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2 自 序 001 自 序 胡 適 先 生 一 向 主 張 人 們 要 多 研 究 問 題, 少 談 些 主 義 法 律 的 核 心 思 想 同 樣 也 是 在 強 調 所 謂 的 認 事 用 法 惟 書 中 總 是 不 免 的 談 論 一 堆 的 原 則 和 主 義, 若 沒 有 經 過 實 際 演 習, 一 切 都 只 是 空 談 但 在 專 門 知 識 未 足 前, 其 實 也 不 容 易 發 現 問 題 所 以 筆 者 蒐 集 了 近 十 年 的 申 論 試 題, 希 望 能 幫 助 您 在 閱 讀 每 一 章 節 之 前 或 之 後, 透 過 反 覆 地 演 練 來 強 化 學 習 的 效 果 本 書 係 高 普 特 考 考 試 用 書, 因 應 測 驗 題 之 細 微 末 節 的 考 點, 收 錄 90 年 至 99 年 間 之 測 驗 題, 測 驗 題 答 案 均 以 考 選 部 公 布 為 準, 而 不 合 時 宜 之 相 關 考 題, 筆 者 業 已 隨 之 修 正, 並 收 錄 94 年 至 99 年 之 申 論 題 本 書 對 於 進 階 者 而 言, 演 練 題 庫 後, 應 能 掌 握 命 題 重 點 取 得 高 分 對 於 初 學 民 法 者 而 言, 民 法 實 用 性 高, 在 學 習 民 法 的 過 程 中, 相 信 一 定 也 能 夠 很 自 然 的 與 生 活 結 合 在 一 起, 因 此 抱 持 著 輕 鬆 的 學 習 心 情, 並 透 過 反 覆 演 練, 定 能 達 到 事 半 功 倍 的 學 習 效 果 筆 者 要 感 謝 李 純 聆 小 姐 以 及 工 作 團 隊, 若 沒 有 李 小 姐 的 賞 識 以 及 寫 作 上 的 建 議 和 工 作 團 隊 費 心 的 排 版 及 細 心 校 對, 則 本 書 也 無 法 孕 育 而 出 同 時 也 要 感 謝 志 哲, 雖 然 多 年 未 見, 在 繁 忙 的 事 務 所 裡 仍 然 抽 空 幫 本 書 進 行 校 閱, 並 指 出 錯 誤 以 及 提 供 寶 貴 的 建 議 然 而 在 相 當 因 果 關 係 下, 要 感 謝 的 人 太 多 太 多 了, 尤 其 是 感 謝 我 的 家 人, 以 及 我 的 老 師, 我 能 夠 擁 有 如 此 舒 適 安 逸 的 環 境 完 全 來 自 於 他 們 並 將 本 書 獻 給 我 的 父 親 新 遠 以 及 母 親 梅 英 最 後, 筆 者 也 預 祝 正 在 閱 讀 本 書 的 您, 苦 盡 甘 來 金 榜 題 名! 筆 者 傅 思 嚴 撰 於 清 晨 時 分

3 民 法 002 凡 例 一 括號中以阿拉伯數字與羅馬數字表示之法條號數 例示如下 簡稱 例示說明 民 197Ⅰ 民法第 197 條第 1 項 民 87Ⅰ但 民法第 87 條第 1 項但書 民 127 民法第 127 條第 1 款 民 184Ⅰ前 民法第 184 條第 1 項前段 民 184Ⅰ後 民法第 184 條第 1 項後段 民 民法第 426 條之 1 民 870-1Ⅰ 民法第 870 條之 1 第 1 項第 1 款 民 民 983Ⅰ 民法第 181 條至民法第 183 條 988 民法第 983 條第 1 項第 2 款和第 3 款以及同法第 988 條 二 引用多次之專書在附註中僅列著者 書名及頁數 出版年代則從略 詳見主 要參考書目 三 略語表 本書中 若於條號前無特別註明法規名稱時 則專指民法之條文 簡稱 全稱 簡稱 全稱 民 民法 涉外 涉外民事法律適用法 民訴 民事訴訟法 民施 民法總則施行法 刑 刑法 公寓 公寓大廈管理條例 刑訴 刑事訴訟法 礦 礦業法 土地 土地法 國財 國有財產法 消保法 消費者保護法 文資 文化資產保存法 勞基法 勞動基準法 著 著作權法 戶籍 戶籍法 民債施 民法債編施行法 票據 票據法 非訟 非訟事件法 證交 證券交易法 動產擔保 動產擔保交易法

4 前 言 001 前 言 壹 本書使用方法 一 閱讀重點 若您準備民法的時間短促時 得參考以下的閱讀順序及重點 於民法概要一 科中 繼承編與親屬編 兩者間必考一題亦或混合題型 且章節不多 考點集中 算是投資報酬率較高的部分 因此在閱讀的順序上 可先閱讀偏重於記憶且較易 理解的親屬編 繼承編 其次為物權 再者是總則 最後是債編 茲分述如下 各編建議閱讀順序 親屬編 繼承編 物權編 總則編 債編 親屬與繼承合稱身分法 兩者具有密不可分的關係 如親等之計算影響繼承 之順序及分配 婚姻之有效無效影響夫妻剩餘財產分配之範圍 親子關係則影響 繼承之資格 此外 親屬編中的 家 及 親屬會議 一章則於國家考試中鮮少出現 略 知梗概即可 故其閱讀之重點有 親屬編 繼承編 1. 親等之計算 2. 婚姻之要件及撤銷之效果 3. 離婚之要件及撤銷之效果 4. 夫妻財產分配 5. 父母子女 如監護 認領 準正 6. 扶養之要件及效果 7. 繼承人之資格取得及喪失 8. 繼承之分配及其計算 9. 遺囑之要件及效力 10. 死因贈與及生前贈與之比較 11. 特留分之計算 12. 死因贈與與遺贈之比較 建 議 閱 讀 重 點

5 民 法 004 二 概念解說 筆者在本書中 加入許多實務見解的主要目的是為釐清概念 同時也做為佐 證之用 故無須為自己增加太多的閱讀壓力 當做本文閱讀即可 三 歷屆試題 本書收錄歷年 各類科民法 概要 之試題 而筆者以題型區分為觀念題及 實例題 觀念題大都較為單純 僅需寫出名詞定義及法律效果 而實例題則需花 較多的時間練習 貳 準備民法之策略 一 勤做考古題 近年來申論題的命題趨勢 已著重於實例題 觀念是否清楚 論證是否有 效 以及時間的掌握度 惟有勤做考古題 才能有效的取得高分 而做考古題的 目的 一可熟悉解題方法 二得測驗自己的觀念是否釐清 三能訓練答題的速度 及工整度 四則找出命題重點 至於測驗題的部分 則以 法條題 為主 因此 若能熟悉法律概念的 定義 要件 及其 法律效果 則對於測驗題的部分 應能得心應手 二 把連接詞圈起來 不用花太多時間在閱讀教科書或考試用書上 從頭到尾唸過一 二遍即可 而準備的重心宜放在考古題 因此在閱讀本書時可以把內文中有 但 亦 例如 換言之 易言之 質言之 諸如此類的詞語予以劃記 對於閱讀速度 複習及記 憶都有相當的幫助 三 記憶 研讀法律 部分的背誦仍是必要的 且尤其是民法總則編的法條 若為初學 者 背誦民法總則中的法條 對於熟悉法律用語以 及法律思維都相當有幫助 不 過 考試 說穿了就是比誰忘得少 記得多 準備得越充足 越有能力應付突發 狀況 有以下幾點需要請您特別注意的部分 (一)完全 性 法條 完 全 性法 條 構 成 要件 法律 效 果 例 如 民 其條號也應記熟 至於其他的準用 視為 但書 不完全性法 條 定義 補充 也應熟悉 在考試時 若無法確定其所記憶的條文內容 是否正確時 則不要使用 (二)定義性法條 有關定義性法條 則盡可能的背誦 若出現令人 意外 的題 目 無從下筆時 可先寫出定義 至於可能發生的法律效果以及可 能的爭論

6 民 法 012 爭點二 侵權損害賠償請求權是否已罹於時效 依民法第 197 條第 1 項規定 因侵權行為所生之損害賠償請求權 自請求 權人知有損害及賠償義務人時起 二年間不行使而消滅 自有侵權行為時起 逾 十年者亦同 而本例中 事故發生時間為 92 年 3 月 判決確定時間為 94 年 12 月 請求損害賠償時間為 95 年 1 月 雖向真正侵權行為人請求損害賠償時間與當 時事故發生時間已超過 2 年 但依民法第 129 條第 1 項規定 消滅時效 因起訴 而中斷 並於受確定判決時重新起算 民 137Ⅱ 質言之 縱使丁告錯對象 亦 不影響因起訴而中斷消滅時效之效力 故於判決確定時間 94 年 12 月起重新起算 職是之故 丁於 95 年 1 月 1 日對甲公司 乙司機主張侵權行為損害賠償之請求權 並未罹於消滅時效 爭點三 乙於非執行職務內容而侵害丙之權利時 僱用人甲是否應負連帶責 任 由於乙已完成運送之工作 在執行業務上之附隨行為應僅限於返回公司的路 程 因而乙在未經丙以及僱用人甲之同意 擅自前往丙放置物品處竊取丙所有之 財產 是為不法侵害丙之財產權 乙自應依民法第 184 條第 1 項規定負侵權行為 損害賠償之責 而甲則得依民法第 188 條第 1 項但書主張已盡其監督之義務 且 係為受僱人之個人行為而主張免責 8 七 總結 在清楚解題方法後 您可從歷屆試題中發現到 高普特考的題目並不像律師 司法官的題目這麼冗長 爭點也沒有這麼多 也不會考的太深入 因此 在熟練 上述兩個解題方式後 對於高普特考的題目應能迎刃而解 也期望能夠增強您應 試的信心 8 在這部分 您也可以主張僱用人甲應負連帶責任 其理由為 乙係完成運送工作後 返回丙之處所 竊取丙所有之物 僱用人甲有監督上之疏失 故依民法第 188 條第 1 項規定應負連帶責任 其申論題重於論證 所以像如此抽象的免責事由 也只有 實務上才會進行審酌 因而在題目並未充分透露資訊時 均得以 推定有責 的立 場來論述

7 第二章 債之發生 第二項 給付不當得利與非給付不當得利之比較 要件 舉證責任 1. 一方因給付而受有利益 由主張不當得利請求 權之當事人 原告 2. 致他方受有損害 給付 3. 受利益與受損害間具有 負下列要件之舉證責 不當得利 任 因果關係 1. 被告因其給付而受 4. 無法律上原因 利益 1. 受有利益 2. 原告與被告有給付 非給付 2. 基於侵害行為 關係 不當得利 3. 致他方權益受有損害 3. 欠缺給付目的 無 4. 無法律上原因 法律上原因 第三項 2 第 排除 不當得利 不當得利 之效力 民 180 民 無 民 給付不當得利 第一款 給付不當得利之要件 一 須一方因給付而受有利益 (一)所謂給付 係指有意識地 基於一定目的而增加他人財產 所謂增加他人財產 得為事實行為 如服勞務 物之交付 亦得為法律 行為 如所有權移轉 2. 所謂有意識地增加他人財產 係指基於給付者之意識 對於增加他人財產 有所認識者 若是 無心插柳柳成蔭 而無意間增加他人財產者 則屬 非給付不當得利 之範疇 3. 所謂基於一定目的而增加他人財產 係指 為特定人達成特定之目的 而 增加他人之財產 (二)所謂受有利益 不以有財產價格者為限 民 199Ⅱ 如甲與乙和解 由甲對 乙為書面道歉 其後發現和解無效時 乙受有 書面道歉 之利益 即屬給 付之不當得利 因財產權之取得而受有利益 亦即具有財產上之價格者 均得為給付不當 得利的客體 例如取得史奴比娃娃之所有權或其他物權 亦包括抵押權之 順序 智慧財產權 債權 期待權 票據上之請求權等 13 王澤鑑 不當得利 2009 年 7 月 頁 王澤鑑 不當得利 2009 年 7 月 頁 44 編

8 民 法 因 占 有 或 所 有 權 移 轉 登 記 而 受 有 利 益 : 例 如 動 產 已 移 轉 交 付 不 動 產 已 移 轉 占 有, 但 買 賣 契 約 不 成 立 時, 該 動 產 或 不 動 產 之 占 有 人 即 為 無 權 占 有 原 所 有 人 或 不 動 產 已 登 記 之 人, 除 所 有 物 返 還 請 求 權 及 登 記 塗 銷 請 求 權 外 ( 民 767), 亦 得 依 不 當 得 利 之 規 定 請 求 占 有 人 返 還 之 而 所 有 物 返 還 請 求 權 占 有 返 還 請 求 權 及 占 有 不 當 得 利 請 求 權, 發 生 競 合 關 係, 亦 即 得 擇 一 行 使 3. 因 債 務 之 免 除 而 受 有 利 益 : 債 權 人 向 債 務 人 表 示 免 除 其 債 務 之 意 思 者, 債 之 關 係 消 滅 ( 民 343) 最 高 法 院 28 年 上 字 第 1872 號 判 例 : 被 上 訴 人 為 上 訴 人 清 償 債 務, 縱 非 基 於 上 訴 人 之 委 任, 上 訴 人 既 因 被 上 訴 人 之 為 清 償, 受 有 債 務 消 滅 之 利 益, 上 訴 人 又 非 有 受 此 利 益 之 法 律 上 原 因, 自 不 得 謂 被 上 訴 人 無 不 當 得 利 之 返 還 請 求 權 換 言 之, 例 如 大 雄 為 小 夫 清 償 債 務, 雖 然 小 夫 並 沒 有 委 任 大 雄 幫 他 清 償 債 務, 但 小 夫 仍 實 際 上 因 債 務 消 滅 而 受 有 利 益, 由 於 此 利 益 並 無 法 律 上 之 原 因, 故 大 雄 仍 有 不 當 得 利 之 返 還 請 求 權 4. 因 勞 務 或 物 之 使 用 而 受 有 利 益 : 例 如, 依 勞 動 基 準 法 第 45 條 之 規 定, 雇 主 不 得 僱 用 未 滿 十 五 歲 之 人 從 事 工 作 若 為 僱 用, 該 勞 動 契 約 應 屬 無 效, 但 雇 主 因 勞 務 而 受 有 利 益, 故 仍 應 負 返 還 不 當 得 利 之 責 又 於 租 賃 關 係 中, 出 租 人 與 承 租 人 因 故 而 使 租 賃 契 約 無 效 撤 銷 時, 承 租 人 因 已 受 有 使 用 之 利 益, 故 亦 應 負 返 還 不 當 得 利 之 責 5. 無 因 的 債 務 拘 束 或 債 務 承 認 而 受 有 利 益 : 例 如, 某 甲 與 某 乙 訂 立 和 解 契 約, 某 甲 於 某 年 某 月 某 日 應 支 付 100 萬 予 某 乙 而 該 和 解 契 約 因 具 有 民 法 第 738 條 之 撤 銷 事 由, 經 某 甲 撤 銷 和 解 時, 該 和 解 契 約 自 始 無 效, 故 某 乙 應 為 免 除 該 項 債 務 ( 亦 即 給 付 100 萬 之 債 務 ) 的 意 思 表 示, 若 該 和 解 契 約 係 為 書 面, 則 應 一 併 返 還 二 致 他 方 受 有 損 害 損 害, 包 括 現 有 財 產 積 極 的 減 少, 例 如 : 房 屋 被 無 權 占 有 ; 以 及 現 有 財 產 應 增 加 而 未 增 加 者, 損 失 其 利 益, 例 如 : 房 屋 所 有 人 因 他 人 無 權 占 有, 致 損 失 租 金 之 利 益 惟 須 注 意 者, 依 不 當 得 利 之 法 則 請 求 返 還 不 當 得 利, 以 無 法 律 上 之 原 因 而 受 利 益, 致 他 人 受 有 損 害 為 其 要 件, 倘 無 損 害, 即 不 構 成 不 當 得 利 (97 台 上 604) 質 言 之, 要 成 立 不 當 得 利, 須 一 方 受 有 利 益, 致 他 方 受 有 損 害, 缺 一 不 可 三 受 利 益 與 受 損 害 間 具 有 因 果 關 係 而 此 謂 因 果 關 係 在 學 說 上 分 有 直 接 因 果 關 係 說 及 相 當 因 果 關 係 說

9 第二章 債之發生 2 第 直接因果關係說 通說 係指一方之受利益與他方受損害間 具有直接 之因果 例如 甲於網路上向乙購物 匯款轉帳時 誤植帳號 致轉帳於 第三人丙之帳戶內 致甲之財產損失 丙之財產具無法律上之原因而受有 利益 故甲得依不當得利之規定向丙請求返還所匯款之金額 亦即丙之受 利益與甲之受損害間 具有直接之因果 間接因果關係說 亦稱非直接因果關係說 社會觀念說 民法第 179 條不 當得立成立要件中規定 受利益 致他人受損害者 並無明定係採直接因 果關係 學者認為應依社會上一般觀念決定之 例如損益之間 若有第三 人介入 而該財產價值之移轉 依社會觀念上認為不當時 即應適用不當 得利之規定 王澤鑑老師認為 基於公平理念 依社會上一般觀念決定因果關係 將使 不當得利 衡平化 影響法律適用的安定 15 我國通說即採 直接因 果關係說 質言之 其不當得利之請求關係 應依 給付關係 為之 亦即以給付之 人為不當得利請求權人 受領給付之人則為不當得利返還義務人 案例 1 大雄未經小夫之同意 便在小夫所有之土地上建有一棟房屋 嗣後將該房 屋讓與宜靜占有使用 小夫是否得向宜靜主張不當得利 依直接因果關係說 則認宜靜雖受有利益 但與小夫之受有損害間 並無 直接因果關係 故小夫不得向宜靜主張不當得利 若依間接因果關係說 則認 大雄先因無權占有土地後 才讓與宜靜 並讓宜靜受有利益 故依社會一般觀 念認定 小夫得向宜靜主張不當得利之返回 案例 2 大雄於網路上向金田一購買小說一套 並將該物轉售於柯南 嗣後 大雄無力 支付價金 金田一主張撤銷該買賣契約 金田一得否向柯南主張不當得利之返還 依直接因果關係說 應認金田一僅能向大雄主張不當得利返還因轉售於柯 南所得之價金 依間接因果關係說 金田一得向柯南主張不當得利之返還 四 須無法律上原因 所謂無法律上原因 亦即欠缺給付之目的 其給付係為基於一定之目的而為增加 15 王澤鑑 不當得利 2009 年 7 月 頁 57 編

10 民 法 測 驗 題 1. 甲租用乙之土地建築房屋 甲於租賃契約成立之後 可以請求乙為何種 90-專技 -不動產經紀人 權利之登記 (A)地役權 (B)地上權 (C)抵押權 (D)優先購買權 2. 地上權人積欠地租達多少年之總額 除另有習慣外 土地所有人得撤銷 97-鐵路-員-運輸營業 其地上權 (A)一年 (B)二年 (C)三年 (D)四年 3. 以他人土地供自己土地便宜之用的權利 稱之為 98-地特-財稅/商業 (A)地上權 (B)永佃權 (C)抵押權 (D)地役權 4. 下列有關地上權之敘述 何者錯誤 98-身特-3等-法制 (A)地上權之設定 非經登記不生效力 (B)地上權以支付地租為必要 (C)地上權之存續期間 法無限制 (D)地上權得為抵押權之標的物 5. 下列敘述 何者為錯誤 98-高-3等-財稅行政 (A)留置權人應以善良管理人之注意 保管留置物 (B)質權人應以善良管理人之注意 保管質物 (C)占有人推定其為善意占有者 (D)地役權定有期限者 視為租賃 適用關於租賃之規定 6. 以在他人土地上享有建築物或其他工作物為目的 而使用該土地之權利 99-地特-3等-法制 為 (A)地上權 (B)地役權 (C)典權 (D)永佃權 7. 地上權之成立及生效 應具備下列何種要件 99-地特-3等-財稅行政 (A)僅以有成立地上權之意思表示 並應為有效之登記 (B)須有地租給付之約定 (C)須有地上權存續期間之約定及登記 (D)尚須有土地之交付及地租給付為必要 8. 下列何者可為典權之標的物 (A)動產 1.(B) 2.(B) 3.(D) 99-地特-4等-財稅行政 (B)不動產 4.(B) 5.(D) 6.(A) (C)債權 7.(A) 8.(B) (D)智慧財產權

所 3 學 分 課 程, 及 兩 門 跨 領 域 課 程 共 6 學 分 以 上 課 程 學 生 在 修 課 前, 必 須 填 寫 課 程 修 課 認 定 表, 經 班 主 任 或 指 導 教 授 簽 名 後 始 認 定 此 課 程 學 分 ) 10. 本 規 章 未 盡 事 宜, 悉 依 學 位

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