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1 联合国 CAC/COSP/EG.1/2013/2 联合国反腐败公约缔约国会议 Distr.: General 18 September 2013 Chinese Original: English 增进联合国反腐败公约下的国际合作专家会议第二次会议 2013 年 11 月 25 日至 26 日, 巴拿马城临时议程项目 5 今后增进联合国反腐败公约下的国际合作的行动国际合作问题专家组任务授权执行的进度报告秘书处编写的背景文件摘要联合国反腐败公约缔约国会议第 4/2 号决议所定增进联合国反腐败公约下的国际合作不限成员名额政府间专家会议第一次会议,2012 年 10 月 22 日和 23 日在维也纳举行会议专门讨论了法人的责任概念, 尤其是在提供司法协助的背景下, 还讨论了下次专家会议的议程结构和专题及其可能采取的进一步行动方针, 考虑到了专家会议与联合国打击跨国有组织犯罪公约缔约国会议授权设立的国际合作工作组之间的协同作用专家会议请秘书处汇编各成员国有关上述种种问题的资料和观点本报告提供有关已收到各成员国对法人责任问题的答复的资料此外, 报告还概述了就专家会议可能采取的进一步行动方针可用选择讨论过的想法和提案, 供缔约国会议第五届会议审议 CAC/COSP/EG.1/2013/1. V (C) GZ * *

2 目录页次一. 导言... 3 二. 特别是刑事事项互相协助背景下的法人责任 : 各成员国答复概述... 4 三. 第二次专家会议的议程结构和专题四. 专家会议未来可能采取的行动方针五. 结论和建议 V

3 一. 导言 1. 联合国反腐败公约 ( 反腐败公约 ) 缔约国会议在 2011 年 10 月 24 日至 28 日于摩洛哥马拉喀什举行的第四届会议上通过了题为举行旨在加强国际合作的不限成员名额政府间专家会议的第 4/2 号决议, 决定举行国际合作不限成员名额政府间专家会议, 就引渡和司法协助问题向缔约国会议提供建议和协助, 并在缔约国会议第五届会议期间举行一次这种会议, 而在此之前, 应在现有资源范围内至少举行一次闭会期间会议 2. 在该决议中, 缔约国会议还决定, 专家会议应当发挥以下职能 :(a) 协助缔约国会在国际合作领域积累知识 ;(b) 协助缔约国会议鼓励现行有关双边区域和多边举措之间开展合作, 并在缔约国会议的指导下促进实施联合国反腐败公约有关规定 ;(c) 查明各种挑战并传播应采用的良好做法方面的信息以利各国之间交流经验, 以便增强国家能力 ;(d) 汇聚有关主管机关反腐败机构和司法协助和引渡从业人员, 在请求国和被请求国之间建立信任并鼓励合作 ;(e) 协助缔约国会议弄清各国的能力建设需要 3. 根据第 4/2 号决议, 增进联合国反腐败公约下的国际合作不限成员名额政府间专家会议第一次会议,2012 年 10 月 22 日至 23 日在维也纳举行 4. 专家会议特别提到司法协助背景下的法人责任概念和正确弄清自然人与法人之间关系提出的种种挑战会议指出, 这个问题需要详加分析, 许多双边和区域协定也一样 5. 专家请秘书处发普通照会给各成员国, 就提供司法协助背景下的法人责任概念征求资料秘书处 2013 年 1 月 9 日向各成员国发去了普通照会 CU 2013/5, 请求提供有关资料截止 2013 年 9 月 16 日, 下述成员国提供了资料 : 阿尔及利亚澳大利亚奥地利比利时布基纳法索丹麦厄瓜多尔德国危地马拉黎巴嫩摩洛哥尼加拉瓜葡萄牙泰国突尼斯和美利坚合众国国家答复概述见下文第二节 6. 会议参加者还探讨了反腐败公约专家会议的工作与根据联合国打击跨国有组织犯罪公约 ( 有组织犯罪公约 ) 缔约国会议授权设立的国际合作工作组之间的协同作用许多发言人都表示, 宁可两个小组今后组织联合会议, 认为在两个小组中讨论类似专题可以从它们各自关于两项公约的经验中受益, 并且可以节约资源许多发言人都建议组织联合会议, 以检验这种办法是否实际其他发言人则表示应审慎, 并认为联合会议的可行性应当予以深入评估主席指出, 就合并两个小组会议采取行动的权力在两项公约的缔约国会议手中, 而两个工作组可以提出这方面的建议, 仅供两个缔约国会议考虑 7. 专家会议请秘书处向所有成员国发送一份普通照会, 征求它们对下次专家会议的议程结构和专题的意见反腐败公约缔约国会议扩大主席团将根据成员国的意见, 就下次会议的议程草案作出决定 8. 专家会议还请秘书处如上所述, 发出普通照会, 就两个小组举行联合会议的可能性问题, 征求缔约国的意见和建议此外, 会议还请秘书处结合收到的 V

4 对上述普通照会的答复, 编写一份可能采取的进一步行动方针文件, 供缔约国会议第五届会议审议秘书处 2013 年 8 月 2 日向各成员国发去了普通照会 CU 2013/161, 请求提供上述意见和建议截止 2013 年 9 月 16 日, 下述成员国提出意见, 请秘书处注意 : 奥地利古巴捷克共和国以色列黎巴嫩及美利坚合众国国家答复综述见下文第三节和第四节 9. 本报告是根据反腐败公约下的国际合作专家会议第一次会议报告所载任务授权而编写的 1 它还介绍了各成员国就国家处理特别是司法协助背景下的法人责任概念的方式给予的答复此外, 本报告也概括地反映了就反腐败公约专家会议可能采取的进一步行动方针的可选方案提出的意见和建议, 它们目前正在讨论中, 将提供缔约国会议第五届会议审议二. 特别是刑事事项互相协助背景下的法人责任 : 各成员国答复概述阿尔及利亚 10. 阿尔及利亚报告了规定法人责任的国内法律框架 (10/11/2004 第号法律, 修改了刑法典 ) 刑法典第 51 条要求确定此类责任 : 犯罪已经代表法人实施, 其实施者是法人的某个机关或代表根据刑法典第 18 条, 一项特殊的惩罚制度可以适用于法人国家地方当局和公法人不在第 51 条的适用范围内再者, 法人的责任也在其他关于惩治腐败和打击洗钱的具体法律中得到确立 11. 司法协助条款规定体现在预防和惩治腐败法之类的法律中, 并可以适用于从事洗钱活动的法人 12. 实践中出现的种种困难, 都涉及下述情况 : 被请求国缺乏有关法人责任的立法条文 ; 区分法人责任与以法人名义行事的自然人的责任, 留下了一种推定法人董事承担责任的可能 ; 离岸公司的可追查性 ; 以及确定对具有各种附属法律实体的多国公司的管辖权 13. 阿尔及利亚也报告了关于追查涉嫌参与犯罪活动的商业公司的可能的最佳做法, 如安装一种徽标注册系统 ( 金融磁卡 ), 以利查明商业公司 ; 建立一种数字系统, 以便不同的监督当局 ( 海关当局税务当局警察当局等 ) 迅速交流信息 ; 及规定公司在合理时间内保存行政和会议数据的义务澳大利亚 14. 澳大利亚报告说, 国家主管机关可以接收任何国家的司法协助请求, 并且可以根据 1987 年刑事事项互相援助法 ( 英联邦 )( 互相援助法 ) 向外国提供关于刑事事项和主要只涉及严重犯罪问题的援助严重犯罪是指最高刑为监禁 12 个月以上或罚款超过 300 个处罚单位 (1,000 澳元 ) 的犯罪因此, 澳大利亚可以考虑关于调查吸引罪犯的法人 ( 公司 ) 而非监禁的请求 1 CAC/COSP/EG.1/2012/2 4 V

5 15. 适用互相援助法规定的强制措施, 如执行搜查令, 若事关涉及自然人或法人的刑事事项的援助请求, 则只能由检察长授权澳大利亚可以用互相援助法规定的强制措施查明扣押或没收自然人或法人所持涉及腐败或外国行贿等严重犯罪的犯罪所得澳大利亚也可以登记任何国家就严重犯罪问题对位于澳大利亚领土上的财产所下达的基于非定罪的犯罪所得命令 16. 在取得证据不要求采取自愿证人证词之类强制措施或提供政府记录的情况下, 澳大利亚可以援助调查或起诉自然人或法人在这类请求中, 检察司会与澳大利亚联邦警察局或澳大利亚安全和调查委员会 ( 澳安委 ) 接触, 以查明任何提供请求援助可以利用的警察对警察或机构对机构机制 17. 在非刑事事项中, 可以根据 1992 年商业管理互相援助法 ( 英联邦 ) 采取措施, 强迫提供所请求的材料, 并且会把请求提交有关管理机关 ( 通常是澳安委 ) 考虑年商业管理互相援助法 ( 英联邦 ) 允许向外国管理机构提供援助, 包括通过强制权力, 以协助外国民事调查和诉讼实施或强制执行商业法律关于自然和法人, 都可以提供援助奥地利 19. 奥地利司法部报告说, 奥地利实体刑事犯罪责任联邦法,2006 年 1 月生效, 它规定了法人和其他实体, 如商业合伙企业私立基金会或注册合伙企业对所有刑事犯罪 ( 因此包括对洗钱 ) 的一般刑事责任, 不包含且独立于被起诉的自然人对同一行为的责任奥地利实体刑事犯罪责任联邦法载有某些保障措施, 旨在防止法律实体通过大改其组织结构而逃避其行动的法律后果它还载有遇可追究法人责任的犯罪如何计算和适用罚款的详细规定除了国际法律框架外, 司法协助也可以依据本法进行 20. 根据法院组织法第 89m 节, 任何有关实体, 用奥地利实体刑事犯罪责任联邦法措辞讲, 都可以请求提供证明, 证明该实体是否已经被法院宣判有罪和是否有对它的未了诉讼在公开投标的框架内, 实体需要此类证明开具此类证明的主管机关是中央经济犯罪与腐败检察厅 21. 根据奥地利反腐败局提供的材料, 在司法协助过程中, 关于法人责任, 有两种登记可以利用奥地利警察当局利用商业登记查明公司的执行官这种登记可以公开查阅另外, 中央经济犯罪与腐败检察厅和任何奥地利检察机关都能够提供信息, 说明是否有起诉某个法人的未了诉讼或者该实体是否已被宣判有罪事关法人或其他实体的司法协助, 据悉, 没有特殊经验或困难比利时 22. 比利时当局强调, 如果请求援助惩治犯罪, 宣布该犯罪的基本行为违法, 则刑事事事项国际合作方面可以适用的两国共认犯罪要求就要加以解释在这 V

6 个框架内, 比利时强调了关于法人的请求在不会承认法人责任的国家里引起的种种困难解决办法就是以自然人的责任原则作为提出请求依据 23. 比利时还强调不可能引渡法人引起的种种问题, 这一方面会使所涉自然人根据责任不累积提出借口, 另一方面, 又使另一国家对法人实施处罚复杂化就后一种情况而言, 可以对位于比利时的法人的资产处以罚款, 但其他具体处罚 ( 如解散暂时或最终禁止开展某种活动暂时或最终关闭公布裁决等 ) 则只能在比利时领土上实施因此, 国际合作至关重要所以有必要在欧洲层面起草一项对法人实施刑事处罚的公约, 以补充现有国际框架 24. 中央惩治腐败厅报告称, 它把分别为自然人和法人提出的司法协助请求区分开来请求信在这种框架内使用, 并且由于中央惩治腐败厅的经验, 与外国警察当局达成了共同谅解良好的个人接触是克服困难和迅速找到解决意外问题的方法的关键联络官的准备工作与支持也有利于与外国当局联络, 以克服困难不论请求涉及法人还是自然人, 这些联络官所做的工作都是类似的让联邦警察查阅外国公司的数据库 ( 像在年行动计划中 ) 会使调查人员直接查阅有关信息, 从而节省时间和精力今后应准许比利时联邦警察进行如此查阅布基纳法索 25. 法人责任在布基纳法索通过刑法典第 64 条第 2 款予以处理该款规定如下 : 任何有社会商业工业或金融目的的法人, 如果构成犯罪的作为或不作为, 以其名义或为了其利益, 由其机关故意实施, 则也被认为是实施者或共同实施者因此, 犯罪行为必须是为了法人的利益, 且有关行为必须已经由其机关欣然完成 26. 法人应受罚款支付损害赔偿金被排除于公共采购之外和关闭其企业等处罚在实体没有法人资格, 因此也不能被认为是法人的情况下, 或者涉及对法人强制执行法院裁决事宜, 都困难重重 27. 关于司法协助, 布基纳法索已经签署了各种国际合作协定, 在法人可能应承担刑事犯罪责任的情况下, 可以凭此类协定要求合作此类协定包括 1961 年 9 月 12 日在塔那那利佛签署的司法事项一般合作公约 ;1963 年 11 月 23 日布基纳法索与马里之间的司法事项一般合作公约以及 1987 年 4 月 21 日在努瓦克肖特签署的不侵略和防备协定成员国之间的司法事项合作公约丹麦 28. 丹麦报告说, 司法部就此问题举行了丹麦检察机关听证会所以, 丹麦检察机关通知说, 提供司法协助以惩治可以追究法人责任的犯罪, 没有遇到任何问题 6 V

7 厄瓜多尔 29. 厄瓜多尔报告说, 私营部门的法人, 除其他外, 可以也是民事商业或金融性质的它们由民法典和公司法金融系统和大众经济和团结机构通则管理公营公司有它们自己的法律制度法人的刑事责任没有载入当前的立法中, 但预计将载入国民议会目前正讨论的未来基本法必备的刑法典 30. 民事责任通过刑法典第 52 条予以规定如果损害是由国家的作为或不作为造成的, 则宪法第 11 条第 9 款确定, 国家应支付损害赔偿金这种诉讼可以对国家提起 31. 关于行政责任的体制控制权, 则由管理和控制主管行使关于公营公司和私营部门公司管理的公共资源, 控制则由审计长行使 32. 根据行政责任计划, 各种措施都有可能, 如干预, 宣布不活跃, 公司解散或清算, 罚款, 暂时停止一年参加股市的授权以及取消参加股市的授权 ( 必然会使违法公司自动解散 ) 等德国 33. 德国当局指出, 国家法律框架确保, 在涉及法人的案件中, 像涉及自然人一样, 德国有能力请求并给予司法协助实际上, 涉及法人的司法协助发生得非常频繁, 而且总的说来, 至今没有出现任何具体的法律或实际障碍由于实行联邦制度, 所以没有关于司法协助的中央管理的全国统计资料因此, 联邦政府没有逐步分列资料可以提供危地马拉 34. 危地马拉报告了反腐败的具体立法 (2012 年 10 月 30 日的第法令 ), 它修改了刑法典第 38 条, 引入了法人的刑事责任这些实体负责其董事或经理执行官代表行政人员或雇员的犯罪, 并且可以加以制裁, 刑罚与个人所受的相同如果犯罪是因缺乏控制或监督所致并且结果对法人有利 ; 如果犯罪是由于法人授权的机关的决定而实施, 则法人要负责 35. 关于司法协助, 公共部还没有任何涉及法人的腐败案的主动或被援助请求, 因此先前也没有查明可能存在的困难的经验黎巴嫩 36. 黎巴嫩报告了刑法典和商业守则 (1943 年 12 月 24 日第 204 号法令 ) 关于这个问题的不同规定根据刑法典第 210 条, 如果法人的董事管理人员代表及雇员的活动是代表法人或者利用它们的手段开展的, 则可以追究法人对此类活动的刑事责任适用法人的处罚是施加罚款没收措施和公布判决法人停业和解散也是可能的 ( 刑法典第条 ) V

8 摩洛哥 37. 摩洛哥提到了提供刑事诉讼方面援助的实质和程序要求, 也提到了国家主管机关在这方面遇到的种种挑战 38. 通过外交渠道转达请求信, 是司法协助的主要工具然而, 由于许多因素, 诸如缺乏合格的从业人员, 所用语言和程序不同, 这种做法通常既慢又复杂因此, 设立一个负责传递请求信的中央机关, 至关重要摩洛哥与法国 2008 年 4 月 18 日缔结的互相协助契约称, 所有请求都要通过中央主管机关传递遇到紧急情况, 请求及答复应直接在有关司法机关之间传递 39. 摩洛哥还说, 许多国际公约, 如联合国打击跨国有组织犯罪公约, 鼓励设立通信渠道有了这些渠道, 就可以交流有关犯罪行为及其实施者的信息为了更好的理解请求, 必须把翻译责任交给合格人员, 从而使译文更明白晓流 40. 摩洛哥还强调缺乏司法协助事项能力建设方案, 因为法律法官和警察学校没有特定的课程, 也没有培训或专业人士做讲座的会议尼加拉瓜 41. 在尼加拉瓜, 根据法人不可能犯罪原则只对自然人规定刑事责任法人无法实施非法行为, 因为它本身没有行为能力然而, 尽管有这项原则, 但刑法典为了防止法人实施犯罪而不受惩罚, 规定了附带后果, 详第 113 条它们的性质和内容都是刑事性质的, 因为它们直接影响法律实体, 体现在刑法典中, 并且作为犯罪后果由法官予以命令而且, 在犯罪由某人代表法人实施之时, 刑法典第 45 条规定了代表另一人行事的概念 42. 尼加拉瓜对法人实行了五种制裁 : 在公司中进行干预, 以在必要时间内保障雇员的权利 ; 暂时或最终关闭公司及其地方机构或建筑 ; 解散公司协助或基金会 ; 暂时停止公司的活动 ; 因在商业活动期间实施了犯罪, 禁止今后在类似商业活动中获利后者可以是暂时或最终的 43. 尼加拉瓜已经肯定答复了涉及法人的司法协助请求 2008 年至 2013 年 8 月收到了 10 项司法协助请求, 其中 3 项涉及法人 ( 或只涉及法人或连带自然人 ) 有一项请求, 是危地马拉提出的, 涉及助手腐败犯罪所得洗钱这项请求得到了执行从萨尔瓦多接到了两项请求, 它们都要追溯 2011 年, 并且都因挪用罪和非法转让罪涉及自然人和法人在其中一项请求里, 有 53 人正在被调查 (25 个自然人,28 个法人 ); 在另一项中, 有 57 人正在被调查 (29 个自然人, 28 个法人 ) 由于所调查人数众多, 两请求都是部分执行 44. 这些请求, 除其他外, 还涉及取消银行保密和提供关于可疑交易的具体信息 ; 提交房地产公共登记处关于所调查法人和自然人名义下的房地产存在的报告 ; 提交关于以被查法人和自然人的名义进行的商业登记的报告 ; 提交关于纳税申报的财务报告及其他材料 ; 提交警察情报报告 8 V

9 45. 尼加拉瓜报告说, 执行这些请求时, 在某些情况下有迟延, 在请求没有明确具体时期的情况下取消银行保密, 或在请求为众多人向房地产公共登记处调查时, 因为本国没有中央登记官员, 但全国各地有 17 个登记处 ( 其中有些缺乏计算机化系统 ) 46. 尼加拉瓜强调了下述良好做法 : (a) 2009 年在刑事公共部内创立了检察长办公厅国际股 ( 负责司法协助的中央机关 ) 这个股集中管理所有主动和被动的司法协助请求, 采取后续行动, 并与反腐败股一道支持实施反腐败国际协定的努力 ; (b) 与墨西哥萨尔瓦多哥斯达黎加洪都拉斯和巴拿巴中央主管机关建立直接联系这样就可以便利执行请求, 并且可以请求澄清或补充执行此类请求所需的资料 ; (c) 加强中央主管机关检察长办公厅与国家司法协助请求执行主管机关之间的机构间合作 ; 葡萄牙 (d) 对所请求采取的不同行动采取国内后续行动 ; (e) 在检察长办公厅创立一个司法协助请求信息计算机化系统 47. 法人的刑事责任, 刑法典第 11 条中预先有规定此外, 第 144/99 号法调节刑事事项国际司法合作这项法律适用于下述各种形式的合作 : ㈠引渡 ; ㈡移交刑事事项诉讼 ; ㈢强制执行刑事判决 ; ㈣移交被处任何刑罚或接受任何措施包括剥夺自由的人 ; ㈤监督有条件判刑或有条件释放的罪犯 ; ㈥刑事事项司法协助这项法律的规定作为次要规定也适用于下述事项 : 首先, 在行政机关开展程序阶段, 涉及刑事性质的犯罪 ; 其次, 涉及引起诉讼而应受法院复审的管理性质的犯罪不论请求涉及的是自然人还是法人, 第 144/99 号法都允许提供援助因此, 在其他管辖区可以追究法人责任的情况下, 葡萄牙作为被请求国提供刑事事项司法协助, 没有问题泰国 48. 泰国报告了公共部门反腐败委员会 ( 公共反腐委 ) 作为国家的一个反腐败机构的任务和责任公共反腐委 2008 年设立,2011 年 10 月任命委员, 一直与国家反腐败委员会 ( 国家反腐委 ) 合作, 处理司长局长以下国家官员的腐败案件公共反腐委调查事实, 总结案件卷宗, 提交给国家反腐委作进一步调查此外, 公共反腐委还与有关机构合作, 特别是办理自然资源案件中的预防和禁止腐败, 这类案件涉及外国人控股的法人与侵犯他人土地或发放非法土地所有权的地方官员勾结之事 V

10 49. 就国际合作而言, 检察长办公厅是根据刑事事项司法协助法 (1992 年 ) 处理司法协助的中央主管机关突尼斯 50. 据突尼斯报告称, 国内民法承认法人是不同于自然人的法律范畴它们有权利和义务, 并且在法律上对其行动负责它们的民事责任系指赔偿它们所造成的损害 51. 然而, 事实上, 确定法人的刑事责任很成问题处理和阐明法人刑事责任的通则将载入突尼斯刑法典这妨碍了就此事项形成坚定管辖立场的努力有人坚决认为, 法人的刑事责任违反了基本刑法原则首先, 只有在证实犯罪意图和不法行为存在之时, 才能追究刑事责任法人的性质阻碍满足犯罪意图这个条件其次, 处罚势必得根据罪犯的背景和罪犯行为的严重程度和情节加以改变以适合刑事犯罪对法律实体无法处以监禁 52. 因此, 突尼斯报告说, 只是有限地承认法人的刑事责任, 根据具体法律工具, 如环境保护法竞争法股票交易条例以及水和森林管理条例, 处以罚款和给予行政处罚通过法律实体的代表的民事责任, 也可以追究法律实体的责任 53. 但突尼斯强调, 从拟议法的观点看, 刑法政策和研究的最新发展强调, 必需通过全面改革突尼斯的刑法典和刑事诉讼法典, 确定法人的一般刑事责任为了配合反腐败公约的规定, 突尼斯刑事司法系统应当追究洗钱的银行金融机构和外国公司等法人的刑事责任国家控制的福利提供机构商业和工业实体及地方政府, 也应当被追究刑事犯罪责任立法者应当设计适用于法人刑事责任的新标准针对法律实体的处罚必须执行, 如解雇执行官, 把公司控制权移交给清偿机构, 资产冻结以及正式公布公司解散和所受处罚 54. 而且, 各国政府和有关组织应努力根据有关国际公约, 促进反腐败领域的国际合作与司法协助, 以便有效处理法人参与实施刑事犯罪的案件美利坚合众国 55. 美国认为, 追究法人犯罪行为的法律责任的能力是起诉腐败案件的一种必要工具事实上, 有了起诉法人的可能性, 也就可以有效起诉有罪的个人, 因为法人可以决定, 通过充分合作, 惩办其从事非法行为的雇员, 来维护其利益重要的是, 美国为起诉法人包括公司, 提供法律援助, 方式与协助起诉自然人相同 56. 美国还提供了实例, 说明在腐败调查和起诉法人方面开展的反腐败公约合作在第一个实例中, 某国当局向美国提出法律援助的正式请求, 请求就调查一法律实体之事采访证人美国司法部国际事务厅把请求交给适当区执行所请求的采访在美国进行, 有某国的执法从员参与请求得到了完全执行 10 V

11 57. 在美国提供的第二个实例中, 某国当局向美国提出法律援助的正式请求, 请求就调查一个法律实体之事查阅银行记录该法律实体涉嫌清洗金融工具请求要求查看开户文件和转交关于该账户所有交易的细节及账单国际事务厅把请求交给适当区去执行全面执行该请求的记录以快速方式取得, 并从国际事务厅发给某国中央主管机关三. 第二次专家会议的议程结构和专题 58. 为了响应上述 2013 年 8 月 2 日第 CU 2013/161 号普通照例 ( 见上文导言 ), 古巴对下次专家会议的拟议方案和结构没有意见不过, 古巴强调国际合作需要有新进展, 包括通过更注意应当考虑每个国家特殊性和利益的统计数据问题在这方面, 古巴提醒, 在第一次专家会议上, 与会者注意到缺少缔约国提供的关于第四章实际执行情况的信息, 包括构成反腐败公约实施情况审议机制一部分的统计信息, 它被视为对有立法规定信息的重要增益会议建议缔约国考虑采取一种收集统计材料的共同办法 2, 古巴完全支持这一建议在古巴当局看来, 有了汇编统计资料的共同办法, 就可以就国际合作领域采取更有效对策打击腐败的条件和要求, 分享良好做法与经验 59. 黎巴嫩提议, 在第二专家会议期间, 用部分时间专门讨论反腐败公约关于资产的返还和处分的第五十七条, 可能需要详细讨论某些示范法或双边或区域协定及适用于这个高度敏感问题和可能协助具体说明最佳做法的法律原则而且, 会议可以从毒品和犯罪问题办公室在这方面的经验与投入中受益 60. 根据第一次专家会议报告所载任务规定, 秘书处考虑到了上述国家的答复, 并编写了一个议程说明草案, 供反腐败公约缔约国会议扩大主席团审议议程说明起草, 考虑到了第一次专家会议的工作结构和框架此外, 还考虑到, 专家请求秘书处继续向会议简单通报对在公约第四章实施情况国家审议情况下收到的处息的分析议程说明草案, 得到了反腐败公约缔约国会议扩大主席团 2013 年 8 月 28 日会议的认可四. 专家会议未来可能采取的行动方针 61. 为了响应上述 2013 年 8 月 2 日第 CU 2013/161 号普通照例 ( 见上文导言 ), 奥地利欢迎组织至少一次特别会议, 讨论与国际合作有关的问题这次特别会议应当由反腐败公约与有组织犯罪公约专家参加, 以便交流共同经验, 取得更大的协同增效作用 62. 古巴认为, 考虑到反腐败公约专家会议与有组织犯罪公约国际合作工作组两者的目的和职能, 宜选择举办联合会议, 以确保联合国条约机构关于国际合作问题的工作更全面更一致, 并充分利用可以利用的人力和财力资源 2 见专家会议报告 CAC/COSP/EG.1/2012/2, 第 41 段 V

12 63. 捷克共和国报告说, 它赞同反腐败公约国际合作专家会议与有组织犯罪公约国际合作工作组举行联合会议的提案 64. 以色列支持合并反腐败公约和有组织犯罪公约国际合作问题专家会议的想法以色列认为, 就此问题举行联合会议会, 既节省与会专家及其政府的时间和资源, 也使联合国条约机构内部处理国际合作的方式更加一致 65. 黎巴嫩认为, 专家会议与根据有组织犯罪公约设立的国际合作工作组举行联合会议是一项良好的举措, 可以促进和丰富两个工作组之间有关共同关切问题的辩论 66. 美国说, 反腐败公约国际合作专家会议第一次会议, 事实上成了驻在维也纳的代表的论坛, 与国际合作从业专家会议相反据美国当局讲, 会议证明了它们先前表示的担心, 有组织犯罪公约和反腐败公约专家组都没有吸引足够数量的从业专家, 使结果具有意义, 只是增加了一个讨论国际合作问题的论坛 67. 美国回顾说, 反腐败问题缔约国会议已经设立了一个资产追回问题工作组 ( 那是一个国际合作问题专家组 ), 但以此类合作的确切因素为重心 68. 美国还说,2012 年关于反腐败公约国际合作问题专家组会议, 花大量时间讨论有组织犯罪公约国际合作工作组已经详细讨论过的引渡和司法协助专题因此, 美国认为, 反腐败公约专家会议没有做出新的或值得注意的贡献, 所以不应当再作为单独会议召开如果其他人广泛支持召开另一次会议, 则美国坚决认为, 它应当作为一个联合会议, 与有组织犯罪公约国际合作工作组一起召开, 以便避免重复劳动, 充分利用资源, 减轻那些会参加会议的从业专家的负担或者, 可以把国际合作明确列入反腐败公约资产追回问题工作组的议程五. 结论和建议 69. 做出答复的成员国关于法人责任的答复, 触及了国内和国际的法律方法实践和所遇到的挑战从这个观点来看, 所提供的信息对评估反腐败公约第二十六条和第四十六条第二款的实施问题有用 70. 根据所报信息取样, 通过民事责任通则或者通过行政条例追究法人责任的可能性, 似乎没有问题多数情况下会适用多种形式的责任然而, 有意思的是要注意, 提出报告的国家多数都确立了某种形式的法人刑事责任过去, 这是若干英美法体系独具的特点, 而大陆法系国家采取同样方法的明确倾向似乎出现了 71. 处罚通常都不一样, 从最常见的变相罚款没收和公布判决摘要, 到行政处罚, 包括剥夺营业许可证和暂时禁止从事商业或其他活动, 解散法人团体或取消法人资格, 以及上述方法并用 72. 不同管辖区通过具体立法或者修改刑法典而确立法人的刑事责任, 似乎对司法协助方面可以提供的合作的范围产生了积极影响的确, 缺乏能够把 12 V

13 法人作为刑事犯罪实施者对待的规则可能造成障碍, 妨碍在要求双重犯罪而不是在互惠基础上提供援助的程度上, 就可追究法律实体责任的犯罪, 开展国际合作另外, 此类有效合作障碍, 也可能同存在某些拒绝司法协助请求的理由 ( 例如, 如果所请求的行动须在国内起诉, 而被请求国家的国内法禁止采取此类行动见反腐败公约第四十六条第二十一款 (c) 项 ) 有关无论如何, 公约第四十三条第一款载有一项一般原则, 使缔约国在涉及腐败的民事和行政问题调查和诉讼中, 考虑互相援助这项原则甚至在法人的责任只是民事和 ( 或 ) 行政性质的案件中, 促进合作 73. 要评估法人责任现行条例执行的效力, 要评估这些条例被法院解释或在司法协助案件中适用的方式, 从长远来看, 可能需要更多的反馈 74. 专家会议和反腐败公约缔约国会议本身, 似宜把本报告所载资料与在反腐败公约实施情况审议机制框架内实施的国家审议的有关结果一道审议 75. 关于反腐败公约专家会议未来的工作问题及其与有组织犯罪公约国际合作工作组的关系, 做出答复的成员国多数都赞成联合会议的选择之所以如此, 是因为所讨论的国际合作问题互相交叉重叠 ( 虽然两项公约各自的规定并不相同 ), 是因为在多数成员国中, 由同样的中央机关和同样从业人员处理涉及腐败和有组织犯罪案件中的国际合作问题因此, 有人主张, 为了促进协调一致和充分利用现有资源, 可能需要组织联合会议, 追求协同增效 76. 应当指出, 在第一次专家会议上, 许多发言人再次提出联合会议的选择, 而其他发言人则表示应慎重, 而且宁愿进行深入讨论, 以便可以评估组织联合会议是否可行 3 其他发言人强调指出, 专家会议的工作与缔约国会议第 1/4 号决议所设资产追回问题不限成员名额政府间工作组之间, 有密切的主题联系 4 在这种背景下, 有一个提交报告的成员国提议, 作为一替代选择, 把国际合作专题列入本工作组的议程在这方面, 可能遇到的困难之一是, 反腐败公约专家会议与资产追回问题工作组讨论的是不同的国际合作方式关于这一点, 不要忘记, 引渡和司法协助不是资产追回问题工作组讨论的议题 77. 为了便利其工作及其背景下讨论, 秘书处要请专家会议注意下列可供考虑的备选方案清单 : (a) 反腐败公约国际合作专家会议与在有组织犯罪公约缔约国会议领导下运作的国际合作工作组的联合会议如果举行联合会议, 就应精心安排议程, 以便能够讨论共同主题以及两项文书中每一项文书相关的具体专题 5 这种选择会要求缔约国会议给予新的任务授权, 以便能够年年举行联合会议 ; 见上文第 7 段另见专家会议报告 CAC/COSP/EG.1/2012/2 第 37 段见 CAC/COSP/EG.1/2012/2 第 38 段同上, 第 39 段 V

14 (b) 继续 2012 年定下的做法, 在有组织犯罪公约和反腐败公约框架内交替组织举办两个工作组的背对背会议这种选择会要求缔约国会议给予新的任务授权, 以便能够召开有组织犯罪公约国际合作工作组年度会议 ; (c) 把国际合作问题纳入在反腐败公约缔约国会议管理下运行的资产追回问题工作组的议程, 或者组织资产追回问题工作组与反腐败公约专家会议背对背会议 ; (d) 两个专家在其所支持的缔约国会议期间, 根据各自的任务授权, 分别组织会议, 但相辅相成行事即, 每个工作组 / 专家组的会议议程将列入一届将介绍另一个小组报告的特别会议, 然后就交叉问题开展圆桌讨论 78. 专家会议似宜向缔约国大会呈递上述各种可能采取的行动方针, 连同其建议, 供深入审议并采取行动 14 V

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政法论坛中国政法大学学报年第期王铮作者结合国际公约以及中国自年代至今对外缔结的双边条约和涉外刑事诉讼的司法实践总结分析了国际刑事司法协助中调查取证方面的各类问题包括提供证据和鉴定材料扣押移交赃款赃物代为询问证人移送人员出庭作证跨境调查控制下交付等等同时对加强与毒品经济诈骗洗钱等跨国犯罪的斗争和健全我国司法协助制度提出了建议国际司法协助刑事调查取证 ¹