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彩荀
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1 联合国 CAC/COSP/2011/3 联合国反腐败公约缔约国会议 Distr.: General 5 September 2011 Chinese Original: English 第四届会议 2011 年 10 月 24 日至 28 日, 摩洛哥马拉喀什临时议程 * 项目 2 审议联合国反腐败公约实施情况 : 定罪和执法及国际合作联合国反腐败公约第四章 ( 国际合作 ) 的实施情况 1 秘书处编写的专题报告一. 导言 1. 联合国反腐败公约缔约国会议在其第 3/1 号决议中通过了联合国反腐败公约实施情况审议机制的职权范围 ( 载于该决议附件 ), 以及政府专家和秘书处进行国别审议的指导方针草案和国别审议报告蓝图草案指导方针和蓝图已由实施情况审议组在 2010 年 6 月 28 日至 7 月 2 日于维也纳举行的第一届会议上审定 2. 本报告是按照实施情况审议机制职权范围第 35 和 44 段编写的, 目的是汇集国别审议报告所载关于成功事例良好做法挑战意见和技术援助需求的最为常见和相关的信息, 并按专题分类, 以便提交实施情况审议组, 作为其分析工作的依据 3. 本报告介绍实施情况审议机制第一周期第一年受审议缔约国实施公约第四章 ( 国际合作 ) 的情况所依据的是在 2011 年 8 月 15 日已经完成或接近完成的对 9 个缔约国的审议报告所载的资料 * CAC/COSP/2011/1 1 提交时间晚是因为未能及早获得资料 V (C) GX * *

2 二. 公约第四章 ( 国际合作 ) 的实施情况 A. 引渡 4. 所有受审议缔约国都在国内法律制度中对引渡做了规范, 多数是在刑事诉讼法和特别的国际合作法中有 1 个国家没有国内条例, 仅在国家宪法中有与引渡有关的有限的规定另有 1 个国家有国内引渡法, 但仅针对洗钱罪, 这表明对待引渡的办法是分散的该缔约国很可能会通过反腐败法案, 其中规定仅限于腐败领域的与引渡有关的条款, 从而加强这一办法但并非所有缔约国都对引渡做了同样详细的规范一些国家比另一些国家更多依赖引渡条约所载条款 5. 这些缔约国之间 1 个很大的差别在于其属于不同的法律制度 : 一些缔约国的宪法允许直接适用经过正式批准的国际条约, 而另一些缔约国只能通过颁布实施法才能执行条约因此, 前一类别中的多数缔约国不需要通过详细的实施法, 因为公约中与引渡有关的条款实际上已成为其国内法所不可分割的一部分一缔约国提及了其加入的 1 个腐败问题区域条约中十分类似或等同的条款, 从而确认遵守了公约的多数条款 6. 多数缔约国认为只有可判剥夺自由至少一年的犯罪才可引渡因此, 只要以公约为依据确定的犯罪所受处罚比上述处罚轻, 便不能引渡据指出, 要解决这种这种情况, 可以加重所适用的处罚, 以确保按照公约定罪的所有行为都可引渡有一项双边条约规定, 只有可判剥夺自由至少两年的犯罪才能引渡 7. 关于从属犯罪 ( 在引渡请求中所列但未达到所规定的最低处罚期限的犯罪 ), 一些缔约国规定, 如果引渡请求中此类犯罪的主要犯罪满足了最低刑罚要求, 便可引渡一缔约国称其不能对从属犯罪给予引渡 ; 另有一缔约国称其法律制度未对这一问题作出规定 8. 两国共认犯罪是给予引渡的一个标准条件, 唯一的例外是在执行欧洲逮捕令时移交逃犯多数缔约国都在其国内法中明确规定了这一条件 ; 有 2 个缔约国虽未在法律中规定, 但在实务中适用了这一条件公约第四十三条第二款规定, 无论使用何种术语指称有关犯罪, 均可认为符合这一原则, 因此两国共认犯罪原则通常作灵活的解释只有 1 个缔约国的政府表示有兴趣修改本国法律以去除对其刑法所列的某些或所有犯罪的两国共认犯罪要求, 表明其打算使本国法律符合公约第四十四条第二款对于一个国家的情况, 建议对根据公约确立的所有犯罪充分定罪, 以确保两国共认犯罪要求不再是移交犯罪嫌疑人的障碍 9. 几乎所有受审议的缔约国在立法中都逐一列出了全部拒绝理由 ; 只有 1 个缔约国例外, 该国对于不是以条约为基础的引渡请求, 是从一般国际法原则推导出拒绝理由的只有 1 个缔约国区分了必须拒绝的理由和可予拒绝的理由, 还有 1 个缔约国采用的办法是在宪法中列出几条拒绝理由 2 V

3 10. 多数缔约国不能仅以犯罪涉及财政事项为理由拒绝请求有 2 个国家的情况是, 由于缺乏立法或惯例, 在可否以此为由拒绝引渡请求问题上有一定程度的不确定性 11. 关于公约第四十四条第十三款规定的所谓不歧视条款, 如果有理由认为引渡请求是为了以性别种族宗教国籍民族或政治观点为由起诉被请求引渡人, 多数缔约国可拒绝给予引渡一些缔约国没有提及这一理由, 有 2 个缔约国没有考虑到可能发生以性别为由的歧视有 2 个缔约国的立法没有提及不歧视条款 12. 所有缔约国的立法中都在拒绝理由中明确列出了实施政治犯罪的情况有 1 个缔约国提到, 这是拒绝所收到的请求的最常见的理由 ( 还有法定禁止起诉这一犯罪的情形 ) 但所有缔约国都采用了同样的办法, 即不以立法术语来定义政治犯罪这一概念因此, 是否以这些理由拒绝引渡请求是按具体情形决定的有 1 个缔约国的宪法提及不允许以政治理由进行引渡, 审议人员认为这种表达方式的实际适用范围很模糊没有迹象或记录表明在这些缔约国中与腐败有关的犯罪曾经或将会被视为属于政治性质 13. 有 5 个缔约国报告说, 它们原则上不能引渡本国国民, 除非适用的条约明确提出了这一可能性其中有 4 个缔约国具体说明, 按照公约第四十四条第十一款, 以这些理由拒绝引渡后将会进行国内起诉而另一方面, 这些国家似乎均不允许如第四十四条第十二款规定的那样以在审判后送国民回国按请求国的判决服刑为条件临时移交国民除 1 个缔约国外, 其他缔约国虽以国籍为理由拒绝 ( 以执法为目的的 ) 引渡请求, 但似乎都有能力执行外国判决 14. 一般来说, 关于接收或发出引渡请求的法律依据, 遵循大陆法系模式的缔约国能够在没有条约的情况下进行引渡, 特别是根据互惠原则, 而具有英美法系传统的国家则要求先有条约但这两类的区别有时并不明显例如, 有 1 个英美法系缔约国指出, 尽管原则上需要以条约为依据, 但如果没有此类依据, 政府可以通过公报通知, 与任何国家建立引渡关系, 这样也可以同样方式延长引渡合作, 像有条约一样 15. 没有 1 个缔约国强调指出将公约用作引渡依据这一可能性的任何法律障碍但也发现, 在实务中为此目的使用公约的情况并不普遍有 1 个缔约国指出, 双边条约对引渡事项规定的条例通常比公约更全面更详细另 1 个缔约国则有不同解释, 即国内从业人员一般不知道可以使用公约作为国际合作的具体法律工具 16. 在引渡方面, 所有缔约国都多少依赖条约 ( 无论是双边条约还是区域条约 ) 区域条约的形式或是正式的引渡公约, 或是包含一些具体引渡条款的腐败问题公约一般来说, 双边条约往往是与同一区域的缔约国或语言相同的缔约国订立的向 1 个缔约国建议, 将公约广泛用作引渡的法律依据, 以弥补既有双边条约数量有限的情况 17. 关于订立新条约以提高引渡效力的计划, 多数缔约国表示基本愿意探讨这方面的可能性一缔约国强调了其现行政策, 即对于住有很多本国国民的缔约 V

4 国, 优先考虑与之进行谈判总之, 尽管实际上多数缔约国不要求以条约为引渡条件, 但提出了若干建议, 鼓励这些国家继续探索谈判订立更多引渡条约的可能性 18. 关于引渡程序的平均持续时间, 有 2 个缔约国提供的信息表明了在这方面的巨大差异 :1 个缔约国说平均时间在 2 到 3 个月, 另 1 个缔约国则说是 7 个月 19. 据指出, 在请求缔约国为使其引渡请求得到接受而必须满足的最低证据要求方面, 各国也不统一有 1 个缔约国不要求任何犯罪证据, 而有些缔约国则规定了较高的证据标准表达这些标准的术语有可能的原因或表面上证据确凿的案件对这些缔约国提出了一些建议, 目的是减轻引渡案件中的举证责任, 从而使请求缔约国更容易提出可获接受的引渡请求 20. 有 2 个缔约国规定了简化引渡程序, 条件之一是被请求引渡人同意被移交还有 1 个缔约国表示, 在其法律制度中, 一旦区域引渡协议生效, 便可适用此类程序 21. 据多数缔约国称, 其宪法为被请求引渡人的利益规定了主要的正当程序保障尽管这些保障似乎是适用于刑事诉讼程序的, 但通常认为可扩大适用于包括引渡在内的其他司法程序只有 1 个缔约国明确提到适用有关的人权公约, 包括公民权利和政治权利国际公约, 同时列出了在引渡过程中所适用的一权利, 其中包括聘请辩护律师和口译员的权利, 以及就规定候审羁押的法院判决和授权引渡的法院令提出上诉的权利 22. 所有缔约国都采取了措施确保引渡程序中被请求引渡人在场特别是如有请求即会发出羁押令一缔约国报告称, 地方法院有权像审议审前羁押一样, 审议在引渡程序期间拘留是否合法 23. 对公约第四十四条第十七款所规定的要求 ( 即在拒绝引渡前与请求缔约国磋商 ) 的解释和适用似乎并不统一一些缔约国认为不需要为实施这一规定进行立法, 有的是因为认为磋商义务是国际礼让的一部分, 有的是因为将公约的这一规定理解为在其国内法律制度中直接适用或自行生效一缔约国采取了截然不同的办法, 指出检察官在引渡当局面前作为请求国代表, 本身就有义务使请求国随时了解其行动有 2 个缔约国的情况是, 因缺乏立法和惯例而未执行这一要求 24. 一些受审议缔约国提供了在过去几年中提出和收到的引渡请求数量的统计数字, 其中包括获准的请求所占的比例但提供的都是一般性数据, 不能使人整体了解处理了多少与腐败有关的犯罪的引渡案件 B. 被判刑人员的移管 25. 多数缔约国可依据必要的法律框架, 特别是通过双边和区域协定, 按照公约第四十五条移交被判刑人员 4 V

5 26. 缔约国就此问题订立的条约数量差别很大有 1 个缔约国签订了二十八项涵盖移交被判刑人员的双边协定, 而另有 1 个缔约国提到只有两项协定与在引渡问题上观察到的情况相似的是, 发现各国倾向于同邻国或语言相同的国家订立相关协定 27. 有 2 个国家的情形是, 没有订立协定,1 个缔约国指出, 其国内立法规定, 如果有关人员正因被判罪而在其领土上服刑, 则禁止在释放前移交但该国表示打算修改这类法律, 以确保遵守公约 28. 多数缔约国指出, 在条约框架之外, 它们也能够根据国内法移交被判刑人员一种情况是, 这种可能性仅限于因洗钱或与毒品有关的犯罪而判刑的人员但该国明确说明, 在实务中, 所有移交都是通过条约进行的另有 1 个缔约国特别提到了互惠和两国公认犯罪是进行移交的条件只有 1 个缔约国报告说, 该国有两次通过外交渠道移交了被判刑人员 C. 司法协助 29. 各受审议国的司法协助制度的程度和范围各不相同有 2 个缔约国通过了具体的国内法规范司法协助有 5 个缔约国报告称, 由于在这一事项上没有全面的国内法, 司法协助是根据多边和双边条约提供的有 3 个国家的情形是, 据称即使没有条约, 也可根据互惠等原则提供司法协助 30. 与引渡的情形一样, 司法协助的规范框架是受缔约国法律制度的性质影响的在允许直接适用条约的国家, 公约中自行生效的条款无需特定的实施立法便可适用在要求有实施立法才能颁布国际条约的国家, 若未通过授权法, 便无法适用公约的条款 31. 有 4 个国家能够针对可能由法人承担责任的犯罪提供司法协助其中有 2 个国家并未确立法人的刑事责任原则, 但也可进行司法协助, 因为不要求两国共认犯罪有 1 个缔约国指出, 不会对身为法人的犯罪人员提供司法协助有 4 个国家没有就此提供任何信息 32. 有 3 个受审议国的国内法在很大程度上涵盖了按照公约第四十六条第三款请求司法协助的目的有 4 个缔约国指出, 适用的双边或多边司法协助条约列明了这类目的在多数国家, 公约第五章规定的资产追回并未明确列入请求司法协助的目的中 33. 受审议缔约国的国内法没有特别规范公约第四十六条第四和第五款所设想的向外国主管机关即时传送资料以及传送方式但有 4 个缔约国指出, 即使没有述及, 也可进行即时传送, 因为并未明文禁止有 1 个缔约国已经指定了 1 个特别主管机关, 授权其无需事先请求便可传送资料 34. 公约第四十六条第六和第七款所确立的原则得到了受审议缔约国的普遍承认在不允许直接适用条约的缔约国, 需要有立法确保在没有双边或多边司法协助条约的情况下适用公约的司法协助条款 V

6 35. 在多数受审议国, 不能以银行保密为由拒绝司法协助请求, 但在某些情形下查阅银行记录必须取得检察机关或司法机关的正当授权 36. 多数受审议缔约国规定, 提供司法协助不要求两国共认犯罪其中有 1 个缔约国指出, 如非两国共认犯罪, 只能为非强制性措施提供协助应当指出, 有 3 个国家未就该问题向审议人员提供明确的答复, 只有 1 个缔约国表示要求两国共认犯罪, 但未说明在涉及非强制性措施时是否会提供协助 37. 有 4 个缔约国表示, 如果特定的双边和多边司法协助条约未对该事项进行规范, 则适用公约第四十六条第十至十二款 ( 关于为辨认目的移交被羁押的人 ) 只要是法律制度允许直接适用条约的国家, 似乎都是这种情况, 尽管所提供的答复并非都很精确 38. 除 1 个缔约国之外, 其他所有缔约国都指定了有权接收司法协助请求的中央主管机关, 但有 2 个国家未向秘书长通报在多数情形下, 指定机关为司法部, 只有 2 个缔约国指定的是内政部或外交部只有 2 个国家指定的是所指定的部内的一个特定部门 39. 有 4 个缔约国要求通过外交渠道提交司法协助请求还有 1 个国家指出, 一些适用的双边司法协助条约规定了此类要求在 1 个国家, 司法协助请求可直接向被寻求提供援助的主管机关提出多数缔约国报告称, 在紧急情况下, 可以接受通过国际刑事警察组织 ( 刑警组织 ) 提出的请求, 但在某些情形下要求随后通过正式渠道提交请求 40. 受审议的缔约国中有 6 个介绍了对外来请求的语文要求有 3 个缔约国只接受本国的正式语文, 但有 2 个国家也接受英文请求有 1 个缔约国除了 2 种正式语文外还接受 5 种语文的请求有 3 个缔约国表示可以接受口头请求, 其中有 2 个缔约国确认, 也接受通过电子邮件提交的请求 ; 有 2 个国家明文要求随后须以书面形式正式提出请求多数缔约国确认, 其法律不妨碍在收到协助请求之后请对方提供补充资料 41. 有 4 个缔约国的国内法允许公约第四十六条第十八款规定的通过视频会议询问证人但其中只有 1 个国家报告称收到过涉及通过视频会议询问的司法协助请求 42. 多数受审议国都遵守了公约第四十六条第十九款确立的所提供的资料或证据的特殊性规则, 但没有介绍实施该规定的案件同样, 多数缔约国明确表示本国确保对请求中的案情和实质内容保密 43. 关于拒绝司法协助请求的理由, 多数缔约国表示本国法律没有规定公约所列的理由之外的理由, 而且不会仅以犯罪涉及财政事项为由拒绝请求多数缔约国在拒绝司法协助请求时还会说明原因 44. 从缔约国提供的资料看, 回应司法协助请求所需的时间平均为 1 到 6 个月据普遍承认, 对于法律政治或文化背景相同的国家提交的请求, 回应的速度较快 6 V

7 45. 多数缔约国表示, 其国内法概不禁止在拒绝或推迟回应请求之前与请求缔约国进行协商, 但只提供了此类协商的 1 个实例没有报告为避免干预正在进行的侦查而推迟落实请求的案例 46. 多数国家都在有关的多边或双边条约或其国内法中述及了公约第四十六条第二十七款所设想的对证人的安全护送 47. 关于司法协助请求所涉及的费用, 一般规则是由被请求国承担没有记录与这一原则相矛盾的安排此外, 多数缔约国指出, 会向司法协助请求国提供可供大众查阅的文件, 但只有 2 个缔约国明确提到也可提供不公开的文件在属于后一种情况的 1 个国家, 按照法律, 主管机关拥有的所有文件都是公开的, 因而可向请求国提供 D. 刑事诉讼的移交 48. 有 3 个缔约国指出, 其法律制度没有任何规范缔约国之间移交刑事诉讼的规定所签署的一项区域文书笼统地述及了这种可能性, 但有 1 个缔约国尚未批准该文书 ; 另有一缔约国在国内法中规定, 如果涉及洗钱罪, 同一区域国际组织的成员国之间可以移交刑事诉讼有 3 个缔约国的国内法或双边或多边条约笼统地述及所有刑事事项都可进行诉讼移交, 但未曾进行过此类移交有 1 个国家指出移交刑事诉讼是日常惯例, 但没有提供具体的实施案例没有提供信息说明缔约国是否考虑允许为起诉公约所确立的与腐败有关的犯罪而相互移交诉讼 E. 执法合作 49. 据报告, 在区域一级反腐败主管机关和部门之间的联络较为频繁, 无论是在双边层面在区域组织的规范框架下, 还是在区域网络 ( 如南部非洲资产追回机构间网络和卡姆登资产追回机构间网络 ) 之内在区域合作方面, 已经开发了一些工具, 如执法机关之间交流信息的安全数据库 50. 普遍认为加入刑警组织为较为广泛的国际层面的执法合作提供了便利但审议人员注意到, 刑警组织不能代替与其他国家的执法机关机构和部门之间直接联系的渠道, 但在区域一级之外这种渠道似乎很少 51. 金融情报机构之间的信息交流似乎很普遍 : 有 6 个缔约国指出了其金融情报机构和外国金融情报机构之间实际进行的或正在规划的交流工作, 其主要途径是订立谅解备忘录或加入埃格蒙特集团 52. 关于在调查涉及公约所涵盖罪行方面的合作措施, 据指出, 所审议的多数缔约国并未介绍本国的具体条例和实施情况, 但概要介绍了可在其中采取此类措施的总体法律框架有 2 个缔约国介绍了与别国合作有效进行调查的情况同样, 受审议缔约国没有介绍提供物品或物质以供分析的具体措施, 也没有介绍公约所涵盖的犯罪的实施手段或方法 V

8 53. 在通过交流人员或专家进行协调方面, 只有 1 个缔约国明确确认在其他国家或国际组织派驻了警方联络官 54. 订立关于执法机关之间直接合作的双边或多边协议或安排似乎属于多数国家的惯例, 因为多数国家表示本国已经订立或正在考虑订立这类协议, 主要是与同一区域或同一语文区的国家只有 3 个缔约国明确提到, 它们使用公约为依据在公约所涵盖犯罪方面进行合作 55. 受审议的缔约国并未对合作应对使用现代技术实施的犯罪作出规定有 8 个缔约国没有具体介绍合作应对此类犯罪的方式, 只有 1 个缔约国提到, 在关于所有形式网络犯罪的一项区域条约的框架内, 作为合作手段设立了 1 个固定的联络点 F. 联合侦查 56. 在受审议缔约国中, 只有 3 个缔约国加入了允许设立联合侦查机构的双边或多边协议或安排另有 2 个缔约国提到, 其法律制度和惯例允许请求并进行联合侦查, 但要逐一按实际情况办理, 并确认已经多次这样做过有 4 个缔约国没有订立进行联合侦查的双边或多边协议, 也没有临时进行过联合侦查受审议的缔约国均未提供对按照公约确立的罪行进行联合侦查的案例 G. 特殊侦查手段 57. 有 5 个受审议缔约国的法律对特殊侦查手段做了规范 ; 但有 2 个国家的情况是, 只授权对特定的刑事犯罪使用这类手段, 其中不包括与腐败有关的犯罪另有 4 个国家的国内现行规定并未涵盖使用特殊侦查手段, 但其中有 2 个国家指出, 在审议期内正在讨论的法律条文草案将允许使用此类特殊侦查手段 58. 有 3 个国家已经订立了公约第五十条第二款述及的国际协定或安排, 参与的通常是同一区域的对应方或同一区域组织的成员在尚未订立此类协定的 6 个缔约国中, 有 1 个缔约国报告称, 如果与之订立刑事事项司法协助条约的国家提出请求, 便可使用特殊侦查手段 59. 受审议国提供的信息进一步表明, 只有在 4 个国家, 在没有相关国际协定的情况下可在国际一级视每个案件的情况使用特殊侦查手段在这些国家中, 有 2 个缔约国指出只有在互惠情况下才会采用特殊侦查手段 8 V

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Microsoft Word - 87cd1e dff-bd33-55b84e46878f_in_for_PDF_printing.doc 联合国 CAC/COSP/IRG/2012/8 联合国反腐败公约缔约国会议 Distr.: General 27 August 2012 Chinese Original: English 实施情况审议组第三届会议续会 2012 年 11 月 14 日至 16 日, 维也纳议程项目 2 审议联合国反腐败公约的实施情况联合国反腐败公约第四章 ( 国际合作 ) 实施情况秘书处编写的专题报告提要