壹 前言刑法第二十八條規定 : 二人以上共同實行犯罪之行為者, 皆為正犯 此乃共同正犯於現行法的處罰依據 按照通說, 共同正犯之成立, 係以行為人彼此針對特定犯罪之實現有共同行為決意 ( 犯意聯絡 ), 並且分工合作地實現此一共同行為決意 ( 行為分擔 ) 為要件 1 如果行為人之間欠缺共同行為決意

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1 相續共同正犯概念之商榷 薛智仁 ( 國立成功大學法律學系助理教授 ) 壹 前言... 2 貳 相續共同正犯的 特殊難題... 3 一 相續共同正犯之最後參與時點... 3 二 相續共同正犯之責任範圍... 4 參 相續共同正犯概念之商榷... 7 一 對相續共同正犯之法律評價標準... 7 二 單一犯罪之整體作為共同實行之犯罪?... 8 ( 一 ) 相續共同正犯概念之觀察基礎... 8 ( 二 ) 單一犯罪之整體作為評價標準?... 9 三 形式之犯罪構成要件實現作為共同實行之犯罪 ( 一 ) 犯罪之實行 要素的規範功能 ( 二 ) 犯罪之實行 的概念內涵 ( 三 ) 相續共同正犯概念之虛實...12 四 小結 肆 幾個爭議案例的分析 一 強盜罪 二 強制性交罪 三 擄人勒贖罪 四 詐欺得利罪 伍 結論 研討會論文初稿, 請勿引用 1

2 壹 前言刑法第二十八條規定 : 二人以上共同實行犯罪之行為者, 皆為正犯 此乃共同正犯於現行法的處罰依據 按照通說, 共同正犯之成立, 係以行為人彼此針對特定犯罪之實現有共同行為決意 ( 犯意聯絡 ), 並且分工合作地實現此一共同行為決意 ( 行為分擔 ) 為要件 1 如果行為人之間欠缺共同行為決意, 縱使行為人皆實施特定犯罪之構成要件行為, 僅成立平行正犯或相互正犯 (Nebentäterschaft), 應各自為其行為負責, 沒有就他方行為相互歸責的餘地 2; 如果欠缺共同行為決意, 在客觀上僅實施非構成要件之行為者, 也至多僅就他人行為成立教唆犯或幫助犯, 而不負擔正犯責任 上述基本原則不僅適用於在我國學說居於支配地位的 犯罪支配理論 3, 更適用於採取 主觀客觀擇一標準說 4 的我國實務 凡是被認定 以自己犯罪之意思而參與犯罪 之行為人, 無論客觀上是否實施構成要件行為, 均成立共同正犯 5 這顯示出, 共同行為決意的主觀要件扮演了成立共同正犯與否的決定性角色 通說認為, 共同行為決意 之要件是否已具備, 並不以行為人在著手之前已明示分工合作實現特定犯罪為必要, 只要行為人之間基於明示或默示之約定, 在行為人著手實行之後, 亦可形成共同正犯之關係 其中, 在共同正犯之一人單獨著手犯罪之後, 才與其他人形成共同行為決意, 並且分擔犯罪之實行的共同正犯型態, 即被稱為相續共同正犯或承繼共同正犯 (sukzessive Mittäterschaft) 6 現實上, 由於所有犯罪的實施都多少持續一段時間, 所以相續共同正犯基本上可能出現在所有犯罪類型裡, 只不過比較常發生在繼續犯 集合犯或接續犯等類型 例如, 甲先行拘禁被害人之後, 乙才得知上情, 進而與甲約定輪流看守被害人, 乙將成立共同私行拘禁罪 ( 302, 28); 甲在單獨入侵百貨公司倉庫行竊, 在搬走體積較小的部分物品之後, 發現其餘物品體積太大, 故以電話邀約乙到現場一起搬運貨物, 變賣所得依比例均分, 乙亦成立共同竊盜罪 ( 320 I, 28) 台灣及德國的學說及實務都承認相續共同正犯的概念, 我國最高法院亦早已認為 共同正犯之意思聯絡, 不限於事前有所協議, 其於行為當時, 基於相互之認識, 以共同犯罪之意思參與者, 亦無礙於共同正犯之成立 (73 年台上字 1886 號判例 ), 肯定相續共同正犯的概念 但是, 對於何時是相續共同正犯加入的最後時點, 以及在加入之 1 僅參考林山田, 刑法通論 ( 下冊 ),10 版,2006 年, 頁 75-82; 黃常仁, 刑法總論,2 版,2009 年, 頁 211; 許澤天, 刑總要論,2 版,2009 年, 頁 ; 林鈺雄, 新刑法總則,3 版,2011 年, 頁 林山田, 刑法通論 ( 下冊 ), 頁 79; 黃常仁, 刑法總論, 頁 犯罪支配理論內容概要 : 林山田, 刑法通論 ( 下冊 ), 頁 41-47; 林鈺雄, 新刑法總則, ; 陳子平, 刑法總論,2 版,2008 年, 頁 ; 許澤天, 刑總要論, 頁 此用語參考 : 陳子平, 刑法總論,2 版, 頁 456; 林鈺雄, 新刑法總則, 頁 年上字第 2253 號判例 27 年上字第 1333 號判例 6 林山田, 刑法通論 ( 下冊 ), 頁 79; 黃常仁, 刑法總論, 頁 213; 陳子平, 刑法總論, 頁 ; 許澤天, 刑總要論, 頁 191; 林鈺雄, 新刑法總則, 頁 444; 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ),4 版, 2012 年, 頁 ; 林東茂, 刑法綜覽,7 版,2012 年, 頁 1-248; 張麗卿, 刑法總則理論與運用,4 版,2011 年, 頁 351 2

3 前由其他正犯所實現之不法, 是否也可歸責於相續共同正犯, 不是尚未被提出討論, 就是尚未形成共識 本文將先扼要敘述環繞於相續共同正犯概念的適用難題 ( 貳 ), 然後嘗試指出, 相續共同正犯 充其量只是描述特定犯罪參與方式的名稱, 其所牽涉的爭論, 根本問題在於如何界定犯罪參與的客體, 一旦正確地劃定犯罪參與的客體, 便能依據共同正犯所實現之系爭犯罪的特殊不法結構, 更切合實質地解決相續共同正犯概念所牽涉的問題 ( 參 ) 基於此立場, 針對幾個常見的犯罪構成要件, 檢討中途加入他人犯罪之人的責任 ( 肆 ), 最後做出總結 ( 伍 ) 貳 相續共同正犯的 特殊難題 一 相續共同正犯之最後參與時點 案例一 甲強取路人乙的名貴皮包, 得手後拔腿就跑, 但是乙緊追不捨 為了擺脫乙的糾纏, 甲以手機聯絡住在附近的丙出來 營救, 在經過約定地點時, 甲將皮包丟給知情的丙 甲最終還是擺脫乙的追趕, 再回頭到丙宅取回皮包, 將皮包內的一半現金分給丙作為報酬 我們以 案例一 來說明相續共同正犯之最後參與時點的爭議 在此例中, 甲成立強盜罪 ( 328 I) 依據通說看法, 甲的強盜行為在其對該物取得持有時, 也就是將乙的皮包抓在自己的手上時, 即達到犯罪既遂, 後來持續遭到乙的追趕直到穩固地保有該皮包的這段期間, 則屬於強盜既遂的終了階段 然而, 丙基於甲以強盜行為取得該皮包的認知, 協助甲確保該皮包不被乙追奪回去, 究竟是成立收受贓物罪 ( 349 I) 或共同強盜罪 ( 328 I, 28), 則有待思考 對此, 德國聯邦最高法院及部分學說主張, 凡是在其他正犯的犯罪終了之前形成共同行為決意且分擔實行者, 不論在加入當時該罪之構成要件是否繼續實現, 均可成立共同正犯 7 換言之, 德國聯邦最高法院認為, 相續共同正犯之最終參與時點在於系爭犯罪之實質犯罪終了 (materielle Tatbeendigung) 至於如此一來, 可能導致單一行為不僅構成前行為之共同正犯, 同時也構成其他後續犯罪 (Anschlussdelikte) 的情形, 德國聯邦最高法院主張, 必須依據行為人之主觀意思來確定如何適用罪名, 其目的係使他人的前行為終了者, 則成立前行為之共同正犯, 其目的係保全犯罪所得利益者, 則成立德國刑法第 257 條之包贓罪 (Begünstigung) 8 倘若援引如此的觀念, 案例一 的丙既然在甲對於皮包取得穩固持有之前加入, 即成立共同強盜罪 ; 除此之外, 贓物係指他人犯財產犯罪所得之物, 該皮包係甲基於強盜行為所取得而成為贓物, 丙在知情的狀況下從甲手上取得皮包, 同時也構成收受贓物罪 其究竟應適用何者, 則取決於丙行為的主觀目的, 係為使甲的強盜終了抑或保全甲強盜所得之贓物 相對於此, 越來越多德國學說主張, 原則上只有在其他正犯的犯罪既遂之前, 才有 7 僅參考 BGHSt. 2, 345; NStZ 1996, 227; Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., 2010, 25 Rn. 91; Wessels/Beulke, AT, 40. Aufl., 2010, Rn BGHSt. 4,

4 加入成為共同正犯的餘地 9, 例外地在繼續犯或接續實現構成要件的情況, 則以形式的犯罪終了 (formelle Tatbeendigung) 作為相續共同正犯之最後時間點 多數學說認為, 承認在實質犯罪終了的階段也能成立相續共同正犯, 等於讓沒有參與犯罪構成要件實現的行為人, 也能夠成立共同正犯, 這與罪刑法定原則相抵觸 10 除此之外, 立法者針對犯罪既遂之後的參與行為, 已經規定贓物罪 (Hehlerei) 包贓罪(Begünstigung) 妨礙刑事追訴罪 (Strafvereitelung) 等後續犯罪, 係有意對於犯罪既遂後的 事後參與 作終局的規定, 倘若將前行為的共同正犯擴大適用到犯罪既遂之後, 將違反立法者的意思, 而且徒增區分界限的困擾 11 因此, 除非前行為在犯罪既遂之後 終了之前, 仍然反覆實現犯罪構成要件, 否則僅於前行為既遂之前, 始有成立相續共同正犯的可能性 依此看法, 案例一 的丙從甲手中取得皮包時, 至多只是協助甲穩固對皮包的持有關係, 而不是分擔實行一個破壞持有並建立持有的竊取 ( 強盜 ) 行為, 無成立共同強盜罪的餘地, 僅能成立收受贓物罪 相較之下, 我國實務似乎不曾觸及此問題, 其所謂 於行為當時 形成犯意聯絡的 意思並不清楚 我國學說則是僅限於提及, 在犯罪既遂之後 尚未終了以前 12, 或者在 違法狀態延續中 13, 亦可能成立相續共同正犯, 但未進一步說明其所稱之 終了 及 違法狀態延續 的意思 14 不過, 亦有提及在終了階段, 未必存在支配構成要件實現而成立共同正犯的可能性者 15 二 相續共同正犯之責任範圍 案例二 丁為了強取戊的隨身皮夾, 先以雙手盡全力壓制戊於地上, 命令戊自行將皮夾交出 由於戊抵死不從, 丁若空出一隻手搜索皮包, 便有讓戊逃脫的危險 旁觀全程的路人己遂向丁表示合作之意, 經丁同意後, 己與丁一起搜索戊的全身, 己在其夾克暗袋裡取出皮夾 案例三 庚在二手書店閒逛, 在店內來回時起意搜刮了幾本舊書, 與其同行的友人辛得知上情, 兩人約定一起偷取他們同樣喜歡的一本雜誌過刊數十本, 利用老闆上廁所時迅速離開 為了判斷上述二例後來加入的己及辛的刑責如何, 必須先分別扼要說明先行單獨實行犯罪的丁及庚的刑責 案例二 的丁親自實施強暴手段, 使戊不能抗拒之後, 再與 9 例如 :Otto, AT, 7. Aufl., 2004, 21 Rn. 65; Heinrich, AT-2, 2. Aufl., 2010, Rn Vgl. Kühl, AT, 6. Aufl., 2008, 20 Rn. 127; Murmann, in: Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 2009, 25 Rn Vgl. Roxin, AT-2, 2004, 25 Rn. 221, 林山田, 刑法通論 ( 下冊 ), 頁 79; 黃常仁, 刑法總論, 頁 213; 許澤天, 刑總要論, 頁 190 使用 完成以前 的用語者 : 林鈺雄, 新刑法總則, 頁 余振華, 刑法總論,2011 年, 頁 另參考 : 黃惠婷, 在構成要件形式上完成後之共同正犯與幫助犯成立之可能性, 刑事法雜誌, 41 卷 2 期,1997 年 4 月, 頁 謝開平, 相續共同正犯應否對加入前之行為負責 評最高法院九十八年台上字第四二三 號判決, 月旦裁判時報,2 期,2010 年 4 月, 頁 150; 黃惠婷, 刑法案例研習 ( 三 ),2011 年, 頁 106 4

5 己合作取得皮夾, 其成立強盜罪 ( 328 I) 應無疑問 至於 案例三 的庚, 其先後竊取數本舊書及雜誌過刊數十本, 這些竊盜行為個別來看, 固然都獨立實現竊盜罪之構成要件, 不過, 由於其客觀上係於時空密接的狀態下所為, 而且出於單一之行為決意, 故彼此屬於自然的行為單數 (natürliche Handlungseinheit), 或是我國實務所稱之接續犯, 在實質上僅成立單一之竊盜罪 ( 320 I) 由於 案例二 的己是在丁的強盜罪既遂以前, 案例三 的辛是在庚的竊盜罪接續犯終了以前, 分別與他人形成共同行為決意並分擔實行, 係在公認的最後參與時點以前加入他人的犯罪, 故分別成立共同強盜罪及共同竊盜罪之刑責 有爭議的問題是, 後來才加入他人犯罪的相續共同正犯的責任範圍有多大, 上述案例的己及辛是否必須對整個犯罪負責 對此, 德國實務及部分文獻認為, 後來加入之共同正犯, 如果對於先前已發生的事實有所認識並容認, 表示他已經同意他人犯罪的整個計畫, 而這樣的同意, 具有將該單一犯罪的整體歸責於加入者的效力 16 依此觀點, 案例二 的己及 案例三 的辛, 儘管各自僅參與實現強盜罪的取得行為及竊盜罪之部分竊取行為, 只要對先前分別由丁及庚的強制手段及竊取行為有所認識, 仍應就此部分的不法事實併合後來的不法事實承擔共同正犯的責任 換言之, 己應成立共同強盜罪, 庚亦應就全部的舊書及雜誌過刊成立共同竊盜罪 不過, 後來德國實務某程度上修正自己的立場 其認為, 如果先前已發生的事實已 完全地結束 (vollständig abgeschlossen ist), 加入者僅就加入後的不法事實負責 案例一 的強盜案件, 倘若強盜行為人先以強暴手段傷害了被害人, 再由加入者負責取走財物, 德國聯邦最高法院認為, 先前行為人透過強暴手段所造成的傷害結果已經完全地結束, 所以此部分的事實不可歸責於加入者 換言之, 對於他人的傷害行為, 不因為有所認知及容認而成立共同傷害罪 不過, 先前行為人所實施的強暴手段, 創造了一個持續的強制狀態 (fortwährende Gewaltsituation), 加入者係利用此狀態而實施竊取, 故仍可歸責於加入者而使其成立共同強盜罪 然而, 德國實務此一將整體犯罪歸責於加入者的立場, 僅受到少數學說的支持, 絕大多數的學說則持反對的立場 首先, 許多文獻認為, 既然針對先前由其他行為人實現的不法事實, 加入者並未形成共同行為決意, 亦未分擔犯罪的實行, 不但形式上不符合共同正犯的成立要件, 實質上也欠缺功能性之犯罪支配, 不應依共同正犯予以歸責 其次, 依據德國實務的看法, 只是因為加入者認知且容任他人所實現的不法事實, 就必須為此部分的事實承擔共同正犯的責任, 等於變相地承認事後故意 (dolus subsequens) 本身即足以創設可罰性, 令其為他人的不法行為負責 在 最後, 實務見解的適用結果, 有時會架空刑法分則構成要件的特殊不法結構 以強盜罪為例, 通說主張在強制手段與 16 BGHSt. 2, BGH MDR 1969, 533; StV 94, 240; NStZ 97, 336; NStZ 08, 281; Otto, AT, 21 Rn. 65; Fischer, StGB, 58. Aufl., 2011, 25 Rn Vgl. Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 25 Rn. 91; Kühl, AT, 20 Rn. 129; Kühl, FS-Roxin, S. 665 ff.; Rengier, BT-1, 13. Aufl., 2011, 7 Rn. 47 f.; Roxin, AT-2, 2003, 25 Rn. 221 ff.; Schünemann, in: LK-StGB, 12. Aufl., 2006, 25 Rn. 200; Klesczewski, AT, 2008, 7 Rn. 641; Joecks, in: MK-StGB, 2. Aufl., 2011, 25 Rn

6 竊取行為之間, 至少主觀上應存在手段目的關連, 行為人必須是基於取財之目的而實施強制手段, 並因此取得他人之物者, 始該當於強盜罪之特殊不法結構 倘若行為人實施強制手段係出於取財以外之目的 ( 例如 : 性交 猥褻 ), 單純是利用被害人因此處於被強制的狀態而取財, 即欠缺強盜罪所要求的特殊不法內涵, 僅能分別論以強制罪 ( 或強制性交罪等 ) 及竊盜罪 據此, 在他人實施強制行為後才加入取財之人, 客觀上僅係利用既存的強制狀態而取財, 若是令其成立共同強盜罪, 將是架空上述強盜罪之特殊不法結構的要求 基於對德國實務的上述批評, 德國多數學說主張, 加入前由其他共同正犯成員單獨實現的不法事實, 不可歸責於後來加入的共同正犯, 後者僅就其加入後共同支配的不法事實負責 據此, 案例二 的己固然就丁的強盜罪成立相續共同正犯, 但是先前丁所實施之強制行為不可歸責於己, 己僅就共同取出被害人皮夾的行為, 成立共同竊盜罪 同理, 案例三 的辛固然就庚的竊盜罪成立相續共同正犯, 但是先前庚所實施之竊取舊書不可歸責於辛, 辛僅就加入後共同竊取雜誌過刊的行為, 成立共同竊盜罪 值得注意的是, 我國最高法院近年以來亦陸續地表達其看法 首先, 最高法院 94 年台上字第 5166 號判決表明 : 又刑法之相續共同正犯, 基於凡屬共同正犯, 對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則, 共同犯罪之意思不以在實施犯罪行為前成立者為限, 若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實施者, 亦足成立, 於此, 對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為, 苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實施犯罪之意思, 則該行為即在共同意思範圍以內, 應共同負責 19 然而, 在 97 年台上字第 1509 號判決, 最高法院部分地限縮上述基本立場 : 但結合犯或刑法修正前之連續犯 牽連犯, 本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪, 或以一罪論或從一重處斷 如後行為者介入前, 先行為者之行為已完成, 又非其所得利用者, 自不應令其就先行為者之行為, 負共同責任 20 此一觀點似乎雷同於德國實務的見解, 若是從犯罪支配理論及法律體系的角度來觀察, 可能遭遇相同的批評 除此之外, 何謂 就既成之條件加以利用, 為何對於 結合犯 連續犯及牽連犯 應設定例外, 以及此一例外是否也能擴大適用於實質結合犯 繼續犯 接續犯或集合犯, 均有待進一步的釐清 我國學說對於相續共同正犯的責任範圍, 僅有零星討論 有文獻援引日本學界的看法, 認為此問題涉及 犯罪共同說 與 行為共同說 21 的對立, 並主張原則上加入者無庸為先行行為負責, 但是前行為的行為效果持續至加入者參與犯罪之際, 可供其加以補充利用, 則前行為與後行為存在相互補充利用的關係, 亦可成立共同正犯 22 有學者 19 相同意旨 :98 年度台上字第 4230 號判決 100 年度台上字第 912 號判決 101 年度台上字第 998 號判決 101 年度台上字第 2197 號判決 20 相同意旨 :100 年度台上字第 374 號判決 21 學說簡介 : 甘添貴 謝庭晃, 捷徑刑法總論, 修訂初版,2006 年, 頁 關於共同正犯之本質, 亦參考徐育安, 共同正犯本質之探究 以德國法制與學說為核心, 甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集 ( 上冊 ),2012 年, 頁 陳子平, 刑法總論, 頁 534; 余振華, 刑法總論, 頁 396 亦同 甘添貴 謝庭晃, 捷徑刑法總論, 頁 276 則持完全否定的看法 6

7 認為, 此種例外情況應係指前後行為在概念上不可分割的案件 23 另有文獻認為, 應該以加入者所支配的利益侵害範圍負責, 但不以其親自行為該當構成要件者為限, 亦可能利用他人行為實現該當於構成要件的利益侵害 24 不過, 似也有文獻堅持前行為不可歸責於加入者的立場 25 參 相續共同正犯概念之商榷一 對相續共同正犯之法律評價標準在檢討上述觀點以前, 首先必須確定的是, 相續共同正犯的用語, 充其量只是在表達一種犯罪參與的事實態樣, 其特殊性在於行為人於他人實行犯罪的過程中才形成共同行為決意, 而不是在表達其適用不同於一般共同正犯的歸責標準 26 因為, 基於罪刑法定原則, 刑法第二十八條已經針對共同正犯的成立要件及法律效果做出規定, 凡是符合此規定之共同正犯要件者, 自應負起共同正犯的責任, 凡是不符合此規定之共同正犯要件者, 在法律另無特殊規定的情形下, 也就不負共同正犯責任 依此, 在他人已經著手實行不法行為之後才加入之人, 最晚必須在什麼時點以前加入, 以及是否必須為加入前已實現的不法事實負責, 都必須回歸刑法第二十八條的規定來確認 事實上, 刑法第二十八條也確實提供了解決上開特殊難題的根據 首先, 針對所謂 最後參與時點 的問題, 條文本身看似並未明白規定, 不過至少立法者已經規定, 二人以上共同實行的對象僅限於 犯罪 依據公認的看法, 此處所謂的犯罪, 應是指實 現犯罪之構成要件並具有違法性的行為 27 由此可知, 後來加入之人若是要與他人成立 共同正犯, 前提是仍然可能針對特定之犯罪構成要件的違法實現, 基於共同行為決意而分擔實行, 至於他人迄今所實現的不法事實進展到何種地步, 與後來加入者是否也能成立共同正犯一事, 並沒有必然的關聯 換言之, 共同正犯之成立與否, 應該是從加入的時點向未來觀察, 能否與他人共同實現特定之犯罪不法構成要件, 只要他人行為尚未終局地停止實現特定犯罪之不法構成要件, 加入者即有成立共同正犯的餘地 在確定加入者與他人共同實現特定犯罪之不法構成要件以後, 共同正犯之 責任範圍 有多大, 刑法第二十八條亦已作規定 條文所稱 以正犯論 的法律效果, 主要在強調其擴張刑罰範圍的意旨, 亦即未親自實行構成要件之人, 在符合共同正犯成立要件的前提下, 亦應負擔等同於親自實行構成要件之正犯刑責 但是文字上比較不清楚的是, 共同正犯的成員究竟是針對什麼犯罪不法構成要件的實現, 負起正犯的責任 就此, 既然立法者未明 23 謝開平, 相續共同正犯應否對加入前之行為負責 評最高法院九十八年台上字第四二三 號判決, 月旦裁判時報,2 期,2010 年 4 月, 頁 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ), 頁 黃惠婷, 刑法案例研習 ( 三 ), 頁 特別強調此一描述性特徵者 : 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ), 頁 從法條文字來看, 應該進一步以有責行為為前提 不過, 嚴格而言, 共同正犯的規定僅在不法的層次上創造相互歸責的可能性, 罪責要素原本就應該就個別參與者本身作判斷, 所以共同實行之 犯罪 應以違法行為為已足 林山田, 刑法通論 ( 下冊 ), 頁 77 強調, 個別行為人之罪責問題, 與共同正犯之成立無關, 實質上亦係相同觀點 相對於此,28 年上字第 3242 號判例認為無責任能力人無法具備 犯意聯絡, 無法成立共同正犯, 在觀念上混淆不法與罪責的判斷 7

8 文指定負責範圍, 從法律效果與成立要件之間具有規範推演關係來看, 其唯一可能的理由即是, 所有 以正犯論 的共同正犯成員, 係針對在共同行為決意底下分擔實現之犯罪不法構成要件, 負起正犯的責任 至於共同正犯成員之中, 若有人實現了超出共同行為決意範圍以外的犯罪不法構成要件 ( 所謂共同正犯之逾越 ), 就此逾越部分與其他共同正犯成員欠缺共同實行的關係, 即不得適用刑法第二十八條論以正犯 28 簡言之, 刑法第二十八條的規定已經指出, 共同正犯之成立, 係以與他人共同實現之犯罪不法構成要件為前提, 而其正犯責任亦以共同實現之犯罪不法構成要件為範圍 依據上述說明, 相續共同正犯案例的問題似乎也可以迎刃而解 在 案例一 的丙是否成立共同強盜罪, 取決於其是否與甲共同實現強盜罪之不法構成要件 由於在丙加入之後, 僅發揮穩固甲已經取得的持有關係的作用, 並未另外實現強盜罪之不法構成要件, 故不成立共同強盜罪, 至多成立收受贓物罪 ( 349 I) 案例二 的己針對丁早先的強制行為, 並無共同實行的可能性, 其加入搜索及取出被害人皮夾, 僅共同實現竊盜罪之不法構成要件, 故應成立共同竊盜罪 同理, 案例三 的辛針對庚先前竊取舊書的部分行為, 並無共同實行的可能性, 僅就加入後所竊取之雜誌過刊數十本, 成立共同竊盜罪 二 單一犯罪之整體作為共同實行之犯罪? ( 一 ) 相續共同正犯概念之觀察基礎然而, 既然刑法第二十八條看似提供了明確的判斷標準, 為何在相續共同正犯的案件中, 對於最後參與時點及加入者的責任範圍會呈現如此分歧的看法? 如果仔細觀察可以發現, 我們前段對於相續共同正犯案例所提出的解決方案, 乃是建立在特定的犯罪概念之上 亦即, 針對他人已經著手實行的犯罪行為整體, 我們以相續共同正犯加入的時點為分界, 在觀念上將其切割為兩個部分, 僅就加入後的部分事實, 依加入者是否以及如何實現特定之犯罪構成要件, 來論斷其是否以及在什麼範圍之內成立共同正犯, 完全不考慮加入前的部分事實 然而, 嚴格來說, 此種觀察方式其實不是通說承認相續共同正犯概念的基礎 因為一旦將加入前後的事實切割, 針對加入前已經實現的犯罪構成要件, 在加入者之前已經結束, 自無成立相續共同正犯可言, 而針對加入後才實現的犯罪構成要件, 加入者係於其實現之前就自始參與共同實行, 也沒有相續共同正犯可言 相對於此, 相續共同正犯作為一種基於現象觀察而來的描述性概念, 其觀察基礎乃是將已經跨越著手階段的他人犯罪, 視為一個不可分割的單一犯罪 (Straftateinheit) 整體 29 唯有將行為人加入前後的事實當成單一犯罪不可分割的兩部分, 才有可能將行 為人之加入描述為在他人犯罪實行當中形成共同行為決意, 屬於 相續 或 承繼 之 28 僅參考林山田, 刑法通論 ( 下冊 ), 頁 此處之單一犯罪, 泛指行為人實現單一犯罪構成要件, 或者多次實現犯罪構成要件, 但是依其實質不法內涵僅成立一個犯罪的情形, 相當於通說在競合理論中歸入單純一罪及不純正競合的案件 此概念係參考 Freund, AT, 2. Aufl., 2009, 11 Rn. 2. 除了 案例三 之竊盜接續犯 ( 自然行為單數 ) 以外, 屬於所謂繼續犯之私行拘禁罪 侵入住宅罪, 或是集合犯性質之妨害幼童自然發育罪等 ( 法律行為單數 ), 亦是實質上僅成立單純一罪的典型事例 8

9 共同正犯, 並且衍生出最後參與時點及責任範圍的問題 由於此種單一犯罪本身也是一個實現特定犯罪構成要件的事實, 所以就其整體來看, 在解釋上同樣能夠符合刑法第二十八條之 犯罪 概念 在此種觀察基礎之上, 只要加入者係對於單一犯罪之部分事實有所共同實行, 即可被評價為對系爭單一犯罪之整體成立共同正犯, 倘若系爭單一犯罪已經完全結束, 加入者自無對該犯罪成立共同正犯的餘地, 該單一犯罪的結束時點, 便成為加入者之最後參與時點 由於系爭單一犯罪之整體是共同實行的對象, 所以加入者的共同正犯責任, 也是以系爭單一犯罪之整體為範圍 ( 二 ) 單一犯罪之整體作為評價標準? 此種 單一犯罪之整體 的觀念, 隱含將無關法益侵害的事實也納入共同實行對象的危險 以 案例一 所涉及的強盜罪為例, 究竟單一強盜事實的範圍有多大, 取決於觀察的角度 如果不嚴格遵守強盜罪構成要件的描述, 我們可能從對於被害人財產法益影響程度的規範性觀點, 認為強盜行為在對於強盜之物建立新持有關係時, 尚未完全停止對被害人財產的侵害, 此一財產侵害會隨著排除被害人對於所有物之奪回可能性而持續擴大, 直到行為人對於該物建立穩固持有為止, 此時單一強盜事實才算結束 我們也可能從行為人實施強盜目的之觀點, 認為單純對強盜之物建立新持有關係本身, 尚未完全實現其不法所有意圖, 而是直到行為人將該物真正據為己有時, 單一之強盜事實才算結束 德國實務正是以此為觀察基礎, 認為在強盜既遂之後加入合作穩固持有關係的舉止, 係中途加入他人強盜行為的相續共同正犯, 應成立共同強盜罪 30 不過, 此種理解方式的危險在於, 強盜罪構成要件所欲禁止之法益侵害狀態, 係指以加重的強制手段奪取他人動產, 被害人對該物的處分或用益權能因而喪失, 至於行為人是否進一步穩固持有或實現不法所有, 不是立法者在強盜罪所欲禁止之法益侵害狀態 換言之, 穩固持有縱或有惡化被害人財產地位的效果, 從立法者的角度來看, 如果不是欠缺應刑罰性, 就是必須透過其他構成要件予以處罰 因此, 德國主流學說將強盜既遂視為單一強盜事實的結束時點, 正是在強調, 在此一時點之前才可能促進強盜罪所欲防止之法益侵害, 在此一時點之後才發生的穩固持有行為, 已經無關強盜罪所欲防止之法益侵害 縱使對 單一犯罪之整體 做合致犯罪構成要件的解釋, 此一觀察方式也會在責任範圍的界定上陷入困境 以 案例二 為例, 行為人在他人強盜罪著手之後 既遂以前共同實行, 故對於他人單一強盜罪整體成立相續共同正犯 然而, 在論斷加入者的責任範圍時, 德國實務與主流學說分道揚鑣 相對於德國實務理論一貫地使加入者對於單一強盜罪之整體負起共同正犯的責任, 德國主流學說卻是訴諸犯罪支配理論, 認為加入者對於先前由他人實現之強制不法事實, 已不可能有犯罪支配力, 僅能就加入後實現之竊取事實成立共同正犯 因此, 在德國主流學說的看法裡, 案例二 的己雖是對他人的單一強盜罪整體成立相續共同正犯, 但是僅就加入後共同支配之竊盜部分負責, 成立共同竊盜罪 此一說理過程純然製造理解上的困難 對於任何正確理解刑法第二十八條規 定的人而言, 共同正犯的責任範圍, 必然等於其共同實現之犯罪構成要件範圍 31 如果 30 BGHSt 6, 正確地指出此觀點 : 謝開平, 相續共同正犯應否對加入前之行為負責 評最高法院九十八年台 9

10 將加入者稱為他人單一強盜罪整體之相續共同正犯, 係指加入者就強盜罪構成要件之實現滿足共同正犯之要件, 其法律效果應該就是論以共同強盜罪, 而不會是論以共同竊盜罪 反面觀之, 如果加入者僅應成立共同竊盜罪, 表示他自始僅就竊盜罪構成要件之實現符合共同正犯的成立要件, 未曾就強盜罪構成要件之實現有所共同實行, 亦無對於單一強盜罪整體成立相續共同正犯可言 就此而言, 德國主流學說將加入者稱為對他人單一強盜罪整體之相續共同正犯, 卻令加入者僅就竊盜罪負共同正犯之責任, 是一個違反刑法第二十八條規定的主張 我國實務也是將單一犯罪之整體為觀察基礎, 所以也陷入類似的說理窘境 最高法院主張, 加入者應對於系爭犯罪之整體負共同正犯的責任, 但是在形式結合犯 修法前之連續犯及牽連犯, 本質上為數個獨立犯罪, 故針對其中已經先行完成的犯罪, 加入其餘犯罪者不必承擔共同正犯責任, 屬於 對於共同意思範圍內之行為均應負責 的例外情形 由最高法院所承認的例外情形可以推知, 其亦係將單一犯罪之整體視為界定共同正犯成立範圍的準據, 連續犯及牽連犯在本質上既然是數個獨立犯罪併存, 所以僅就其中一罪共同實行者, 對於先前已完成的其他犯罪, 自始沒有共同負責原則之適用 32 真正值得注意的是, 最高法院也將形式結合犯列入不適用共同負責原則的例外情形 舉例來說, 假設某甲犯強盜殺人罪 ( 刑法 332 I), 某乙在認知某甲強盜完畢之後, 與某甲共同殺死被害人, 儘管某乙係就某甲所犯之強盜殺人罪成立相續共同正犯, 但是責任範圍僅限於成立共同殺人罪 此一見解值得注意之處在於, 有別於由任意的兩個以上犯罪所組成的連續犯及牽連犯, 形式結合犯儘管也是由數個獨立犯罪所組成, 但是立法者已經將其設計成為刑法分則的一種獨立犯罪類型, 就強盜殺人罪本身來說, 強盜與殺人行為已經屬於單一犯罪的不可分割的組成部分, 所以似乎應該仍有共同責任原則之適用, 使上例的某乙成立共同強盜殺人罪 最高法院將其列入共同責任原則的例外, 固然是正確地注意到, 加入者其實對於先前已完成的組成犯罪, 完全稱不上有何種犯罪貢獻, 令其對於形式結合犯整體負共同正犯的責任, 確實過於嚴苛 33 然而, 最高法院允許加入者僅就組成犯罪之一成立共同正犯, 至少在說理上留下兩個疑點 第一個疑點是, 如果最高法院認為, 形式結合犯的相續共同正犯可以僅對其中一個組成犯罪負責, 此一觀點似乎也可以擴大適用到其他同樣由數個犯罪組成的實質結合犯, 甚至是接續犯 集合犯及繼續犯等犯罪類型, 因為這些單一犯罪也是由多數的不法構成要件實現所組成 第二個疑點是, 如同本文前面對於德國主流學說的批評, 最高法院一方面將加入者視為對單一形式結合犯的相續共同正犯, 另一方面令其僅對其中一個組成犯罪成立共同正犯, 從刑法第二十八條的規定來看, 是自相矛盾的主張 至此初步得知, 相續共同正犯概念以 單一犯罪之整體 為觀察基礎, 係德國實務及學說的共通出發點 然而, 在德國實務的運用上, 由於其對於 單一犯罪之整體 的界定不受構成要件之拘束, 導致在不符合構成要件之終了階段共同實行者, 儘管未支配 上字第四二三 號判決, 月旦裁判時報,2 期,2010 年 4 月, 頁 然而不清楚的是, 同樣本質上由數個獨立犯罪組成的想像競合犯, 為何未被列入例外情形 33 學說上已注意到此問題者 : 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ), 頁

11 系爭犯罪之法益侵害, 仍然能成立共同正犯 德國主流學說將不該當於構成要件之事實排除在 單一犯罪之整體 以外, 固然避免了抵觸罪刑法定原則的疑慮, 但是維持將加入者稱為單一犯罪整體之相續共同正犯, 又為了符合犯罪支配理論, 僅令加入者就單一犯罪之局部成立共同正犯, 乃是自相矛盾 我國實務基本上也適用相同的批評 三 形式之犯罪構成要件實現作為共同實行之犯罪 ( 一 ) 犯罪之實行 要素的規範功能前面的分析顯示, 相續共同正犯所衍生的最後參與時點及責任範圍的爭議, 來自作為其觀察基礎的單一犯罪整體, 並非被視為一種單純描述性的用語, 而是進一步成為刑法第二十八條 犯罪之實行 要素之規範性基準, 在面臨可能抵觸罪刑法定原則及犯罪支配理論之後, 又必須做某程度的修正 本文認為, 無論爭論雙方所主張的結論正確與否, 這個問題應該有更為簡潔且符合法理的解決方法, 亦即更精確地理解刑法第二十八條 犯罪之實行 要素的規範功能 依據緊縮正犯概念, 刑法分則各罪所欲掌握的行為人 ( 正犯 ), 僅限於親自實行構成要件行為之人, 至於其他未親自實行構成要件行為之人, 倘若對於分則各罪所欲禁止之法益侵害有所貢獻, 基於完整保護法益的需求, 也不能放任其不被處罰 因此, 立法者透過刑法第二十八條以下之犯罪參與規定, 依據該參與行為對於法益侵害的貢獻方式及程度, 將這些參與行為評價為正犯或共犯而納入處罰 這些規定的主要功能, 在於擴大處罰對於法益侵害有間接助益的行為模式, 而不在於重新界定哪些狀態構成值得處罰的法益侵害 由於刑法分則的構成要件乃是立法者對於可罰之法益侵害行為的類型化, 基於立法簡潔的考量, 立法者透過刑法第二十八條之 犯罪之行為 與刑法第二十九條及第三十條之 犯罪行為 要素, 直接援引刑法分則的構成要件, 只要行為人對於特定犯罪構成要件之實現已經提供必要的貢獻, 就可以確定其間接地造成刑法應予防止的法益侵害狀態, 因而成立正犯或共犯 換言之, 刑法第二十八條之 犯罪之行為 要素與刑法第二十九條及第三十條之 犯罪行為 要素, 乃是犯罪參與的總則規定與刑法分則構成要件之間的媒介因素, 其功能在於確定, 行為人的貢獻對象 ( 犯罪參與客體 ) 是否為可罰的法益侵害 ( 二 ) 犯罪之實行 的概念內涵上述說明提供我們兩個重要的評價觀點, 確定刑法第二十八條 犯罪 要素的規範性內涵 第一個觀點是, 共同實行之對象如果沒有實現任何犯罪構成要件, 代表此處並不存在立法者認為可罰的法益侵害, 共同實行欠缺法益侵害的行為, 自始就不是刑法處罰的行為 相對地, 只要共同實行的對象形式上已經至少一次地完全實現特定犯罪構成要件, 就表示行為人已經對於可罰的法益侵害做出必要貢獻, 以共同正犯處罰的理由即已充分 第二個觀點是, 依據通說的犯罪支配理論, 共同正犯之處罰理由, 在於共同實行的動作對於形式之犯罪構成要件實現具備功能性支配力, 因此, 形式之犯罪構成要件實現, 在時間上必定是發生在共同正犯之成員基於共同行為決意而分擔實行之後, 在此 11

12 時點之前已經實現的犯罪構成要件, 自始就不可能是由共同正犯支配實現的對象 換言之, 形式性之犯罪構成要件的實現必然具有未來性, 共同正犯的成立及責任範圍, 乃是取決於行為人所支配的犯罪構成要件實現多寡, 至於此一犯罪構成要件之共同實現, 究竟與共同正犯成員所實現的其他犯罪構成要件有何競合關係, 都是另一層次的問題 這兩個評價觀點, 其實都是自明之理, 在共同行為決意形成於著手實行之前的一般情形, 我們就是如此決定共同正犯成員的責任 舉例來說, 某甲與某乙約定在大賣場裡分頭竊取數個隨身碟及電池 某乙將電池放入口袋後, 立刻被賣場服務人員發覺, 為了防護贓物而推倒該服務人員逃逸 ; 某甲目睹上情, 趁著賣場混亂順利偷走隨身碟 在這個例子裡, 某甲及某乙就隨身碟及電池成立共同竊盜罪 精確來說, 兩人所竊取的隨身碟及電池有數個, 這些物品各自都是獨立受到竊盜罪保護的動產, 所以從形式上觀之, 某甲及某乙係共同實現數次竊盜罪之構成要件 然而, 由於這數個竊盜罪構成要件之實現, 係基於時空密接的行為侵害同一持有人之所有利益, 故兩人實質上僅成立一個共同竊盜罪 此外, 某乙為其推倒服務人員成立準強盜罪 ( 刑法 329), 此罪與共同竊盜罪係法律單數的關係, 後者被排斥適用 值得注意的是, 針對某乙所成立之準強盜罪, 某甲不僅共同實行其中的竊盜行為, 而且對於某乙所實施之強暴手段也有所認識, 但並不因此也成立共同準強盜罪 理由在於, 針對準強盜罪之強暴手段, 某甲與某乙並未形成共同行為決意, 亦無分擔實施, 純屬某乙逾越原始共同行為決意範圍之外的行為 ( 共同正犯之逾越 ), 自始不符合刑法第二十八條之適用要件 值得一提的是, 在上面這個例子裡, 某乙所實現之準強盜罪是單一犯罪, 某甲參與實現了此單一犯罪整體的一部份 ( 竊盜 ), 對於某乙獨立實現的另一部份 ( 強制 ) 亦有所認識 與相續共同正犯相較, 除了參與時段不同以外, 其僅參與單一犯罪之局部則屬一致 儘管如此, 在論斷某甲的責任範圍時, 未曾有人主張, 應該以某乙所實現之準強盜罪作為思考的出發點, 先認定某甲係準強盜罪之共同正犯, 才排除某甲對於某乙單獨實行之強制行為的共同正犯責任, 得出某甲僅成立共同竊盜罪的結論 實務及學說反而相當一致地認為, 某甲刑責的評價標準在於, 其與某乙共同實現哪些犯罪構成要件, 其共同正犯之責任也自始限於共同實現的犯罪構成要件 至於此部分的犯罪構成要件實現 ( 竊盜 ), 係構成某乙之單一犯罪整體 ( 準強盜 ) 的組成部分, 自始是一個與認定某甲刑責無關的事實 由此亦可發現, 單一犯罪之整體 在共同正犯的其他案件裡, 並未成為適用法律的規範性基準 ( 三 ) 相續共同正犯概念之虛實在相續共同正犯的案件, 這兩個評價觀點卻多少受到行為人係 加入他人尚未結束之單一犯罪 的現象所干擾, 以致於在適用刑法第二十八條 犯罪之實行 要素時, 隱然以 單一犯罪之整體 取代 形式之犯罪構成要件實現, 造成適用上的爭議及說理的迂迴 事實上, 如果我們不要受到 相續共同正犯 概念及其 單一犯罪之整體 的觀察視角干擾, 以加入者是否與他人共同支配 形式之犯罪構成要件實現 來適用刑法第二十八條時, 就可以發現, 通說爭執相續共同正犯的最後參與時點及責任範圍, 有一 12

13 部份是假議題, 有一部份未切中問題核心 首先, 所謂相續共同正犯的 最後參與時點 是一個假議題 因為, 加入者能否成立共同正犯, 重點在於其加入之後, 是否可能與他人共同實現某個犯罪構成要件, 至於在加入之前, 其他共同正犯成員有無實現特定犯罪構成要件, 所實現之犯罪構成要件與加入後共同實現的犯罪構成要件之間, 係共同屬於單一犯罪之整體, 抑或各自獨立的犯罪, 皆與加入者的共同正犯責任認定無關 依此, 案例一 的某丙與某甲共同保全強盜之物的持有, 不構成共同強盜罪的理由, 並非某丙已經錯過強盜行為的結束時點, 而是因為自其加入的時點往後觀察, 此行為並非強盜罪構成要件所禁止之無權移轉持有行為, 縱使會排除被害人奪回所有物的可能性或實現行為人的不法所有意圖, 也不是強盜構成要件所欲禁止之法益侵害狀態, 只可能成立收受贓物罪 相對於此, 案例二 的某己及 案例三 的某辛, 仍然可能與其他人分別成立共同強盜罪及共同竊盜罪, 真正的理由也不在於, 他人的強盜及竊盜行為尚未達到既遂時點或尚在形式終了的階段, 而是在於其加入之後, 仍然可能共同實現強盜罪及竊盜罪之構成要件 其次, 所謂相續共同正犯的 責任範圍, 也存在部分的假議題 當我們以形式的犯罪構成要件實現作為認定共同正犯責任的基準時, 加入者的責任範圍就直接取決於其共同實現之犯罪構成要件多寡 針對在加入之前就已經完全實現的犯罪構成要件, 加入者既無共同實行的餘地, 亦自始就不可能負共同正犯的責任 依此, 案例三 的某辛在某庚竊取舊書數本之後, 加入共同竊取雜誌過刊數十本, 固然某庚對於所有舊書及雜誌過刊, 整體上係接續地侵害同一持有人之所有利益, 成立單一之竊盜罪, 但是某辛僅就雜誌過刊的部分成立共同竊盜罪 在此, 我們在說理上沒有必要如同德國主流學說一般, 先將某辛的行為視作對於某庚單一竊盜罪整體 ( 接續犯整體 ) 的相續共同正犯, 再以某辛對於加入前的不法事實欠缺可歸責性, 讓某辛僅就雜誌過刊的部分成立共同竊盜罪 因為, 對於某庚而言, 其所有竊取行為固然構成單一犯罪之整體, 在評價上無庸予以分割, 不過此種單一犯罪之整體對於認定某辛之刑責, 其實完全沒有重要性 從共同實現形式上的犯罪構成要件的觀點, 某辛始終未與某庚共同竊取舊書, 僅於加入後與某庚共同竊取雜誌過刊, 僅在此範圍之內, 形式上共同實現數十次的竊盜罪構成要件, 由於這些構成要件之實現彼此實質上成立單一犯罪, 故某辛僅成立單一之共同竊盜罪 德國實務所謂 先前已發生之事實已完全地終結, 以及我國最高法院所謂 後行為者介入前, 先行為者之行為已完成, 又非其所得利用者, 自不應令其就先行為者之行為, 負共同責任, 也適用完全相同的觀念 在 案例二 的強盜案件, 倘若某甲係毆打被害人某乙成傷, 再與某丙共同取走皮夾, 德國實務以傷害事實在某丙加入時已經完全終結為由, 否定共同傷害罪之成立 此一結論雖然正確, 但是其所持理由的意義比較不精確, 因而容易引起誤會 因為, 以毆打被害人當成強盜的手段時, 該傷害結果固然通常不會因為行為人後續的取財行為而加重, 但是從其所帶來的強制效果仍舊延續, 並且被行為人利用於取財來看, 未必能將這個事實視為已經完全終結 如果依據我國最高法院的判決文字, 儘管先前的傷害行為已經完成, 但是其強制效果仍然可為加入者某丙利用於取財, 那麼某丙反而也要負共同傷害罪的責任, 其不合理之處甚明 因此, 比較 13

14 謹慎的作法應該是, 對於某丙加入取走皮夾的行為, 判斷其是否也會共同實現傷害罪之構成要件 除非在個案中可以確定, 被害人某乙的傷勢繼續惡化, 而且某丙負有義務防止某乙傷勢惡化, 否則通常情況下應無共同實現傷害構成要件可言, 故不成立共同傷害罪 事實上, 相續共同正犯的現象形成的真正難題, 在於類似 案例二 的案件如何認定加入者的責任範圍 在這類案件中, 行為人係於他人著手犯罪之後加入共同實行, 在此之前他人已經實現某些犯罪構成要件要素, 但是直到行為人加入後才完全實現系爭犯罪構成要件, 此時經常不易確認共同實現之犯罪構成要件範圍 以 案例二 為例, 在某丁基於強盜意思而完成強制手段之後, 某己才加入搜索並取得被害人的皮夾, 亦即完成取財行為 儘管必須承認, 對於某己而言, 不論其是否參加取走財物, 某丁的強制手段對於被害人意思自由的剝奪, 已是無可改變的既成事實, 所以針對至此為止所實現之強制罪構成要件無從成立共同正犯 不過, 某己加入與某丁共同取得皮夾, 在共同實現竊盜罪構成要件以外, 也使得某丁基於取財目的所為之強制手段, 能與取財行為結合而實現強盜罪之構成要件, 因而也共同支配強盜罪構成要件之實現 如此一來, 在適用刑法第二十八條時, 犯罪之實行 可能是指竊盜罪構成要件之實現, 但也可能是指強盜罪構成要件之實現 德國主流學說認為, 加入者在他人完成強制手段後共同取財, 對於先前的強制手段不可能有功能性支配, 單憑共同支配取財行為, 沒有成立共同強盜罪的餘地, 似乎是一個過於武斷的說法 因為更根本的問題在於, 為何行為人必須同時支配強制手段, 才算是對於強盜罪構成要件之實現有所支配? 反過來問, 為何利用他人所製造的強制狀態而共同支配取財行為, 就不算是對於強盜罪構成要件之實現有所支配? 畢竟, 在任何實施犯罪的過程中, 行為人都是多少利用一些既存的現實條件, 再搭配一些自己所創造的現實條件, 達成實現犯罪構成要件的效果 因此, 所謂支配強盜罪構成要件之實現, 也不是嚴格地要求行為人必須全面創造每個構成要件要素的實現, 而是只要利用某些既存的現實 ( 例如 : 由他人持有之他人動產 ), 再搭配自己的行為, 最終發揮強盜罪構成要件完全實現的效果即可 換言之, 犯罪支配的概念未必排除, 行為人不僅利用存在被害人持有之他人動產的事實, 再利用他人透過強制手段創造的被害人不能抗拒的狀態, 藉由自己加入取財的行為, 達成完全實現強盜罪構成要件的效果 關鍵的問題應是, 就強盜罪的構成要件本身來看, 加入者利用他人創造的強制狀態而共同取財, 是否也能被評價為實現強盜罪之構成要件? 對此, 顯然有待對於強盜罪之不法結構做進一步的探究, 無法藉助刑法第二十八條的法條文字及其背後的犯罪支配理論 上面針對強盜罪的初步檢討, 顯示加入者之責任範圍如何界定, 或者可否利用他人已實現的條件, 根本上應該是一個刑法分則構成要件的解釋問題 主張他人已實現的條件全盤可被加入者利用, 或是主張他人已實現的條件全盤無法被加入者所支配, 可能都把問題過於簡化 比較合理的解決方案, 應該是分析各種刑法分則的構成要件, 判斷其所欲掌握的不法事實範圍有多大 就此而言, 向來學說與實務對於已實現的不法事實可否歸責於加入者, 採取絕對肯定或否定的說法, 並未切中問題的核心 14

15 四 小結相續共同正犯的概念, 其原始意義在於描述, 行為人係於他人單一犯罪之整體的過程中, 形成共同行為決意而分擔實行犯罪 不過, 作為此描述性概念的觀察基礎, 亦即單一犯罪之整體, 卻隱約地成為刑法第二十八條之 犯罪之實行 的適用標準, 因而形成相續共同正犯之 最後參與時點 及 責任範圍 的界定難題 此一難題的形成主因在於, 當我們將加入者視為對他人單一犯罪之整體的相續共同正犯時, 由於單一犯罪之整體可能將非構成要件之事實包含進來, 並且被視為一個不可分割的整體, 導致加入者的共同正犯責任建構及範圍, 可能抵觸罪刑法定原則及犯罪支配理論 為了解決這個問題, 德國主流學說只好又在責任範圍的認定上, 使加入者僅對其支配之單一犯罪的局部負共同正犯責任 本文認為, 上述說理之迂迴及矛盾, 似乎來自於通說在適用刑法第二十八條時, 不當地受到 單一犯罪之整體 的觀察基礎所干擾 如果能正確把握, 該條之 犯罪之實行 要素係指形式之犯罪構成要件的實現, 共同正犯之成立及責任範圍, 均以加入者與他人共同實現之形式犯罪構成要件範圍為基準, 絕大多數的難題均可迎刃而解 真正不易處理的問題則是, 先前已由他人單獨實現的構成要件要素, 可否歸責於加入者 此一問題的解決關鍵, 不在於犯罪支配理論及刑法第二十八條的要件, 而是在於系爭刑法分則犯罪構成要件的不法結構, 只能考量各罪的特殊性作個案認定 以下就將此基本立場運用在幾個常被討論的犯罪構成要件上 肆 幾個爭議案例的分析一 強盜罪在前面已經數度提及的 案例二, 行為人認知他人已基於取財目的而完成強制手段, 加入共同實行取財行為, 是否也共同實現強盜罪之構成要件, 取決於強盜罪的不法結構 就此, 通說認為組成強盜罪的強制行為與竊取行為, 彼此之間必須存在主觀的手段目的關係, 亦即行為人係基於取財目的而實施強制行為, 並藉此強制狀態遂行竊取行為 如果行為人係基於其他目的而實施強制行為, 後來變更犯罪動機, 利用此強制狀態而實施竊取行為, 則不該當於強盜罪之構成要件 34 這個說法的理論基礎在於, 此種行為人不僅在客觀上侵害他人的意志自由及所有權, 而且可以為了改善自己的物質條件而動念使用強暴脅迫的攻擊手段, 此種行為的不法內涵, 無法僅以強制罪及竊盜罪予以嚇阻, 故有必要另設強盜罪作為一種獨立的犯罪類型 35 少數見解認為, 強盜罪在本質上並非基於竊盜目的之妨害自由犯罪, 而是一種財產犯罪, 本罪的強制行為與竊盜行為之間的特殊關聯性, 在於行為人對於被害人防禦能力弱化的管轄 因此, 只要行為人是在其應負責的被害人個人防禦潛能欠缺的狀態下實施竊取, 即可成立強盜罪, 該強制狀態 34 Rengier, BT-1, 7 Rn. 22 ff.; Sander, in: MK-StGB, 2003, 249 Rn. 24 ff.; Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 249 Rn. 6. 國內文獻, 參考盧映潔, 刑法分則新論, 修訂 5 版,2012 年, 頁 詳細說明 :Albrecht, Die Struktur des Raubtatbestandes ( 249 Abs. 1 StGB), 2011, S. 69 ff. 15

16 的發生是否出於竊取目的, 則是在所不問 36 加入者利用他人所創造的強制狀態而共同實行取財行為, 是否可成立共同強盜罪, 會因為上述對於強盜不法結構的認知不同而有所差異 在通說觀點底下, 加入者僅是利用既有的強制狀態而實施竊取, 不但客觀上沒有額外侵害自由法益, 也不是先基於取財 目的創造強制狀態而遂行竊取, 沒有實現強盜罪構成要件的餘地 37 因此, 加入者無法 成立共同強盜罪, 僅可能成立幫助強盜罪 在少數說的立場底下, 加入者成立共同強盜罪的可能性仍然存在 舉例而言, 加入者是被害人的隨身保鏢, 卻疏於保護使得被害人遭到行為人綑綁, 之後卻又與搶匪協議, 利用此狀態而共同取走被害人身上的現金 儘管加入者同樣是利用他人所創造的強制狀態而取財, 但是其本於隨身保鏢的身分, 原本就負有義務防止被害人的防禦能力弱化, 其於被害人防禦能力弱化的狀態下實施竊取行為, 仍然屬於強盜罪構成要件所包含的對象, 故成立共同強盜罪 強盜罪的強制與竊取手段之間, 是否必須存在通說所言主觀之目的關聯性, 是一個牽涉強盜罪立法基礎的問題, 在此僅能作初步討論 我們固然必須承認, 在一個將物質看得特別重要的社會裡, 個人對於財產的處分及用益的決定自由, 也會被認為是特別重要的自由權利, 所以個人防禦他人干預財物的權利也是重大的利益 因此, 為了竊取他人之物而使用強制力來削弱他人對財產的防禦可能性, 會被特別規定為一個法定刑大幅提高的獨立犯罪類型, 以加強嚇阻此種行為, 有其現實社會價值觀念的基礎 不過, 自始為了取財而使用強制手段之後的竊取, 與自始不是為了取財而使用強制手段之後的竊取, 為何只有前者有較強的嚇阻需求, 後者就沒有較強的嚇阻需求, 這可能是通說必須更深入解釋的主張 畢竟, 相較於始終為了特定目的而採取強制手段的人, 一個能夠在一時衝動底下就變更其目標, 並且立刻以強制手段付諸實現的人, 對於被害人來說通常更具危險性 就此而言, 少數見解不強調強制行為與竊取行為之間的目的關聯性, 著重於竊取當時的被害人喪失防禦力可否歸責於行為人, 似乎是較為合理的看法 在此立場底下, 在他人實施強制行為完畢後加入竊取行為者, 若對於被害人受強制狀態有可歸責事由, 仍然可以成立共同強盜罪 二 強制性交罪類似的問題出現在強制性交罪 舉例來說, 行為在他人基於性交目的而要脅揭發被害人的醜聞以後, 才與他人共同決意由其對被害人實施性交 此時, 行為人是否也成立共同強制性交罪, 取決於其利用此種被害人受脅迫狀態實施性交, 是否實行強制性交罪之構成要件 國內文獻有認為, 強制性交罪之目的在拒絕非自由意志下的性行為, 加入者利用他人的強制行為完成性交行為, 同樣也實現強制性交罪之構成要件, 故成立共同強制性交罪 38 按, 本罪的保護法益係性行為決定自由, 在強制性交罪的內部結構上, 強制行為的 36 Jakobs, FS-Eser, 2005, S. 328 ff.; Hörnle, FS-Puppe, 2011, S ff. 持類似看法 37 採此見解者 : 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ), 頁 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ), 頁

17 實施僅是創造違背被害人意願而性交的條件, 唯有性交行為的實施, 才會從無到有地創造本罪的法益侵害狀態 因此, 無論行為人是否親自或與他人共同支配強制行為, 只要在認知被害人受他人強制而對其實施性交行為, 就算是實現強制性交罪之構成要件 然而, 此一看法可能遭遇的質疑是 : 立法者已經在刑法第二二五條規定乘機性交罪, 規範目的同樣是在防止非自由意志下的性行為, 其與強制性交罪的差異在於, 前者的不知或不能抗拒的狀態對行為人而言係既存的事實, 後者的違背意願的狀態係由行為人親自或與他人共同創造 39 基此, 倘若加入者利用他人所創造的不能抗拒狀態而實施性交, 此行為已非強制性交罪所處罰的對象, 僅可能成立乘機性交罪 依此看法, 本案被害人單純因為他人的威脅而違背意願地性交, 其程度尚未達到不能抗拒的狀態, 所以加入者利用此狀態從事性交, 亦自始不該當於乘機性交罪 就算我們認定, 本案被害人已受威脅而達到不能抗拒的狀態, 成立乘機性交罪, 倘若有被害人為未滿十四歲之人 精神障礙之人 侵入住宅犯之或攜帶兇器等情狀, 亦因為沒有類加重強制性交罪 ( 刑法 222) 的規定, 無法加重處罰 這個爭議的關鍵, 在於如何界分乘機性交罪與強制性交罪的適用範圍 通說以系爭被害人狀態是否由性交行為人所創造當作界分標準, 在行為人利用他人所造成之違背意願狀態而實施性交時, 儘管同樣侵害被害人之性自主決定權, 卻無法被處罰 此一結果的不合理之處在於, 在被害人同樣是在有反抗能力的狀況下, 面對直接壓制其反抗能力的人時, 刑法保障其得以拒絕任何違背意願的性行為, 但是在面對其他人的時候, 刑法僅保障其拒絕無法抗拒的性行為 此一適用結果, 似乎很難說是立法者的有意選擇 本文推測, 立法者在乘機性交罪規定, 行為人與被害人之性交, 必須後者的身心到達不能或不知抗拒的程度, 而不是單純違背其意願, 主要應是考量到, 在被害人意志未受到人為壓制時, 唯有當被害人的身心達到反抗能力喪失的程度時, 才存在較為客觀可靠的根據足以斷定, 此處對被害人性自主決定權的侵害, 與有原本有反抗能力的被害人受到人為壓制相當 就此而言, 強制性交罪與乘機性交罪的區分標準, 應該在於被害人狀態是否來自人為的強制手段 : 被害人係基於既有的身心狀態而不知或不能抗拒地性交者, 受乘機性交罪之保護 ; 凡是被害人係受到人為的強制手段而違背意願地性交, 無論該強制手段係由何人所為, 均受到強制性交罪的保護 依此, 在本段開頭的案例中, 行為人係利用被害人受他人威脅的狀態而加入性交, 仍然支配實現強制性交罪之構成要件, 成立共同強制性交罪 三 擄人勒贖罪針對擄人勒贖罪 ( 刑法 347 I), 我國實務也曾出現相續共同正犯的案例 早期有判例認為, 在擄人行為繼續當中, 行為人始與他人約定出面勒贖者, 係於擄人勒贖之繼續進行中參與該罪之目的行為, 自應認為共同正犯 40 此一說法似乎概括地認為, 凡是 39 參考 71 年台上字第 1562 號判決 甘添貴, 刑法各論 ( 下 ),2010 年, 頁 261 強調, 本罪被害人不能抗拒之原因, 必須非出於行為人或共犯所為 ; 盧映潔, 刑法分則新論, 頁 371 強調 無從擷取其意願 狀態的原因並非行為人故意造成者 40 參考 28 年上字第 2397 號判例 17

18 共同實行勒贖行為者, 也可以成立擄人勒贖罪之共同正犯 問題是, 擄人勒贖罪之構成要件係 意圖勒贖而擄人, 擄人才是本罪之構成要件行為, 勒贖單純是擄人行為之主觀目的, 而不是擄人勒贖之構成要件行為 41 因此, 加入者至少必須與他人共同實行擄人行為, 始能符合刑法第二十八條之共同正犯成立要件 在加入者出面實施勒贖行為的情形, 是否共同支配擄人構成要件之繼續實現, 取決於個案的情節 倘若加入者參與勒贖行為, 是行為人繼續維持擄人行為的原因, 固然可認為其係以此方式分擔擄人構成要件的繼續實現 如果加入者是否協議出面勒贖, 都不會影響被害人繼續處於他人實力支配之下, 可否認為勒贖行為已是充分的行為分擔, 則有商榷餘地 就此而言, 該判例見解似乎誤將勒贖要素當成本罪之構成要件行為, 未謹慎認定參與勒贖行為是否共同支配擄人構成要件之繼續實現 最近出現的案件是 : 行為人原本以為同夥係為了教訓被害人而共同擄人, 在擄人成功之後, 才得知同夥係出於勒贖之意圖而為之, 卻仍然維持共同擄人, 並且參與後續的勒贖行為, 最後共同將被害人殺死 最高法院即貫徹其相續共同正犯的見解, 認為行為人雖非自始有勒贖意圖, 但是在知情之後, 則變更原先之犯意, 利用既成之條件與同夥繼續勒贖及殺害人質, 故應成立共同擄人勒贖與殺人之結合犯 42 本案與前述案件不同之處在於, 行為人自始就共同實行擄人行為, 但是在擄人既遂之後才形成勒贖意圖, 而不是加入共同擄人之際就具備勒贖意圖 此一事實差異具有規範重要性 依照通說, 擄人勒贖罪之 意圖勒贖而擄人者, 係指行為人著手勒贖時已存在勒贖意圖 43, 倘若在擄人既遂之後才形成勒贖意圖, 在 2002 年增訂準擄人勒贖罪 ( 刑法 348-1) 之前, 僅能成立剝奪行動自由罪 ( 刑法 302 I) 與恐嚇取財罪 ( 刑法 346) 之數罪併罰 由此觀之, 最高法院顯然是透過相續共同正犯的概念, 使擄人後才形成勒贖意圖之加入者, 因為事後知悉同夥的勒贖意圖, 也必須成立共同擄人勒贖罪, 而不是成立剝奪行動自由罪與恐嚇取財罪 依本文立場, 此判決見解有待商榷 因為, 既然擄人勒贖罪之構成要件以著手擄人時存在勒贖意圖為要件, 對於早就共同擄人的行為人而言, 縱使事後也形成勒贖意圖, 時點也是在擄人既遂之後, 其後續的共同擄人行為不可能實現 意圖勒贖而擄人 的構成要件 更重要的是, 倘若行為人僅係單純認知同夥自始有勒贖意圖, 但僅維持共同實行擄人行為, 自身並未形成勒贖意圖, 由於此種主觀不法構成要件要素具有高度屬人性, 亦不可能透過犯罪參與的方式將他人的勒贖意圖歸責給行為人 基此, 本案行為人依舊法僅成立剝奪行動自由罪及恐嚇取財罪之數罪併罰, 依現行法則是成立準擄人勒贖罪 四 詐欺得利罪在詐騙集團橫行的現在, 詐騙過程中擔任 車手 之人的刑責也經常牽涉相續共同 41 強調本罪形式上僅屬剝奪行動自由罪之特別犯罪型態 : 甘添貴, 刑法各論 ( 上 ), 修訂 2 版, 2010 年, 頁 不過, 嚴格來說, 擄人 未必是剝奪行動自由的行為 參考 Eser/Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, 239 a Rn. 7; Fischer, StGB, 239 a Rn 參考 94 年度台上字第 5166 號判決 98 年度台上字第 7972 號判決 年台上字第 3356 號判例 ; 甘添貴, 刑法各論 ( 上 ), 頁 374; 盧映潔, 刑法分則新論, 頁

19 正犯的問題 舉例而言, 某甲在網路拍賣中佯稱出售全新相機, 詐騙買方將價金二萬元匯入指定人頭帳戶之後, 擔心自己親自領款將使身分曝光, 於是商請知情的某乙持提款卡從該帳戶領出二萬元, 並給予二千元報酬 可以確定的是, 某甲成立詐欺得利罪 ( 339 II), 蓋其透過其詐欺使被害人將二萬元存入人頭帳戶, 基於事實上持有提款卡, 處於得以實現對銀行之消費寄託請求權的地位 比較棘手的是, 某乙是否因為代為領出現金而成立犯罪 就此, 某乙的領款雖然有掩飾犯罪所得財產利益的效果, 但是某甲的詐欺得利罪並非洗錢防制法之重大犯罪, 故某乙不構成洗錢罪 ( 洗錢防制法 11 I) 此外, 某乙所領出之二萬元現金, 係由存款銀行基於履行消費寄託債務而移轉所有權所得, 而不是他人犯罪直接取得之 物, 故亦不成立收受贓物罪 ( 349 I) 基此, 某乙僅可能基於共同詐欺得利罪而成立犯罪 44 對此, 德國實務認為, 詐欺罪作為一種意圖犯, 係以被害人的財產損害為犯罪既遂的標準, 但是直到行為人客觀上實現該獲利意圖時 ( 實際獲利 ), 詐欺罪始達到犯罪終 了的階段 45 因此, 某乙雖然是在被害人早已發生財產損害之後, 才與某甲形成共同行 為決意而分擔領款, 但正是使某甲實現其不法獲利意圖的行為, 故某乙係於某甲之詐欺罪實質終了之前共同實行, 應成立共同詐欺罪 倘若依據逐漸成為主流的學說立場, 詐欺罪既然在被害人匯款成功時即已既遂, 財產損害已經終局發生, 後續實現獲利意圖的行為並未再度實現詐欺罪的構成要件, 某乙的領款無共同實現詐欺罪構成要件可言, 不成立共同詐欺罪 然而, 在我國法底下這個問題呈現另一種風貌 固然多數學說接受, 詐欺得利罪作為一種保護整體財產利益的犯罪, 在解釋上應以造成財產損害為必要, 不過, 基於罪刑法定原則的考量, 在造成財產損害以外, 仍然必須有 得財產上不法之利益或使第三人得之 之獲利結果, 才會犯罪既遂 46 依此, 在被害人將二萬元匯入某甲所支配的人頭帳戶時, 不僅財產損害已經終局發生, 而且某甲也已經獲得不法財產利益 47, 此時某甲的詐欺得利罪即已既遂, 某乙的領款行為則是進一步使某甲的不法獲利更為現實化 從構成要件的形式來看, 這仍然是在犯罪既遂之後擴大構成要件結果的實現 問題是, 某乙的領款造成獲利結果的進一步現實化, 是在某甲完成所有達成獲利所必要的行為之後, 此種單純促成結果發生或擴大的參與, 也得以被評價為共同支配詐欺得利罪之構成要件實現嗎? 對此, 有部分德國文獻主張, 加入者成立共同正犯, 必須同 時對於構成要件行為有支配力, 不能單純加入發生結果的因果歷程 48 此種看法應是考 量到, 在包括詐欺得利罪在內的限定行為模式犯罪, 其不法內涵係由特別可非難的行為模式 ( 行為不法 ) 及法益侵害 ( 結果不法 ) 所組成, 單純參與法益侵害的因果歷程, 不 44 此處暫且排除幫助詐欺得利罪的討論 45 BGH wistra 04, S Vgl. Rengier, BT-1, 13 Rn. 275; Fischer, StGB, 263 Rn 參考甘添貴, 刑法各論 ( 上 ), 頁 不同見解 : 甘添貴, 刑法各論 ( 上 ), 頁 330 主張必須在實際領得款項時, 始為取得財產上利益而犯罪既遂 在人頭帳戶被列為警示帳戶而凍結時, 此一問題有其重要性 然而, 不論採取何種立場, 均不影響以下議題的討論 48 Otto, AT, 21 Rn

20 足以支配系爭犯罪之不法內涵實現 不過, 這個看法可能忽略了, 立法者在詐欺得利罪所附加的侵害行為模式, 並非因為詐術行為本身就具有侵害法益的內涵 ( 例如 : 侵害他人請求真相的權利 ), 而是單純為了限定財產法益的侵害路徑 因此, 只要系爭財產法益的侵害是透過施用詐術 使人陷於錯誤而處分財產的路徑而來, 不管是自始參與詐術的行使而造成財產損害, 或是在他人行使詐術之後才介入促成財產損害, 均屬於詐欺得利罪所要禁止的不法行為 由於獲利結果也屬於詐欺得利罪的構成要件結果, 上述觀點也同樣適用 依此, 某乙的提款使某甲取得被害人匯入的二萬元, 並不會改變, 此獲利結果仍係實現自某甲透過詐術所引起的被害人財產處分, 其已藉此實現詐欺得利罪之構成要件, 成立本罪之共同正犯 49 伍 結論在此總結本文立場 本文認為, 相續共同正犯的概念, 充其量只是在表達一種共同行為決意形成時點特殊的犯罪參與事實, 至於如何判斷後來加入的行為人責任, 仍然應該回歸既有的刑法規定, 亦即行為人在加入之後, 是否與他人共同實現形式之犯罪構成要件 在此出發點之下, 由他人先行實現的部分不法事實, 可否歸責於加入之人, 必須針對各種犯罪構成要件的特徵作分析, 無法絕對地肯定或否定 簡言之, 其本質上是刑法分則的解釋問題 50 如果在思考上可以把握上述法律評價的基準, 無妨繼續使用相續共同正犯的概念 然而, 倘若相續共同正犯的概念使用, 如同本文的分析所顯示地, 易於在法律評價上產生誤導, 以致於掩蓋真正的問題, 那麼建議未來寧可放棄此概念的使用 49 實質看法相同 : 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ), 頁 類似問題也存在於 必要共犯 的概念上, 參考黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ), 頁