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1 ( 二 ) 刑 事 裁 判 最 高 法 院 刑 事 判 決 96 年 度 台 上 字 第 5297 號 96 年 10 月 4 日 裁 判 要 旨 : 修 正 後 刑 法 第 十 九 條 有 關 行 為 刑 事 責 任 能 力 之 規 定, 係 指 行 為 人 於 行 為 時, 因 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 生 理 原 因, 致 其 辨 識 行 為 違 法 之 能 力 ( 學 理 上 稱 為 辨 識 能 力 ) 或 依 其 辨 識 而 行 為 之 能 力 ( 學 理 上 稱 為 控 制 能 力 ), 因 而 不 能 欠 缺 或 顯 著 減 低 之 心 理 結 果 者 而 言 其 中 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 生 理 原 因 要 件, 事 涉 醫 學 精 神 病 科 之 專 門 學 識, 非 由 專 門 精 神 疾 病 醫 學 研 究 之 人 員 或 機 構 予 以 診 察 鑑 定, 不 足 以 資 判 斷, 自 有 選 任 具 該 專 門 知 識 經 驗 者 或 囑 託 專 業 醫 療 機 構 加 以 鑑 定 之 必 要 ; 倘 經 鑑 定 結 果, 行 為 人 行 為 時 確 有 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷, 則 是 否 此 等 生 理 因 素, 導 致 其 違 法 行 為 之 辨 識 能 力 或 控 制 違 法 行 為 之 能 力, 因 而 產 生 不 能 欠 缺 或 顯 著 減 低 之 心 理 結 果, 亦 即 二 者 有 無 因 果 關 係 存 在, 得 否 阻 卻 或 減 輕 刑 事 責 任, 應 由 法 院 本 於 職 權 判 斷 評 價 之 參 考 法 條 : 刑 法 第 十 九 條 上 訴 人 呂 上 列 上 訴 人 因 妨 害 性 自 主 案 件, 不 服 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 中 華 民 國 九 十 六 年 七 月 十 七 日 第 二 審 更 審 判 決 ( 九 十 六 年 度 重 上 更 字 第 一 六 一 號, 起 訴 案 號 : 臺 灣 嘉 義 地 方 法 院 檢 察 署 九 十 一 年 度 偵 字 第 二 六 三 一 號 ), 提 起 上 訴, 本 院 判 決 如 下 : 主 文 原 判 決 撤 銷, 發 回 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 理 由 本 件 原 判 決 認 定 上 訴 人 呂 ( 真 實 名 字 詳 卷 ) 係 A1( 真 實 名 字 出 生 日 期 均 詳 卷 ) 之 叔 叔 而 同 住 在 嘉 義 縣 太 保 市 A1 之 祖 父 母 住 處 ( 確 實 地 址 詳 卷 ), 上 訴 人 於 民 國 九 十 一 年 三 月 二 十 五 日 十 三 時 許, 在 上 開 住 處, 因 A1 年 紀 幼 小 無 力 反 抗 的 情 況 下 (A1 係 八 十 六 年 間 出 生, 當 時 為 未 滿 五 歲 之 女 童 ), 以 其 右 手 指 強 行 插 入 A1 陰 道 內 之 方 法, 違 反 A1 之 意 願 而 為 性 交 之 行 為, 嗣 經 A1 之 母 A2( 真 實 姓 名 詳 卷 ) 為 其 洗 澡 時 發 覺 而 報 警 查 獲 等 情 因 而 撤 銷 第 一 審 所 為 科 刑 之 判 決, 經 比 較 刑 法 新 舊 規 定, 改 判 仍 論 處 上 訴 人 對 於 未 滿 十 四 歲 之 女 子 以 違 反 其 意 願 之 方 法 而 為 性 交 罪 刑 固 非 無 見 惟 查 : 科 刑 判 決 所 認 定 之 事 實, 與 所 採 之 證 據, 不 相 適 合, 即 屬 證 據 上 理 由 矛 盾, 其 判 決 當 然 為 違 背 法 令 依 原 判 決 認 定 之 事 實, 上 訴 人 於 九 十 一 年 三 月 二 十 五 76

2 日 十 三 時 許, 在 上 開 住 處, 因 A1 年 紀 幼 小 無 力 反 抗 的 情 況 下, 違 反 A1 之 意 願, 以 其 右 手 指 強 行 插 入 A1 陰 道 內 之 方 法 而 為 性 交 之 行 為 等 情, 理 由 內 原 謂 A2 自 警 詢 偵 查 原 審 調 查 時, 前 後 供 述 一 致,A1 受 傷 一 情, 並 有 華 濟 醫 院 診 斷 證 明 書 一 紙 在 偵 查 卷 足 佐 ( 偵 查 卷 第 十 頁 ) 等 語, 似 以 華 濟 醫 院 診 斷 證 明 書 ( 內 容 係 處 女 膜 八 點 鐘 方 向 陳 舊 性 撕 裂 傷 ) 一 紙 作 為 論 處 上 訴 人 九 十 一 年 三 月 二 十 五 日 罪 刑 之 證 據 之 一 ( 見 原 判 決 第 三 頁 倒 數 第 一 行 至 第 四 頁 第 二 行 ) 但 其 理 由 竟 又 謂 :A1 於 九 十 一 年 三 月 二 十 六 日 經 診 斷 後, 其 處 女 膜 八 點 鐘 方 向 陳 舊 性 撕 裂 傷, 即 足 證 明 A1 之 本 案 九 十 一 年 三 月 二 十 五 日 被 性 侵 害 之 前 六 日 以 上, 其 處 女 膜 曾 被 侵 入 而 有 撕 裂 傷, 是 A1 於 九 十 一 年 三 月 二 十 六 日 經 診 斷 後, 其 處 女 膜 八 點 鐘 方 向 陳 舊 性 撕 裂 傷, 並 不 足 證 明 被 告 於 九 十 一 年 三 月 二 十 五 日 確 無 本 案 性 侵 害 犯 行 等 語 ( 見 原 判 決 第 六 頁 第 十 七 行 至 第 二 十 三 行 ), 似 又 認 華 濟 醫 院 診 斷 證 明 書 一 紙 不 足 以 證 明 上 訴 人 無 九 十 一 年 三 月 二 十 五 日 之 犯 行 前 後 理 由 矛 盾, 致 其 科 刑 判 決 所 認 定 之 事 實, 與 所 採 之 證 據, 不 相 適 合 而 有 證 據 上 理 由 矛 盾 之 違 誤 有 罪 判 決 書 所 記 載 之 犯 罪 事 實, 為 論 罪 科 刑 適 用 法 律 之 基 礎, 故 法 院 應 將 依 職 權 認 定 與 適 用 法 律 論 罪 科 刑 有 關 之 事 實, 為 明 確 記 載, 然 後 於 理 由 內 敘 明 犯 罪 事 實 所 憑 之 證 據 及 認 定 之 理 由, 始 足 為 適 用 法 律 及 判 斷 其 適 用 當 否 之 依 據 如 事 實 未 有 此 記 載, 而 理 由 加 以 說 明, 為 理 由 失 其 依 據 之 矛 盾 ; 如 事 實 有 此 記 載, 而 理 由 未 予 說 明, 則 為 理 由 不 備, 揆 諸 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 七 十 九 條 第 十 四 款 規 定, 其 判 決 當 然 為 違 背 法 令 依 原 判 決 認 定 之 事 實, 似 未 認 定 被 害 人 於 九 十 一 年 三 月 二 十 五 日 被 性 侵 害 之 前 六 日 以 上, 其 處 女 膜 曾 被 侵 入 而 有 撕 裂 傷 等 情 而 理 由 內 卻 記 載 A1 於 報 案 之 初 即 指 稱 : 自 九 十 年 起 即 遭 被 告 多 次 以 手 指 侵 入 其 陰 道 為 性 侵 害, 迄 九 十 一 年 三 月 二 十 五 日 再 被 以 手 指 插 入 性 侵 但 A1 於 九 十 一 年 三 月 二 十 六 日 經 診 斷 後, 其 處 女 膜 八 點 鐘 方 向 陳 舊 性 撕 裂 傷, 即 足 證 明 A1 之 本 案 九 十 一 年 三 月 二 十 五 日 被 性 侵 害 之 前 六 日 以 上, 其 處 女 膜 曾 被 侵 入 而 有 撕 裂 傷, 並 以 卷 附 之 華 濟 醫 院 診 斷 證 明 書 一 紙 ( 見 偵 查 卷 第 十 頁 ), 憑 以 認 定 上 訴 人 犯 罪 之 證 據, 不 惟 事 實 與 理 由 不 相 一 致, 且 其 理 由 之 說 明, 顯 失 依 據, 自 屬 於 法 有 違 刑 法 第 十 九 條 第 一 項 及 第 二 項 原 分 別 規 定 : 心 神 喪 失 之 行 為, 不 罰 精 神 耗 弱 之 人, 得 減 輕 其 刑, 嗣 於 九 十 四 年 二 月 二 日 修 正 公 布, 並 自 九 十 五 年 七 月 一 日 施 行, 第 一 項 修 正 為 : 行 為 時 因 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷, 致 不 能 辨 識 其 行 為 違 法 或 欠 缺 依 其 辨 識 而 行 為 之 能 力 者, 不 罰 第 二 項 修 正 為 : 行 為 時 因 前 項 之 原 因, 致 其 辨 識 行 為 違 法 或 依 其 辨 識 而 行 為 之 能 力, 顯 著 減 低 者, 得 減 輕 其 刑 僅 係 將 原 語 意 不 明 確 之 心 神 喪 失 與 精 神 耗 弱 文 義 予 以 修 正, 不 涉 其 刑 法 評 價 之 變 更 ( 參 見 刑 法 第 十 九 條 之 修 正 理 由 ), 毋 庸 為 刑 法 新 舊 規 定 之 比 較, 而 應 依 一 般 法 律 適 用 原 則, 適 用 裁 判 時 法 上 揭 修 正 後 刑 法 第 十 九 條 有 關 行 為 刑 事 責 任 能 力 之 規 定, 係 指 行 為 人 於 行 為 時, 因 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 生 理 原 因, 致 其 辨 識 行 為 違 法 之 能 力 ( 學 理 上 稱 為 辨 識 能 力 ) 或 依 其 辨 識 而 行 為 之 能 力 ( 學 理 上 稱 為 控 制 能 力 ), 因 而 不 能 欠 缺 或 顯 著 減 低 之 心 理 結 果 者 而 言 其 中 精 神 障 礙 或 77

3 其 他 心 智 缺 陷 之 生 理 原 因 要 件, 事 涉 醫 學 上 精 神 病 科 之 專 門 學 識, 非 由 專 門 精 神 疾 病 醫 學 研 究 之 人 員 或 機 構 予 以 診 察 鑑 定, 不 足 以 資 判 斷, 自 有 選 任 具 該 專 門 知 識 經 驗 者 或 囑 託 專 業 醫 療 機 構 加 以 鑑 定 之 必 要 ; 倘 經 鑑 定 結 果, 行 為 人 行 為 時 確 有 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷, 則 是 否 此 等 生 理 因 素, 導 致 其 違 法 行 為 之 辨 識 能 力 或 控 制 違 法 行 為 之 能 力, 因 而 產 生 不 能 欠 缺 或 顯 著 減 低 之 心 理 結 果, 亦 即 二 者 有 無 因 果 關 係 存 在, 得 否 阻 卻 或 減 輕 刑 事 責 任, 應 由 法 院 本 於 職 權 判 斷 評 價 之 原 審 徒 以 上 訴 人 有 精 神 分 裂 症, 係 中 度 精 神 障 礙 者, 有 九 十 一 年 二 月 十 五 日 財 團 法 人 嘉 義 基 督 教 醫 院 診 斷 證 明 書 及 九 十 年 十 月 十 七 日 九 十 三 年 六 月 十 六 日 殘 障 手 冊 影 本, 遽 認 上 訴 人 係 屬 刑 法 第 十 九 條 第 二 項 所 規 定 行 為 時 因 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷, 致 其 辨 識 行 為 為 違 法 或 依 其 辨 識 而 行 為 能 力, 顯 著 降 低 之 人, 即 依 該 條 項 規 定, 予 以 減 輕 其 刑, 並 未 於 判 決 理 由 內 論 斷 說 明 上 訴 人 於 行 為 時 如 何 有 因 上 開 精 神 分 裂 症 中 度 精 神 障 礙, 致 辨 識 行 為 違 法 或 依 其 辨 識 而 行 為 之 能 力 顯 著 減 低 之 理 由, 自 有 判 決 不 備 理 由 之 違 誤 以 上, 或 係 上 訴 意 旨 所 指 摘, 或 為 本 院 得 依 職 權 調 查 之 事 項, 應 認 原 判 決 仍 有 撤 銷 發 回 更 審 之 原 因 原 判 決 理 由 內 記 載 : 刑 法 第 二 百 二 十 二 條 第 一 項 之 罪 原 法 定 刑 為 處 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑, 於 同 上 日 公 布 修 正 及 施 行 之 同 條 項 之 法 定 刑 修 正 為 處 七 年 以 上 有 期 徒 刑, 依 刑 法 第 二 條 第 一 項 但 書 規 定, 以 修 正 前 ( 應 係 後 之 誤 植 ) 之 規 定 對 被 告 較 為 有 利, 自 應 依 修 正 後 之 規 定 論 處 等 語 ( 原 判 決 第 九 頁 第 六 行 至 第 十 行 ), 文 字 記 載 有 誤 另 原 審 行 準 備 程 序 及 審 判 期 日, 未 注 意 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 十 八 條 性 侵 害 犯 罪 之 案 件 審 判, 不 得 公 開 之 規 定, 更 審 時 宜 予 注 意, 併 此 敘 明 據 上 論 結, 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 九 十 七 條 第 四 百 零 一 條, 判 決 如 主 文 最 高 法 院 刑 事 第 七 庭 審 判 長 法 官 張 淳 淙 法 官 劉 介 民 法 官 張 春 福 法 官 蔡 彩 貞 法 官 林 俊 益 最 高 法 院 刑 事 判 決 96 年 度 台 上 字 第 5353 號 96 年 10 月 18 日 裁 判 要 旨 : 按 偵 查 中 單 一 指 認 之 禁 止, 目 的 在 避 免 指 認 人 因 本 身 觀 察 能 力 記 憶 能 力 之 不 確 定 性 或 因 單 一 指 認 具 有 強 烈 之 暗 示 性, 可 能 產 生 誤 導 犯 罪 偵 查 方 向 及 侵 害 被 指 認 人 權 益 之 情 形 且 偵 查 中 之 指 認 係 屬 證 人 審 判 外 之 陳 述, 亦 應 受 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 傳 聞 法 則 之 拘 束, 因 此, 若 非 採 列 隊 選 擇 式 之 指 認 方 式, 難 以 確 保 偵 查 中 指 認 之 可 信 性, 除 有 同 法 第 一 百 五 十 九 條 之 一 至 第 一 78

4 百 五 十 九 條 之 三 之 情 形 外, 原 則 上 不 具 證 據 能 力 惟 審 判 中 之 指 認 則 屬 被 害 人 在 審 判 中 之 供 述 證 據, 一 方 面 必 須 踐 行 交 互 詰 問 之 調 查 程 序, 要 無 違 反 傳 聞 法 則 之 問 題 ; 二 方 面 案 件 已 進 入 審 判 階 段, 亦 無 誤 導 犯 罪 偵 查 之 方 向 及 侵 害 被 指 認 人 之 權 益 可 言, 故 審 判 中 並 無 禁 止 單 一 指 認 之 必 要 本 案 被 害 人 張 係 於 八 十 九 年 一 月 十 七 日 第 一 審 審 理 中, 經 法 官 命 其 當 場 指 認 孫 是 否 係 犯 罪 現 場 毆 打 伊 之 人 經 被 害 人 張 指 證 : 孫 確 有 參 與 作 案 無 誤 既 屬 審 判 中 之 指 證, 雖 採 行 單 一 人 犯 之 指 認 方 式, 但 原 審 已 踐 行 對 於 證 人 交 互 詰 問 之 證 據 調 查 程 序, 無 礙 被 告 防 禦 權 行 使, 仍 無 違 法 可 言 相 關 法 規 : 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 八 條 之 三 第 一 百 五 十 九 條 之 一 第 一 項 上 訴 人 孫 秉 正 上 列 上 訴 人 因 強 盜 案 件, 不 服 臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 中 華 民 國 九 十 六 年 三 月 二 十 二 日 第 二 審 更 審 判 決 ( 九 十 五 年 度 重 上 更 字 第 八 五 號, 起 訴 案 號 : 臺 灣 臺 中 地 方 法 院 檢 察 署 八 十 八 年 度 偵 字 第 二 四 五 一 四 號 ), 提 起 上 訴, 本 院 判 決 如 下 : 主 文 上 訴 駁 回 理 由 按 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 七 十 七 條 規 定 : 上 訴 於 第 三 審 法 院, 非 以 判 決 違 背 法 令 為 理 由, 不 得 為 之 是 提 起 第 三 審 上 訴, 應 以 原 判 決 違 背 法 令 為 理 由, 係 屬 法 定 要 件 如 果 上 訴 理 由 狀 並 未 依 據 卷 內 訴 訟 資 料, 具 體 指 摘 原 判 決 不 適 用 何 種 法 則 或 如 何 適 用 不 當, 或 所 指 摘 原 判 決 違 法 情 事, 顯 與 法 律 規 定 得 為 第 三 審 上 訴 理 由 之 違 法 情 形, 不 相 適 合 時, 均 應 認 其 上 訴 為 違 背 法 律 上 之 程 式, 予 以 駁 回 本 件 原 判 決 認 定 上 訴 人 孫 秉 正 係 成 年 人, 夥 同 行 為 時 未 滿 十 八 歲 之 少 年 吳 岡 勳 ( 業 經 判 刑 定 讞 ) 及 民 國 七 十 一 二 年 次 綽 號 志 華 志 雄 及 七 十 幾 年 次 綽 號 伯 州 伯 倫 伯 源 等 七 人, 因 缺 錢 花 用, 共 同 基 於 意 圖 為 自 己 不 法 所 有 之 犯 意 聯 絡, 尋 覓 強 盜 對 象, 於 八 十 八 年 十 二 月 十 四 日 凌 晨 三 時 許, 在 台 中 市 五 權 路 二 二 八 號 花 都 大 樓 一 樓 電 梯 口, 與 張 天 龍 撞 遇 而 發 生 爭 吵, 即 共 同 將 張 天 龍 強 押 到 旁 邊 之 防 火 巷 內, 分 別 以 拳 頭 腳 踢 塑 膠 椅 鐵 架 等 物 毆 打 張 天 龍, 至 使 不 能 抗 拒, 而 強 盜 其 身 上 財 物, 包 括 皮 夾 一 只 中 華 電 信 電 話 卡 美 國 商 業 銀 行 運 通 卡 各 一 張 行 動 電 話 一 支, 行 車 執 照 駕 駛 執 照 身 分 證 各 一 枚 現 金 新 臺 幣 ( 下 同 ) 三 千 六 百 元 等 物, 得 手 後, 始 揚 長 而 去, 將 贓 物 朋 分 花 用 等 情 因 而 撤 銷 第 一 審 之 判 決, 改 判 仍 論 處 上 訴 人 成 年 人 與 少 年 共 同 意 圖 為 自 己 不 法 之 所 有, 結 夥 三 人 以 上, 以 強 暴 至 使 不 能 抗 拒 而 取 他 人 之 物 罪 刑 已 綜 核 全 部 卷 證 資 料, 詳 加 斟 酌 論 斷, 敘 明 其 所 憑 之 證 據 及 認 定 之 理 由, 而 以 上 訴 人 否 認 犯 罪 所 持 之 辯 解 為 不 足 採, 予 以 指 駁 綦 詳, 俱 有 卷 存 之 證 據 資 料 可 資 覆 按 從 形 式 上 觀 察, 並 無 判 決 違 背 法 令 之 情 形 存 在 查 證 據 之 取 捨 及 其 證 明 力 之 判 斷, 屬 於 事 實 審 法 院 之 職 權, 苟 其 所 為 之 判 斷, 並 不 違 背 經 驗 法 則 及 論 理 法 則, 即 不 能 任 意 指 為 違 背 法 令, 而 執 為 合 法 之 第 三 審 上 訴 理 由 而 認 79

5 定 犯 罪 事 實 所 憑 之 證 據, 並 不 以 直 接 證 據 為 限, 間 接 證 據 亦 包 括 在 內, 審 理 事 實 之 法 院 綜 合 卷 內 之 直 接 間 接 證 據, 本 於 推 理 作 用, 於 通 常 一 般 之 人 均 不 致 有 所 懷 疑, 得 確 信 其 為 真 實 之 程 度 者, 即 非 不 得 據 之 為 有 罪 之 認 定 原 判 決 論 處 上 訴 人 強 盜 罪 刑, 係 綜 合 上 訴 人 及 少 年 共 犯 吳 岡 勳 之 部 分 自 白, 被 害 人 張 天 龍 之 指 證, 起 獲 之 贓 物 及 贓 物 認 領 保 管 條 等 直 接 間 接 證 據, 本 於 推 理 作 用, 確 信 其 為 真 實 之 程 度, 而 為 有 罪 之 認 定, 並 非 單 採 上 訴 人 及 少 年 共 犯 吳 岡 勳 之 自 白 為 論 斷 之 依 據, 其 採 證 並 無 違 背 證 據 法 則 其 中 關 於 上 訴 人 及 少 年 共 犯 吳 岡 勳 之 自 白 是 否 可 信? 強 盜 人 數 究 為 五 人 或 七 人 抑 十 一 人? 由 何 人 開 車? 有 無 將 張 天 龍 強 押 到 旁 邊 之 防 火 巷 內 毆 打? 強 盜 之 現 金 究 為 三 千 六 百 元 抑 為 五 六 七 萬 元? 有 無 相 偕 至 花 都 酒 店 花 用 贓 款? 此 乃 原 審 取 捨 證 據 及 證 據 證 明 力 判 斷 職 權 之 合 法 行 使, 其 所 為 判 斷, 尚 無 悖 乎 一 般 經 驗 法 則, 自 不 得 指 為 違 法 又 查 犯 罪 之 時 間 地 點 及 共 犯 之 姓 名, 除 有 特 殊 情 形 外, 並 非 構 成 犯 罪 事 實 之 要 素, 起 訴 書 關 於 犯 罪 時 間 地 點 及 共 犯 之 姓 名 之 記 載, 旨 在 辨 別 犯 罪 之 同 一 性 原 判 決 關 於 共 同 正 犯 之 姓 名, 記 載 為 上 訴 人 夥 同 行 為 時 未 滿 十 八 歲 之 少 年 吳 岡 勳 及 七 十 一 二 年 次 綽 號 志 華 志 雄 及 七 十 幾 年 次 綽 號 伯 州 伯 倫 伯 源 等 七 人, 而 強 盜 之 時 間 記 載 為 八 十 八 年 十 二 月 十 四 日 凌 晨 三 時 許, 強 盜 之 地 點 記 載 為 台 中 市 五 權 路 二 二 八 號 花 都 大 樓 一 樓 電 梯 口, 依 此 項 記 載, 已 達 於 可 得 確 定 之 程 度, 而 無 礙 於 犯 罪 事 實 之 認 定 縱 吳 岡 勳 另 稱 係 與 志 華 志 雄 伯 倫 蔣 國 強 阿 強 等 人 共 同 強 盜, 先 後 所 稱 共 犯 綽 號 名 稱 不 同 ; 而 強 盜 之 時 間 地 點, 或 曰 : 於 八 十 八 年 十 二 月 十 四 日 晚 上, 在 凱 得 莉 前 面, 仍 不 生 違 背 法 令 之 問 題 另 查 證 人 之 陳 述 有 部 分 前 後 不 符, 或 相 互 間 有 所 歧 異 時, 究 竟 何 者 為 可 採, 法 院 仍 得 本 其 自 由 心 證 予 以 斟 酌, 非 謂 一 有 不 符 或 矛 盾, 即 應 認 其 全 部 均 為 不 可 採 信, 若 其 基 本 事 實 之 陳 述, 果 與 真 實 性 無 礙 時, 仍 非 不 得 予 以 採 信 證 人 即 少 年 吳 岡 勳 於 第 一 審 及 原 審 審 理 時, 先 曰 : 上 訴 人 未 參 加 作 案, 後 曰 : 孫 秉 正 確 實 有 參 加, 皮 包 是 孫 秉 正 向 張 天 龍 搶 得 後 才 轉 交 給 我 的 等 語 原 審 綜 合 卷 內 其 他 證 據 資 料, 認 其 前 供 為 不 實, 予 以 摒 棄, 後 供 為 可 信, 加 以 採 納, 亦 屬 其 審 判 職 權 之 合 法 行 使, 仍 不 得 指 為 違 法 復 按 偵 查 中 單 一 指 認 之 禁 止, 目 的 在 避 免 指 認 人 因 本 身 觀 察 能 力 記 憶 能 力 之 不 確 定 性 或 因 單 一 指 認 具 有 強 烈 之 暗 示 性, 可 能 產 生 誤 導 犯 罪 偵 查 方 向 及 侵 害 被 指 認 人 權 益 之 情 形 且 偵 查 中 之 指 認 係 屬 證 人 審 判 外 之 陳 述, 亦 應 受 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 傳 聞 法 則 之 拘 束, 因 此, 若 非 採 列 隊 選 擇 式 之 指 認 方 式, 難 以 確 保 偵 查 中 指 認 之 可 信 性, 除 有 同 法 第 一 百 五 十 九 條 之 一 至 第 一 百 五 十 九 條 之 三 之 情 形 外, 原 則 上 不 具 證 據 能 力 惟 審 判 中 之 指 認 則 屬 被 害 人 在 審 判 中 之 供 述 證 據, 一 方 面 必 須 踐 行 交 互 詰 問 之 調 查 程 序, 要 無 違 反 傳 聞 法 則 之 問 題 ; 二 方 面 案 件 已 進 入 審 判 階 段, 亦 無 誤 導 犯 罪 偵 查 之 方 向 及 侵 害 被 指 認 人 之 權 益 可 言, 故 審 判 中 並 無 禁 止 單 一 指 認 之 必 要 本 案 被 害 人 張 天 龍 係 於 八 十 九 年 一 月 十 七 日 第 一 審 審 理 中, 經 法 官 命 其 當 場 指 認 孫 秉 80

6 正 是 否 係 犯 罪 現 場 毆 打 伊 之 人 經 被 害 人 張 天 龍 指 證 : 孫 秉 正 確 有 參 與 作 案 無 誤 ( 第 一 審 卷 第 二 八 頁 ) 既 屬 審 判 中 之 指 證, 雖 採 行 單 一 人 犯 之 指 認 方 式, 但 原 審 已 踐 行 對 於 證 人 交 互 詰 問 之 證 據 調 查 程 序, 無 礙 被 告 防 禦 權 行 使, 仍 無 違 法 可 言 末 查 刑 事 訴 訟 法 所 稱 依 法 應 於 審 判 期 日 調 查 之 證 據, 係 指 與 待 證 事 實 有 重 要 關 係, 在 客 觀 上 顯 有 調 查 必 要 性 之 證 據 而 言, 故 其 範 圍 並 非 漫 無 限 制, 必 其 證 據 與 判 斷 待 證 事 實 之 有 無, 具 有 關 連 性, 得 據 以 推 翻 原 判 決 所 確 認 之 事 實, 而 為 不 同 之 認 定, 若 僅 係 枝 節 性 問 題, 或 所 證 明 之 事 項 已 臻 明 瞭, 當 事 人 聲 請 調 查 之 證 據, 僅 在 延 滯 訴 訟, 甚 或 就 同 一 證 據 再 度 聲 請 調 查, 自 均 欠 缺 其 調 查 之 必 要 性, 原 審 未 依 聲 請 為 無 益 之 調 查, 皆 無 違 法 可 言 上 訴 人 提 出 事 後 於 九 十 二 年 七 月 十 五 日 在 財 團 法 人 台 中 仁 愛 之 家 附 設 靜 和 醫 院 就 診 之 診 斷 書 記 載 : 孫 秉 正 口 語 智 商 九, 操 作 智 商 七, 總 智 商 為 七 九, 屬 邊 緣 性 智 能 不 足 等 情, 並 非 上 訴 人 案 發 當 時 之 身 體 狀 況, 自 欠 缺 其 調 查 之 必 要 性, 原 審 未 依 聲 請 為 無 益 之 調 查, 皆 無 違 法 可 言 且 原 審 就 上 訴 人 主 張 不 在 場 證 明, 已 傳 訊 證 人 即 上 訴 人 之 母 孫 玉 鳳 訊 問 明 確, 並 敘 明 其 不 予 採 信 之 理 由, 復 無 調 查 未 盡 或 理 由 欠 備 之 違 法 上 訴 意 旨 置 原 判 決 上 開 明 確 論 斷 於 不 顧, 對 原 審 取 捨 證 據 及 證 據 證 明 力 判 斷 之 審 判 職 權 行 使, 任 憑 己 見, 或 就 同 一 證 據 資 料 為 相 異 之 評 價, 或 就 不 影 響 於 判 決 本 旨 事 項 為 事 實 上 之 爭 辯, 均 與 法 律 規 定 得 為 第 三 審 上 訴 理 由 之 違 法 情 形, 不 相 適 合, 其 上 訴 違 背 法 律 上 之 程 式, 應 予 駁 回 據 上 論 結, 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 九 十 五 條 前 段, 判 決 如 主 文 最 高 法 院 刑 事 第 二 庭 審 判 長 法 官 紀 俊 乾 法 官 黃 正 興 法 官 陳 東 誥 法 官 石 木 欽 法 官 李 伯 道 最 高 法 院 刑 事 判 決 96 年 度 台 上 字 第 5520 號 96 年 10 月 18 日 裁 判 要 旨 : 按 公 司 為 法 人, 公 司 負 責 人 為 自 然 人, 二 者 在 法 律 上 並 非 同 一 人 格 主 體, 公 司 負 責 人 為 公 司 之 代 表, 其 為 公 司 所 為 行 為, 除 法 律 有 明 文 規 定 應 由 其 自 負 其 責 者 外, 應 由 公 司 負 責 依 刑 法 之 一 般 原 理, 犯 罪 主 體 應 與 刑 罰 主 體 一 致, 即 僅 犯 罪 行 為 人 始 負 刑 事 責 任, 刑 罰 係 因 犯 罪 行 為 人 之 犯 罪 行 為 而 生 之 法 律 上 效 果, 基 於 刑 罰 個 別 化 之 理 論, 因 其 行 為 而 生 之 法 律 上 效 果, 應 歸 屬 於 實 行 行 為 之 人, 此 即 為 刑 事 責 任 個 別 化 刑 止 一 身 之 原 則 ; 惟 行 政 刑 法, 為 81

7 適 應 社 會 經 濟 之 需 要, 擴 大 企 業 組 織 活 動 之 範 圍, 而 制 定 各 種 行 政 法 規, 且 為 達 成 其 行 政 目 的, 對 於 違 反 其 命 令 或 禁 止 之 企 業 組 織 者 設 有 處 罰 規 定, 其 處 罰 之 型 態 略 分 為 三 種 : 兩 罰 責 任 : 行 為 人 與 法 人 同 負 其 責 自 己 責 任 : 由 實 際 行 為 人 自 負 其 責 轉 嫁 責 任 : 轉 嫁 其 責 任 於 他 人 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 七 條 之 規 定, 即 為 轉 嫁 責 任 之 型 態 ; 此 類 轉 嫁 責 任 之 規 定, 雖 符 合 行 政 上 之 目 的 性, 但 尚 難 認 係 國 家 發 動 刑 罰 權 之 常 態 是 公 司 負 責 人 因 法 人 責 任 轉 嫁 而 代 罰, 其 性 質 與 因 法 人 犯 罪 而 與 法 人 同 時 被 獨 立 處 罰 之 兩 罰 情 形 並 不 相 同 公 司 負 責 人 因 公 司 責 任 轉 嫁 而 代 罰, 其 犯 罪 主 體 仍 為 公 司, 而 非 其 負 責 人, 乃 因 法 人 之 公 司 於 事 實 上 無 從 擔 負 自 由 刑 之 責 任, 基 於 刑 事 政 策 之 考 慮, 將 應 對 公 司 處 以 徒 刑 之 規 定, 轉 嫁 於 自 然 人 之 公 司 負 責 人, 但 並 不 因 而 改 變 其 犯 罪 主 體, 亦 即 縱 公 司 之 負 責 人 因 轉 嫁 而 代 公 司 負 其 刑 責, 其 犯 罪 主 體 仍 為 該 公 司 本 身 故 公 司 負 責 人 為 公 司 以 不 正 當 方 法 逃 漏 稅 捐, 因 納 稅 義 務 人 為 公 司, 其 所 觸 犯 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 一 條 之 罪 之 犯 罪 主 體 及 刑 罰 主 體, 仍 為 公 司, 而 非 自 然 人 之 公 司 負 責 人 又 單 一 之 犯 罪, 在 實 體 法 上 僅 生 一 個 刑 罰 權, 自 不 能 就 單 一 之 犯 罪, 重 複 予 以 評 價, 即 屬 轉 嫁 代 罰 之 情 形, 亦 不 能 就 犯 罪 主 體 單 一 之 犯 罪 而 重 複 轉 嫁 及 多 重 代 罰, 此 為 法 理 所 當 然 ; 此 與 兩 罰 規 定, 例 如 就 業 服 務 法 第 六 十 三 條 第 二 項 規 定 : 法 人 之 代 表 人 法 人 或 自 然 人 之 代 理 人 受 僱 人 或 其 他 從 業 人 員, 因 執 行 業 務 違 反 ( 就 業 服 務 法 ) 第 四 十 四 條 或 第 五 十 七 條 第 一 款 第 二 款 第 三 款 規 定 者, 除 依 前 項 規 定 處 罰 其 行 為 人 外, 對 該 法 人 或 自 然 人 亦 科 處 前 項 之 罰 鍰 或 罰 金 除 處 罰 法 人 外, 對 於 從 業 人 員 亦 併 予 處 罰 ; 其 從 業 人 員 之 受 罰, 無 關 責 任 轉 嫁 之 問 題, 從 業 人 員 係 各 就 其 自 己 之 違 法 行 為 負 責, 複 數 之 從 業 人 員, 有 可 能 均 為 刑 罰 主 體 者 之 情 形 不 同, 不 可 不 辨 相 關 法 規 : 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 一 條 第 四 十 七 條 上 訴 人 許 瑞 立 選 任 辯 護 人 林 慶 雲 律 師 陳 正 男 律 師 侯 勝 昌 律 師 上 訴 人 陳 文 賢 選 任 辯 護 人 吳 賢 明 律 師 上 列 上 訴 人 等 因 違 反 稅 捐 稽 徵 法 等 罪 案 件, 不 服 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 中 華 民 國 九 十 五 年 十 二 月 十 九 日 第 二 審 更 審 判 決 ( 九 十 五 年 度 上 更 字 第 一 三 號, 起 訴 案 號 : 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 檢 察 署 八 十 七 年 度 偵 字 第 一 二 八 一 三 號 ), 提 起 上 訴, 本 院 判 決 如 下 : 82

8 主 文 原 判 決 撤 銷, 發 回 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 理 由 原 判 決 認 定 上 訴 人 許 瑞 立 陳 文 賢 有 如 原 判 決 事 實 欄 所 載 之 犯 行, 因 而 撤 銷 第 一 審 之 科 刑 判 決, 改 判 仍 論 處 許 瑞 立 陳 文 賢 商 業 負 責 人, 共 同 以 明 知 為 不 實 之 事 項, 而 填 製 會 計 憑 證 罪 刑 ( 許 瑞 立 處 有 期 徒 刑 四 月, 陳 文 賢 處 有 期 徒 刑 三 月 ; 如 易 科 罰 金, 均 以 新 臺 幣 九 百 元 即 銀 元 三 百 元 折 算 一 日 ); 又 許 瑞 立 陳 文 賢 公 司 負 責 人 為 納 稅 義 務 人, 以 詐 術 逃 漏 稅 捐 罪 刑 ( 許 瑞 立 陳 文 賢 各 處 有 期 徒 刑 二 月, 如 易 科 罰 金, 均 以 新 臺 幣 九 百 元 即 銀 元 三 百 元 折 算 一 日 ); 固 非 無 見 惟 查 :( 一 ) 判 決 所 載 之 事 實 與 理 由 相 互 牴 觸 者, 即 屬 判 決 理 由 矛 盾, 依 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 七 十 九 條 第 十 四 款 之 規 定, 其 判 決 當 然 為 違 背 法 令 原 判 決 事 實 認 定 許 瑞 立 及 陳 文 賢 分 別 係 安 泰 證 券 股 份 有 限 公 司 ( 下 稱 安 泰 公 司 ) 之 總 經 理 與 經 理, 二 人 在 其 職 務 範 圍 內 均 為 公 司 法 所 規 定 之 公 司 負 責 人, 且 實 際 負 責 上 開 公 司 業 務, 並 為 商 業 會 計 法 所 規 定 之 商 業 負 責 人, 係 從 事 業 務 之 人 民 國 八 十 六 年 四 月 間, 因 該 公 司 業 務 員 王 明 傳 曾 經 向 公 司 申 請 客 戶 周 進 發 退 佣 新 臺 幣 ( 下 同 ) 二 萬 八 千 元, 扣 除 公 司 預 扣 所 得 稅 百 分 之 十, 實 際 上 仍 應 給 付 周 進 發 二 萬 五 千 二 百 元, 但 因 故 未 及 於 五 月 份 退 佣, 王 明 傳 乃 向 其 主 管 陳 文 賢 反 應, 然 陳 文 賢 為 使 安 泰 公 司 逃 漏 營 利 事 業 所 得 稅, 竟 以 簽 呈 方 式 提 案 虛 列 應 給 付 予 周 進 發 之 獎 金 數 額 十 倍 即 二 十 五 萬 二 千 元, 另 包 括 預 扣 之 所 得 稅 一 萬 六 千 零 八 十 五 元, 共 計 二 十 六 萬 八 千 零 八 十 五 元, 作 為 王 明 傳 於 八 十 六 年 五 月 份 之 個 人 薪 資 業 績 獎 金 所 得, 由 公 司 將 該 筆 退 佣 金 存 入 周 進 發 帳 戶, 經 知 情 之 許 瑞 立 批 擬 後, 轉 呈 不 知 情 之 安 泰 公 司 實 際 負 責 人 洪 四 川 ( 檢 察 官 以 洪 四 川 不 知 情 為 由 而 為 不 起 訴 處 分 確 定 ), 藉 以 逃 漏 稅 捐 許 瑞 立 及 陳 文 賢 又 基 此 犯 意 之 聯 絡, 使 不 知 情 之 安 泰 公 司 財 務 部 會 計 主 任 龔 達 柔 據 該 簽 呈, 填 製 關 於 八 十 六 年 五 月 份 王 明 傳 部 分 不 實 之 薪 資 表, 作 為 薪 資 支 出 及 簽 收 之 會 計 憑 證, 並 於 年 度 內 填 製 該 公 司 各 類 所 得 扣 繳 暨 免 扣 繳 憑 單, 再 以 之 為 薪 資 成 本, 於 八 十 七 年 初 持 向 財 政 部 台 灣 省 南 區 國 稅 局 申 報 安 泰 公 司 該 期 營 利 事 業 所 得 稅, 而 以 此 詐 術 逃 漏 安 泰 公 司 之 營 利 事 業 所 得 稅 六 萬 零 七 百 二 十 一 元, 足 生 損 害 於 稅 捐 機 關 對 課 稅 之 正 確 性 及 王 明 傳 等 情 似 認 上 訴 人 等 知 情 而 基 於 逃 漏 稅 捐 之 犯 意 犯 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 七 條 第 一 款 第 四 十 一 條 公 司 負 責 人 為 納 稅 義 務 人, 以 詐 術 逃 漏 稅 捐 罪 惟 原 判 決 理 由 說 明 : 被 告 ( 上 訴 人 ) 二 人 所 犯 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 七 條 第 一 款 第 四 十 一 條 之 逃 漏 稅 捐 罪, 蓋 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 七 條 第 一 款 之 規 定, 係 將 納 稅 義 務 人 之 公 司 之 責 任, 基 於 刑 事 政 策 之 考 慮, 於 其 應 處 徒 刑 範 圍 內, 轉 嫁 於 公 司 之 負 責 人, 故 此 情 形 而 受 罰 之 公 司 負 責 人, 乃 屬 於 代 罰 之 性 質, 其 既 非 逃 漏 稅 捐 之 納 稅 義 務 人, 當 無 所 謂 與 他 人 有 逃 漏 稅 捐 之 犯 意 聯 絡 或 行 為 分 擔, 亦 無 方 法 結 果 之 牽 連 關 係 可 言 故 公 司 以 詐 術 逃 漏 稅 捐, 當 不 可 能 成 立 共 犯, 該 公 司 負 83

9 責 人 因 而 代 罰, 亦 不 應 成 立 共 犯 等 語 ( 見 原 判 決 正 本 第 十 七 頁 至 第 十 八 頁 ) 然 既 謂 轉 嫁 代 罰, 即 不 以 被 轉 嫁 而 受 罰 之 公 司 負 責 人 有 無 犯 意 為 要 件 原 判 決 竟 又 以 許 瑞 立 明 知 上 情, 而 該 公 司 之 實 際 負 責 人 洪 四 川 不 知 情, 乃 排 除 洪 四 川 不 負 轉 嫁 代 罰 責 任, 而 論 處 上 訴 人 二 人 各 別 負 代 罰 罪 責, 判 決 自 有 違 誤 ( 二 ) 按 公 司 為 法 人, 公 司 負 責 人 為 自 然 人, 二 者 在 法 律 上 並 非 同 一 人 格 主 體, 公 司 負 責 人 為 公 司 之 代 表, 其 為 公 司 所 為 行 為, 除 法 律 有 明 文 規 定 應 由 其 自 負 其 責 者 外, 應 由 公 司 負 責 依 刑 法 之 一 般 原 理, 犯 罪 主 體 應 與 刑 罰 主 體 一 致, 即 僅 犯 罪 行 為 人 始 負 刑 事 責 任, 刑 罰 係 因 犯 罪 行 為 人 之 犯 罪 行 為 而 生 之 法 律 上 效 果, 基 於 刑 罰 個 別 化 之 理 論, 因 其 行 為 而 生 之 法 律 上 效 果, 應 歸 屬 於 實 行 行 為 之 人, 此 即 為 刑 事 責 任 個 別 化 刑 止 一 身 之 原 則 ; 惟 行 政 刑 法, 為 適 應 社 會 經 濟 之 需 要, 擴 大 企 業 組 織 活 動 之 範 圍, 而 制 定 各 種 行 政 法 規, 且 為 達 成 其 行 政 目 的, 對 於 違 反 其 命 令 或 禁 止 之 企 業 組 織 者 設 有 處 罰 規 定, 其 處 罰 之 型 態 略 分 為 三 種 : 兩 罰 責 任 : 行 為 人 與 法 人 同 負 其 責 自 己 責 任 : 由 實 際 行 為 人 自 負 其 責 轉 嫁 責 任 : 轉 嫁 其 責 任 於 他 人 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 七 條 之 規 定, 即 為 轉 嫁 責 任 之 型 態 ; 此 類 轉 嫁 責 任 之 規 定, 雖 符 合 行 政 上 之 目 的 性, 但 尚 難 認 係 國 家 發 動 刑 罰 權 之 常 態 是 公 司 負 責 人 因 法 人 責 任 轉 嫁 而 代 罰, 其 性 質 與 因 法 人 犯 罪 而 與 法 人 同 時 被 獨 立 處 罰 之 兩 罰 情 形 並 不 相 同 公 司 負 責 人 因 公 司 責 任 轉 嫁 而 代 罰, 其 犯 罪 主 體 仍 為 公 司, 而 非 其 負 責 人, 乃 因 法 人 之 公 司 於 事 實 上 無 從 擔 負 自 由 刑 之 責 任, 基 於 刑 事 政 策 之 考 慮, 將 應 對 公 司 處 以 徒 刑 之 規 定, 轉 嫁 於 自 然 人 之 公 司 負 責 人, 但 並 不 因 而 改 變 其 犯 罪 主 體, 亦 即 縱 公 司 之 負 責 人 因 轉 嫁 而 代 公 司 負 其 刑 責, 其 犯 罪 主 體 仍 為 該 公 司 本 身 故 公 司 負 責 人 為 公 司 以 不 正 當 方 法 逃 漏 稅 捐, 因 納 稅 義 務 人 為 公 司, 其 所 觸 犯 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 一 條 之 罪 之 犯 罪 主 體 及 刑 罰 主 體, 仍 為 公 司, 而 非 自 然 人 之 公 司 負 責 人 又 單 一 之 犯 罪, 在 實 體 法 上 僅 生 一 個 刑 罰 權, 自 不 能 就 單 一 之 犯 罪, 重 複 予 以 評 價, 即 屬 轉 嫁 代 罰 之 情 形, 亦 不 能 就 犯 罪 主 體 單 一 之 犯 罪 而 重 複 轉 嫁 及 多 重 代 罰, 此 為 法 理 所 當 然 ; 此 與 兩 罰 規 定, 例 如 就 業 服 務 法 第 六 十 三 條 第 二 項 規 定 : 法 人 之 代 表 人 法 人 或 自 然 人 之 代 理 人 受 僱 人 或 其 他 從 業 人 員, 因 執 行 業 務 違 反 ( 就 業 服 務 法 ) 第 四 十 四 條 或 第 五 十 七 條 第 一 款 第 二 款 第 三 款 規 定 者, 除 依 前 項 規 定 處 罰 其 行 為 人 外, 對 該 法 人 或 自 然 人 亦 科 處 前 項 之 罰 鍰 或 罰 金 除 處 罰 法 人 外, 對 於 從 業 人 員 亦 併 予 處 罰, 其 從 業 人 員 之 受 罰, 無 關 責 任 轉 嫁 之 問 題, 從 業 人 員 係 各 就 其 自 己 之 違 法 行 為 負 責, 複 之 從 業 人 員, 有 可 能 均 為 刑 罰 主 體 者 不 同, 不 可 不 辨 原 判 決 上 開 理 由 說 明 既 謂 依 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 七 條 第 一 款 第 四 十 一 條 之 規 定 而 處 罰 公 司 負 責 人 逃 漏 稅 捐 罪, 係 屬 公 司 責 任 之 轉 嫁, 屬 代 罰 之 性 質, 且 不 成 立 共 犯 則 本 件 安 泰 公 司 因 違 反 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 一 條 規 定 逃 漏 營 利 事 業 所 得 稅 而 成 立 之 犯 罪, 其 為 單 一 之 犯 罪, 倘 分 別 併 予 處 罰 上 訴 人 等 即 安 泰 公 司 之 總 經 理 及 經 理 二 人, 是 否 與 禁 止 重 複 轉 嫁 及 多 重 代 罰 之 原 則 有 違? 即 非 無 研 求 之 餘 地 原 判 決 未 詳 予 究 84

10 明, 自 有 違 誤 ( 三 ) 有 罪 判 決 書 應 分 別 記 載 犯 罪 事 實 及 理 由, 而 事 實 一 欄, 為 判 斷 其 適 用 法 令 當 否 之 準 據, 法 院 應 將 依 職 權 認 定 與 論 罪 科 刑 有 關 之 事 實 翔 實 記 載, 然 後 於 理 由 內 逐 一 說 明 其 憑 以 認 定 之 證 據, 以 使 事 實 認 定 與 理 由 說 明, 互 相 適 合, 方 為 合 法 ; 倘 若 事 實 認 定 與 理 由 說 明, 不 相 一 致, 或 事 實 與 理 由 之 記 載, 前 後 齟 齬, 按 諸 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 七 十 九 條 第 十 四 款 後 段 規 定, 均 屬 判 決 理 由 矛 盾, 當 然 為 違 背 法 令 依 原 判 決 上 引 事 實 之 記 載, 似 認 王 明 傳 八 十 六 年 五 月 薪 資 表 中 有 關 獎 金 二 十 六 萬 八 千 零 八 十 五 元 部 分 之 記 載 係 有 不 實, 因 而 論 上 訴 人 等 製 作 不 實 會 計 憑 證 罪 責 惟 原 判 決 理 由 又 說 明 : 安 泰 公 司 填 製 八 十 六 年 五 月 份 王 明 傳 薪 資 所 得 二 十 六 萬 八 千 零 八 十 五 元, 扣 除 實 際 給 付 周 進 發 之 退 佣 二 萬 五 千 二 百 元, 本 件 虛 列 告 訴 人 薪 資 所 得 為 二 十 四 萬 二 千 八 百 八 十 五 元, 逃 漏 稅 額 為 六 萬 零 七 百 二 十 一 元 ( 依 稅 率 百 分 之 二 十 五 計 算, 至 財 政 部 台 灣 省 南 區 國 稅 局 八 十 八 年 三 月 十 日 南 區 國 稅 審 三 字 第 一 七 一 九 八 號 函 及 同 局 八 十 八 年 二 月 六 日 南 區 國 稅 審 三 字 第 一 五 三 五 號 函 所 列 安 泰 公 司 八 十 六 年 逃 漏 稅 額 六 萬 六 千 八 百 九 十 九 元, 為 本 院 所 不 採 ) 等 語 ( 見 原 判 決 正 本 第 十 六 頁 ); 則 就 王 明 傳 薪 資 表 之 會 計 憑 證 究 竟 何 部 分 不 實, 原 判 決 事 實 之 認 定 與 理 由 之 說 明 互 相 齟 齬, 有 理 由 矛 盾 之 違 誤 ( 四 ) 按 稅 捐 稽 徵 法 第 四 十 一 條 關 於 納 稅 義 務 人 以 詐 術 或 其 他 不 正 當 方 法 逃 漏 稅 捐 罪 係 結 果 犯, 須 納 稅 義 務 人 有 發 生 逃 漏 稅 捐 之 結 果, 始 克 成 立 則 納 稅 義 務 人 究 竟 有 無 逃 漏 稅 捐 及 逃 漏 稅 捐 若 干, 除 於 判 決 事 實 欄 明 白 認 定 外, 並 應 在 理 由 內 敘 明 其 所 憑 之 證 據 及 其 認 定 之 理 由, 否 則 即 有 理 由 不 備 之 違 法 依 原 判 決 上 開 事 實 之 認 定 及 理 由 之 說 明, 逕 依 百 分 之 二 十 五 稅 率 計 算 安 泰 公 司 逃 漏 之 稅 捐 數 額 惟 原 判 決 並 未 敘 明 憑 何 證 據 認 定 其 稅 率 為 百 分 之 二 十 五, 有 理 由 不 備 之 違 誤 況 依 原 判 決 上 開 說 明, 安 泰 公 司 虛 報 薪 資 支 出 二 十 四 萬 二 千 八 百 八 十 五 元, 並 憑 以 開 立 各 類 所 得 扣 繳 暨 免 扣 繳 憑 單 向 稅 捐 機 關 申 報 營 利 事 業 所 得 稅, 倘 若 屬 實, 則 就 該 部 分 安 泰 公 司 是 否 已 經 向 稅 捐 機 關 報 繳 完 畢? 倘 有 繳 交, 究 竟 若 干? 是 否 應 自 原 判 決 計 算 逃 漏 之 稅 額 中 扣 除? 有 無 影 響 稅 率 之 計 算? 凡 此, 均 與 判 斷 上 訴 人 等 是 否 有 發 生 逃 漏 稅 捐 及 究 竟 逃 漏 稅 捐 若 干 至 有 關 係 ; 原 審 未 詳 加 究 明 釐 清, 致 此 部 分 事 實 尚 欠 明 瞭, 本 院 無 從 為 適 用 法 律 當 否 之 判 斷, 亦 有 違 誤 以 上 或 為 上 訴 意 旨 所 指 摘, 或 為 本 院 得 依 職 權 調 查 之 事 項, 應 認 原 判 決 有 撤 銷 發 回 更 審 之 原 因 據 上 論 結, 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 九 十 七 條 第 四 百 零 一 條, 判 決 如 主 文 最 高 法 院 刑 事 第 十 一 庭 審 判 長 法 官 林 永 茂 法 官 蘇 振 堂 法 官 何 菁 莪 法 官 黃 梅 月 法 官 邱 同 印 85

11 最 高 法 院 刑 事 判 決 96 年 度 台 上 字 第 5684 號 96 年 10 月 25 日 裁 判 要 旨 : 九 十 二 年 修 正 公 布 之 刑 事 訴 訟 法 改 採 以 當 事 人 進 行 為 主 之 訴 訟 制 度, 檢 察 官 代 表 國 家 偵 查 犯 罪 實 施 公 訴, 基 於 當 事 人 一 方 原 告 之 地 位, 就 被 告 犯 罪 事 實 及 訴 訟 條 件 與 據 以 認 定 證 據 能 力 等 訴 訟 程 序 上 之 事 實, 固 應 善 盡 舉 證 責 任 然 因 檢 察 官 訊 問 證 人 鑑 定 人 等 被 告 以 外 之 人 時, 均 能 遵 守 法 律 規 定 而 不 致 違 法 取 供, 並 令 具 結, 可 信 性 極 高, 為 兼 顧 理 論 與 實 務, 乃 於 同 法 第 一 百 五 十 九 條 之 一 明 定 檢 察 官 於 偵 查 程 序 取 得 被 告 以 外 之 人 所 為 陳 述, 除 顯 有 不 可 信 之 情 況 者 外, 均 有 證 據 能 力, 得 為 證 據 故 被 告 等 當 事 人 代 理 人 辯 護 人 輔 佐 人 若 主 張 其 顯 有 不 可 信 之 情 形 者, 本 乎 當 事 人 主 導 證 據 調 查 原 則, 自 應 負 舉 證 責 任, 否 則, 被 告 以 外 之 人 向 檢 察 官 所 為 之 陳 述, 毋 庸 另 為 證 明, 即 得 作 為 認 定 被 告 犯 罪 之 證 據 而 所 謂 顯 有 不 可 信 之 情 況, 係 指 其 不 可 信 之 情 形, 甚 為 顯 著 瞭 然 者, 固 非 以 絕 對 不 須 經 過 調 查 程 序 為 條 件, 然 須 從 卷 證 本 身, 綜 合 訊 問 時 之 外 部 情 況, 例 如 : 是 否 踐 行 偵 查 中 調 查 人 證 之 法 定 程 序, 給 予 在 場 被 告 適 當 詰 問 證 人 之 機 會 等 情, 為 形 式 上 之 觀 察 或 調 查, 即 可 發 現, 無 待 進 一 步 為 實 質 調 查 之 情 形 而 言 此 與 具 有 證 據 能 力 之 供 述 證 據, 其 實 質 之 證 明 力 如 何, 仍 待 法 院 綜 合 全 辯 論 意 旨 及 調 查 證 據 所 得, 依 法 認 定 者 不 同 參 考 法 條 : 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 之 一 上 訴 人 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 檢 察 署 檢 察 官 被 告 沈 虧 選 任 辯 護 人 陳 清 白 律 師 被 告 李 和 順 黃 素 寬 陳 英 岳 莊 得 旺 莊 順 治 上 列 上 訴 人 因 被 告 等 違 反 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 案 件, 不 服 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 中 華 民 國 九 十 六 年 一 月 三 日 第 二 審 判 決 ( 九 十 五 年 度 選 上 訴 字 第 五 九 九 號, 起 訴 案 號 : 臺 灣 臺 南 地 方 法 院 檢 察 署 九 十 三 年 度 選 偵 字 第 一 三 一 六 二 二 一 三 一 三 七 三 九 四 四 四 五 號, 九 十 四 年 度 選 偵 字 第 三 八 號 ), 提 起 上 訴, 本 院 判 決 如 下 : 86

12 主 文 原 判 決 關 於 李 和 順 黃 素 寬 陳 英 岳 沈 虧 莊 得 旺 莊 順 治 部 分 均 撤 銷, 發 回 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 理 由 本 件 原 判 決 以 公 訴 意 旨 略 謂 : 被 告 李 和 順 係 第 六 屆 立 法 委 員 選 舉 台 南 縣 選 區 候 選 人 ; 陳 啟 明 係 前 台 南 縣 七 股 鄉 鄉 長, 為 李 和 順 競 選 總 部 總 幹 事 ; 被 告 黃 素 寬 係 李 和 順 私 人 秘 書, 陳 玉 芬 為 李 和 順 秘 書 兼 助 選 員 ; 被 告 陳 英 岳 係 李 和 順 轄 下 法 翰 股 份 有 限 公 司 ( 下 稱 法 翰 公 司 ) 總 務 另 證 人 林 劍 龍 係 台 南 縣 佳 里 鎮 鎮 民 代 表 會 之 代 表, 證 人 賴 東 約 係 台 南 縣 後 壁 鄉 鄉 民 代 表 會 主 席 並 擔 任 李 和 順 競 選 總 部 副 總 幹 事, 二 人 分 別 為 李 和 順 在 台 南 縣 佳 里 地 區 及 後 壁 鄉 之 重 要 樁 腳 ( 一 ) 李 和 順 黃 素 寬 陳 英 岳 沈 虧 莊 得 旺 莊 順 治 與 林 劍 龍 陳 玉 芬 共 同 以 魚 酥 行 賄 選 民 : 李 和 順 及 其 競 選 團 隊, 為 避 免 於 立 法 委 員 選 舉 投 票 前 夕 全 面 性 分 送 禮 盒 賄 選 為 警 調 單 位 查 獲, 思 假 中 秋 節 及 重 陽 節 送 禮 之 名, 行 分 送 選 民 禮 盒 賄 選 之 實, 乃 共 同 基 於 投 票 行 賄 之 犯 意 聯 絡, 由 李 和 順 於 民 國 九 十 三 年 九 月 二 十 七 日, 透 過 陳 英 岳 自 其 農 民 銀 行 ( 起 訴 書 誤 為 華 僑 銀 行 ) 帳 戶 中 提 領 現 金 新 臺 幣 ( 下 同 ) 二 千 萬 元 供 分 派 行 賄 之 用 ( 原 判 決 附 表 編 號 一 事 實 ) 其 後 即 囑 託 黃 素 寬 提 供 行 賄 用 之 款 項 四 十 八 萬 元 予 證 人 陳 玉 芬, 其 中 約 十 萬 元 用 於 購 買 菸 酒 茶 葉 等 分 送 選 民 ( 原 判 決 附 表 編 號 三 事 實 ), 其 餘 三 十 八 萬 元 則 由 陳 玉 芬 委 請 林 劍 龍 配 合, 自 九 十 三 年 九 月 十 四 日 起 至 同 年 十 一 月 四 日 止, 向 台 南 縣 北 門 鄉 中 樞 村 一 之 七 號 台 南 縣 漁 民 權 益 促 進 會 生 產 合 作 社 ( 下 稱 漁 權 會 ), 購 買 虱 目 魚 酥 罐 頭 共 三 千 二 百 三 十 一 罐 ( 原 判 決 附 表 編 號 四 事 實 ), 每 三 罐 ( 市 價 約 四 百 五 十 元 ) 裝 為 一 盒, 由 林 劍 龍 利 用 其 以 往 選 舉 樁 腳 為 其 發 放 禮 品 林 劍 龍 並 與 陳 玉 芬 共 同 先 於 九 十 三 年 九 月 至 十 月 間, 分 別 拜 訪 證 人 即 台 南 縣 佳 里 鎮 溪 洲 里 社 區 發 展 協 會 會 長 陳 上 明 被 告 即 興 化 里 老 人 會 會 長 沈 虧 被 告 即 營 頂 里 社 區 發 展 協 會 附 設 長 壽 俱 樂 部 會 長 莊 得 旺 被 告 即 營 頂 里 里 長 莊 順 治 證 人 陳 進 義 邱 振 逢 等 人, 由 陳 玉 芬 頒 發 李 和 順 競 選 總 部 指 導 委 員 聘 書 予 該 等 樁 腳, 林 劍 龍 則 將 上 開 魚 酥 禮 盒 分 別 交 付 陳 上 明 沈 虧 莊 得 旺 莊 順 治 等 人 後, 要 求 彼 等 發 送 虱 目 魚 酥 予 選 民 各 一 盒 ( 共 三 罐 ) 陳 上 明 遂 委 由 其 妻 陳 炒 證 人 即 老 人 會 幹 部 黃 陳 金 潘 將 魚 酥 禮 盒 發 送 予 台 南 縣 佳 里 鎮 溪 洲 里 社 區 發 展 協 會 會 長 親 友 或 鄰 居 等 有 投 票 權 之 選 民 ; 莊 得 旺 則 親 自 發 放 魚 酥 禮 盒 予 其 所 屬 之 老 人 會 成 員, 沈 虧 亦 委 由 證 人 即 其 所 屬 老 人 會 委 員 蘇 仙 保 黃 佑 昌 鄭 春 福 黃 福 琴 蘇 德 勝 黃 素 月 黃 石 硬 林 登 錄 黃 進 興 黃 國 松 黃 明 仁 黃 福 元 邱 永 昌 莊 茂 洪 藤 黃 信 次 等 人 分 發 魚 酥 盒 於 該 老 人 會 會 員 上 述 基 層 樁 腳 或 於 發 放 時 或 於 發 放 後, 由 自 己 或 其 所 委 託 發 放 禮 盒 之 人 告 知 受 賄 選 民 該 等 物 品 係 李 和 順 所 送, 並 拜 託 受 賄 之 選 民 於 投 票 時 支 持 李 和 順, 如 選 民 適 不 在 家, 即 在 禮 盒 旁 置 放 面 紙 等 李 和 順 之 宣 傳 品, 以 達 賄 選 效 果 而 上 述 受 賄 選 民, 亦 基 於 投 票 受 賄 之 故 意, 於 收 賄 後 以 明 示 或 默 示 之 方 式, 許 其 投 票 權 為 一 定 之 行 使 ( 二 ) 李 和 順 黃 素 寬 陳 英 岳 林 劍 龍 與 陳 玉 芬 等 人 復 共 同 承 前 賄 選 之 犯 意, 另 於 九 十 三 年 十 月 至 十 二 月 間, 由 李 和 順 授 意 87

13 黃 素 寬 提 供 資 金 予 陳 玉 芬, 由 陳 玉 芬 與 林 劍 龍 或 共 同 或 各 別 出 面 購 買 高 級 洋 酒 五 八 金 門 玉 山 高 粱 酒 公 賣 局 販 售 之 紀 念 九 二 一 長 壽 香 菸 及 向 台 南 縣 佳 里 鎮 安 南 路 五 五 八 號 陳 啟 辰 所 開 設 茶 行 購 買 每 斤 三 千 元 之 大 禹 嶺 茶 葉 六 斤 ( 每 四 兩 裝 為 一 罐 ) 等 行 賄 用 物 品 後, 二 人 親 自 發 放 上 述 虱 目 魚 酥 罐 酒 香 菸 茶 葉 等 禮 品 予 陳 國 亨 曾 金 獅 ( 均 由 第 一 審 另 案 審 理 ) 莊 順 治 莊 得 旺 沈 虧 ( 上 開 三 人 此 部 分 涉 及 受 賄 部 分 未 據 起 訴 ) 等 親 近 之 友 人, 同 時 亦 要 求 受 賄 選 民 在 投 票 時 支 持 李 和 順, 而 以 此 方 式 約 定 彼 等 投 票 權 為 一 定 之 行 使, 該 等 選 民 基 於 投 票 受 賄 之 故 意, 於 收 賄 後 明 示 或 默 示 許 其 投 票 權 為 一 定 之 行 使 ( 三 ) 李 和 順 為 順 利 當 選, 復 於 本 次 立 法 委 員 選 舉 前, 基 於 概 括 犯 意, 假 捐 助 之 名, 捐 款 予 其 選 區 內 之 下 列 機 構 團 體, 使 該 機 構 團 體 之 成 員 因 感 激 而 於 投 票 時 給 予 支 持, 間 接 達 到 賄 選 之 效 果 : 於 九 十 三 年 九 月 十 八 日, 利 用 台 南 縣 將 軍 鄉 早 覺 會 慶 祝 九 週 年 會 慶, 舉 行 晚 會 之 機 會, 到 會 場 尋 求 支 持, 並 假 捐 助 之 名, 贊 助 該 會 八 萬 元 經 費, 該 會 會 長 並 當 場 宣 布 答 謝 李 和 順, 使 該 會 會 員 於 日 後 投 票 予 李 和 順 ( 原 判 決 附 表 編 號 六 事 實 ) 九 十 四 年 ( 似 為 九 十 三 年 之 誤 ) 十 一 月 二 十 五 日 晚 上, 利 用 台 南 縣 大 內 鄉 頭 社 公 廨 太 上 皇 忠 義 廟 舉 辦 平 埔 夜 祭 活 動 之 機 會, 到 會 場 致 詞 尋 求 支 持, 並 假 捐 助 之 名, 贊 助 該 廟 五 萬 元 經 費, 因 是 時 已 近 投 票 日, 為 規 避 檢 調 等 單 位 之 調 查, 遂 將 該 筆 捐 款 以 證 人 楊 登 山 之 名 義 入 帳 ( 原 判 決 附 表 編 號 七 事 實 ) 九 十 三 年 七 月 二 十 八 日, 利 用 台 南 縣 大 內 鄉 老 人 福 利 促 進 會 慶 祝 週 年 慶 舉 辦 餐 聚 活 動 之 機 會, 到 會 場 尋 求 支 持, 並 假 捐 助 之 名, 贊 助 該 會 二 萬 元 經 費 ; 又 於 同 年 十 月 二 十 八 日 另 捐 助 二 萬 元, 使 該 老 人 會 總 幹 事 邱 添 四 因 而 心 懷 感 激, 大 力 為 李 和 順 向 會 員 拉 票 ( 原 判 決 附 表 編 號 八 事 實 ) 九 十 三 年 十 一 月 間, 透 過 李 和 順 以 其 母 李 黃 玉 蘭 名 義 所 設 立 之 基 金 會, 捐 助 台 南 縣 後 壁 鄉 嘉 民 社 區 媽 媽 教 室 二 萬 元, 該 媽 媽 教 室 收 受 捐 款 後, 即 由 黃 莊 勤 轉 告 該 教 室 成 員, 李 和 順 捐 款 之 事, 並 另 由 賴 東 約 要 求 該 教 室 會 員 投 票 支 持 李 和 順 ( 原 判 決 附 表 編 號 九 事 實 ) 九 十 三 年 十 一 月 二 十 四 日, 透 過 上 開 基 金 會, 捐 助 台 南 縣 佳 里 鎮 興 化 里 社 區 發 展 協 會 附 設 長 壽 俱 樂 部 ( 俗 稱 老 人 會 ) 三 萬 元, 並 由 會 長 沈 虧 當 眾 宣 布 李 和 順 捐 款 之 事, 藉 機 拉 攏 該 會 會 員, 期 使 於 日 後 投 票 支 持 李 和 順 ( 原 判 決 附 表 編 號 十 事 實 ) 另 台 南 縣 柳 營 鄉 旭 山 村 村 長 張 清 雲 因 遇 李 和 順 到 訪, 明 知 上 開 基 金 會 為 了 第 六 屆 立 法 委 員 之 選 舉 考 量, 可 補 助 該 村 巡 守 隊 相 關 經 費, 仍 居 中 介 紹 該 巡 守 隊 之 隊 長 蔡 坤 成 向 證 人 即 該 基 金 會 主 任 陳 金 容 申 請 補 助, 李 和 順 及 陳 金 容 為 爭 取 該 巡 守 隊 成 員 於 第 六 屆 立 法 委 員 選 舉 中 投 票 支 持 李 和 順, 遂 於 九 十 三 年 五 月 間, 透 過 張 清 雲 居 間 介 紹, 受 理 蔡 坤 成 申 請 補 助 相 關 經 費, 由 陳 金 容 於 同 年 七 月 三 十 一 日 交 付 以 上 開 基 金 會 為 發 票 人, 票 號 M 六 七 六 七 八 三 號, 面 額 六 萬 元 之 支 票 一 紙 予 蔡 坤 成 及 證 人 陳 金 福, 同 時 要 求 彼 等 及 該 巡 守 隊 之 成 員, 於 年 底 第 六 屆 立 法 委 員 選 舉 時, 投 票 支 持 李 和 順, 蔡 坤 成 及 陳 金 福 收 受 上 開 賄 賂 後, 旋 應 允 投 票 予 李 和 順, 而 許 以 投 票 權 一 定 之 行 使 ( 原 判 決 附 表 編 號 十 一 事 實 ) 被 告 等 六 人 均 涉 犯 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 第 九 十 條 之 一 投 票 行 賄 罪 嫌, 李 和 順 另 涉 同 法 第 九 十 一 條 第 一 項 第 一 款 假 藉 捐 助 團 體 之 名 行 賄 罪 嫌 云 云 經 審 理 結 果, 認 被 告 等 六 人 之 犯 行 均 尚 屬 88

14 不 能 證 明, 因 而 維 持 第 一 審 所 為 諭 知 被 告 等 六 人 均 無 罪 之 判 決, 駁 回 檢 察 官 在 第 二 審 之 上 訴 固 非 無 見 惟 查 :( 一 ) 九 十 二 年 修 正 公 布 之 刑 事 訴 訟 法 改 採 以 當 事 人 進 行 為 主 之 訴 訟 制 度, 檢 察 官 代 表 國 家 偵 查 犯 罪 實 施 公 訴, 基 於 當 事 人 一 方 原 告 之 地 位, 就 被 告 犯 罪 事 實 及 訴 訟 條 件 與 據 以 認 定 證 據 能 力 等 訴 訟 程 序 上 之 事 實, 固 應 善 盡 舉 證 責 任 然 因 檢 察 官 訊 問 證 人 鑑 定 人 等 被 告 以 外 之 人 時, 均 能 遵 守 法 律 規 定 而 不 致 違 法 取 供, 並 令 具 結, 可 信 性 極 高, 為 兼 顧 理 論 與 實 務, 乃 於 同 法 第 一 百 五 十 九 條 之 一 明 定 檢 察 官 於 偵 查 程 序 取 得 被 告 以 外 之 人 所 為 陳 述, 除 顯 有 不 可 信 之 情 況 者 外, 均 有 證 據 能 力, 得 為 證 據 故 被 告 等 當 事 人 代 理 人 辯 護 人 輔 佐 人 若 主 張 其 顯 有 不 可 信 之 情 形 者, 本 乎 當 事 人 主 導 證 據 調 查 原 則, 自 應 負 舉 證 責 任, 否 則, 被 告 以 外 之 人 向 檢 察 官 所 為 之 陳 述, 毋 庸 另 為 證 明, 即 得 作 為 認 定 被 告 犯 罪 之 證 據 而 所 謂 顯 有 不 可 信 之 情 況, 係 指 其 不 可 信 之 情 形, 甚 為 顯 著 了 然 者, 固 非 以 絕 對 不 須 經 過 調 查 程 序 為 條 件, 然 須 從 卷 證 本 身, 綜 合 訊 問 時 之 外 部 情 況, 例 如 : 是 否 踐 行 偵 查 中 調 查 人 證 之 法 定 程 序, 給 予 在 場 被 告 適 當 詰 問 證 人 之 機 會 等 情, 為 形 式 上 之 觀 察 或 調 查, 即 可 發 現, 無 待 進 一 步 為 實 質 調 查 之 情 形 而 言 此 與 具 有 證 據 能 力 之 供 述 證 據, 其 實 質 之 證 明 力 如 何, 仍 待 法 院 綜 合 全 辯 論 意 旨 及 調 查 證 據 所 得, 依 法 認 定 者 不 同 原 判 決 雖 謂 黃 素 寬 在 偵 查 中, 居 於 證 人 地 位 向 檢 察 官 自 承 其 提 供 予 陳 玉 芬 購 買 魚 酥 賄 贈 選 民 之 款 項, 係 李 和 順 所 交 付 云 云 之 陳 述, 因 設 備 故 障, 致 無 錄 音 可 供 勘 驗 查 明 黃 素 寬 係 於 充 分 瞭 解 檢 察 官 訊 問 之 真 意 且 未 受 影 響 之 情 形 下 所 為, 即 難 採 為 不 利 李 和 順 之 認 定 云 云, 但 刑 事 訴 訟 法 關 於 證 人 之 訊 ( 詢 ) 問, 本 無 應 予 錄 音 之 明 文, 故 訊 問 證 人 時 未 予 錄 音 或 錄 影, 尚 難 指 其 訊 問 時 之 外 部 狀 況, 自 卷 證 形 式 上 觀 察, 一 望 即 知 顯 有 不 可 信 之 情 形 被 告 等 人 復 未 指 出 並 證 明 黃 素 寬 上 開 證 言 有 何 顯 不 可 信 之 情 況, 原 判 決 逕 認 不 得 資 為 李 和 順 陳 英 岳 黃 素 寬 等 三 人 共 同 以 提 領 之 二 千 萬 元 供 為 賄 選 之 證 據, 其 採 證 有 違 證 據 法 則 ( 二 ) 原 判 決 不 採 信 黃 素 寬 於 九 十 四 年 三 月 二 十 五 日 偵 查 中 所 為 上 開 供 述, 復 於 理 由 另 謂 自 黃 素 寬 當 日 三 次 應 訊 之 過 程 觀 之, 其 先 稱 款 項 來 源 為 黃 耀 商 贊 助, 經 檢 察 官 諭 知 當 庭 逮 捕 及 向 法 院 聲 請 羈 押 後, 始 改 稱 該 款 係 李 和 順 交 付 等 語, 足 見 其 確 有 因 懼 怕 遭 羈 押 而 自 行 揣 度 迎 合 檢 察 官 偵 查 方 向 並 故 為 不 實 陳 述, 藉 免 遭 羈 押 之 可 能 云 云, 似 又 意 指 黃 素 寬 上 開 不 利 於 李 和 順 等 之 供 述, 係 為 換 取 己 身 免 受 羈 押 之 利 益, 非 出 於 對 檢 察 官 訊 問 內 容 之 誤 解 所 致, 核 與 前 述 顯 有 不 可 信 之 論 敘, 容 有 扞 格, 已 有 判 決 理 由 矛 盾 之 可 議 況 黃 素 寬 於 檢 察 官 諭 知 逮 捕 及 聲 請 羈 押 前 後, 所 述 其 交 付 陳 玉 芬 購 買 魚 酥 之 資 金 來 源 或 有 不 一, 但 就 該 款 係 其 交 付 予 陳 玉 芬 一 節 基 本 社 會 事 實 之 陳 述, 則 始 終 一 致, 似 無 原 判 決 所 謂 因 懼 怕 羈 押 而 曲 迎 檢 察 官 故 為 不 實 供 述 可 言, 原 判 決 執 為 捨 棄 不 採 之 理 由, 併 有 證 據 上 理 由 矛 盾 之 違 失 ( 三 ) 證 據 取 捨 與 其 價 值 之 判 斷, 固 屬 於 事 實 審 法 院 自 由 行 使 之 職 權, 但 此 項 判 斷 職 權 之 行 使, 前 後 標 準 須 相 一 致, 否 則 即 有 判 決 理 由 矛 盾 之 違 法 陳 玉 芬 於 偵 查 中, 就 其 用 以 購 買 魚 酥 行 賄 選 民 之 資 金 來 源, 或 稱 係 林 劍 龍, 或 謂 不 知 名 之 林 姓 人 士, 或 改 稱 林 寶 墻, 或 陳 述 係 其 自 有, 89

15 末 稱 係 黃 素 寬 所 交 付 云 云, 固 然 不 一 而 足, 但 其 中 由 黃 素 寬 所 交 付 一 節 之 供 述, 適 與 黃 素 寬 始 終 一 致 所 稱 購 買 魚 酥 資 金 係 其 交 付 陳 玉 芬 等 語, 若 合 符 節, 至 其 餘 說 詞 則 均 無 任 何 佐 證, 而 純 屬 陳 玉 芬 片 面 陳 述, 乃 原 判 決 就 該 陳 玉 芬 與 黃 素 寬 所 述 相 符 之 供 證, 仍 以 彼 等 未 詳 述 交 付 款 項 之 過 程, 致 無 從 互 相 印 證 為 由, 予 以 捨 棄 不 採 ; 而 就 無 任 何 佐 證, 僅 屬 陳 玉 芬 片 面 陳 述 之 購 買 魚 酥 資 金 係 林 寶 墻 所 交 付 云 云, 卻 以 其 尚 不 違 情, 即 據 而 為 有 利 於 李 和 順 等 人 之 判 斷, 其 此 項 採 證 職 權 之 行 使, 前 後 寬 嚴 標 準 顯 然 不 一, 同 有 判 決 理 由 矛 盾 之 違 失 再 者, 陳 玉 芬 雖 供 證 林 寶 墻 傾 向 民 主 進 步 黨, 與 李 和 順 屬 國 民 黨 之 政 治 傾 向 不 同, 但 林 寶 墻 曾 向 其 提 及, 因 自 覺 年 老, 無 法 續 行 協 助 世 交 之 子 林 劍 龍 在 政 治 上 發 展, 故 出 資 協 助 李 和 順 競 選 立 法 委 員, 目 的 在 使 李 和 順 順 利 當 選 後, 代 其 提 攜 林 劍 龍 從 政 云 云, 然 林 劍 龍 是 否 確 為 林 寶 墻 世 交 之 子, 與 陳 玉 芬 之 證 言 是 否 屬 實 之 認 定 至 有 關 係, 乃 原 審 就 此 前 提 事 實 之 真 實 性 如 何, 並 未 詳 予 探 求, 亦 未 於 理 由 為 必 要 之 說 明 ; 又 李 和 順 於 審 理 中 屢 指 其 與 林 寶 墻 素 不 相 識, 復 未 承 諾 當 選 後 將 提 攜 林 劍 龍 等 語, 亦 與 陳 玉 芬 所 指 林 寶 墻 出 資 之 目 的 有 違, 原 判 決 雖 採 信 陳 玉 芬 所 述 林 寶 墻 已 表 示 待 選 舉 開 票 後, 方 有 籌 碼 與 李 和 順 談 判 云 者, 然 林 寶 墻 與 李 和 順 彼 此 既 素 不 相 識, 政 治 立 場 亦 異, 且 影 響 選 情 之 因 素 複 雜 萬 端, 而 林 寶 墻 非 但 未 就 其 出 資 支 持 李 和 順 之 目 的, 事 先 與 李 和 順 取 得 共 識, 甚 且 連 最 起 碼 之 知 會 亦 付 之 闕 如, 即 率 爾 支 出 三 十 餘 萬 元 之 相 當 資 金, 支 持 不 同 政 治 立 場 之 李 和 順 競 選 立 法 委 員, 並 選 擇 以 賄 選 之 違 法 方 式 為 之, 能 否 謂 無 違 情 之 處? 饒 富 研 求 原 判 決 遽 予 採 信, 殊 嫌 速 斷 ( 四 ) 證 據 取 捨 與 其 價 值 之 判 斷, 固 屬 於 事 實 審 法 院 之 職 權, 但 此 項 自 由 判 斷 職 權 之 行 使, 仍 應 受 經 驗 法 則 與 論 理 法 則 之 支 配, 否 則 即 有 違 背 證 據 法 則 之 違 法 原 判 決 採 信 陳 玉 芬 之 證 言, 認 其 所 購 買, 由 林 劍 龍 分 別 交 付 沈 虧 莊 得 旺 及 莊 順 治 等 人 之 魚 酥 禮 盒, 確 為 賄 賂 選 民, 要 求 於 立 法 委 員 選 舉 時 投 票 支 持 李 和 順 則 按 諸 賄 選, 不 論 係 候 選 人 本 人 或 由 他 人 授 意 或 出 資 贊 助, 咸 於 致 送 不 正 利 益 之 時, 即 對 收 賄 之 選 民 要 求 其 投 票 權 為 一 定 行 使 或 不 行 使 之 一 般 經 驗 法 則, 沈 虧 莊 得 旺 及 莊 順 治 已 收 受 林 劍 龍 交 付 之 魚 酥 禮 盒, 原 判 決 卻 仍 以 該 禮 盒 無 法 證 明 係 李 和 順 本 人 授 意 或 出 資, 即 採 信 沈 虧 等 三 人 所 持 林 劍 龍 交 付 禮 盒 時 未 告 知 係 為 支 持 李 和 順 競 選 之 辯 解, 此 項 職 權 之 判 斷, 是 否 合 乎 經 驗 法 則? 仍 有 研 求 之 餘 地 以 上, 或 係 檢 察 官 上 訴 意 旨 所 指 摘, 或 為 本 院 得 依 職 權 調 查 之 事 項, 應 認 原 判 決 有 發 回 更 審 之 原 因 李 和 順 陳 英 岳 被 訴 與 賴 東 約 共 同 預 備 賄 選 部 分, 因 公 訴 意 旨 認 與 撤 銷 發 回 部 分 有 裁 判 上 一 罪 關 係, 基 於 審 判 不 可 分 之 原 則, 亦 一 併 發 回 據 上 論 結, 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 九 十 七 條 第 四 百 零 一 條, 判 決 如 主 文 最 高 法 院 刑 事 第 七 庭 審 判 長 法 官 張 淳 淙 法 官 劉 介 民 法 官 張 春 福 法 官 蔡 彩 貞 法 官 林 俊 益 90

16 最 高 法 院 刑 事 判 決 96 年 度 台 上 字 第 6368 號 96 年 11 月 22 日 裁 判 要 旨 : 刑 法 第 十 九 條 第 三 項 之 原 因 自 由 行 為, 係 指 行 為 人 在 精 神 心 智 正 常, 具 備 完 全 責 任 能 力 時, 本 即 有 犯 罪 故 意, 並 為 利 用 以 之 犯 罪, 故 意 使 自 己 陷 入 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 狀 態, 而 於 辨 識 行 為 違 法 之 能 力 與 依 辨 識 而 行 為 之 自 我 控 制 能 力 欠 缺 或 顯 著 降 低, 已 不 具 備 完 全 責 任 能 力 之 際, 實 行 該 犯 罪 行 為 ; 或 已 有 犯 罪 故 意 後, 偶 因 過 失 陷 入 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 狀 態 時, 果 為 該 犯 罪 ; 甚 或 無 犯 罪 故 意, 但 對 客 觀 上 應 注 意 並 能 注 意 或 可 能 預 見 之 犯 罪, 主 觀 上 卻 疏 未 注 意 或 確 信 其 不 發 生, 嗣 於 故 意 或 因 有 認 識 無 認 識 之 過 失, 自 陷 於 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 狀 態 之 際, 發 生 該 犯 罪 行 為 者, 俱 屬 之 故 原 因 自 由 行 為 之 行 為 人, 在 具 有 完 全 刑 事 責 任 能 力 之 原 因 行 為 時, 既 對 構 成 犯 罪 之 事 實, 具 有 故 意 或 能 預 見 其 發 生, 即 有 不 自 陷 於 精 神 障 礙 心 智 缺 陷 狀 態 及 不 為 犯 罪 之 期 待 可 能 性, 竟 仍 基 於 犯 罪 之 故 意, 或 對 應 注 意 並 能 注 意, 或 能 預 見 之 犯 罪 事 實, 於 故 意 或 因 過 失 等 可 歸 責 於 行 為 人 之 原 因, 自 陷 於 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 狀 態, 致 發 生 犯 罪 行 為 者, 自 應 與 精 神 心 智 正 常 狀 態 下 之 犯 罪 行 為 同 其 處 罰 是 原 因 自 由 行 為 之 行 為 人, 於 精 神 心 智 狀 態 正 常 之 原 因 行 為 階 段, 即 須 對 犯 罪 事 實 具 有 故 意 或 應 注 意 並 能 注 意 或 可 得 預 見, 始 符 合 犯 罪 行 為 人 須 於 行 為 時 具 有 責 任 能 力 方 加 以 處 罰 之 原 則 參 考 法 條 : 刑 法 第 十 九 條 上 訴 人 林 忠 輝 上 列 上 訴 人 因 殺 人 未 遂 案 件, 不 服 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 中 華 民 國 九 十 四 年 十 二 月 二 十 一 日 第 二 審 判 決 ( 九 十 四 年 度 上 訴 字 第 一 五 三 六 號, 起 訴 案 號 : 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 檢 察 署 九 十 三 年 度 偵 字 第 一 五 二 八 三 號 ), 提 起 上 訴, 本 院 判 決 如 下 : 主 文 原 判 決 撤 銷, 發 回 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 理 由 本 件 原 判 決 認 定 上 訴 人 林 忠 輝 明 知 自 二 十 歲 起 已 有 飲 酒 之 習 慣, 且 因 長 期 飲 酒 關 係, 已 有 酒 精 中 毒 之 情 形, 可 預 見 其 飲 酒 後 會 有 衝 動 而 無 法 控 制 自 己 行 為 之 情 狀 產 生 竟 仍 基 於 殺 人 之 故 意, 於 民 國 九 十 三 年 七 月 二 十 八 日 下 午 六 時 許, 在 高 雄 市 小 港 區 南 北 路 五 號 騎 樓 其 胞 妹 林 靜 如 所 經 營 之 北 門 檳 榔 攤 內, 與 李 建 樟 及 被 害 人 李 榮 三 91

17 同 桌 飲 用 高 梁 酒 威 士 忌 等 酒 類, 致 其 血 液 中 酒 精 濃 度 高 達 四 一 四 mg/dl, 且 因 酒 精 作 用 致 意 識 程 度 及 認 知 現 實 判 斷 能 力 極 度 受 損, 而 陷 於 心 神 喪 失 程 度 之 情 形 下, 至 上 址 一 樓 客 廳 櫃 子 抽 屜 內 取 出 林 靜 如 所 有 之 水 果 刀 一 把, 返 回 騎 樓, 至 被 害 人 左 方, 趁 被 害 人 不 及 防 備 之 際, 右 手 持 該 水 果 刀 朝 被 害 人 左 頸 部 揮 砍, 被 害 人 見 狀 欲 推 開 上 訴 人, 上 訴 人 復 再 往 被 害 人 左 上 臂 刺 一 刀, 致 被 害 人 左 頸 深 度 撕 裂 傷 十 九 公 分, 合 併 內 外 頸 靜 脈 臂 神 經 叢 部 分 大 耳 神 經 胸 鎖 乳 突 肌 斜 方 肌 中 斜 角 肌 頸 闊 肌 斷 裂, 被 害 人 受 傷 後 與 上 訴 人 互 相 拉 扯, 經 在 場 之 李 大 成 李 建 樟 及 鐘 年 富 拉 開, 並 將 被 害 人 送 醫 急 救, 被 害 人 始 倖 免 於 死 嗣 警 方 據 報 至 現 場 處 理, 並 在 該 檳 榔 攤 內 扣 得 上 開 水 果 刀 一 把 等 情 因 而 維 持 第 一 審 論 處 上 訴 人 殺 人 未 遂 罪 刑 之 判 決, 駁 回 上 訴 人 在 第 二 審 之 上 訴 固 非 無 見 惟 查 :( 一 ) 刑 法 第 十 九 條 第 三 項 之 原 因 自 由 行 為, 係 指 行 為 人 在 精 神 心 智 正 常, 具 備 完 全 責 任 能 力 時, 本 即 有 犯 罪 故 意, 並 為 利 用 以 之 犯 罪, 故 意 使 自 己 陷 入 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 狀 態, 而 於 辨 識 行 為 違 法 之 能 力 與 依 辨 識 而 行 為 之 自 我 控 制 能 力 欠 缺 或 顯 著 降 低, 已 不 具 備 完 全 責 任 能 力 之 際, 實 行 該 犯 罪 行 為 ; 或 已 有 犯 罪 故 意 後, 偶 因 過 失 陷 入 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 狀 態 時, 果 為 該 犯 罪 ; 甚 或 無 犯 罪 故 意, 但 對 客 觀 上 應 注 意 並 能 注 意 或 可 能 預 見 之 犯 罪, 主 觀 上 卻 疏 未 注 意 或 確 信 其 不 發 生, 嗣 於 故 意 或 因 有 認 識 無 認 識 之 過 失, 自 陷 於 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 狀 態 之 際, 發 生 該 犯 罪 行 為 者, 俱 屬 之 故 原 因 自 由 行 為 之 行 為 人, 在 具 有 完 全 刑 事 責 任 能 力 之 原 因 行 為 時, 既 對 構 成 犯 罪 之 事 實, 具 有 故 意 或 能 預 見 其 發 生, 即 有 不 自 陷 於 精 神 障 礙 心 智 缺 陷 狀 態 及 不 為 犯 罪 之 期 待 可 能 性, 竟 仍 基 於 犯 罪 之 故 意, 或 對 應 注 意 並 能 注 意, 或 能 預 見 之 犯 罪 事 實, 於 故 意 或 因 過 失 等 可 歸 責 於 行 為 人 之 原 因, 自 陷 於 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 狀 態, 致 發 生 犯 罪 行 為 者, 自 應 與 精 神 心 智 正 常 狀 態 下 之 犯 罪 行 為 同 其 處 罰 是 原 因 自 由 行 為 之 行 為 人, 於 精 神 心 智 狀 態 正 常 之 原 因 行 為 階 段, 即 須 對 犯 罪 事 實 具 有 故 意 或 應 注 意 並 能 注 意 或 可 得 預 見, 始 符 合 犯 罪 行 為 人 須 於 行 為 時 具 有 責 任 能 力 方 加 以 處 罰 之 原 則 原 判 決 認 上 訴 人 殺 害 被 害 人 時, 雖 係 因 飲 酒 陷 於 心 神 喪 失 狀 態 後 所 為, 但 依 原 因 自 由 行 為 理 論, 並 無 刑 法 第 十 九 條 第 一 項 免 罰 規 定 之 適 用, 固 於 事 實 欄 記 載 上 訴 人 於 殺 人 行 為 前, 與 被 害 人 等 飲 酒 之 初, 即 有 殺 人 之 犯 意 等 情, 並 於 理 由 內, 就 為 此 部 分 事 實 認 定 所 憑 之 依 據, 援 引 被 害 人 之 供 述 診 斷 證 明 書 及 被 害 人 就 醫 之 高 雄 市 立 小 港 醫 院 函 文, 說 明 上 訴 人 係 於 共 飲 之 際, 至 抽 屜 取 出 足 以 致 命 之 利 刃, 趨 近 被 害 人, 趁 被 害 人 不 及 防 備 而 失 去 防 禦 機 會, 猛 力 揮 砍 被 害 人 頸 部 要 害, 依 常 情 顯 足 以 致 人 死 亡, 而 本 件 被 害 人 確 因 而 左 頸 部 受 有 深 度 撕 裂 傷 合 併 大 血 管 斷 裂, 大 量 出 血, 有 生 命 危 險 等 語, 然 此 等 事 證 或 可 據 以 判 斷 上 訴 人 行 為 時 之 犯 意, 似 尚 不 足 據 以 認 定 上 訴 人 陷 入 心 神 喪 失 之 精 神 92

18 障 礙 狀 態 前, 於 飲 酒 之 初 即 有 殺 人 之 故 意, 要 與 原 判 決 上 開 事 實 認 定 不 相 適 合, 已 有 證 據 上 理 由 矛 盾 之 違 誤 ( 二 ) 依 刑 法 第 十 九 條 規 定, 刑 事 責 任 能 力, 係 指 行 為 人 犯 罪 當 時, 理 解 法 律 規 範, 辨 識 行 為 違 法 之 意 識 能 力, 與 依 其 辨 識 而 為 行 為 之 控 制 能 力 行 為 人 是 否 有 足 以 影 響 意 識 能 力 與 控 制 能 力 之 精 神 障 礙 或 其 他 心 理 缺 陷 等 生 理 原 因, 因 事 涉 醫 療 專 業, 固 應 委 諸 於 醫 學 專 家 之 鑑 定, 然 該 等 生 理 原 因 之 存 在, 是 否 致 使 行 為 人 意 識 能 力 與 控 制 能 力 欠 缺 或 顯 著 減 低 之 心 理 結 果, 係 依 犯 罪 行 為 時 狀 態 定 之, 故 應 由 法 院 依 調 查 證 據 之 結 果, 加 以 判 斷 被 害 人 指 訴 案 發 當 天, 上 訴 人 於 與 彼 等 共 飲 之 際, 突 進 入 客 廳 至 電 視 機 旁 之 櫥 櫃 抽 屜 內 取 出 水 果 刀 後, 趨 近 其 身 旁, 揮 砍 其 頸 部 等 情, 如 果 屬 實, 則 上 訴 人 臨 刺 殺 被 害 人 時, 非 但 尚 知 至 櫥 櫃 內 尋 得 水 果 刀, 且 知 利 用 鋒 利 之 水 果 刀 為 工 具, 以 遂 其 揮 刺 被 害 人 之 目 的, 故 是 否 可 認 其 持 利 刃 砍 殺 被 害 人 之 行 為 時, 確 已 達 完 全 欠 缺 意 識 能 力 與 控 制 能 力 之 心 神 喪 失 程 度? 似 待 研 求 乃 原 判 決 未 詳 加 辨 明, 並 綜 合 上 訴 人 行 為 時 之 舉 措 及 當 時 週 邊 具 體 狀 況, 論 述 上 訴 人 意 識 能 力 與 控 制 能 力 是 否 有 欠 缺 或 顯 著 降 低 之 情 事, 徒 執 高 雄 市 立 凱 旋 醫 院 精 神 鑑 定 意 見 及 上 訴 人 片 面 之 供 述 謂 其 行 為 時 因 飲 酒 過 量 致 已 無 意 識 云 云 為 據, 遽 認 上 訴 人 本 件 殺 人 行 為 時, 確 處 於 精 神 障 礙 狀 態, 且 已 達 心 神 喪 失 之 程 度, 自 有 判 決 理 由 欠 備 之 違 法 以 上, 或 係 上 訴 意 旨 所 指 摘, 或 為 本 院 得 依 職 權 調 查 之 事 項, 應 認 原 判 決 有 發 回 更 審 之 原 因 據 上 論 結, 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 九 十 七 條 第 四 百 零 一 條, 判 決 如 主 文 最 高 法 院 刑 事 第 七 庭 審 判 長 法 官 張 淳 淙 法 官 劉 介 民 法 官 張 春 福 法 官 蔡 彩 貞 法 官 蕭 仰 歸 最 高 法 院 刑 事 判 決 96 年 度 台 上 字 第 6370 號 96 年 11 月 22 日 裁 判 要 旨 : 刑 法 上 之 文 書, 固 須 有 一 定 之 製 作 名 義 人, 然 製 作 名 義 人 之 姓 名 或 名 稱 不 以 表 明 於 文 書 為 必 要, 苟 由 該 具 有 思 想 而 足 以 為 意 思 表 示 證 明 之 書 面 所 載 內 容, 或 由 該 書 面 本 身 附 隨 之 情 況, 如 專 用 信 箋 特 殊 標 誌 等 情 觀 之, 可 推 知 係 特 定 之 名 義 人 製 作 者, 亦 屬 之 是 刑 法 第 二 百 十 條 之 偽 造 私 文 書 罪, 所 處 罰 之 無 製 作 權 人 冒 用 他 人 名 義 製 作 文 書 之 行 為, 其 所 謂 冒 用 他 人 名 義 製 作 者, 93

19 不 專 以 於 文 書 上 盜 用 他 人 印 章 或 偽 造 盜 用 他 人 之 印 文 署 押 之 情 形 為 限, 舉 凡 自 文 書 之 內 容 文 義 及 附 隨 情 況, 可 認 係 冒 用 他 人 名 義 而 製 作 者, 均 足 當 之 參 考 法 條 : 刑 法 第 二 百 十 條 上 訴 人 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 檢 察 署 檢 察 官 被 告 薛 國 斌 上 列 上 訴 人 因 被 告 偽 造 文 書 案 件, 不 服 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 中 華 民 國 九 十 六 年 六 月 十 二 日 第 二 審 更 審 判 決 ( 九 十 六 年 度 上 更 字 第 一 九 號, 起 訴 案 號 : 臺 灣 臺 南 地 方 法 院 檢 察 署 九 十 二 年 度 偵 字 第 三 九 四 一 號 ), 提 起 上 訴, 本 院 判 決 如 下 : 主 文 原 判 決 撤 銷, 發 回 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 理 由 本 件 原 判 決 以 公 訴 意 旨 略 謂 : 被 告 薛 國 斌 與 李 芝 縵 係 夫 妻, 李 芝 縵 為 台 南 市 中 山 路 八 十 八 號 六 樓 之 三 經 營 成 衣 買 賣 之 浩 琪 國 際 有 限 公 司 ( 下 稱 浩 琪 公 司 ) 負 責 人, 被 告 則 擔 任 業 務 經 理, 負 責 訂 貨 與 廠 商 對 帳 確 認 金 額 及 請 領 帳 款 等 業 務 民 國 八 十 九 年 間, 被 告 以 浩 琪 公 司 代 理 人 名 義, 向 嘉 彧 紡 織 有 限 公 司 ( 下 稱 嘉 彧 公 司 ) 購 買 總 價 新 臺 幣 ( 下 同 ) 一 百 五 十 四 萬 六 千 四 百 九 十 一 元 之 布 料, 未 能 依 約 給 付 貨 款, 經 嘉 彧 公 司 催 索, 乃 向 嘉 彧 公 司 諉 稱 浩 琪 公 司 出 貨 後, 因 故 遭 廠 商 扣 款, 致 無 法 給 付 積 欠 嘉 彧 公 司 等 債 權 人 之 貨 款, 且 為 取 信 嘉 彧 公 司, 竟 將 不 詳 之 人 所 偽 造 之 領 航 服 飾 有 限 公 司 ( 下 稱 領 航 公 司 ) 所 出 具, 八 十 九 年 十 二 月 份 支 付 貨 款 予 浩 琪 公 司 之 支 付 憑 單 一 紙, 於 九 十 年 一 月 八 日 下 午 三 時 五 十 分 許, 授 意 浩 琪 公 司 內 不 知 情 之 小 姐, 以 ( 六 ) 二 四 一 二 九 五 三 號 電 話 傳 真 至 嘉 彧 公 司, 藉 以 表 示 浩 琪 公 司 僅 向 領 航 公 司 收 得 八 十 九 年 十 二 月 份 貨 款 一 百 七 十 一 萬 三 千 三 百 二 十 八 元 ( 實 際 上 浩 琪 公 司 業 已 向 領 航 公 司 收 得 貨 款 三 百 十 六 萬 四 千 四 百 二 十 二 元 ), 而 行 使 該 偽 造 之 支 付 憑 單, 足 以 生 損 害 於 嘉 彧 公 司 及 領 航 公 司 ( 李 芝 縵 業 經 檢 察 官 不 起 訴 處 分 確 定 ), 因 認 被 告 涉 有 刑 法 第 二 百 十 六 條 第 二 百 十 條 之 行 使 偽 造 私 文 書 罪 嫌 云 云 經 審 理 結 果, 認 上 開 支 付 憑 單 上 並 無 偽 造 之 領 航 公 司 簽 章, 被 告 所 為 不 構 成 行 使 偽 造 私 文 書 罪, 因 將 第 一 審 論 處 被 告 罪 刑 之 判 決 撤 銷, 改 判 諭 知 被 告 無 罪 固 非 無 見 惟 查 : 刑 法 上 之 文 書, 固 須 有 一 定 之 製 作 名 義 人, 然 製 作 名 義 人 之 姓 名 或 名 稱 不 以 表 明 於 文 書 為 必 要, 苟 由 該 具 有 思 想 而 足 以 為 意 思 表 示 證 明 之 書 面 所 載 內 容, 或 由 該 書 面 本 身 附 隨 之 情 況, 如 專 用 信 箋 特 殊 標 誌 等 情 觀 之, 可 推 知 係 特 定 之 名 義 人 製 作 者, 亦 屬 之 是 刑 法 第 二 百 十 條 之 偽 造 私 文 書 罪, 所 處 罰 之 無 製 作 權 人 冒 用 他 94

20 人 名 義 製 作 文 書 之 行 為, 其 所 謂 冒 用 他 人 名 義 製 作 者, 不 專 以 於 文 書 上 盜 用 他 人 印 章 或 偽 造 盜 用 他 人 之 印 文 署 押 之 情 形 為 限, 舉 凡 自 文 書 之 內 容 文 義 及 附 隨 情 況, 可 認 係 冒 用 他 人 名 義 而 製 作 者, 均 足 當 之 本 件 起 訴 書 附 件 一 所 示 九 十 年 一 月 三 日 支 付 憑 單, 雖 其 下 方 之 董 事 長 總 經 理 會 計 單 位 主 管 及 生 管 部 等 各 欄 位 均 無 相 關 人 員 之 簽 章, 且 整 張 支 付 憑 單 上 亦 無 任 何 公 司 或 個 人 之 章 戳, 然 該 文 件 首 揭 領 航 公 司 之 英 文 Aero A&D Drome 等 字 樣, 並 列 於 文 件 名 稱 支 付 憑 單 左 方, 依 該 公 司 名 稱 及 其 標 示 位 置, 是 否 即 表 示 該 憑 單 為 領 航 公 司 所 製 作? 又 以 之 與 證 人 即 領 航 公 司 經 理 劉 傳 興 於 偵 查 中 當 庭 所 提 出, 確 由 領 航 公 司 製 作 之 九 十 年 一 月 二 日 支 付 憑 單 ( 第 三 九 四 一 號 偵 查 卷 第 六 十 九 頁 ) 比 對 觀 之, 二 者 關 於 領 航 公 司 之 名 稱 標 示 與 其 記 載 格 式 均 屬 相 同, 該 等 形 式 之 支 付 憑 單 是 否 為 領 航 公 司 專 用 之 支 付 憑 單? 其 上 縱 無 領 航 公 司 或 其 相 關 人 員 之 簽 章, 是 否 仍 足 使 人 推 知 該 憑 單 之 製 作 名 義 人 為 領 航 公 司? 凡 此 均 攸 關 被 告 傳 真 該 支 付 憑 單 予 嘉 彧 公 司 行 為, 是 否 構 成 行 使 偽 造 私 文 書 犯 罪 之 認 定, 自 應 為 必 要 之 說 明 乃 原 判 決 徒 以 該 支 付 憑 單 上 並 無 任 何 領 航 公 司 或 其 相 關 人 員 之 簽 章, 即 不 生 冒 用 他 人 名 義 為 由, 遽 為 被 告 無 罪 之 諭 知, 顯 有 判 決 理 由 不 備 之 違 法 檢 察 官 上 訴 意 旨 執 以 指 摘 原 判 決 不 當, 尚 非 全 無 理 由, 且 因 影 響 於 事 實 之 確 定, 本 院 依 法 無 從 自 為 判 決, 應 認 原 判 決 仍 有 發 回 更 審 之 原 因 據 上 論 結, 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 九 十 七 條 第 四 百 零 一 條, 判 決 如 主 文 最 高 法 院 刑 事 第 七 庭 審 判 長 法 官 張 淳 淙 法 官 劉 介 民 法 官 張 春 福 法 官 蔡 彩 貞 法 官 蕭 仰 歸 最 高 法 院 刑 事 判 決 96 年 度 台 上 字 第 6861 號 96 年 12 月 6 日 裁 判 要 旨 : 刑 事 訴 訟 法 第 四 百 五 十 一 條 之 一 所 定 簡 易 程 序 求 刑 協 商 制 度, 不 論 其 第 一 項 偵 查 中 求 刑 協 商 或 第 三 項 審 判 中 求 刑 協 商, 皆 在 擴 大 簡 易 程 序 力 求 迅 速 審 結 之 功 能, 同 條 第 四 項 乃 定 明 除 有 該 條 但 書 情 形 外, 法 院 判 決 時, 應 受 檢 察 官 求 刑 或 緩 刑 請 求 範 圍 之 限 制 又 基 於 已 尊 重 當 事 人 意 願 而 為 判 決, 同 法 第 四 百 五 十 五 條 之 一 第 二 項 復 規 定 : 依 第 四 百 五 十 一 條 之 一 之 請 求 所 為 之 科 刑 判 決, 不 得 上 訴 此 所 謂 依 第 四 百 五 十 一 條 之 一 之 請 求, 自 包 括 該 法 條 第 一 項 偵 查 中 求 刑 協 商 及 第 三 項 審 判 中 求 刑 協 商 所 為 之 95

21 科 刑 判 決, 皆 不 得 上 訴, 以 落 實 此 等 輕 微 明 確 案 件 早 日 定 讞 之 立 法 目 的 而 該 第 四 百 五 十 一 條 之 一 第 一 項 所 稱 前 條 第 一 項 之 案 件, 應 係 指 法 院 得 以 簡 易 判 決 處 刑 之 案 件 而 言, 並 非 祇 限 檢 察 官 以 書 面 聲 請 簡 易 判 決 處 刑 之 案 件, 同 法 第 四 百 四 十 九 條 第 二 項 法 院 逕 以 簡 易 判 決 處 刑 之 案 件 亦 屬 之, 否 則 同 法 第 四 百 五 十 一 條 之 一 第 三 項 審 判 中 求 刑 協 商 之 規 定, 勢 將 成 為 具 文, 殊 違 立 法 之 本 意 至 案 件 如 有 同 法 第 四 百 五 十 一 條 之 一 第 四 項 但 書 之 情 形, 因 法 院 並 不 受 檢 察 官 聲 請 以 簡 易 程 序 求 刑 協 商 之 拘 束, 依 同 法 第 四 百 五 十 二 條 之 規 定, 仍 應 改 以 通 常 程 序 審 判 之, 苟 法 院 誤 以 簡 易 程 序 並 依 被 告 之 表 示 或 檢 察 官 之 請 求 而 為 判 決 者, 同 法 第 七 編 簡 易 程 序, 雖 未 如 同 法 第 七 編 之 一 協 商 程 序 第 四 百 五 十 五 條 之 十 第 一 項 但 書 有 例 外 得 上 訴 之 明 文 規 定, 然 為 兼 顧 裁 判 之 正 確 妥 適 及 當 事 人 之 訴 訟 權 益, 當 事 人 仍 得 依 法 提 起 上 訴, 此 乃 法 理 所 當 然 參 考 法 條 : 刑 事 訴 訟 法 第 四 百 四 十 九 條 第 四 百 五 十 一 條 第 四 百 五 十 一 條 之 一 第 四 百 五 十 二 條 第 四 百 五 十 五 條 之 一 上 訴 人 林 文 正 許 書 逢 上 列 上 訴 人 等 因 違 反 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 制 條 例 案 件, 不 服 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 中 華 民 國 九 十 四 年 十 二 月 七 日 第 二 審 判 決 ( 九 十 四 年 度 上 訴 字 第 九 三 九 號, 起 訴 案 號 : 臺 灣 雲 林 地 方 法 院 檢 察 署 九 十 二 年 度 偵 字 第 二 五 一 號 ), 提 起 上 訴, 本 院 判 決 如 下 : 主 文 原 判 決 撤 銷, 發 回 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 理 由 本 件 原 判 決 認 定 上 訴 人 林 文 正 係 址 設 雲 林 縣 崙 背 鄉 南 昌 路 一 五 八 號 晶 華 護 膚 名 店 之 實 際 負 責 人, 與 綽 號 阿 嘉 成 年 男 子 及 上 訴 人 許 書 逢 共 同 意 圖 營 利, 媒 介 暨 容 留 未 滿 十 八 歲 之 女 子 與 他 人 為 性 交 易 之 概 括 犯 意, 自 民 國 九 十 一 年 十 二 月 二 十 八 日 晚 間 十 一 時 許 起, 至 九 十 二 年 一 月 三 日 晚 間 十 一 時 二 十 五 分 許 止, 由 許 書 逢 載 送 未 滿 十 八 歲 女 子 A 女 ( 真 實 姓 名 出 生 日 期 詳 卷 ) 前 至 晶 華 護 膚 名 店, 再 由 林 文 正 連 續 媒 介 並 容 留 A 女 與 不 特 定 嫖 客 為 性 交 易 四 次, 每 次 得 款 新 臺 幣 ( 下 同 ) 二 千 五 百 元, 林 文 正 從 中 抽 取 一 千 元,A 女 及 綽 號 阿 嘉 者 每 次 給 許 書 逢 三 百 元 或 五 百 元 不 等 之 報 酬, 其 餘 金 額 則 歸 A 女 及 綽 號 阿 嘉 所 有, 以 此 方 式 營 利 嗣 於 九 十 二 年 一 月 三 日 晚 間 十 一 時 二 十 五 分 許, 許 書 逢 接 獲 通 知 而 將 A 女 載 至 上 址, 由 林 文 正 媒 介 並 容 留 A 女 與 洪 啟 原 ( 已 死 亡, 另 經 第 一 審 判 決 公 訴 不 受 理 ) 完 成 性 交 易 之 際, 為 警 當 場 查 獲 等 情 因 而 撤 銷 第 一 審 關 於 上 訴 人 二 人 部 分 之 科 刑 判 決, 改 96

22 判 仍 均 論 處 上 訴 人 二 人 共 同 連 續 意 圖 營 利 而 容 留, 使 未 滿 十 八 歲 之 人 為 性 交 易 罪 刑 固 非 無 見 惟 查 : 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 制 條 例 第 二 十 三 條 第 二 項 之 罪, 係 以 意 圖 營 利, 引 誘 容 留 媒 介 協 助 或 以 他 法 使 未 滿 十 八 歲 之 人 為 性 交 易 者, 為 其 構 成 要 件 而 所 謂 性 交 易, 依 同 條 例 第 二 條 之 規 定, 係 指 有 對 價 之 性 交 或 猥 褻 行 為 而 言 九 十 四 年 二 月 二 日 修 正 公 布 前 刑 法 ( 下 稱 舊 刑 法 ) 第 十 條 第 五 項 規 定 : 稱 性 交 者, 謂 左 列 性 侵 入 行 為 : 一 以 性 器 進 入 他 人 之 性 器 肛 門 或 口 腔 之 行 為 二 以 性 器 以 外 之 其 他 身 體 部 位 或 器 物 進 入 他 人 之 性 器 肛 門 之 行 為 依 此 規 定, 舊 刑 法 所 謂 之 性 交, 應 包 括 上 列 數 種 不 同 態 樣 之 行 為 而 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 制 條 例 第 五 條 後 段 規 定 本 條 例 未 規 定 者, 適 用 其 他 法 律 之 規 定, 則 上 述 舊 刑 法 第 十 條 第 五 項 關 於 性 交 行 為 態 樣 之 規 定, 於 行 為 人 觸 犯 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 制 條 例 所 規 定 之 罪 名 者, 亦 應 有 其 適 用 原 判 決 事 實 認 定 上 訴 人 二 人 與 綽 號 阿 嘉 之 成 年 男 子 共 同 意 圖 營 利, 連 續 媒 介 並 容 留 未 滿 十 八 歲 之 A 女 與 不 特 定 嫖 客 為 性 交 易 行 為 四 次 等 情, 然 對 上 訴 人 等 所 為 媒 介 及 容 留 A 女 與 嫖 客 間 之 性 交 易 行 為, 究 為 性 交 行 為 或 猥 褻 行 為? 並 未 調 查 認 定 如 上 訴 人 等 所 為 媒 介 及 容 留 之 性 交 易 係 性 交, 因 其 犯 罪 時 間 均 在 舊 刑 法 第 十 條 第 五 項 施 行 期 間 內, 自 有 上 揭 法 條 關 於 性 交 行 為 態 樣 規 定 之 適 用 但 原 判 決 對 於 上 訴 人 二 人 究 竟 媒 介 及 容 留 A 女 與 他 人 從 事 何 種 態 樣 之 性 交 易 行 為? 是 否 合 乎 猥 褻 行 為 或 性 交 行 為? 既 未 於 事 實 欄 內 具 體 加 以 認 定 記 載 明 白, 致 其 所 認 定 上 訴 人 二 人 媒 介 及 容 留 A 女 與 不 詳 嫖 客 間 之 性 交 易 行 為, 是 否 符 合 猥 褻 行 為 或 舊 刑 法 第 十 條 第 五 項 所 規 定 性 交 行 為 之 態 樣, 不 免 滋 生 疑 義, 依 上 說 明, 自 不 足 為 論 以 上 開 罪 名 之 依 據 刑 法 上 所 謂 常 業 犯, 指 反 覆 以 同 種 類 行 為 為 目 的 之 社 會 活 動 之 職 業 性 犯 罪 而 言, 至 於 犯 罪 所 得 之 多 寡, 是 否 恃 此 犯 罪 為 唯 一 之 謀 生 職 業, 則 非 所 問, 縱 令 兼 有 其 他 職 業, 仍 無 礙 於 該 常 業 犯 罪 之 成 立 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 制 條 例 第 二 十 三 條 第 三 項 規 定 以 意 圖 營 利 而 引 誘 容 留 媒 介 協 助 或 以 他 法, 使 未 滿 十 八 歲 之 人 為 性 交 易 為 常 業 罪, 並 不 以 其 所 引 誘 容 留 媒 介 協 助 之 婦 女, 已 有 多 數 為 必 要, 縱 使 所 引 誘 容 留 媒 介 協 助 之 未 滿 十 八 歲 之 人 僅 有 一 人, 但 如 使 該 人 繼 續 與 他 人 性 交 或 猥 褻, 藉 資 謀 生 者, 仍 無 解 於 該 條 項 之 罪 責 原 判 決 事 實 認 定 林 文 正 係 晶 華 護 膚 名 店 之 實 際 負 責 人, 與 綽 號 阿 嘉 及 許 書 逢 共 同 意 圖 營 利, 媒 介 暨 容 留 未 滿 十 八 歲 之 女 子 與 他 人 為 性 交 易, 許 書 逢 載 送 未 滿 十 八 歲 女 子 A 女 前 至 晶 華 護 膚 名 店, 再 由 林 文 正 連 續 媒 介 並 容 留 A 女 與 不 特 定 嫖 客 為 性 交 易 四 次, 每 次 得 款 二 千 五 百 元, 林 文 正 從 中 抽 取 一 千 元,A 女 及 綽 號 阿 嘉 者 每 次 給 許 書 逢 三 百 元 或 五 百 元 等 情 如 果 無 訛, 似 認 林 文 正 雖 實 際 負 責 經 營 晶 華 護 膚 名 店, 但 該 店 除 由 上 訴 人 二 人 與 綽 號 阿 嘉 者 媒 介 A 女 與 不 特 定 嫖 客 為 性 交 易 外, 並 無 經 營 其 他 業 務 則 上 訴 人 等 主 觀 上, 能 否 謂 無 反 覆 以 同 種 類 行 為 為 目 的 之 社 會 活 動 之 職 業 性 犯 罪? 是 否 應 依 常 業 犯 論 處? 非 無 研 求 之 餘 97

23 地 原 判 決 理 由 記 載 : 許 書 逢 稱 其 原 係 在 麥 寮 六 輕 工 作, 經 阿 嘉 之 介 紹, 才 認 識 A 女, 並 載 A 女 約 一 週, 完 成 性 交 易 共 四 次, 於 九 十 二 年 一 月 三 日 晚 間 即 為 警 查 獲, 則 本 件 僅 查 獲 未 滿 十 八 歲 之 A 女 一 人 從 事 性 交 易 行 為, 並 未 有 多 名 未 滿 十 八 歲 之 女 子 從 事 性 交 易 行 為, 且 每 次 自 A 女 所 得 之 利 益 不 多, 亦 僅 完 成 四 次 交 易, 上 訴 人 二 人 尚 不 可 能 恃 此 維 生, 尚 難 認 上 訴 人 二 人 於 主 觀 上 已 有 恃 以 為 業 之 故 意 等 語 ( 見 原 判 決 第 十 一 頁 第 七 行 至 第 十 二 行 ), 亦 即 以 僅 A 女 一 人 從 事 性 交 易, 且 共 祇 完 成 四 次 性 交 易, 上 訴 人 等 犯 罪 所 得 不 多 為 由, 遽 行 論 斷 上 訴 人 二 人 所 為 並 非 常 業 犯, 此 項 理 由 判 斷 之 職 權 運 用, 殊 難 認 合 乎 論 理 法 則 刑 事 訴 訟 法 第 四 百 五 十 一 條 之 一 所 定 簡 易 程 序 求 刑 協 商 制 度, 不 論 其 第 一 項 偵 查 中 求 刑 協 商 或 第 三 項 審 判 中 求 刑 協 商, 皆 在 擴 大 簡 易 程 序 力 求 迅 速 審 結 之 功 能, 同 條 第 四 項 乃 定 明 除 有 該 條 但 書 情 形 外, 法 院 判 決 時, 應 受 檢 察 官 求 刑 或 緩 刑 請 求 範 圍 之 限 制 又 基 於 已 尊 重 當 事 人 意 願 而 為 判 決, 同 法 第 四 百 五 十 五 條 之 一 第 二 項 復 規 定 : 依 第 四 百 五 十 一 條 之 一 之 請 求 所 為 之 科 刑 判 決, 不 得 上 訴 此 所 謂 依 第 四 百 五 十 一 條 之 一 之 請 求, 自 包 括 該 法 條 第 一 項 偵 查 中 求 刑 協 商 及 第 三 項 審 判 中 求 刑 協 商 所 為 之 科 刑 判 決, 皆 不 得 上 訴, 以 落 實 此 等 輕 微 明 確 案 件 早 日 定 讞 之 立 法 目 的 而 該 第 四 百 五 十 一 條 之 一 第 一 項 所 稱 前 條 第 一 項 之 案 件, 應 係 指 法 院 得 以 簡 易 判 決 處 刑 之 案 件 而 言, 並 非 祇 限 檢 察 官 以 書 面 聲 請 簡 易 判 決 處 刑 之 案 件, 同 法 第 四 百 四 十 九 條 第 二 項 法 院 逕 以 簡 易 判 決 處 刑 之 案 件 亦 屬 之, 否 則 同 法 第 四 百 五 十 一 條 之 一 第 三 項 審 判 中 求 刑 協 商 之 規 定, 勢 將 成 為 具 文, 殊 違 立 法 之 本 意 至 案 件 如 有 同 法 第 四 百 五 十 一 條 之 一 第 四 項 但 書 之 情 形, 因 法 院 並 不 受 檢 察 官 聲 請 以 簡 易 程 序 求 刑 協 商 之 拘 束, 依 同 法 第 四 百 五 十 二 條 之 規 定, 仍 應 改 以 通 常 程 序 審 判 之, 苟 法 院 誤 以 簡 易 程 序 並 依 被 告 之 表 示 或 檢 察 官 之 請 求 而 為 判 決 者, 同 法 第 七 編 簡 易 程 序, 雖 未 如 同 法 第 七 編 之 一 協 商 程 序 第 四 百 五 十 五 條 之 十 第 一 項 但 書 有 例 外 得 上 訴 之 明 文 規 定, 然 為 兼 顧 裁 判 之 正 確 妥 適 及 當 事 人 之 訴 訟 權 益, 當 事 人 仍 得 依 法 提 起 上 訴, 此 乃 法 理 所 當 然 本 件 起 訴 書 起 訴 上 訴 人 二 人 意 圖 營 利 媒 介 及 容 留 未 滿 十 八 歲 之 A 女 為 性 交 易 之 犯 罪 事 實, 係 犯 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 制 條 例 第 二 十 三 條 第 二 項 之 罪, 其 法 定 刑 係 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 依 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 一 條 第 一 項 及 第 二 百 八 十 四 條 規 定, 屬 於 強 制 辯 護 案 件, 非 經 辯 護 人 到 庭 不 得 審 判, 本 即 應 經 通 常 審 判 程 序, 而 不 得 適 用 簡 易 判 決 處 刑, 依 同 法 第 四 百 五 十 一 條 之 一 第 四 項 但 書 第 一 款 及 第 四 百 五 十 二 條 規 定, 應 適 用 通 常 程 序 審 判 之 本 件 第 一 審 獨 任 法 官 誤 依 刑 事 訴 訟 法 第 四 百 四 十 九 條 第 二 項 規 定, 逕 以 簡 易 判 決 處 刑, 固 有 未 合 然 檢 察 官 向 第 一 審 法 院 合 議 庭 提 起 上 訴 後, 該 合 議 庭 雖 認 上 訴 合 法, 但 未 適 用 同 法 第 四 百 五 十 一 條 之 一 第 四 項 但 書 規 定 之 法 理, 卻 誤 認 同 法 條 第 一 項 所 規 定 前 條 第 一 項 之 案 件, 僅 指 檢 察 官 以 書 面 聲 請 簡 易 判 決 處 刑 之 案 件, 並 不 包 括 法 院 逕 以 簡 易 判 決 處 98

24 刑 之 案 件, 依 第 一 審 通 常 程 序 予 以 撤 銷 改 判, 上 訴 人 二 人 不 服 提 起 第 二 審 上 訴 後, 原 審 仍 誤 持 同 一 見 解, 均 有 適 用 法 則 不 當 之 違 誤 以 上, 或 係 上 訴 意 旨 所 指 摘, 或 為 本 院 得 依 職 權 調 查 之 事 項, 應 認 原 判 決 有 發 回 更 審 之 原 因 據 上 論 結, 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 九 十 七 條 第 四 百 零 一 條, 判 決 如 主 文 最 高 法 院 刑 事 第 七 庭 審 判 長 法 官 張 淳 淙 法 官 劉 介 民 法 官 張 春 福 法 官 蔡 彩 貞 法 官 林 俊 益 最 高 法 院 刑 事 判 決 96 年 度 台 上 字 第 7583 號 96 年 12 月 27 日 裁 判 要 旨 : 法 律 上 屬 於 自 由 裁 量 之 事 項, 並 非 概 無 法 律 性 之 拘 束 法 院 就 自 由 裁 量 權 之 行 使, 除 不 得 逾 越 法 律 所 規 定 範 圍 之 外 部 性 界 限 外, 尚 應 受 比 例 原 則 公 平 正 義 原 則 之 規 範, 謹 守 法 律 秩 序 之 理 念, 體 察 法 律 之 規 範 目 的, 使 其 結 果 實 質 正 當, 合 於 裁 量 之 內 部 性 界 限, 俾 與 立 法 本 旨 相 契 合 刑 法 第 五 十 一 條 第 五 款 規 定 數 罪 併 罰, 宣 告 多 數 有 期 徒 刑 者, 應 於 各 刑 中 之 最 長 期 以 上, 各 刑 合 併 之 刑 期 以 下, 定 其 應 執 行 之 刑 期, 但 不 得 逾 三 十 年, 其 就 數 罪 併 罰, 固 非 採 併 科 主 義, 而 係 採 限 制 加 重 主 義, 就 俱 發 各 罪 中, 以 最 重 之 宣 告 刑 為 基 礎, 由 法 院 參 酌 他 罪 之 宣 告 刑, 裁 量 加 重 定 之, 且 不 得 逾 法 定 之 三 十 年 最 高 限 制, 此 即 外 部 性 界 限 然 上 揭 定 其 應 執 行 刑, 既 屬 刑 法 賦 予 法 院 自 由 裁 量 之 事 項, 其 應 受 內 部 性 界 限 之 拘 束, 要 屬 當 然 而 刑 法 修 正 將 連 續 犯 常 業 犯 規 定 悉 予 刪 除, 考 其 立 法 目 的, 係 基 於 刑 罰 公 平 原 則 考 量, 杜 絕 僥 倖 犯 罪 心 理, 並 避 免 鼓 勵 犯 罪 之 誤 解, 乃 改 採 一 行 為 一 罪 一 罰 是 定 其 刑 期 時, 除 仍 應 就 各 別 刑 罰 規 範 之 目 的 輕 重 罪 間 體 系 之 平 衡 整 體 犯 罪 非 難 評 價 各 行 為 彼 此 間 之 偶 發 性 與 被 告 前 科 之 關 聯 性 各 行 為 所 侵 害 法 益 之 專 屬 性 或 同 一 性 數 罪 對 法 益 侵 害 之 加 重 效 應 罪 數 所 反 映 之 被 告 人 格 特 性 與 犯 罪 傾 向 社 會 對 特 定 犯 罪 例 如 一 再 殺 人 或 販 毒 行 為 處 罰 之 期 待 等, 為 綜 合 判 斷 外, 尤 須 參 酌 上 開 實 現 刑 罰 公 平 性, 以 杜 絕 僥 倖 減 少 犯 罪 之 立 法 意 旨, 為 妥 適 之 裁 量, 倘 違 背 此 內 部 性 界 限, 即 屬 權 利 濫 用 之 違 法 參 考 法 條 : 刑 法 第 五 十 一 條 99

25 上 訴 人 曾 森 煒 上 列 上 訴 人 因 違 反 毒 品 危 害 防 制 條 例 等 罪 案 件, 不 服 臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 中 華 民 國 九 十 六 年 八 月 十 五 日 第 二 審 判 決 ( 九 十 六 年 度 上 訴 字 第 一 六 四 四 號, 起 訴 案 號 : 臺 灣 彰 化 地 方 法 院 檢 察 署 九 十 五 年 度 偵 字 第 八 三 九 號 ), 提 起 上 訴, 本 院 判 決 如 下 : 主 文 原 判 決 關 於 有 罪 科 刑 部 分 均 撤 銷, 發 回 臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 理 由 本 件 原 判 決 認 定 上 訴 人 曾 森 煒 前 因 違 反 毒 品 危 害 防 制 條 例 案 件, 經 法 院 分 別 判 處 有 期 徒 刑 十 月 七 月, 並 定 應 執 行 刑 為 有 期 徒 刑 一 年 四 月 確 定, 於 民 國 九 十 四 年 一 月 七 日 執 行 完 畢 詎 仍 不 知 悔 改, 明 知 海 洛 因 及 甲 基 安 非 他 命 分 別 係 毒 品 危 害 防 制 條 例 列 管 之 第 一 級 與 第 二 級 毒 品, 不 得 非 法 持 有 販 賣, 竟 單 獨, 或 夥 同 龍 桂 雄 ( 由 原 審 法 院 另 案 審 理 ) 共 同 基 於 販 賣 以 營 利 之 犯 意 聯 絡 及 行 為 分 擔, 自 九 十 五 年 六 月 下 旬 某 日 起, 迄 同 年 八 月 三 十 日 止, 先 由 龍 桂 雄 出 資, 向 黃 采 婕 張 民 育 ( 檢 察 官 另 案 偵 辦 ) 等 販 入 海 洛 因 及 甲 基 安 非 他 命 後, 復 以 高 於 進 價 之 價 格 販 出, 並 利 用 龍 桂 雄 持 用 之 九 五 五 三 一 九 三 七 上 訴 人 持 用 之 九 一 七 一 六 一 二 四 等 號 行 動 電 話, 與 購 毒 者 聯 繫, 於 雙 方 談 妥 下 列 交 易 毒 品 之 種 類 數 量 金 額 及 時 地 後, 即 至 約 定 地 點, 以 銀 貨 兩 訖 之 方 式, 販 賣 海 洛 因 甲 基 安 非 他 命 :( 一 ) 於 九 十 五 年 八 月 中 旬 某 日, 由 龍 桂 雄 與 上 訴 人 共 同 至 約 定 之 彰 化 縣 田 中 鎮 新 民 里 大 新 庄, 共 同 販 賣 海 洛 因 一 千 元 予 楊 寶 猜 ( 二 ) 於 九 十 五 年 七 月 中 旬 某 日 及 同 年 八 月 初 某 日, 先 後 在 南 投 縣 竹 山 鎮 燦 坤 電 氣 賣 場 前 及 彰 化 縣 田 中 鎮 泰 峰 加 油 站 前, 由 上 訴 人 分 別 以 二 千 元 及 一 千 元 價 格, 販 賣 海 洛 因 予 李 藝 欣 ( 起 訴 書 誤 為 林 藝 欣 ) ( 三 ) 於 九 十 五 年 八 月 間 某 日, 張 永 柔 撥 打 龍 桂 雄 持 用 之 上 開 行 動 電 話, 與 上 訴 人 聯 絡 談 妥 購 買 海 洛 因 事 宜 後, 由 龍 桂 雄 至 上 開 燦 坤 電 氣 賣 場 前, 以 七 千 元 價 格, 販 賣 海 洛 因 予 張 永 柔 ( 四 ) 九 十 五 年 六 月 間 某 日, 林 忠 億 ( 起 訴 書 誤 載 為 林 忠 憶 ) 撥 打 龍 桂 雄 持 用 之 上 開 行 動 電 話, 與 龍 桂 雄 聯 絡 洽 妥 購 買 海 洛 因 事 宜 後, 由 上 訴 人 至 約 定 之 彰 化 縣 北 斗 鎮 中 新 路 七 號 林 忠 億 住 處, 販 賣 海 洛 因 一 千 元 予 林 忠 億 復 於 同 年 七 月 間, 先 後 三 次 ( 非 接 續 狀 態 ), 均 以 相 同 方 法, 由 上 訴 人 至 林 忠 億 上 開 住 處, 販 賣 海 洛 因 予 林 忠 億, 每 次 均 一 千 元 ( 五 ) 於 九 十 五 年 七 八 月 間, 李 振 嘉 先 後 四 次 ( 非 接 續 狀 態 ) 撥 打 上 開 龍 桂 雄 之 行 動 電 話, 與 龍 桂 雄 聯 絡 洽 妥 購 買 海 洛 因 事 宜 後, 由 上 訴 人 至 約 定 之 彰 化 縣 田 中 鎮 路 邊 等 處, 販 賣 海 洛 因 予 李 振 嘉, 每 次 一 千 元 ( 六 ) 於 九 十 五 年 八 月 三 十 日 下 午 二 時 許, 楊 昭 陽 撥 打 上 訴 人 持 用 之 上 開 行 動 電 話, 與 上 訴 人 聯 絡 洽 妥 購 買 海 洛 因 事 宜 後, 由 上 訴 人 前 往 約 定 之 彰 化 縣 田 中 鎮 中 山 路 路 旁, 以 一 千 元 之 價 格 販 賣 海 洛 因 予 楊 昭 陽, 上 訴 人 因 而 得 款 一 千 元 ( 七 ) 九 十 五 年 八 月 間 某 日 起, 迄 同 年 八 月 三 十 日 被 查 獲 前, 共 100