48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 819 計 畫 外 懷 孕 之 民 事 損 害 賠 償 責 任 結 紮 失 敗 案 甲 與 乙 為 夫 妻, 甲 乙 因 家 庭 經 濟 不 佳, 商 量 後 決 定 不 再 生 第 2 個 小 孩, 並 由 甲 至 丙 醫 院 進 行 結 紮 手 術, 由

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1 818 計 畫 外 懷 孕 之 民 事 損 害 賠 償 責 任 計 畫 外 懷 孕 之 民 事 損 害 賠 償 責 任 指 導 老 師 : 王 千 維 撰 寫 學 員 : 許 嘉 仁 壹 前 言 貳 定 義 參 比 較 法 上 的 觀 察 一 英 國 二 美 國 三 加 拿 大 四 德 國 肆 案 例 解 析 一 甲 之 請 求 ( 一 ) 請 求 權 基 礎 ( 二 ) 損 害 賠 償 範 圍 二 乙 之 請 求 ( 一 ) 請 求 權 基 礎 ( 二 ) 損 害 賠 償 範 圍 三 戊 之 請 求 四 己 之 請 求 伍 結 論

2 48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 819 計 畫 外 懷 孕 之 民 事 損 害 賠 償 責 任 結 紮 失 敗 案 甲 與 乙 為 夫 妻, 甲 乙 因 家 庭 經 濟 不 佳, 商 量 後 決 定 不 再 生 第 2 個 小 孩, 並 由 甲 至 丙 醫 院 進 行 結 紮 手 術, 由 丁 醫 師 進 行 實 際 結 紮 手 術, 然 丁 於 手 術 中 發 生 疏 失, 並 未 將 輸 精 管 結 紮 完 成, 導 致 手 術 完 畢 後 不 久, 乙 再 度 懷 孕, 並 生 下 健 康 的 小 孩 戊 ; 於 懷 孕 期 間, 乙 因 懷 孕 請 假 3 個 月, 乙 之 僱 主 己 不 得 不 請 臨 時 工 暫 時 取 代 乙 之 工 作, 則 甲 乙 戊 己 有 無 法 律 上 救 濟 途 徑? 壹 前 言 隨 著 醫 療 技 術 的 發 展, 人 們 對 於 胎 兒 的 生 命 愈 來 愈 可 以 掌 握, 父 母 得 基 於 優 生 或 家 庭 經 濟 的 考 量 而 決 定 是 否 懷 孕 或 墮 胎, 然 醫 療 手 術 之 成 功, 除 了 科 技 的 有 限 性 外, 亦 涉 及 醫 師 的 專 業 知 識 技 術 與 醫 療 設 備 優 良 與 否, 稍 有 不 慎 即 可 能 導 致 醫 師 與 病 人 間 之 爭 執, 而 因 此 進 行 訴 訟, 使 得 法 院 有 機 會 思 考 新 的 法 律 爭 議, 例 如 : 計 畫 外 生 育 (wrongful birth) 計 畫 外 生 命 (wrongful life) 與 計 畫 外 懷 孕 (wrongful pregnancy) 計 畫 外 生 育 與 計 畫 外 生 命 之 議 題, 國 內 學 者 論 述 詳 細 1, 本 文 不 再 贅 述 本 文 專 注 於 探 討 計 畫 外 懷 孕 之 議 題, 又 因 搜 尋 我 國 法 院 判 決 並 未 搜 尋 到 計 畫 外 懷 孕 之 案 件 2, 故 本 文 將 以 結 紮 失 敗 案 作 為 實 際 探 討 之 案 例, 逐 一 檢 討 其 請 求 權 基 礎, 並 期 待 透 過 各 國 法 院 實 務 見 解 之 比 較, 供 作 將 來 我 國 法 院 遇 到 此 問 題 時 之 參 考 貳 定 義 計 畫 外 懷 孕 (wrongful pregnancy), 是 指 父 母 因 生 下 非 其 所 預 期 但 健 康 的 小 孩 而 提 起 之 訴 訟, 不 同 於 計 畫 外 生 育 (wrongful birth), 是 指 父 母 因 生 下 非 其 所 1 侯 英 泠, 計 畫 外 生 命 與 計 畫 外 生 育 之 民 事 上 賠 償 責 任 之 爭 議, 成 大 法 學 第 4 期, 頁 , 2002 年 12 月 ; 侯 英 泠, 計 畫 外 生 育 與 非 財 產 上 損 害 賠 償 --- 評 最 高 法 院 90 年 度 台 上 字 第 468 號 民 事 判 決, 台 灣 本 土 法 學 第 47 期, 頁 63-76,2003 年 6 月 ; 陳 忠 五, 產 前 遺 傳 診 斷 失 誤 的 損 害 賠 償 責 任 --- 從 新 光 醫 院 唐 氏 症 事 件 論 我 國 民 事 責 任 法 的 新 課 題, 臺 大 法 學 論 叢 第 34 卷 第 6 期, 頁 51 以 下,2005 年 11 月 ; 王 澤 鑑, 財 產 上 損 害 賠 償 ( 二 )--- 為 新 生 命 負 責 : 人 之 尊 嚴 與 損 害 概 念 Wrongful birth and Wrongful life, 月 旦 法 學 雜 誌 第 131 期, 頁 ,2006 年 4 月 2 網 站 : 司 法 院 法 學 資 料 檢 索 系 統 ( 查 訪 日 期 :2008 年 7 月 27 日 )

3 820 計 畫 外 懷 孕 之 民 事 損 害 賠 償 責 任 預 期 而 身 體 殘 障 的 小 孩 而 提 起 之 訴 訟 3 參 比 較 法 上 的 觀 察 一 英 國 於 Macfarlane and Another v. Tayside Health Board 4 中, 醫 師 於 對 丈 夫 完 成 結 紮 手 術 後, 告 訴 丈 夫 (Mr. McFarlane) 與 妻 子 (Mrs. McFarlane) 手 術 已 成 功, 其 無 庸 再 繼 續 採 取 避 孕 措 施, 然 實 際 上, 手 術 並 未 成 功 因 此, 妻 子 又 懷 孕 了, 並 生 下 健 康 的 小 孩 丈 夫 與 妻 子 遂 以 自 己 為 原 告, 爰 依 侵 權 行 為 損 害 賠 償 請 求 權 起 訴 請 求 賠 償 扶 養 小 孩 之 扶 養 費, 及 妻 子 所 受 之 精 神 上 痛 苦 (pain, suffering, and distress) Lord Steyn 於 比 較 完 美 國 加 拿 大 澳 洲 紐 西 蘭 德 國 及 法 國 等 國 家 對 計 畫 外 懷 孕 議 題 之 法 律 見 解 後, 以 為 對 此 爭 議 之 解 決, 應 透 過 所 謂 的 正 義 (justice) 概 念 出 發 若 採 取 矯 治 正 義 (corrective justice) 概 念, 即 要 求 不 法 侵 害 他 人 之 行 為 人 應 填 補 被 害 人 所 受 之 損 害, 則 本 案 原 告 之 扶 養 費 請 求 應 為 有 理 由, 然 若 採 取 分 配 正 義 (distributive justice), 即 應 將 被 害 人 所 受 之 損 害 合 理 地 分 配 於 社 會 成 員 中, 則 本 案 原 告 之 扶 養 費 請 求 應 為 無 理 由, 蓋 : 若 問 地 下 鐵 之 通 勤 者 此 問 題 : 非 所 預 期 但 為 健 康 小 孩 的 父 母 得 否 向 醫 師 或 醫 院 請 求 相 當 於 扶 養 小 孩 至 成 年 ( 例 如 : 約 18 歲 ) 的 費 用 的 賠 償? 雖 然 我 沒 有 詢 問 過 倫 敦 地 下 鐵 的 通 勤 同 事 此 問 題, 但 是, 我 確 定 絕 大 多 數 的 一 般 人 會 堅 決 地 回 答 : 不! 5 因 此,Lord Steyn 以 為 原 告 扶 養 費 之 請 求 為 無 理 由 又 因 Lord Steyn 並 非 以 法 律 要 件 層 層 地 邏 輯 思 考, 所 以 其 加 以 說 明 法 官 對 於 問 題 的 道 德 上 答 案 或 案 件 的 正 義 是 英 美 法 的 力 量 之 一 ; 在 困 難 及 不 確 定 的 情 況, 重 要 的 並 不 是 法 官 的 主 觀 看 法, 而 是 法 官 合 理 地 相 信 一 般 人 民 所 認 為 對 的 東 西 6, 即 強 調 英 美 法 的 常 識 (commen sense) 3 雖 有 以 為 計 畫 外 生 育 (wrongful birth) 是 指 父 母 因 生 下 非 其 所 預 期 但 健 康 的 小 孩 而 提 起 之 訴 訟, 例 如 :Macfarlane and Another v. Tayside Health Board, 2 A.C. 59 (2000), per Lord Steyn; 然 本 文 參 照 Markesinis 之 定 義 而 採 之,Markesinis/Unberath, The German Law of Torts 4th edn (Oxford: Hart Publishing 2002), A.C. 59 (2000). 5 Ibid, per Lord Steyn. 6 Ibid, per Lord Steyn.

4 48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 821 又 妻 子 因 醫 師 之 手 術 過 失 受 有 人 身 損 害 (personal injury), 故 妻 子 就 其 所 受 之 精 神 上 痛 苦 (pain, suffering, and distress) 請 求 非 財 產 上 損 害 賠 償 為 有 理 由 7 二 美 國 於 美 國, 婦 女 之 所 以 會 生 下 非 其 所 預 期 但 健 康 的 小 孩 是 因 醫 師 未 履 行 告 知 義 8 務 (informed consent) 或 因 結 紮 手 術 的 失 敗 而 導 致 的 對 於 上 述 二 種 案 例 類 型 中, 婦 女 得 否 請 求 扶 養 費 損 害 賠 償 之 爭 議 上, 多 數 見 解 是 採 取 否 定 說 9 然 而, 於 Burke v. Rivo 10, 法 院 以 為, 若 雙 親 之 所 以 進 行 結 紮 手 術 是 因 經 濟 上 之 因 素, 則 雙 親 請 求 照 顧 小 孩 之 扶 養 費 損 害 賠 償 應 予 准 許 同 樣 地, 於 Marciniak v. Lundborg 11, 法 院 亦 准 許 雙 親 之 請 求, 並 以 為 給 予 扶 養 費 損 害 賠 償 並 不 會 傷 害 小 孩, 亦 不 會 貶 損 其 人 生 的 神 聖 不 可 侵 犯 性 7 於 英 國, 在 人 身 損 害 訴 訟 (actions for personal injury) 中, 若 被 害 人 受 有 精 神 上 痛 苦 (pain and suffering), 得 請 求 非 財 產 上 損 害 賠 償 (non-pecuniary damages),w.v.h. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort 14th edn (London: Sweet & Maxwell 1994), Schwartz, Kelly and Partlett, Prosser, Wade and Schwartz s Torts 11th edn (Foundation Press 2005), Alabama (Boone v. Mullendore, 416 So. 2d 718 (1982)); Alaska (M.A. v. United States, 951 P. 2d 851 (1998)); Arkansas (Wilbur v. Kerr, 628 SW. 2d 568 (1982)); District of Columbia (Flowers v. District of Columbia, 478 A. 2d 1073 (1984)); Florida (Fassoulas v. Ramey, 450 So. 2d 822 (1984)); Georgia (Atlanta Obstetrics & Gynecology Group v. Abelson, 398 SE. 2d 557 (1990)); Illinois (Cockrum v. Baumgartner, 447 NE. 2d 385 (1983), cert denied, 464 U.S. 846, 104 S.Ct. 149, 78 L.Ed 2d 139 (1983)); Iowa (Nanke v. Napier, 346 NW. 2d 520 (1984)); Kansas (Johnston v. Elkins, 736 P. 2d 935 (1987)); Kentucky (Schork v. Huber, 648 SW. 2d 861 (1983)); Louisiana (Pitre v. Opelousas General Hospital, 530 So. 2d 1151 (1988)); Maine (Macomber v. Dillman, 505 A. 2d 810 (1986)); Michigan (Rouse v. Wesley, 494 NW. 2d 7 (1992)); Missouri (Girdley v. Coats, 825 S.W. 2d 295 (1992)); Nebraska (Hitzemann v. Adam, 518 NW. 2d 102 (1994)); Nevada (Szekeres v. Robinson, 715 P. 2d 1076 (1986)); New Hampshire (Kingsbury v. Smith, 442 A. 2d 1003 (1982)); New Jersey (Gracia v. Meiselman, 531 A. 2d 1373 (1987) (obiter)); New York (O Toole v. Greenberg, 477 NE. 2d 445 (1985)); North Carolina (Jackson v. Bumgardner, 347 SE. 2d 743 (1986)); Ohio (Johnson v. University Hospitals of Cleveland, 540 NE. 2d 1370 (1989)); Oklahoma (Wofford v. Davis, 764 P. 2d 161 (1988)); Pennsylvania (Butler v. Rolling Hill Hospital, 582 A. 2d 1384 (1990)); Rhode Island (Emerson v. Magendantz, 689 A. 2d 409 (1997)); Tennessee (Smith v. Gore, 728 SW. 2d 738 (1987)); Texas (Terrell v. Garcia, 496 SW. 2d 124 (1973)); Utah (C.S. v. Nielson, 767 P. 2d 504 (1988)); Virginia (Miller v. Johnson, 343 SE. 2d 301 (1986)); Washington (McKernan v. Aasheim, 687 P. 2d 850 (1984)); West Virginia (James G. v. Caserta, 332 SE. 2d 872 (1985)); Wyoming (Beardsley v. Wierdsma, 650 P. 2d 288 (1982)) Mass. 764 (1990) Wis.2d 59 (1990).

5 822 計 畫 外 懷 孕 之 民 事 損 害 賠 償 責 任 雖 然 多 數 說 否 定 扶 養 費 損 害 賠 償 之 請 求, 然 准 許 其 他 損 害 賠 償 之 請 求, 例 如 : 結 紮 失 敗 之 醫 療 費 用 懷 孕 之 醫 療 費 用 繼 續 結 紮 之 費 用 懷 孕 期 間 之 薪 資 損 害 情 緒 悲 痛 (emotional distress) 配 偶 權 損 害 (loss of consortium 12 ) 13 三 加 拿 大 早 期, 法 院 基 於 公 序 良 俗 (policy reasons) 而 不 准 許 扶 養 費 損 害 賠 償 之 請 求 14, 然 而, 於 後 續 之 計 畫 外 懷 孕 判 決 中, 法 院 准 許 懷 孕 費 用 與 扶 養 費 損 害 賠 償, 然 須 扣 除 因 懷 孕 所 帶 來 之 愉 悅 (an offset for emotional benefits) 15 ; 最 近, 法 院 又 於 計 畫 外 懷 孕 之 案 件 中, 判 決 若 父 母 是 基 於 經 濟 上 理 由 而 決 定 不 再 生 小 孩, 則 准 許 扶 養 費 損 害 賠 償 16, 然 亦 有 法 院 判 決 不 准 許 17 四 德 國 於 BGH NJW 1985, 2749, 原 告 ( 母 親 ) 已 懷 孕 4 次, 因 此 決 定 在 第 5 次 懷 孕 的 第 8 週 墮 胎, 然 而, 手 術 並 未 成 功, 且 發 現 失 敗 時 已 太 遲, 無 法 進 行 第 2 次 墮 胎 手 術, 嗣 後 原 告 生 下 健 康 的 小 孩, 原 告 遂 起 訴 請 求 扶 養 費 損 害 賠 償 及 非 財 產 上 損 害 賠 償 法 院 以 為 非 財 產 上 損 害 賠 償 有 理 由, 然 扶 養 費 損 害 賠 償 為 無 理 由, 蓋 墮 胎 契 約 之 契 約 目 的 是 為 防 止 造 成 母 親 及 小 孩 之 損 害, 而 事 實 上, 該 損 害 並 未 產 生 又 於 BGH NJW 2000,1782, 因 為 原 告 ( 母 親 ) 即 將 進 行 可 能 對 於 胎 兒 有 不 良 影 響 之 手 術, 所 以 原 告 遂 進 行 檢 查 以 判 斷 其 是 否 懷 孕 ; 雖 原 告 之 懷 孕 並 未 被 檢 查 出 來, 然 該 手 術 亦 未 因 此 對 胎 兒 造 成 不 良 影 響, 原 告 遂 主 張 若 其 知 道 已 懷 孕, 則 其 會 基 於 優 生 考 量 而 進 行 墮 胎, 故 請 求 扶 養 費 損 害 賠 償 法 院 以 為 原 告 之 12 定 義 :A loss of the benefits that one spouse is entitled to receive from the other, including companionship, cooperation, aid, affection and sexual relations. Loss of consortium can be recoverable as damages from a tortfeasor in personal-injury or wrongful-death action. Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary 8th edn (Thomson West 2004), Stretton, The Birth Torts: Damages for Wrongful Birth and Wrongful Life, DeakinLawRev 16 (2005). 14 Colp v. Ringrose, 3 L Med Q 72 (1976) (Aberta SCTD) (obiter); Doiron v. Orr, 86 DLR (3d) 719 (1978) (Ontario HC); Cataford v. Moreau, 114 DLR (3d) 585 (1978) (Québec SC) (obiter). 15 Suite v. Cooke, RJQ 514 (1993), 15 CCLT (2d) 15 (SC), affirmed RJQ 2765 (1995) (CA). 16 Kealey v. Berezowski, 136 DLR (4th) 708 (1996) (Ontario Court, General Division); MS v. Baker ABQB, 1032 (2001), 4 WWR 487 (2002) (obiter). 17 Mummery v. Olsson, OJ No 226 (2001) (Ontario Superior Court of Justice); MY v. Boutros, ABQB 362 (2002), 11 CCLT (3d) 271; Bevilacqua v. Altenkirk, BCSC 945 (2004); Roe v. Dabbs, BCSC 957 (2004).

6 48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 823 請 求 為 無 理 由, 蓋 檢 查 契 約 之 契 約 目 的 是 為 降 低 進 行 手 術 所 造 成 之 風 險, 然 事 實 上 該 風 險 並 未 實 現, 因 原 告 生 下 了 健 康 的 小 孩, 故 扶 養 費 損 害 賠 償 並 未 包 含 在 對 原 告 所 負 之 保 護 義 務 範 疇 於 BGHZ 124,128, 法 院 除 就 計 畫 外 生 育 (wrongful birth) 准 許 原 告 之 扶 養 費 損 害 賠 償 外, 亦 強 調 於 結 紮 失 敗 的 案 例 中, 亦 應 予 以 准 許, 蓋 契 約 目 的 是 為 避 免 因 扶 養 小 孩 所 需 承 擔 之 經 濟 壓 力 NJW 1995, 2407 亦 採 取 相 同 見 解 : 丈 夫 進 行 結 紮 手 術, 然 醫 師 未 告 知 其 於 結 紮 手 術 後 須 再 進 行 精 子 測 試, 始 得 確 定 是 否 已 喪 失 生 殖 能 力, 導 致 丈 夫 與 妻 子 生 下 第 6 個 孩 子, 故 妻 子 以 自 己 為 原 告, 起 訴 請 求 每 月 430 馬 克 之 扶 養 費 損 害 賠 償, 及 因 從 懷 孕 第 3 個 月 起 所 造 成 之 痛 苦 之 1000 馬 克 非 財 產 上 損 害 賠 償 聯 邦 最 高 法 院 以 為, 依 德 國 民 法 第 249 條, 醫 師 應 使 契 約 之 他 造 回 復 至 契 約 已 履 行 之 狀 態, 本 案 中, 既 然 醫 師 是 基 於 避 免 小 孩 所 帶 來 之 經 濟 負 擔 始 訂 立 契 約, 則 其 責 任 應 包 含 使 他 造 契 約 當 事 人 免 於 遭 受 契 約 所 欲 避 免 之 經 濟 負 擔, 因 此 原 告 所 受 之 損 害 包 含 扶 養 費 之 請 求 肆 案 例 解 析 一 甲 之 請 求 ( 一 ) 請 求 權 基 礎 甲 與 丙 訂 立 醫 療 契 約, 基 於 契 約 之 目 的 在 於 完 成 結 紮 手 術, 故 應 定 性 為 承 攬 契 約 又 丙 利 用 其 履 行 輔 助 人 丁 履 行 債 務, 惟 丁 所 提 供 之 給 付 具 有 瑕 疵, 即 結 紮 手 術 未 成 功, 有 違 一 般 具 有 專 業 醫 療 技 術 之 善 良 管 理 人 注 意 義 務, 具 可 歸 責 之 事 由, 且 應 視 為 丙 之 可 歸 責 事 由 ( 民 法 第 224 條 ), 故 甲 得 依 民 法 第 493 條 請 求 修 補 瑕 疵, 即 請 求 再 提 供 一 次 無 瑕 疵 之 結 紮 手 術, 以 履 行 契 約 義 務, 或 依 民 法 第 495 條 第 1 項 請 求 損 害 賠 償 又 我 國 實 務 並 不 以 為 承 攬 之 規 定 為 債 務 不 履 行 之 特 別 規 定 18, 而 是 二 請 求 權 得 同 時 並 存 主 張, 故 基 於 上 述 說 明, 甲 亦 得 依 民 法 第 227 條 主 張 不 完 全 給 付 請 求 權, 請 求 修 補 瑕 疵 及 賠 償 損 害 18 然 有 動 搖 之 趨 勢, 參 照 最 高 法 院 96 年 度 第 8 次 民 事 庭 會 議, 以 為 民 法 第 514 條 是 民 法 第 125 條 之 特 別 規 定

7 824 計 畫 外 懷 孕 之 民 事 損 害 賠 償 責 任 ( 二 ) 損 害 賠 償 範 圍 1 財 產 上 損 害 若 丙 不 願 再 提 供 無 瑕 疵 之 結 紮 手 術, 則 甲 得 向 丙 請 求 相 當 於 再 進 行 結 紮 手 術 之 瑕 疵 損 害 賠 償, 且 無 庸 以 甲 已 進 行 結 紮 手 術 為 必 要 ( 民 法 第 213 條 第 3 項 ), 然 甲 取 得 損 害 賠 償 後, 應 將 該 賠 償 使 用 於 進 行 結 紮 手 術 之 上, 若 非 使 用 於 進 行 結 紮 手 術, 則 基 於 民 法 第 213 條 第 3 項 必 要 之 意 旨, 甲 應 對 丙 負 不 當 得 利 返 還 義 務 19 ; 至 於 因 乙 懷 孕 而 額 外 支 出 費 用 ( 例 如 : 產 前 檢 查 費 用 ) 或 將 來 須 負 擔 之 扶 養 費 20, 均 屬 純 粹 經 濟 上 損 失 21, 為 契 約 之 保 護 客 體, 且 若 非 丙 之 瑕 疵 給 付 或 不 完 全 給 付, 則 該 費 用 即 不 會 產 生, 又 因 結 紮 失 敗 通 常 會 導 致 懷 孕, 復 按 一 般 情 形 而 言, 懷 孕 須 進 行 產 前 檢 查, 以 保 護 孕 婦 與 胎 兒, 故 丙 之 瑕 疵 給 付 與 該 額 外 支 出 及 扶 養 費 間 具 相 當 因 果 關 係 22, 且 就 契 約 保 護 目 的 而 言, 甲 曾 向 丙 提 及 是 因 家 庭 經 濟 而 須 結 紮, 雖 該 陳 述 尚 不 足 以 成 為 契 約 之 點, 然 已 足 使 丙 瞭 解 契 約 目 的 為 何 而 得 以 預 見, 故 額 外 支 出 與 扶 養 費 均 在 契 約 保 護 目 的 範 疇 ; 另 丙 不 得 抗 辯 甲 乙 間 之 性 交 已 中 斷 因 果 關 係, 蓋 夫 妻 間 之 性 交 為 夫 妻 生 活 關 係 之 一 環, 尚 不 足 以 超 越 結 紮 失 敗 之 原 因 而 成 為 獨 立 之 原 因, 且 若 以 為 丙 之 抗 辯 有 理 由, 即 意 謂 性 關 係 和 諧 之 法 益 大 於 財 產 權 之 保 護, 非 無 疑 問 19 王 千 維, 由 民 法 第 二 百 十 三 條 第 三 項 之 修 正 看 我 國 民 法 物 之 損 害 賠 償 責 任 理 念 之 變 動, 政 大 法 學 評 論 第 74 期, 頁 27-28,2003 年 6 月 然 亦 有 以 為, 取 得 之 損 害 賠 償 是 否 用 於 回 復 原 狀, 在 所 不 問, 王 澤 鑑, 民 法 概 要, 頁 237,2007 年 8 月 增 訂 新 版 扶 養 費 損 害 賠 償 更 詳 細 之 說 明, 請 參 閱 乙 之 請 求 部 分 又 有 以 為 生 育 自 主 權 包 含 以 服 用 藥 物 避 孕 或 施 行 結 紮 手 術 以 從 事 計 畫 生 育, 王 澤 鑑, 財 產 上 損 害 賠 償 ( 二 )--- 為 新 生 命 負 責 : 人 之 尊 嚴 與 損 害 概 念 Wrongful birth and Wrongful life, 月 旦 法 學 雜 誌 第 131 期, 頁 140,2006 年 4 月 若 依 此 說, 丙 是 侵 害 甲 之 生 育 自 主 權, 蓋 致 甲 乙 決 定 進 行 結 紮 手 術 之 目 的 落 空, 故 額 外 支 出 與 扶 養 費 即 屬 因 權 利 受 侵 害 而 發 生 之 結 果 損 害, 得 否 受 到 賠 償 須 經 責 任 範 圍 因 果 關 係 之 檢 驗 然 本 文 對 於 生 育 自 主 權 之 內 涵 以 為 尚 待 研 究, 故 不 擬 以 生 育 自 主 權 為 案 例 解 析 之 重 點 22 我 國 實 務 對 於 相 當 因 果 關 係 之 見 解, 參 照 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 2032 號 判 決 要 旨

8 48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 825 二 乙 之 請 求 2 非 財 產 上 損 害 ( 一 ) 請 求 權 基 礎 美 國 法 律 見 解 承 認 丈 夫 得 以 配 偶 權 (loss of consortium) 受 侵 害 而 請 求 非 財 產 上 損 害 賠 償 23 24, 然 我 國 是 否 應 予 承 認, 非 無 疑 問 蓋 非 財 產 上 損 害 賠 償 以 法 律 有 特 別 規 定 者 為 限, 故 民 法 第 495 條 非 請 求 非 財 產 上 損 害 之 請 求 權 基 礎 ; 然 甲 是 否 得 依 民 法 第 227 條 之 1 請 求 非 財 產 上 損 害 賠 償, 應 予 探 討 民 法 第 227 條 之 1 雖 僅 規 定 人 格 權, 然 基 於 該 條 之 立 法 理 由 是 為 避 免 因 請 求 權 基 礎 為 債 務 不 履 行 或 侵 權 行 為 而 導 致 損 害 賠 償 範 圍 有 所 歧 異, 故 應 以 為 人 格 權 除 人 格 法 益 外, 亦 應 包 含 身 分 法 益, 即 民 法 第 227 條 之 1 亦 準 用 民 法 第 195 條 第 3 項 本 案 中, 甲 若 主 張 因 丙 之 不 完 全 給 付, 致 乙 懷 孕, 是 屬 侵 害 其 與 乙 之 身 分 法 益, 爰 依 民 法 第 227 條 之 1 準 用 民 法 第 195 條 第 3 項 請 求 賠 償 然 乙 之 懷 孕 是 為 家 庭 帶 來 新 生 命, 縱 使 一 時 間 因 新 生 命 之 到 來 而 手 忙 腳 亂 或 爭 吵 或 不 願 進 行 性 交, 亦 不 因 此 使 夫 妻 間 之 婚 姻 關 係 惡 化, 反 而 可 能 藉 此 而 彼 此 溝 通 更 認 識 對 方, 故 甲 之 非 財 產 上 損 害 賠 償 之 請 求 為 無 理 由 乙 非 醫 療 契 約 當 事 人, 故 可 能 之 請 求 權 基 礎 為 侵 權 行 為 損 害 賠 償 請 求 權 而 檢 討 侵 權 行 為 損 害 賠 償 請 求 權 之 構 成 要 件 時, 最 大 的 爭 議 即 在 於 究 有 無 權 利 受 到 侵 害? 或 僅 是 純 粹 經 濟 上 損 失? 蓋 我 國 不 同 於 英 美 法 對 於 過 失 侵 權 責 任 之 成 立 僅 須 行 為 人 有 過 失, 被 害 人 受 有 損 害, 及 過 失 與 損 害 之 間 具 因 果 關 係 ( 事 實 上 因 果 關 係 與 法 律 上 因 果 關 係 ); 我 國 傳 統 學 說 見 解 與 部 分 實 務 見 解 以 為 民 法 第 184 條 第 1 項 前 段 之 保 護 客 體 僅 包 含 權 利, 而 不 包 含 純 粹 經 濟 上 損 失, 至 於 同 項 後 段 之 保 護 客 體 除 權 利 外, 亦 包 含 利 益, 故 本 案 之 侵 害 客 體 之 定 性 即 為 23 Boone v. Mullendore, 416 So. 2d 718 (1982). 24 侵 害 配 偶 權 所 生 之 損 害 (loss of consortium) 是 屬 非 財 產 上 損 害,Rodriguez v. Bethlehem Steel Corp., 12 Cal.3d 382 (1974) 王 澤 鑑, 侵 權 行 為 法 ( 一 ), 頁 79 以 下,2003 年 10 月 最 高 法 院 86 年 度 台 上 字 第 3760 號 89 年 度 台 上 字 第 2560 號 93 年 度 台 上 字 第 2453 號 判 決

9 826 計 畫 外 懷 孕 之 民 事 損 害 賠 償 責 任 重 要 按 行 為 究 為 作 為 或 不 作 為, 應 就 該 行 為 於 法 律 上 之 重 要 性 予 以 評 價, 而 非 單 純 以 日 常 生 活 狀 態 判 斷 本 案 中, 丁 結 紮 手 術 失 敗, 甲 乙 均 因 信 賴 丁 手 術 成 功 的 專 業 意 見 而 進 行 性 交, 然 實 際 上 結 紮 手 術 卻 失 敗, 故 丁 創 造 了 乙 與 甲 性 交 即 可 能 懷 孕 之 危 險 狀 態, 此 時, 丁 對 乙 應 負 有 告 知 結 紮 手 術 失 敗 之 作 為 義 務, 蓋 丙 之 受 僱 人 丁 是 對 甲 之 身 體 為 積 極 行 為, 並 未 違 反 乙 之 意 願 及 所 負 之 不 作 為 義 務 而 對 乙 之 身 體 為 積 極 行 為, 於 法 律 之 評 價 上, 丙 未 將 結 紮 手 術 失 敗 之 訊 息 告 知 乙 之 不 作 為 始 具 有 法 律 上 重 要 性 復 按 個 人 對 於 自 己 之 身 體 具 有 自 主 權 限, 得 決 定 是 否 及 如 何 改 變 其 身 體, 應 屬 人 格 法 益 中 之 身 體 保 護 之 範 疇 本 案 中, 丁 未 履 行 告 知 之 作 為 義 務, 使 甲 乙 因 性 交 而 懷 孕, 且 乙 並 未 在 自 己 自 由 意 願 下 決 定 是 否 懷 孕 而 改 變 自 己 之 身 體, 導 致 身 體 隨 著 時 間 的 演 進 而 不 斷 變 化, 故 應 屬 侵 害 乙 之 身 體 權 27 既 丙 是 侵 害 乙 之 身 體 權, 因 此 乙 得 依 民 法 第 184 條 第 1 項 前 段 向 丁 請 求 損 害 賠 償, 或 依 民 法 第 188 條 第 1 項 請 求 丙 負 僱 用 人 侵 權 責 任 ( 二 ) 損 害 賠 償 範 圍 1 財 產 上 乙 因 懷 孕 所 支 出 之 額 外 費 用, 例 如 : 孕 婦 裝 補 品 產 前 檢 查 等, 均 是 因 結 紮 失 敗 導 致 懷 孕 所 不 可 想 像 其 不 存 在 之 結 果 損 害, 且 亦 為 依 一 般 情 形 所 會 產 生 之 損 害, 然 須 依 個 案 判 斷 其 支 出 之 必 要 性, 例 如 : 孕 婦 裝 一 般 品 牌 即 可 買 得, 若 乙 所 購 買 者 為 海 外 進 口 名 牌 孕 婦 裝, 即 可 能 因 欠 缺 必 要 性 而 無 法 受 到 完 全 填 補 又 因 懷 孕 而 不 得 不 在 家 休 養, 致 薪 資 因 此 減 少 或 辭 職, 則 與 丁 未 履 行 告 知 義 務 之 行 為 具 有 因 果 關 係, 故 應 亦 屬 得 以 請 求 賠 償 之 範 疇 至 於 扶 養 費 損 害 賠 償, 無 疑 是 財 產 上 損 害 賠 償 最 大 之 爭 議 27 又 有 以 為 生 育 自 主 權 包 含 以 服 用 藥 物 避 孕 或 施 行 結 紮 手 術 以 從 事 計 畫 生 育, 王 澤 鑑, 財 產 上 損 害 賠 償 ( 二 )--- 為 新 生 命 負 責 : 人 之 尊 嚴 與 損 害 概 念 Wrongful birth and Wrongful life, 月 旦 法 學 雜 誌 第 131 期, 頁 140,2006 年 4 月 若 依 此 說, 丙 亦 侵 害 乙 之 生 育 自 主 權, 蓋 致 甲 乙 決 定 進 行 結 紮 手 術 之 目 的 落 空

10 48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 827 就 法 律 上 邏 輯 之 推 演 而 言, 扶 養 費 為 因 侵 害 身 體 權 所 致 之 結 果 損 害, 且 若 丁 有 告 知 乙 結 紮 失 敗, 乙 即 有 高 度 之 或 然 率 不 與 甲 進 行 性 交 或 採 取 避 孕 措 施 避 免 懷 孕, 當 無 扶 養 費 之 支 出, 又 丁 未 履 行 告 知 義 務 28, 依 一 般 情 形, 乙 將 信 賴 丁 而 以 為 結 紮 手 術 成 功, 安 心 地 與 甲 進 行 性 交, 進 而 懷 孕 生 子 支 出 扶 養 費, 故 丁 之 不 作 為 與 扶 養 費 間 具 相 當 因 果 關 係 ; 復 乙 與 丙 丁 並 未 訂 定 結 紮 手 術 之 醫 療 契 約, 故 不 得 依 契 約 保 護 目 的 以 為 因 果 關 係 不 存 在 ; 另 醫 師 法 第 12 條 之 1 規 定 : 醫 師 診 治 病 人 時, 應 向 病 人 或 其 家 屬 告 知 其 病 情 治 療 方 針 處 置 用 藥 預 後 情 形 及 可 能 之 不 良 反 應, 就 該 法 規 保 護 目 的 而 言, 是 為 避 免 病 人 之 診 療 對 配 偶 或 關 係 人 之 生 活 身 體 或 健 康 造 成 影 響, 故 乙 因 懷 孕 所 產 生 之 扶 養 費, 應 是 在 法 規 保 護 目 的 範 疇 內, 而 仍 具 因 果 關 係, 就 法 感 情 而 言, 以 為 扶 養 費 損 害 非 屬 賠 償 範 圍, 無 非 是 以 丁 無 從 預 見 該 損 害 之 產 生 造 成 丁 沈 重 之 賠 償 負 擔 致 小 孩 被 物 化 父 母 於 訴 訟 上 誇 張 損 害 的 範 圍 損 害 賠 償 範 圍 難 確 定 等 然 而, 若 詢 問 我 國 社 會 上 一 般 理 性 之 人 若 結 紮 手 術 失 敗, 會 導 致 何 後 果? 相 信 均 會 回 答 : 懷 孕! 何 況 丁 為 醫 師, 具 專 業 知 識, 當 知 結 紮 手 術 失 敗 即 可 能 導 致 乙 懷 孕 而 須 負 擔 扶 養 費, 故 以 為 丁 無 從 預 見, 實 有 違 一 般 理 性 之 人 之 認 知 又 侵 權 行 為 人 損 害 賠 償 責 任 之 沈 重 是 否 為 法 律 上 所 應 考 量, 非 無 疑 問, 蓋 若 以 為 屬 於 考 量 的 因 素, 則 只 要 侵 權 行 為 人 很 窮, 被 害 人 所 受 之 損 害 豈 非 均 不 可 能 受 到 完 全 填 補! 有 違 損 害 填 補 原 則, 且 若 只 要 侵 權 行 為 人 之 損 害 賠 償 責 任 相 較 其 財 產 不 成 比 例 即 無 庸 負 責, 反 而 變 相 鼓 勵 行 為 人 侵 害 他 人 權 益, 且 不 成 比 例 之 標 準 又 應 如 何 認 定, 均 為 問 題 之 所 在 ; 就 風 險 分 配 而 言, 結 紮 手 術 為 專 業 技 術, 甲 乙 無 法 知 悉 手 術 成 功 與 否, 僅 得 完 全 信 賴 醫 師 丁, 以 為 無 庸 再 採 取 進 一 步 之 避 孕 措 施, 反 而 具 專 業 知 識 之 丁 得 於 手 術 後 採 取 更 進 一 步 之 精 子 檢 測, 以 確 28 此 處 之 告 知 義 務, 是 指 丁 於 結 紮 手 術 失 敗 後 應 對 乙 所 負 之 作 為 義 務, 屬 於 行 為 階 段 之 探 討, 不 同 於 說 明 或 告 知 義 務 (informed consent), 是 指 醫 師 於 醫 療 手 術 前 應 作 必 要 說 明, 使 病 人 得 就 某 種 醫 療 行 為 作 成 同 意 的 決 定, 屬 於 阻 卻 違 法 事 由 之 探 討, 王 澤 鑑, 侵 權 行 為 法 ( 一 ), 頁 280, 2003 年 10 月

11 828 計 畫 外 懷 孕 之 民 事 損 害 賠 償 責 任 保 手 術 之 成 功, 而 檢 測 費 用 均 得 轉 嫁 給 甲 負 擔, 故 丁 對 於 風 險 之 產 生 較 具 有 控 制 力 ; 就 損 害 賠 償 責 任 之 轉 嫁 而 言, 若 以 為 甲 乙 須 自 行 負 擔 扶 養 費, 則 難 以 想 像 一 般 上 班 族 之 受 薪 階 級 甲 乙 如 何 將 扶 養 費 轉 嫁, 然 而, 丁 或 丙 雖 然 可 能 受 限 於 全 民 健 康 保 險 法 而 造 成 請 領 醫 療 費 用 之 限 制, 但 仍 可 能 在 不 降 低 醫 療 品 質 下 診 療 多 一 點 病 患, 將 損 害 賠 償 責 任 平 均 攤 提 於 其 他 病 患, 尤 於 大 型 醫 療 機 構 應 更 具 轉 嫁 能 力, 故 應 以 為 損 害 賠 償 責 任 之 沈 重 性 並 不 在 考 量 之 列 准 許 乙 之 損 害 賠 償 請 求, 並 非 謂 小 孩 是 損 害, 而 僅 是 認 為 扶 養 費 是 損 害, 故 並 不 會 因 此 物 化 小 孩, 且 就 社 會 上 實 際 面 而 言, 小 孩 對 於 每 一 家 庭 是 否 均 是 種 幸 福, 亦 不 無 疑 問, 否 則 怎 會 有 人 採 取 避 孕 措 施 或 進 行 結 紮 手 術 呢? 臺 灣 亦 不 會 列 為 超 低 生 育 率 國 家 29, 實 是 因 小 孩 生 下 後, 後 續 之 教 育 照 顧 等 沈 重 的 壓 力 造 成 夫 妻 卻 步 之 理 由 至 於 扶 養 費 損 害 賠 償 額 之 確 定, 於 我 國 實 務 上 應 非 問 題, 蓋 得 參 照 民 法 第 192 條 第 2 項 或 給 付 扶 養 費 之 案 件 ( 前 者, 例 如 : 父 死 亡, 子 女 請 求 扶 養 費 損 害 賠 償 30, 後 者, 例 如 : 父 母 離 婚, 父 請 求 酌 定 親 權 及 向 對 造 請 求 子 女 之 扶 養 費 31 ), 既 扶 養 費 損 害 賠 償 是 以 子 女 所 需 為 準, 故 應 參 酌 子 女 受 扶 養 之 需 求 與 扶 養 義 務 人 之 身 分 地 位, 以 判 斷 該 縣 市 地 區 平 均 每 人 每 月 消 費 支 出 標 準 是 否 可 採 或 作 調 整, 並 算 至 成 年 (20 歲 ), 故 縱 使 乙 誇 張 扶 養 費 損 害, 亦 僅 是 法 院 考 量 因 素 之 一 而 已, 法 院 應 得 立 於 公 正 之 立 場 據 以 判 斷 32 若 丁 抗 辯 乙 與 有 過 失, 並 未 採 取 墮 胎 措 施, 或 乙 因 懷 孕 生 子 29 網 頁 : ( 查 訪 日 期 :2008 年 7 月 30 日 ) 參 照 臺 灣 士 林 地 方 法 院 97 年 度 重 訴 字 第 78 號 民 事 判 決 參 照 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 95 年 度 婚 字 第 1076 號 民 事 判 決 不 論 是 總 額 給 付 或 分 期 給 付, 扶 養 費 損 害 賠 償 均 具 將 來 給 付 之 性 質, 故 法 院 判 斷 之 數 額 必 與 實 際 扶 養 支 出 有 差 異, 若 嗣 後 之 扶 養 支 出 非 法 院 言 詞 辯 論 終 結 前 所 得 考 量 之 因 素, 例 如 : 戊 罹 患 小 兒 麻 痺, 蓋 未 被 判 決 遮 斷 效 所 遮 斷, 故 父 母 得 再 起 訴 請 求 賠 償 又 以 成 年 為 計 算 之 屆 期, 雖 亦 不 符 實 際 社 會 型 態, 尤 其 大 學 生 畢 業 均 已 22 歲 或 繼 續 讀 研 究 所 大 有 人 在, 符 合 不 能 維 持 生 活 而 無 謀 生 能 力 之 要 件 ( 民 法 第 1117 條 第 1 項 ), 然 而,20 歲 為 客 觀 標 準, 就 實 務 之 操 作 而 言, 較 不 具 爭 議, 亦 容 易 操 作, 或 許 為 不 得 不 然

12 48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 829 而 享 有 為 人 母 之 喜 悅, 依 損 益 相 抵 原 則, 應 予 扣 除 所 受 之 利 益 惟 查, 若 以 為 未 墮 胎 是 與 有 過 失, 無 異 是 強 迫 乙 須 進 行 墮 胎, 有 害 乙 之 身 體 自 主 權, 又 有 違 誠 實 信 用 原 則, 且 進 行 墮 胎 後 並 無 請 求 扶 養 費 之 必 要, 蓋 已 無 支 出 之 可 能, 有 循 環 論 證 之 嫌 ; 至 於 損 益 相 抵 之 抗 辯, 除 如 何 衡 量 為 人 母 之 喜 悅 之 問 題 外, 具 財 產 上 性 質 之 扶 養 費 損 害 賠 償 得 否 扣 除 屬 非 財 產 上 性 質 之 喜 悅, 亦 不 無 疑 問, 蓋 二 者 性 質 上 完 全 不 同, 應 無 從 扣 抵 綜 上, 乙 請 求 扶 養 費 損 害 賠 償 應 予 准 許 33 2 非 財 產 上 如 前 所 述, 丁 不 法 侵 害 乙 之 身 體 權, 造 成 乙 懷 孕, 而 可 能 於 懷 孕 期 間 害 喜 或 有 分 娩 時 之 痛 苦, 均 屬 非 財 產 上 損 害, 得 向 丙 或 丁 請 求 賠 償 非 財 產 上 損 害 賠 償 三 戊 之 請 求 戊 若 主 張 其 根 本 不 應 被 生 下 來, 其 生 下 來 本 就 是 一 個 錯 誤, 因 此 其 受 有 損 害 然 而, 戊 被 生 下 來 而 為 權 利 主 體, 具 有 無 從 以 金 錢 衡 量 之 人 性 尊 嚴, 其 本 身 非 屬 法 律 定 義 上 之 損 害, 且 若 以 為 屬 於 損 害, 則 無 異 肯 定 戊 不 被 生 下 來 比 生 下 來 好, 然 誰 有 此 種 權 限 決 定 呢? 故 戊 之 主 張 無 理 由 又 若 戊 主 張 因 其 被 生 下, 導 致 其 將 來 須 自 行 支 出 費 用, 例 如 : 讀 博 士 班 的 學 費 買 車 子 的 費 用 等, 此 種 損 害 均 是 其 若 不 被 生 下 來 即 不 會 產 生 然 而, 此 種 損 害 是 純 粹 經 濟 上 損 失, 故 依 民 法 第 184 條 第 1 項 前 段, 該 費 用 並 非 屬 於 保 護 客 體, 又 縱 使 依 民 法 第 184 條 第 1 項 後 段, 雖 該 費 用 屬 於 保 護 客 體, 惟 丙 或 丁 並 無 故 意 以 背 於 善 良 風 俗 之 方 法 損 害 他 人, 故 戊 之 主 張 亦 為 無 理 由 四 己 之 請 求 己 因 乙 請 假 而 不 得 不 另 請 臨 時 工, 所 支 出 之 薪 資 費 用 亦 屬 純 粹 經 濟 上 損 失, 其 他 例 如 : 甲 乙 因 經 濟 壓 力 而 減 少 外 食, 致 餐 廳 老 闆 收 入 減 少, 或 甲 乙 之 親 戚 因 此 須 於 過 年 包 紅 包 給 戊, 均 同 屬 純 粹 經 濟 上 損 失, 而 非 因 侵 害 權 利 所 衍 生 之 損 害, 故 非 屬 民 法 第 184 條 第 1 項 前 段 之 保 護 客 體, 且 丙 或 丁 亦 非 故 意 以 背 於 善 良 33 應 注 意 者, 因 扶 養 費 損 害 賠 償 之 請 求 屬 可 分 之 債, 甲 或 乙 均 得 單 獨 起 訴 請 求 或 共 同 起 訴 請 求, 然 若 單 獨 起 訴, 僅 得 請 求 自 己 之 扶 養 義 務 範 疇 之 損 害, 而 不 得 就 配 偶 之 扶 養 義 務 範 疇 之 損 害 一 併 請 求

13 830 計 畫 外 懷 孕 之 民 事 損 害 賠 償 責 任 風 俗 之 方 法 加 損 害 於 他 人, 是 以, 丙 或 丁 無 庸 對 己 負 侵 權 行 為 損 害 賠 償 責 任 伍 結 論 計 畫 外 懷 孕 (wrongful pregnancy) 之 議 題, 最 大 之 爭 點 即 在 於 父 母 得 否 請 求 賠 償 扶 養 健 康 小 孩 的 費 用 對 此, 各 國 爭 論 不 休, 縱 使 同 屬 英 美 法 系 之 英 國 美 國 與 加 拿 大, 亦 因 切 入 觀 點 的 不 同 而 有 不 同 之 結 論 本 文 透 過 實 際 案 例 之 解 析, 以 為 不 論 就 法 律 構 成 要 件 之 涵 攝 而 言, 或 就 法 感 情 之 感 受 而 言, 父 母 除 得 就 因 懷 孕 而 額 外 之 支 出 收 入 之 減 少 或 精 神 上 痛 苦 請 求 賠 償 外, 亦 得 就 扶 養 健 康 小 孩 之 費 用 請 求 賠 償