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1 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 3 八十八年民法概要考試試題暨解答 科目 : 民法概要 類科 : 法院書記官 執達員 試題 1 商店員工某甲竊取店內物品, 事為老闆某乙知悉 乙要求甲立即簽下離職書並聲明拋棄其對乙所得主張之薪資等請求權, 否則將送警究辦 甲遂簽下該等書面 事後甲反悔, 請問甲得否主張撤銷或主張該等書面為無效? 甲得否主張無效的理由, 在於可否主張係因脅迫而為意思表示, 所以必須討論脅迫的意義, 以及甲的情形是否符合要件 按脅迫者, 乃相對人或第三人故意預告危害, 使他方心生畏怖而為意思表示之行為, 至於是否有意圖不法所有或妨害他人自由之犯罪故意, 則非所問, 茲分析要件如下 : 須有脅迫行為 : 脅迫行為乃指表示危害之行為, 所謂危害指任何將來之不利益 本例中乙向甲表示如不簽下離職書並聲明拋棄其對乙得主張之薪資請求權, 則要將其移送法辦, 即以舉發其犯罪告以將來之不利益, 是有脅迫行為甚明 須脅迫人有脅迫之故意 : 乙以將甲移送法辦相脅, 具有使甲陷於恐懼及因恐懼而為簽署離職書聲明之故意 須相對人因脅迫發生恐懼而為意思表示 ( 因果關係 ): 甲係受乙之脅迫而發生恐懼並因恐懼而與乙為協議, 乙之施行脅迫與甲之發生恐懼而為意思表示有因果關係

2 4 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 脅迫行為須具不法性, 其情形有三 : 手段不法 目的不法 手段與目的關聯不法 所謂手段與目的關聯不法, 指手段及目的分別觀之均屬合法, 然就其相關關係綜合整體觀察則失其平衡, 此應認仍具有不法性 是原則上應斟酌一切情事, 尤其要考量施行脅迫者對其所欲促成之意思表示是否具有正當利益, 以及依脅迫之方法, 實現此項利益是否適宜而判斷之 本例中甲簽下離職書並聲明拋棄其對乙所得主張之薪資請求權本為法之所許, 告發犯罪亦無不當, 但若以告發犯罪為手段脅迫甲為前開行為則不具有正當利益, 且依此方法所得之利益亦不適當, 是其手段與目的間之內在關聯顯失平衡, 應認其脅迫行為具有不法性 故甲得依民法第九二條第一項前段撤銷該意思表示, 該等法律行為經撤銷後, 自始歸於無效 ( 民 114Ⅰ) 試題 2 何謂準無因管理 ( 非真正無因管理 )? 民國八十八年四月二十一日修正公布之民法對其有何規定? 無因管理的要件可分主 客觀, 所以準無因管理者, 即不具主觀要件者 可進一步細分為二 : 誤信管理以及不法管理 在舊法中, 其法律效果付諸闕如, 所以在八十八年修法時, 增加民法第一七七條第二項加以規範 所謂準無因管理 ( 非真正無因管理 ), 通說係指具備無因管理之客觀要件, 而不具備主觀要件之管理 其態樣有二 :

3 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 5 誤信他人事務為自己事務而為管理, 是為 誤信管理 關於誤信管理, 不能適用或準用無因管理之規定, 而應依不當得利 侵權行為或民法第九五三條以下占有回復關係之規定解決之 明知為他人事務, 而仍為自己之利益為管理, 是為 不法管理 於此等情形, 原則上亦應適用侵權行為與不當得利之規定, 不能適用無因管理之規定 惟依不當得利及侵權行為之規定所得請求者, 僅能以損害為限度, 對於超過之部分則不得請求, 但不法管理人保有此一不法利益, 與法律價值判斷亦有未合, 故學者通說認為應 類推適用 民法第一七七條之規定, 使本人得向不法管理人主張返還管理事務所得之利益 至於具備無因管理之主觀要件, 但欠缺客觀要件者, 學說上稱為 幻想管理 幻想管理不涉及他人事務範圍, 學說上大多不將其列入準無因管理之概念中, 併此敘明 民國八十八年四月二十一日修正公布之民法, 在無因管理部分新增加第一七七條第二項規定, 對於 不法管理 明文 準用 同條第一項之規定, 顯然採取前述學者通說之見解 試題 3 何謂最高額抵押 ( 最高限額抵押 )? 最高限額抵押乃是由實務上發展出來的作法, 學理上也已進行長久的討論, 在目前的物權編修正草案中, 占有極重要的地位 所謂最高額抵押 ( 最高限額抵押 ), 係對於債權人一定範圍內之不特定債權, 預定一最高限額, 由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權 茲依據上述定義, 再分析如下 : 係對於債權人 一定範圍內 之不特定債權為擔保 :

4 6 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 最高限額抵押權與普通抵押權同係擔保物權, 對於標的物交換價值之支配範圍, 自須加以公示, 因此必須對此項支配範圍加以限定 限定方法之一, 即是所擔保之債權必須為一定範圍之法律關係所發生之債權 須 預定最高限額 : 最高限額抵押權必須對於所支配標的物交換價值之範圍加以限定, 已如前述 限定方法之二, 即是預定最高限額 此與普通抵押權支配標的物之範圍, 係依特定債權而限定, 顯有不同 係由債務人或第三人提供抵押物, 此與普通抵押權相同 最高限額抵押權係一種 特殊抵押權, 與普通抵押權有下述不同 : 擔保之債權為不特定債權 擔保之債權通常為將來之債權 擔保之實際債權額不確定 須預定最高限額 成立上與消滅上之從屬性放寬 移轉上之從屬性與普通抵押權有異 實行時, 需證明債權之存在 試題 4 甲有配偶乙, 二人育有一女丙, 並收養丁男 丙已出嫁, 配偶為戊, 生有一子己 請問 : 若丙死亡後, 甲始死亡 甲之繼承人為何人? 應繼分為何? 若甲 丙 丁三人一起搭機赴日本時發生空難, 機上無一人生還 甲 丙 丁各人之繼承人為何人? 應繼分為何? 第一小題, 由於丙在甲之前死亡, 所以會產生代位繼承的問題 ; 其次, 則是有關養子女與養父母之關係 第二小題, 本於民法第十一條的同時存在原則, 同時死亡者, 互不繼承

5 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 7 甲之繼承人應依民法第一一三八條規定而決定, 今甲有配偶乙, 配偶依法為當然繼承人 而丁為甲生前依法收養之養子女, 依民法第一 七七條規定, 養子女與養父母之關係, 除法律另有規定外, 與婚生子女同, 是甲丁間應為法定之擬制血親, 丁應屬甲之直系血親卑親屬, 且有繼承權 依民法第一一四 條規定 : 第一一三八條所定之第一順序之繼承人, 有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者, 由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分 今依題旨, 丙原為甲之直系血親卑親屬, 其於繼承開始前死亡, 依法應由丙與戊所生之子己代位繼承丙之應繼分 揆諸上述, 甲死亡時其繼承人為乙 丁 己, 而其應繼分依民法第一一四四條第一款規定, 應由配偶與直系血親卑親屬共同繼承, 其應繼分與他繼承人平均, 是乙 丁 己之應繼分各為三分之一 若甲 丙 丁三人一起搭機赴日本發生空難, 不知誰先死亡, 依民法第十一條之規定 : 二人以上同時遇難, 不能證明其死亡之先後時, 推定其同時死亡 採推定同時死亡之主義, 推定甲 丙 丁三人同時死亡, 是否具備同時存在原則, 民法就此無明文規定, 惟應採否定說為妥 蓋同時死亡不具備同時存在之原則, 故甲 丙 丁三人不互相繼承 是甲死亡時其繼承人為乙, 其應繼分為全部 丙死亡時有配偶戊及直系血親卑親屬己, 依民法第一一三八條第一款及第一一四四條第一款規定由戊與己共同繼承, 其應繼分各為二分之一 丁死亡時依民法第一一三八條規定, 因無配偶及直系血親卑親屬, 是由父母為繼承人, 而其父甲又與其同時死亡, 故不相互繼承, 是其繼承人為其母乙, 應繼分為全部

6 8 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 八十九年第一次民法概要考試試題暨解答 科目 : 民法概要 類科 : 法院書記官 執達員 試題 1 何謂時效? 時效制度存在之理由為何? 此題算是法學緒論的題目, 時效制度在民法中的地位亦極為重要 所謂 時效 係指在一定期間內繼續行使 ( 繼續占有 ) 或不行使權利, 而發生取得權利或請求權減損效力的制度 民法本於私法自治原則, 尊重當事人意思, 倘權利人於一定期間不行使其權利, 勢必影響法律秩序, 因而有時效制度規定, 民法規定之時效制度有二 : 一為取得時效, 一為消滅時效 時效制度的立法理由 : 維持法律秩序之安定性 : 民法規定時效制度的目的, 主要即在避免於已形成之新而安定的法律秩序, 遭到破壞 避免舉證上之困難 : 緣權利人長期不行使權利, 日後其舉證必定日益困難, 甚至因證人死亡 證物滅失而無法舉證, 滋生困擾 法律創設時效制度, 承認新形成之法律秩序, 避免當事人間之舉證困難, 以杜糾紛 法律並不保護在權利上睡眠者 : 法律幫助勤勉人, 不幫睡眠人 權利人長期在權利上睡眠者, 雖不能斷定其主觀上確有拋棄權利的意思, 惟基於交易秩序之維護, 法律不值得再加以保護, 是有時效制度之規範

7 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 9 試題 2 民法第一八四條第一項前段規定 : 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任, 同條第二項規定 : 違反保護他人之法律者, 推定其有過失 請問 : 該兩項規定在現行侵權行為法體系中之關係為何? 民國八十八年四月二十一日公布之民法部分修正條文就此關係有何調整之規定? 修法內容都會成為當紅考題 在本題中, 民法第一八四條即在一九九九年修正過, 肇因於侵權行為類型有幾, 第二項算不算是獨立的侵權行為類型, 抑或是舉證實任倒置的規定? 皆因為法條不明確而造成爭議, 遂以修法解決紛爭 修正前 : 民法第一八四條第二項的性質到底為何, 容有不同見解 : 甲說 : 獨立侵權行為類型說 ( 採推定過失責任 ), 理由 : 法制發展與立法意旨 : 從民律第一草案與第二草案, 都規定違反保護他人法律致生他人損害皆為獨立的侵權行為類型, 只是規定為兩條而已 舊法只是將它規定為兩項, 但並不改變其應有的規範目的與規範意義 侵權行為法的體系構成與被害人的保護 : 肯定其為獨立的侵權行為類型, 可使侵權行為的體系更為完整, 並且使利益的保護更趨完整 乙說 : 舉證責任倒置說, 理由 : 法條邏輯結構 : 第二項顯係接續第一項前段而來, 蓋其僅為推定過失, 對於第一項後段 ( 限於故意 ), 一點作用也沒有!

8 10 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 是不是請求權基礎, 應以其是否為完全性法條而定, 所謂完全性法條必須具有獨立的構成要件與法律效果, 換言之, 就法律效果而言, 應有 請求 之類似字眼, 第二項顯然不具備 輕重顯失平衡 : 如認為第二項為獨立的請求權基礎, 將造成法律價值判斷與利益衡量, 輕重顯失平衡! 蓋依通說, 第九六 條 第九六二條為保護占有的法律, 採第二項為獨立請求權類型說, 侵害占有將構成第一八四條第二項之侵權行為, 此為推定過失責任 ( 中間責任 ); 然侵害所有權, 僅構成第一八四條第一項前段之侵權行為, 為過失責任! 占有僅為利益, 而所有權為完全物權, 受保護之程度, 反不及之, 殊難贊同! 重心不應轉向 : 傳統侵權行為法的重心在於第一八四條第一項前段之侵權行為, 為過失責任, 過分突出第一八四條第二項 ( 即認為其為獨立的侵權行為類型 ), 將使重心轉為推定過失責任 修正後 : 毫無爭議地, 第一八四條第二項為獨立侵權行為的類型 王澤鑑師認為第一八四條第二項為獨立的侵權行為類型, 其規範功能為 : 形式功能 : 由 權利的侵害 移向 法律的違反, 即以客觀法律規範的違反作為構成要件的實現 使侵權行為法得與整個法律體系相連結 實質功能 : 使侵權行為法保護的客體, 相對於第一八四條第一項前段, 擴及於利益, 尤其為純粹經濟上損失 試題 3 甲於考試院附近公用道路旁之人行道上拾得抽取式面紙一盒, 其上貼有二十元之價格標籤 試問某甲得否因面紙價值輕微, 以致毋需踐行法律程序而取得面紙之所有權?

9 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 11 民法跟刑法的內在價值判斷不同, 不法也有層昇的區別 所以本題應由民 刑法的區別開始, 比較刑法第三三七條以及民法第八 三條至第八 七條的規定, 進而加以作答 甲不能因面紙價值輕微, 以致毋庸踐行法律程序 理由如下 : 民法與刑法不同, 應無法作相同解釋 : 刑法基於刑法的謙抑思想 ( 刑法的最後手段性 ) 有所謂 可罰的違法性, 以法益輕微侵害與規範的輕微逸脫 ( 違反 ), 故可以此理由而阻卻違法, 不構成刑法第三三七條 : 意圖為自己或第三人不法之所有, 而侵占遺失物 漂流物或其他離本人所持有之物者, 處五百元以下罰金 然民法與刑法究所不同, 應不能作相同之解釋 民法設有遺失物拾得之規定, 係對於所有權的保護與充分發揮物之經濟效用作一折衝之規定 : 拾得人欲取得遺失物, 一定須踐行法律程序, 此為立法者所作的價值判斷與利益衡量, 不應區分遺失物的價值係昂貴或輕微而有不同 試題 4 何謂代位繼承? 繼承人於喪失繼承權後所收養之子女是否有代位繼承權? 代位繼承的考題也出現在八十六年第四題與八十八年第四題, 本題則是直接要求說明定義 至於繼承人於喪失繼承權後所收養之子女, 則應視其是否具不法動機而決定該養子女是否有代位繼承權 所謂 代位繼承 又稱 代襲繼承, 係指法定第一順序之繼承人於繼承開始前死亡或喪失繼承權時, 由其直系血親卑親屬, 承襲其繼承順序而為繼承人之謂 簡言之, 其性質係 固有權 而非代位權, 是民法第

10 12 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 一一四 條規定 : 第一一三八條所定第一順位之繼承人, 有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者, 由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分 繼承人於喪失繼承權後所收養之子女能否代位繼承? 早期實務有謂代位繼承其應繼分者以被繼承人之直系血親為限, 繼承人之養子女對於被繼承人, 應認為非直系血親卑親屬, 是不得代位繼承 惟此說並不可採, 蓋養子女與養父母之關係為法定之擬制血親, 並無不得代位繼承之規定, 且基於現代民法貫徹保護養子女之立法目的, 倘繼承人於喪失繼承權後所合法收養之子女, 依法仍為其直系卑親屬 依其收養之目的並非專為繼承被繼承人之遺產而收養, 為達保護養子女之立場, 且代位繼承權乃屬其 固有權限 並非 代位權, 自無不許其代位繼承之理 惟倘認為繼承人於喪失繼承權後所收養之子女是專為繼承被繼承人遺產, 以規避己身無法繼承之問題, 此種存有不法動機之收養, 既非著眼於養子女之保護, 且對其他合法繼承人權益恐受影響, 自不宜讓其有代位繼承權, 自不待言

11 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 13 八十九年第二次民法概要考試試題暨解答 科目 : 民法概要 類科 : 法院書記官 執達員 執行員 試題 1 甲公司未經乙之同意而擅自使用乙之人像照片於該甲公司之出版品, 請問乙可為何等民事上之主張? 首先確定乙被侵害的肖像權在性質上是否屬於人格權, 是乙得依民法第十八條 第十九條 第一九二條以及第一七九條作相關的請求 肖像權是人格權的一種, 換言之, 乃存於權利人自己人格之權利 本題, 甲公司未經乙之同意而擅自使用乙之人像照片於甲公司之出版品, 乙得依下列民法規定主張權利 : 侵害之除去 : 民法第十八條第一項前段規定 : 人格權受侵害時, 得請求法院除去其侵害 所謂請求除去其侵害者, 即對於現在繼續中之侵害狀態, 請求排除之謂 例如 : 本題甲公司之出版品侵害乙之肖像權, 受害人乙得請求法院判令收回並銷毀該出版品 侵害之防止 : 民法第十八條第一項後段規定人格權有受侵害之虞時, 得請求防止之 例如本題, 甲公司擅自使用乙之人像照片於甲公司之出版品, 乙得於甲公司尚未發行之前, 請求法院判決禁止其發行 銷售 損害之賠償 : 民法第十八條第二項 : 前項情形, 以法律有特別規定者為限, 得請求損害賠償或慰撫金 可知人格權受侵害時, 不僅可以請求除去其侵害, 且可以請求損害賠償或慰撫金 但以法律有特別規定者為限, 如姓名權

12 14 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 ( 民 19) 生命權 身體權 健康權 名譽權 自由權( 民 192~ 195), 八十八年修正之民法第一九五條第一項並增列信用權 隱私權 貞操權及其他人格權在內 故本題乙, 如因甲公司擅自使用乙之人像照片於甲公司之出版品致乙受損害 ( 財產上損害 ) 或精神痛苦 ( 非財產上損害 ), 乙亦得依上述規定請求財產上損害賠償或慰撫金 不當得利之返還 : 甲公司的出版品擅自使用乙的人像照片, 侵害乙的肖像權, 取得應歸屬於乙的權益, 自亦構成不當得利 ( 民 179), 乙得依民法不當得利之規定請求甲公司返還其使用乙肖像之利益, 而以通常應支付的對價, 計算甲公司應償還的價額 ( 民 180), 且不論被害人乙是否為知名人士, 是否有將其肖像商業化之意願, 均不影響被害人乙的不當得利請求權 試題 2 請闡釋我國民法關於 商品製造人之責任 之規定, 並根據該規定分析下列問題 : 甲向乙買受丙所製造之磁磚, 以建築房屋出售, 因丙製造該磁磚時, 藥釉配方不當 水量控制不良 溫度處理不當, 致甲所售出之房屋發生磁磚龜裂現象, 經買受人索賠後, 甲賠償新台幣五百萬元, 請問甲得否向丙請求賠償? 修法內容容易變成出題焦點, 八十九年第一次第二題即是如此 一九九九年增訂的民法第一九一條之一, 也在這裡出現 八十八年修正民法時增訂第一九一條之一第一項規定 : 商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害, 負賠償責任 但其對於商品之生產 製造或加工 設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生, 已盡相當之注意者, 不在此限 有關此一規定, 闡釋說明如下 :

13 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 15 商品製造人因其商品之使用或消費所致他人之損害, 如受害人係直接向商品製造人購買商品之買受人, 固得依買賣契約, 主張出賣商品之製造商應就商品之瑕疵所致之損害負契約責任 ( 民 ) 惟與商品製造人無買賣契約關係之人, 如因使用或消費該商品致受損害, 本不得請求商品製造人負契約責任 ; 如亦不得依侵權行為規定請求商品製造人負侵權行為之損害賠償責任, 對於消費者之保護未免不周, 故民法修正時, 特增設上述規定 商品製造人因其商品之通常使用或消費, 所致他人之損害, 不論受害人與其有無契約關係, 均應負侵權行為之損害賠償責任 商品製造人此一侵權責任係屬 推定過失責任 ( 中間責任 ), 故受害人無庸證明商品製造對於商品之生產 製造或加工 設計有欠缺, 即可請求損害賠償 商品製造人得舉證免責 依增修之第一九一條之一第一項但書規定, 商品製造人欲免除其侵權責任 必須 : 證明其對於商品之生產 製造或加工 設計並無欠缺 如商品之生產 製造或加工 設計與其說明書或廣告內容不符者, 視為有欠缺 ( 民 191-1Ⅲ) 證明其損害非因該項欠缺所致或防止損害之發生, 已盡相當之注意者 商品製造人未能證明前述一事項者, 不得免責 消費者保護法之特別規定 : 有關商品製造人之侵權責任, 消費者保護法亦設有規定, 應屬民法之特別法, 就其與民法規定相同或不同之部分, 應優先適用消費者保護法之規定, 僅於該法未規定之部分, 始有民法之適用 本題甲賠償房屋買受人新台幣五百萬元, 甲得向丙請求賠償 理由如下 : 甲向乙買受丙所製造之磁磚, 以建築房屋出售 因丙製造該磁磚時, 藥釉配方不當 水量控制不良 溫度處理不當, 致甲所售出之房屋磁磚龜裂現象, 經買受人索賠後, 甲賠償新台幣五百萬元 磁磚買賣契約係存在於甲 乙之間, 甲自得依民法第二二七條或第三五九條 第三六 條 第三六四條等, 請求乙負契約責任

14 16 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 甲 丙間雖無契約關係, 但丙對於磁磚之生產 製造 加工及設計, 依題旨所示, 顯有過失, 甲得依前述增修民法第一九一條之一第一項規定向丙請求賠償, 且丙無從依同條項但書之規定舉證免責 註 另應注意的是, 本題乙是磁磚經銷商, 與製造商甲原則上應依消費者保 護法第八條第一項前段規定, 連帶負賠償責任 但如能證明對於損害之 防免已盡相當之注意, 或證明縱加以相當之注意而仍不免損害之發生, 乙可免連帶賠償之責 ( 同條項但書 ) 一般而言, 磁磚經銷商, 對於磁 磚生產 製造 加工 設計, 應無從防免其損害之發生, 當可舉證而免 連帶賠償責任 試題 3 共有物的分割方法有幾? 分割的法律上效力如何? 請依民法規定說明之 在這裡要將分別共有與公同共有分別討論, 只是公同共有依民法第八三 條應依分別共有規定, 即民法第八二四條規定為之, 其效力則依同法第八二五及第八二六條規定

15 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 17 所謂共有物分割, 乃依應有部分之比例, 將共有物分別劃歸各共有人單獨所有之謂 現行民法有關分別共有物分割之方法 ( 民 824), 除法律另有規定外, 公同共有物之分割方法, 亦應依關於 ( 分別 ) 共有物分割之規定 ( 民 830Ⅱ) 而民法第八二五條及第八二六條有關分別共有物分割之效力, 學者認為於公同共有物之分割, 應同有適用 茲分述共有物分割之方法及效力如下 : 分割方法 : 協議分割 : 即共有物之分割, 依共有人協議之方法行之 ( 民 824Ⅰ) 裁判分割 : 即共有物分割之方法, 不能協議決定者, 法院得因任何共有人之聲請, 命為下列之分配 : 以原物分配於各共有人 ( 民 824Ⅱ ) 以原物分配時, 如共有人中, 有不能按其應有部分受分配者, 得以金錢補償之 ( 民 824Ⅲ) 變賣共有物, 以價金分配於各共有人 ( 民 824Ⅱ ) 分割之效力 : 單獨所有權之取得 : 各共有人於分割後, 取得各該分割部分之單獨所有權 互負擔保責任 : 各共有人, 對於他共有人因分割而得之物, 按其應有部分, 負與出賣人同一之擔保責任 ( 民 825) 易言之, 共有人所分得之物, 若有任何瑕疵, 其他各共有人應負損害賠償或解除契約 ( 指解除分割約定, 重新分割 ) 等擔保責任 證書之保存 : 共有物分割後, 各分割人應保存其所得物之證書 共有物分割後, 關於共有物之證書, 歸取得最大部分之人保存 ; 無取得最大部分者, 由分割人協議定之, 不能協議決定者, 得聲請法院指定之 各分割人, 得請求使用他分割人所保存之證書 ( 民 826) 試題 4 近年來, 屢見兒童受虐之新聞, 請問依現行民法及相關特別法, 有何等保護措施之規定?

16 18 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 除民法外, 相關的法令有九十二年將兒童福利法及少年福利法合併修正的兒童及少年福利法 兒童受虐, 施虐者可能是親生父母 養父母或監護人, 對於受虐兒童之保護, 茲依民法親屬編及相關特別法之規定, 說明如下 : 民法之規定 : 民法第一 九 條規定 : 父母濫用其對於子女之權利時, 其最近尊親屬或親屬會議, 得糾正之 糾正無效時, 得請求法院宣告停止其權利之全部或一部 所謂父母濫用其對於子女之權利, 係指父母濫用其對於子女之身體照護及財產照護等權利而言, 包括積極地不當行使親權又消極地不盡保護教養之義務 過度懲戒 ( 虐待 ), 即屬 身體照護權 的濫用 父母濫用其對於子女之權利時, 其 ( 指父母本身之 ) 最近尊親屬或親屬會議得糾正之 糾正無效時, 最近尊親屬或親屬會議不能自行或議決停止親權, 僅能請求法院宣告停止親權 但因糾正制度確實有過時 功能不彰及窒礙難行等缺失, 故學者認為糾正程序宜修法加以廢除 兒童及少年福利法之規定 : 兒童福利法 及 少年福利法 於民國九十二年五月二十八日合併修正為 兒童及少年福利法, 根據兒童及少年福利法第三十條第二款, 任何人對於兒童及少年不得有身心虐待之行為, 如有發生此等狀況, 該法設有下列保護措施 : 通報 : 兒童及少年福利法第三十四條, 規定相關人員及任何人, 知悉兒童及少年有遭受身心虐待之行為或其他傷害之情形者, 應立即向直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關通報 主管機關於知悉或接獲通報時, 應立即處理, 並提出調查報告 緊急處置 : 兒童及少年福利法第三十六條, 規範兒童及少年有遭身心虐待, 非立即給予保護 安置或為其他處置, 其生命 身體或自由有立即之危險或有危險之虞者, 直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關應予緊急保

17 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 19 護 安置或為其他必要之處置, 如安置於家庭寄養 交付適當之兒童及少年福利機構或其他安置機構教養 法院介入 : 兒童及少年福利法第四十八條, 規定父母或監護人對兒童及少年有身心虐待之行為者, 兒童及少年或其最近尊親屬 主管機關 兒童及少年福利機構或其他利害關係人, 得聲請法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部, 或另行選定或改定監護人 ; 對於養父母, 並得聲請法院宣告終止其收養關係 此一規定與民法第一 九 條之規定有所不同, 比較如下 : 依此一規定, 有權向法院聲請宣告停止親權者, 為兒童及少年或其最近尊親屬 主管機關 兒童及少年福利機構或其他利害關係人, 與民法第一 九 條之規定並不相同 此外, 本條規定為 聲請 法院宣告相關事項, 具有非訟事件之性質, 而民法第一 九 條之規定係向法院 請求 宣告相關事項, 具有訴訟之性質, 亦不相同

18 20 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 九十年民法概要考試試題暨解答 科目 : 民法概要 類科 : 法院書記官 執達員 執行員 試題 1 代理與代表之不同何在? 本題屬解釋名詞題型的變化 代理與代表關鍵的差異在於在後者, 代表人的行為即是本人的行為, 而前者則存在兩個人格 並由此推衍出代理或代表的內容上的差異, 以及法律效果的歸屬 稱 代理 者, 乃謂代理人於代理權限內, 以本人名義所為或所受之意思表示, 直接對本人發生效力之行為 ( 民 103Ⅰ) 而所謂 代表 乃代表人之行為視為本人之行為, 而非僅其效果歸屬於本人, 亦即在代表制度上, 代表人和法人是一個權利主體間之關係, 只存在一個法人格 代理與代表之主要不同點在於 : 前者代理人僅得代理本人為法律行為或準法律行為, 亦即代為或代受意思表示 ; 而後者除前開法律行為, 準法律行為外, 如 : 侵權行為 ( 如 : 民法第二八條董事之侵權責任 ) 及事實行為亦可能為之 就法律效果而言, 前者乃法律效果直接歸屬本人, 亦即真正從事法律行為之主體為代理人與相對人, 僅於代理權限內, 其效果直接歸屬本人 ( 被代理人 ); 至於後者原則代表人所為之行為即視同法人本身之行為, 而非僅法律效果直接歸屬本人而已

19 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 21 試題 2 甲將其所有之土地一筆, 先後分別設定抵押權於乙 丙二人, 並經登記 其後甲將該筆土地出售並移轉登記予乙 請問此時乙 丙之抵押權是否仍繼續存在? 首先要確定乙與丙抵押權的順位 就乙而言, 此時為混同的問題, 但此時會有民法第七六二條但書的例外情形 就丙而言, 本於同法第八六七條的規定, 丙的抵押權有追及效果 甲依法將其所有之土地設定抵押權於乙 丙二人並經登記, 故乙 丙分別為第一順位 第二順位抵押權人, 又不動產所有人設定抵押權後, 得將不動產讓與他人, 但其抵押權不因此而受影響, 民法第八六七條定有明文, 合先敘明 惟依民法第七六二條規定 : 同一物之所有權及其他物權, 歸屬於一人者, 其他物權因混同而消滅 但其他物權之存續, 於所有人或第三人有法律上之利益者, 不在此限 故甲將其所有之土地設定抵押權於乙, 爾後並將該筆土地出售並移轉登記於乙, 依前開條文規定其抵押權原則上會因混同而消滅, 惟因乙 丙二人就該筆土地分別為第一 二順位抵押權人, 依民法第八七四條規定抵押物賣得之價金, 按各抵押權人之次序分配之, 故乙 丙二人倘因甲嗣後無法清償, 均得實行抵押權, 就抵押物賣得價金依序受償, 故乙之第一順位抵押權於物權存續有法律上之利益, 其抵押權不因混同而消滅, 蓋此時若因混同而消滅, 必影響其利益, 故乙 丙之抵押權仍繼續存在

20 22 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 試題 3 大學生甲已成年, 因病在家休養, 授權十九歲同學乙, 出售其所有桌上電腦予丙 ; 又遣十一歲小妹丁至商店, 傳達甲購買某筆記型電腦意思, 先送貨到家後付款 試問該二契約效力為何? 本題分為前後二契約 就前者而言, 甲乙之間屬代理關係, 代理權的授予規定在民法第一 四條, 乙因而取得代理權 ; 後者則係甲以丁為傳達機關, 為本人的使用人, 有別於代理 代理人於代理權限內, 以本人名義所為之意思表示, 直接對本人發生效力 代理人所為或所受意思表示之效力, 不因其限制行為能力人而受影響 ( 民 103Ⅰ 104), 今某甲已成年, 其授與代理權予乙出售其所有之桌上電腦予丙, 其揆諸前開條文規定, 並不因為代理人乙為限制行為能力人而受影響, 是乙 丙間之買賣契約自始有效 又所謂 使者, 乃指為傳達本人已決定之意思表示, 其性質為傳達機關或表示機關, 亦即為本人之使用人或執行人, 與代理人自為意思表示不同, 故代理人須有意思能力, 而使者因僅屬傳達機關故無須此法限制 依題旨甲為成年人自得為完全有限之法律行為, 今僅將其欲購買某筆記型電腦之意思委由丁 (11 歲 ) 代為傳達, 由於丁本身僅傳達甲已完成之意思表示, 故丁僅視為甲之使者, 縱使其為十一歲亦不影響甲所為之法律行為之效力, 故倘商店同意, 則買賣契約有效 試題 4 甲男乙女於民國七十年結婚, 民國七十二年間由甲購屋一幢 今甲於民國八十九年死亡, 雙方未有財產制之約定, 問乙可否對該屋主張剩

21 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 23 餘財產分配請求權? 本題可謂在書記官考試中相當具有深度之題目, 也涉及到民法第一 三 條之一在實務上的爭議 本題涉及民國七十四年六月四日民法親屬編修正施行前結婚, 採聯合財產制之夫妻, 於七十四年六月五日後其中一方死亡, 他方配偶依民法第一 三 條之一規定行使剩餘財產差額分配請求權時, 夫妻各於七十四年六月四日前所取得之原有財產, 應否列入剩餘財產差額分配請求權計算之範圍, 而自遺產總額中扣除之爭議 對此目前實務上較具代表性之見解, 即最高行政法院九十一年三月份庭長法官聯席會議決議之結論認為, 民法親屬編於七十四年六月三日修正時, 增訂第一 三 條之一關於夫妻剩餘財產差額分配請求權之規定 同日修正公布之民法親屬編施行法第一條規定 : 關於親屬之事件, 在民法親屬編施行前發生者, 除本施行法有特別規定外, 不適用民法親屬編之規定 ; 其在修正前發生者, 除本施行法有特別規定外, 亦不適用修正後之規定 明揭親屬編修正後之法律, 仍適用不溯既往之原則, 如認其事項有溯及適用之必要者, 即應於施行法中定為明文, 方能有所依據, 乃基於法治國家法安定性及既得權益信賴保護之要求, 而民法親屬編施行法就民法第一 三 條之一並未另定得溯及適用之明文, 自應適用施行法第一條之規定 又親屬編施行法於八十五年九月二十五日增訂第六條之一有關聯合財產溯及既往特別規定時, 並未包括第一 三 條之一之情形 準此, 七十四年六月四日民法親屬編修正施行前結婚, 並適用聯合財產制之夫妻, 於七十四年六月五日後其中一方死亡, 他方配偶依第一 三 條之一規定行使夫妻剩餘財產差額分配請求權時, 夫妻各於七十四年六月四日前所取得之原有財產, 不適用第一 三 條之一規定, 不列入剩餘財產差額分配請求權計算之範圍

22 24 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 若依前述實務見解, 甲 乙雙方於七十年結婚, 係於七十四年六月四日民法親屬編修正施行前結婚, 因未約定財產制而適用聯合財產制 甲於民國八十九年死亡, 即屬於七十四年六月五日後其中一方死亡, 他方配偶乙依第一 三 條之一規定行使夫妻剩餘財產差額分配請求權時, 夫妻各於七十四年六月四日前所取得之原有財產, 即本題中甲於婚後七十二年所購買之房屋, 不適用第一 三 條之一規定, 不列入剩餘財產差額分配請求權計算之範圍, 因此乙不得對該屋主張剩餘財產分配請求權 考生也許會奇怪, 本題考的是民法, 為何引用最高行政法院之決議來解答 其實掌管民事審判的最高法院, 向來多數見解也是認為民法第一 三 條之一並無溯及適用 ( 如九十二年度台上字第五六八號 八十一年度台上字第二三一五號 ), 只不過最高行政法院對此作了比較具有代表性的決議, 其中也臚列了正反兩方的意見, 較值得參考 附帶一提的是, 最高行政法院對此作成決議, 跟遺產稅的徵收有關, 有興趣者可自行參考

23 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 25 九十一年民法概要考試試題暨解答 科目 : 民法概要 類科 : 法院書記官 執達員 試題 1 甲向乙承租之房屋, 如因甲之過失致失火毀損者, 甲應否對乙負損害賠償責任? 又甲 乙二人於租賃契約特別約定甲如未盡善良管理人注意之義務致失火毀損該房屋亦須負責者, 甲所負之責任是否因而不同? 試說明其理由 租賃物失火責任 依民法第四三四條規定 : 租賃物因承租人之重大過失致失火而毀損 滅失者, 承租人對於出租人負損害賠償責任 揆其立法要旨乃指為保護承租人數, 規定承租人僅就其重大過失負失火責任, 今依題旨, 乙之房屋乃因甲之過失而受損 惟所謂過失者, 行為人對於其行為之結果, 能注意而不注意, 或雖預見其能發生而確信其不發生之心理狀態也 過失因欠缺注意程度之不同, 分為三種 : 抽象輕過失 : 即欠缺善良管理人之注意之謂也 所謂善良管理人之注意係指社會一般的誠實 勤勉而有相當經驗之人, 所應具備的注意 具體輕過失 : 即欠缺與處理自己事務為同一注意之謂也 如債務人處理自己事務之注意能力較善良管理人為低時, 如其已與處理事務為同一之注意, 即無過失 如債務人處理自己事務之注意能力高於善良管理人之標準時, 則仍應以善良管理人之注意能力為標準

24 26 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 重大過失 : 即顯然欠缺普通人之注意之謂也 亦即稍加注意, 即可避免發生結果, 而竟怠於注意之謂 重大過失之責任, 不得預先免除 是民法第四三四條所謂重大過失, 係指行為人顯然欠缺普通人應盡之注意而言 故甲為因重大過失而致乙之房屋毀損自應負損害賠償責任, 反之則無需負責 惟有關失火責任之特別約定倘與前開民法四三四條規定有違, 依最高法院八十九年台上字第一四一六號判決認為, 此當事人之特別約定無關於公序良俗, 倘當事人約定承租人就輕過失之失火仍應負責, 以加重承租人之注意義務者, 其特約難認為無效 故今因甲乙於租約中另行約定如甲未盡善良管理人之注意致失火毀損該房屋亦須負責, 該約款仍為有效, 故甲如有欠缺善良管理人注意義務 ( 抽象輕過失 ), 則就該屋之受損, 自應負損害賠償責任 試題 2 共同繼承人甲 乙 丙三人, 其中甲依法主張限定之繼承, 乙乃依法為繼承之拋棄, 僅丙為單純承認之繼承, 問乙 丙二人是否因甲之主張限定之繼承而視為同為限定之繼承? 試說明其理由 限定繼承 拋棄繼承與單純承認間的關係 限定繼承之意義及立法理由 : 依民法第一一五四條第一項規定 : 繼承人得限定以因繼承所得之遺產, 償還被繼承人之債務 此種限定以因繼承所得之遺產償還被繼承人債務之意思表示, 即限定承認 我國民法採當然繼承主義 被繼承人一旦死亡, 其非一身專屬之權利義務, 法律上當然移轉於繼承人 ( 民 1148) 但此立法主義對繼承人頗為不利, 尤其在繼承債務超過繼承財產之情形

25 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 27 限定承認之立法理由無非在避免強令繼承人應承受繼承人之債務, 而世世為債務所累, 有違現代立法之精神 且如果遺產之狀況或債務不詳時, 以限定承認最為有利, 因遺產清償債務而有剩餘者, 仍歸繼承人取得 丙為單純承認時之效力 : 所謂單純承認, 係繼承人無所保留, 確定的承繼被繼承人地位之一方的意思表示 而依民法第一一五四條第二項規定 : 繼承人有數人, 其中一人主張為前項限定之繼承時, 其他繼承人視為同為限定之繼承 故甲為限定繼承後, 丙即應視同為限定繼承 因我國民法以共同繼承遺產為公同所有 ( 民 1151), 本在統一處理共同繼承財產, 若不均視為限定繼承, 則同一繼承關係, 將適用不同法條, 甚為不便, 且對其他繼承人亦無何不利 乙為拋棄繼承時之效力 : 對拋棄繼承權人有無影響, 不無可疑, 就法理言, 共同繼承人中, 有人拋棄繼承權時, 因與繼承不發生關係, 而其應繼分, 歸他繼承人 ( 民 1176), 故適用關於因限定繼承所開始之清算程序, 並無任何困難 ( 不破壞統一處理原則 ) 因此, 應解釋為 : 拋棄繼承之人不得視為限定繼承, 故乙不受影響 試題 3 何謂債權人之代位權? 何謂債權人之撤銷權? 試就現行民法規定說明之 代位權與撤銷權均屬債之保全手段, 應予以區分 按債之保全, 乃債權人為確保其債權之獲償, 而防止債務人總體減少之一種手段 其方法有二 : 一為代位權, 一為撤銷權 前者仍債務人消極的不行使權利而聽任其財產減少時, 債權人得代予維持其財產之權利 ; 後者乃

26 28 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 債務人有積極減少其財產之行為時, 債權人得撤銷該行為, 以回復其財產之權利 具體而言 : 代位權者乃債務人怠於行使其權利時, 債權人為保全其債權, 得以自己之名義, 代位行使債務人權利之權利也 代位權行使之要件有三 : 須債務人怠於行使其權利 須債權人有保全其債之必要 除專為保存債務人權利之行為, 須債務人已負遲延責任 撤銷權者, 乃債權人對於債務人所為有害債權之行為, 得聲請撤銷之權利也 撤銷權之要件因債務人之行為為無償行為或有償行為而不同, 在債權人之行為為無償時, 衹須具備有害債權之客觀要件, 即得行使撤銷權 ; 在債務人之行為為有償時, 除須具備客觀要件外, 尚須具備明知之主觀要件, 始得行使撤銷權 茲分述如下 : 客觀要件 : 須債務人曾為法律行為 須債務人之行為以財產為標的 須債務人之行為有害債權 主觀要件 : 須債務人於行為時明知損害於債權人之權利 須受益人於受益時亦知其情事 試題 4 何謂權利能力? 其意義為何? 有無例外規定? 又外國人有無權利能力? 凡人均有權利能力, 以享受權利負擔義務, 僅例外方無權利能力 權利能力者, 係一民法所承之權利主體得於法律限制範圍內, 享受權利 負擔義務之能力 :

27 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 29 依民法第六條規定, 自然人之權利能力, 始於出生, 終於死亡 而所謂 出生, 目前學說及實務見解多採獨立呼吸說, 亦即胎兒自母體脫離, 並且能獨立呼吸, 有獨立呼吸之能力者, 始取得權利能力 ; 而所謂 死亡, 除死亡宣告外, 原則上意指自然死亡 而 自然死亡 之學說及各國立法例又可分為呼吸停止說及腦死說, 前者以自然呼吸停止為死亡之時期, 而後者則認如已構成腦死, 則無再承認其為權利主體之必要 依上述 之說明, 既自然人之權利能力係始於出生, 則原則上未出生之胎兒於法律上係無權利能力 惟又鑑於事實上胎兒於出生前往往仍有承認其權利主體地位之必要, 例如 : 發生侵權行為或繼承之事實, 因而民法第七條例外地承以該胎兒將來非死產為條件, 關於其利益之保護, 應承認其有權利能力 又 將來非死產 究應停止條件或解除條件, 學說上不無爭議, 惟為保護胎兒並且使胎兒能在出生前即已取得權利能力, 應認屬解除條件, 使其於出生前即可取得權利能力, 享有權利 負擔義務, 若將來死產, 再以解除條件成就, 使其所取得之所有權利, 溯及既往地消滅 失蹤人, 如其事實上尚未死亡, 則於未經死亡宣告前, 仍不失其為權利主體之地位, 享有權利能力 因此若失蹤人實際上尚生存則其所為之法律行為仍有完全之法律效力 依民法第九條第一項規定 : 受死亡宣告者, 以判決內所確定死亡之時, 推定其為死亡 並且死亡宣告之判決為一形成判決, 對於任何人均可發生效力 惟本條之設不過在儘早結束因該受宣告死亡人生死不明所生法律關係未解決之不安定狀態, 然並未意使該受死亡宣告者確定地失其權利能力之意, 因此死亡宣告之效力不過在結束並確定該受死亡宣告者之前以其住所地為中心之一切法律關係, 若該受死亡宣告者實際上根本未死亡, 其仍享有權利能力, 並且在其住所地以外之處所發生之新的法律關係, 仍可生完全之法律效力 依民法總則施行法第二條規定, 外國人於法令限制內, 有權利能力, 原則上外國人只要得獨立呼吸即有權利能力 惟須受法令限制, 例如 : 土地資源取得應依土地法之規定

28 30 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 九十二年民法概要考試試題暨解答 試題 1 科目 : 民法概要 類科 : 法院書記官 執達員 十九歲的甲用零用金在某便利商店買了一瓶汽水, 發票中了新台幣兩百萬元, 甲在中獎後, 立即向乙訂購機車一部, 其效力如何? 本題旨在測驗考生對於限制行為能力人所從事行為之法律效力, 屬基本概念題! 甲為十九歲之人, 則依民法第十三條第二項規定, 屬於限制行為能力人, 則就甲於便利商店買賣汽水之契約 零用金移轉之物權行為以及汽水所有權移轉行為而言, 均依民法第八四條 法定代理人允許限制行為能力人處分之財產, 限制行為能力人, 就該財產有處分之能力 因而甲均已獨立為法律行為之能力, 則前述之法律行為均屬有效存在, 不受甲為限制行為能力人之影響 而就甲與乙締結機車買賣契約而言, 甲因前述汽水買賣契約而中發票二百萬元, 進而與乙締結機車買賣契約, 則應視該二百萬元之財產是否為甲所得獨立處分財產, 以合乎民法第八四條之要件, 而取得完整行為能力依學者見解認為此發票中獎所得之財產, 已逾其法定代理人授權限制行為能力人自由處分之範圍, 則仍應回到第七七條規定, 須得法定代理人允許, 始得為之, 若未得法定代理人允許之法律行為, 則依民法第七九條規定, 處於效力未定狀態, 因而, 就甲與乙所為機車買賣契約, 屬於負擔行為, 則於未得法定代理人事先允許或事後承認時, 處於效力未定狀態 黃立, 民法總則, 頁二 三

29 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 31 王澤鑑, 法學入門, 頁一 二 陳自強, 契約之成立與生效 試題 2 甲有舊機車一部, 尚有牌照, 但已久未使用 乙現年十八歲, 剛取得駕照 甲對乙表示, 乙試騎如果滿意願將該車送乙, 乙則謂在試騎後會表示是否接受 乙試騎該車出外, 因為煞車失靈發生車禍致受損害 經查 : 甲明知該車煞車失靈, 卻忘記告知乙 問 : 甲是否應就乙之損害負責? 本題旨在測驗考生對於締約上過失責任的認識, 可依據民法第二四五條之一加以分析 乙可能得對甲主張民法第二四五條之一規定之損害賠償請求權 : 甲與乙之間, 雖甲表示願贈與乙該機車, 但乙表明得視車況而決定是否願意承受, 因而甲 乙之間未就該機車之贈與達成合意, 則甲與乙之間並無有效存在任何契約關係, 乙無法主張任何契約請求權 但甲與乙之間已為契約關係之緊密結合關係狀態, 則立法者考量到為了締結契約而進行長時間的接觸 磋商 談判等, 當事人間已有特殊的結合關係的存在, 彼此產生一定的信賴, 雖未至契約有效存在時的密切結合, 但已遠高於一般侵權行為責任以毫無關係情況一狀況, 是以, 對於締約前, 當事人間的權利義務關係若僅以侵權責任加以規範, 則似屬不足, 因而, 制度設計上, 就傾向重新針對在當事人間契約未成立但已有緊密結合關係狀態下, 予以訂定應有特殊的規範制度, 以平衡當事人間權益關係 是以, 訂定民法第二四五條之一以處理當事人處於未致契約締結而緊密結合狀態

30 32 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 而依民法第二四五條之一 : 契約未成立時, 當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者, 對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人, 負賠償責任 : 就訂約有重要關係之事項, 對他方之詢問, 惡意隱匿或為不實之說明者 知悉或持有他方之秘密, 經他方明示應予保密, 而因故意或重大過失洩漏之者 其他顯然違反誠實及信用方法者 (Ⅰ) 前項損害賠償請求權, 因二年間不行使而消滅 (Ⅱ) 而本案甲因未告知乙有煞車失靈之情事致乙發生車禍致受損害, 並非屬民法第二四五條之一第一項第一款之惡意隱匿與第二款之洩漏情形, 則應視是否為構成第三款之違反誠實信用方法, 依多數學者認為違反保護義務致生損害可透過侵權行為制度處理, 而無須透過締約上過失制度處理之, 但有少數學者見解認為締約上過失制度之發展即為從保護義務違反而來, 因而, 自可將民法第二四五之一第一項第三款之誠實信用違反, 包括保護義務之違反 則於採後說看法時, 雖民法第二四五條之一第三款未就行為人之主觀要件有所規範, 但通說仍以以行為人有故意過失存在為必要, 則考量甲 乙本為成立贈與契約, 則若成立贈與契約, 依民法第四一 條 贈與人僅就其故意或重大過失, 對於受贈人負給付不能之責任 而依學者多數見解認為條文雖僅指給付不能之情形, 但於贈與人其他債務不履行之事由, 亦應僅負故意或重大過失責任, 則就贈與人之締約上過失責任, 亦應受到贈與契約之影響, 是以就當事人以成立贈與契約為目的之締約上過失責任之判斷標準, 應以故意或重大過失作為判斷依據 因而, 甲明知該機車有煞車失靈之情事, 但疏於告知, 則應可認定為對於一般人均可注意到的情事而未為注意, 因而, 甲有重大過失存在, 則乙可得依民法第二四五條之一規定, 向甲請求損害賠償 乙可能得對甲主張民法第一八四條第一項前段之損害賠償請求權 : 依民法第一八四條第一項前段規定, 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 並且考量到甲 乙之間雖無契約關係, 但接近

31 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 33 贈與契約關係之締結, 因而, 甲之故意過失判斷標準, 應依民法第四一 條規定, 以有故意或重大過失始須負責, 而前述甲明知該機車有煞車失靈之情事, 但疏於告知, 則應可認定為對於一般人均可注意到的情事而未為注意, 因而, 乙得甲主張民法第一八四條第一項前段之損害賠償請求權 黃立, 民法債編總論, 頁四一 王澤鑑, 法學入門, 頁一七九 試題 3 民法第九二八條規定 : 債權人占有屬於其債務人之動產, 而且有左列各款之要件者, 於未受清償前, 得留置之 : 一 債權已至清償期者 二 債權之發生, 與該動產有牽連之關係者 三 其動產非因侵權行為而占有者 能否解讀為債權人可留置不屬於債務人之物? 本題旨在測驗考生對於留置權的瞭解程度 留置權係指質權人於債權未受清償前, 得依法留置原先占有債務人之動產, 以為債權之擔保, 因而留置權存在功能即為擔保債權得以完全滿足為目的, 為屬擔保物權之一種 而留置權制度設計在於實現公平原則, 使得債權人基於與債務人一定契約關係下, 占有債務人之標的物, 而藉由使債權人可以債權未受清償前, 留置該標的物, 以間接迫使債務人為清償, 以使得當事人利害關係可處於公平之地位 留置權主體為債權人, 而客體即為債權人所占有債務人之動產, 則留置權發生所占有之標的物是否以債務人所有為限? 有見解以為留置權之標的物固以屬債務人為原則, 但動產善意取得 ( 民 948) 亦應於留置權有適用之餘地, 方得以保護交易安全及貫徹占有之公信力

32 34 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 另有見解認為留置權之標的物以屬於債務人財產為限, 依民法第九二八條之文義可知 且民法第九四八條固為保護善意占有之規定, 但欲取得所有權或質權, 仍為依民法第八 一條或第八八六條之規定, 而留置權中並無此規定, 是以不能擴張解釋民法第九二八條之文義 而民法物權修正草案為釐清此項爭議, 而修訂第九二八條第一項 : 稱留置權者, 謂債權人占有他人之動產, 而其債權之發生與該動產有牽連關係, 於債權已屆清償期未受清償時, 得留置該動產之權利 此修正內容即將原條文以 債務人之不動產 換成 他人之動產 之文字, 即肯定留置權之標的物包括 非債務人之動產, 而修正理由即為保障社會交易安全, 維護第三人之利益 史尚寬, 物權法論, 頁四四六 蘇永欽, 債權人可否留置非債務人之物?, 收於民法物權爭議問題研究, 頁二八三以下 試題 4 繼承人在那些情形下會喪失其繼承權? 繼承人如拋棄繼承, 會發生何種法律效力? 本題為法條記憶題, 規定在我國民法第一一四五條及第一一七六條 繼承權人依民法第一一四五條第一項規定, 於有下列情事存在時, 則將喪失其繼承權 : 絕對當然失權事由 : 依民法第一一四五條第一項第一款規定, 於繼承權人有故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者, 則繼承權不待被繼承人表示而當然喪失, 且不得以事後宥恕而回復繼承權

33 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 35 相對當然失權事由 : 依民法第一一四五條第一項第二款 : 以詐欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑, 或使其撤回或變更之者 同條項第三款 : 以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑, 或妨害其撤回或變更之者 及同條項第四款 : 偽造 變造 隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者 有上列情事存在時, 則繼承權不得被繼承人表示而當然喪失, 不過, 依民法第一一四五條第二項規定, 在上列情事, 如經被繼承人宥恕者, 其繼承權不喪失 表示失權事由 : 依民法第一一四五條第一項第五款 : 對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事, 經被繼承人表示其不得繼承者 此為繼承人對於被繼承權人有重大侮辱或虐待情事時, 於被繼承人有所表明使得繼承人喪失繼承人權時, 則繼承權人喪失繼承權限 依民法第一一七四條規定, 繼承權人得於符合法定方式下, 拋棄繼承權 : 而繼承人一經拋棄繼承時, 則依民法第一一七五條規定, 繼承權拋棄後, 溯及於繼承開始時發生效力 則此時拋棄繼承權之人則自繼承權時即不為繼承人, 其將不承擔被繼承人之債務, 亦不取得被繼承人之權利 而拋棄繼承權後, 就其所遺留之應繼分歸屬則依民法第一一七六條 : 第一一三八條所定第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者, 其應繼分歸屬於其他同為繼承之人 第二順序至第四順序之繼承人中, 有拋棄繼承權者, 其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人 與配偶同為繼承之同一順序繼承人均拋棄繼承權, 而無後順序之繼承人時, 其應繼分歸屬於配偶 配偶拋棄繼承權者, 其應繼分歸屬於與其同為繼承之人 第一順序之繼承人, 其親等近者均拋棄繼承權時, 由次親等之直系血親卑親屬繼承 先順序繼承人均拋棄其繼承權時, 由次順序之繼承人繼承 其次順序繼承人有無不明或第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者, 準用關於無人承認繼承之規定 因他人拋棄繼承而應為繼承之人, 為限定繼承或拋棄繼承時, 應於知悉其得繼承之日起二個月內為之

34 36 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 林秀雄, 繼承權之拋棄與詐害債權, 載於 家族法論文集

35 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 37 九十三年民法概要考試試題暨解答 試題 1 科目 : 民法概要 類科 : 法院書記官 執達員 何謂無權代理? 何謂無權處分? 甲擅自與丙約定將乙之電腦出賣與丙, 乙知悉後拒絕承認, 若為無權代理, 甲丙間法律效果如何? 若為無權處分, 法律效果又如何? 除明確釐清無權代理與無權處分之意義外, 尚應注意其法律效果上之差異 無權代理與無權處分之意義 : 無權代理, 係指無代理權人以代理人名義而為法律行為 其要件有三 : 須為法律行為 ; 須以本人名義 ; 須欠缺代理權 無權代理人以代理人名義而為之代理行為, 其法律效果如何, 因本人承認與否而有別 ( 民 170 之規定參照 ): 如經本人承認, 則無權代理人所為之法律行為效力歸屬於本人 ; 若本人不願承認, 該法律行為不能發生效力, 相對人如因此受有損害, 依民法 ( 下同 ) 第一一 條, 由無權代理人負賠償之責 無權處分, 係指無權利人, 以自己名義, 就權利標的物所為之處分行為 此種法律行為之效力, 依第一一八條之規定, 可分為 : 無權利人就權利標的物所為之處分, 經有權利人之承認, 始生效力 無權利人就權利標的物為處分後, 取得其權利者, 其處分自始有效 但原權利人或第三人已取得之利益, 不因此而受影響 前項情形, 若數處分相牴觸時, 以其最初之處分為有效 是以無權處分係針對行為人 處分 標的物之際, 為無權利人, 此之處分, 屬物權行為 甲與丙約定將乙之電腦出賣, 乙知悉後拒絕承認 蓋電腦之所有權人應係乙, 亦以乙為有權處分之人, 除乙親囑甲將電腦出賣者外, 甲之擅自

36 38 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 將乙之電腦出賣給丙, 其法律效果如何, 端視甲之法律行為究屬無權代理或無權處分有別 : 甲為無權代理 : 蓋無權代理係指無代理權人以代理人名義為法律行為, 該法律行為之效果是否歸屬於本人, 視本人是否承認無權代理而定 因無權代理人所為之該法律行為, 非經本人承認, 對本人不生效力, 故甲之無權代理, 影響甲丙間法律行為之效果, 試分述如下 : 乙承認甲之無權代理行為 : 將使甲丙間之法律行為溯及的對乙發生效力, 故甲丙間訂立有關電腦之買賣契約應屬有效 乙不承認甲之無權代理行為 : 甲丙間有關買賣電腦之債權契約, 因乙不承認而對乙不生效力, 前開買賣契約不生法律上效力 甲為無權處分 : 無權處分係無權利人以自己名義, 就權利標的物所為之處分行為 故甲為無權處分他人之物, 此之處分行為係物權行為已如前述, 則標的物之所有權是否因甲之無權處分而移轉, 依第一一八條第一項之規定, 經有權利人之承認始生處分之效力, 似亦以 有權利人之承認 與否做為處分效力之依歸 但無權處分為物權行為, 蓋物權行為具有公示性, 故無權處分之效力, 因處分相對人之善意及惡意致使標的物所有權發生變動 : 處分相對人為惡意 : 即題示之丙明知甲係無權處分乙之電腦仍買受之, 則甲之無權處分行為因未經有權利人之承認, 故不生法律上效力, 電腦之所有權並無移轉, 仍以乙為所有權人 處分相對人為善意 : 即題示之丙不知甲係無權處分他人之物, 而基於善意與甲完成交易, 依第八 一條及第九四八條, 特別保障善意占有人之規定, 使丙得因甲之無權處分行為取得電腦之所有權, 進而致使乙之所有權喪失, 乙因此所受之損害, 得依法向無權處分之甲請求損害賠償 試題 2 甲因懷胎在乙醫院進行產檢, 主治醫師丙因疏忽致未發覺胎兒染色體異常, 故雖經甲一再詢問, 丙醫師仍建議可以生產 嗣後, 甲產下之嬰兒患有無法治癒之先天性疾病 請問 : 甲得向乙醫院及丙醫師為如

37 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 39 何之主張? 應熟知侵權行為之要件, 及關於胎兒保護之相關規定, 並注意民法第一八八條連帶損害賠償責任之規定 甲得對丙所為之主張 : 甲因懷胎至醫院進行產檢, 丙為其檢查但未發現甲之胎兒有染色體異常情形, 致甲產下患有無法治癒之先天性疾病之嬰兒, 甲欲對丙依民法 ( 下同 ) 第一八四條第一項有關侵權行為之規定, 對丙請求損害賠償, 是否適法不無疑問 蓋前開條文之內容, 係指因故意或過失不法侵害他人權利者, 須負損害賠償責任, 其要件如下 : 加害行為 侵害權利 行為須不法 造成損害 行為與損害間有因果關係 行為人有故意過失 行為人有責任能力 本題之甲得否依前開條文向丙請求侵權行為之損害賠償, 關鍵在於丙之疏忽未發覺胎兒染色體異常, 致嬰兒罹患先天性疾病一事, 是否侵害甲之權利 此之權利, 包括身體權 健康權等保持身體完全及身體機能之權利, 蓋今因丙之疏忽而受有損害者, 係胎兒之健康而非母親之健康, 故對甲而言, 非可謂其權利受有損害而欲對丙主張侵權行為之損害賠償 但胎兒之健康既然受有損害, 是否得向對丙主張侵權行為, 依第七條規定, 胎兒以將來非死產者為限, 關於其個人利益之保護, 視為既已出生 是以胎兒之權利能力, 依通說之見解, 係以死產為解除條件, 縱於懷胎期間, 胎兒仍具備權利能力, 於死產時解除條件成就, 若已出生, 即依民法第六條賦予其權利能力 故胎兒雖在懷胎期間, 因丙之疏忽導致其出生後罹患不可治癒之先天疾病, 丙之行為不法且有過失致其健康權受侵害, 應可依法對之主張侵權行為之損害賠償 甲為胎兒之法定代理人, 亦得以代理人之身分代理胎兒對丙為前開之主張 甲得對乙所為之主張 :

38 40 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 丙係乙醫院之主治醫師, 故乙丙間可能成立一僱傭關係, 乙為僱用人, 丙為受僱人 依第一八八條第一項之規定, 受僱人因執行職務, 不法侵害他人之權利者, 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任 但選任受僱人及監督其職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 僱用人不負賠償責任 是以丙於執行職務有不法侵害他人之權利的事實已如前述, 僱用人乙依前揭條文之規定, 原則上與丙對於胎兒負連帶賠償責任 若乙欲主張其選任及監督受僱人執行職務已盡相當之注意, 認其應予免責, 基於衡平考量僱用人與受僱人立於經濟上不平等之地位, 以及被害人求償之可能性, 第一八八條第二項另訂有如被害人因僱用人主張免責而不能受損害賠償時, 法院因其聲請, 得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況, 令僱用人為全部或一部之損害賠償 依前述可知, 胎兒為侵權行為之請求主張, 甲為其母, 得以胎兒之法定代理人之身分對乙為前開之請求, 併此敘明 試題 3 抵押權應如何設定? 何謂抵押權從屬性? 甲欠乙三百萬元, 以土地一筆為乙設定抵押權以為擔保, 若甲於清償三百萬元債務後, 乙拒絕出具清償證明及塗銷抵押權同意書, 試附理由說明抵押權是否消滅? 典型抵押權之考題, 從設定屬性到消滅, 相信熟讀一般教科書者皆能輕鬆回答 抵押權之設定 : 民法物權編對於物權之種類訂有明文, 不得任意創設, 是為物權法定主義, 抵押權係物權之一種, 於此無庸贅述 有關物權之設定, 依民

39 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 41 法 ( 下同 ) 第七五八條, 不動產之物權, 依法律行為而取得 設定 喪失及變更者, 非經登記不生效力 第七六 條, 不動產物權之移轉或設定, 應以書面為之 抵押權之設定原則上係對不動產為之, 第八六 條參照 ( 按 : 如為動產抵押權, 多會特別指明 ) 是以欲設定抵押權, 須先做成書面契約, 再執之向地政機關辦理登記, 非經登記乃不生設定之效力 抵押權從屬性 : 第八六 條之規定可知, 抵押權, 係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產, 得就其賣得價金受清償之權 故抵押權從屬於債權, 為債權之擔保, 又第八七 條明文另以 : 抵押權不得由債權分離而為讓與, 或為其他債權之擔保 可知抵押權具有從屬性, 惟其從屬性之內容包括 : 發生上之從屬 : 即抵押權之發生, 以主債權之發生為前提, 主債權若不發生, 則抵押權亦不能發生, 主債權若歸於無效, 抵押權亦隨之歸於無效, 是為發生上之從屬 處分上之從屬 : 即抵押權之處分, 不可脫離主債權而為之, 自前揭第八七 條之規定可以得知, 抵押權不得由債權分離而為讓與, 亦即抵押權非可單獨讓與, 需附隨於主債務, 如僅轉主債務或抵押權, 均為法所不許 ; 另外抵押權亦非可與債權分離而做為其他債權之擔保, 縱欲擔保, 亦需與原債權一併為之 消滅上之從屬 : 抵押權所擔保之債權, 如因清償 提存 抵銷 免除等原因而全部消滅時, 抵押權亦隨之消滅, 是為消滅上之從屬 蓋抵押權之目的係做為債權之擔保, 如該債權已獲得滿足, 自無行使抵押權之必要及可能, 抵押權亦失所附麗, 自應附隨於主債權而消滅 甲於清償債務後, 抵押權是否消滅部分 : 今甲向乙借貸三百萬元, 並以土地一筆做為擔保, 為乙設定抵押權, 是以乙於甲屆期未能清償借款之際, 得依法行使其抵押權, 以拍賣抵押權就其賣得價金做為債權之滿足 題示甲已將該筆借款返還予乙, 則該債權已因清償而消滅, 就抵押權從屬性中關於消滅上之從屬觀之, 如抵押權擔保之債權因清償而消滅者, 抵押權亦隨之消滅 ; 甲既已清償對乙之債務, 該筆土地設定之抵押權依法亦應隨之而消滅

40 42 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 然不動產抵押權之設定 變更係採登記主義, 即須經由地政機關登記後方發生物權變更之效力 甲已將債務清償, 可持清償證明向地政機關申請辦理塗銷抵押權登記, 未經登記即不生抵押權塗銷之效果 ; 題示之乙拒絕出具清償證明, 甲僅得依法提起請求塗銷抵押權之訴訟, 待獲勝訴判後, 執以向地政機關請求為抵押權塗銷登記, 方生抵押權變更之效力 試題 4 甲夫乙妻於民國 ( 下同 ) 七十一年結婚, 並於九十三年九月依法兩願離婚 當時, 甲 乙婚後所生之子丙為十五歲 問 : 甲 乙離婚後, 對丙之權利義務之行使或負擔, 應如何決定? 甲於七十三年五月向他人購買土地一筆, 並直接登記於乙之名下, 迄二人離婚時, 亦未改變, 該地之所有權屬於甲或乙? 身分法考題中如題旨涉及期日時, 應特別留意七十四年 八十五年及九十一年之修法 ; 本題即涉及七十四年夫妻財產制之變革 關於甲 乙離婚後, 對於丙之權利義務之行使或負擔, 應如何決定部分 : 甲 乙離婚之身分上效力, 包括夫妻關係消滅及決定子女親權之行使 此之子女限於未成年子女, 如係成年子女, 原則上具備完全之行為能力, 應無決定親權行使之必要 題示之丙為甲 乙之婚生子女, 年僅十五歲尚未成年, 謹先敘明 未成年子女親權之行使究應由夫或妻之一方為之, 其決定之標準為何, 依民法 ( 下同 ) 第一 五五條至第一 五五條之二之規定, 試分述如下 : 夫妻雙方協議定之 : 不區分裁判離婚或兩願離婚, 如夫妻間對於未成年子女權利義務行使負擔能達成合意者, 則依其協議之內容決之 法院酌定之 : 若夫妻未為協議或協議不成者, 法院得依夫妻之一方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定

41 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 43 之 原則上, 酌定之對象係父或母之一方, 惟雙方均不適合行使權利時, 法院得另行選定適當之人為子女之監護人, 並指定監護之方法, 命其父母負擔扶養費用及其方式 法院於酌定未成年子女之權利義務行使或負擔, 應依子女之最佳利益, 審酌一切情狀, 參考社工人員之訪視報告, 尤應注意下列各項 : 子女之年齡 性別 人數及健康情形 子女之意願及人格發展之需要 父母之年齡 職業 品行 健康情形 經驗能力及生活狀況 父母保護教養子女之意願及態度 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 關於乙名下之土地所有權誰屬部分 : 蓋依土地法第四三條, 依本法所為之登記, 有絕對效力 甲於七十三年五月間向他人購買土地一筆, 以乙為登記名義人, 縱實際出錢購置土地之人為甲, 如依前開土地法之規定, 因登記有絕對效力, 乙為登記名義人亦為所有權人 但題示之甲出資購置登記於乙名義之不動產, 且基於九十一年修法前夫妻聯合財產制之精神, 與前開土地法 登記有絕對效力 之規定未必完全相符 : 民國七十四年六月四日以前結婚, 於民國八十六年九月六日以後離婚者, 夫妻於婚姻關係存續中採聯合財產制, 且以妻之名義, 於七十四年六月四日以前取得之不動產, 若夫妻已離婚而不動產仍以妻之名義登記者, 則貫徹土地法第四三條登記絕對效力之精神, 縱該不動產係由夫出資購置, 仍以登記名義人為所有權人 此民法親屬編施行法第六條之一訂有明文 民國七十四年六月四日以前結婚, 於民國八十五年九月六日以前離婚者, 基於夫妻聯合財產制仍以夫為家庭生活費用之支付者, 故實務上對於題示之夫出資購置不動產且登記妻名義之情形, 多認該不動產之所有權仍屬於夫 縱妻為登記名義人仍非謂妻即為真正所有權人, 故夫之債權人對夫為強制執行, 雖夫非不動產登記名義人, 仍得就妻名義下之不動產為查封之請求 依前開施行法第六條之一之規定, 於八十五年九月六日至八十六年九月六日間, 允許真正出資之人向地政機關請求辦理更名登記, 以利法

42 44 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 律關係之單純化, 若未能於此一期間行使其法律上權利者, 即無從再為主張 今甲 乙於七十一年結婚, 九十三年離婚, 應與民法親屬編施行法第六條之一之規定相符, 故甲所購置之不動產, 既以乙為登記名義人, 應恪遵土地法第四三條之規定, 乙亦為該不動產之所有權人

43 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 45 九十四年民法概要考試試題暨解答 科目 : 民法概要 類科 : 法院書記官 執達員 執行員 試題 1 民法第九十五條第一項規定 : 非對話而為意思表示者, 其意思表示, 以通知達到相對人時, 發生效力 但撤回之通知, 同時或先時到達者, 不在此限 此種撤回, 在意思表示透過網路進行者, 一旦表示, 撤回之意思表示根本不可能同時或先時到達 請問要如何補救? 撤回權與撤銷權概念的釐清 有相對人之意思表示中, 關於非對話之意思表示何時生效, 我國民法係採取 到達主義, 即以發出通知後達到相對人時, 發生效力 惟表意人在發出通知後, 意思表示達到相對人之前, 尚有猶豫期間, 得不具理由撤回其意思表示, 以阻止該意思表示生效 依據民法第九五條第一項 : 非對話而為意思表示者, 其意思表示, 以通知達到相對人時, 發生效力 但撤回之通知, 同時或先時到達者, 不在此限 其要求 撤回之通知, 同時或先時到達者, 不在此限 並非意思表示錯誤之撤銷, 因為所謂 撤回權 本屬因一方之意思表示, 使尚未生效的法律行為, 阻止其發生效力的形成權, 其前提自須尚未生效的法律行為 然在網路交易模式, 若購買之意思表示發出後 ( 通常為要約 ), 因為後悔想要撤回購買意思表示, 依據民法第九五條第一項但書的要求, 則須在購買意思表示發出到達之先時或同時間另發出撤回意思表示, 始可有效撤回 ; 但網路交易一旦發出購買意思表示之瞬間, 則同時送達給網路賣方, 依據最高法院五十八年台上字第七一五號判例 : 所謂達到, 係

44 46 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 指意思表示達到相對人之支配範圍, 置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言 已屬 達到 相對人, 亦無猶豫期間, 而無法再撤回購買意思表示, 然對消費者恐有不公平及妨礙網路商務之發展, 故應亟思解決之道 對此種 一發出通知即達到相對人 之意思表示, 產生一旦發出通知即無法撤回其意思表示之困境, 解決之道, 似可以採用 在一定期限內, 無須附無任何理由的撤銷權 按所謂 撤銷權 係指因一方意思表示, 使已經生效之法律行為, 溯及地失其效力之權利 ( 民 114Ⅰ 參照 ), 其前提為已經生效之法律行為, 撤銷權 的產生本來應該有法律所規定的理由 ( 例如被詐欺脅迫 錯誤等 ), 若能依據當事人合意產生 在一定期限內, 無須附無任何理由的撤銷權 ( 學說上亦有將之稱為 撤回權, 以表明其不須法律所規定的理由, 但與前述之 撤回權 不同 ), 應屬可行之道 參閱王澤鑑, 民法總則, 二 年九月出版, 頁一 五以下 試題 2 乙是玻璃娃娃, 於八十九年九月十三日下午一時四十分許, 因該班體育課遇雨改往景文高中謙敬樓地下室上課, 而於該班同學甲抱乙下樓梯時, 因天雨樓梯濕滑, 甲不慎滑倒, 和乙一起摔落樓梯, 甲及乙皆因跌倒碰撞樓梯而受傷, 乙並因高處跌落, 頭部鈍創, 造成顱骨骨折, 顱內出血不幸死亡 臺灣高院九十三年上字第四三三號認為, 甲事發當天臨時自願照顧乙, 因欠缺一般人之注意義務, 不慎跌倒, 應負過失責任 請分析其法律關係 好意施惠關係及善良管理人之注意義務衡量標準

45 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 47 本題旨在討論臺灣高等法院九十三年上字四三三號玻璃娃娃案中, 認為 : 甲事發當天臨時自願照顧乙, 因欠缺一般人之注意義務, 不慎跌倒, 應負過失責任 其對甲注意義務之內涵如何構成, 及本案可能發生之其他法律關係, 有討論之必要, 合先敘明 茲分就本題重點, 析述如下 : 本題中, 甲自願抱乙下樓梯, 依其情形係屬無償, 且雙方均無受此約定拘束之意, 因而欠缺法律行為上之法律效果意思, 不能產生法律上的權利或義務, 故甲乙間應屬好意施惠關係, 而非委任或其他契約 綜上, 甲不成立任何債務不履行之責任 而好意施惠關係之一方不為完全之履行, 對他方當事人應否負損害賠償責任, 不無疑問 依通說見解, 好意施惠之人原則上仍應就其 過失 不法侵害他人權利, 負侵權行為損害賠償責任, 惟系爭 過失 應就個案合理認定之, 若係如本題乃對他人生命身體健康之注意義務, 尚不能因好意施惠關係而減輕, 而將其限定於故意或重大過失 該判決認為 : 甲雖係熱心好意抱負乙從樓梯下地下室, 惟當日天雨, 一般常人均會注意樓梯溼滑, 應小心行走, 抱負他人時更應小心謹慎, 尤其甲知悉乙係玻璃娃娃, 其身體遭受激烈碰撞可能導致死亡之結果, 自應更為謹慎, 以免滑落使乙受創 以甲當時年齡, 應有此認知及判斷能力, 當時亦無不能注意之情事, 詎其抱負乙從樓梯下地下室時, 應注意且能注意, 而不注意樓梯地板溼滑, 不慎跌倒, 致乙不治死亡, 自欠缺一般人之注意義務, 而應負過失責任 甲依民法第一八四條第一項規定, 應負損害賠償責任, 不能因其係熱心好意即免其責任 綜上, 法院並不要求甲必須具有一般侵權行為法上, 所要求之善良管理人之注意義務, 只要求甲盡到 一般人之注意義務 之注意義務, 即與一般人處理自己事物同一之注意義務, 本件即可加以避免, 而甲竟欠缺一般人之注意義務, 自應負過失責任 則臺灣高院九十三年上字第四三三號認定甲有 過失 之推論, 與一般侵權行為相較, 已有放寬 惟本案情形, 甲於損害之發生與責任之範圍是否具有 相當因果關係, 則不無疑問 且被害人乙係特殊體質之人, 其對於天雨路滑可能發生之危險, 似應自為必要之防範, 故本案應認乙於損害之發生與有過失, 而

46 48 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 有民法第二一七條之適用 又法官針對此類 邊界案件, 應審酌個案, 妥為判斷 試題 3 甲將其所有土地, 設定抵押權予銀行乙供借款擔保用, 其後再出租予丙, 丙因使用需要獲甲同意, 在土地上興建違章廠房一棟, 嗣因甲無力清償借款, 乙聲請拍賣抵押物, 乙於實行抵押權時, 甲已自丙受讓該廠房之事實上處分權, 問 : 乙得否請求將該廠房連同土地併付拍賣? 試附理由說明之 民法第八七七條併付拍賣 : 土地所有人, 於設定抵押權後, 在抵押之土地上營造建築物者, 抵押權人於必要時, 得將其建築物與土地併付拍賣, 但對於建築物之價金, 無優先受清償之權 的解釋與適用 乙得請求將該廠房連同土地併付拍賣 理由如下 : 違章建築, 雖可以為 交易的標的 ( 最高法院五十年台上字第一二三六號判例 : 違章建築物雖為地政機關所不許登記, 尚非不得以之為交易之標的, 原建築人出賣該建築物時, 依一般規則, 既仍負有交付其物於買受人之義務, 則其事後以有不能登記之弱點可乘, 又隨時主張所有權為其原始取得, 訴請確認, 勢無以確保交易之安全, 故本院最近見解, 認此種情形, 即屬所謂無即受確認判決之法律上利益, 應予駁回 是其確認所有權存在之訴, 既應駁回, 則基於所有權而請求撤銷查封, 自亦無由准許 參照 ), 但受讓人無法取得所有權 ( 民法第七五八條 不動產物權, 依法律行為而取得 設定 喪失及變更者, 非經登記, 不生效力 參照 ), 僅能取得 事實上處分權, 最高法院六十七年第二次決議 : 違章建築之讓與, 雖因不能為移轉登記而不能為不動產所

47 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 49 有權之讓與, 但受讓人與讓與人間如無相反之約定, 應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人 參照 民法第八七七條的要件僅須 建物係設定抵押權後所建 ( 因為此時抵押權人始於抵押權設定時, 未預見日後有因為要保全建物而有遭受不利益之虞, 才有保護的必要 ) 與 實行抵押權時, 土地與建物同一人所有 ( 因為此時抵押權人才有遭受民法第四百二十五條之一的不利益 ), 不須如同條文文義的 土地所有人所建, 最高法院八十九年台抗字第三五二號判例 民法第八百七十七條係為保護抵押權人之利益, 及社會之經濟而設之規定, 故於土地抵押後, 在其上營造之建築物, 雖非土地所有人所建, 但於抵押權實行時, 該建築物若與抵押之土地已歸一人所有, 則為貫徹上開立法目的, 宜解為有該條之適用, 得於必要時, 將土地抵押後, 在其上營造之建築物, 與該土地併付拍賣 參照 所以本題若屬 合法建物, 乙自得請求將該廠房連同土地併付拍賣 但本題為 違章建築, 甲並非該廠房之所有權人, 僅為事實上處分權人, 無法直接適用民法第八七七條, 但考量實際上甲與該廠房之所有權人身分已相去不遠 ( 實務見解認為丙不得對甲主張其為所有權人, 最高法院四十八年台上字第一八一二號判例 : 違章建築物雖為地政機關所不許登記, 但非不得以之為交易之標的, 原建築人出賣該建築物時, 依一般法則, 既仍負有交付其物於買受人之義務, 則其事後以有不能登記之弱點可乘, 又隨時隨意主張所有權為其原始取得, 訴請確認, 勢將無以確保交易之安全, 故此種情形, 即屬所謂無即受確定判決之法律上利益, 應予駁回 參照 ), 為貫徹民法第八七七條的規範意旨, 似以類推適用民法第八七七條, 較為妥當 參閱謝在全, 民法物權 ( 中 ), 民國九十二年七月修訂二版, 頁五六九以下 試題 4 甲女與乙男結婚不滿五個月生下一子丙, 經乙男追問後, 始知丙之生

48 50 保成出版社 編號 1CE17-- 書記官. 法警. 執達員歷屆試題研究 父為丁男, 問乙男可否提起否認婚生子女之訴? 試附理由說明之 民法第一 六二條及第一 六三條之適用 本題旨在討論未受婚生推定之子女得否提起婚生否認之訴之爭議, 合先敘明 茲分述本題重點如下 : 按民法第一 六二條第一項規定, 從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止, 為受胎期間 而 妻之受胎, 係在婚姻關係存續中者, 推定其所生子女為婚生子女 民法第一 六三條第一項規定訂有明文 惟為兼顧身分安定 血統真實及子女利益, 民法第一 六三條第二項規定 : 前項推定, 如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者, 得提起否認之訴 但應於知悉子女出生之日起, 一年內為之 故夫妻之一方就受 婚生推定 之子女, 得提起婚生否認之訴 惟查, 本題情形, 甲妻於婚後五個月即生丙子, 其受胎期間不在甲乙婚姻關係之中, 故丙子不受婚生推定 惟此時丙子身分如何, 學說向有爭論, 依通說認為若夫妻婚前已同居而子女於婚後出生者, 為求子女最佳利益之保護, 此時仍應以之為 不受婚生推定 之婚生子女 綜上, 民法第一 六三條第二項婚生推定否認之訴於本題情形似無 適用 然為兼顧血統真實, 依學說見解, 乙男得類推適用民法第一 六三條第二項規定提起婚生推定否認之訴, 或提起確認親子關係不存在之訴, 以為救濟