號 判 決 最 高 法 院 98 年 台 上 字 3898 號 判 決 ) 81

53 編 號 4-6 判 決 案 號 最 高 法 院 98 年 度 台 上 字 第 292 號 爭 點 明 知 而 違 背 經 濟 部 水 利 署 暨 所 屬 機 關 工 程 驗 收 注 意 事 項 是 否 該 當 圖 利 罪 違 背 法 令 所 稱 之 法 令 判 決 要 旨 查 原 判 決 認 定 上 訴 人 所 明 知 違 背 之 法 令, 為 經 濟 部 水 利 署 暨 所 屬 機 關 工 程 驗 收 注 意 事 項 12 條 及 第 7 條 第 3 款 惟 上 開 工 程 驗 收 注 意 事 項 第 12 條 內 容 已 明 載 驗 收 人 員 應, 第 7 條 則 係 規 範 驗 收 前 之 準 備 工 作 其 第 3 款 亦 載 明 工 務 所 於 工 程 完 工 前 應, 須 特 別 留 意 等 語, 顯 然 係 對 經 濟 部 水 利 署 所 屬 機 關 驗 收 及 監 工 人 員 為 就 驗 收 及 驗 收 前 之 準 備 工 作 所 為 之 規 定, 並 無 直 接 對 外 發 生 法 規 範 之 效 力 原 判 決 認 該 注 意 事 項 係 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 ( 監 工 ) 事 項 所 作 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定, 仍 屬 職 權 命 令, 自 係 圖 利 罪 所 稱 違 背 法 令 之 法 令 云 云, 復 未 就 該 注 意 事 項 如 何 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 發 生 如 何 之 法 律 效 果, 予 以 闡 述 說 明, 自 有 可 議 五 積 極 性 圖 利 罪 原 則 上 要 有 積 極 的 作 為, 但 是 也 有 例 外 情 形 例 如 最 高 法 院 81 年 台 上 字 第 446 號 判 決 認 為 以 不 法 圖 利 故 意 之 消 極 行 為, 達 至 圖 利 之 目 的, 仍 可 成 立 圖 利 罪 如 某 稅 捐 機 關 的 職 員 積 壓 某 公 司 違 章 罰 鍰 的 公 文 達 3 年 半 之 久, 使 違 章 案 件 逾 核 課 期 間 不 能 移 罰, 使 某 公 司 得 免 受 罰 505 萬 1,626 元, 仍 依 圖 利 罪 判 決 有 罪, 認 有 不 純 正 不 作 為 犯 的 情 形, 亦 可 成 立 實 務 彙 編 : ( 一 ) 公 務 員 對 於 主 管 之 事 務 直 接 圖 利 罪, 必 須 具 有 積 極 圖 取 不 法 利 益 之 犯 意 與 行 為, 始 克 成 立 上 訴 人 不 過 消 82

54 極 的 收 取 春 節 致 送 金, 並 無 積 極 圖 取 該 款 之 行 為, 尚 難 遽 以 圖 利 罪 責 相 繩 ( 最 高 法 院 70 年 度 台 上 字 第 2899 號 判 決 ) ( 二 ) 警 察 局 違 章 建 築 拆 除 隊, 對 於 應 該 拆 除 之 違 章 建 築 不 予 拆 除, 尚 不 能 證 明 有 受 賄 情 事, 但 其 對 於 同 樣 情 形 者, 乃 強 制 拆 除, 對 於 後 者 自 不 構 成 妨 害 自 由 罪, 但 對 於 前 者 應 否 構 成 刑 法 第 131 條 之 圖 利 罪? 研 究 結 論 : 乙 說 : 圖 利 他 人 限 於 不 法 圖 利 他 人, 建 築 雖 係 違 章, 但 其 利 益 並 非 不 法, 而 圖 利 他 人 罪 應 屬 積 極 行 為, 消 極 行 為 不 構 成 至 於 後 者, 依 法 令 之 行 為 應 屬 不 罰, 其 對 於 前 者 應 拆 除 而 不 拆 除, 祇 構 成 行 政 上 處 分 問 題, 不 涉 刑 事 ( 三 ) 戡 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 3 款 之 圖 利 罪, 性 質 上 雖 屬 行 為 犯 之 一 種, 但 不 以 積 極 行 為 而 犯 之 者 為 限 ; 苟 行 為 人 在 法 律 上 有 積 極 作 為 之 義 務, 具 備 為 自 己 或 第 三 人 圖 得 不 法 利 益 犯 意, 違 反 此 項 義 務, 而 以 消 極 不 作 為 方 法 達 到 圖 得 不 法 利 益 目 的 者, 亦 包 括 在 內 ( 最 高 法 院 81 年 度 台 上 字 第 446 號 判 決 ) 六 特 定 人 : 圖 利 罪 一 定 要 圖 利 的 對 象 係 特 定 或 可 得 特 定 之 自 然 人 或 法 人 如 為 空 泛 之 全 體 國 民 或 國 庫, 則 不 包 括 在 內 判 決 案 號 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 5553 號 判 決 要 旨 貪 污 治 罪 條 例 重 在 懲 治 貪 污, 故 所 處 罰 之 圖 利 罪, 以 圖 取 私 人 之 不 法 利 益 為 限, 而 排 除 圖 利 國 庫 之 情 形, 並 使 之 與 合 法 之 便 民 措 施 相 區 隔, 用 資 兼 顧 公 務 員 行 政 效 率 之 維 護 而 所 謂 私 人, 除 行 為 之 公 務 員 自 己 外, 當 包 括 其 他 第 三 人 在 內 ; 圖 利 之 結 果 縱 有 其 他 原 非 圖 利 對 象 之 特 定 私 人, 不 論 一 人 或 多 人, 併 因 而 獲 取 不 法 利 益, 亦 於 該 罪 圖 取 私 人 不 法 利 益 要 件 之 認 定, 不 生 影 響 私 人 所 有 土 地 已 成 為 既 成 道 路 者, 因 供 不 特 定 之 公 眾 往 來 通 行 有 年, 事 實 上 已 形 成 道 路 83

55 使 用, 而 具 有 公 共 用 物 之 性 質, 以 公 共 工 程 款 於 其 上 鋪 設 水 泥 路 面 或 設 置 駁 坎 護 欄 等, 裨 益 不 特 定 公 眾 往 來 通 行 之 便 利 與 安 全, 屬 便 民 措 施, 臨 近 該 既 成 道 路 之 住 戶, 縱 因 而 獲 得 享 用 該 公 共 設 備 之 利 益, 固 難 謂 係 獲 取 私 人 之 不 法 利 益 七 財 產 性 : ( 一 ) 圖 利 罪 所 圖 得 者, 均 必 須 轉 換 為 財 產 上 之 不 法 利 益, 並 可 計 算 其 數 額 貪 污 治 罪 條 例 立 法 意 旨 既 為 嚴 懲 貪 污, 即 要 有 圖 使 對 方 財 產 上 不 法 利 益 有 不 法 增 加 之 客 觀 事 實, 如 地 政 事 務 所 公 務 員 登 載 不 實 之 地 目, 使 原 本 登 記 為 農 牧 用 地 之 土 地 非 法 變 更 登 填 為 建 地, 讓 土 地 所 有 權 人 得 以 高 價 出 售 該 筆 土 地, 其 地 目 變 更 之 差 價, 即 為 圖 私 人 不 法 利 益 之 價 額, 此 價 額 具 有 財 產 上 之 價 值 倘 僅 為 單 純 行 政 便 宜 反 射 利 益 47, 尚 與 圖 利 罪 成 立 要 件 有 間 例 如 實 務 上 認 如 係 屬 免 於 接 受 調 查 與 呈 報 移 送 之 煩 擾 之 利 益, 而 非 具 體 明 確 且 可 以 計 算 價 額 之 消 極 利 益 ( 免 受 裁 罰 ), 即 非 不 法 利 益, 此 部 分 情 節 未 具 可 罰 性 ( 參 考 臺 灣 臺 南 地 方 法 院 90 年 度 訴 字 第 1165 號 判 決 ) 私 自 留 存 週 轉 金 應 急, 可 依 法 定 利 息 計 算 其 不 法 利 益 如 僅 係 單 純 滿 足 精 神 上 之 需 要, 而 無 法 以 金 錢 計 算 其 利 益 者, 即 非 不 法 利 益 至 於 出 海 作 業 之 不 法 利 益 交 付 5 張 空 白 告 發 單, 而 免 受 開 單 告 發 繳 納 罰 鍰 之 利 益 取 得 使 用 執 照 之 利 益, 實 務 上 亦 曾 認 具 財 產 上 之 不 法 利 益 48 又 如 未 領 建 築 執 照, 擅 行 興 建 房 屋, 僅 不 過 違 背 行 政 規 定, 對 於 違 章 建 築, 不 能 視 為 不 法 利 益, 因 之 違 章 建 築 應 簽 報 拆 除 而 不 報, 尚 難 認 為 係 圖 利 他 人, 自 不 成 立 圖 利 之 罪 ( 最 高 法 院 72 年 度 台 上 字 第 4607 號 判 決 ) 參 考 司 法 院 大 法 官 會 議 釋 字 第 469 號 解 釋 林 東 茂 主 持, 公 務 員 涉 及 刑 事 案 件 之 類 型 化 研 究, 臺 灣 刑 事 法 學 會,91 年 7 月 84

56 ( 二 ) 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 5 款 不 法 利 益 之 內 涵 為 何? 所 謂 不 法 利 益 係 指 金 錢 或 得 易 以 金 錢 之 財 物, 並 包 括 不 正 利 益 易 言 之, 不 法 利 益 = 賄 賂 + 不 正 利 益 所 謂 賄 賂 係 指 金 錢 或 能 用 金 錢 計 算 之 財 物 皆 屬 之, 如 現 金 禮 券 手 飾 衣 服 電 器 用 品 房 屋 書 畫 等 所 謂 不 正 利 益 係 指 賄 賂 以 外 足 以 供 人 需 求 或 滿 足 人 之 慾 望 之 一 切 有 形 或 無 形 之 不 正 當 利 益 皆 屬 之, 包 括 財 產 上 之 不 正 利 益 與 非 財 產 上 而 足 以 滿 足 人 需 要 之 利 益, 例 如 性 交 享 樂 招 等 飲 食 遊 樂 免 除 債 務 設 定 債 權 晉 升 官 階 提 供 投 資 等 都 是 惟 不 法 利 益 必 須 可 移 換 為 財 產 上 之 不 法 利 益, 並 可 計 算 其 數 額 為 限 至 於 貪 污 治 罪 條 例 第 10 條 規 定 犯 第 4 條 至 第 6 條 之 罪 者, 其 所 得 財 物, 應 予 追 繳 條 文 所 指 財 物, 不 包 括 不 正 利 益 在 內 ( 三 ) 修 正 前 戡 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 之 圖 利 罪, 固 不 以 直 接 圖 得 財 產 上 不 法 利 益 為 要 件, 但 無 論 係 圖 利 自 己 或 他 人, 其 所 圖 得 者, 均 必 須 可 轉 換 為 財 產 上 不 法 利 益, 並 可 計 算 其 數 額, 始 與 法 意 相 符 徵 諸 同 條 例 第 10 條 所 得 財 物 應 予 追 繳 及 第 12 條 第 1 項 情 節 輕 微, 而 其 所 得 或 所 圖 財 物 在 銀 元 3 千 元 以 下 者, 適 用 有 較 輕 處 罰 規 定 之 刑 法 或 其 他 法 律 之 規 定, 尤 屬 顯 然 ( 參 照 最 高 法 院 82 年 度 台 上 字 第 5911 號 判 決 ) 綜 上 所 述, 縱 如 依 檢 察 官 起 訴 書 所 載 本 件 違 法 核 發 農 業 用 地 作 農 業 使 用 證 明, 然 其 所 圖 得 林 孝 信 之 不 法 利 益, 經 轉 換 為 財 產 上 之 不 法 利 益 並 計 算 其 數 額, 其 結 果 為 零, 本 件 顯 然 客 觀 上 亦 無 法 構 成 圖 利 罪 ( 臺 灣 桃 園 地 方 法 院 95 年 度 訴 字 第 參 考 最 高 法 院 74 年 台 上 字 第 1355 號 判 例 圖 利 罪 所 圖 者, 均 必 須 可 轉 換 為 財 產 上 之 不 法 利 益, 並 可 計 算 其 數 額 ( 最 高 法 院 82 年 度 台 上 字 第 5911 號 判 決 ) 並 請 參 見 前 註 47 圖 利 罪 所 稱 之 不 法 利 益, 亦 可 參 考 刑 法 342 條 背 信 罪 之 解 釋 21 年 度 上 字 第 1574 號 判 例 : 刑 法 第 366 條 之 背 信 罪, 必 須 違 背 任 務 之 行 為 係 為 圖 取 不 法 利 益, 或 圖 不 法 損 害 之 手 段, 始 得 成 立 至 該 條 所 謂 意 圖 為 自 己 或 第 三 人 得 不 法 利 益 一 語, 原 指 自 己 或 第 三 人 在 法 律 上 不 應 取 得 之 利 益, 意 圖 取 得 或 使 其 取 得 者 而 言 如 果 在 法 律 上 可 得 主 張 之 權 利, 即 屬 正 當 利 益, 雖 以 非 法 方 法 使 其 實 現, 僅 屬 於 手 段 不 法, 無 構 成 背 信 罪 之 餘 地 85

57 實 務 彙 編 : 1323 號 判 決 ) ( 一 ) 違 章 建 築 是 否 構 成 不 法 利 益, 實 務 見 解 如 下 : 1. 違 建 倘 若 由 合 法 所 有 權 人 加 以 使 用, 承 辦 公 務 員 故 意 不 予 拆 除 查 報, 並 不 構 成 不 法 利 益 ( 最 高 法 院 87 年 台 非 字 第 135 號 93 年 台 上 字 第 6336 號 判 決 ) 2. 公 務 員 對 本 來 是 違 章 的 建 物, 違 法 登 記 為 合 法 建 物, 構 成 使 他 人 取 得 不 法 利 益 ( 最 高 法 院 72 年 台 上 字 第 4607 號 82 年 台 上 字 第 4712 號 85 年 台 上 字 第 2657 號 判 決 ) ( 二 ) 甲 男 擔 任 某 分 局 刑 事 組 小 隊 長, 負 責 轄 區 內 犯 罪 偵 查 及 特 種 營 業 之 查 緝 工 作, 為 依 法 令 從 事 於 公 務 之 人 員 於 臨 檢 時 查 獲 A 美 容 店 涉 嫌 僱 用 明 眼 人 從 事 按 摩 行 為, 甲 乃 依 職 權 製 作 臨 檢 紀 錄 表, 載 明 該 美 容 店 僱 用 明 眼 人 從 事 按 摩 行 為 違 反 規 定 等 情 節, 並 請 該 店 值 班 經 理 丁 男 在 該 紀 錄 表 上 簽 名 該 美 容 店 負 責 人 乙 見 狀 即 撥 打 電 話 通 知 時 任 法 官 之 庚 男 ( 已 另 案 起 訴 ), 甲 男 因 不 願 得 罪 庚, 乃 擅 自 隱 匿 上 開 已 製 作 完 畢 之 臨 檢 紀 錄 表 而 未 為 陳, 使 上 開 可 能 涉 及 違 反 身 心 障 礙 者 保 護 法 之 事 實 未 再 續 為 調 查 或 裁 罰, 甲 男 之 行 為 是 否 涉 嫌 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 之 圖 利 罪? 甲 雖 於 美 容 店 現 場 製 作 完 成 臨 檢 紀 錄 表, 但 甲 所 屬 單 位 仍 應 續 就 相 關 涉 案 人 士 ( 如 店 內 從 業 人 員 及 負 責 人 消 費 者 等 ) 製 作 筆 錄 填 寫 呈 報 單, 報 請 分 局 長 裁 示 獲 准 後, 始 能 將 被 臨 檢 之 營 業 場 所 負 責 人 及 從 業 人 員 移 請 市 政 府 依 身 心 障 礙 者 保 護 法 第 65 條 第 1 2 項 之 規 定 裁 處 罰 鍰, 其 結 果 係 屬 於 不 確 定 之 狀 態, 甲 之 行 為 僅 屬 怠 於 調 查 職 務 之 失 當 行 為 又 直 接 圖 利 罪, 須 所 圖 或 所 獲 得 者 為 不 法 之 利 益, 若 不 能 視 為 不 法 利 益, 縱 使 另 犯 他 罪, 亦 難 論 以 上 開 罪 名 ; 而 所 謂 財 產 上 之 不 法 利 益, 必 86

58 須 可 轉 換 為 財 產 上 之 利 益 並 可 計 算 其 數 額, 始 與 法 意 相 符 就 本 案 中, 美 容 店 負 責 人 及 從 業 人 員 當 時 所 獲 致 者, 殆 屬 免 於 接 受 調 查 與 呈 報 移 送 之 煩 擾 之 利 益, 而 非 具 體 明 確 且 可 以 計 算 價 額 之 消 極 利 益 ( 免 受 裁 罰 ) 故 甲 怠 於 續 行 調 查 之 失 當 行 為, 並 未 達 到 圖 其 他 私 人 不 法 利 益 之 程 度, 復 不 能 認 為 美 容 店 負 責 人 與 從 業 人 員 之 行 為 即 可 獲 得 不 法 利 益, 此 部 分 情 節 未 具 可 罰 性 ( 參 考 臺 灣 臺 南 地 方 法 院 刑 事 判 決 90 年 度 訴 字 第 1165 號 刑 事 判 決 ) ( 三 ) 被 告 葉 盛 茂 於 96 年 12 月 12 日 經 鄒 求 強 周 有 義 面 報 開 曼 群 島 金 融 情 報 中 心, 以 黃 睿 靚 及 陳 致 中 疑 似 涉 嫌 洗 錢 交 易, 發 函 洗 錢 防 制 中 心, 請 求 提 供 黃 睿 靚 陳 致 中 陳 水 扁 黃 百 祿 之 相 關 資 料, 乃 先 以 電 話 告 知 當 時 之 總 統 府 辦 公 室 主 任 林 德 訓, 調 查 局 有 收 到 陳 水 扁 家 人 海 外 資 金 資 料, 又 謂 調 查 局 還 在 繼 續 蒐 集 相 關 資 料, 等 有 具 體 的 資 料 再 來 跟 陳 水 扁 報 告 等 語 同 時 指 示 鄒 求 強 與 開 曼 群 島 金 融 情 報 中 心 聯 繫, 請 其 提 供 具 體 之 帳 戶 資 金 情 形 嗣 於 97 年 1 月 18 日 收 到 前 述 之 帳 戶 資 金 資 料 時 被 告 經 閱 後, 依 其 專 業 知 識 及 上 述 情 形, 應 知 該 資 金 係 重 大 犯 罪 之 不 法 所 得, 參 以 被 告 於 本 院 97 年 9 月 15 日 庭 訊 時 已 供 稱, 於 95 年 12 月 開 向 陳 水 扁 報 告 吳 景 茂 上 述 帳 戶 資 金 情 形 時, 陳 水 扁 曾 說 家 人 有 些 錢 在 海 外 做 外 交 事 務 等 語, 陳 水 扁 所 述 資 金 用 途 與 黃 睿 靚 又 不 同 等 情, 被 告 豈 能 諉 為 不 知 係 洗 錢 之 犯 罪 資 料 被 告 明 知 於 此, 於 97 年 1 月 30 日 本 件 公 文 製 作 完 成 後, 攜 帶 公 文 原 件 及 附 件 資 料 親 至 總 統 府 交 給 陳 水 扁, 自 屬 為 使 陳 水 扁 家 人 得 以 繼 續 掩 飾 或 隱 匿 該 犯 罪 所 得, 其 違 背 法 令 ( 洩 漏 偵 查 中 應 秘 密 之 文 書 消 息, 同 時 隱 匿 職 務 上 所 掌 之 公 文 書 ) 圖 利 陳 水 扁 家 人 之 犯 意 甚 明 被 告 葉 盛 茂 於 洩 漏 本 件 公 文 及 附 件 資 料 予 陳 水 扁 當 時, 已 知 該 情 報 係 陳 水 扁 家 族 涉 及 貪 污 洗 錢 之 資 訊, 且 當 時 並 知 道 部 分 資 金 已 遭 87

59 凍 結, 仍 基 於 圖 利 陳 水 扁 家 人 掩 飾 及 隱 匿 重 大 犯 罪 所 得 而 為 本 件 犯 行, 事 後 復 未 有 任 何 偵 查 作 為, 甚 且 在 周 有 義 一 再 向 其 查 詢 本 件 公 文 下 落 時 其 卻 一 再 訛 稱 已 交 付 予 檢 察 總 長, 並 有 故 意 阻 礙 檢 察 機 關 偵 查 犯 罪 之 行 為, 更 顯 見 其 圖 利 之 犯 意 甚 明 被 告 對 於 其 主 管 偵 查 犯 罪 事 務, 違 背 職 務 及 法 令, 且 違 背 利 益 迴 避 原 則, 交 付 本 件 公 文 連 同 附 件 資 料, 洩 漏 屬 偵 查 中 應 秘 密 之 文 書 消 息 予 涉 案 之 當 事 人 家 屬 陳 水 扁, 致 陳 水 扁 家 人 得 以 繼 續 為 洗 錢 之 行 為, 得 有 前 述 帳 戶 內 資 金 1,918, 美 元 重 大 犯 罪 不 法 所 得 資 金 免 遭 查 封 凍 結 之 利 益, 被 告 違 反 貪 污 治 罪 條 例 之 圖 利 罪 犯 行 堪 以 認 定 ( 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 97 年 矚 訴 字 第 3 號 葉 盛 茂 瀆 職 案 刑 事 判 決 按 此 案 關 於 圖 利 陳 水 扁 家 人 掩 飾 及 隱 匿 重 大 犯 罪 所 得 是 否 具 圖 利 罪 之 財 產 性 值 得 研 究 ) 八 不 法 利 益 性 : 圖 利 罪 之 利 益 須 具 有 金 錢 之 可 轉 換 性, 已 如 前 述 同 時 另 有 三 項 議 題 值 得 研 究, 即 何 謂 不 法 ; 不 法 與 利 益 的 關 聯 性 ; 利 益 如 何 計 算, 茲 申 述 如 下 : ( 一 ) 何 謂 不 法? 所 謂 不 法 係 指 經 由 行 為 而 顯 現 於 客 觀 可 見, 而 違 法 規 範 所 否 定 之 非 價 而 言, 亦 即 違 法 性 行 為 本 身, 係 一 種 層 升 概 念, 存 有 程 度 輕 重 不 等 之 現 象, 在 不 法 領 域 中 具 有 民 事 不 法 ( 例 如 民 法 上 之 侵 權 行 為 ) 行 政 不 法 ( 例 如 行 政 法 上 之 秩 序 違 反 行 為 ) 及 刑 事 不 法 ( 例 如 刑 法 上 之 犯 罪 行 為 ) 等 不 同 程 度 之 不 52 法 而 在 同 屬 刑 事 不 法 領 域 中, 各 種 犯 罪 行 為 亦 有 不 同 程 度 的 不 法 內 涵, 例 如 殺 人 與 傷 害 兩 罪 之 不 法 內 涵 即 有 高 低, 故 其 刑 度 有 所 區 別, 此 是 從 行 為 故 意 與 行 為 結 果 的 角 度 區 別 其 不 法 內 涵 ; 又 如 普 通 竊 盜 與 加 重 52 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 下 ),1998 年 2 月, 自 版 88

60 竊 盜 二 罪 可 由 其 行 為 手 段 區 別 其 不 法 內 涵 ; 違 背 職 務 受 賄 罪 與 不 違 背 職 務 受 賄 罪 則 是 由 行 為 情 狀 區 別 其 不 法 內 涵, 故 各 種 罪 名 間 各 有 其 不 同 程 度 之 不 法 內 涵 53 此 係 不 法 之 文 義 解 釋, 在 圖 利 罪 當 不 法 與 利 益 相 聯 時, 又 衍 申 如 下 解 釋 ( 二 ) 違 背 法 令 與 不 法 利 益 之 關 聯 為 何? 按 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 之 不 法 利 益, 如 違 背 法 令 所 得 之 財 物, 是 否 全 部 淨 所 得 俱 為 不 法 利 益? 或 指 全 部 淨 所 得 - 合 理 利 潤 ( 以 市 價 或 未 逾 一 般 行 情 之 利 益 為 基 準 )= 不 法 利 益? 條 文 內 容 並 不 明 確 如 甲 官 乙 商 勾 結 洩 漏 底 價 得 標, 如 乙 商 所 得 利 益 ( 例 如 1 千 萬 元 ) 未 逾 一 般 行 情 之 利 益 或 合 理 利 潤 ( 例 如 1 千 2 百 萬 元 ), 則 1 千 萬 元 是 否 即 非 不 法 利 益? 惟 乙 如 未 以 違 反 法 律 之 不 正 當 手 段, 即 無 承 攬 工 程 之 機 會, 則 其 連 1 千 萬 元 之 利 益 亦 不 可 能 獲 得, 其 他 參 與 投 標 者 亦 因 而 喪 失 了 以 正 當 手 段 取 得 締 約 機 會 的 利 益 因 此, 是 否 此 1 千 萬 元 即 應 謂 之 不 法 利 益 最 高 法 院 78 年 度 台 上 字 第 295 號 認 : 公 務 員 圖 利 罪, 必 須 所 圖 得 之 利 益, 係 屬 不 法 之 利 益, 始 能 成 立 ; 故 屬 於 正 當 利 潤 部 分, 應 予 剔 除, 不 能 一 併 計 算 在 圖 利 罪 所 得 不 法 利 益 之 內 而 併 予 宣 告 發 還 被 害 人 符 合 規 定 之 物 品 市 價 與 投 標 金 額 之 差 額 為 合 法 利 潤 ; 不 符 合 規 格 之 物 品 價 格 與 符 合 規 格 之 物 品 之 市 價, 其 差 額 始 為 不 法 利 益 亦 即 目 前 實 務 認 全 部 淨 所 得 - 合 理 利 潤 ( 市 價 未 逾 一 般 行 情 之 利 益 )= 不 法 利 益 但 如 利 潤 合 理 即 為 合 法 利 益, 不 啻 有 鼓 勵 違 法 之 嫌, 亦 與 貪 污 治 罪 條 例 之 立 法 目 的 有 悖 惟 如 認 不 法 利 益 為 全 部 淨 所 得, 則 條 文 中 不 法 利 益 之 不 法 應 予 刪 除 帥 嘉 寶, 公 務 員 圖 利 罪 違 法 性 與 不 法 內 涵 之 檢 討, 刑 事 法 雜 誌, 第 三 十 卷 第 二 期, 一 九 八 六 年 四 月, 頁 三 十 至 三 十 一 最 高 法 院 81 年 台 上 字 第 76 號 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 90 年 重 上 更 ( 三 ) 字 第 416 號 判 決 至 於 為 何 以 市 價 為 計 算 標 準, 臺 灣 高 等 法 院 89 年 度 上 更 ( 二 ) 字 第 674 號 判 決 認 : 如 認 公 務 員 於 承 辦 公 務 過 程 中 有 觸 法 之 行 為, 並 知 交 易 對 方 因 此 將 獲 得 未 逾 一 般 行 情 之 利 益, 均 應 科 89

61 ( 三 ) 合 理 利 潤 如 何 計 算, 缺 乏 客 觀 之 標 準 政 府 機 關 編 列 預 算 所 預 留 與 廠 商 之 合 理 利 潤 如 何 計 算? 目 前 實 務 上 並 無 一 定 標 準, 以 致 於 在 計 算 上 產 生 諸 多 困 擾 如 在 圍 標 比 價 得 標 案, 工 程 廠 商 或 公 務 員 不 法 利 益 標 準 如 何 計 算? 目 前 實 務 上 有 認 為 工 程 預 算 之 2 成 為 合 理 利 潤, 扣 除 後 即 為 不 法 所 得 ( 調 查 局 移 送 意 見 ); 亦 有 為 認 為 浮 編 工 程 預 算 不 法 金 額, 可 從 三 種 方 式 來 計 算 ( 工 程 單 位 政 風 機 構 意 見 ):1 該 機 關 最 近 一 次 類 似 工 程 採 購 之 單 價 分 析 表 2 該 機 關 近 三 年 之 平 均 值 ( 採 購 項 目 之 單 價 分 析 ) 3 主 計 處 每 年 ( 或 定 期 ) 之 市 場 訪 價 或 物 價 水 準 統 計 相 關 市 場 調 查 統 計 表 至 於 一 般 案 件, 法 院 有 以 市 價 未 逾 一 般 行 情 之 利 益 為 計 算 標 準 者 實 務 上 不 法 利 益 之 計 算, 個 案 不 一, 頗 多 困 擾, 立 法 根 本 上 似 可 考 慮 將 全 部 淨 所 得 列 為 不 法 利 益 以 圖 利 罪 名, 而 公 務 員 與 得 利 之 人 復 有 犯 意 聯 絡 時, 則 公 務 員 為 共 同 圖 利 之 私 人 圖 得 之 利 益 ( 未 逾 一 般 交 易 通 常 所 得 獲 取 之 數 額 ), 即 為 其 犯 罪 所 得 之 財 物, 於 適 用 貪 污 治 罪 條 例 第 9 條 第 1 項 追 繳 沒 收 之 結 果, 將 使 國 庫 因 此 獲 取 未 有 任 何 犯 罪 發 生 時, 亦 應 支 出, 而 因 有 犯 罪 發 生 追 繳 後, 反 而 不 必 支 出 之 不 當 利 得, 當 非 合 理 貪 污 治 罪 條 例 第 六 條 修 正 理 由 謂 : 本 條 將 違 背 法 令 與 圖 私 人 不 法 之 利 益 之 不 法 並 列, 乃 因 從 以 往 偵 審 實 務 案 例 之 見 解 分 析, 對 於 公 務 員 因 違 背 法 令 之 行 為 所 生 之 利 益 是 否 即 當 然 為 不 法 利 益, 仍 有 歧 異 之 看 法, 可 見 公 務 員 違 背 法 令 與 不 法 利 益 間 之 關 係, 仍 未 見 釐 清 實 務 上 對 違 背 法 令 與 不 法 利 益 之 不 法 內 涵 所 作 之 判 斷 既 不 完 全 一 致, 二 者 即 有 併 存 之 必 要, 以 免 日 後 適 用 上 產 生 窒 礙 該 修 正 理 由, 語 意 不 明, 對 於 解 決 問 題 並 無 實 益 如 ( 一 ) 甲 商 本 欲 以 200 萬 元 競 標 疏 浚 工 程, 經 乙 承 辦 公 務 員 告 之 底 標 為 140 萬 元, 甲 遂 以 150 萬 元 得 標 此 50 萬 元, 可 否 謂 不 法 利 益?( 二 ) 甲 本 欲 以 120 萬 元 競 標, 經 乙 告 之 底 標 為 150 萬 元, 甲 遂 以 152 萬 元 標, 該 工 程 事 後 得 利 四 十 萬 元 ( 三 ) 如 甲 以 152 萬 元 得 標 後 將 之 以 130 萬 元 轉 包 與 丙, 得 利 22 萬 元, 此 22 萬 元 是 否 全 部 俱 為 不 法 利 益 後 二 例 不 正 利 益, 如 何 計 算? 實 乏 客 觀 可 依 據 之 標 準 參 張 嘉 宏 著, 公 務 員 圖 利 罪 修 正 評 析, 刑 法 法 學 講 座 第 4 期,2002 年 4 月, 第 1 至 28 頁 又 如 政 府 土 地 原 值 10 億 7,756 萬 5,500 元, 經 民 意 代 表 施 壓 賤 售, 僅 得 款 4 億 9,270 萬 1,000 元, 使 政 府 短 收 5 億 8,479 萬 4,500 元, 使 陳 金 德 等 人 獲 同 額 之 不 法 利 益 陳 某 等 人 復 以 該 地 與 台 開 合 建 大 樓, 扣 除 上 述 購 地 成 本, 可 獲 淨 利 17 億 1 千 萬 元 則 沒 收 之 不 法 利 益, 是 否 應 以 17 億 1 千 萬 元 計 算 標 準 臺 灣 士 林 地 方 法 院 檢 察 署 83 年 偵 字 5800 號 起 訴 書 臺 灣 士 林 地 方 法 院 83 年 訴 字 1280 號 刑 事 判 決 類 此 本 於 不 法 利 益, 投 資 所 得 之 收 益, 應 參 洗 錢 防 制 法 第 12 條 之 規 定 立 法 予 以 沒 收, 始 符 合 正 義 90

62 ( 四 ) 供 給 勞 務 獲 取 相 當 之 報 酬, 並 非 不 法 利 益 若 公 務 員 所 圖 者 非 不 法 之 利 益, 則 縱 違 反 公 務 員 服 務 法, 仍 難 以 刑 事 圖 利 罪 相 繩, 如 公 務 員 兼 營 商 業 國 校 教 員 課 後 收 費 補 習 機 關 長 官 向 其 所 隸 下 級 機 關 推 介 職 員, 公 務 員 對 其 所 監 督 之 事 務, 以 本 身 業 務 上 之 技 術 為 關 係 人 設 計 圖 樣 收 受 報 酬, 若 無 圖 得 不 法 利 益, 僅 係 供 給 勞 務 商 品 而 獲 取 報 酬, 既 非 不 法 58 所 得, 不 成 立 圖 利 罪 ( 五 ) 圖 利 金 額 之 計 算 及 沒 收 民 法 不 當 得 利 以 受 有 財 產 上 之 利 益, 為 其 要 件 之 一 所 謂 財 產 上 之 利 益, 包 括 :1 積 極 的 增 加 :(1) 財 產 權 之 取 得 : 包 括 物 權 債 權 之 取 得 期 待 權 之 取 得 占 有 之 取 得 (2) 財 產 權 之 擴 張 及 效 力 之 加 強 : 例 如 因 附 合 而 擴 張 因 第 1 次 序 抵 押 權 之 消 滅 而 第 2 次 序 之 抵 押 權 昇 為 第 1 次 序 (3) 權 利 限 制 之 消 滅 : 例 如 因 限 制 物 權 之 消 滅, 而 減 去 所 有 權 之 負 擔 (4) 債 務 之 消 滅 : 亦 為 增 加 債 務 人 財 產 之 原 因 二 消 極 的 增 加 : 謂 財 產 本 應 減 少 而 未 減 少, 例 如 : 居 住 他 人 房 59 屋 或 使 用 他 人 勞 力, 因 而 節 省 租 金 或 工 資 之 付 出 圖 利 罪 之 利 益 應 可 供 參 考 適 用, 惟 必 須 可 轉 換 為 財 產 上 之 不 法 利 益, 並 可 計 算 其 數 額 且 利 益 以 直 接 獲 得 同 額 之 不 法 利 益 為 限, 其 衍 生 之 利 益 不 在 沒 收 之 列 例 如 民 意 代 表 不 法 施 壓 公 有 行 庫 賤 賣 原 值 10 億 7 千 7 百 餘 萬 元 之 公 有 土 地, 僅 售 4 億 9,277 萬 1 千 元, 其 後 漲 價 建 屋 轉 售, 售 得 17 億 1 千 餘 萬 元, 仍 僅 沒 收 5 億 8 千 4 百 餘 萬 元 ( 臺 灣 高 等 法 院 90 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 329 號 陳 金 德 台 開 貪 瀆 案 刑 事 判 決 ) 屏 東 地 方 法 院 檢 察 處 59 年 9 月 宜 蘭 地 方 法 院 檢 察 處 53 年 10 月 高 雄 地 方 法 院 檢 察 署 54 年 9 月, 新 竹 地 方 法 院 檢 察 處 54 年 9 月 各 法 律 座 談 會, 均 採 同 一 見 解, 見 前 司 法 行 政 部 刑 事 司 編 刑 事 法 律 問 題 彙 編 第 2188 頁 司 法 院 79 年 6 月 研 究 年 報 第 10 輯 中 冊 台 高 院 81 年 上 訴 字 第 2321 號 判 決 史 尚 寬 著, 債 編 總 論 上 冊,70 頁 以 下 ; 鄭 健 才, 債 法 通 則, 頁 78, 三 民 書 局,70 年 91

63 實 務 彙 編 1 上 訴 人 為 倉 庫 主 管 人 員, 就 其 主 管 之 事 務 使 某 甲 得 利, 雖 其 週 轉 所 得 利 益 究 竟 若 干 無 法 計 算, 然 此 僅 為 不 能 宣 告 沒 收 之 原 因, 要 無 礙 於 圖 利 罪 之 成 立 ( 參 照 最 高 法 院 46 年 度 台 上 字 第 477 號 判 決 ) 2 刑 法 第 131 條 第 2 項 係 規 定 犯 同 條 第 1 項 之 罪 者, 所 得 之 利 益 沒 收 之, 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 是 其 應 沒 收 追 徵 者, 應 以 實 施 犯 罪 行 為 者 自 己 或 其 共 犯 所 得 之 利 益 為 限, 如 實 施 犯 罪 行 為 者 自 己 或 其 共 犯 並 未 得 利, 即 無 沒 收 或 追 繳 之 可 言 原 判 決 認 定 上 訴 人 為 圖 利 洪 某, 將 育 苗 中 心 補 助 款, 先 期 借 與 新 台 幣 5 萬 元 週 轉, 使 洪 某 獲 得 新 台 幣 2,300 元, 乃 又 諭 知 上 訴 人 所 得 利 益 2,300 元 沒 收, 揆 諸 上 開 說 明, 其 適 用 法 則, 自 有 違 誤 ( 最 高 法 院 69 年 度 台 上 字 第 820 號 判 決 ) 3 刑 法 第 131 條 第 2 項 犯 前 項 之 罪 者, 所 得 之 利 益 沒 收 之 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 等 規 定 其 應 沒 收 或 追 徵 者, 以 實 施 犯 罪 行 為 者 自 己 ( 或 其 共 犯 ) 所 得 之 利 益 為 限, 如 實 施 犯 罪 行 為 者 自 己 ( 或 其 共 犯 ) 並 未 得 利, 即 無 沒 收 或 追 徵 之 可 言 ( 最 高 法 院 70 年 度 台 上 字 第 3002 號 ) 4 刑 法 第 131 條 之 公 務 員 圖 利 罪, 固 以 公 務 員 就 主 管 或 監 督 之 事 務 基 於 得 利 之 意 思, 而 從 事 直 接 或 間 接 之 圖 利 行 為 為 既 遂, 不 以 實 際 得 利 為 必 要, 但 該 條 第 2 項 應 沒 收 或 追 徵 者, 仍 以 實 施 犯 罪 行 為 所 得 之 利 益 為 限, 如 實 施 犯 罪 行 為 者 未 得 利 益, 即 無 沒 收 或 追 徵 之 可 言 ( 最 高 法 院 71 年 台 上 字 第 8128 號 ) 5 被 告 為 臺 中 市 政 府 行 政 室 主 任, 乃 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 奉 命 辦 理 臺 中 市 與 加 拿 大 溫 尼 市 締 結 為 姊 妹 市 事 宜, 購 買 機 票 及 退 票 為 其 主 管 之 事 務, 因 之 持 有 應 即 繳 還 市 府 之 機 票 退 票 現 款 餘 額 44 萬 4,767 元 之 公 款, 私 自 留 存 週 轉 應 急, 經 市 府 數 度 催 促, 延 不 交 還, 雖 非 意 圖 為 92

64 自 己 不 法 所 有 侵 占 挪 用, 但 主 觀 上 對 該 公 款 全 部 具 有 不 法 享 受 其 週 轉 利 益 之 意 圖, 係 犯 公 務 員 對 於 主 管 之 事 務 直 接 圖 利 罪 其 可 能 圖 得 之 利 益, 並 經 函 請 臺 灣 銀 行 臺 中 分 行 以 69 年 4 月 25 日 銀 申 字 營 字 第 2821 號 函 復 核 算 結 果 為 2,913 元, 在 銀 元 3 千 元 以 下, 且 情 節 輕 微, 依 戡 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 第 12 條 第 1 項 之 規 定, 應 適 用 處 罰 較 輕 之 刑 法 第 131 條 處 罰 ( 參 照 最 高 法 院 71 年 度 台 上 字 第 599 號 判 決 ) 6. 問 題 研 究 問 題 (1): 甲 乙 各 有 違 章 建 築 房 屋 1 間, 為 求 避 免 被 查 報 取 締, 共 同 在 某 餐 廳 地 下 室 宴 請 知 情 之 管 區 警 員 丙, 並 邀 請 不 知 情 之 客 人 丁 戊 作 陪, 酒 宴 中 復 召 脫 衣 女 郎 表 演 脫 衣 舞, 計 花 用 餐 費 7,000 元 表 演 費 3,500 元, 兩 者 共 10,500 元, 檢 察 官 認 警 員 丙 收 受 不 正 利 益, 依 戡 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 第 4 條 第 6 款 提 起 公 訴, 法 院 審 理 時, 對 丙 所 得 不 正 利 益 究 應 如 何 計 算 而 適 用 法 律? 結 論 : 甲 乙 為 求 其 違 章 建 築 免 遭 查 報 取 締, 而 宴 請 及 以 脫 衣 舞 招 待 管 區 警 員 丙, 此 項 不 正 利 益 純 為 警 員 丙 而 支 付, 甲 乙 及 作 陪 之 丁 戊 雖 有 分 享, 仍 認 警 員 丙 犯 罪 所 得 應 為 甲 乙 支 付 代 價 之 全 部, 況 觀 賞 脫 衣 舞 部 分 尤 不 能 分 割 計 算, 從 而 警 員 丙 所 得 不 正 利 益 為 10,500 元, 應 依 戡 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 第 4 條 第 6 款 處 斷 問 題 (2): 公 務 員 ( 鄉 長 清 潔 隊 長 ) 明 知 其 轄 內 土 地 未 符 合 土 地 法 廢 棄 物 清 理 法 之 相 關 規 定, 仍 與 土 地 所 有 人 共 同 基 於 圖 利 地 主 之 不 法 犯 意 聯 絡, 違 背 土 地 法 廢 棄 物 清 理 法 等 相 關 規 定, 與 地 主 簽 約 租 地 後, 逕 在 該 土 地 堆 置 廢 棄 物 檢 察 官 認 為 系 爭 案 件 公 務 員 圖 利 93

65 地 主, 地 主 獲 得 不 法 租 金 暴 利 : Ⅰ 地 主 提 出 其 土 地 供 鄉 公 所 使 用, 地 主 向 鄉 公 所 收 取 地 租, 本 係 天 經 地 義 ; 姑 且 不 論 土 地 隨 意 堆 置 廢 棄 物 之 違 法 問 題 地 主 提 供 土 地 收 取 租 金, 本 係 合 理 之 對 價 關 係, 可 否 解 釋 為 公 務 員 圖 地 主 之 不 法 利 益? Ⅱ 若 地 主 確 實 收 取 與 市 場 價 格 顯 不 相 當 之 高 額 租 金, 而 公 務 員 辯 解 因 土 地 用 途 為 堆 置 垃 圾, 公 務 員 本 其 行 政 裁 量, 給 予 地 主 相 對 較 高 之 租 金 補 償, 則 檢 察 官 就 本 件 圖 利 罪 如 何 解 釋 客 觀 事 實 證 明 主 觀 犯 意? 問 題 (3): 甲 為 鄉 長, 乙 為 營 造 商, 二 人 為 多 年 好 友, 乙 原 欲 以 新 台 幣 ( 下 同 )1 千 萬 元 競 標 該 鄉 某 疏 浚 工 程, 甲 事 先 洩 漏 該 工 程 之 底 標 為 8 百 萬 元, 乙 因 此 以 810 萬 元 得 標, 事 成 之 後, 乙 將 佣 金 38 萬 元 ( 即 減 省 之 190 萬 元 之 2 成 ) 交 付 給 甲 本 件 乙 所 獲 得 之 不 法 利 益 究 為 何? 討 論 意 見 Ⅰ 甲 說 :10 萬 公 務 員 圖 利 罪, 必 須 所 圖 得 之 利 益, 係 屬 不 法 之 利 益, 始 能 成 立 ; 故 屬 正 當 利 潤 部 分, 應 予 剔 除, 不 能 一 併 計 算 在 圖 利 罪 所 得 不 法 利 益 之 內, 而 併 予 宣 告 發 還 被 害 人 (78 年 台 上 字 第 295 號 裁 判 參 照 ) Ⅱ 乙 說 :190 萬 本 案 採 競 標 方 式, 價 高 者 得, 原 乙 營 造 商 欲 以 1 千 萬 競 標, 因 鄉 長 甲 告 知 使 其 以 810 萬 得 標, 使 得 乙 營 造 商 減 少 190 萬 花 費, 該 不 正 利 益 應 把 消 極 利 益 計 算 在 內, 故 本 件 乙 所 獲 得 之 不 正 利 益 應 為 190 萬 94

66 八 : 不 法 利 益 性 編 號 8-1 判 決 案 號 最 高 法 院 91 年 度 台 上 字 第 2750 號 判 決 要 旨 被 告 陳 正 忠 擔 任 台 灣 電 力 公 司 輸 變 電 工 程 處 南 區 施 工 處 第 三 工 務 段 線 路 裝 修 員 兼 領 班,, 竟 基 於 圖 利 之 概 括 犯 意, 自 81 年 4 月 間 起 至 83 年 12 月 間 止, 連 續 多 次 將 黃 英 三 等 人 所 標 得 之 鐵 塔 裝 建 部 分, 以 不 含 稅 每 噸 新 台 幣 ( 下 同 )9 千 元 至 9 千 5 百 元 ( 若 含 稅 則 為 9 千 5 百 元 至 1 萬 元 ) 之 代 價, 轉 包 予 不 具 承 裝 資 格 之 廖 明 田 李 慶 參 承 作, 共 計 獲 取 不 法 利 益 約 287 萬 元, 被 告 於 承 攬 鐵 塔 裝 建 工 程 後, 因 無 施 作 能 力, 再 將 之 轉 包 予 李 慶 參 廖 明 田, 固 係 因 職 務 上 之 機 會 而 承 包 轉 包, 惟 此 承 攬 行 為, 性 質 上 乃 經 營 商 業 之 行 為, 其 利 用 職 務 之 優 勢 經 營 商 業 獲 取 利 潤, 雖 構 成 公 務 員 懲 戒 之 事 由, 但 並 不 當 然 構 成 圖 利 罪 不 法 之 要 件 被 告 以 自 己 之 責 任, 負 責 該 部 分 工 程 之 施 作 而 賺 取 利 潤, 性 質 上 亦 屬 經 營 商 業 所 得 之 利 潤, 難 認 被 告 係 圖 得 不 法 利 益 編 號 8-2 判 決 案 號 最 高 法 院 92 年 度 台 上 字 第 6071 號 判 決 要 旨 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 之 圖 利 罪, 為 結 果 犯, 以 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 直 接 或 間 接 圖 自 己 或 其 他 私 人 不 法 利 益, 因 而 獲 得 不 法 利 益 為 要 件 原 判 決 事 實 欄 雖 記 載 林 原 因 被 告 之 協 助, 使 其 所 有 坐 落 豐 原 市 博 愛 段 176 號 土 地 上 面 之 2 層 違 章 建 物 一 棟, 得 以 取 得 完 工 證 明, 據 以 向 台 中 縣 稅 捐 稽 徵 處 登 記 合 法 房 屋 稅 籍 及 申 請 修 理 廠 合 法 營 業 使 用, 免 因 建 築 法 第 86 條 規 定 遭 裁 罰 拆 除 及 勒 令 停 用 而 無 法 維 持 每 月 平 均 約 新 台 幣 十 餘 萬 元 之 收 入, 因 而 獲 得 5 萬 元 以 上 之 利 益 等 情 但 對 於 此 項 利 益 是 否 屬 不 法 利 益, 並 未 明 白 認 定 詳 細 記 載, 已 不 足 為 適 用 法 律 之 依 據 95

67 編 號 8-3 判 決 案 號 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 92 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 384 號 判 決 要 旨 起 訴 意 旨 略 以 : 蔡 雄 係 嘉 義 巿 布 袋 鎮 鎮 長, 其 為 分 配 予 地 方 政 治 勢 力, 並 得 以 規 避 嘉 義 縣 政 府 訂 頒 之 嘉 義 縣 政 府 暨 所 屬 各 機 關 學 校 辦 理 營 繕 工 程 購 置 定 製 變 賣 財 務 作 業 程 序 標 準 表 所 定 工 程 經 費 新 台 幣 200 萬 元 以 上 須 以 公 開 招 標 方 式 發 包 之 規 定, 利 用 省 政 府 補 助 款 500 萬 元 編 列 87 年 度 布 袋 鎮 內 級 配 鋪 設 工 程 時, 決 定 將 前 開 工 程 分 割 為 3 筆 工 程, 並 以 比 價 方 式 發 包 並 基 於 圖 利 蘇 宗 等 三 人, 由 蔡 雄 自 行 統 計 核 算 第 一 筆 工 程 鋪 設 級 配 砂 石 所 需 數 量 為 2500 立 方 公 尺, 再 指 示 不 知 情 之 布 袋 鎮 公 所 建 設 課 技 士 蔡 宏 辦 理 編 列 預 算 之 規 劃 設 計, 被 告 蔡 雄 等 人 共 謀 以 找 人 陪 標 及 假 比 價, 使 蘇 宗 得 順 利 以 160 萬 元 ( 該 工 程 原 核 定 底 價 為 167 萬 2650 元 ) 得 標 承 包, 獲 得 不 法 利 益 13 萬 2800 元 惟 依 蔡 宏 證 言 及 行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 函 覆, 行 政 機 關 就 各 類 公 共 工 程 預 算 之 編 列, 均 有 預 留 承 包 廠 商 之 利 潤 空 間, 且 每 因 各 該 工 程 性 質 種 類 地 理 位 置 等 差 異, 而 有 不 同 之 標 準, 各 該 標 準 均 僅 係 用 以 作 為 預 算 編 列 之 考 量 基 準, 與 廠 商 實 際 利 得 並 非 相 等 又 被 告 蘇 宗 等 人 得 標 後, 實 際 利 得 如 何, 並 無 確 切 數 據 可 證 96

68 編 號 8-4 判 決 案 號 臺 灣 新 竹 地 方 法 院 96 年 矚 訴 字 第 1 號 判 決 要 旨 1. 本 件 公 訴 意 旨 認 被 告 鄭 永 金 范 玉 燕 等 人 涉 有 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 之 圖 利 罪 嫌, 乃 以 被 告 范 玉 燕 主 導 指 定 比 價 廠 商 而 謂 之, 查 公 訴 人 所 指 被 告 違 反 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 第 9 條 及 政 府 採 購 法 第 16 條 之 規 定 惟 關 於 利 益 衝 突 迴 避 法 第 9 條 係 以 與 受 監 督 機 關 為 買 賣 承 攬 等 交 易 行 為 為 要 件, 然 本 件 被 告 范 玉 燕 或 其 經 營 之 名 晟 公 司 並 未 參 與 系 爭 採 購 案, 自 無 交 易 行 為 可 言 關 於 政 府 採 購 法 第 16 條 規 定 請 託 或 關 說, 不 得 作 為 評 選 之 參 考,, 本 件 新 竹 縣 政 府 OA 採 購 案 係 依 同 法 第 93 條 簽 訂 共 同 供 應 契 約, 不 生 評 選 問 題, 自 無 違 反 同 法 第 16 條 之 可 能, 就 此 部 分 尚 不 成 立 公 務 員 圖 利 罪 責 2. 本 件 新 竹 縣 政 府 OA 傢 俱 採 購 部 分 指 定 比 價 廠 商, 使 得 以 參 與 本 件 新 竹 縣 政 府 OA 傢 俱 採 購 案 比 價, 其 得 以 參 與 比 價 競 標, 即 並 非 當 然 可 與 取 得 本 件 採 購 案 的 利 益 同 視, 且 又 未 因 此 有 何 期 待 利 益 可 言 則 公 訴 人 此 部 分 所 指 主 導 指 定 比 價 廠 商 按 上 所 述, 自 非 圖 利 罪 所 規 範 之 不 法 利 益 3. 新 竹 縣 政 府 就 本 案 OA 傢 俱 採 購 案 本 即 可 任 意 指 定 1 家 中 信 局 共 同 供 應 契 約 方 式 廠 商 進 行 比 價, 新 竹 縣 政 府 就 指 定 廠 商 進 行 比 價 擁 有 完 全 之 決 定 權, 且 本 件 係 由 艾 銳 公 司 與 輝 陽 公 司 競 價 後, 由 艾 銳 公 司 以 底 價 較 低 而 得 標, 並 無 開 標 發 生 不 正 確 結 果 或 上 述 2 家 公 司 不 為 價 格 之 競 爭 情 形, 亦 無 支 付 被 告 鄭 永 金 等 任 何 利 益 情 事, 自 難 認 被 告 鄭 永 金 等 有 自 被 告 艾 銳 公 司 輝 陽 公 司 圖 取 不 法 利 益 之 情 形 或 使 上 述 2 公 司 取 得 不 法 利 益 之 情 形 97

69 九 因 果 性 ( 一 ) 直 接 或 間 接 圖 利 1 直 接 圖 利 指 行 為 人 所 為 之 行 為, 直 接 使 自 己 或 第 三 人 等 獲 得 利 益, 例 如 公 務 車 司 機 私 自 載 運 客 貨 圖 利 ; 出 納 將 公 款 以 私 人 名 義 存 入 銀 行, 期 得 不 法 利 息 ; 或 受 農 林 廳 委 託 辦 理 漁 民 貸 款 業 務 之 漁 會 承 辦 人, 私 自 借 名 濫 貸 圖 利 ; 工 程 承 辦 人 員 以 偽 造 文 書 之 方 法, 預 支 包 商 工 程 款 等 均 是 2 間 接 圖 利 則 指 行 為 人 以 迂 迴 之 方 式, 使 自 己 或 第 三 人 等 獲 得 利 益 換 言 之, 行 為 人 之 圖 利 行 為 與 其 圖 得 之 不 法 利 益 之 間, 並 不 存 在 直 接 關 係 之 圖 利 方 法, 例 如 公 務 員 由 其 親 友 出 面 經 營 與 其 職 務 有 關 ( 二 ) 因 果 關 係 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 之 規 定, 必 須 行 為 人 所 具 備 之 特 定 職 務 上 之 職 權 機 會 或 身 分, 可 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務 有 某 種 影 響 力 而 據 以 圖 私 人 不 法 之 利 益, 行 為 人 藉 此 特 定 影 響 力 之 運 用, 獲 取 利 益, 而 此 項 行 為 明 顯 已 違 背 其 職 務 上 依 法 令 應 遵 守 之 義 務, 二 者 有 相 當 之 因 果 關 係, 始 足 當 之 亦 即 行 為 人 對 於 非 其 主 管 或 監 督 之 事 務, 在 法 令 基 礎 上, 本 無 法 定 執 行 或 監 督 之 權, 只 因 有 運 用 其 本 身 之 職 權 機 會 或 身 分 予 以 不 當 影 響, 而 獲 得 不 法 利 益, 始 能 成 立 1 按 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 之 圖 利 罪, 以 處 罰 不 法 圖 利 為 限, 雖 然 公 務 員 利 用 職 權 或 身 分 向 承 辦 公 務 員 關 說, 惟 如 關 說 內 容 並 無 不 法 之 請 求, 而 承 辦 公 務 員 亦 未 因 關 說 而 為 違 法 之 決 定, 尚 難 遽 以 該 罪 相 繩 ( 最 高 法 院 72 年 度 台 上 字 第 2442 號 第 4607 號 判 決 意 旨 亦 同 )( 臺 灣 高 等 法 院 92 年 上 更 ( 二 ) 字 第 539 號 陳 金 德 台 開 貪 瀆 案 ) 2 按 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 之 罪, 如 前 所 述, 必 須 行 為 人 之 身 分, 對 於 該 事 務 有 某 種 影 響 力, 而 據 98

70 以 圖 利, 如 係 利 用 機 會 圖 利, 亦 必 須 行 為 人 對 該 事 務, 有 可 憑 藉 影 響 之 機 會, 準 此, 所 謂 對 於 該 事 務 有 無 影 響 力 或 有 無 可 憑 藉 影 響 之 機 會, 非 指 行 為 人 對 於 該 事 務 有 無 主 持 或 執 行 之 權 責, 或 對 於 該 事 務 有 無 監 督 之 權 限, 而 係 指 從 客 觀 上 加 以 觀 察, 因 行 為 人 之 身 分 及 其 行 為, 或 憑 藉 其 身 分 之 機 會 有 所 作 為, 致 使 承 辦 該 事 務 之 公 務 員, 於 執 行 其 職 務 時, 心 理 受 其 拘 束 而 有 所 影 響, 行 為 人 並 因 而 取 得 不 法 利 益 而 言 ( 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 638 號 判 決 要 旨 參 照 )( 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 94 年 度 矚 字 第 6 號 判 決 ) 九 : 因 果 性 判 決 案 號 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 2034 號 判 決 要 旨 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 5 款 之 對 於 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 利 用 職 權 機 會 圖 利 罪, 除 行 為 人 對 於 其 非 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 而 有 利 用 職 務 機 會 之 圖 利 行 為 外, 尚 須 其 行 為 與 所 圖 自 己 或 其 他 私 人 之 不 法 利 益 間, 有 相 當 因 果 關 係 為 必 要 若 其 行 為 與 所 圖 自 己 或 其 他 私 人 之 不 法 利 益 間, 並 無 相 當 之 因 果 關 係, 自 不 能 以 行 為 人 一 有 違 背 法 令 之 行 為, 即 科 以 上 開 圖 利 罪 責 十 結 果 犯 圖 利 罪 須 因 而 獲 得 利 益, 始 成 立 犯 罪, 即 是 結 果 犯 ( 一 ) 結 果 犯 : 90 年 修 正 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 修 正 條 文 立 法 理 由 謂 : 圖 利 罪 為 結 果 犯, 係 使 本 罪 構 成 要 件 明 確 化, 並 促 公 務 員 勇 於 便 民, 如 仍 保 留 未 遂 犯 之 處 罰, 將 無 法 達 成 預 期 目 標 蓋 未 遂 犯 尚 未 獲 得 利 益, 則 其 行 為 是 否 確 有 圖 私 人 不 法 利 益 之 主 觀 犯 意, 認 定 不 易, 如 一 概 以 圖 利 罪 之 未 遂 犯 罰 之, 仍 難 使 公 務 員 勇 於 便 民, 爰 刪 除 第 1 項 第 4 款 第 5 款 圖 利 罪 未 遂 犯 之 處 罰 規 定, 將 第 2 項 條 文 配 合 修 正 為 : 前 項 第 1 款 至 第 3 款 之 未 遂 犯 罰 之 綜 上, 本 次 修 正 條 文 中 明 訂 公 務 員 圖 利 罪 必 須 要 違 背 法 令, 而 且 是 要 圖 私 人 不 法 之 利 益 既 99

71 遂 者 始 成 立 犯 罪, 無 論 圖 利 他 人 或 自 己 都 要 既 遂, 也 就 是 說 從 行 為 犯 改 為 結 果 犯 ( 二 ) 何 謂 利 益 : 利 益 包 括 賄 賂 與 不 正 利 益, 已 如 前 述 ; 所 謂 財 產 上 之 利 益 包 括 : 一 積 極 的 增 加 :( 一 ) 財 產 權 之 取 得 : 包 括 物 權 債 權 之 取 得 期 待 權 之 取 得 占 有 之 取 得 ( 二 ) 財 產 權 之 擴 張 及 效 力 之 加 強 : 例 如 因 附 合 而 擴 張 因 第 1 次 序 抵 押 權 之 消 滅 而 第 2 次 序 之 抵 押 權 昇 為 第 1 次 序 ( 三 ) 權 利 限 制 之 消 滅 : 例 如 因 限 制 物 權 之 消 滅, 而 減 去 所 有 權 之 負 擔 ( 四 ) 債 務 之 消 滅 : 亦 為 增 加 債 務 人 財 產 之 原 因 二 消 極 的 增 加 : 謂 財 產 本 應 減 少 而 未 減 少 例 如 : 居 住 他 人 房 屋 或 使 用 他 人 勞 力, 因 而 節 省 租 金 或 工 資 之 付 出 60, 圖 利 罪 之 利 益 應 可 參 考 適 用 例 如 : 免 除 債 務 提 供 擔 保 授 予 權 位 招 待 宴 飲 或 性 招 待 等, 且 不 限 於 提 供 時 已 經 確 定 之 利 益, 其 他 將 來 會 發 生 的 利 益 附 條 件 的 利 益 等 均 屬 之, 惟 必 須 可 轉 換 為 財 產 上 之 不 法 利 益, 並 可 計 算 其 數 額 者 為 限 ( 三 ) 損 害 賠 償 請 求 權 與 結 果 犯 : 圖 利 罪 之 成 立, 係 因 公 務 員 之 違 背 法 令 行 為, 已 造 成 他 人 圖 得 不 法 利 益, 且 其 所 圖 得 者 可 轉 換 為 財 產 上 不 法 利 益, 並 可 計 算 其 數 額 另 不 法 利 得 除 積 極 增 加 外, 消 極 增 加 亦 屬 之, 例 如 財 產 本 應 減 少 而 未 減 少 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 97 年 上 訴 字 第 1708 號 判 決 : 工 程 合 約 所 得 主 張 之 各 項 請 求 權, 僅 具 有 私 法 上 民 事 契 約 之 個 別 效 力, 且 其 基 礎 係 由 契 約 當 事 人 經 相 互 磋 商 後 始 訂 立 ( 可 以 差 別 待 遇 ), 並 非 源 自 對 不 特 定 多 數 人 就 一 般 事 項 所 作 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定 ( 無 可 差 別 待 遇 ), 故 此 部 分 被 告 縱 屬 有 意 省 略 而 不 為 主 張, 亦 僅 違 背 契 約 之 約 定, 而 非 違 背 法 令 ; 60 史 尚 寬 著, 債 編 總 論 上 冊,70 頁 以 下 ; 鄭 健 才 著, 債 法 通 則, 三 民 書 局,70 年, 頁

72 且 該 違 約 金 之 請 求 權 仍 然 存 在, 不 當 然 發 生 使 縣 文 化 基 金 會 失 權 之 效 果, 仍 得 再 主 張 其 損 害 賠 償 請 求 權, 此 與 圖 利 罪 採 實 害 犯 之 要 件, 尚 屬 有 別, 自 不 成 立 圖 利 罪 法 院 常 以 政 府 機 關 仍 有 空 泛 之 損 害 賠 償 請 求 權 存 在 為 理 由, 作 為 此 類 工 程 圖 利 案 件, 結 果 犯 要 件 不 備 之 理 由 然 而 一 般 工 程 有 保 證 金 ( 押 標 金 履 約 保 證 金 完 工 保 固 保 證 金 ) 逾 期 違 約 金 等 款 項, 少 數 不 肖 公 務 員 違 法 不 向 廠 商 要 求 逾 期 違 約 金, 致 未 予 扣 除 逾 期 違 約 金, 而 將 履 約 保 證 金 或 工 程 給 付 款 支 付 廠 商, 使 廠 商 承 攬 人 取 得 財 產 本 應 減 少 而 未 減 少 之 利 益, 更 使 國 家 即 令 日 後 取 得 債 權, 仍 須 預 支 訴 訟 費 用 並 陷 於 不 受 清 償 之 高 度 危 險, 此 種 現 實 財 產 未 減 少 之 利 益, 自 屬 圖 利 罪 之 利 益, 更 遑 論 日 後 債 權 有 不 獲 清 償 之 情 事 ( 四 ) 不 處 罰 未 遂 犯 : A B 為 甲 監 獄 管 理 員,C 為 受 刑 人, 今 有 下 列 情 形 : 編 號 案 例 A 與 C 成 立 以 新 樂 園 菸 每 包 二 千 元 出 售 與 C 之 買 賣 契 約, 某 日 A 攜 100 包 菸 入 監, 於 中 央 台 為 B 查 獲,B 判 斷 A 欲 出 售 圖 利, 惟 鑑 於 同 事 之 誼 未 予 舉 報 並 加 以 掩 飾, 而 任 其 入 內 交 貨 A 與 C 成 立 以 新 樂 園 菸 每 包 二 千 元 出 售 與 C 之 買 賣 契 約, 某 日 A 攜 100 包 菸 入 監, 於 中 央 台 為 B 查 獲,B 依 法 報 上 級 究 辦 A 準 備 以 新 樂 園 菸 每 包 二 千 元 出 售 與 受 刑 人, 惟 尚 未 覓 得 對 象, 某 日 A 攜 100 包 菸 入 監, 於 中 央 台 為 B 查 獲,B 依 法 報 上 級 究 辦 刑 責 A B X X X 101

73 4 5 A 準 備 以 新 樂 園 菸 每 包 二 千 元 出 售 與 受 刑 人, 惟 尚 未 覓 得 對 象, 某 日 A 攜 100 包 菸 入 監, 於 中 央 台 為 B 查 獲,B 判 斷 A 欲 出 售 圖 利, 惟 鑑 於 同 事 之 誼 未 予 舉 報 並 加 以 掩 飾, 而 任 其 入 內 販 售,A 遂 與 C 達 成 交 易 A 準 備 以 新 樂 園 菸 每 包 二 千 元 出 售 與 受 刑 人, 惟 尚 未 覓 得 對 象, 某 日 A 攜 100 包 菸 入 監, 於 中 央 台 為 B 查 獲,B 判 斷 A 欲 出 售 圖 利, 惟 鑑 於 同 事 之 誼 未 予 舉 報 並 加 以 掩 飾, 而 任 其 入 內 販 售,A 與 C 交 易, 惟 因 A 索 價 過 高 而 未 成 交 公 務 員 受 賄 罪 ( 貪 污 治 罪 條 例 4Ⅰ5 ) 成 立 要 件 有 要 求 期 約 收 受 三 階 段 行 賄 罪 ( 貪 污 治 罪 條 例 4Ⅰ5 ) 成 立 要 件 有 行 求 期 約 交 付 三 階 段, 構 成 要 件 明 確 圖 利 罪 不 處 罰 未 遂 行 為, 公 務 員 單 純 將 圖 利 罪 犯 意 表 現 於 外 者, 不 成 立 犯 罪 圖 利 罪 既 遂 行 為 之 成 立, 不 以 對 方 知 悉 為 必 要 自 己 或 他 人 獲 得 之 利 益, 如 已 成 立 債 權 請 求 權, 結 果 犯 部 分 之 要 件 即 可 成 立 公 務 員 受 賄 罪 之 刑 罰 惡 性 較 圖 利 罪 為 重, 然 構 成 要 件 明 確 反 之 從 上 述 案 例 可 知 目 前 圖 利 罪 結 果 犯 之 構 成 要 件 在 實 務 操 作 上, 成 罪 與 否 難 謂 公 允, 此 在 構 成 要 件 立 法 技 術 上 有 待 商 榷 且 竊 盜 罪 五 年 以 下 有 期 徒 刑 之 罪, 有 處 罰 未 遂 犯 之 規 定, 而 圖 利 罪 五 年 以 上 有 期 徒 刑 之 罪, 反 不 處 罰 未 遂 犯, 相 較 之 下 造 成 刑 罰 失 衡 現 象, 亦 非 合 理 此 均 有 待 立 法 通 盤 檢 討 X X 102

74 十 : 結 果 犯 判 決 案 號 臺 灣 基 隆 地 方 法 院 95 年 度 矚 訴 字 第 1 號 ( 許 財 利 貪 瀆 案 ) 主 文 許 財 利 共 同 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 對 於 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 直 接 圖 自 己 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益, 處 有 期 徒 刑 7 年, 褫 奪 公 權 8 年 戊 共 同 與 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 對 於 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 直 接 圖 自 己 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益, 累 犯, 處 有 期 徒 刑 5 年, 褫 奪 公 權 7 年 庚 共 同 與 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 對 於 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 直 接 圖 自 己 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益, 處 有 期 徒 刑 2 年, 褫 奪 公 權 3 年 緩 刑 5 年 寅 共 同 與 依 據 法 令 從 事 公 務 之 人 員, 對 於 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 直 接 圖 自 己 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益, 處 有 期 徒 刑 2 年 8 月, 褫 奪 公 權 5 年 判 決 要 旨 1 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 所 謂 利 益, 係 指 一 切 足 使 其 本 人 或 其 他 第 三 人 ( 含 自 然 人 及 法 人 ) 之 財 產 增 加 經 濟 價 值 者, 包 括 現 實 財 物 及 其 他 一 切 有 形 無 形 消 極 與 積 極 之 財 產 利 益 而 言, 如 現 金 債 權 等 是 2 本 件 被 告 許 財 利 戊 庚 及 寅 共 同 以 所 有 五 豐 公 司 土 地 中 C 地, 於 92 年 9 月 5 日 與 公 車 處 以 8,499 萬 6,780 元 簽 訂 買 賣 契 約, 揆 諸 上 開 說 明, 本 件 於 契 約 成 立 時, 被 告 等 即 取 得 8,499 萬 6,780 元 之 債 權, 嗣 後 被 告 許 財 利 並 實 際 自 第 1 2 期 款 中 分 得 3 千 萬 元 被 告 庚 自 第 1 2 期 款 中 分 得 1,799 萬 8,068 元 被 告 寅 自 第 1 2 期 款 中 分 得 3 百 萬 元, 渠 4 人 並 享 有 第 3 期 款 之 債 權 3 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 之 圖 利 罪 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 直 接 或 間 接 圖 自 己 或 其 他 私 人 不 法 之 利 益, 因 而 獲 得 利 益 者 本 件, 被 告 許 財 利 購 買 五 豐 公 司 土 地, 明 知 依 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 第 9 條 之 103

75 案 例 綜 合 研 討 規 定 公 職 人 員 或 其 關 係 人, 不 得 與 公 職 人 員 服 務 之 機 關 或 受 其 監 督 之 機 關 為 買 賣 租 賃 承 攬 等 交 易 行 為, 竟 故 意 違 背 此 項 法 律 規 定, 為 圖 得 自 己 不 法 利 益, 仍 以 其 所 有 之 五 豐 公 司 土 地, 與 受 其 監 督 之 基 隆 市 政 府 公 車 處 簽 訂 買 賣 契 約, 並 因 而 獲 得 利 益, 核 被 告 許 財 利 所 為, 係 犯 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 之 對 於 監 督 事 務 圖 利 罪 4 審 酌 許 財 利 戊 庚 寅 不 思 正 途, 竟 共 同 違 法 攫 得 不 法 利 益, 庚 到 案 後 始 終 自 白 犯 行, 犯 罪 後 態 度 良 好, 渠 等 4 人 並 將 不 法 所 得 財 物 全 數 返 還 基 隆 市 政 府, 自 動 繳 交 全 部 所 得 財 物, 並 解 除 購 地 契 約 取 消 不 法 債 權 61 案 例 1: 一 臺 灣 桃 園 地 方 法 院 檢 察 署 檢 察 官 84 年 偵 字 號 86 年 上 字 第 375 號 起 訴 書 及 上 訴 書 : ( 一 ) 林 士 凱 係 石 門 水 庫 政 風 室 主 任 兼 稽 核 小 組 成 員, 依 台 灣 省 水 庫 蓄 水 範 圍 使 用 管 理 辦 法 第 3 條 規 定 : 水 庫 蓄 水 範 圍 之 管 理 由 水 庫 之 管 理 單 位 為 之 第 9 條 規 定 : 水 庫 蓄 水 範 圍 淤 積 物 之 清 理 計 劃 應 由 管 理 單 位 報 經 建 設 廳 核 准 本 件 石 門 水 庫 管 理 局 暨 鑫 谷 工 程 股 份 有 限 公 司 清 除 水 庫 內 淤 61 本 案 有 兩 種 見 解 : 一 否 定 說 : 被 告 主 動 解 約 退 款, 並 沒 有 從 中 獲 得 不 法 利 益, 非 但 無 利 可 圖 甚 至 虧 錢 全 案 頂 多 是 沒 有 利 益 迴 避, 不 成 立 圖 利 罪 二 肯 定 說 : 所 謂 的 不 法 利 益 包 括 物 權 與 債 權, 現 金 是 轉 移 物 權 的 行 為, 簽 約 行 為 是 債 權 的 請 求 權 本 購 地 案 當 初 在 採 購 契 約 簽 定 時, 犯 罪 行 為 就 已 完 成, 不 因 事 後 解 約 而 受 影 響, 也 不 以 錢 有 沒 有 落 袋 為 安 做 考 量 ; 全 案 在 解 約 後, 雖 然 未 獲 利 益, 但 是 之 前 的 簽 約 已 獲 利 益, 債 權 利 益 也 是 利 益, 不 一 定 要 現 金 才 算 利 益 簽 約 以 後 買 賣 成 立, 就 可 以 向 巿 政 府 請 求 交 付 8 千 多 萬 元 的 債 權 履 行, 實 際 上 已 獲 利 益, 因 為 認 定 全 案 圖 利 三 要 件 均 齊, 備 解 不 解 約 是 另 一 回 事, 與 原 成 立 的 犯 罪 無 關, 契 約 簽 定 時, 就 已 經 進 入 圖 利 既 遂 因 而 獲 利 階 段 若 以 錢 沒 有 進 到 口 袋 做 為 圖 不 圖 利 的 認 定 標 準, 是 對 法 律 的 誤 解 104

76 積 泥 砂 契 約, 無 非 係 依 前 開 規 定 所 簽 訂 而 證 人 石 管 局 長 黃 錦 榮 於 偵 查 中 證 稱 : 民 間 抽 砂 作 業 督 導, 係 屬 該 局 營 運 組 工 務 課 之 職 掌 業 務, 該 局 為 督 導 民 間 抽 砂 業 者, 由 局 長 於 八 十 二 年 六 月 間 指 示 成 立 一 臨 時 性 之 稽 查 小 組, 由 營 運 組 財 務 組 政 風 室 三 單 位 派 員 組 成, 該 小 組 沒 有 存 續 期 間, 目 的 係 要 去 抽 砂 現 場 監 督 查 看 業 者 是 否 有 違 規 事 由 發 生, 以 免 發 生 弊 端 等 語 由 是 足 見 確 實 監 督 與 該 局 簽 約 之 民 間 廠 商 切 實 履 行 前 開 抽 砂 契 約, 除 督 促 業 者 依 約 完 成 抽 取 淤 砂 之 任 務 外, 並 防 止 業 者 因 在 該 區 作 業, 以 致 破 壞 水 土 保 持 危 害 水 源 水 質, 自 均 係 該 小 組 之 成 員 職 務 上 所 主 管 並 監 督 之 事 務 而 依 前 開 契 約 第 十 五 條 之 規 定, 該 局 對 業 者 不 得 有 危 害 水 源 水 質 水 土 保 持 之 行 為, 不 得 有 擅 自 租 包 他 人 之 情 事 各 節, 均 負 有 監 督 之 權 力 與 義 務 從 而 在 判 斷 本 件 砂 石 廠 及 預 拌 廠 之 作 業 缺 失 是 否 屬 於 前 開 小 組 成 員 所 監 督 之 事 務 時, 自 應 以 業 者 之 作 業 行 為 有 無 違 反 前 開 契 約 之 內 容 為 據, 核 與 各 該 廠 址 是 否 位 於 所 謂 之 蓄 水 區 一 點 毫 無 關 係 本 件 共 同 被 告 王 西 章 確 實 於 八 十 一 年 秋 季, 將 渠 所 承 包 前 開 抽 砂 契 約 轉 包 與 高 斌 貴 所 經 營 之 華 谷 公 司, 質 之 被 告 葉 仁 貴 亦 自 承 明 知 前 開 違 法 轉 包 情 事 且 未 予 查 報 等 情 不 諱 另 王 西 章 等 人 未 先 擬 具 水 土 保 持 計 劃, 便 在 鑫 谷 砂 石 廠 所 在 之 山 坡 地 上, 開 發 建 設 堆 積 土 石, 嚴 重 破 壞 水 土 保 持 功 能 及 水 源 涵 養, 每 遇 大 雨, 雨 水 夾 雜 土 石 沖 刷, 造 成 沖 蝕 塌 坊, 淤 塞 水 道, 危 及 下 游 住 戶 生 命 財 產 之 安 全, 致 生 公 共 危 險 又 鑫 谷 砂 石 廠 萬 山 預 拌 廠 等 在 抽 砂 地 點, 大 規 模 從 事 調 製 級 配 及 調 製 混 凝 土 等 業 務, 其 因 前 開 業 務 所 致 污 染 淤 塞 水 源 等 嚴 重 後 果, 明 顯 已 妨 害 其 依 約 履 行 清 理 淤 砂, 疏 浚 水 源 之 義 務, 業 者 如 此 違 法 不 當 之 轉 包 契 約 在 集 水 區 內 105

77 經 營 砂 石 廠 設 置 預 拌 廠 等 諸 多 行 為, 又 如 何 能 與 前 開 抽 取 淤 砂 契 約 之 履 行 割 裂 以 觀, 而 認 非 前 開 稽 核 小 組 成 員 所 監 督 之 事 務? ( 二 ) 本 件 被 告 堆 放 級 配 之 地 點 如 前 所 述, 已 緊 臨 於 行 水 區, 依 一 般 人 之 常 識 與 經 驗, 此 類 物 品 一 經 雨 水 沖 洗, 甚 至 一 經 風 吹, 隨 即 會 流 入 緊 臨 之 河 川, 造 成 更 嚴 重 之 污 染 與 淤 塞, 被 告 葉 仁 貴 許 明 傳 林 士 凱 蔣 達 揚 高 源 堂 等 人 身 為 稽 查 小 組 成 員, 均 屬 水 庫 管 理 之 專 業 人 士, 且 依 卷 附 稽 查 報 告 所 示, 均 曾 多 次 前 往 現 場 稽 查, 就 此 危 害 豈 有 不 知 之 理? 且 被 告 等 身 為 稽 查 小 組 成 員, 所 負 職 守 即 在 監 督 業 者 履 約, 然 依 卷 附 抽 砂 契 約 所 載, 業 者 被 容 許 者, 僅 有 在 指 定 地 點 抽 取 淤 砂, 並 未 獲 准 在 抽 砂 地 點 設 置 砂 石 場 及 預 拌 廠, 更 不 得 違 約 轉 包 詎 料 本 件 業 者 非 但 違 約 轉 包, 更 進 而 在 前 開 地 點 設 置 砂 石 場 預 拌 廠, 其 所 為 顯 已 逾 前 開 抽 砂 契 約 所 准 許 之 範 圍, 被 告 等 就 此 依 職 權 應 嚴 予 查 核 之 事 項, 自 難 諉 為 不 知, 詎 料 竟 未 於 前 往 稽 查, 得 知 上 情 之 後, 立 即 簽 報 石 管 局 命 令 前 開 轉 包 之 業 者 停 工 遷 廠 並 拆 除 所 有 與 抽 砂 業 務 無 關 之 工 作 物, 反 而 一 而 再 再 而 三 避 重 就 輕, 在 稽 查 紀 錄 內 僅 就 無 關 緊 要 之 砂 石 場 內 塵 土 飛 揚 漂 流 木 必 須 搬 離 工 地 廢 鐵 件 必 須 搬 離 工 地 等 事 項 為 記 載, 其 餘 則 略 而 不 提 又 無 論 在 稽 查 紀 錄 或 指 正 公 函 中, 就 業 者 違 約 轉 包 之 情 事 及 承 包 業 者 必 須 設 置 水 土 保 持 之 適 當 設 施 且 不 得 在 該 地 經 營 砂 石 廠 等 各 節, 亦 均 絕 口 不 提, 俾 使 無 權 在 前 開 地 點 工 作 之 業 者 得 以 省 下 設 置 前 開 設 備 之 龐 大 費 用, 並 可 以 藉 清 除 淤 砂 之 名, 無 償 佔 用 前 開 無 論 取 得 原 料 或 用 水 均 屬 方 便, 排 放 廢 水 亦 屬 便 利 之 地 點, 以 行 經 營 砂 石 廠 預 拌 廠, 生 產 級 配 及 混 凝 土 之 實, 以 節 省 龐 大 之 權 利 金 用 地 租 金 材 料 運 費 及 廢 水 廢 物 清 運 費 用 被 106

78 告 等 一 而 再, 再 而 三 之 不 實 稽 查, 一 而 再, 再 而 三 避 重 就 輕 之 督 導 指 正, 苟 非 出 於 圖 利 高 斌 貴 林 謨 仰 等 業 者, 又 係 出 於 何 動 機? 按 被 告 等 合 組 之 稽 查 小 組 人 數 眾 多, 稽 查 及 檢 討 稽 查 成 果 之 次 數 亦 不 在 少, 對 前 開 業 者 違 約 轉 包 私 設 砂 石 廠 等 明 顯 之 違 失, 竟 未 有 一 次 正 確 之 糾 正, 並 任 令 渠 等 業 者 多 年 來, 在 石 門 水 庫 集 水 區 內 任 意 經 營 高 污 染 之 砂 石 廠 預 拌 廠 等 業 務, 被 告 等 之 行 為 豈 可 以 所 謂 單 純 處 理 事 務 不 當 一 點, 即 令 搪 塞 了 事? 被 告 等 圖 利 業 者 高 斌 貴 等 人 之 犯 意, 藉 由 前 開 多 次 不 實 之 稽 查 檢 討 督 導 指 正 自 已 顯 露 無 遺, 罪 證 亦 臻 於 明 確 二 桃 園 地 院 85 年 度 訴 字 第 149 號 判 決 : 圖 利 罪 之 成 立 必 行 為 人 有 為 自 己 或 第 三 人 圖 取 不 法 利 益 之 犯 意 且 公 務 員 對 主 管 事 務 圖 利 罪, 亦 須 公 務 員 對 主 管 事 務 有 圖 利 之 意 思, 而 表 現 於 行 為, 始 與 犯 罪 構 成 要 件 相 符, 若 僅 因 處 理 事 務 不 當, 尚 未 表 現 有 圖 利 之 意 思, 即 難 以 該 罪 相 繩 二 所 謂 集 水 區 係 指 水 庫 大 壩 全 流 域 稜 線 以 內 所 涵 蓋 之 地 區, 另 依 台 灣 省 水 庫 蓄 水 範 圍, 係 指 水 庫 蓄 水 範 圍 使 用 管 理 辦 法 第 二 條 第 一 項 規 定 : 本 辦 法 所 稱 水 庫 蓄 水 範 圍, 係 指 水 庫 設 計 最 高 洪 水 位 與 其 迴 水 所 及 蓄 水 域 水 庫 週 圍 核 定 設 置 之 保 護 帶 及 相 關 重 要 設 施 之 土 地 及 水 面 而 依 台 灣 省 政 府 於 八 十 年 七 月 十 一 日 公 告 石 門 水 庫 之 蓄 水 範 圍, 為 石 門 水 庫 設 計 最 高 洪 水 位 標 高 二 五 O 公 尺 以 下 之 蓄 水 域 及 石 門 大 壩 等 等, 面 積 共 九 四 七 公 頃, 包 含 蓄 水 域 八 OO 公 頃, 設 施 用 地 三 十 五 公 頃 後 池 五 O 公 頃 河 川 區 域 六 二 公 頃, 而 依 管 理 辦 法 第 三 條 規 定, 石 門 水 庫 蓄 水 範 圍 之 管 理 單 位 為 石 管 局, 標 高 二 百 五 十 公 尺 以 上 集 水 區 之 主 管 機 關 為 縣 政 府, 而 本 件 鑫 谷 砂 石 廠 萬 山 混 凝 土 預 拌 廠 之 地 點, 均 係 位 於 標 高 二 百 五 十 公 尺 以 上, 且 非 屬 上 開 公 告 之 蓄 水 範 圍 內 等 情 為 基 礎 另 斟 酌 本 件 被 告 葉 仁 貴 等 人 107

79 擔 任 稽 查 小 組 成 員 任 內, 在 親 往 前 開 砂 石 廠 稽 查 之 後, 均 各 自 簽 具 意 見, 報 請 石 管 局 督 促 各 該 廠 商 改 進, 並 無 明 知 不 法 情 事, 故 意 不 加 查 報 之 犯 行, 自 無 圖 利 之 可 言 案 例 2: 一 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 檢 察 署 檢 察 官 96 年 偵 字 第 號 第 號 起 訴 書 : 張 是 財 團 法 人 臺 灣 更 生 保 護 會 分 會 副 執 行 秘 書, 負 責 綜 理 分 會 業 務 楊 則 是 分 會 幹 事, 負 責 辦 理 中 途 之 家 收 容 業 務 緣 更 生 保 護 會 辦 理 更 生 保 護 事 業, 是 受 法 務 部 之 指 揮 監 督, 故 張 及 楊 2 人 均 屬 受 國 家 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 更 生 保 護 公 共 事 務, 均 為 刑 法 上 之 公 務 員 柳 是 財 團 法 人 市 基 督 教 社 會 互 談 會 主 任, 李 則 是 互 談 會 之 社 工 督 導 兼 會 計, 陳 及 林 則 是 互 談 會 之 員 工 民 國 ( 下 同 )93 年 10 月 起, 更 保 分 會 與 互 談 會 簽 訂 委 託 辦 理 中 途 之 家 契 約 書, 委 託 辦 理 更 生 人 收 容 輔 導 及 保 護 工 作 等 業 務 被 告 為 詐 領 補 助 款, 涉 嫌 偽 造 收 容 人 名 冊, 其 中 有 些 人 是 柳 的 友 人 冒 充, 或 找 從 未 入 監 民 眾 充 數 等, 至 95 年 7 月 止, 總 共 有 103 人 不 符 收 容 資 格, 被 告 竟 涉 嫌 圖 利 互 談 會 請 領 243 萬 元 柳 等 人 食 髓 知 味, 假 借 成 立 好 厝 邊 家 事 管 理 環 保 清 潔 有 限 公 司, 以 配 合 安 置 更 生 人 工 作, 涉 嫌 提 出 不 實 的 估 價 單 請 款, 被 告 張 等 也 未 實 地 查 證, 涉 嫌 讓 對 方 詐 得 53 萬 元 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 檢 察 署 96 年 度 偵 字 第 號 96 年 度 偵 字 第 號 起 訴 書 認 為 : 按 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者, 為 刑 法 上 之 公 務 員, 刑 法 第 10 條 第 2 項 定 有 明 文 查 被 告 張 及 楊 服 務 於 分 會, 受 法 務 部 依 更 生 保 護 法 規 定 委 託 辦 108

80 理 更 生 保 護 事 項, 自 屬 刑 法 上 之 公 務 員 被 告 張 及 楊 2 人, 明 知 依 財 團 法 人 臺 灣 更 生 保 護 會 及 所 屬 各 分 會 工 作 人 員 管 理 辦 法 委 託 辦 理 中 途 之 家 契 約 書 委 託 辦 理 更 生 事 業 契 約 書 及 93 年 11 月 9 日 以 更 業 字 第 1202 號 函 等 規 定, 須 對 互 談 會 及 好 厝 邊 公 司 所 提 出 之 受 收 容 人 或 採 購 設 備 及 籌 設 事 業 相 關 開 銷 之 憑 證 影 本 覈 實 查 核, 竟 違 背 上 述 規 定, 未 予 查 核, 故 核 被 告 張 及 楊 所 為, 係 犯 貪 污 治 罪 條 例 第 6 條 第 1 項 第 4 款 違 背 法 令 圖 利 罪 嫌 被 告 張 及 楊 間 有 犯 意 之 聯 絡 及 行 為 之 分 擔, 請 論 以 共 同 正 犯 二 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 97 年 度 訴 字 第 815 號 判 決 : 本 案 更 生 保 護 會 之 屬 性, 依 更 生 保 護 法 第 3 條 雖 規 定 前 條 所 定 之 人, 得 向 其 住 所 居 所 或 所 在 地 之 更 生 保 護 會 或 其 分 會 聲 請 保 護 檢 察 官 軍 事 檢 察 官 或 監 獄 長 官, 對 前 條 所 定 之 人, 認 有 應 受 保 護 之 必 要 者, 應 通 知 各 該 受 保 護 人 之 住 所 居 所 或 所 在 地 之 更 生 保 護 會 或 其 分 會, 經 其 同 意 保 護 之, 惟 依 同 法 第 4 條 規 定 : 更 生 保 護 會 為 財 團 法 人, 辦 理 更 生 保 護 事 業, 受 法 務 部 之 指 揮 監 督, 登 記 前 應 經 法 務 部 之 許 可 前 項 更 生 保 護 會 之 組 織 及 管 理 辦 法, 由 法 務 部 定 之, 亦 即 由 法 務 部 負 責 更 生 保 護 會 機 構 組 織 架 構 及 業 務 執 行 之 監 督 權 責, 然 更 生 保 護 法 第 1 條 已 明 定 為 保 護 出 獄 人 及 依 本 法 應 受 保 護 之 人, 使 其 自 立 更 生, 適 於 社 會 生 活 ; 預 防 其 再 犯, 以 維 社 會 安 寧, 特 制 定 本 法 ; 本 法 未 規 定 者, 適 用 其 他 法 律, 而 法 務 部 訂 定 之 財 團 法 人 臺 灣 更 生 保 護 會 捐 助 及 組 織 章 程 第 1 條 第 7 條 分 別 明 定 財 團 法 人 臺 灣 更 生 保 護 會 ( 以 下 簡 稱 本 會 ) 辦 理 臺 灣 地 區 更 生 保 護 事 業, 對 應 受 保 護 之 人, 實 施 更 生 保 護, 輔 導 其 自 立 更 生, 適 於 社 會 生 活, 預 防 其 再 犯, 以 維 社 會 安 寧 本 會 及 分 會 於 其 事 業 轄 區 內 辦 理 下 列 事 項 : 一 受 保 護 109

81 人 出 獄 前 聯 絡 事 項 二 受 保 護 人 出 獄 前 後 教 化 輔 導 事 項 三 受 保 護 人 收 容 事 項 四 受 保 護 人 家 屬 及 更 生 輔 導 員 聯 繫 協 調 事 項 五 受 保 護 人 救 助 事 項 六 生 產 事 業 之 創 辦 事 項 七 受 保 護 人 輔 導 就 業 就 學 就 醫 就 養 事 項 八 受 保 護 人 家 庭 貧 困 之 急 難 救 助 及 安 置 之 協 助 事 項 九 受 保 護 人 與 被 害 人 或 近 鄰 調 解 事 項 十 受 保 護 人 追 蹤 輔 導 事 項 十 一 更 生 保 護 事 業 經 費 籌 募 事 項 十 二 更 生 保 護 事 業 研 究 發 展 事 項 十 三 其 他 有 關 更 生 保 護 事 項 本 會 及 分 會 辦 理 前 項 第 二 款 第 三 款 第 六 款 第 七 款 第 九 款 第 十 款 第 十 二 款 及 第 十 三 款 事 項 得 結 合 相 關 團 體 以 合 作 或 委 託 方 式 辦 理, 從 而 可 知, 該 等 機 構 如 經 主 管 機 關 許 可 設 立, 本 即 為 辦 理 更 生 人 保 護 安 置 輔 導 之 機 構, 且 更 生 保 護 之 對 象 依 更 生 保 護 法 第 2 條 規 定 左 列 之 人, 得 予 以 保 護 : 一 執 行 期 滿, 或 赦 免 出 獄 者 二 假 釋 保 釋 出 獄, 或 保 外 醫 治 者 三 保 安 處 分 執 行 完 畢, 或 免 其 處 分 之 執 行 者 四 受 少 年 管 訓 處 分, 執 行 完 畢 者 五 依 刑 事 訴 訟 法 第 253 條 或 軍 事 審 判 法 第 147 條, 以 不 起 訴 為 適 當, 而 予 以 不 起 訴 之 處 分 者 六 受 免 除 其 刑 之 宣 告, 或 免 其 刑 之 執 行 者 七 受 緩 刑 之 宣 告 者 八 受 徒 刑 或 拘 役 之 宣 告, 在 停 止 執 行 中 或 經 拒 絕 收 監 者 九 在 觀 護 人 觀 護 中 之 少 年 一 在 保 護 管 束 執 行 中 者 並 非 因 法 務 部 委 託 後 始 有 該 業 務 屬 性 刑 法 修 正 條 文 第 10 條 第 2 項 第 2 款 規 定 所 謂 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務, 應 指 受 託 機 構 受 託 行 使 委 託 機 關 本 身 原 有 之 一 部 或 全 部 公 權 力 而 從 事 公 共 事 務 如 前 所 述, 更 生 保 護 會 為 辦 理 更 生 人 保 護 安 置 輔 導 業 務 之 機 構, 本 即 有 其 業 務 屬 性, 況 受 託 從 事 安 置 輔 導 業 務 機 構 之 工 作 人 員 對 於 安 置 之 更 生 人 實 施 方 式 及 停 止, 依 更 生 保 護 法 第 11 條 第 15 條 規 110

82 定 為 實 施 更 生 保 護, 得 依 其 情 狀, 分 別 採 用 左 列 方 式 : 一 直 接 保 護 : 以 教 導 感 化 或 技 藝 訓 練 之 方 式 行 之 其 衰 老 疾 病 或 殘 廢 者, 送 由 救 濟 或 醫 療 機 構 安 置 或 治 療 二 間 接 保 護 : 以 輔 導 就 業 就 學 或 其 他 適 當 方 式 行 之 三 暫 時 保 護 : 以 資 送 回 籍 或 其 他 處 所, 或 予 以 小 額 貸 款 或 其 他 適 當 方 式 行 之 受 保 護 人 有 左 列 情 事 之 一 者, 停 止 其 保 護 : 一 原 保 護 之 目 的 已 完 成 者 二 習 藝 中 已 能 自 立 謀 生 者 三 已 輔 導 就 業 就 學 或 自 覓 工 作 者 四 違 反 會 規, 情 節 重 大 者 五 受 保 護 人 請 求 停 止 保 護 者 六 其 他 經 更 生 保 護 分 會 認 為 已 無 保 護 之 必 要 者 更 生 保 護 會 對 於 更 生 人 並 無 強 制 處 分 權, 而 任 隨 更 生 人 之 自 由 選 擇 是 否 接 受 更 生 保 護 會 之 輔 導, 接 受 輔 導 過 程 中 亦 無 受 到 任 何 該 會 處 分 之 可 能, 故 該 更 生 保 護 會 並 未 因 此 而 取 得 公 權 力, 仍 僅 屬 社 會 福 利 之 非 營 利 組 織 性 質, 況 更 生 保 護 會 之 相 關 輔 導 人 員 僅 從 事 受 安 置 輔 導 更 生 人 之 身 心 教 養 課 業 就 學 生 活 機 能 從 事 各 種 生 產 事 業 及 技 藝 訓 練 衰 老 疾 病 或 身 心 障 礙 之 受 保 護 人, 得 轉 介 收 容 或 醫 療 機 構 安 置 或 治 療 及 家 庭 等 方 面 之 溝 通 聯 繫 及 相 關 適 當 之 安 排 輔 導, 此 類 行 為 自 仍 應 視 為 私 經 濟 行 為, 並 無 受 法 務 部 本 身 原 有 之 一 部 或 全 部 公 權 力 而 從 事 公 共 事 務 ( 參 見 95 年 少 年 法 院 ( 庭 ) 庭 長 法 官 業 務 研 討 會 第 19 條 提 案 法 律 意 見 及 結 論 )( 五 ) 綜 上 所 述, 被 告 張 楊 雖 屬 於 財 團 法 人 更 生 保 護 會 高 雄 分 會 副 執 行 祕 書 幹 事, 惟 更 生 保 護 會 既 非 受 法 務 部 委 託 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務, 且 依 更 生 保 護 會 執 行 業 務 方 式 及 與 更 生 人 之 關 係, 亦 非 涉 及 公 權 力 之 行 使, 自 非 屬 於 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 2 款 之 公 務 員 另 從 被 告 張 楊 因 受 更 生 保 護 會 懲 處 而 向 法 務 部 提 出 訴 願, 經 法 務 部 分 別 以 法 訴 字 第 號 第 號 為 訴 願 決 定, 認 為 更 生 111

83 保 護 會 並 未 政 府 機 關, 依 更 生 保 護 法 第 4 條 第 1 項 及 同 法 施 行 細 則 第 3 條 第 1 項 規 定 辦 理 更 生 保 護 事 業, 僅 受 法 務 部 之 指 揮 監 督, 非 受 法 務 部 委 託 執 行 業 務, 更 生 保 護 法 對 於 更 生 保 護 會 辦 理 更 生 保 護 事 業, 亦 無 委 託 行 使 公 權 力, 自 非 訴 願 法 第 10 條 所 定 依 法 受 法 務 部 委 託 行 使 公 權 力 之 團 體, 此 有 訴 願 決 定 書 2 份 在 卷 可 查, 亦 足 認 法 務 部 亦 認 定 更 生 保 護 會 所 執 行 更 生 保 護 業 務 並 非 受 國 家 所 屬 機 關 依 法 委 託, 是 以, 被 告 二 人 於 行 為 時 即 非 公 務 員, 應 可 認 定, 自 無 貪 污 治 罪 條 例 及 其 他 以 公 務 員 為 犯 罪 主 體 等 罪 適 用 之 餘 地 112