天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 第一部分 新法速递 一 职业病诊断与鉴定管理办法 卫生部令第 91 号 职业病诊断与鉴定管理办法 已于 2013 年 1 月 9 日经卫生部部务会审议通过, 现予公布, 自 2013 年 4 月 10 日起施行 部长 陈竺 2013 年 2 月

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1 北京 上海 天元劳动法律信息月报 2013 年 3 月刊总第 50 号 目录 第一部分新法速递... 2 一 职业病诊断与鉴定管理办法... 2 二 军人退役养老保险关系转移接续政策解读 敬请注意 : 本月报所载信息仅作一般参考, 在任何意义上不应视作律师向客户提供的特定法律意见或建议 第二部分政策资讯 一 北京市 : 关于调整失业保险待遇发放流程的通知 二 北京市 : 关于实施 用人单位岗位补贴和社会保险补贴管理办法 有关问题的通知 三 上海市 : 关于调整本市最低工资标准的通知 四 上海市 : 关于调整本市失业保险金支付标准的通知 五 上海市 : 关于调整本市工伤人员伤残津贴和生活护理费标准的通知 六 上海市 : 关于调整本市因工死亡人员供养亲属抚恤金标准的通知. 23 第三部分案例评析 一 北京市 : 针对职业培训所约定的服务期和违约责任无效 二 上海市 : 迟来 的开除通知算数吗? 劳动者起诉单位获赔 14 万元 27 第四部分天元案例 外国公司委派至境内公司任职的外籍员工劳动关系认定问题 ( 责任编辑 : 顾晓慧郭晶晶 )

2 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 第一部分 新法速递 一 职业病诊断与鉴定管理办法 卫生部令第 91 号 职业病诊断与鉴定管理办法 已于 2013 年 1 月 9 日经卫生部部务会审议通过, 现予公布, 自 2013 年 4 月 10 日起施行 部长 陈竺 2013 年 2 月 19 日 职业病诊断与鉴定管理办法 第一章总则 第一条为了规范职业病诊断与鉴定工作, 加强职业病诊断与鉴定管理, 根据 中华人民共和国职业 病防治法 ( 以下简称 职业病防治法 ), 制定本办法 第二条 职业病诊断与鉴定工作应当按照 职 业病防治法 本办法的有关规定及国家职业病诊断标准进行, 遵循科学 公正 及时 便民的原则 第三条职业病诊断机构的设置必须适应职业病防治工作实际需要, 充分利用现有医疗卫生资源, 实现区域覆盖 第四条各地要加强职业病诊断机构能力建设, 提供必要的保障条件, 配备相关的人员 设备和工作经费, 以满足职业病诊断工作的需要 第二章诊断机构 第五条省 自治区 直辖市人民政府卫生行政部门 ( 以下简称省级卫生行政部门 ) 应当结合本行政区域职业病防治工作制定职业病诊断机构设置规划, 报省级人民政府批准后实施 第六条职业病诊断机构应当具备下列条件 : ( 一 ) 持有 医疗机构执业许可证 ; -1-

3 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 ( 二 ) 具有相应的诊疗科目及与开展职业病诊断相适应的职业病诊断医师等相关医疗卫生技术人员 ; ( 三 ) 具有与开展职业病诊断相适应的场所和仪器 设备 ; ( 四 ) 具有健全的职业病诊断质量管理制度 第七条医疗卫生机构申请开展职业病诊断, 应当向省级卫生行政部门提交以下资料 : ( 一 ) 职业病诊断机构申请表 ; ( 二 ) 医疗机构执业许可证 及副本的复印件; ( 三 ) 与申请开展的职业病诊断项目相关的诊疗科目及相关资料 ; ( 四 ) 与申请项目相适应的职业病诊断医师等相关医疗卫生技术人员情况 ; ( 五 ) 与申请项目相适应的场所和仪器 设备清单 ; ( 六 ) 职业病诊断质量管理制度有关资料 ; ( 七 ) 省级卫生行政部门规定提交的其他资料 第八条省级卫生行政部门收到申请材料后, 应当在五个工作日内作出是否受理的决定, 不受理的应当说明理由并书面通知申请单位 决定受理的, 省级卫生行政部门应当及时组织专家组进行技术评审 专家组应当自卫生行政部门受理申请之日起六十日内完成和提交技术评审报告, 并对提交的技术评审报告负责 第九条省级卫生行政部门应当自收到技术评审报告之日起二十个工作日内, 作出是否批准的决定 对批准的申请单位颁发职业病诊断机构批准证书 ; 不批准的应当说明理由并书面通知申请单位 职业病诊断机构批准证书有效期为五年 第十条职业病诊断机构需要延续依法取得的职业病诊断机构批准证书有效期的, 应当在批准证书有效期届满三十日前, 向原批准机关申请延续 经原批准机关审核合格的, 延续批准证书 第十一条符合本办法第六条规定的公立医疗卫生机构可以申请开展职业病诊断工作 设区的市没有医疗卫生机构申请开展职业病诊断的, 省级卫生行政部门应当根据职业病诊断工作的需要, 指定公立医疗卫生机构承担职业病诊断工作, 并使其在规定时间内达到本办法第六条规定的条件 第十二条职业病诊断机构的职责是 : ( 一 ) 在批准的职业病诊断项目范围内开展职业病诊断 ; ( 二 ) 报告职业病 ; ( 三 ) 报告职业病诊断工作情况 ; ( 四 ) 承担 职业病防治法 中规定的其他职责 第十三条职业病诊断机构依法独立行使诊断权, 并对其作出的职业病诊断结论负责 -2-

4 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊第十四条职业病诊断机构应当建立和健全职业病诊断管理制度, 加强职业病诊断医师等有关医疗卫生人员技术培训和政策 法律培训, 并采取措施改善职业病诊断工作条件, 提高职业病诊断服务质量和水平 第十五条职业病诊断机构应当公开职业病诊断程序, 方便劳动者进行职业病诊断 职业病诊断机构及其相关工作人员应当尊重 关心 爱护劳动者, 保护劳动者的隐私 第十六条从事职业病诊断的医师应当具备下列条件, 并取得省级卫生行政部门颁发的职业病诊断资格证书 : ( 一 ) 具有医师执业证书 ; ( 二 ) 具有中级以上卫生专业技术职务任职资格 ; ( 三 ) 熟悉职业病防治法律法规和职业病诊断标准 ; ( 四 ) 从事职业病诊断 鉴定相关工作三年以上 ; ( 五 ) 按规定参加职业病诊断医师相应专业的培训, 并考核合格 第十七条职业病诊断医师应当依法在其资质范围内从事职业病诊断工作, 不得从事超出其资质范围的职业病诊断工作 第十八条省级卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内职业病诊断机构名单 地址 诊断项目等相关信息 第三章诊断 第十九条劳动者可以选择用人单位所在地 本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断 第二十条职业病诊断机构应当按照 职业病防治法 本办法的有关规定和国家职业病诊断标准, 依据劳动者的职业史 职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况 临床表现以及辅助检查结果等, 进行综合分析, 作出诊断结论 第二十一条职业病诊断需要以下资料 : ( 一 ) 劳动者职业史和职业病危害接触史 ( 包括在岗时间 工种 岗位 接触的职业病危害因素名称等 ); ( 二 ) 劳动者职业健康检查结果 ; ( 三 ) 工作场所职业病危害因素检测结果 ; -3-

5 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 ( 四 ) 职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料 ; ( 五 ) 与诊断有关的其他资料 第二十二条劳动者依法要求进行职业病诊断的, 职业病诊断机构应当接诊, 并告知劳动者职业病诊断的程序和所需材料 劳动者应当填写 职业病诊断就诊登记表, 并提交其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料 第二十三条在确认劳动者职业史 职业病危害接触史时, 当事人对劳动关系 工种 工作岗位或者在岗时间有争议的, 职业病诊断机构应当告知当事人依法向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁 第二十四条职业病诊断机构进行职业病诊断时, 应当书面通知劳动者所在的用人单位提供其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料, 用人单位应当在接到通知后的十日内如实提供 第二十五条用人单位未在规定时间内提供职业病诊断所需要资料的, 职业病诊断机构可以依法提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供 第二十六条劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议, 或者因劳动者的用人单位解散 破产, 无用人单位提供上述资料的, 职业病诊断机构应当依法提请用人单位所在地安全生产监督管理部门进行调查 职业病诊断机构在安全生产监督管理部门作出调查结论或者判定前应当中止职业病诊断 第二十七条职业病诊断机构需要了解工作场所职业病危害因素情况时, 可以对工作场所进行现场调查, 也可以依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查 第二十八条经安全生产监督管理部门督促, 用人单位仍不提供工作场所职业病危害因素检测结果 职业健康监护档案等资料或者提供资料不全的, 职业病诊断机构应当结合劳动者的临床表现 辅助检查结果和劳动者的职业史 职业病危害接触史, 并参考劳动者自述 安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等, 作出职业病诊断结论 仍不能作出职业病诊断的, 应当提出相关医学意见或者建议 第二十九条职业病诊断机构在进行职业病诊断时, 应当组织三名以上单数职业病诊断医师进行集体诊断 职业病诊断医师应当独立分析 判断 提出诊断意见, 任何单位和个人无权干预 第三十条职业病诊断机构在进行职业病诊断时, 诊断医师对诊断结论有意见分歧的, 应当根据半数以上诊断医师的一致意见形成诊断结论, 对不同意见应当如实记录 参加诊断的职业病诊断医师不得弃权 第三十一条职业病诊断机构可以根据诊断需要, 聘请其他单位职业病诊断医师参加诊断 必要时, -4-

6 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊可以邀请相关专业专家提供咨询意见 第三十二条职业病诊断机构作出职业病诊断结论后, 应当出具职业病诊断证明书 职业病诊断证明书应当包括以下内容 : ( 一 ) 劳动者 用人单位基本信息 ; ( 二 ) 诊断结论 确诊为职业病的, 应当载明职业病的名称 程度 ( 期别 ) 处理意见; ( 三 ) 诊断时间 职业病诊断证明书应当由参加诊断的医师共同签署, 并经职业病诊断机构审核盖章 职业病诊断证明书一式三份, 劳动者 用人单位各一份, 诊断机构存档一份 职业病诊断证明书的格式由卫生部统一规定 第三十三条职业病诊断机构应当建立职业病诊断档案并永久保存, 档案应当包括 : ( 一 ) 职业病诊断证明书 ; ( 二 ) 职业病诊断过程记录, 包括参加诊断的人员 时间 地点 讨论内容及诊断结论 ; ( 三 ) 用人单位 劳动者和相关部门 机构提交的有关资料 ; ( 四 ) 临床检查与实验室检验等资料 ; ( 五 ) 与诊断有关的其他资料 第三十四条职业病诊断机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时, 应当及时向所在地卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告 确诊为职业病的, 职业病诊断机构可以根据需要, 向相关监管部门 用人单位提出专业建议 第三十五条未取得职业病诊断资质的医疗卫生机构, 在诊疗活动中怀疑劳动者健康损害可能与其所从事的职业有关时, 应当及时告知劳动者到职业病诊断机构进行职业病诊断 第四章鉴定 第三十六条当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的, 可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内, 向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定 设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定 当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的, 可以在接到鉴定书之日起十五日内, 向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定 职业病鉴定实行两级鉴定制, 省级职业病鉴定结论为最终鉴定 -5-

7 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊第三十七条卫生行政部门可以指定办事机构, 具体承担职业病鉴定的组织和日常性工作 职业病鉴定办事机构的职责是 : ( 一 ) 接受当事人申请 ; ( 二 ) 组织当事人或者接受当事人委托抽取职业病鉴定专家 ; ( 三 ) 组织职业病鉴定会议, 负责会议记录 职业病鉴定相关文书的收发及其他事务性工作 ; ( 四 ) 建立并管理职业病鉴定档案 ; ( 五 ) 承担卫生行政部门委托的有关职业病鉴定的其他工作 职业病诊断机构不能作为职业病鉴定办事机构 第三十八条 设区的市级以上地方卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内依法承担职业病鉴定 工作的办事机构的名称 工作时间 地点和鉴定工作程序 第三十九条省级卫生行政部门应当设立职业病鉴定专家库 ( 以下简称专家库 ), 并根据实际工作需 要及时调整其成员 专家库可以按照专业类别进行分组 第四十条 专家库应当以取得各类职业病诊断资格的医师为主要成员, 吸收临床相关学科 职业卫 生 放射卫生等相关专业的专家组成 专家应当具备下列条件 : ( 一 ) 具有良好的业务素质和职业道德 ; ( 二 ) 具有相关专业的高级专业技术职务任职资格 ; ( 三 ) 熟悉职业病防治法律法规和职业病诊断标准 ; ( 四 ) 身体健康, 能够胜任职业病鉴定工作 第四十一条参加职业病鉴定的专家, 应当由申请鉴定的当事人或者当事人委托的职业病鉴定办事机构从专家库中按照专业类别以随机抽取的方式确定 抽取的专家组成职业病鉴定专家组 ( 以下简称专家组 ) 经当事人同意, 职业病鉴定办事机构可以根据鉴定需要聘请本省 自治区 直辖市以外的相关专业专家作为专家组成员, 并有表决权 第四十二条专家组人数为五人以上单数, 其中相关专业职业病诊断医师应当为本次专家人数的半数以上 疑难病例应当增加专家组人数, 充分听取意见 专家组设组长一名, 由专家组成员推举产生 职业病鉴定会议由专家组组长主持 第四十三条参与职业病鉴定的专家有下列情形之一的, 应当回避 : ( 一 ) 是职业病鉴定当事人或者当事人近亲属的 ; ( 二 ) 已参加当事人职业病诊断或者首次鉴定的 ; -6-

8 天元劳动法律信息月报 北京 上海 2013 年 3 月刊 ( 三 ) 与职业病鉴定当事人有利害关系的 ; ( 四 ) 与职业病鉴定当事人有其他关系, 可能影响鉴定公正的 第四十四条 当事人申请职业病鉴定时, 应当提供以下资料 : ( 一 ) 职业病鉴定申请书 ; ( 二 ) 职业病诊断证明书, 申请省级鉴定的还应当提交市级职业病鉴定书 ; ( 三 ) 卫生行政部门要求提供的其他有关资料 第四十五条职业病鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起五个工作日内完成资料审核, 对资料齐 全的发给受理通知书 ; 资料不全的, 应当书面通知当事人补充 资料补充齐全的, 应当受理申请并组织 鉴定 职业病鉴定办事机构收到当事人鉴定申请之后, 根据需要可以向原职业病诊断机构或者首次职业病 鉴定的办事机构调阅有关的诊断 鉴定资料 原职业病诊断机构或者首次 职业病鉴定办事机构应当在 接到通知之日起十五日内提交 职业病鉴定办事机构应当在受理鉴定申请之日起六十日内组织鉴定 形成鉴定结论, 并在鉴定结论形成后十五日内出具职业病鉴定书 第四十六条根据职业病鉴定工作需要, 职业病鉴定办事机构可以向有关单位调取与职业病诊断 鉴定有关的资料, 有关单位应当如实 及时提供 专家组应当听取当事人的陈述和申辩, 必要时可以组织进行医学检查 需要了解被鉴定人的工作场所职业病危害因素情况时, 职业病鉴定办事机构根据专家组的意见可以对工作场所进行现场调查, 或者依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查 依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查的, 在现场调查结论或者判定作出前, 职业病鉴定应当中止 职业病鉴定应当遵循客观 公正的原则, 专家组进行职业病鉴定时, 可以邀请有关单位人员旁听职业病鉴定会 所有参与职业病鉴定的人员应当依法保护被鉴定人的个人隐私 第四十七条专家组应当认真审阅鉴定资料, 依照有关规定和职业病诊断标准, 经充分合议后, 根据专业知识独立进行鉴定 在事实清楚的基础上, 进行综合分析, 作出鉴定结论, 并制作鉴定书 鉴定结论应当经专家组三分之二以上成员通过 第四十八条职业病鉴定书应当包括以下内容 : ( 一 ) 劳动者 用人单位的基本信息及鉴定事由 ; ( 二 ) 鉴定结论及其依据, 如果为职业病, 应当注明职业病名称 程度 ( 期别 ); ( 三 ) 鉴定时间 -7-

9 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊鉴定书加盖职业病诊断鉴定委员会印章 首次鉴定的职业病鉴定书一式四份, 劳动者 用人单位 原诊断机构各一份, 职业病鉴定办事机构存档一份 ; 再次鉴定的职业病鉴定书一式五份, 劳动者 用人单位 原诊断机构 首次职业病鉴定办事机构各一份, 再次职业病鉴定办事机构存档一份 职业病鉴定书的格式由卫生部统一规定 第四十九条职业病鉴定书应当于鉴定结论作出之日起二十日内由职业病鉴定办事机构送达当事人 第五十条鉴定结论与诊断结论或者首次鉴定结论不一致的, 职业病鉴定办事机构应当及时向相关卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告 第五十一条职业病鉴定办事机构应当如实记录职业病鉴定过程, 内容应当包括 : ( 一 ) 专家组的组成 ; ( 二 ) 鉴定时间 ; ( 三 ) 鉴定所用资料 ; ( 四 ) 鉴定专家的发言及其鉴定意见 ; ( 五 ) 表决情况 ; ( 六 ) 经鉴定专家签字的鉴定结论 ; ( 七 ) 与鉴定有关的其他资料 有当事人陈述和申辩的, 应当如实记录 鉴定结束后, 鉴定记录应当随同职业病鉴定书一并由职业病鉴定办事机构存档, 永久保存 第五章 监督管理 第五十二条县级以上地方卫生行政部门应当制定职业病诊断机构年度监督检查计划, 定期对职业病诊断机构进行监督检查, 检查内容包括 : ( 一 ) 法律法规 标准的执行情况 ; ( 二 ) 规章制度建立情况 ; ( 三 ) 人员 岗位职责落实和培训等情况 ; ( 四 ) 职业病报告情况等 省级卫生行政部门每年应当至少组织一次监督检查 ; 设区的市级卫生行政部门每年应当至少组织一次监督检查并不定期抽查 ; 县级卫生行政部门负责日常监督检查 -8-

10 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊第五十三条设区的市级以上地方卫生行政部门应当加强对职业病鉴定办事机构的监督管理, 对职业病鉴定工作程序 制度落实情况及职业病报告等相关工作情况进行监督检查 第五十四条省级卫生行政部门负责对职业病诊断机构进行定期考核 第六章 法律责任 第五十五条医疗卫生机构未经批准擅自从事职业病诊断的, 由县级以上地方卫生行政部门按照 职业病防治法 第八十条的规定进行处罚 第五十六条职业病诊断机构有下列行为之一的, 由县级以上地方卫生行政部门按照 职业病防治法 第八十一条的规定进行处罚 : ( 一 ) 超出批准范围从事职业病诊断的 ; ( 二 ) 不按照 职业病防治法 规定履行法定职责的 ; ( 三 ) 出具虚假证明文件的 第五十七条职业病诊断机构未按照规定报告职业病 疑似职业病的, 由县级以上地方卫生行政部门按照 职业病防治法 第七十五条的规定进行处罚 第五十八条职业病诊断机构违反本办法规定, 有下列情形之一的, 由县级以上地方卫生行政部门责令限期改正 ; 逾期不改正的, 给予警告, 并可以根据情节轻重处以二万元以下的罚款 : ( 一 ) 未建立职业病诊断管理制度 ; ( 二 ) 不按照规定向劳动者公开职业病诊断程序 ; ( 三 ) 泄露劳动者涉及个人隐私的有关信息 资料 ; ( 四 ) 其他违反本办法的行为 第五十九条职业病诊断鉴定委员会组成人员收受职业病诊断争议当事人的财物或者其他好处的, 由省级卫生行政部门按照 职业病防治法 第八十二条的规定进行处罚 第六十条县级以上地方卫生行政部门及其工作人员未依法履行职责, 按照 职业病防治法 第八十五条第二款的规定进行处理 第七章附则 第六十一条职业病诊断 鉴定的费用由用人单位承担 -9-

11 天元劳动法律信息月报 北京 上海 2013 年 3 月刊 第六十二条本办法由卫生部解释 第六十三条本办法自 2013 年 4 月 10 日起施行 2002 年 3 月 28 日卫生部公布的 职业病诊断与鉴 定管理办法 同时废止 二 军人退役养老保险关系转移接续政策解读 人力资源和社会保障部社会保险司 2013 年 3 月 20 日 2012 年 8 月 20 日, 人力资源社会保障部 财政部 总参谋部 总政治部 总后勤部联合下发 关于 军人退役养老保险关系转移接续有关问题的通知 ( 后财 号 )( 以下简称 通知 ) 为方 便相关人员了解政策, 特对 通知 有关内容做以下解读 : 1. 实行军人退役养老保险关系转移接续的目的和意义是什么? 答 : 通知 进一步明确了退役养老保险补助的覆盖对象 计算办法等, 并重点对军人退役养老保险与职工基本养老保险关系转移接续流程作出了规定, 这有利于施行 中华人民共和国军人保险法, 使军人在军队服役期间的补助资金和养老保险关系能够及时转移接续到地方, 有效地保障了军人的养老保险权益 2. 军人退出现役时国家都给予退役养老保险补助吗? 答 : 国家给予退役养老保险补助的前提条件是军人退出现役并参加基本养老保险 此外, 以下四类军人退出现役按其他规定享受养老待遇, 国家不给予退役养老保险补助 : 1 军人退出现役到机关事业单位的, 其养老保险办法按照国家有关规定执行 2 军官 文职干部退出现役自主择业的, 由安置地政府逐月发给退役金 3 军人退出现役采取退休方式安置的, 实行退休金 -10-

12 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊保障制度 4 退出现役的一至四级残疾军人, 由国家供养终身, 其生活保障按照国家有关规定执行 3. 退役养老保险补助金额如何计算? 答 : 军人退役养老保险补助由军人所在单位后勤 ( 联勤 保障 ) 机关财务部门在军人退出现役时一次算清 军官 文职干部和士官, 按本人服现役期间各年度月工资 20% 的总和计算 ; 义务兵和供给制学员, 按本人退出现役时当年下士月工资起点标准的 20% 乘以服现役月数计算 其中,12% 作为单位缴费, 8% 作为个人缴费 4. 个人可以领取退役养老保险补助吗? 答 : 退役养老保险补助并不直接发给个人, 而是转移到地方负责职工基本养老保险的社会保险经办机构 其中, 单位缴费部分记入职工基本养老保险统筹基金, 个人缴费部分记入个人账户 5. 退役养老保险补助能增加退役军人的养老待遇吗? 答 : 假设一名男性正连职军官, 在军校学习 4 年 ( 属供给制学员, 假定 4 年期间下士月平均工资起点标准为 1500 元 ), 任职后干龄 10 年 ( 假定 10 年期间月平均工资为 3500 元 ), 其退役养老保险补助金额为 % % 12 10=98400 元 在其参加基本养老保险后, 其中的单位缴费部分即 元记入基本养老保险统筹基金, 个人缴费部分即 元纳入到基本养老保险个人账户 其到达 60 岁退休时, 不考虑利息因素, 退休当月的个人账户养老金将比没有实行军人退役养老保险补助前增加 39360/139=283 元 6. 计划分配到企业工作的军官 文职干部, 如何办理退役养老保险关系转移? 答 :1 接收安置单位向军人所在单位后勤 ( 联勤 保障 ) 机关财务部门提供社会保险经办机构开户银行 户名和账号 2 军人所在单位后勤 ( 联勤 保障 ) 机关财务部门, 依据军官 文职干部转业命令, 安置地军队转业干部安置工作部门的报到通知和军队团级以上单位政治机关干部部门的审核认定意见, 开具 军人退役养老保险参保缴费凭证 军人退役养老保险关系转移接续信息表, 将退役养老保险补助通过银行汇至安置地社会保险经办机构, 转移凭证和银行汇款凭证复印件一并交给本人 3 本人参加职工基本养老保险后, 将转移凭证和银行汇款凭证复印件交给接收安置单位, 由接收安置单位到当地社会保险经办机构办理转移接续手续 -11-

13 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 7. 符合由人民政府安排工作条件 退役时未选择自主就业的士兵, 如何办理退役养老保险关系转移? 答 :1 由安置单位或者本人持军人所在单位后勤 ( 联勤 保障 ) 机关财务部门出具的 关于请提供社会保险经办机构开户银行信息的函, 联系安置地社会保险经办机构获取开户银行 户名和账号, 提供给军人所在单位后勤 ( 联勤 保障 ) 机关财务部门 2 军人所在单位后勤 ( 联勤 保障 ) 机关财务部门, 依据士兵退役命令 安置地退役士兵安置工作主管部门的报到通知和军队团级以上单位司令机关军务部门的审核认定意见, 开具转移凭证, 将退役养老保险补助通过银行汇至安置地社会保险经办机构, 转移凭证和银行汇款凭证复印件一并交给本人 3 本人参加职工基本养老保险后, 将转移凭证和银行汇款凭证复印件交给接收安置单位, 由接收安置单位到当地社会保险经办机构办理转移接续手续 8. 由人民政府扶持自主就业的退役义务兵 服现役不满 12 年的士官和符合由人民政府安排工作但退役时自愿选择自主就业的士兵, 以及复员的军官 文职干部, 如何办理退役养老保险关系转移? 答 :1 军人所在单位后勤 ( 联勤 保障 ) 机关财务部门于每年 8 月底前, 给有关县级社会保险经办机构发出 关于请提供社会保险经办机构开户银行信息的函 县级社会保险经办机构应在收到之日起的 10 个工作日内, 将回执返回军队有关部门 2 军人所在单位后勤 ( 联勤 保障 ) 机关财务部门依据军人退役命令或者复员命令, 开具转移凭证, 将退役养老保险补助通过银行汇至本人退役时户籍所在地社会保险经办机构, 转移凭证和银行汇款凭证复印机一并交给本人 3 上述人员到城镇各类企业 社会团体就业或者以城镇灵活就业人员身份参加职工基本养老保险的, 由单位或个人持转移凭证和银行汇款凭证复印件到就业所在地社会保险经办机构接续基本养老保险关系 9. 军人入伍前已经参加职工基本养老保险的, 其关系如何转移接续? 答 : 军人入伍前已经参加职工基本养老保险的, 其基本养老保险关系和相应资金不转移到军队, 由原参保地社会保险经办机构开具参保缴费凭证交给本人, 并保存其全部参保缴费记录, 个人账户储存额继续按规定计息 军人退出现役后继续参加职工基本养老保险的, 由本人持原参保地社会保险经办机构开具的参保缴费凭证, 按照国家规定办理基本养老保险关系转移接续手续 -12-

14 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊军人退出现役采取退休 供养方式安置的, 经本人申请, 由原参保地社会保险经办机构依据军人所在团级以上单位出具的 军人退休 ( 供养 ) 证明 和参保缴费凭证等相关手续, 退还个人账户储存额, 终止基本养老保险关系 10. 军人退役养老保险补助年限如何计算? 答 : 军人退出现役后按照规定办理了基本养老保险关系转移接续手续的, 退役养老保险补助年限与入伍前和退出现役后参加职工养老保险的缴费年限合并计算 计划分配到企业工作的军官 文职干部, 符合由人民政府安排工作条件 退役时未选择自主就业的士兵, 退役养老保险补助年限计算为首次安置地参保缴费年限 ; 由人民政府扶持自主就业的退役义务兵 服现役不满 12 年的士官和符合由人民政府安排工作但退役时自愿选择自主就业的士兵, 以及复员的军官 文职干部, 退役养老保险补助年限计算为户籍所在地参保缴费年限 11. 对计划分配到企业工作的军官 文职干部, 能同时给予退役养老保险补助和养老保险一次性补贴吗? 答 : 计划分配到企业工作的军官 文职干部, 除给予退役养老保险补助外, 按照 关于转业到企业工作的军官 文职干部养老保险有关问题处理意见的通知 ( 后联字 号 ) 规定, 还给予养老保险一次性补贴 养老保险一次性补贴同样不直接发给个人, 而由安置地社保机构全部计入基本养老保险个人账户 补贴标准 : 本人退出现役上年度月平均基本工资 在军队服役年限 0.3% 120 个月 假设一军官在军队服役 15 年, 上年度月平均工资为 5000 元, 则其个人账户将记入补贴 % 120=27000 元 -13-

15 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 第二部分 政策资讯 一 北京市 : 关于调整失业保险待遇发放流程的通知 京人社就发 [2013]49 号 各区县人力资源和社会保障局 各类用人单位 : 为进一步做好失业保险待遇发放工作, 加强基金运行监管, 我市失业保险待遇发放流程由市 区 ( 县 ) 街 ( 乡 ) 三级调整为市级一级发放, 现将有关问题通知如下 : 一 用人单位与职工终止解除劳动关系 ( 聘用关系 ) 存档机构与个人终止( 中止 ) 存档关系之日起 15 日内, 须持下列材料到职工 存档人员户籍或常住所在地区县失业保险经办机构办理失业保险待遇核定手续 : ( 一 ) 居民身份证 户口簿 复印件; ( 二 ) 终止解除劳动关系 ( 聘用关系 ) 的证明 ( 辞职须有辞职证明材料 ) 或终止 ( 中止 ) 存档关系证明 ; ( 三 ) 核定失业保险待遇的其他材料 二 区县失业保险经办机构收到用人单位或存档机构提交的材料后, 结合社会保险信息系统提供的 缴费记录及历次享受失业保险待遇等情况, 在 5 个工作日内完成失业保险待遇核定工作 三 失业人员自与用人单位终止解除劳动关系 ( 聘用关系 ) 或个人委托存档人员与存档机构终止 ( 中止 ) 存档关系之日起 60 日内, 持下列材料到户籍或常住所在地的街道 ( 乡镇 ) 社会保障事务所 ( 以下简称 社保所 ) 办理失业登记和申领失业保险金手续 : ( 一 ) 就业失业登记证 ; ( 二 ) 居民身份证 ; ( 三 ) 失业人员自选的代发银行开具的存折 ( 卡 ) 及复印件 ; ( 四 ) 办理申领失业保险待遇的其他材料 -14-

16 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 四 社保所为失业人员办理失业保险金申领手续后, 通过信息系统对其申领资格进行复核 符合条 件的, 由社会保险经办机构于次月 17 日通过银行将失业保险金发放至本人存折 ( 卡 ) 中 不符合条件或 发放未成功的, 由社保所根据信息系统反馈的原因, 及时与失业人员核对并对错误信息进行修改 五 失业人员在领取失业保险金期间, 应每月向社保所如实报告本人的求职经历 就业状态和培训等情况, 履行申领失业保险金签字手续 未履行报告和申领手续的, 按相关规定停发其失业保险金及其他失业保险待遇 因病等其他原因不能领取失业保险金的, 可委托他人代为领取 代领时须持委托书 就业失业登记证 委托人和代领人的 居民身份证 及复印件等材料, 履行代签字手续 六 失业人员在领取失业保险金期间死亡的, 其直系亲属于失业人员死亡后 60 日内持死亡证明 死 者生前的 就业失业登记证 和领取人的 户口簿 居民身份证 及复印件等材料, 到社保所申领 一次性丧葬补助金 有供养直系亲属的, 持能够证明供养直系亲属的相关材料申领一次性抚恤金 七 失业人员在领取失业保险金期间, 兴办企业或从事个体经营的, 可持下列材料原件及复印件到社保所申请一次性领取失业保险金, 办理个人就业登记 : ( 一 ) 营业执照副本 ; ( 二 ) 税务登记证 副本; ( 三 ) 经营场地的产权证明或租赁协议 ; ( 四 ) 居民身份证 ; ( 五 ) 就业失业登记证 ; ( 六 ) 失业期间参加创业培训后取得的 创业培训合格证书 ; ( 七 ) 自谋职业 自主创业和灵活就业人员个人就业登记表 八 用人单位不按规定及时 准确 完整地向失业保险经办机构提供失业保险待遇核定所需材料, 致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的, 用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失 九 失业保险经办机构和社保所在信息采集 失业保险待遇预核定和发放等关键岗位须采取双人双 -15-

17 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊岗复核制, 确保失业人员的信息采集准确无误, 失业保险待遇按时足额发放 十 本通知自 2013 年 4 月 1 日起执行, 其他文件与本通知相抵触的, 按本通知执行 北京市人力资源和社会保障局 2013 年 3 月 4 日 二 北京市 : 关于实施 用人单位岗位补贴和社会保险补贴管理办法 有关问题的通知 京人社就发 [2013]53 号 各区县人力资源和社会保障局 用人单位 : 为贯彻落实市人力资源和社会保障局 市财政局 关于印发 < 用人单位岗位补贴和社会保险补贴管理 办法 > 的通知 ( 京人社就发 号, 以下简称 308 号文件 ), 确保就业促进政策有序衔接 平 稳过渡, 现就有关问题通知如下 : 一 2013 年 4 月 1 日起, 用人单位新招用符合条件人员的, 按照 308 号文件规定申请享受岗位补贴 和社会保险补贴政策 二 2013 年 4 月 1 日前, 用人单位已被批准享受 关于印发 < 用人单位招用失业人员社会保险和岗位补贴办法 > 的通知 ( 京劳社就发 号 ) 关于用人单位招失业人员享受工资性岗位补贴有关问题的通知 ( 京劳社就发 号 ) 和 关于印发 < 鼓励用人单位招用本市农村就业困难人员的岗位补贴和社会保险补贴办法 > 的通知 ( 京劳社就发 号, 以下简称 15 号文件 ) 等 ( 以下简称 原政策 ) 规定的岗位补贴 社会保险补贴,2013 年 4 月 1 日后尚未补贴期满的, 按原政策执行完一个补贴年度后, 从下个补贴年度起依据 308 号文件规定申请享受岗位补贴和社会保险补贴 其中 : 原政策补贴期内的用人单位为所招用农村就业困难人员缴纳农民工社会保险费, 按照 15 号文件规定只批准享受岗位补贴, 且在 2013 年 4 月 1 日后仍为其缴纳农民工社会保险费的, 继续按照 15 号文件规定享受岗位补贴, 直至补贴期满 -16-

18 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 2013 年 4 月 1 日后改为缴纳城镇职工社会保险费的, 按原政策执行完一个补贴年度后, 从下个补贴年度起依据 308 号文件规定申请享受岗位补贴和社会保险补贴 三 原政策补贴期内的用人单位享受岗位补贴和社会保险补贴的最长期限按照 308 号文件规定执行 已享受的原政策补贴期限与按照 308 号文件享受的补贴期限合并计算 2013 年 4 月 1 日起, 用人单位与原政策享受期满且劳动合同到期的人员续签劳动合同, 尚未达到 308 号文件规定最长补贴期限的, 可按规定继续申请享受岗位补贴和社会保险补贴 四 2013 年 4 月 1 日起, 正在享受或已享受原政策补贴的用人单位与补贴对象终止解除劳动合同又 重新招用或由劳务派遣企业派回原单位工作的, 不得申请享受 308 号文件规定的岗位补贴和社会保险补 贴 五 2013 年 4 月 1 日起, 原政策补贴期内的用人单位继续申请享受岗位补贴和社会保险补贴 ( 本通 知第二条第二款涉及情形除外 ), 须符合 308 号文件规定的享受条件, 并按照 308 号文件要求提交申请 材料 各区县人力资源和社会保障局按照 308 号文件规定程序予以受理 六 2013 年 4 月 1 日前, 用人单位招用符合原政策规定享受岗位补贴 社会保险补贴条件的人员, 在规定时限内尚未申请或已经申请但尚在审批过程中的, 须按原政策规定申请或审批 批准享受原政策的, 在执行完一个补贴年度后, 从下个补贴年度起再按照 308 号文件规定申请享受岗位补贴和社会保险补贴 七 为配合 308 号文件的执行, 自 2013 年 4 月 1 日起, 本市单位就业登记和农村劳动力转移就业登记制度调整如下 : ( 一 ) 用人单位为所招用登记失业人员办理单位就业登记, 在所需提交的材料中增加 中华人民共和国组织机构代码证 副本复印件, 并在 用人单位招用人员就业登记表 单位法人码栏填写组织机构代码 ( 二 ) 本市农村劳动力办理转移就业登记手续时, 按照 北京市农村劳动力转移就业管理办法 所应填写的 北京市农村劳动力转移就业登记表 样式调整为本通知附件 1 样式 其中单位就业登记增加须单位填写及确认内容 -17-

19 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 ( 三 ) 街道 ( 乡镇 ) 社会保障事务所应严格执行就业登记和转移就业登记管理规定及操作流程, 将登记内容与提交材料逐一核对, 发现填写错误的, 应立即要求更正 对于劳动合同书等材料填写不规范 不完整的, 应要求填写规范补充齐全后方可办理 ( 四 ) 街道 ( 乡镇 ) 社会保障事务所将单位就业登记或转移就业登记内容录入信息系统后, 应打印 用人单位招用人员就业登记表( 确认 ) ( 附件 2) 或 北京市农村劳动力转移就业登记表 ( 确认 ) ( 附件 3), 由经办人核对 确认并签字后, 街道 ( 乡镇 ) 社会保障事务所加盖登记专用章 ( 五 ) 街道 ( 乡镇 ) 社会保障事务所应按规定妥善保存办理单位就业登记及转移就业登记手续的劳动合同复印件 登记表 单位证明 核实确认表等材料, 以备市 区县人力资源和社会保障部门调取核查 八 工作要求 ( 一 ) 鼓励用人单位招用的岗位补贴和社会保险补贴政策是促进就业 提升就业质量的重要手段 各区县人力资源和社会保障局 街道 ( 乡镇 ) 社会保障事务所要认真做好政策宣传解释工作, 充分利用业务办理 政策培训班 入户走访和公告栏发布等多种方式, 确保政策宣传到位 特别是对享受原政策期限未满的用人单位, 要做到逐一通知 逐一讲解, 确保新老政策的平稳过渡 ( 二 ) 各区县人力资源和社会保障局应全面开展对区县经办部门和街道 ( 乡镇 ) 社会保障事务所 社区 ( 村 ) 工作人员的政策和业务经办培训, 围绕用人单位岗位补贴和社会保险补贴政策及与之相关的就业失业管理制度 农村劳动力转移就业管理制度, 在政策内容 操作流程和信息系统使用等方面进行详细讲解说明, 确保各级工作人员能够做到理解到位 宣传到位 执行到位 ( 三 ) 各区县人力资源和社会保障局要畅通与街道 ( 乡镇 ) 社会保障事务所 用人单位的联系渠道, 及时跟踪了解政策实施过程中遇到的问题, 并给予有效指导帮助 ( 四 ) 各区县人力资源和社会保障局要组织对街道 ( 乡镇 ) 社会保障事务所, 落实就业失业管理制度和农村劳动力转移就业管理制度执行情况的检查工作, 并做为制度长期坚持 严格杜绝无有效凭证, 随意录入 修改 注销就业失业登记 ( 转移就业登记 ) 信息, 变更就业失业状况的现象, 加强内部控制, 有效防范资金风险 北京市人力资源和社会保障局 2013 年 3 月 12 日 -18-

20 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 三 上海市 : 关于调整本市最低工资标准的通知 沪人社综发 号 各委 办 局, 各控股 ( 集团 ) 公司 企业 ( 集团 ) 公司, 各区 县人力资源和社会保障局, 各有关用 人单位 : 经市政府同意, 从 2013 年 4 月 1 日起, 本市调整最低工资标准 现就有关问题通知如下 : 一 月最低工资标准从 1450 元调整为 1620 元 下列项目不作为月最低工资的组成部分 : ( 一 ) 延长法定工作时间的工资 ( 二 ) 中班 夜班 高温 低温 井下 有毒有害等特殊工作环境 条件下的津贴 ( 三 ) 个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金 ( 四 ) 伙食补贴 ( 饭贴 ) 上下班交通费补贴 住房补贴 费 二 小时最低工资标准从 12.5 元调整为 14 元 小时最低工资不包括个人和单位依法缴纳的社会保险 三 月最低工资标准适用于全日制就业劳动者, 小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者 上海市人力资源和社会保障局 2013 年 3 月 28 日 四 上海市 : 关于调整本市失业保险金支付标准的通知 沪人社就发 号 各区 县人力资源和社会保障局 : -19-

21 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 为切实提高失业人员的生活保障水平, 根据 失业保险条例 ( 国务院第 258 号令 ) 以及 上海市 失业保险办法 ( 沪府发 号 ) 的相关规定, 经市政府同意, 现就提高本市失业保险金标准相关 事项通知如下 : 一 对符合领取失业保险金条件的失业人员, 按下列标准计发失业保险金 : 累计缴费年限 失业人员年龄 第 1-12 个月 支付标准 ( 元 / 月 ) 第 个月 支付标准 ( 元 / 月 ) 延长领取 支付标准 ( 元 / 月 ) 满 1 年不满 10 年满 10 年不满 25 年 <35 岁 岁 <45 岁 45 岁 25 年以上不论年龄 二 上述失业保险金标准自 2013 年 4 月 1 日开始执行 上海市人力资源和社会保障局 2013 年 3 月 28 日 五 上海市 : 关于调整本市工伤人员伤残津贴和生活护理费标准的通知 沪人社福发 号 各委 办 局, 控股 ( 集团 ) 公司, 各区县人力资源和社会保障局, 市社会保险事业基金结算管理中心 : 为保障工伤人员的基本生活, 根据 上海市工伤保险实施办法 ( 以下简称 实施办法 ) 规定, 经 市政府同意, 现对本市致残一级至四级工伤人员的伤残津贴和生活不能自理工伤人员的生活护理费标准 进行调整, 具体通知如下 : -20-

22 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 一 2012 年 12 月 31 日前发生工伤且致残一级至四级工伤人员的伤残津贴在目前享受的标准基础上调整, 其中致残一级增加 320 元 / 月, 致残二级增加 310 元 / 月, 致残三级增加 280 元 / 月, 致残四级增加 270 元 / 月 调整后的伤残津贴最低标准为 : 致残一级 4220 元 / 月 致残二级 3990 元 / 月 致残三级 3750 元 / 月 致残四级 3520 元 / 月 二 2012 年 12 月 31 日前发生工伤且经确认生活不能自理工伤人员的生活护理费在目前享受的标准基础上调整, 其中生活完全不能自理增加 180 元 / 月, 生活大部分不能自理增加 150 元 / 月, 生活部分不能自理增加 110 元 / 月 调整后的生活护理费标准为 : 生活完全不能自理 2350 元 / 月, 生活大部分不能自理 1880 元 / 月, 生活部分不能自理 1410 元 / 月 三 2013 年 1 月 1 日至 12 月 31 日期间发生工伤且致残一级至四级的工伤人员, 其按 实施办法 规定计发的伤残津贴低于本通知第一条第二款规定的最低标准的, 按最低标准计发 四 已按规定办理按月领取养老金手续的致残一级至四级的工伤人员, 其领取的基本养老保险待遇 低于本通知规定的伤残津贴标准的, 由工伤保险基金补足差额 五 由工伤保险基金按照 实施办法 规定支付伤残津贴和生活护理费的工伤人员, 其按本通知规 定调整后增加的费用由工伤保险基金支付 目前仍由用人单位按照 实施办法 规定支付伤残津贴和生 活护理费的工伤人员, 其按本通知规定调整后增加的费用由用人单位支付 六 本通知自 2013 年 4 月 1 日起执行 2013 年 1 月 1 日至 12 月 31 日期间发生工伤且致残一级至四 级的工伤人员, 自其实际享受伤残津贴之月起执行 上海市人力资源和社会保障局 2013 年 3 月 28 日 -21-

23 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 六 上海市 : 关于调整本市因工死亡人员供养亲属抚恤金标准的通知 沪人社福发 号 为保障因工死亡人员供养亲属的基本生活, 根据 上海市工伤保险实施办法 ( 以下简称 实施办法 ) 规定, 经市政府同意, 现对本市因工死亡人员供养亲属抚恤金标准进行调整, 具体通知如下 : 一 2012 年 12 月 31 日前因工死亡人员供养亲属的抚恤金在目前享受的标准基础上, 每人每月增加 80 元 调整后的因工死亡人员供养亲属抚恤金最低标准为每人每月 866 元, 其中孤寡老人或者孤儿的最低标准为每人每月 952 元 二 2013 年 1 月 1 日至 2013 年 12 月 31 日期间因工死亡人员的供养亲属, 其按 实施办法 规定计 发的抚恤金低于本通知第一条第二款规定的最低标准的, 按最低标准计发 三 由工伤保险基金按照 实施办法 规定支付抚恤金的供养亲属, 其按本通知规定调整后增加的 费用由工伤保险基金支付 目前仍由用人单位按照 实施办法 规定支付抚恤金的供养亲属, 其按本通 知规定调整后增加的费用由用人单位支付 四 本通知自 2013 年 4 月 1 日起执行 2013 年 1 月 1 日至 12 月 31 日期间因工死亡人员的供养亲属, 自其实际享受抚恤金之月起执行 上海市人力资源和社会保障局 2013 年 3 月 28 日 -22-

24 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 第三部分 案例评析 一 北京市 : 针对职业培训所约定的服务期和违约责任无效 作者 : 北京高院研究室 原告 : 北京世纪全景空调维修中心 被告 : 王琪 一 案情 被告王琪原系原告北京世纪全景空调维修中心 ( 下文简称维修中心 ) 空调维修工, 双方签订了期限自 2007 年 12 月 21 日至 2010 年 12 月 31 日的 劳动合同书 2008 年 1 月, 维修中心与王琪签订 关于培训费用的协议, 协议约定王琪需在维修中心工作满 3 年, 否则需返还全部培训费用及培训期间的工资 关于培训费用的协议 载有王琪的亲笔签名 王琪在维修中心正常工作至 2010 年 11 月 8 日, 后自行离职 王琪在职期间, 维修中心曾安排其参加 7 次 ( 合计 29 天 ) 由空调厂家提供的技术培训, 培训内容为空调设备的技术维修及安装调试 维修中心为王琪报销差旅费 元及培训费 4400 元 维修中心认为, 王琪在未经公司同意的情况下, 从 2010 年 11 月 8 日起自行离职, 至今未向公司交接工作 王琪在公司工作时间不满 3 年, 根据双方约定, 王琪应当自行承担培训费用, 且公司无需支付王琪在培训期间的工资 为此, 维修中心向海淀区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请, 要求王琪返还 2008 年 4 月至 2010 年 5 月期间培训费用 2.06 万元及培训期间的工资 1013 元 后海淀区劳动争议仲裁委员会经审理裁决驳回了北京世纪全景空调维修中心的申请请求 维修中心不服该仲裁结果向一审法院提起诉讼, 请求法院判决 :1. 王琪向公司办理工作交接手续 ;2. 王琪向公司返还 2008 年 4 月至 2010 年 5 月期间培训费用 2.06 万元 ;3. 王琪向公司返还 2008 年 4 月至 2010 年 5 月期间多支付的工资 1013 元 ;4. 诉讼费用由王琪负担 被告王琪辩称 : 同意仲裁结果, 不同意维修中心的诉讼请求 其在职期间担任空调维修工, 维修中心应合作厂家的要求派员参加相关培训活动而安排我参加的培训均为职业技能培训, 并非专项培训, 服务期及违约金的约定均无法律依据 -23-

25 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 二 审理结果 一审法院经审理认为, 依据 中华人民共和国劳动法 第 3 条及第 68 条的相关规定, 接受职业技能培训是劳动者的一项基本劳动权利, 有计划地对劳动者进行职业培训亦为用人单位的法定义务 而专项培训主要针对特殊岗位和专门岗位的员工, 培训内容仅指专业技能及专业知识 维修中心安排王琪参加的技能培训由空调厂家提供, 培训内容为空调设备的技术维修及安装调试, 性质上属空调维修工种的基础职业培训, 并非 中华人民共和国劳动合同法 第 22 条所规定的专项培训 依据 中华人民共和国劳动合同法 第 25 条之规定, 除劳动者违反服务期约定和违反竞业限制规定的情形以外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金, 故 关于培训费用的协议 中就职业培训所约定的服务期和违约责任条款应属无效 维修中心要求王琪向其公司返还 2008 年 4 月至 2010 年 5 月期间培训费用 2.06 万元及培训期间工资 1013 元, 缺乏法律依据, 法院不予支持 综上, 法院依据 中华人民共和国劳动法 第 3 条 第 68 条, 中华人民共和国民事诉讼法 第 64 条的规定判决, 驳回维修中心的全部诉讼请求 一审宣判后, 维修中心与王琪均未提起上诉, 该判决已生效 三 意见 本案争议的焦点是 : 原告与被告王琪签订的 关于培训费用的协议 所约定的服务期和违约责任是 否有效 我们认为, 解决该争议主要涉及两个问题 : 一是专项培训与职业培训的区分 ; 二是在用人单位 与劳动者协商一致情况下, 能否就职业培训约定服务期 ( 一 ) 专项培训与职业培训的区分 专项培训 的概念出现在 劳动合同法 第 22 条, 即 用人单位为劳动者提供专项培训费用, 对其进行专业技术培训的, 可以与该劳动者订立协议, 约定服务期 而在此之前颁布的 劳动法 及相关法律 法规并无明确的 专项培训 概念 劳动法 及 企业职工培训规定 中关于培训使用 职业培训 或 职工培训 概念, 其中 劳动法 第 68 条规定 用人单位应当建立职业培训制度, 按照国家规定提取和使用职业培训经费, 根据本单位实际, 有计划地对劳动者进行职业培训 从事技术工种的劳动者, 上岗前必须经过培训 对比 专项培训 与 职业培训 所在法律的颁布时间 历史背景及相关法条的规范内容来看, -24-

26 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 劳动法 立法之初在规范职业培训时, 应该并未建立在专项培训与普通职业培训的二元区分认识基础上, 这就使得 劳动法 及 企业职工培训规定 中关于 职业培训 概念的使用, 外延要相对宽泛, 甚至在一定程度上包含了 专项培训 的内容, 比如 劳动法 第 68 条中 从事技术工种的劳动者, 上岗前必须经过培训 的相关规定 所以, 我们认为, 对于 劳动法 及 企业职工培训规定 中关于 职业培训 概念的使用, 应适当做狭义理解, 应在对比 专项培训 概念的基础上, 做出排他性解释 上述 专项培训 与 职业培训 概念外延上的界线模糊及相关法律规定的不清晰, 也使得实践中对于两种培训的区分比较困难 结合审判实践, 我们认为, 一般 专项培训 是指企业为提高生产效率, 满足特殊岗位的需要, 对员工进行专业操作技能及专业知识的培训, 主要针对特殊岗位和专门岗位的员工, 培训内容仅指专业技能及专业知识 ; 职业培训 一般指对入职前或在职期间的员工, 为开发或升级常规职业技能而进行的技术业务知识或实践操作能力的教育和训练 由此可见, 对比 专项培训 与 职业培训 概念, 对 专项培训 的认定应集中在对培训内容的专业性及培训对象的专门性辨别上 本案中, 恰恰是因为培训内容为空调设备的技术维修及安装调试, 培训对象王琪为普通空调维修工, 相关培训属于空调维修工种的基础职业培训, 故法院认定 关于培训费用的协议 中的培训性质并非 专项培训 是正确的 ( 二 ) 当事人协商一致情况下, 能否就职业培训约定服务期 服务期 规定出现在 劳动合同法 第 22 条, 是针对 专项培训 概念衍生出的用人单位权利, 即对劳动者进行专项培训的, 用人单位可以与劳动者约定服务期 那么, 用人单位对劳动者进行 职业培训 的, 尤其是 职业培训 带有长期性 外部性特点的情况下, 用人单位为保证自身费用支出的合理回报, 能否在协商一致的基础上, 与劳动者签订基于 职业培训 的服务期? 就此问题, 有两种主要观点 : 一种观点认为, 在现代社会, 职业培训 已经不再是简单的入职教育, 职业培训 越来越具有长期性 外部性特点, 即培训次数多, 且大部分为外部有偿培训 在这种情况下, 若不合理保证用人单位的相关权益, 任由劳动者自由解除劳动关系, 会损害企业的正当权益, 有违公平原则, 更深层次会损害整个社会的职业培训机制 故持有该种观点的, 大多赞同在协商一致的基础上, -25-

27 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊用人单位可以与劳动者约定基于 职业培训 的服务期, 违反服务期的, 应返还一定比例的培训费用 ; 另一种观点认为, 劳动合同法 第 25 条就违约金进行了限制性规定, 即除竞业限制违约金和服务期违约金外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金 而服务期违约金专指基于 专项培训 产生的服务期情形, 若允许 职业培训 服务期约定的存在, 则进而产生的返还培训费用责任, 实质上为违约责任, 这就突破了 劳动合同法 第 25 条关于违约金的限制性规定 且依据 劳动法 第 68 条的规定 用人单位应当建立职业培训制度, 按照国家规定提取和使用职业培训经费, 职业培训费用本应为企业的法定负担义务, 不能转移至劳动者项下, 故即使双方协商一致, 因违反法律的强制性规定, 亦不能约定 职业培训 服务期 对此, 从法律规范角度考虑, 我们认为第二种观点更为合理合法 故本案原被告虽签订 关于培训费用的协议, 但因 职业培训 约定服务期违反了法律强制性规定, 因此, 该协议不成立 综上, 一审法院驳回维修中心的全部诉讼请求是正确的 [ 资料来源 : 北京市法院网 ] 二 上海市 : 迟来 的开除通知算数吗? 劳动者起诉单位获赔 14 万元 因 5 年前的违纪行为, 施先生被用人单位开除 在施先生看来, 虽然他确曾违纪, 但用人单位仍然 两次与他续签劳动合同, 这 迟来 的开除属于无正当理由解除劳动合同 近日, 杨浦区法院支持了施先生 的诉请, 一审判令上海某实业公司支付违法解除劳动合同赔偿金 14 万余元 案情回放 2006 年, 施先生应聘至某实业公司担任销售经理一职, 双方签订为期一年的劳动合同 合同到期后, 施先生与实业公司又分别于 2007 年 2009 年两次签订为期两年的劳动合同 2011 年 7 月, 实业公司与施先生谈话并制作了他亲笔签名的谈话笔录 在该笔录中, 施先生承认 年至 2007 年期间, 他在工作中建立 账外账 未通报公司, 在工作移交过程中也没有向继任同事移交任何账目 同年 7 月底, 实业公司以施先生存在重大违纪行为为由, 与其解除劳动合同 施先生在签收了退工单之后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁, 要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金未获支持, 便起 -26-

28 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊诉至法院 实业公司辩称, 施先生在公司工作期间, 私设 账外账, 违反法律 财政政策及公司行为准则, 造成公司损失, 影响了正常经营 之所以 2006 年签订的劳动合同到期前没有处理施先生, 是因为当时没有发现他的违纪行为 对此, 施先生认为, 他 2007 年就离开初任岗位, 按公司财务审计制度, 该公司直至 年才得知他私设小金库不合常理 法院审理后认为, 实业公司以施先生在 2006 年至 2007 年期间严重违纪为由解除劳动合同, 依据不足, 应支付违法解除劳动合同的赔偿金 14 万余元 以案说法 问 : 本案中, 用人单位为何不能以前份劳动合同期限内的违约行为主张解除续签的合同? 答 : 首先, 施先生违纪行为均发生于 2006 年劳动合同履行期间, 因实业公司未在该劳动合同期限内对施先生的违纪行为予以处理, 此后多次与施先生续签劳动合同, 故可以视为实业公司以续签劳动合同的行为对施先生的违纪行为放弃了主张 其次, 虽然实业公司与施先生之间的劳动关系是延续的, 但双方签订及续签的各份劳动合同本身具有相对性和期限性, 续签的劳动合同对双方权利和义务的约定可与前份劳动合同一致, 也可不一致, 故除非双方在续签的劳动合同中另有约定, 用人单位不能因劳动者在前份劳动合同期限内的违纪行为解除续签的劳动合同 问 : 什么情况下用人单位可根据前份劳动合同期限内的违约行为解除续签的合同? 答 : 首先, 若双方在续签的劳动合同中约定, 用人单位可因前份劳动合同期限内的违纪行为解除续签劳动合同的, 按照当事人自治的原则, 用人单位可依此解除双方劳动合同 其次, 若劳动者出现了严重违反规章制度 严重失职等行为, 用人单位基于某些客观原因, 如劳动者隐匿违纪事实 违纪事实的危害后果短期内不可预见等, 在公司正常管理的情况下, 确实不能及时在劳动合同期限内发现违纪事实, 且该违纪事实的发生足以使用人单位不会与劳动者续签劳动合同的, 在劳动者实施违约行为后的合理期间内, 用人单位可依此解除劳动合同 法辞典 -27-

29 天元劳动法律信息月报 北京 上海 2013 年 3 月刊 一 中华人民共和国劳动法 第七十九条劳动争议发生后, 当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解 ; 调解不成, 当事 人一方要求仲裁的, 可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员 会申请仲裁 对仲裁裁决不服的, 可以向人民法院提起诉讼 二 中华人民共和国劳动合同法 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付 六个月以上不满一年的, 按一年计算 ; 不满六个月的, 向劳动者支付半个月工资的经济补偿 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的, 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付, 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的, 应当依照本法第四十七条规定的经济 补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金 三 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的, 由负有举证责任的当事人承担不利后果 [ 资料来源 : 上海市法院网 ] -28-

30 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 第四部分 天元案例 外国公司委派至境内公司任职的外籍员工劳动关系认定问题 作者 : 天元律师事务所上海分所律师冯一鸣张鑫 案例简介 本案内容是关于境外公司委派境内任职的外籍高管劳动关系认定的问题, 案件历经劳动仲裁 一审 二审及再审, 前后逾三年半, 经过我国现行法律制度下劳动争议案件可能涉及的全部审裁程序的反复检验 分析本案的争议和裁判内容, 对于外国公司委派至境内公司任职的外籍员工 ( 特别是高级管理人员 ) 劳动关系的认定有一定的借鉴意义 案件事实 2006 年 4 月 21 日, 江某 ( 美国籍, 劳动仲裁申请人 一审原告 二审上诉人 再审申请人 ) 与案外人美国 S 公司签订聘用书, 约定 S 公司聘用江某为全球采购经理, 每年工资 80,000 美元 按周发放, 同时约定江某享有公司提供的医疗 团体人寿 意外死亡和伤残以及长期疾病等保险 该聘用书签订后, 双方又签订了不得竞争协议 关于管辖使用保密信息的约定 搬迁与安置协议 江某于 2006 年 5 月进入 S 公司工作 同年 8 月 14 日,S 公司出具授权委托书, 任命江某为 S 公司代理人, 该委托书写明江某 以公司名义代表公司和作为公司的行为和事情的代理, 或者另行向中华人民共和国政府有关机构申请并登记 S 中国公司的营业范围而需采取的一切和任何行为 契据和事宜, 以确保公司的权利 嗣后, 江某出具正副总经理名单及聘任 ( 推荐 ) 书, 任命自己为 SS 公司 ( 为 S 公司在苏州设立的外商独资企业, 劳动仲裁被申请人 一审被告 二审被上诉人 再审被申请人 ) 总经理 2006 年 10 月 9 日,SS 公司与江某签订聘用协议, 约定 SS 公司聘用江某从事管理工作, 担任总经理职务, 聘期为 5 年, 该协议关于工作时间 劳动报酬的条款均为空白 2006 年 10 月 11 日 SS 公司为江某办理了 外国人就业证, 之后有对就业证进行了延期 在 2006 年 5 月至 2008 年 7 月期间, 江某的大部分工资由 S 公司按聘用书的约定支付, 住房补贴 交通补贴由 SS -29-

31 天元劳动法律信息月报 北京 上海 2013 年 3 月刊 公司支付, 个人所得税由 SS 公司代扣代缴 2008 年 7 月 29 日,SS 公司的唯一股东 S 公司解除江某在 SS 公司的董事职务 2008 年 7 月 30 日,SS 公司董事会免除了江某在 SS 公司的总经理职务, 次日, 江某离开 SS 公司 SS 公司章程载明, 其董事由 公司股东委派, 第一任副董事长为江某, 总经理和副总经理由董事会任命 仲裁及诉讼处理结果 劳动仲裁 : 江某在 SS 公司任职, 属于 S 公司内部的任命和委派行为, 不具有中国劳动法律法规所规定的劳动权利义务关系, 江某所主张的其与 SS 公司之间的劳动关系难以成立 一审判决 : 江某与 S 公司存在明确的聘用书情况, 外国人就业证仅是行政机关的就业许可, 不是认定劳动关系的证据 ; 江某未与 SS 公司签订相应具体明确的劳动合同, 双方之间不存在劳动关系 ; 作为 SS 公司的总经理, 其与 SS 公司的权利义务应属公司法调整的范围 二审判决 : 驳回上诉, 维持原判 再审裁定 : 江某与 S 公司存在劳动关系, 虽然在受雇期间出任 SS 公司的副董事长和总经理, 但与 S 公司的劳动关系并未终止, 江某与 SS 公司没有签订劳动合同, 其在 SS 公司的任职属于 S 公司的内部任命和委派行为, 江某与 SS 公司没有建立劳动合同关系 SS 公司向江某发放住房和交通补贴等均属于为 S 公司代为履行的行为,SS 公司为江某办理 外国人就业证 仅能证明江某的入境任职经过了我国劳动行政部门的就业许可, 不能证明江某与 SS 公司存在劳动关系 江某在 SS 公司的职务被董事会免除符合 SS 公司章程和公司法的规定 天元评析 上述案例涉及到境内工作的外国人劳动关系认定的问题 本案经历了劳动仲裁 一审 二审及再审程序, 一直围绕着两个争议的焦点进行探讨 一是如何判断外国人是否与境内公司建立了劳动关系 ; 另一个是外国公司委派到中国境内公司任职的高级管理人员与该境内公司的关系适用 公司法 还是 劳动合同法 调整 ( 一 ) 如何确定外国人与中国企业建立劳动关系 -30-

32 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊一般来说, 外国人通过两种途径到中国企业就业 : 一种是中国企业直接公开招聘的外国人 ; 另一种是境外公司向境内企业委派管理人员或技术人员 目前, 规范和调整外国人在中国就业的法律规范主要由 劳动合同法 外国人在中国就业管理规定 及其相关配套法规 根据 外国人在中国就业管理规定, 用人单位需要为任职的外籍员工办理就业证 但是, 实践中, 有些地方的行政主管机关并未区分外籍员工境内就业的成因, 笼统地要求用人单位提供与外国人签订的劳动合同或聘用协议, 从而引发了以下问题 : 取得就业证, 是否意味着用人单位和外国人已经建立了中国法下的劳动关系, 即该外国人和中国用人单位的用工关系是否受到 劳动合同法 调整? 根据我国劳动法律法规的规定及内容, 劳动关系是指 : 劳动者与用人单位之间通过用工建立的关系, 劳动者除提供劳动之外, 还要接受用人单位的管理, 服从其安排, 遵守其规章制度 ( 如考勤 考核等 ) 等, 成为用人单位的内部职工, 用人单位向劳动者支付劳动报酬, 并为其缴纳社会保险 劳动合同法 第七条规定, 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 同时, 劳动合同法 第十条也规定, 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同 因此, 劳动关系的建立应满足实质与形式两方面的要件 对于外国人就业, 从行政监管角度出发, 我国法律法规还多了一层规定, 即办理就业许可与就业证 根据 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 四 ) 第十四条规定, 外国人 无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同, 以及香港特别行政区 澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同, 当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的, 人民法院不予支持 根据本案所历各级劳动仲裁机构 法院所作出裁决及判决 裁定分析, 在判断外国人是否与境内公司建立劳动关系时, 除须审查是否办理就业证 这一形式要求外, 须秉持实际判断的原则 首先, 根据法院查明的事实 : 江某与美国 S 公司签署了聘用书, 聘用书中约定了江某的年薪, 同时约定江某享有美国 S 公司提供的医疗 团体人寿 意外死亡和伤残以及长期疾病等保险, 江某与美国 S 公司还签订了保密协议 不竞争协议 搬迁与安置协议,2006 年 8 月, 江某被 S 公司委派至 SS 公司任总经理, 管理 SS 公司并向美国 S 公司负责 ; 其次, 江某的工资由美国 S 公司支付并直接划付至江某的国外银行账户, 江某在美国缴纳个人所得税及各项社会保险及医疗保险, 申报记录显示的雇主均为美国 S 公司 ; 在中国工作期间, 江某的工作任务和指标均由美国 S 公司进行管理和考核 ; 最后, 江某的总经理职务也由美国 S 公司任命并委派, 江某只是被动接受, 而非在 SS 公司设立后, 自社会招聘取得职务 -31-

33 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊基于上述分析, 法院认为江某已经与美国 S 公司建立了雇佣关系, 而与境内的 SS 公司仅存在委派的事实, 并未建立中国法下的劳动关系 法院通过还原境外公司 境内公司与外籍员工三方就合同关系的真实意思表示, 从而判断境内公司与外籍员工之间的劳动关系 综上所述, 在确定境内公司任职外籍员工劳动关系时需要根据不同情况具体分析 对于境内用人单位直接招聘的外国员工, 裁判标准较为明确 即就业证与劳动合同应当具备 ; 而对于由外国公司委派至境内企业任职的外国员工, 仲裁机构和法院在处理此类案件时, 实际上采用了形式和实质判断的双重标准 在形式方面, 境内公司应当和外籍员工签订劳动合同并办理就业证 在实质方面, 则从外籍员工的管理条线 薪酬发放主体入手判断 若不满足形式或实质的任一方面, 均有可能被仲裁机构或法院认定为未与境内公司建立劳动关系 我们注意到, 我国各地的主管机关在为其办理就业证时所要求的申请文件不尽相同, 有些地方仅泛泛地要求提供劳动合同或聘用协议 ( 这一要求并未考虑外籍员工境内工作的原因, 容易造成外国员工与境内用人单位的劳动争议 ); 而有些地方做了较为细致的区分, 分别要求提供用人单位与被聘外国人签订的劳动合同 / 聘用协议 / 境外公司出具的劳动报酬支付证明 ( 该证明应明确 : 劳动报酬的支付者 被聘人员的职位和聘雇期限 我们建议, 在为外籍员工办理就业证时, 不宜一概提供劳动合同或聘用协议, 而应按照不同情况向行政主管部门提供不同的文件, 以区分外籍员工的来华工作的不同原因 ( 二 ) 高管人员适用 公司法 与 劳动合同法 问题 从各审判决中不难发现, 本案另一个关注的焦点为公司的总经理 副总经理等高级管理人员是否适 用 劳动合同法 高管, 即企业的总经理等高级管理人员, 是作为在法律 章程和董事会的授权范围以内分工负责公司业务活动的高级管理人员 中华人民共和国公司法 没有对经理的概念作严格的定义, 但规定经理由董事会聘任和解聘 既然在法人治理结构上董事会已经被设立为执行机关, 公司经理就不是公司的业务执行机关, 而是在授权范围以内的辅助业务执行机关 经理的权力来自董事会的授权, 经理没有独立于董事会以外的权力 本案二审法官认为, 江某作为总经理, 属于受公司法上公司章程约束的人, 在劳动合同法领域, 成为一群特殊的劳动者, 不同于普通劳动者的被支配地位, 而是处于管理 支配普通劳动 -32-

34 天元劳动法律信息月报 北京 上海 2013 年 3 月刊 者的地位 因此, 江某应依据公司法寻求权利救济 我们认为, 二审法院的上述观点有待斟酌, 公司总经理的产生及聘用的方式和程序应依照 公司法, 但总经理作为公司的员工, 与公司签订劳动合同后也应受到劳动合同法的保护, 二者并不矛盾 至于总经理的法律地位则体现为三个方面 : 一是公司代理人, 享有 中华人民共和国公司法 规定的法定代理权限和公司章程规定的委托代理权限 ; 二是公司高级雇员, 根据劳动合同履行合同义务, 并受 中华人民共和国劳动法 保护 ; 三是对公司日常经营管理事务负总责 现实中经常出现公司董事会成员兼任经理, 董事长兼任总经理的现象 劳动法与公司法同为独立的部门法, 二者均遵循宪法的基本原则, 虽各自的调整范围和方法有所不同, 但劳动法侧重于对劳动者合法权益的保护, 公司法则从规范公司组织 行为等方面达到保护劳动者的合法权益的目的 总结 通过本案的分析可以看出, 法官在涉外劳动关系案件中运用自由裁量权, 通过还原境外公司 境内公司与外籍员工三方就合同关系的真实意思表示, 从而判断境内公司与外籍员工之间的劳动关系 造成上述情况的主要原因在于两方面 : 一是我国现行法律法规未就涉外劳动关系的法律适用问题作出规定, 造成法律法规适用上的空缺 ; 二是由于行政管理原因, 有些地方的行政主管部门仅要求办理就业证时提供 劳动合同, 用人单位和外籍员工因办证需要而签订了 劳动合同, 但双方实际不属于我国劳动法规定的劳动关系, 从而引发许多争议 我们建议立法机关明确涉外劳动关系的法律适用问题, 并完善现行行政法规, 拓宽办理就业证的各种情况 -33-

35 天元劳动法律信息月报北京 上海 2013 年 3 月刊 -34-