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1 中國文化大學法學院法律學系碩士論文 Master of Law Thesis Graduate School of Law College of Law Chinese Culture University 最高限額抵押權擔保債權範圍之研究 A Study on the Scope of the Secured Claim of the Line of Credit Mortgages 指導教授 : 鄭冠孙教授 Advisor : Professor Kuan-Yu Cheng 研究生 : 張浩銘 Graduate Student : Hao-Ming Chang 中華民國 103 年 6 月 June 2014

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5 謝 辭 謝 辭 從 95 年 9 月入學以來, 自己期許能以最短時間完成學業, 但是卻事與願違, 歷經許多挫折, 遇到許多瓶頸, 甚至毅然決然的休學, 過著軍旅生活, 一度以為自己無法順利完成學業 然而, 當我能開始寫下這篇謝辭時, 我非常 非常 非常感謝我的指導教授 - 鄭冠孙教授, 因為在他的指導下, 我終於完成學業了 相較於很多研究生, 我並沒有時常與老師聯絡, 甚至遇到挫折, 就停擺論文的進度, 這樣斷斷續續幾次, 老師仍然滿懷笑容細心指導, 尤其本篇論文的核心觀點在現行文獻中能參考資料有限, 但是老師每一次指導都鉅細靡遺, 讓我能確立本篇論文研究方向與研究目的, 在撰寫論文過程中, 更能流暢將每一篇章節的內容環環相扣 另外, 謝謝老師在炎炎夏日 百忙之中, 特地抽出時間參與學生口詴, 讓我能夠順利完成口詴 完成學業 感謝林信和老師 游進發老師特定抽出時間, 擔任學生論文口詴委員, 提供很多寶貴意見, 也對於文章語句之論述, 提供更適切的方式 感謝文化大學提供良好的學習環境, 讓我能學到很多法學知識, 而能學以致用 感謝法研所葉書秀助教, 雖然到了畢業這一刻, 妳已經另謀高就, 但是非常謝謝你, 從我一開始入學, 就非常照顧我, 也在我遇到瓶頸的時候, 給了我寶貴的意見, 讓我能一步一步完成學 1

6 謝 辭 業 感謝法研所楊婉怡助教, 一路以來一直協助我關於論文的細節 程序 流程, 甚至耽誤妳的時間特地拿扉頁給我, 以便我完成校內審 核, 真的非常謝謝 謝辭寫到這裡時, 發現真的要感謝的人實在太多, 為了避免以下我有疏漏, 只好先說聲抱歉, 如果不小心忘了感謝您, 還希望您海涵 首先, 非常感謝我的好朋友王允澤, 從大學以來, 就一直非常照顧我, 如果那年 3 月沒有你的一通電話, 沒有你的一聲鼓勵, 我恐怕無法就讀文化大學法研所, 甚至是以高分錄取, 雖然最後沒有機會和你一起在文化大學法研所當研究生 一起畢業, 但是這個學位, 我第一個願意與你共享, 如果有機會, 我仍然願意將名額讓給你, 真的非常謝謝你 感謝我的姊姊, 容忍我一直披著學生的保護傘, 讓我能專心完成學業 準備國家考詴, 也不時提供我所需要的援助, 讓我生活無慮 感謝莊彩妮, 不僅是大學的學妹, 還一起在同一個環境工作, 一起為完成學業而努力, 一起煩惱寫論文的困境, 一起互相砥礪 較勁論文的進度, 有著一樣的目標, 一起並肩作戰, 真的是完成論文的最大動力之一, 也恭喜妳一起順利畢業 感謝賴法官彥魁, 提供我參考文獻, 教導我如何斟字酌句, 讓文 章語意更加精確 感謝謝怡婷, 一起陪我蒐集 複印文獻, 讓我能投 2

7 謝 辭 入更多時間在研擬論文 感謝廖宏文, 在我面臨繁忙工作與完成論文急迫性之中, 邀約我看電影 吃下午茶, 適時放鬆心情 感謝蔡佳容 曾敏玉, 在我煩躁 爆炸的時候, 傾聽我內心裡的不爽, 抒解我的煩悶 感謝吳玲瑋, 不斷提醒我校內規定的重要事項 細節, 讓我能順利通過校內程序審查 感謝盧俊孙 曾彥碩 鄭雅文, 提供我撰寫本篇論文的格式 篇幅, 以及準備口詴的小技巧 感謝彭詵媛 吳宜遙 黃詠鈞, 以及第六教室祝福我的工作伙伴, 謝謝你們不時的關心我論文的進度如何, 提醒我不要再偷懶了 感謝江俊蔚, 軍旅生涯的第一天起直到我們退伍, 經歷很多值得一再回味的酸甜苦辣, 在我埋首寫論文的時候, 替我分擔召集 50 期臺北五虎的每一次聚會 感謝孫浩孙, 在我需要的時候, 一起開車陪我呼吸自由的空氣, 認識新的朋友 感謝戴惟仁 (Brett) 吳睿啟 (Richi), 教導我很多英文文法 生活用語, 提升我的英文程度, 讓我能獨自前往美國 南非生活, 也讓我能夠順利通過校內規定英文多益考詴的門檻, 這對於曾經大學聯考英文只考 6 分的我, 助益甚鉅 ; 也謝謝你們在我那段最孤單的日子裡, 陪我一起喝酒, 陪我一起狂歡, 也陪我一起傷心 另外, 感謝我在美國 南非生活時, 遇到的每一位長輩 朋友, 你們都很酷, 讓我體會很多不同地區的文化 生活, 讓我的視野更加開闊, 更具有國際觀, 也讓我能聽懂不同口英的語 3

8 謝 辭 音 感謝我的家人, 時常叮嚀我快點完成學業, 雖然花了很長一段時 間, 但是最終我沒讓你們失望 最後, 感謝我自己, 在長達 8 年的時間裡, 曾經順遂 曾經失落, 曾經滿懷希望, 然而終究失望, 卻仍存有希望 但無論歷經多少順境 逆境, 感謝我自己有一個堅強的心, 正面的態度, 即使腦海裡出現無數次放棄的念頭, 我仍然咬著牙根, 含著眼淚, 一步一步的完成學業, 它不僅僅只是一篇學術論文, 也紀錄著這麼多年來我經歷過的酸甜苦辣, 而事實證明, 真的只要自己夠堅持 夠努力, 終究能花開結果 完成了這個階段的歷程, 隨之而來的是一個嶄新的開始, 祈願自己能克服一切難關, 達成目標, 也祝福每一位幫助過我的長輩 師長 朋友, 在你們各自的旅途當中, 也能帄安喜樂, 謝謝你們 我, 畢業了!YA! --- What does not kill you, it can only make you stronger 張浩銘 Michael Chang 臺灣新北地方法院第六教室民國 103 年 7 月 10 日

9 摘 要 摘 要 我國民法物權編於民國 96 年 3 月 5 日修正通過, 增訂最高限額抵押權之規定, 使最高限額抵押權得以法制化, 有助於釐清最高限額抵押權與普通抵押權意義之不同, 且對於過往金融機構辦理有擔保之借貸契約, 有明確之法律拘束力 民國 100 年 1 月間, 財團法人中華民國消費者文教基金會指出金融機構辦理授信契約時, 逕自約定抵押權之種類 最高限額抵押權擔保債權範圍, 並未賦與當事人設定選擇權 又於抵押權設訂契約書明列各種有名契約法律關係, 雖符合民法第 881 條之 1 第 2 項規定, 惟金融機構將一切可能與之往來交易事項, 均明列其中, 此舉等同於立法者否定概括最高限額抵押權之內涵, 而有設定無效之可能 是以, 對於目前金融機構設定抵押權之契約內容, 與民法規定適用, 勢必應予釐清 從而, 本篇論文以最高限額抵押權擔保債權範圍為研究對象, 探究最高限額抵押權擔保債權範圍適用與分際 關鍵字 : 最高限額抵押權 擔保債權範圍 民法第 881 條之 1 普通抵押權 抵押權人 抵押人

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11 ABSTRACT ABSTRACT Republic of China Civil Code have amended on March , increased provisions of the Line of Credit Mortgages, make it be the legalization. It helps clarify what is different between Line of Credit Mortgages and Mortgages. It also affects the relevant contents of collateral mortgage contract in financial institutions with clear legal binding force. In January 2011, Consumers Foundation, Chinese Taipei (CFCT) express when financial institution transact credit contract, it makes agreements about the category of mortgage, and the scope of the secured claim of the Line of Credit Mortgages on their own. It didn't endow mortgagors the right to choose. Although it's comply with Civil Code item 2 if the Line of Credit Mortgages contract shows every clearly defined legal relation of scope of the secured claim, it's almost contain every possible transaction with financial institutions. Which means, equivalent to legislator s negative connotation the generalized of the Line of Credit Mortgages, and it may have an invalid? Therefore, it must be clarify between the contents of financial institution mortgages contract and Civil Code applicable. Thus, this article will study in scope of the secured claim of the Line of Credit Mortgages, to exploring scope of the secured claim of the Line of Credit Mortgages of applicable and occasion. Keywords: The Line of Credit Mortgages(Höchstbetragshypothek), Scope of the secured claim, Civil Code 881-1, Mortgages, Mortgagee, Mortgagor

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13 目錄 目錄第一章緒論 1 第一節研究動機與研究目的... 1 第一項研究動機... 1 第二項研究目的... 3 第二節研究範圍與研究方法... 4 第一項研究範圍... 4 第二項研究方法... 5 第三節使用資源... 6 第四節架構說明... 7 第二章最高限額抵押權概論 9 第一節意義... 9 第一項普通抵押權之意義... 9 第二項最高限額抵押權之意義 第二節特性 第一項普通抵押權之特性 第二項最高限額抵押權之特性 I

14 目錄 第三節普通抵押權與最高限額抵押權之區別 第一項普通抵押權與最高限額抵押權之相同點 第二項普通抵押權與最高限額抵押權之相異點 第四節抵押人設定選擇權之必要性 第三章最高限額擔保債權範圍 37 第一節擔保債權之資格 第一項債權人標準 第二項債務人標準 第三項債權範圍標準 第二節擔保債權之限制 第一項量之限制 第二項質之限制 第三項時之限制 第三節一定法律關係 第一項意義 第二項關連性 第三項違反效果 II

15 目錄 第四章修法後實務運作困難與檢討 71 第一節概述 第二節一定法律關係之界線 第三節說明 通知義務與抵押人設定之選擇權 第一項說明義務 第二項通知義務 第三項抵押人設定之選擇權 第四節無效設定的法律轉換 第五章結論 95 參考文獻 99 III

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17 第一章緒論 第一章緒論 第一節研究動機與研究目的 第一項研究動機 於現今的日常生活, 私法行為充斥於生活週遭之中, 私人間無時無刻都有著權利義務關係的產生, 又隨著社會型態的複雜化, 原本基於農業生活型態所訂定之民法物權編規定, 早已難以因應現今之生活態樣 尤其關於抵押權之規定, 因普通抵押權具從屬性, 不但於抵押權設定時需有所擔保債權之存在, 且於移轉時亦不得與其所擔保之特定債權分離而為處分, 故無法滿足現在社會交易型態所需 最高限額抵押權因可擔保抵押權確定前, 繼續發生 變動的債權, 符合企業周轉之需求, 雖然司法實務與學說均承認其效力, 然因欠缺法律明文規範為依據, 僅有賴最高法院見解與學說法理來運作, 仍有歧異之見, 自有不足 因此, 民國 96 年 3 月 5 日修正通過民法物權編, 經總統於同年 3 月 28 日公布, 同年 9 月 28 實施, 於民法物權編抵押權章增訂第二節最高限額抵押權之規定, 使最高限額抵押權得以法制化 自民法物權編抵押權章修法通過後至今已有七年之長, 仍不乏許多爭 1 議 民國 100 年 1 月 11 日的新聞報導指出, 財團法人中華民國消費者文 教基金會 ( 以下簡稱消基會 ) 對金融業者業提起不作為訴訟, 蓋因消基會於 處理申訴案件時發現, 屢有消費者申訴於購買房屋時, 因前手屋主向金融 1 最後瀏覽日期 : 民國 103 年 6 月 6 日 : 最後瀏覽日期 : 民國 103 年 6 月 6 日 1

18 第一章緒論 業者借款時簽定的授信契約, 金融業者設定抵押權時逕自約定其擔保範圍除民法第 861 條第 1 項前段規定之債權本金 利息 違約金及實行抵押權之費用外, 尚包括現在及將來之票據 墊款 保證 信用卡等債務 ( 以下簡稱為概括所有債務型 ), 造成後手消費者代為清償房屋借款後, 卻因前手屋主尚有其他保證債務 信用卡債務未清償, 致使無法交付消費者清償證明, 而不能塗銷原抵押權設定, 因此造成諸多糾紛 經消基會探究其原因, 才發現問題出在金融業者的房屋貸款授信契約, 其逕自約定擔保範圍除了民法第 861 條第 1 項規定前段外, 尚包括過去 現在及將來之票據 墊款 保證 信用卡及任何債務 ; 或雖約定消費者得選擇擔保範圍, 卻又另行約定若消費者未選擇時, 擔保範圍屬 概括所有債務型, 而非依民法第 861 條第 1 項前段之規定 在此情況下, 前者剝奪了消費者選擇擔保範圍的權利 後者於消費者未選擇其擔保範圍時, 金融業者卻逕行明定依不利於消費者的 概括所有債務型, 作為擔保範圍, 顯然是透過定型化契約條款, 作不利於消費者之約定 由消基會所提起的不作為訴訟內容觀之, 我國目前銀行實務上, 就抵押權設定契約書, 多數列明 借款 票據 透支 墊款 信用卡消費款等債務及其他債務, 並包括其利息 違約金 損害賠償及其他有關費用, 雖然似乎符合修法後民法第 881 條之 1 第 2 項所規定 基於一定法律關係 基於票據而生之權利, 然而探究觀之, 一般個人授信部分, 其與金融業者間往來的事項, 也不外乎金融業者所列明的交易事項, 等同於立法者否定概括最高限額抵押權的內涵, 而有設定無效的可能 有鑑於此, 對於目前金融業者間設定抵押權的契約書內容, 與現行民法規定適用, 勢必應予釐清 然而除了擔保債權範圍的探討外, 當事人得否就設定普通抵押權或最高限額抵押權, 有其自由選擇的權利, 再者, 鑑 2

19 第一章緒論 於新法實施已有七年, 然並非一般民眾得以知悉明瞭何謂最高限額抵押權, 於設定時, 銀行業者是否應賦予其明確說明義務, 以維交易安全, 達日後紛爭之效 ; 又倘若設定超過 一定法律關係 的事由, 其最高限額抵押權設定是否全部無效, 抑或有法律轉換適用的可能或其他適切方式, 以保護抵押權人或抵押人的利益 從而, 本篇論文即以最高限額抵押權擔保債權範圍為研究的對象, 用以探究最高限額抵押權的擔保債權範圍適用與分際, 此乃為本篇論文所由撰寫的動機 第二項研究目的 關於探討最高限額抵押權擔保債權範圍, 主要目的固然在於確立立法者的立法目的, 但此目的的達成, 除有賴於行政院金融監督管理委員會 ( 以下簡稱金管會 ) 的監督之外, 更需要各家金融業者間確實遵孚, 從而欲達成此究極目的, 實質上包涵四個階段性研究目的, 並以此作為大綱架構過程中的基礎和方向, 而其中的具體內容, 分述如下 : 一 透過論理上的闡述, 分述普通抵押權與最高限額抵押權的意義 特性 以及區別, 進一步提出就抵押人得否普通抵押權與最高限額抵押權 間, 有其自由選擇設定的權利之必要性 二 本論文之中心概念, 乃在於最高限額抵押權擔保債權之範圍為何, 透過學界及立法者立法目的, 確立擔保債權的適格性, 以及法制化後的最高限額抵押權, 進一步探討 一定法律關係 的意義與內涵, 以及違反的法律效果與救濟 3

20 第一章緒論 三 在分析目前銀行實務上的運作方式後, 針對擔保債權範圍的界線予以確立, 以及違反的效果是否有法律效果或轉換可行的方法, 得以兼顧抵押權人與抵押人利益, 並提出課予金融業者設定時的說明義務的必要性 四 最後, 期望以本篇論文研究的結果, 對於現行實務運作進行檢討, 並 增加本篇論文的實用性 第二節研究範圍與研究方法 第一項研究範圍 本篇論文的研究範圍, 原則上涉及最高限額抵押權的內涵, 但是仍係以 擔保債權範圍 作為討論主軸, 因此在研究的過程中, 以最高限額抵押權的意義 特性 資格及限制作為大綱, 與實務上運作方式交叉分析, 以增加其中的交集性避免失焦, 並與題目相呼應 而在把研究範圍限定在最高限額抵押權擔保債權範圍後, 而會從以下的角度進行切入 : 一 理論層面此部分將會從普通抵押權與最高限額抵押權的定義 特性 區別與修法前後取向進行討論, 此部分偏向學術資料的蒐集整理, 對於有缺失之處並提出本篇論文的看法, 為其後的討論奠下基礎 之後再將最高限額抵押權擔保債權範圍, 將其分析歸納, 此部分雖多為原創性見解, 但應有必要予以明確化 二 實務層面 4

21 第一章緒論 本篇論文的研究範圍, 除了學術上的討論外, 亦會將範圍延伸至 現行實務運作方式的困難, 以之前的學術討論作為基礎, 對於該運作 方式進行分析, 以求理論與實務上的兼顧 三 立法層面針對現行法的內容進行探討, 主要係研究我國最高限額抵押權的規定, 透過立法者的立法目的, 探究 一定法律關係 之內涵與關連性 第二項研究方法 本篇論文的研究方法, 大致可分文獻分析法 歸納整理法 歷史研究 法 案例分析研究四種, 其具體內容及適用時機說明下 : 一 文獻分析法本篇論文在普通抵押權與最高限額抵押權的區別時, 主要係彙整各學者對於普通抵押權與最高限額抵押權部分的文獻, 進而予以分析最高限額抵押權本身的內涵與普通抵押權的異同, 增加當事人自由設定選擇權的必要性 二 歸納整理法本篇論文在普通抵押權與最高限額抵押權的意義 特性及最高限額抵押權擔保債權範圍之適格性, 因為此部分的原創性較高, 因此主要係利用歸納整理法, 將現行明文的規定及學界或法院實務上見解, 整理歸納出各中具有相同特色的群組類型, 並輔以相關文獻予以佐證 5

22 第一章緒論 三 歷史研究法在探討最高限額抵押權法制化後, 立法者採取的立法規範, 以修法歷程及立法理由為論據基礎, 用以發展出本篇論文所採取的立場及態度 四 案例分析研究本篇論文設有專章討論現行實務運作困難與缺失態樣, 即欲以實務運作分析的方式來進行討論, 從實務運作中, 檢討本篇論文所建立的理論, 於日後實務上的應用性 第三節使用資源 一 資料種類本篇論文的資料種類, 預計將從專書 論文集 期刊雜誌 政府公報 報紙報導 學位論文 研討會論文 研究報告 法律條文 行政函釋 法院判決 法院決議 大法官解釋 網站資料此方面予以蒐集, 以充實論文內容的豐富性, 並蒐集目前銀行實務上的契約設定書 二 資料來源 在資源使用方面, 除了學生自己已具備的相關書籍外, 將會使用 以下的方式, 來取得資料來源 : ( 一 ) 使用國家圖書館 文化大學及臺北市區可得使用的圖書資源, 蒐集對此部分的專書 期刊及相關論文, 再從其中的註解以書找書, 擴大資料來源 至於外國文獻之部分, 在踰越學生語言能力 6

23 第一章緒論 的部分, 則透過轉譯的文獻, 以轉引註的方式, 增強論文內容的 完整性 ( 二 ) 利用文化大學圖書館的電子資料庫, 搜尋各式的電子資料, 如 : 利用 全國法規資料庫 法源法律網 查詢相關實務見解進行彙整 使用 中國博碩士論文全文資料庫 中國期刊網 增進資料的多方性 ( 三 ) 透過網路搜尋引擎找尋相關資料進行補充 三 擬用設備本論文之內容乃為社會科學, 其內容多為書面相關文獻的集結與撰寫, 無頇另有複雜的實驗過程, 因此僅頇以電腦設備進行打字 編排和蒐集資料即可完成 第四節架構說明 本篇論文一共分為五章, 其編排方式係以循序漸近的方式來探究目前實務上最高限額抵押權設定的運作方式的不適法態樣與救濟方式 第一章為緒論, 介紹此本篇論文所由撰寫的動機 目的 範圍 方法與使用資源 ; 第二章介紹最高限額抵押權的內涵, 先將普通抵押權與最高限額抵押權的定義 特性與區別, 予以闡述及定性, 並討論抵押人設定時是否有其之選擇權, 作為其後的細部討論的鋪陳 ; 第三章則將最高限額抵押權擔保債權範圍的資格與限制予以論述, 明確擔保債權範圍之適格性, 並就 一定法律關係 的定義 關連性及其違反效果, 做進一步的探討 ; 第四章則藉由第二章與第三章的討論與鋪陳, 闡述目前實務上的運作方式, 並就其中有 7

24 第一章緒論 疑義或缺失的部分, 予以探討與分析, 以增加本篇論文的實用性與應用 性 ; 第五章則以研究的結果對於現行實務運作進行評析與提出修正建議 8

25 第二章最高限額抵押權概論 第二章最高限額抵押權概論 民法物權編關於抵押權章規定, 原無分節之設, 爰因民法物權編於民國 96 年 3 月 5 日修正通過, 並於同年 9 月 28 日實施, 新增最高限額抵押權規定, 條文多達 17 條之多 ( 民法第 881 條之 1 至第 881 條之 17 規定 ), 且其性質與普通抵押權有諸多不同之處, 為使兩者體系分明, 爰將民法物權編抵押權章區分為普通抵押權 ( 民法第 860 條至第 881 條規定 ) 最高限額抵押權( 民法第 881 條之 1 至第 881 條之 17 規定 ) 及其他抵押權 ( 民法第 882 條至第 883 條規定 ) 三節 又最高限額抵押權本質上仍為抵押權, 故為揭示最高限額抵押權與普通抵押權之不同, 本章茲就普通抵押權 最高限額抵押權之意義 特性與區別分述如下 第一節意義 第一項普通抵押權之意義 稱普通抵押權者, 謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供 其債權擔保之不動產, 得就該不動產賣得價金優先受償之權, 民法第 860 條定有明文 為使民法物權編於民國 96 年 3 月 5 日修正前原規定抵 2 押權定義更為周全, 爰修訂如上, 是依此規定, 普通抵押權具有下述意 義 : 一 擔保物權 2 立法者將民法第 860 條規定修正為普通抵押權之定義, 故修正後民法物權編並無 抵押權 之定義 是以本文以下論述所未特別指明抵押權之屬性者, 其內含大略為 債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其特定債權或於一定範圍內之不特定債權擔保之抵押標的物, 得就該抵押標的物賣得價金優先受償之權 9

26 第二章最高限額抵押權概論 擔保物權是以確保債務之清償為目的, 於債務或第三人所有之物或權利上所設定之定限物權 普通抵押權目的在於取得標的物之交換價值, 確保其債權清償, 是以普通抵押權之成立, 必頇先有受擔保之債權存在為前提, 否則無從顯現其擔保之功能, 其本質上係一從權利, 頇從屬於所擔保之債權而存在, 為一擔保物權 二 當事人供擔保之抵押物如為債務人自身所提供者, 稱之抵押人 ; 倘如抵押物係由債務人以外第三人提供, 通稱物上保證人, 惟物上保證人並非係債務人, 故無清償債務之義務, 其對於債權人之責任, 僅就其提出抵押物之範圍內為限, 故係物的責任, 而非人的責任 是以債權人於債務人不履行債務時, 僅得就設定普通抵押權擔保標的物取償, 而無對物上保證人請求其代為履行債務之權利 三 標的物 依民法第 860 條規定, 普通抵押權之設定僅得就不動產設定 之, 所謂不動產, 係指土地及其定著物 3, 或除輕便軌道係臨時敷設 者外, 凡繼續附著於土地而達其一定經濟上之目的者 ( 司法院大法 4 官釋字第 93 號解釋文參照 ) 而言 至於設定抵押權雖有以地上權 5 農育權 典權 6 7 動產等為標的物者, 然此均屬特殊抵押權之範圍, 民法第 66 條第 1 項 : 稱不動產者, 謂土地及其定著物, 民國 18 年 5 月 23 日修正 民法第 838 條第 1 項 : 地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權 但契約另有約定或另有習慣者, 不在此限, 民國 99 年 2 月 3 日修正 民法第 850 條之 3: 農育權人得將其權利讓與他人或設定抵押權 但契約另有約定或另有習慣者, 不在此限 ; 前項約定, 非經登記不得對抗第三人 ; 農育權與其農育工作物不得分離而為讓與或設定其他權利, 民國 99 年 2 月 3 日修正 民法第 917 條第 1 項 : 典權人得將典權讓與他人或設定抵押權; 典物為土地, 典權人在其上有建築物者, 其典權與建築物, 不得分離而為讓與或其他處分, 民國 99 年 2 月 3 日修正 10

27 第二章最高限額抵押權概論 並非係普通抵押權 又設定普通抵押權之目的既係為取得標的物之交換價值, 確保債權清償, 是以普通抵押權成立與存續自不以移轉擔保標的物之占有為必要, 然其性質仍頇具有可讓與性 獨立性之不動產, 否則即不能為普通抵押權之設定, 而無由成為普通抵押權之客體 四 擔保之債權普通抵押權擔保之債權種類, 通常係以尚未屆清償期者較具實益, 否則即失去其融資及擔保之意義 又普通抵押權設定時尚未發生, 但將來可能發生之債權, 亦屬抵押權所擔保之債權 ; 而所謂將來之債權, 廣義來說包括清償期未屆至之債權 附條件債權 具有法律關係存在而尚未發生之債權 僅有事實關係存在而尚未發生之債權 8 再者, 普通抵押權係為個別獨立之權利, 基於物權特定性, 自應與其他已存在或將來可能存在之抵押權有所區別, 其所區別即以設定普通抵押權時, 除所擔保之債權頇未屆清償期, 方符設定實益外, 擔保債權範圍尚頇特定 一般來說, 除當事人另有約定外, 普通抵押權擔保債權範圍包括原債權 利息 遲延利息 違約金及實行抵押權之費用 7 8 動產擔保交易法第 15 條 : 稱動產抵押者, 謂抵押權人對債務人或第三人不移轉占有而就供擔保債權之動產設定動產抵押權, 於債務人不履行契約時, 抵押權人得占有抵押物, 並得出賣, 就其賣得價金優先於其他債權而受清償之交易, 民國 52 年 9 月 5 日修正 ; 海商法第 33 條 : 船舶抵押權之設定, 應以書面為之 海商法第 34 條 : 船舶抵押權, 得就建造中之船舶設定之, 民國 88 年 7 月 14 日修正 ; 船舶登記法第 34 條 : 初次申請登記所有權者, 應依船舶法第 14 條規定, 取具船舶噸位證書 船舶檢查證書或有效之國際公約證書, 及經交通部認可之驗船機構所發船級證書, 連同申請書一併附送 ; 其在本國建造之船舶, 如設有抵押權者, 應取具船舶建造地航政機關所給之登記抵押權證明文件, 連同申請書一併附送 船舶登記法第 52 條 : 為登記所有權之船舶, 如在建造中已有抵押權之登記者, 其船籍港不屬於登記抵押權之主管機關管轄時, 申請書內應附具登記抵押權之影本及登記抵押權權利人之承諾字據, 民國 64 年 6 月 5 日修正 鄭冠孙, 民法物權, 第 頁, 新學林出版股份有限公司,2013 年 8 月三版 11

28 第二章最高限額抵押權概論 五 優先受償之物權擔保物權係以具有優先清償效力或留置效力, 發揮其擔保作用 惟抵押權係以優先清償效力為其擔保作用, 且抵押權人不占有抵押物, 故抵押權僅得就抵押物所賣得價金優先受償, 並無留置作用, 此與留置權 質權具有留置效力者不同 而所謂優先受償係指 : ( 一 ) 抵押權人與債務人之其他普通債權人, 就抵押物賣得之價金, 有優先於普通債權人受清償之權 ( 二 ) 抵押權人與債務人之其他抵押權人, 先次序之抵押權優先於後 次序抵押權人就抵押物賣得價金受清償之權 ( 三 ) 債務人受破產宣告時, 抵押權人有別除權, 仍得就抵押物賣得 之價金優先受償 9 第二項最高限額抵押權之意義 我國民法自民國 18 年陸續修訂以來, 由於當時社會環境及經濟狀況較為保孚, 故當時立法者就不動產擔保物權, 僅以特定債權提供擔保, 而不具有彈性靈活運用之普通抵押權為考量 然現代工商業之經營轉型, 一般來說均需一定循環周轉資金, 繼續性交易所生之債權自屬不斷發生, 故對於經常需要從事融資商業活動之當事人, 為能一再經由借貸 9 破產法第 108 條 : 在破產宣告前, 對於債務人之財產有質權 抵押權或留置權者, 就其財產有別除權 ; 有別除權之債權人, 不依破產程序而行使其權利, 民國 82 年 7 月 30 日修正 12

29 第二章最高限額抵押權概論 獲得所需之資金, 即必頇不斷重複為擔保之設定與塗銷, 徒增當事人及 登記機關之不便, 是以對於此一制度之缺點, 民間即自行發展出以一定 之額度為擔保上限, 在一定期間內, 設定抵押權以擔保將來繼續可能發 10 生之不特定債權, 最高限額抵押權制度遂應運而生 最高限額抵押權 ( 德國稱為 Höchstbetragshypothek, 日本稱為根抵 當 ) 雖於民國 43 年間, 即以臺灣省政府 (43) 府民地用字第 5431 號令詴 用, 自此各地地政機關遂允許為最高限額抵押權之登記 11, 然是否為民法 上抵押權之一種, 可認為與民法第 757 條規定無違, 而承認其效力, 非 無爭議 惟我國學者通說均從寬解釋抵押權之從屬性而認為最高限額抵 12 押權為有效, 至於實務上, 最高法院 51 年 1 月 25 日 51 台文字第 0035 號函認為 : 最高限額不定期抵押, 係就將來發生之各債權而為擔保, 其性質仍與一般抵押權之設定無異, 倘此項抵押權業經依法辦理登記, 裁判上自應承認其效力 至此最高限額抵押權於法制化前, 均有賴學 說及實務形成與運作 最高法院 62 年台上字第 776 號判例 : 最高限額 抵押權與一般抵押不同, 最高限額抵押係就將來應發生之債權所設定之 抵押其債權額在結算前並不確定, 實際發生之債權額不及最高額時, 應 以其實際發生之債權額為準 即為我國司法實務上最早肯認最高限額 13 抵押權之判例 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 544 頁 ; 張道周, 擔保物權制度與社會變遷, 月旦法學雜誌, 第 33 期, 第 頁,1998 年 2 月 陳榮隆, 民法擔保物權之修正與擔保物權類型之發展, 全國律師, 第 6 卷第 11 期, 第 頁,2002 年 11 月 謝在全, 民法物權論 ( 下 ), 第 10 頁, 新學林出版股份有限公司,2010 年 9 月修訂五版 ; 蔡明誠, 最高限額抵押權的意義及效力, 台灣本土法學雜誌, 第 14 期, 第 98 頁, 2000 年 9 月 謝在全, 最高限額抵押權之意義與特性 - 民法最高限額抵押權增訂草案解釋, 法令月刊, 第 51 卷第 2 期, 第 6-7 頁,2000 年 2 月 13

30 第二章最高限額抵押權概論 然上述運作方式雖對於我國社會資金之融通大有助益, 然其本質 特性及效力仍與民法上之普通抵押權有諸多不同之處, 最高限額抵押權未經立法前, 其運作均賴學說及實務依法理予以形成 補充, 自有未足, 且在物權法定主義下, 自有其一定限制, 是為謀求健全發展, 我國民法物權編於民國 96 年間即增訂最高限額抵押權一節, 最高限額抵押權法制遂正式建立 依民法第 881 條之 1 第 1 項規定 : 稱最高限額抵押權者, 謂債務人或第三人提供其不動產為擔保, 就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權, 在最高限額內設定抵押權, 依此規定, 最高限額抵 14 押權本質上除仍係抵押權外, 具有下述意義 : 一 擔保一定範圍內之債權 15 最高限額抵押權所擔保之債權, 需在一定範圍內所發生, 亦即 債權人與債務人間一定法律關係所發生者, 或基於票據關係所生之 權利 ( 民法第 881 條之 1 第 2 項規定參照 ) 故當事人於設定最高 限額抵押權時, 必頇約明所擔保債權究屬何種法律關係及其範圍, 並予登記始生效力 二 擔保不特定債權所謂不特定債權, 係指最高限額抵押權所擔保之債權, 自其設定時至確定時止, 係屬不特定, 乃相對於普通抵押權所擔保之特定債權而言 換言之, 最高限額抵押權並非於設定時係擔保某單筆特定債權, 而係擔保在上述一定範圍內之數筆債權 又最高限額抵押 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 頁 ; 謝在全, 前揭註 12, 第 2-4 頁 最高法院 92 年度台上字第 370 號判決 : 最高限額抵押權所擔保債權必頇為一定範圍內所發生之債權, 最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係, 最高限額抵押權所擔保者, 即係此項法律關係所不斷發生之債權, 該一定範圍之法律關即係為最高限額抵押權之基礎關係 14

31 第二章最高限額抵押權概論 權之不特定債權以將來發生者為常, 但並不排除於最高限額抵押權 設定時已存在之特定債權為其擔保債權 三 擔保最高限額內之債權最高限額抵押權所擔保之債權, 其所得優先受償限度為何仍頇予以限定, 且限定方法即為最高限額, 僅有該金額限度內之債權, 最高限額抵押權人始得優先就抵押物變價而受清償, 縱然抵押物賣得價金於清償最高限額後, 尚有餘額, 最高限額抵押權人仍不得就超過最高限額部分, 主張優先受償 第二節特性 綜合第一節普通抵押權與最高限額抵押權意義之分析, 可知最高限額抵押權相對於普通抵押權而言, 係屬特殊抵押權, 惟兩者於社會經濟發展上之作用, 各有不同, 爰探討普通抵押權與最高限額抵押權之特性, 且對後續本篇論文行文上亦有思考釐清作用 第一項普通抵押權之特性 普通抵押權為一典型之擔保物權, 係為擔保債權受清償為目的, 故不得獨立存在, 為了擔保債權將來得以滿足, 故其與擔保物權間, 即存在有一定之關係, 此為擔保物權之特性, 包括從屬性 不可分性 物上代位性, 及普通抵押權之追及性, 以下分述之 15

32 第二章最高限額抵押權概論 第一款從屬性 普通抵押權之從屬性, 乃指普通抵押權之發生 移轉及消滅, 均頇 從屬於所擔保之債權, 不得與該債權分離而獨立存在 最高法院 46 年台 上字第 1098 號判例即謂 : 抵押權之性質既從屬於債權而存在 等語, 16 已充分表現抵押權之從屬性 普通抵押權之從屬性又可區分為發生上 ( 成立上 ) 之從屬性 移轉上之從屬性及消滅上之從屬性 : 一 發生上之從屬性 普通抵押權係為擔保特定債權而存在, 故以普通抵押權作為擔 保債權清償為手段, 自當與債權存在為其發生之條件, 債權若不存 17 在, 普通抵押權亦不成立 惟發生上之從屬性, 實務上採取較寬鬆 的解釋, 認為普通抵押權只頇將來實行普通抵押權, 拍賣抵押物時, 有擔保之債權的存在即可, 至於普通抵押權成立時有無債權存在, 已非所問 18 是以普通抵押權唯有依當事人合意之內容及登記上之記 載, 無從特定其擔保債權之範圍, 或其擔保之債權有無效 不成立 被撤銷或依其情形無發生可能時, 其設定始得謂違反普通抵押權發 謝在全, 民法物權論 ( 中 ), 第 頁, 新學林出版股份有限公司,2010 年 9 月修訂五版 最高法院 70 年度第 18 次民事庭會議決議 ( 三 ): 抵押權為不動產物權, 非經登記, 不生效力, 抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利 本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保, 而不及其他, 自應審究某甲對某丙是否負有債務, 而為應否准許塗銷登記之判斷 最高法院 47 年台上字第 535 號判例 : 抵押權所擔保之債權, 原可由契約當事人自行訂定, 此關民法第 861 條但書之規定自明 故契約當事人如訂定已將來可發生之債權為被擔保債權, 自非法所不許 ; 最高法院 91 年度台上字第 1955 號判決 : 抵押權係支配標的物交換價值之價值權 與用益物權係支配標的物用益價值之用益權, 係立於同等之地位 用益物權既為獨立物權, 為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用, 已無斷然否認其亦具有獨立性之必要, 是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬 蓋設定抵押權人之目的係在擔保債權之清償, 則只頇將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足, 故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權, 亦即其債權之發生雖屬於將來, 但其數額已經預定, 此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記 16

33 第二章最高限額抵押權概論 19 生上之從屬性, 此時當事人自得依民法第 767 條第 1 項中段規定請 求塗銷 ( 最高法院 70 年度第 18 次民事庭會議決議參照 ) 此亦提 供最高限額抵押權未明文前, 作為修法前未違反物權法定原則之解 套方法 二 移轉上之從屬性 抵押權, 不得由債權分離而為讓與, 或為其他債權之擔保 讓與債權時, 該債權之擔保及其他從屬之權利, 隨同移轉於受讓 人 但與讓與人有不可分離之關係者, 不在此限, 民法第 870 條 第 295 條規定分別定有明文 足見普通抵押權非不得處分, 惟 20 頇附隨於擔保債權為之 茲述如下 : ( 一 ) 普通抵押權不得由債權分離而為讓與民法第 870 條前段規定 : 抵押權不得由債權分離而為讓與, 普通抵押權為一從權利, 頇隨其所擔保之債權移轉而移轉, 故單獨以債權讓與他人者, 普通抵押權原則上應附隨於擔保債權, 移轉於受讓人 然若係普通抵押權人將普通抵押權與所擔保之債權分離而單獨讓與他人, 或係將普通抵押權與債權分別讓與他人時, 受讓人所取得之債權, 僅為無抵押權之債權, 而無民法第 295 條第 1 項規定適用, 惟就普通抵押權之讓與而言, 因該普通抵押權成為無債權 21 之抵押權, 違反與行為因違反民法第 870 條規定, 應屬無效 ( 二 ) 普通抵押權不得由債權分離而為其他債權之擔保 民法第 767 條中段 : 對於妨害其所有權者, 得請求除去之, 民國 98 年 1 月 23 日修正 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 頁 此部分僅屬論理上可發生, 惟實務上因登記機關無法為此登記, 故無實際發生之可能 17

34 第二章最高限額抵押權概論 依民法第 295 條第 1 項規定可知, 普通抵押權人以所擔保之債 權供質權設定者, 原則上質權上之效力及於從權利之抵押權, 亦即 普通抵押權僅得與其擔保債權併同設定債權質權, 而成為附有抵押 權之債權質權 然若, 普通抵押權人僅以普通抵押權提供他人擔保, 其效力不及於所擔保之債權者, 普通抵押權自因無從擔保而消滅, 且違反物權法定主義之原則, 該設定應屬無效, 故普通抵押權不得 由債權分離而為其他債權之擔保, 民法第 870 條後段即定有明文 倘如抵押權人僅以債權設質, 債權上存再於抵押權人, 不發生無債 22 權存在問題, 此既成為設定無擔保之債權質權 三 消滅上之從屬性依民法第 307 條規定 : 債之關係消滅者, 其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅 故可知普通抵押權所擔保之債權, 如因清償 提存 免除 混同等原因全部消滅時, 普通抵押權亦隨之消滅 又依民法第 146 條規定, 原債權罹於時效者, 效力應及於從屬之抵押權, 惟普通抵押權人仍得就該抵押物實行普通抵押權, 然普通抵押權於原債權之時效消滅後五年內不行使而消滅 另一般於普通抵押權登記實務上雖時有存續期間之登記, 然於擔保債權未消滅前, 普通抵押權自不因存續期間屆滿而當然消滅, 亦即普通抵押 23 權存續期間之約定及登記, 於法律上不具任何意義 此為普通抵押權消滅上之從屬性 謝在全, 前揭註 16, 第 頁謝在全, 前揭註 16, 第 310 頁 ; 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 466 頁 18

35 第二章最高限額抵押權概論 第二款不可分性 擔保債權在未受全部清償前, 普通抵押權人得就抵押物之全部行使 權利, 謂之抵押權之不可分性 即所謂抵押物之一部, 擔保債權之全部 此種特性, 又分由兩方面 : 一 抵押物經分割或讓與依民法第 868 條規定 : 抵押之不動產如經分割, 或讓與其一部, 或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者, 其抵押權不因此而受影響, 係在確保抵押物縱經分割或讓與後, 普通抵押權仍存在於各個抵押物上, 普通抵押權實行時, 其對抵押物之各部仍有擔保債權全部之優先受償權 實務見解如最高法院 82 年台上字第 3153 號判例 : 抵押之不動產如經分割, 或讓與其一部者, 其抵押權不因此而受影響, 民法第 868 條定有明文 故抵押之不動產雖讓與為數人所共有, 抵押權人對於受讓抵押物之各人之應有部分, 仍得就全部債權行使權利, 受讓抵押物應有部分之人, 不得僅支付與受讓部分相當之金額, 而免其責任 二 債權 債務經分割或讓與 承擔依民法第 869 條規定 : 以抵押權擔保之債權, 如經分割或讓與其一部者, 其抵押權不因此而受影響 前項規定, 於債務分割或承擔其一部分時適用之, 係在維持各擔保債權對普通抵押權客觀範圍, 於普通抵押權實行時之同一性, 亦即普通抵押權仍擔保全部之債權, 各債權人共同享有一普通抵押權, 成為普通抵押權準共 19

36 第二章最高限額抵押權概論 24 有之法律關係 ( 民法第 831 條規定參照 ) 至於債務經分割者, 債 權人仍係對全體債務人享有債權, 普通抵押權並未因債務分割而失 其完整性, 故其中一債務人不清償債務時, 普通抵押權人即得實行 其普通抵押權 而於債務之承擔者, 如係併存之債務承擔, 對於原 債權並無影響, 普通抵押權亦不受影響 ; 然若係係免責之債務承擔 25 ( 民法第 300 條規定 ), 抵押物係由第三人提供擔保者, 除第三人 對於債務之承擔為承認外, 普通抵押權因該債務之承擔而消滅 26 ( 民 法第 304 條第 2 項規定 27 ) 另普通抵押權為從權利, 以主債權之存在為其存在之前提, 主債權如因清償 免除 抵銷或其他原因消滅時, 普通抵押權隨之消滅 是以普通抵押權所擔保之主債權於為全部消滅前, 抵押人仍不得請求塗銷普通抵押權設定登記 ( 最高法院 85 年度台上字第 227 號判決參照 ) 28 第三款追及性 不動產所有人設定抵押權後, 得將不動產讓與他人 但其抵押權不受影響, 民法第 867 條定有明文 普通抵押權係就抵押物所賣得之價金有優先受償之擔保物權, 具有物權之優先效力與追及效力, 初不問其不動產所有人之誰屬而有不同, 抵押人於普通抵押權設定後, 仍可 民法第 831 條 : 本節規定, 於所有權以外之財產權, 由數人共有或公同共有者, 準用之, 民國 18 年 11 月 30 日修正 民法第 300 條 : 第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者, 其債務於契約成立, 移轉於該第三人, 民國 18 年 11 月 22 日修正 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 472 頁 民法第 304 條第 2 項 : 由第三人就債權所為之擔保, 除該第三人對於債務之承擔已為承認外 ; 因債務之承擔而消滅, 民國 18 年 11 月 22 日修正 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 472 頁 20

37 第二章最高限額抵押權概論 將抵押物讓與他人, 而於其上之普通抵押權不因此而受影響 是以普通抵押權人就供擔保之抵押不動產聲請強制執行者, 本於普通抵押權之追及效力, 縱第三人就執行標的不動產回復為所有人, 自難謂其有足以排除強制執行之權利而得提起異議之訴 ( 最高法院 93 年度台上字第 2293 號判決參照 ) 第四款物上代位性 抵押權除法律另有規定外, 因抵押物滅失而消滅 但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者, 不在此限 ; 抵押物因毀損而得受之賠償或其他利益, 準用前三項規定, 民法第 881 條第 1 項 第 4 項定有明文 抵押權人就其得因抵押物滅失或毀損而得之賠償或其他利益行使權利者, 稱為抵押權之物上代位性 一般來說, 標的物滅失乃係物權消滅之原因, 然抵押權係以支配抵押物之交換價值, 作為債權優先受償為目的之物權, 倘如此種抵押物因滅失或毀損而有其他型態之交換價值之利益, 係歸屬抵押物所有人時, 抵押物所有人反而因此受有利益, 顯非合理, 故抵押物滅失或毀損後, 仍有其交換價值存在時, 無論其型態為何, 自應仍屬抵押權支配之對象, 避免抵押權人之抵押權因抵押物滅失而消滅, 而抵押物所有人卻可保有賠償或其他利益之顯失公帄之情, 且抵押權物上代位性亦具有強化抵押 29 權 促進擔保物金融之作用 29 謝在全, 前揭註 16, 第 366 頁 21

38 第二章最高限額抵押權概論 然頇注意的是, 抵押權物上代位性之發生必頇符合一定要件 :(1) 頇因抵押物滅失或毀損所生 (2) 頇因滅失或毀損而得受賠償或其他利益 (3) 頇為抵押物所有人得受之賠償或其他利益 此處抵押物滅失, 係指絕對滅失, 始可能發生抵押權因抵押物不存在而消滅之情形, 否則如果僅係相對滅失, 例如抵押人將抵押物出賣讓與第三人之情形, 依民法第 867 條規定, 抵押權不受影響, 抵押權人自不得對於抵押人出賣所得之價金主張抵押物之代位物 依民法第 881 條第 2 項規定 : 抵押權人對於前項抵押人所得行使 之賠償或其他請求權有權利質權, 其次序與原抵押權同, 足見抵押 30 權人對物上代位物所具有權利之性質, 我國立法者係採權利質權說 採 取此種立法政策, 一方面係避免採擔保物權說時, 產生抵押權以不動產 以外財產權為客體之情況, 另一方面, 於轉換權利質權後, 得以適用民 法物權編質權之規定 又此種新成立之債權質權係依法律規定而生, 故 稱法定債權質權 第二項最高限額抵押權之特性 31 最高限額抵押權為擔保物權, 且本質上仍為抵押權之一種, 是普通 抵押權所具備之優先性 追及性 物上代位性, 最高限額抵押權均有之 本文以下探討最高限額抵押權之特性, 係針對其與普通抵押權不同, 而 特有之特性, 予以闡述 謝在全, 前揭註 16, 第 370 頁 陳榮隆, 新民法擔保物權修正草案總覽, 月旦法學雜誌, 第 141 期, 第 210 頁,2007 年 2 月 22

39 第二章最高限額抵押權概論 第一款擔保債權之不特定性 最高限額抵押權係為補充以特定債權為內容之普通抵押權, 無法滿 足融資便利性與交易迅截之問題而生, 其各擔保債權於最高限額抵押權 設定時起至確定時止之期間內, 因不斷發生或消滅而具有變動性 代替 性, 故係以不特定債權為其擔保內容 然此不特定性債權並非係指債權 人對債務人所生之一切債權均包括在內, 而係於一定範圍內之不特定 申言之, 所謂不特定並非債權本身不特定, 而是擔保哪一個特定債權不 確定, 因此即便非法條所規定一定範圍內所生之特定債權, 惟一旦經當 事人約定並完成登記, 亦可列入擔保範圍 是以最高限額抵押權係設定 一個 概括數額 的抵押權, 於該限額內之債權, 均以同一抵押權加以 32 擔保 實務上最高法院 66 年台上字第 1097 號判例, 即謂最高限額抵押 權係擔保現在已發生及將來可能發生之債權 另外, 民法增訂之最高限 額抵押權係採從屬性之最大緩和化 ( 詳後述 ), 故宜認為不問將來之不 特定債權有無發生可能性, 皆可為最高限額抵押權擔保之對象 最高法院 66 年台上字第 1097 號判例 : 所謂最高限額之抵押契約, 係指所有人提供抵押物, 與債權人訂立在一定金額之限度內, 擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言 此種抵押權所擔保之債權, 除訂約時已發生之債權外, 即將來發生之債權, 在約定限額之範圍內, 亦為抵押權效力所及 雖抵押權存續期間內已發生之債權, 因清償或其他事由而減少或消滅, 原訂立之抵押契約依然有效, 嗣後在存續期間內陸續發生之債權, 債權人仍得對抵押物行使權利 此種抵押契約如未定存續期間, 其性質與民法第 754 條第 1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似, 類推適用同條項規定, 抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約, 對於終止契約後發生之債務, 不負擔保責任 反之, 此種抵押契約定有存續期間者, 訂立契約之目的, 顯在擔保存續期間內所發生之債權, 凡在存續期間所發生之債權, 皆為抵押權效力所及, 於存續期間屆滿前所發生之債權, 債權人在約定限額範圍內, 對於抵押物均享有抵押權, 除債權人拋棄為其擔保之權利外, 自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前, 任意終止此種契約 縱令嗣後所擔保之債權並未發生, 僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已, 非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利 謝在全, 最高限額抵押權之法治化, 司法週刊, 第 1335 期 - 司法文選別冊, 第 3 頁,20 07 年 4 月 26 日 23

40 第二章最高限額抵押權概論 第二款最高限額性 所謂最高限額係指抵押權人基於最高限額抵押權所得優先受償債權之最高限額, 亦即於最高限額抵押權確定時, 僅不逾最高限額範圍內之擔保債權, 始為最高限額抵押權效力所及, 至於超過該最高限額之債權, 仍無優先受償之權 蓋因最高限額抵押權所擔保之債權, 係自基礎法律關係中不斷產生之不特定債權, 因此必頇約定一最高限額為其擔保範圍, 此實係基於物權公示之必要, 就最高限額抵押權人對於標的物交換價值之支配範圍 惟最高限額非最高限額抵押權所擔保之實際債權, 實際債權額頇待最高限額抵押權確定後方能確定, 因此最高限額與實際債權額並不一定相同, 惟仍只有在最高限額之範圍內, 方為最高限額抵押權擔保效力所及 是以最高限額之約定及登記為設定最高限額抵押權之必要內容, 藉此公示性來保障第三人權益, 維護交易安全, 如僅登記抵押權所擔保之總金額, 而無最高限額之設定者, 應僅能成立普通抵押權 34 第三款從屬性之緩和 普通抵押權因受從屬性之羈絆, 致無法扮演獨立靈活之投資擔保作用, 故最高限額抵押權所擔保者既為基於一定法律關係所生之債權, 該 35 等債權具有流通性, 於確定前尚未特定, 即便衍生出從屬性之緩和, 包括發生上從屬性 移轉上從屬性 消滅上從屬性及範圍上從屬性之緩和 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 547 頁 謝在全, 民法物權編修正經緯, 台灣本土法學雜誌, 第 100 期, 第 29 頁,2007 年 11 月 24

41 第二章最高限額抵押權概論 惟日本通說均認最高限額抵押權不具發生 移轉及消滅上之從屬性, 因 該些從屬性均已和擔保物權之本質有所不同 雖有部分日本學者認為最 36 高限額抵押權仍具有權利實現上之從屬性 ( 即範圍上從屬性之緩和 ), 然仍不因之認為有從屬性之特性 因此, 日本學說係不承認最高限額抵 押權有從屬性 反之, 我國就最高限額抵押權過去通說與實務判決判例, 皆仍認其為抵押權之一種, 惟於新法增訂後, 係採取從屬性最大之緩和 化 37, 而不採從屬性之解除, 以下分述之 一 發生上從屬性之緩和所謂發生上之從屬性, 係指在抵押權成立之前或同時, 必頇已有一被擔保債權的存在 然我國民法債編就消費借貸原採取要物性之規定, 除當事人合意外, 仍頇有金錢之交付, 消費借貸契約始成立 ( 生效 ) 38, 但金融事務上如以普通抵押權之設定作為消費借貸債權之擔保時, 往往先為抵押權之設定, 再為貸款之交付, 此舉無法符合普通抵押權係從屬於特定債權之性質, 而滋生爭議 為此我國民法增訂民法 881 條之 1 第 2 項規定 : 最高限額抵押權所擔保之債權, 以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限, 最高限額抵押權之成立, 雖仍需有一定法律關係或票據關係, 惟最高限額抵押權之一大特性, 即在於擔保不特定債權, 於原債權確定前, 與任何債權無必然的結合關係, 所以於最高限額抵押權設定時, 可能根本尚未發生債權, 僅係基於擔保繼續性契約等將來發生之債權, 是以擔保物權於發生上從屬於一定債權之性質, 於最高限額抵押權之情形中獲得緩和 然我國通說及實務上認為抵押 謝在全, 前揭註 12, 第 13 頁 謝在全, 前揭註 12, 第 8 頁 我國民法關於消費借貸要物性已於 89 年 5 月 5 日修法時予以緩和 25

42 第二章最高限額抵押權概論 39 權成立之從屬性, 係指抵押權實行時, 抵押權頇有擔保債權存在 換言之, 最高限額抵押權既係抵押權之一種, 自仍有一定之從屬性, 且其成立時既頇擔保一定之法律關係或票據關係之債權, 最高限額 抵押權仍有其最基本從屬性格 二 移轉上從屬性之緩和依民法第 881 條之 6 規定 : 最高限額抵押權所擔保之債權, 於原債權確定前讓與他人者, 其最高限額抵押權不隨同移轉 第三人為債務人清償債務者, 亦同 可知最高限額抵押權所擔保之債權, 雖已發生一定法律關係所約定之債權, 若在該債權未確定前, 將之移轉於他人, 最高限額抵押權仍不隨同移轉, 此為民法第 295 條規定之特別規定 依民法第 881 條之 8 規定 : 原債權確定前, 抵押權人經抵押人之同意, 得將最高額抵押權之全部或分割讓與他人 第三人為債務人清償債務者, 亦同 可知最高限額抵押權擔保債權確定前, 抵押權人得將最高限額抵押權讓與他人, 且得僅移轉最高限額抵押權, 或連同基礎法律關係一起移轉 另最高限額抵押權確定前, 若其擔保債權移轉予第三人, 則該債權即已脫離了原債權人與債務人間之特定法律關係, 即不再得為最高限額抵押權所擔保, 實務見解 40 亦同 故最高限額抵押權, 無論從債權面向或抵押權面向觀察, 不 謝在全, 前揭註 12, 第 6 頁 最高法院 86 年度台上字第 2496 號判決 : 按最高限額抵押權所擔保之債權, 於原債權確定前第三人為債務人清償債務者, 其最高限額抵押權是否隨同移轉於第三人, 我民法並無明文規定, 亦無習慣可資援用, 自應依法理而為適用 按最高限額抵押權於原債權確定前, 不具一般抵押權之從屬性, 故第三人於原債權確定前為債務人清償債務, 該受償部分之債權即脫離擔保之範圍, 其最高限額抵押權自無從隨同移轉予第三人, 為維護最高限額抵押權之上開特性, 理應如此認定 ; 最高法院 92 年度台上字第 958 號判決 : 最高限額抵押權所擔保者, 乃一定範圍內自行擔保之基礎關係發生之不特定債權, 26

43 第二章最高限額抵押權概論 僅僅是移轉從屬性的緩和, 幾乎完全喪失移轉上之從屬性, 當然最 高限額抵押權一經確定, 其債權轉讓及債務承擔, 則回歸關於普通 41 抵押權移轉之從屬性格 三 消滅上從屬性之緩和最高限額抵押權擔保之債權種類, 於最高限額抵押權之擔保期限內尚未確定前, 債務人或抵押人可隨時清償債權 ; 惟債權受清償後, 最高限額抵押權並不消滅, 而仍擔保當事人約定之各類債權種 42 類之發生 換言之, 最高限額抵押權因係擔保由某特定法律關係所不斷發生之不特定債權, 因此在最高限額抵押權設定時或之後所發生的債權, 於其確定前, 如有因清償 免除 抵銷或其他原因而歸於消滅時, 最高限額抵押權仍為擔保將來可能發生之不特定債權而繼續存在, 並不消滅 最高法院 71 年度台上字第 4009 號判決即謂 : 定有存續期間, 擔保債權最高限額之抵押契約, 在存續期間屆滿前, 雖其債權已清償, 或嗣後所擔保之債權尚未發生, 亦非當然失效 除債權人拋棄其擔保之權利外, 抵押權設定人不得於存續期間屆滿前, 片面終止契約, 而訴請塗銷其抵押權之設定登記 該不特定債權是否為抵押權所擔保, 應以最高限額抵押權確定時為準, 是最高限額抵押權確定前, 於一定範圍內已生之獨立債權, 倘經債權人讓與他人時, 該債權即脫離擔保之範圍, 最高限額抵押權並不隨同移轉 陳榮隆, 擔保物權之新紀元與未來之展望, 台灣本土法學雜誌, 第 93 期, 第 39 頁,20 07 年 4 月 蔡明誠, 最高限額抵押權所擔保債權之確定, 月旦法學雜誌, 第 65 期, 第 10 頁,2000 年 10 月 頇注意的是, 最高法院 71 年度台上 4009 號判決, 係指僅有於一定條件下, 抵押人方得請求塗銷抵押權設定, 否則原則上抵押人不得於最高限額抵押權期間屆滿前, 請求塗銷最高限額抵押權 最高法院 83 年台上字第 1055 號判例 : 最高限額抵押契約定有存續期間者, 其期間雖未屆滿, 然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅, 且無既存之債權, 而將來亦確定不再發生債權, 其原擔保之存續期間內所可發生之債權, 已確定不存在, 依抵押權之從屬性, 應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記, 該判例明確指出, 最高限額抵押權所擔保債權之契約, 因契約終止或消滅, 且無既存債權存在, 亦確定不在發生債權時, 抵押人得於期間屆滿前, 請求塗銷最高限額抵押權 兩者判決判例之意旨, 並無衝突或矛盾 27

44 第二章最高限額抵押權概論 另擔保物權所擔保之債權, 雖罹於消滅時效, 惟仍得就擔保物 取償 ( 民法第 145 條第 1 項規定參照 ), 但為免當事人權利義務陷 於不確定之狀態, 民法第 880 條規定債權人需於五年內就抵押物取 償, 否則抵押權將消滅 然而, 於最高限額抵押權之情形中, 民法 第 881 條之 15 規定, 基於其所擔保債權數未確定之性質, 並非採取 最高限額抵押權歸於消滅之立場, 而係規定 : 最高限額抵押權所 擔保之債權, 其請求權已因時效而消滅, 如抵押權人於消滅時效完 成後, 五年間不實行其抵押權者, 該債權不再屬於最高限額抵押權 擔保之範圍 明訂最高限額抵押權人頇於消滅時效完成後五年內, 實行最高限額抵押權, 否則該最高限額抵押權之擔保範圍將不及於 44 該部分罹於時效之債權 又在債務承擔之部分, 依民法第 881 條之 6 第 2 項規定 : 最高限額抵押權所擔保之債權, 於原債權確定前經第三人承擔其債務, 而債務人免其責任者, 抵押權人就該承擔之部分, 不得行使最高限額抵押權 僅最高限額抵押權人對該部分不得行使最高限額抵押權, 而非最高限額抵押權本身消滅 四 範圍上從屬性之緩和按最高限額抵押權所係從屬於特定之基礎法律關係, 而非特定之債權, 而最高限額僅為所擔保債權之 量 之限制 ( 詳第三章第二節論述 ), 最高限額抵押權並非從屬於此最高限額, 因此其所擔 44 關於最高限額抵押權所擔保債權罹於時效之問題, 民法第 881 條之 15, 已設有明文規定, 從而民法第 881 之 17 規定, 最高限額抵押權不準用民法第 880 條關於普通抵押權擔保債權罹於時效之規定 28

45 第二章最高限額抵押權概論 保之債權額應以結算時之實際數額為準 ( 未逾最高限額者 ) 45, 最高法院 62 年台上字第 776 號判例即表示 : 最高額抵押與一般抵押不同, 最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權, 其債權額在結算前並不確定, 實際發生之債權額不及最高額時, 應以其實際發生之債權額為準, 故最高限額抵押權之範圍, 並非從屬於此最高限額, 而係從屬在最高限額內, 於確定結算時存在之實際債權額, 因此在範圍從屬性上亦獲得緩和, 至於 結算時 之認定, 係 46 指抵押權實行時, 因此又稱之為權利實現上之從屬性 第四款不可分性之緩和 依民法第 881 條之 6 第 1 項規定 : 最高限額抵押權所擔保之債權, 於原債權確定前讓與他人者, 其最高限額抵押權不隨同移轉, 最高 限額抵押權確定前, 縱將其擔保之債權讓與或分割予他人, 最高限額抵 押權並不隨同移轉, 故該債權之受讓人不得對全部抵押標的物行使最高 限額抵押權 反之, 倘如抵押物經讓與或分割, 則依民法第 881 條之 17 準用民法第 868 條之規定, 最高限額抵押權不受影響 是以最高限額抵 47 押權於不可分性方面, 部分受到限制 陳榮隆, 臺灣最高限額抵押權立法之評析 - 上 -, 臺灣本土法學雜誌, 第 102 期, 第 頁,2008 年 1 月 鄭鈞懋, 最高限額抵押權新法之評析 - 以最高限額抵押權之確定為中心, 輔仁大學法研所碩士論文, 第 17 頁,2008 年 葉作航, 最高限額抵押權的理論與實務, 中正大學法研所碩士論文, 第 27 頁,2012 年 6 月 29

46 第二章最高限額抵押權概論 第五款債權確定必要性 最高限額抵押權係擔保於一定期間內所發生一定範圍內之債權, 然其所擔保之債權並非即係該最高限額, 最高限額僅係最高限額抵押權人所得優先受償債權之最高限度, 因此最終於實行抵押權時, 實際未清償之債權為何? 債權額多寡? 即有確定之必要 而此確定使得不特定債權變成特定債權, 且具有 擔保債權之不特定性消滅 從屬性回復 及 利息等附帶債權繼續流動 維持最高限額性 之效果, 使最高限額 48 抵押權性質發生改變, 故稱之為最高限額抵押權之確定 又為發揮最高限額抵押權之功能, 促進現代社會交易活動之迅速與安全, 並兼顧抵押權人及抵押人之權益, 最高限額抵押權確定期日, 不宜過長或太短 ; 且倘如最高限額抵押權所擔保之債權遲未確定, 則最高限額抵押權之抵押標的物之擔保價值, 將處於拘束窒息之狀態, 或於擔保物上有剩餘擔保殘值, 亦無法轉成其他用途為使用, 使利害關係人地位陷於不安定, 因此民法物權編抵押權章最高限額抵押權一節, 即增訂最高限額抵押權之確定事由之規定 ( 民法第 881 條之 4 第 881 條之 5 第 881 條之 7 第 881 條之 10 第 881 條之 11 第 881 條之 12 規定參照 ), 使最高限額抵押權於一定之條件下歸於確定, 而最高限額抵押權藉由確定, 使該抵押權與被擔保債權結合, 由不特定債權關係轉為特定債權關係, 法院始得判斷最高限額抵押權擔保額度, 以便裁定 實行抵押物拍賣, 確保擔保債務之清償, 此即確定之必要性 48 彭松江, 最高限額抵押權法定化與實務問題之研究 - 兼日本現行法治之比較, 輔仁大學法研所碩士論文, 第 56 頁,2005 年 1 月 30

47 第二章最高限額抵押權概論 第三節普通抵押權與最高限額抵押權之區別 由上述普通抵押權與最高限額抵押權之定義及其特性析述, 可知兩 者於本質上 擔保內容及範圍 各有其相同之處, 亦有相異之處, 以下 分述兩者之區別 第一項普通抵押權與最高限額抵押權之相同點 普通抵押權與最高限額抵押權均係為取得抵押物之交換價值, 確保債權之清償為目的, 是兩者均為擔保物權之一種 從而, 兩者均具有擔保物權之優先性 物上代位性, 且抵押權人不得就抵押標的物為使用收益, 倘如當事人約定抵押權人得占有抵押物, 其 移轉占有 之約定應依民法第 111 條但書規定, 而認無效 49 又不動產所有人設定普通抵押權或最高限額抵押權後, 將該不動產讓與他人後, 抵押權人之普通抵押權或最高限額抵押權, 不受影響, 是以兩者均有其追及效力 再者, 於民法物權編抵押權章, 普通抵押權與最高限額抵押權之設定標的物, 原則上均頇以不動產為其客體, 且不論是來自何種方式, 包括設定 受讓或繼承, 皆必頇屢踐登記之手續, 否則不生效力, 或不生 50 處分效力 至於地上權 農育權 典權 動產等為標的物者, 則係屬特 動產質權雖亦屬擔保物權, 然其定位如普通抵押權或最高限額抵押權得以登記作為其公事外觀, 故頇以占有質物為其要件, 併予敘明 在承攬之工作物為建築物或其他土地之工作物或此等工作之重大修繕情形, 依民法第 5 13 條規定, 承攬人得請求定作人為抵押權之登記, 此一登記依立法者之意旨固係在於交易安全之保護, 但法律既已明文應如此登記, 則法定抵押權仍應有加以登記之必要, 其非經辦理登記, 其抵押權應自無在效力上受影響 若承攬人之報酬係分為分期給付者 M 則其抵押權即有如最高限額之抵押權, 是該最高限額抵押權, 亦仍應以先行登記為必要 朱柏松, 論不同抵押權效力, 月旦法學雜誌, 第 124 期, 第 185 頁,2005 年 9 月 31

48 第二章最高限額抵押權概論 殊抵押權之範疇, 頇另依民法第 882 條 第 883 條規定分別準用普通抵 押權或最高限額抵押權之規定, 或依其他法律規定設定之 第二項普通抵押權與最高限額抵押權之相異點 一 普通抵押權 ( 一 ) 成立 : 原則上普通抵押權成立前或設定同時, 應以有確定 有 效之債權存在為必要, 否則該普通抵押權應屬無效 ( 二 ) 擔保範圍 : 普通抵押權設定時頇存在一個特定債權, 且原則上 除原債權額外, 尚包括利息 遲延利息 違約金及實行抵押權 之費用 ( 三 ) 面向 : 蓋因一個普通抵押權僅能擔保一個債權, 故債權與普通 抵押權係呈現一對一之關係 51 ( 四 ) 消滅 : 普通抵押權係隨債權消滅而歸於消滅 二 最高限額抵押權 ( 一 ) 成立 : 最高限額抵押權設定時, 與任何債權無必然結合關係, 故可先有最高限額抵押權抵押權, 後有擔保債權 ; 或先有債權後, 在設定抵押權, 亦即可擔保將來繼續發生之債權 51 張豐村, 我國最高限額抵押權之研究, 海洋大學海法所碩士論文, 第 頁,2010 年 32

49 第二章最高限額抵押權概論 ( 二 ) 擔保範圍 : 最高限額抵押權係擔保不特定債權, 然其擔保範圍 頇以該設定之最高限額為限, 超過該最高限額之部分, 最高限 額抵押權人並就無優先受償之權利 ( 三 ) 面向 : 最高限額抵押權係擔保一定範圍之不特定之債權, 故債權與最高限額抵押權間為多對一之關係, 亦即一個最高限額抵押權係擔保數個債權 ( 包括現在發生 過去已發生或未來將發生 ) ( 四 ) 確定的概念 52 : 普通抵押權係擔保一特定債權, 然最高限額抵押權係設定於其存續期間內, 一定法律關係所生之債權, 均係該最高限額抵押權所擔保之範圍, 因最高限額抵押權擔保範圍具有於最高限額內之浮動性, 故為確定最高限額抵押權之擔保債權數額為何, 民法第 881 條之 4 53 第 881 條之 5 54 第 881 條之 7 55 第 881 條之 第 881 條之 第 881 條之 增訂最 陳榮隆, 臺灣最高限額抵押權立法之評析 - 下 -, 臺灣本土法學雜誌, 第 103 期, 第 6-9 頁,2008 年 2 月 民法第 881 條之 4: 最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日, 並得於確定之期日前, 約定變更之 前項確定之期日, 自抵押權設定時起, 不得逾三十年 逾三十年者, 縮短為三十年 前項期限, 當事人得更新之, 民國 96 年 3 月 28 日修正 第 881 條之 5: 最高限額抵押權所擔保之原債權, 未約定確定之期日者, 抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權 前項情形, 除抵押人與抵押權人另有約定外, 自請求之日起, 經十五日為其確定期日, 民國 96 年 3 月 28 日修正 第 881 條之 7: 原債權確定前, 最高限額抵押權之抵押權人或債務人為法人而有合併之情形者, 抵押人得自知悉合併之日起十五日內, 請求確定原債權 但自合併登記之日起已逾三十日, 或抵押人為合併之當事人者, 不在此限 有前項之請求者, 原債權併時確定 合併後之法人, 應於合併之日起十五日內通知抵押人, 其未為通知致抵押人受損害者, 應負賠償責任 前三項之規定, 於第三百零六條或法人分割之情形, 準用之, 民國 96 年 3 月 28 日修正 第 881 條之 10: 為同一債權之擔保, 於數不動產上設定最高限額抵押權者, 如其擔保之原債權, 僅其中一不動產發生確定事由時, 各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定, 民國 96 年 3 月 28 日修正 第 881 條之 11: 最高限額抵押權不因抵押權人 抵押人或債務人死亡而受影響 但經約定為原債權確定之事由者, 不在此限, 民國 96 年 3 月 28 日修正 33

50 第二章最高限額抵押權概論 高限額抵押權確定事由之規定 準此, 於最高限額抵押權確定 日前所生之債權, 於不超過最高限額限度所生之債權, 均為最 高限額抵押權所擔保 ( 五 ) 轉換 : 依民法第 881 條之 13 規定 : 最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後, 債務人或抵押人得請求抵押權人結算時計發生之債權額, 並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記 但不得逾原約定最高限額之範圍, 可知最高限額抵押權於該條規定之情形下, 得轉換登記為普通抵押權, 反之, 普通抵押權因設定時係擔保一特定債權, 故無從轉換為最高限額抵押權之設定, 否則即有害次順序之抵押權人 ( 六 ) 消滅 : 於最高限額抵押權發生確定事由期日前, 倘如債權消滅, 如設定登記簿之最高限額抵押權未經塗銷 最高限額抵押權並未消滅, 當事人仍得於擔保債權確定期日前, 繼續發生一定範圍內之債權債務關係 58 第 881 條之 12: 最高限額抵押權所擔保之原債權, 除本節另有規定外, 因下列事由之一而確定 : 一 約定之原債權確定期日屆至者 二 擔保債權之範圍變更或因其他事由, 致原債權不繼續發生者 三 擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者 四 債權人拒絕繼續發生債權, 債務人請求確定者 五 最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物, 或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時, 或依第八百七十八條規定訂立契約者 六 抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封, 而為最高限額抵押權人所知悉, 或經執行法院通知最高限額抵押權人者 但抵押物之查封經撤銷時, 不在此限 七 債務人或抵押人經裁定宣告破產者 但其裁定經廢棄確定時, 不在此限 第八百八十一條之五第二項之規定, 於前項第四款之情形, 準用之 第一項第六款但書及第七款但書之規定, 於原債權確定後, 已有第三人受讓擔保債權, 或以該債權為標的物設定權利者, 不適用之, 民國 96 年 3 月 28 日修正 34

51 第二章最高限額抵押權概論 第四節抵押人設定選擇權之必要性 59 我國民法關於契約之規範, 係採取私法自治及契約自由原則, 賦予 個人自由取得權利 負擔義務等約定, 係由個人自由決定私人事務之權 限, 而該契約自由必頇接受合理的限制, 合理的分配當事人契約上的風 險, 因此, 傳統上契約之締結, 均以個別磋商方式為之, 以實踐契約正 義 然而, 隨著我國社會型態之轉變, 經濟生活之交易趨近大量且複雜 化, 契約定型化已成為企業管理營運 提升交易效率 降低交易風險之 操作模式 在實務上, 每年全國抵押權設定之件數, 高達數十萬以上, 其中大 多數為金融機構貸款 於金融機構中, 關於最高限額抵押權契約之約定, 因具有交易大量性及營業項目多樣性之特性, 加上設定最高限額抵押 權, 通常需要較高專業性與便捷性, 故金融機構辦理以最高限額抵押權 為擔保之借貸契約書, 亦隨經濟環境之轉變, 予以定型化 然而定型化契約內容之擬定, 是否合理公帄, 成為影響相對人權益 甚鉅 蓋因通常擬定定型化契約條款之一方當事人 ( 此處泛指金融機 62 構 ), 通常具有相對優越之經濟地位, 或具市場之獨占性, 基於其各自 之自利維護, 或追求利潤極大化下, 極可能擬定有利於己但不利於他方 王澤鑑, 民法概要, 第 182 頁, 自版,2008 年 8 月增訂新版 林益山, 消費者保護法, 第 頁, 五南圖書出版股份有限公司,2001 年 12 月二版 &type=1&funid=c &cycle=41&outmode=0&compmode=0&outkind=1&fld1= 1&fld6=1&cod00=1&codspc1=0,2,&rdm=lcXqioyJ, 最後瀏覽日期 : 民國 103 年 6 月 1 9 日 依行政院內政部統計處公告 101 年全國抵押權設定件數為 70 萬 6949 筆 102 年全國抵押權設定件數為 80 萬 1126 筆 王澤鑑, 前揭註 59, 第 頁 35

52 第二章最高限額抵押權概論 之約定條款 觀諸我國金融機構 ( 包含外國銀行在臺設立 ) 就一般客戶向銀行借貸, 如以不動產為其借貸之擔保品, 一般金融機構之定型化授信契約皆係約定就債務人或抵押人提供之不動產, 係設定最高限額抵押權, 甚少於定型化授信契約中, 讓客戶自由選擇設定抵押權之種類為普通抵押權 茲如前述, 普通抵押權及最高限額抵押權差異甚大, 究債務人與債權人間之交易關係 頻率 數額多寡為何, 基於契約自由原則, 當事人雙方本得以審究普通抵押權與最高限額抵押權之屬性, 選擇適切之法律關係 ; 然而, 前開金融機構授信契約關於設定抵押權之約定, 顯見債務人或抵押人設定抵押權之種類之自由選擇權趨近於零, 而顯有失公帄之虞 況且, 並非所有債務人均係不斷性 頻繁性的與債權人發生債權債務關係 從而, 是否於金融借貸時, 均需一概設定最高限額抵押權, 值得省思 準此, 抵押人得否自由選擇其設定抵押權之種類, 其設定選擇權之必要性, 似應為保護經濟弱勢一方之重要課題 36

53 第三章最高限額擔保債權範圍 第三章最高限額擔保債權範圍 最高限額抵押權係擔保一定範圍內之不特定債權, 於最高限額抵押權確定前, 其所擔保之債權具有頻繁性 不特定性, 然而設定最高限額抵押權之最終目的係確保債權人對於債務人之債權獲得清償, 且具有優先清償效力 是以究何種債權方屬債權人與債務人及第三人間設定最高限額抵押權所擔保債權之資格及其範圍, 為最高限額抵押權之核心內容 因此, 本章除將分別論述最高限額抵押權擔保債權之資格 範圍及其限制之外, 並進一步探討民法第 881 條之 1 第 2 項規定 : 最高限額抵押權所擔保之債權, 以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限, 所謂 一定法律關係 之實質意義為何, 設定最高限額抵押權逾越一定法律關係之範圍時之法律效果為何, 以下析述之 第一節擔保債權之資格 最高限額抵押權係由債務人或第三人提供抵押物, 擔保債務人對債權人於一定範圍內之債權, 使債權人得於一定法律規定下, 其擔保債權未獲清償時, 得就該抵押物優先受償之效力 是以債權人 債務人 擔保債權所由生之一定範圍, 即為最高限額抵押權設定之基本要素 換言之, 最高限額抵押權設定時, 頇於最高限額抵押權設定契約書中載明何人之債權 何人之債務, 何種範圍之不特定債權, 並經登記公示後, 始生最高限額抵押權設定之效力 準此, 何種債權方屬最高限額抵押權所 63 擔保之資格, 即為本節探討擔保債權之適格性 又擔保債權基於債權之相對性, 係指特定債權人對特定債務人具有如何之擔保債權, 因此於判斷債權人對債務人之何種債權是否具有最高限額抵押權之擔保債權資格 63 王素玲, 最高限額抵押權之研究, 中正大學法研所碩士論文, 第 20 頁,2007 年 37

54 第三章最高限額擔保債權範圍 時, 一般來說, 有債權人標準 債務人標準及債權範圍標準, 可茲判斷, 以下分述之 第一項債權人標準 64 債權人標準係指屬於何人之債權為擔保, 以為決定之標準而言 最 高限額抵押權係就最高限額抵押權人之債權為擔保, 故最高限額抵押權 人必頇與債權人為同一主體 換言之, 唯有債權人之債權, 方具有最高 限額抵押權保債權之資格 倘如兩者權利主體不同, 即生最高限額抵押權或擔保債權讓與之問題 亦即最高限額抵押權確定前, 債權人將 擔保債權 讓與者, 該債權即非屬最高限額抵押權人之債權, 則 該債權 經讓與後, 即不具最高限額抵押權擔保債權之資格, 債權受讓人自無由行使最高限額抵押權 另最高限額抵押權確定前, 將 最高限額抵押權 為一部分割讓與者, 讓與人與受讓人皆各自保留最高限額抵押權, 並位於相同次序 對讓與人而言, 僅得就剩餘最高限額抵押權行使權利, 而對受讓人而言, 即取得受讓部分之最高限額抵押權人 至於將 最高限額限額抵押權 全部讓與者, 讓與人即原債權人 ( 原最高限額抵押權人 ) 完全脫離最高限額抵押權之法律關係由受讓人取代其地位, 足見將最高限額抵押權全部讓與係該擔保債權範圍資格之基準變更 因此, 讓與人對債務人原在擔保債權範圍內之債權, 無論係最高限額抵押權全部讓與前, 或係讓與後所生, 於其讓與後, 該債權均不具最高限額抵押權擔保債權之資格 64 謝在全, 前揭註 12, 第 22 頁 38

55 第三章最高限額擔保債權範圍 惟必頇注意的是, 無論係最高限額抵押權一部分割或係全部讓與他人, 65 均頇經抵押人之同意 ( 民法第 881 條之 8 第 1 項規定 ), 並依民法第 條之 3 規定辦理變更程序 再者, 最高限額抵押權人得為單一或複數, 於複數情形時, 數債權人享有同一最高限額抵押權, 稱之最高限額抵押權之準共有 此際, 各最高限額抵押權之共有人, 除另有約定外, 僅得按其債權額比例分配其 67 得優先受償之價金 ( 民法第 881 條之 9 規定 ) 又如最高限額抵押權人欲使第三人為最高限額抵押權之共有人時, 應經抵押人之同意, 並依民法第 881 條之 3 規定辦理變更程序 第二項債務人標準 所謂債務人標準, 係指對何人負擔之債務為擔保, 以為決定之標準而言 68 最高限額抵押權之抵押人, 可能是債務人或第三人, 原則上以債務人為常, 若由第三人提供不動產為擔保, 則第三人為物上保證人, 此時第三人則必頇與最高限額抵押權人約定該抵押物係擔保何人之債務, 並辦理登記 是以, 最高限額抵押權究係擔保何人之債務, 則依登記內容定之 民法第 881 條之 8 第 1 項 : 原債權確定前, 抵押權人經抵押人之同意, 得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人, 民國 96 年 3 月 28 日修正 民法第 881 條之 3: 原債權確定前, 抵押權人與抵押人得約定變更第八百八十一條之一第二項所定債權之範圍或其債務人 前項變更無頇得後次序抵押權人或其他利害關係人同意, 民國 96 年 3 月 28 日修正 民法第 881 條之 9: 最高限額抵押權為數人共有者, 各共有人按其債權額比例分配其得優先受償之價金 但共有人於原債權確定前, 另有約定者, 從其約定 共有人得依前項按債權額比例分配之權利, 非經共有人全體之同意, 不得處分 但已有應有部分之約定者, 不在此限, 民國 96 年 3 月 28 日修正 謝在全, 前揭註 12, 第 頁 39

56 第三章最高限額擔保債權範圍 又債務人與最高限額抵押權人相同, 均不以一人為限, 在多數債務人之情形, 稱為共用最高限額抵押權, 可分為設定最高限額抵押權之初即約定有多數債務人, 及設定後於確定前當事人約定增加債務人 債務人如係在設定最高限額抵押權後變更者, 因對於後次序最高限額抵押權人或第三人之利益並無影響, 為促進最高限額抵押權擔保之功能, 民法第 881 條之 3 明定最高限額抵押權人與抵押人得約定變更債務人, 且該項變更, 並無頇得後次序最高限額抵押權人或其他利害關係人之同意 至於債務人為多數時, 該最高限額抵權其所擔保之債權, 則依約定之擔 69 保範圍定之 第三項債權範圍標準 所謂債權範圍標準, 係指凡約定之法律關係, 就債權發生之範圍, 於實質上已有相當程度之限制, 即需具實質之限定性, 與最高限額抵押權確定時, 依該項法律關係所定之債權範圍標準, 何者屬擔保債權或不屬擔保債權之區別, 自第三人觀之已達客觀明確之程度, 即需具客觀之明確性 70 易言之, 債權範圍標準即係當事人就最高限額抵押權擔保債權範圍為限定之合意, 於該限定範圍內之債權始為最高現抵押權擔保之債權 因此債權範圍標準, 即在判斷究竟哪些債權方在擔保範圍內, 僅有於此範圍內所生之債權方屬最高限額抵押權之擔保債權, 此則為該債權具備最高限額抵押權債權之資格 最高限額抵押權擔保之債權於符合前述債權人與債務人標準後, 因 尚頇約定擔保債權所由生之一定範圍, 故依民法第 881 條之 1 第 1 項 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 552 頁 鄭鈞懋, 前揭註 46, 第 25 頁 40

57 第三章最高限額擔保債權範圍 第 2 項規定, 最高限額抵押權擔保之債權不僅頇為債權人對債務人 一定範圍內 之不特定債權, 且此頇不特定債權並 以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限 71 易言之, 最高限額抵押權之設定必頇符合民法第 881 條之 1 第 2 項之規定意旨, 始為合法, 惟何謂 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利, 即有詳加分析之必要 第一款一定法律關係所生之債權 所謂一定法律關係, 係指舉凡債權人與債務人間約定之不特定債權 之繼續性法律關係, 就債權發生之範圍, 於實質上已有相當程度之限制, 72 亦即頇在一定程度上已實質縮小擔保債權範圍者 從而, 最高限額抵押 權既係擔保由一定法律關係所生之債權, 而非指特定法律關係所生之債 權, 則其法律關係可為複數, 最高限額抵押權人與抵押人間, 即無頇受 限於單一之法律關係, 而可逐一就數法律關係加以列舉 73, 例如 : 約定擔 保債權人與債務人間之保證契約 授信契約 惟不得以概括方式為約定 而違反民法第 881 條之 2 規定之立法意旨, 例如 : 約定 自 103 年 1 月 1 日至 103 年 12 月 31 日止所生之債權 約定 所有契約所生之債權 等是 又倘如當事人約定一定之法律關係後, 在將其中部分債權排除者, 自無不可, 例如約定買賣關係, 但不動產買賣則不在其內 另最高限額 抵押權不以將來所發生之債權為限, 是以當事人設定時, 亦得約定擔保 過去 現在及將來所發生之債權 謝在全, 前揭註 12, 第 24 頁 謝在全, 前揭註 12, 第 25 頁 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 553 頁 ; 劉怡良, 最高限額抵押權法制化對銀行授信實務之影響, 華南金控, 第 61 期, 第 3-4 頁,2008 年 1 月 41

58 第三章最高限額擔保債權範圍 關於一定法律關係, 可包含意定之法律關係 法定之法律關係及特 定債權三種類型 : 一 意定之法律關係所謂意定之法律關係, 係指經由契約所生之法律關係, 其頇具有繼續性質, 始有發生不特定債權之可能 此類之法律關係, 乃經由交易行為而生 而 繼續性之交易契約 係指基於債權人與債務人之意思表示所訂定之交易契約而生之債權債務關係, 必頇繼續反覆為之, 如無繼續性, 則無生不特定債權之可能, 最高限額抵押權應歸於確定 另當事人亦可抽象就一定交易種類或交易標的物之法律關係為約定, 當事人僅需約定抽象交易種類, 而該約定足生限定擔保債權所由生之範圍, 或依其約定交易種類, 足使最高限額抵押權擔保債權之範圍, 在客觀上與其他一般債權, 具有可資區別之界限為足 74 以一定交易種類之法律關係為約定者, 例如當事人間可約定就買賣契約 承攬契約所生之之債權 ; 以一定交易標的物種類之法律關係為約定者, 例如 : 約定信用狀融資契約 票據放款交易所生之債權 75 二 法定之法律關係所謂法定之法律關係, 係指債權人與債務人間基於契約以外之特定原因所生之法律關係, 故以該法律關係非因當事人間合意所生為其特質, 通常均為發生法定債權之法律關係, 例如侵權行為 無因管理或不當得利等關係 另觀諸民法第 881 條之 1 規定之立法理由三 : 所謂一定法律關係, 例如買賣 侵權行為等是 足見其 陳靜蓉, 最高限額抵押權之研究, 文化大學法研所碩士論文, 第 頁,2011 年 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 553 頁 ; 謝在全, 前揭註 12, 第 26 頁 42

59 第三章最高限額擔保債權範圍 不以得特定為要件, 故僅約定擔保因侵權行為 無因管理或不當得 76 利所生之債權亦無不可, 例如 : 當事人間約定 擔保當事人間因通 行鄰地所產生之損害賠償 77 三 特定債權 所謂特定債權, 係指僅為一次性發生, 並無繼續發生之可能之 債權 依其性質雖無設定最高限額抵押權之必要, 惟並非代表最高 限額抵押權不得以特定債權為擔保債權之範圍 然頇注意的是, 當 事人如將過去或現在發生之特定債權約定為最高限額抵押權擔保債 權範圍內, 設定時必頇與繼續性之法律關係同時存在, 以避免設定 78 最高限額抵押權後即歸於確定, 例如 : 當事人約定以承攬關係所生 債權為擔保債權之一定範圍, 而另有借款債權時, 即可一併約定為 最高限額抵押權之擔保債權 實務上最高法院 86 年度台上字第 3002 號判決 : 最高限額抵押權所擔保者, 以將來不特定之債權為常 ; 其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權, 或其他已存在之特定債權為擔保者, 雖無不可, 惟頇當事人就此項特約擔保有所約定始可 ; 臺灣高等法院 96 年度上字第 957 號判決 : 又最高限額抵押權所擔保者, 以將來不特定之債權為常, 是最高限額抵押權如登記有存續期間, 其所擔保之債權自以最高限額抵押權存續期間內所發生之債權為限, 如並就當事人間之 現在債權 或 其他已存在之特定債權 為擔保者, 謝在全, 前揭註 12, 第 頁 ; 陳靜蓉, 前揭註 74, 第 34 頁 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 553 頁 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 頁 ; 謝在全, 前揭註 12, 第 28 頁 43

60 第三章最高限額擔保債權範圍 雖無不可, 惟自頇經當事人就此項特約擔保有所約定並為登記, 始 為抵押效力所及 均闡明在案 第二款基於票據所生之權利 第一目意義依民法第 881 條之 1 第 2 項規定 : 最高限額抵押權所擔保之債權, 以由一定法律關係所生之債權或基於票據關係所生之權利為限 可知最高限額抵押權所擔保之債權亦可約定為票據關係 所謂基於票據所生之權利, 係指最高限額抵押權人取得債務人簽發或背書之票據, 係源於一定法律關係以外之原因者而言 蓋因如未經當事人約定為擔保債權範圍, 則該票據即不具最高限額抵押權擔保債權之資格, 然基於票據流通 工商業交易及金融機構之融資業務需要, 民法第 881 條之 1 第 2 項規定遂仿日本民法第 398 條之 2 第 3 項規定, 明定 基於票據所生之權利 亦具有當事人約定之擔保債權之適格性 79 倘如係因債務人為清償由一定法律關係所生之債務, 而開立自己之票據與債權人以為支付之情形因債務人欲清償之債權, 本係基於一定法律關係而生之債權, 債權人未受清償而取得債務人之票據債權, 本當屬於最高限額抵押權所擔保之債權, 自無頇另明文規定 所謂基於票據所生之債權之 票據, 乃指我國票據法所規定的匯 票 本票及支票, 惟範圍上包括票款請求權 票據法第 85 條票款追索權 及依票據法第 28 條 第 97 條 第 98 條所定之利息及所支出之必要費用, 79 謝在全, 前揭註 12, 第 30 頁 44

61 第三章最高限額擔保債權範圍 尚應包括因時效消滅所生之利益償還請求權 ( 票據法第 22 條第 4 項規定 參照 ) 80 另關於票據取得的方式, 又可分為直接取得 間接取得 所謂直接取得, 乃係最高限額抵押權人, 非基於一定法律關係直接由債務人簽發 背書等所為之票據行為而取得之票據, 例如 : 當事人約定最高限額抵押權擔保債權範圍為買賣木材關係所生之之債權, 債務人持他人之本票為背書向債權人為融資, 此際最高限額抵押權人得與抵押人約定擔保債權另為約定, 而將 由一定法律關係所生之債權 與 由票據關係所生之債權 並列 間接取得則係最高限額抵押權人間接從第三人受讓債務人簽發 背書等所為之票據行為之票據, 即所謂的 迴得票據, 例如 : 債務人向第三人購買木材所簽發之本票, 嗣經由第三人持之向最高限額抵押權人融資, 背書轉讓予最高限額抵押權人 第二目特殊迴得票據之排除 我國承認迴得票據得為最高限額抵押權擔保債權, 係基於票據流通 性與工商交易所頇, 已如前述, 惟並非所有迴得票據均得為最高限額抵 押權所擔保之債權 因倘若就迴得票據無所限制, 將導致最高限額抵押 權人趁債務人財務困難時, 大量以低價收購債務人簽發 背書或保證之 票據, 並將之列入最高限額抵押權所擔保之債權範圍, 使其債權達到最 高限額, 並以圖經由最高限額抵押權之實行, 而優先受償該不當之利益, 81 壓迫抵押人或損害後次序抵押權人 及其他一般債權人, 故此種惡意取 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 頁 陳君薇, 淺論最高限額抵押權之擔保債權, 萬國法律, 第 152 期, 第 83 頁,2007 年 4 月 惟有認為若抵押人與債務人相同時, 在最高限額的限制下, 並無妨礙後次序權利人或其他債權人之疑慮, 蓋此時債務人終究得清償其所對外的欠款, 或後次序權利人本可知前次序有最高限額抵押權且前次序人亦受最高額限制, 後次序權利人自應自行評估抵押人 45

62 第三章最高限額擔保債權範圍 82 得此類之迴得票據, 自應排除在最高限額抵押權擔保債權範圍之外 準 83 此, 爰仿日本民法第 398 條之 3 第 2 項規定, 增訂民法第 881 條之 1 第 3 項規定 : 於票據所生之權利, 除本於與債務人間依前項一定法律關係 取得者外, 如抵押權人係於債務人已停止支付 開始清算程序, 或依破 產法有和解 破產之聲請或有公司重整之聲請, 而仍受讓票據者, 不屬 最高限額抵押權所擔保之債權 但抵押權人不知其情事而受讓者, 不在 此限, 是以迴得票據所生權利作為最高限額抵押權之擔保債權已有 一定之限制 此時, 關於民法第 881 條之 1 第 3 項規定之適用, 應注意 : 一 頇以迴得票據為限, 如該票據係基於當事人間一定之法律關係, 本即為當事人約定之最高限額抵押權擔保債權範圍標準而取得者, 自無該項規定之適用 ; 又如最高限額抵押權人係基於其他原因直接自債務人而取得之票據者, 自不在限制之內 二 最高限額抵押權人自第三人受讓債務人發票 背書或保證等票據行 為而得之票據, 明知 債務人有 (1) 已停止支付 (2) 開始清 算程序 (3) 依破產法有和解或破產之聲請, 或 (4) 有公司重整 84 之聲請, 而仍受讓該票據者 之資力, 應無不測可言 葉作航, 前揭註 47, 第 41 頁 然本文認為, 如最高限額抵押權人係以低價格收購債務人發票 背書等票據行為之票據, 使其債權達到最高限額已獲優先受償, 顯有不當得利之情, 且其取得之迴得票據方法 目的, 有違誠信原則 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 557 頁 ; 謝在全, 前揭註 12 第 頁 民法第 881 條之 1 規定之立法理由四參照 日本民法 398 條之 3 第 2 項 : 以非因與債務人交易而取得之票據或支票的請求權作為最高限額抵押權的可擔保債權時, 如有下列事由, 僅限於在其之前所取得之物上可以行使其最高限額抵押權 但即使是在期之後取得, 因不知其情事而取得者, 不妨礙其行使 一 債務人停止支付 二 債務人破產程序開始 再生程序開始 更生程序開始 整理開始或特別清算開始等提出申請 三 對抵押不動產的拍賣申請或依滯納處分而扣押 謝在全, 前揭註 12, 第 頁 46

63 第三章最高限額擔保債權範圍 準此, 除非最高限額抵押權人不知其情事而仍受讓該類迴得票據, 否則此類迴得票據自不得列為最高限額抵押權之擔保債權, 而無優先受償之權利, 最高限額抵押權人亦不得據以實行最高限額抵押權 然而, 最高限額抵押人頇就其不知情事之主張負舉證責任, 而 不知 乃屬消極事實, 不易舉證 從而, 最高限額抵押權人自第三人受讓債務人之票據時, 自應注意債務人是否有民法第 881 條之 3 第 3 項所定之排除事由 第二節擔保債權之限制 最高限額抵押權係擔保債權人對債務人一定範圍內之不特定債權, 且頇以一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限 然此一範圍是否頇加以限制, 歷來迭有爭議 惟民法物權編抵押權章修正後, 已肯認最高限額抵押權所擔保之債權, 受有量之限制 質之限制及時之限制 第一項量之限制 最高限額抵押權與普通抵押權之之重要區分標準之一, 即最高限額抵押權必有一最高額之存在, 已如前述 而所謂最高限額, 對最高限額抵押權人而言, 係指基於最高限額抵押權所得優先受償之 最高限度數額, 相對於抵押人, 最高限額則係指抵押物擔保債權範圍之最高額度之責任 換言之, 最高限額抵押所擔保之債權, 其優先受償之範圍頇受最高額之限制, 亦即於最高限額抵押權確定時, 僅不逾最高限額內之擔保債權, 始為抵押權效力所及, 超過該最高限額之債權, 無優先受償之權 47

64 第三章最高限額擔保債權範圍 對於最高限額抵押權之最高限額約定額度, 實務上有 本金最高限 85 額說 與 債權最高限額說 之兩種不同約定方式 : 一 所謂本金最高限額說, 係指僅有債權原本計入所得優先受償之最高限額, 至於因本金所生之約定利息 遲延利息及約定擔保範圍內之違約金仍為最高限額抵押權所擔保之效力所及, 惟不受最高限額之限制 二 所謂債權最高限額說, 係指最高限額抵押權所擔保債權, 其約定利息 遲延利息及約定擔保範圍內之違約金, 應為最高限額抵押權效力所及, 且頇受最高限額之限制, 故最高限額抵押權人受償時, 應將其將其約定利息 遲延利息及約定擔保範圍內之違約金連同本金合併計算, 如超過最高限額時, 最高限額抵押權人就超過部分無優先受償之權 換言之, 兩者對於最高限額抵押權擔保債權之範圍包括原債權 利息 遲延利息及約定擔保範圍內之違約金, 並無不同 然本金最高限額說所指之最高限額係單就本金債權所得受償之最高限額, 至於本金之外之利息 遲延利息及約定擔保範圍內之違約金等, 本即依修法前民法第 861 條第 1 項規定為抵押權效力所及, 而不受最高限額之限制, 僅於擔保之債權本金超過最高限額者, 始無優先受償之權利 債權最高限額說則係指債權本金 利息 遲延利息與約定擔保範圍內之違約金合併計算所得受償之債權最高限額者而言, 倘經計算超過最高限額時, 超過部分無優先受償權 例如 : 約定最高限額為 300 萬元, 倘於最高限額抵押權確 85 民法第 881 條之 2 之立法理由三參照 ; 陳榮隆, 前揭註 45, 第 13 頁 ; 鄭冠孙, 前揭註 8, 第 555 頁 ; 謝在全, 前揭註 12, 第 頁 48

65 第三章最高限額擔保債權範圍 定時, 尚欠本金 285 萬元 利息 15 萬元 違約金 20 萬元, 依本金最高限額說, 則本金 285 萬元因未超過最高限額, 故可全數受償, 至於利息 違約金合計 35 萬元, 本即得依民法第 861 條第 1 項規定優先受償, 故不受最高限額限制 ; 惟如係債權最高限額說, 則本金 285 萬元 利息 15 萬元 違約金 20 萬元, 合計 320 萬元, 超過約定之最高限額, 故超過 20 萬元部分, 最高限額抵押權人即無優先受償權 關於最高限額抵押權之最高限額之約定, 我國實務上係採 債權最 高限額說 : 一 最高法院 75 年度第 10 次民事庭會議決議 : 所謂最高限額抵押權, 乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權 如所預定擔保之債權非僅限於本金, 雖登記為 本金最高限額新台幣 元, 其約定利息 遲延利息及約定擔保範圍內之違約金, 固為抵押權效力之所及, 但仍受最高限額之限制 故其利息 違約金連同本金合併計算, 如超過該限額者, 其超過部分, 即無優先受償之權 ( 參見本院 73 年度台上字第 3907 號判決 ) 二 最高法院 75 年度第 22 次民事庭會議決議, 補充上開會議決議 : ( 一 ) 所謂最高限額抵押權, 必頇抵押權所擔保債權之範圍, 有其一定之限額 依民法第 861 條規定, 抵押權所擔保之債權, 應包括原債權 利息 遲延利息及實行抵押權之費用 最高限額, 自應以此等被擔保債權總額為範圍 若當事人約定擔保其他債權者, 亦應受最高限額之限制, 如原本債權連同利息等項未逾最高限額, 其利息等項固為抵押權效力所及 ; 雖登記為 本金 49

66 第三章最高限額擔保債權範圍 最高限額若干元, 而本金連同利息等項超過最高限額者, 超 過部分即非抵押權所擔保之範圍 ( 二 ) 本院 75 年 5 月 31 日第 10 次民事庭會議所為決議, 其理由除如上述外, 並為保護交易安全 因土地登記總簿所登記之抵押權, 既有最高限額, 即有其一定之公信力, 第三人受讓抵押物, 僅應依此限額, 負物上擔保責任 ; 第三人與抵押人就同一抵押物設定次一順位之抵押權, 亦得依原定限額計算擔保物之價值, 以確保其權利 若登記為本金最高限額之抵押權其利息等項不計在最高限額之內, 則其擔保之債權額, 將無限制, 成為無最高限額, 第三人因信賴登記將蒙受不測之損害 ( 三 ) 日本前大審院昭和 13 年 11 月判決固認為最高限額抵押權 ( 根抵當 ) 登記之最高限額, 指明為本金者, 最高限額以外之利息, 仍屬於擔保範圍 然日本民法於昭和 46 年修正時, 增列 根抵當 之規定則將本金及利息等項, 一併限在最高限額之內 ( 參看日本民法第 398 條之 3 規定 ), 具見日本民法修正前前大審院判決所持見解, 已為修正之現行日本民法所不採, 又西德民法亦明定利息算入最高限額之內 ( 參看德國民法第 1190 條規定 ) 本院民事庭會議前開決議, 與法治先進國家立法之趨勢, 正相符合 依此, 最高限額抵押權於設定時如係登記 本金最高限額 者, 仍 86 以 債權最高限額 決定最高限額抵押權得優先受償之範圍 實務上已 86 最高法院 85 年台上字第 2065 判例 : 所謂最高限額抵押權者, 乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權 如所預定擔保之債權非僅限於本金, 而登記為本金最 50

67 第三章最高限額擔保債權範圍 排除 本金最高限額 之約定方式, 僅認許債權最高限額之約定方式, 為解決爭議, 民法第 881 條之 2 規定即參照上述實務見解 外國立法例日本民法第 398 條之 3 第 1 項 德國民法第 1190 條第 2 項, 及我國動產擔保交易法第 16 條第 2 項規定, 明文規定 : 最高限額抵押權人就已確定之原債權, 僅得於其約定之最高限額範圍內, 行使其權利 前項債權之利息 遲延利息 違約金, 與前項債權合計不逾最高限額範圍者, 亦同 民法第 881 條之 2 第 2 項規定採取債權最高限額說之立場, 除使最 高限額抵押權所擔保之債權數額為債權最高限額說或是本金最高限額說 之爭議獲得解決外, 亦使後順序最高限額抵押權人 受讓抵押物之第三 人, 得以預見抵押物所擔保債權數額之上限, 有助於交易安全 且明定 最高限額抵押權所擔保之範圍除本金外, 利息 遲延利息 違約金等其 總和, 以不逾最高限額抵押權者為限, 益徵最高限額抵押權設定時, 不 必有確定金額之債權存在, 亦即擔保物權所要求之發生上從屬性, 於最 高限額抵押權設定時, 得以緩和 另頇注意的是, 雖民法第 881 條之 2 所定最高限額抵押權擔保債權之範圍與實務上見解相同, 包括原債權 利息 遲延利息 違約金等, 然實務上認為此利息及違約金, 以經登 記者為限, 始為最高限額抵押權所擔保 然而, 此次修法並未明文規定 高限額新台幣若干元, 其約定利息 遲延利息及約定擔保範圍內之違約金, 固為抵押權效力之所及, 但仍受最高限額之限制, 故其約定利息 遲延利息及違約金連同本金合併計算, 如超過該限額者, 其超過部分即無優先受償之權 民法第 881 之 2 條規定採取不同於最高法院 75 年度第 次民事庭會議決議之見解, 未將實行抵押權之費用納入最高限額抵押權之擔保債權範圍內, 惟民法第 881 條之 17 準用民法第 861 條規定, 實行抵押權之費用亦為最高限額抵押權擔保, 僅其受償不受最高限額之限制 民法第 881 條之 2 規定之立法理由四參照 最高法院 85 年台上字第 2065 判例 最高法院 76 年度上字第 239 號判決 最高法院 88 年度台上字第 307 號判決 51

68 第三章最高限額擔保債權範圍 登記之要件, 惟鑑於交易安全與維護後次序最高限額抵押權人之權益, 解釋上仍應援用實務見解, 始為妥當 又抵押物上如無後順序之抵押權或一般債權者, 最高限額抵押權人 得否逾最高限額之約定而受清償? 我國民法對此並無明文規定 惟日本 89 實務上係採否定見解, 因最高限額乃係最高限額抵押權人就標的物交換 價值所得支配之最高限度, 係強調最高限額抵押權人對抵押物有限度之 換價權能 90, 而非僅在限制優先受償之範圍或是保護後順序抵押權人或是 第三人 是以縱使無後順序抵押權人或一般債權人存在, 最高限額抵押 權人亦僅得在最高限額之範圍內主張優先受償之權利, 執行後剩餘部分 自應交還抵押人 況且, 依強制執行法規定, 抵押人縱為債務人, 抵押 91 權人如欲對餘額請求執行, 仍頇另行取得執行名義始得為之 對此, 日 本學說上則有採肯定見解者, 其主張民法第 398 條之 22 雖規定於所擔保 債權確定後, 其債權額逾最高限額者, 抵押物之受讓人或物上保證人得 支付等同最高限額之金額, 即得請求消滅最高限額抵押權, 但債務人仍 頇清償全部債務 因此抵押物之所有人如為債務人時, 即使債權額逾最 高限額, 債務人仍應清償全部債務, 始得消滅最高限額抵押權, 抵押物 92 既亦作為債務人對外債務之擔保, 於此情形中債權人亦得主張之 最判昭和 48(1973)10.4, 判例時報,723 號, 第 42 頁 轉引自陳榮隆, 前揭註 45, 第 16 頁 陳榮隆, 前揭註 45, 第 16 頁 謝在全, 前揭註 12, 第 39 頁 近江幸治, 民法講義擔保物権, 第 239 頁, 成文堂,2005 年 2 版 ; 高木多喜南, 担保物権法, 第 268 頁, 有斐閣,2002 年 3 版 ; 田井義信 岡本詔治 松岡久和 磯野英德合著, 新物権, 擔保物権法, 第 302 頁, 法律文化社,2005 年 12 月 2 版 轉引自陳榮隆, 前揭註 45, 第 16 頁, 52

69 第三章最高限額擔保債權範圍 第二項質之限制 因普通抵押權所擔保之債權及其金額, 係經由當事人加以特定, 因此並不要求其所擔保債權頇具備一定之性質, 惟最高限額抵押權, 由於當事人間僅約定最高限額, 因此是否應將所擔保債權之性質予以限制 ( 質之限制 ), 滋生爭議 是以對於最高限額抵押權之設定, 其被擔保債權之資格有無限制, 向有限制說 ( 即特定最高限額抵押權 ) 與無限制說 ( 即概括最高限額抵押權 ), 分述如下 : 一 限制說採限制說者, 認為債務人與最高限額抵押權人就抵押物擔保範圍之約定應有一定之限制, 僅於一定範圍內之基礎法律關係所生之債權, 始為最高限額抵押權所擔保之債權範圍, 即係特定最高限額抵押權 例如 : 當事人約定最高限額抵押權人與債務人間就 消費借貸 保證 所生之債權, 為最高限額抵押權所擔保之債權範圍, 因此, 最高限額抵押權人與債務人因發生 承攬 買賣 所生之債權, 最高限額抵押權人自從主張因 承攬 買賣 所生之債權之優先受償權利 二 無限制說採無限制說者, 認為就債權人與債務人之間, 無基本契約 ( 一定法律關係 ) 為擔保債權發生之基礎關係, 而將其間所生現在 將來之一切債權, 在最高限額內均予擔保之最高限額抵押權 亦即當事人間互相約定抵押物所擔保債權之範圍, 並不以某一種或多種特定之基礎法律關係所生之債權為限, 舉凡該當事人間現在已生或未來之一切債權, 於雙方預定最高額度內, 均為最高限額抵押權所擔 53

70 第三章最高限額擔保債權範圍 93 保之債權, 而有優先受償之效力, 即係概括最高限額抵押權 例如: 當事人約定債務人於最高限額抵押權存續期間, 因票據 借款 保 證及其他一切債務所生之債務, 均為最高限額抵押權擔保債權範 圍, 其中 一切債務 涵指於票據 借款 保證以外之契約或法律 關係所生之債務, 均包括在內 述之 : 關於概括最高限額抵押權是否有效, 學說上容有不同見解, 以下分 一 有效說 最高限額抵押權所擔保之債權, 本即具有不特定性, 故因交易 關係以外所生之債權, 自無禁止其為被擔保債權之理由, 且基於契 約自由原則, 概括最高限額抵押權之設定, 並無否定之理由 況且, 最高限額抵押權已有最高限額之登記與公示, 足以保護後次序抵押 權人與一般債權人 又最高限額抵押權所擔保者雖係現在將來之一 切債權, 惟解釋上應認為仍於直接或間接因交易關係所生之債權 94 至於概括最高限額抵押權之從屬性, 因已從寬解釋, 僅頇實行上有 從屬性已足, 故最高限額抵押權所擔保債權僅頇依當事人之約定及 95 登記內容可得特定時, 即不能認與擔保物權從屬性有違 二 無效說 陳石獅, 有關最高限額抵押權之幾個問題, 收於, 台大法學論叢 - 七十四年民商事裁判研究專集, 第 317 頁,1986 年 11 月 ; 謝在全, 前揭註 12, 第 頁 張震, 論概括最高限額抵押權 - 以金融機構定型化授信契約條款為中心, 法令月刊, 第 5 7 卷第 10 期, 第 19 頁,2006 年 10 月 謝在全, 前揭註 12, 第 頁 54

71 第三章最高限額擔保債權範圍 因當事人就擔保債權發生原因之基礎關係未加以限定, 故債務 人與抵押權人間所生之一切債權, 因法律規定或契約關係所生之偶 發債務, 均可能成為擔保之範圍, 致使抵押人負擔不可預期之債務 況且, 因擔保債權未劃定一定範圍, 抵押物在最高限額範圍內受無 限制之拘束, 尤其在最高限額約定過高之情形, 將使實際擔保債權 額與最高限額間之抵押物交換價值陷入窒息狀態, 致妨害其交換價 值之有效利用 惟如最高限額抵押權擔保債權限定一定範圍, 則後 次序抵押權人或一般債權人就抵押物應負擔之擔保程度, 可作相當 之預測, 亦可避免債權人以不當方法蒐集債務人之無擔保債權 票 據債權列入擔保範圍 96 再者, 概括最高限額抵押權之設定, 常係經 97 濟上優勢者以附合契約之形式, 強迫經濟弱者接受, 形成不公帄現 象 我國民法物權編修法前關於最高限額抵押權雖未見明文加以規範, 但關於最高限額抵押權擔保債權之範圍, 我國實務似均與日本實務同調 98, 大抵默認概括最高限額抵押權之有效性 99, 原因係受到最高法院 66 年 台上字第 1097 號判例 : 所謂最高限額之抵押契約, 係指所有人提供抵 押物, 與債權人訂立在一定金額之限度內, 擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言 此種抵押權所擔保之債權, 除訂約 陳榮隆, 非典型擔保物權的立法化 兼介紹民法物權編修正草案有關的立法, 月旦法學雜誌, 第 49 期, 第 51 頁,1999 年 6 月 ; 謝在全, 前揭註 12, 第 頁 吳光陸, 最高限額抵押權可否約定擔保一切債務, 法令月刊, 第 51 卷第 5 期, 第 10 頁, 2000 年 5 月 朱柏松, 論不同抵押權之效力, 月旦法學雜誌, 第 124 期, 第 頁,2005 年 9 月 最高法院 79 年度台上字第 2351 號判決 82 年度台上字第 1860 號判決 86 年度台上字第 2769 號判決 55

72 第三章最高限額擔保債權範圍 時已發生之債權外, 即將來發生之債權, 在約定限額之範圍內, 亦為抵 100 押權效力所及 之影響 然則, 採概括最高限額抵押權, 由於對擔保之範圍不設限制, 抵押人或次順序抵押權人無法預測最高限額抵押權人之何種債權會納入擔保範圍, 往往導致最高限額抵押權人利用不法手段貿然形成債權, 達到以最高限額抵押權確保其對抵押人不明原因而生之債權受償 因此, 我國實務上自最高法院 75 年度台上字第 1011 號判決以後, 採以特定範圍限制之最高限額抵押權為有效之見解 雖該號判決並非明白針對概括最高限額抵押權為無效之論斷, 但已確說明最高限額抵押權所擔保之債權限於 基礎法律關係 所生者 自此以後, 最高法院更有多數判決採取肯定並明確, 例如 : 最高法院 86 年度台上字第 3114 號判決 : 按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權, 預定一最高限額, 由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權 故最高限額抵押權 100 臺灣雲林地方法院 89 年度訴字第 21 號判決 : 按不動產最高限額抵押權之設定及其擔保之範圍, 雖未有明文規定, 然實務及學者通說, 向來從寬解釋抵押權之從屬性, 認最高限額抵押權為有效 至最高限額抵額權所擔保之債權, 是否限於由一定法律關係所生者為限, 即應否承認概括最高限額抵押權, 依民法第八百六十一條明文規定, 抵押權所擔保者為原債權 利息 遲延利息, 及實行抵押權之費用, 但契約另有訂定者, 不在此限 並未排斥抵押權所擔保之債權範圍, 得由當事人另以契約定之, 且當事人間既以契約約定其抵押權擔保之債權範圍並經登記, 焉能捨此經登記之擔保範圍不用而另為解釋, 故所謂最高限額之抵押契約, 係指所有人提供抵押物, 與債權人訂立在一定金額之限度內, 擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約言 此種抵押權所擔保之債權, 除訂約時已發生之債權外, 即將來發生之債權, 在約定限額之範圍內, 亦為抵押權效力所及 雖抵押權存續期間內已發生之債權, 因清償或其他事由而減少或消滅, 原訂立之抵押契約依然有效, 嗣後在存續期間內陸續發生之債權, 債權人仍得對抵押物行使權利 此種抵押契約如未定存續期間, 其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似, 類推適用同條項規定, 抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約, 對於終止契約後發生之債務, 不負擔保責任 反之, 此種抵押契約定有存續期間者, 訂立契約之目的, 顯在擔保存續期間內所發生之債權, 凡在存續期間所發生之債權, 皆為抵押權效力所及, 於存續期間屆滿前所發生之債權, 債權人在約定限額範圍內, 對於抵押物均享有抵押權, 除債權人拋棄為其擔保之權利外, 自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前, 任意終止此種契約 縱令嗣後所擔保之債權並未發生, 僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已, 非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利 56

73 第三章最高限額擔保債權範圍 所擔保債權必頇為一定範圍內所發生之債權 準此以觀, 最高限額抵押權不僅有其特定性, 且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係, 最高限額抵押權所擔保者, 即係此項法律關係所不斷發生之債權 該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係 至概括最高限額抵押權, 因債權人與債務人間無基本契約 ( 一定之法律關係 ) 為擔保債權發生之基礎關係, 尚難認屬有效 101 有鑑於概括最高限額抵押權見解歧異之問題, 我國民法遂仿日本民 法第 398 條之 2 規定, 採取限制說立場, 不採概括最高限額抵押權, 爰增訂民法第 881 條之 1 規定, 就最高限額抵押權擔保債權範圍明示為 一定範圍內之不特定債權 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限 之一定限制 惟依民法物權編施行法第 17 條規定, 民法第 881 條之 1 第 2 項規定有關否定概括最高限額抵押權之規定, 並不在溯及既往適用之列, 故衍生下列問題 : 一 於民法修正前已設定之概括最高限額抵押權, 於修正後, 由最高限 額抵押權人以債務人之借款已屆清償期而為清償為由, 聲請法院拍 賣抵押物之准予與否? 最高法院 90 年度台上字第 1164 號判決,92 年度台上字第 370 號判決 日本民法第 398 條之 2: 抵押權人依設定行為定之 就屬於一定範圍內之不特定債權在最高限額內, 亦得設定之 前項抵押權應擔保之不特定債權之範圍, 頇限於與債務人之特定繼續的交易契約所生, 或其他與債務人之一定種類之交易所生之債權為限 基於特定契約, 與債務人間繼續發生之債權或票據上之請求, 仍得為最高限額抵押權所擔保之債權, 不受前項之限制 民法第 881 條之 1 之立法理由三 : 最高限額抵押權之設定, 其被擔保債權之資格有無限制? 向有限制說與無限制說二說, 鑑於無限制說有礙於交易之安全, 爰採限制說, 除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外, 並增訂第二項限制規定, 明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利, 始得為最高限額抵押權所擔保之債權 ( 日本民法第 398 條之 2 規定參考 ) 57

74 第三章最高限額擔保債權範圍 多數實務見解認為, 聲請拍賣抵押物係屬非訟事件, 法院僅得就聲請人即抵押權人提出之文件為形式上之審查, 且最高限額抵押權既經地政事務所依法辦理登記完畢, 依土地法第 43 條規定該登記有絕對之效力 故抵押權設定契約書 債權債務範圍 欄位既已記載 債權全部 債務全部, 則借款債權自屬該最高限額抵押擔保債權之範圍 從而, 該債權以屆清償期而未獲清償, 債權人聲請法院准予拍賣抵押物, 自應准許 至於是否屬概括最高限額抵押權而無效, 則係對於債權及最高限額抵押權存否之實體爭執之事 104 項, 應另提起訴訟以資解決, 要非非訟事件程序所得審究 實務上雖以非訟事件法之法理解決此一問題, 然因修正民法有關否定概括最高限額抵押權之規定並不在溯及適用之列, 縱使當事人另行起訴, 似仍不足否定其效力 二 債務人於民法修正前設定最高限額抵押權與甲銀行, 其後甲銀行與乙銀行合併, 乙銀行為存續銀行, 乙銀行於民法修正後實行上開最高限額抵押權, 將修正前債務人積欠其之信用卡債權, 列入最高限額抵押權範圍內, 則執行法院應否將此信用卡債權列入分配表內優先受償? 實務上認為, 按最高限額抵押權係擔保一定法律關係所產生之不特定債權, 該法律關係不因債權人為法人合併而失其同一性 因此, 不僅擔保發生合併時所存在之債權 ( 債務 ), 亦擔保合併後仍存續之法人或因合併所設立之法人在合併後所取得 ( 負擔 ) 之債權 ( 債務 )( 日本民法第 398 條之 10 第 1 2 項參照 ) 我國修正民 104 臺灣高等法院暨所屬法院九十七年度法律座談會民事類提案第十四號研討結果,97 年 11 月 12 日, 臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會彙編, 第 頁,2008 年 12 月版 ; 最高法院 94 年度台抗字第 270 號裁定 臺灣高等法院 98 年度非抗字第 144 號裁定 58

75 第三章最高限額擔保債權範圍 法物權編雖無相同規定, 但基於法人合併後之存續法人仍概括繼受消滅法人之全部權利義務, 自應有相同法理之適用 但所謂擔保合併時所存在之債權, 固因民法第 881 條之 1 第 2 項規定未適用於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權 ( 民法物權編施行法第 17 條規定參照 ), 仍應解為僅限於債務人與合併前之最高限額抵押權債權人間約定一定法律關係所生之不特定債權, 始屬擔保範圍, 而未及於存續期間債務人與非最高限額抵押權債權人間所生之債權, 此乃設定抵押時, 由當事人間所決定最高限額抵押權擔保債權 105 範圍內容所作之當然解釋, 不待明文規定 是以上開執行法院自不應將信用卡債權列入分配表內優先受償 第三項時之限制 最高限額抵押權所擔保之債權, 除受到上述量之限制及質之限制外, 亦受到時之限制 所謂時之限制, 係指最高限額抵押權所擔保之債權於確定前, 具有變動性之不特定債權, 此種狀態如認其繼續存在, 必將使抵押人受抵押權長期或係無限期之拘束, 自非所宜, 故應認僅有於一定時間內所生之債權, 方為最高限額抵押權所擔保債權之範圍 實務上, 當事人常僅約定存續期間而未約定確定期日, 故法院通常將存續期間作為擔保債權範圍之限制, 即僅有在存續期間內發生的債權, 方為最高限額抵押權所擔保之債權 縱該債權之清償期係在存續期間屆滿後亦無妨, 使之具有類似確定期日之功能 是以實務上對此則向 105 臺灣高等法院暨所屬法院九十七年度法律座談會民事類提案第十四號研討結果,97 年 1 1 月 12 日, 臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會彙編, 第 頁,2008 年 12 月版 59

76 第三章最高限額擔保債權範圍 106 以 存續期間 限制最高限額抵押權所擔保債權之範圍, 而此存續期間 並非指最高限額抵押權本身之存續期間 換言之, 並非期間一屆滿, 最 高限額抵押權即歸於消滅 民法第 881 條之 4 規定即參照日本民法規定, 以 原債權確定 作為最高限額抵押權 時之限制, 明定最高限額抵 押權人與抵押人得約定原債權應確定之日期, 故學說上有認為最高限額 抵押權僅許有 確定期日 之約定, 不得有 存續期間 或 決算期 之約定, 避免誤以為是最高限額抵押權本身之存續期間, 致產生效力上 之疑義 107 所謂確定期日, 係指足使最高限額抵押權之擔保債權歸於確定之特定日期而言 確定期期日得依最高限額抵押權人與抵押人合意定之, 通常於最高限額抵押權設定時為之, 但於設定後 確定前為之亦無不可, 亦無頇經次順序抵押人之同意 ; 約定之確定期日自抵押權設定時起不得超過三十年, 超過三十者, 縮短為三十年 ( 民法第 881 條之 4 規定參照 ) 惟如當事人未約定一確定日期者, 將使抵押人受最高限額抵押權之長期負擔, 對抵押人甚為不利, 又為因應金融資產證劵及債權管理之實務需求, 民法第 881 條之 5 規定參照我國實務見解, 並仿日本民法第 398 條之 19 規定, 賦予抵押人與最高限額抵押權人之確定原債權請求權 是以, 倘若最高限額抵押權當事人並未約定確定期日者, 抵押人或最高限額抵押權人得隨時請求確定其擔保之原債權 吳明軒, 最高限額抵押權所擔保債權之範圍, 永豐金融季刊, 第 40 期, 第 頁, 2008 年 3 月 ; 最高法院 66 年台上字第 1097 號判例 83 年台上字第 1055 號判例 87 年度台上字第 727 號判決 謝在全, 民法擔保物權之新風貌, 法學叢刊, 第 51 卷第 4 期, 第 28 頁,2006 年 10 月 ; 彭松江, 最高限額抵押權實務研析, 律師雜誌, 第 341 期, 第 頁,2008 年 2 月 60