Microsoft Word - 專題九 正犯與共犯_2006.9_.doc

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1 專題九正犯與共犯理論大綱 壹 基本理論一 正犯與共犯 ( 參與犯 ) 之區別理論 ( 一 ) 限縮的正犯概念與客觀的共犯理論 ( 二 ) 擴張的正犯概念與主觀的共犯理論 ( 三 ) 行為支配理論二 行為共同說與犯罪共同說之區別三 共犯從屬性原則四 共犯從屬性原則與身份犯貳 正犯一 間接正犯 ( 一 ) 理論基礎 : 犯罪支配理論 ( 二 ) 問題 : 間接正犯之著手 ( 三 ) 問題 : 以不作為形式實行 ( 四 ) 問題 : 間接正犯的錯誤二 共同正犯 : 數人間犯意聯絡與行為分擔三 過失共同正犯四 正犯後正犯參 教唆犯 ( 狹義共犯 ) 一 教唆犯之要件 ( 一 ) 主行為或正犯行為 : 具備構成要件該當性與違法性之行為 ( 二 ) 促使或招致正犯為犯罪決意 ( 三 ) 教唆故意 : 教唆他人實施故意違法行為之故意 1 對正犯所實行之故意違法行為之故意 2 對自己的行為促使正犯為犯罪決意之故意 ( 四 ) 義務問題 ( 不作為犯 ) ( 五 ) 罪責 : 禁止錯誤或容許構成要件錯誤可能涉及罪責二 教唆犯所涉及未遂問題與如何論處? ( 一 ) 問題 : 陷害教唆 1 陷害教唆時, 教唆人的責任 2 陷害教唆時, 被教唆人的責任 肆 幫助犯 ( 狹義共犯 ) 伍 實例解說陸 正犯與共犯各種案例解題程序之說明 1

2 壹 基本理論 一 正犯與共犯 ( 狹義共犯 參與犯 ) 之區別理論 前提 : 從 正犯與共犯 之標題可知, 我國刑法並不採用所謂的 統一正犯理論 理論上, 解決多數人犯罪問題可有兩種不同的解決可能性 : 第一種是將所有的共犯都歸於正犯概念下 此即所謂的統一正犯理論 依據此理論, 只要對構成要件之實現有因果關係者, 均為正犯, 不必考慮參與犯罪的型態與影響的程度 至於處罰, 則是依據個人責任來決定 此說解決適用上要去區分類型的難題, 也比較不會有漏洞, 不過, 這將使構成要件之功能喪失 第二種是在數個共犯形態之中, 依據事實上的重要性, 來區分共犯的種類 目前為德國與繼受德國理論之我國所接受 不過, 這只適用於故意犯罪的情形 在過失犯的情形, 有因果關係者均以為正犯為前提討論 目前有關正犯與共犯之分類如下 : 正犯 : 實施犯罪的人, 亦即, 製造犯罪的人 正犯與教唆犯 : 製造犯罪的人與製造有意犯罪的犯罪人的人 正犯與幫助犯 : 主角與配角的關係 正犯 + 正犯 + 犯意聯絡與行為分擔 = 共同正犯正犯 + 正犯 + 沒有犯意聯絡 = 正犯後正犯間接正犯 + 工具 : 木偶與木偶的操縱者 ; 台前者與後台者 ; 工具與工具的使用者 參考條文 : 刑法第二十八條 二十九條與三十條 ( 一 ) 限縮的正犯概念與客觀的共犯理論 正犯是指 實行 犯罪構成要件行為之人 據此, 正犯只能是自己實行了構成要件該當行為之人 ( 親自實施殺人 強盜之人 ), 至於那些不是藉由構成要件該當行為而共同對結果具有因果作用者, 不能構成正犯 此即限縮的正犯概念 從此立場而言, 教唆與幫助犯並非親自實施構成要件行為, 僅是促使他人實施犯罪, 或在他人實施犯罪時給予幫助, 如果也要針對這些類型行為處罰, 意味著刑罰擴張至那 2

3 些實施構成要件行為以外行為之人 因此針對教唆犯與幫助犯之處罰, 必須特別規定 刑法第二十九條與第三十條便是由此而來 如果實施構成要件該當行為已經在客觀上與促成他人或幫助他人犯罪之行為有所不同, 這就說明了唯有從客觀角度才能區別出正犯與共犯 所以, 限縮正犯概念是與客觀的共犯理論聯繫在一起 在此理論之下, 又分成形式 - 客觀與實質 - 客觀兩個理論 形式 - 客觀理論嚴格的以構成要件對行為所做的描述為標準, 不考慮行為人在整個犯罪過程中所發揮之重要性如何 其他對犯罪行為有因果作用者只能被視為共犯 此理論之缺點在於無法將間接正犯之型態涵蓋在內 而對於共同正犯也只有至少已經實施一部份構成要件行為之共犯涵蓋在內 實質 - 客觀理論強調正犯之行為相對於幫助犯應表現出較大危險性 ( 二 ) 擴張的正犯理論與主觀的共犯理論 鑑於前說之正犯概念過於狹小, 擴張正犯便被提出 此理論建立在條件因果關係上 ( 所有條件等價說 ), 認為正犯是每個造成構成要件該當結果之人 ( 在此點上, 與統一正犯理論是相一致的 ), 行為是否屬於構成要件該當行為, 並非重點 據此以論, 教唆犯與幫助犯都是正犯 如果就因果關係而言行為是等價, 那麼, 如果仍要維持正犯與共犯之區別 ( 不採統一正犯理論 ), 正犯與共犯在客觀上不可分, 也因此, 唯有從主觀立場出發, 才有可能區別出正犯與共犯 因此, 擴張的正犯概念與主觀的共犯理論產生了關連 1. 內在立場觀點 : 正犯是指以 正犯意志 實施了因果行為, 而共犯是僅有 共犯意志 簡單的說, 正犯是自己想完成犯罪 ( 把犯罪當成自己的事業或作品 ) 之人 共犯之幫助犯將犯罪視為 他人的, 僅有幫助意志 2. 行為意向觀點 : 行為人希望取得犯罪行為所造成的利益 事後之客觀判斷, 看犯罪實施後是由誰享受犯罪結果所帶來的利益 此項利益不限於財產上利益 因此, 不妨將 利益 理解成 利害關係 事實上, 如果複數行為人間均分所得, 應可被認為是基於自己犯罪意思所為, 全部都可以視為正犯, 如果不是瓜分犯罪所得, 而僅是取得協力之報酬, 對犯罪是否成功並沒有非常在意, 則可能無法被認 3

4 為是正犯 例 1 甲與乙向竊賊丙預定了賓士汽車二十台, 預備將車解體後販賣 後來, 丙在偷竊過程中被警方逮捕 由於甲與乙都想享受偷竊行為之利益, 所以, 依據主觀理論之利益說, 甲 乙與丙都是竊盜罪之正犯 例 2 甲與乙在搶銀行時, 丙擔任把風工作 依據主觀理論之利益說, 甲 乙與丙都是竊盜罪之正犯 例 3 甲是汽車駕駛人, 乙是乘客, 坐在甲的座位旁 在與行人丙激烈衝撞後, 丙被拉往甲車輪胎, 並沒有立倒在輪胎下, 反而是丙的腳被夾在自動開啟的車門與輪胎之間 此時, 甲注意到丙還沒有死亡, 卻命坐在旁邊的乙將丙的腳從車門處排除, 而在行駛中將丙從車上拋下 甲與乙在做這件事時, 都知道這一行為能導致丙的死亡, 卻仍為之 不幸, 丙不久便死在車輪下 討論 : 依據主觀理論, 乙應該並沒有將此行為當成自己行為 ( 畢竟人不是他撞的 ) 就乙的認知而言, 他只是幫了甲一下 所以, 甲是故意殺人罪之正犯, 乙是故意殺人罪之幫助犯 依據客觀理論, 由於乙親手實施了構成要件行為, 所以, 可以被認為是正犯 例 4 甲為了不要被同伴乙與丙嘲笑為膽小鬼, 而與乙丙共同親手殺了丁 依據主觀說之利益理論, 甲並非為自己利益, 所以只能被認為是殺人罪之幫助犯 例 5 甲女與乙男正在交往中 由於乙男沒有住所, 所以, 暫時性的住在甲女處 甲女十分厭惡其夫丙, 而屢次要求乙男殺丙 最後, 乙男決定要殺丙 之後, 甲女積極設計犯罪計畫, 並由甲乙兩人共同確認了犯罪計畫 依據甲女計畫, 甲女先邀約丙到森林裡散步, 之後轉近人跡較少之偏僻處 之後乙依據甲乙事前約定的符號尾隨而至, 然後以甲所給的斧頭砍殺丙 某日, 甲女果真與丙進入森林, 乙先是以斧頭較不銳利之面攻擊丙, 後丙倒地, 發出微弱的聲音 應甲女之要求, 乙在丙的頭上又補上兩次重擊 之後, 甲對著躺在地上的丙說, 丙已經死了 聽到這句話, 乙轉身逃走, 不過又被甲叫回來 最後, 兩人共同把丙的屍體埋起來 依據主觀理論, 乙對實施犯罪 ( 殺丙 ) 沒有很強的意願, 幾乎只是遵守甲的命令, 況且, 對丙的死亡也沒有任何利益, 依據主觀理論, 並無法論以正犯 依據客觀理論, 甲乙兩人是依據兩人共同的犯罪計畫而以分工方式完成犯罪, 所以, 可論以正犯 例 6 某夜, 甲 乙與丙三人計畫入侵雜貨商店, 偷竊其內之 4

5 物品 每個人都配有手槍 依據他們三人的協議, 一旦三人中之任何一人面臨逮捕威脅時, 另外之人就必須開火 當甲越過窗戶正要進入屋內時, 他碰到雜貨店之主人, 他便大聲喊叫求援 乙與丙聽到甲的求救立刻轉身逃跑, 甲也跟在後面逃跑 當甲躲在房屋角落時, 乙誤以為甲是追捕者, 因此朝甲射擊, 但只打到甲的手臂 依據主觀理論而言, 乙之所以會射擊是因為依據他們三人之約定, 當乙被追捕時, 乙有義務射擊以避免自己的行為被發現 由於甲共同參與了犯罪, 也因為同意這樣的回應而認為他已經射擊行為結果視為自己所造成, 所以, 針對自己遭受射擊行為, 甲也成立正犯 注意, 如果已經超出當初協議之範圍, 就無法依據主觀理論而認為參與者將協議範圍內之行為當成自己的行為 ( 三 ) 犯罪支配理論 支配理論是主客觀綜合之觀點 當初區分主觀與客觀理論均僅能表現事物之一個面向, 如果割裂開來使用, 將失去整體意義 首先, 從主觀理論出發 由於主觀理論以行為人主觀上是將犯罪當成自己的或他人的, 或是希望享受行為的利益 所以, 可以依據行為人所參與行為的範圍與行為支配程度, 來推論行為人想完成犯罪之犯意堅強程度 如果行為人所為的行為具有支配之決定性, 可以推論行為人有強烈意願, 至少是自己想完成犯罪 若僅是微弱意願去犯罪, 則可能推定幫助他人完成犯罪的意思 正犯是行為人認識到自己在犯罪過程中具有完成犯罪之優勢支配力, 可以依其意願阻止或加速犯罪之進行 就此而論, 即使沒有在犯罪現場, 自己實施犯罪, 只要對犯罪實施具有因果影響, 即屬正犯 注意 : 現在由於刑法已經藉由立法與司法解釋而描繪出正犯與共犯類型, 並賦予詳細內涵, 所以, 現在不需要依賴理論來直接判斷 也因為如此, 也有人認為既然構成要件都寫出構成要件行為, 傳統上用以決定正犯之主觀理論, 由於只強調行為人主觀意思, 便無法完全配合刑法的實際規定 不過, 所有理論都是思考問題的根據 當我們在理解這些概念或遇到新的案例 ( 例如組織內個人犯罪之問題 ) 時仍需要基礎理論的知識 舉例而言, 組織內之個人依據上級命令而從事殺人行為, 如果行為人的行為是在執行主權命令者, 依據主觀理論, 可以被認為並非正犯, 僅是幫助犯 5

6 二 行為共同說與犯罪共同說之區別 行為共同說認為要構成共犯, 只要共同從事行為, 即可構成共犯 從行為共同說而言, 只要有行為的共同就足够了, 至於结果共同的意思是不必要的 即使只有行為共同, 共同者對所有的結果均應負責 換句話, 在行為階段只要客觀一致, 即使各自做各自的事, 仍可構成共犯 此一主張將導致在罪名適用上, 不同的共犯可以適用不同的罪名 犯罪共同說認為要構成共犯, 必須指向特定犯罪 ( 可以是複數 ) 所以, 共犯是共同犯某罪或某些罪 主觀上, 有相同的故意 ( 同一犯意, 或稱 共同故意 ), 客觀上, 共同協力完成, 因此, 必須適用相同的罪名 在不同構成要件間, 不可能存在共犯 不過, 只是論以同一罪, 但仍獨立量刑 舉例而言, 彼此不相干的甲與乙同時攻擊丙, 導致丙死亡 甲是出於殺人故意, 乙是出於傷害故意 沒有針對殺人罪或傷害罪成立共同的故意, 因此, 沒有犯罪共同 但由於甲乙兩人同時向丙攻擊, 有行為共同, 依據行為共同說, 可以視為有共犯關係, 成立共同正犯 只是依據行為共同說之處置, 甲依據殺人既遂罪論處, 乙依據傷害致死罪論處 問題 : 在解釋刑法第二十八條二人以上之 共同實行犯罪之行為 就應如何解釋? 便牽涉以上兩種理論 我國實務上是採犯罪共同說, 如 31 年上字 2132 號判例 : 共同正犯, 必須有意思之聯絡, 如實施犯罪時, 一方意在殺人, 一方意在傷害, 即不能以其同時在場而令實施傷害者, 亦負共同殺人責任 三 從犯罪共同說導出共犯對正犯之從屬性 正犯與教唆犯 正犯與幫助犯構成共犯關係 德文將教唆犯與幫助犯通稱為參與犯 既然用共犯 ( 參與犯 ), 似乎指另有其他的人犯罪 ( 正犯 ), 所以才有必要將這概念與正犯相對 參與 一詞的使用暗示著有被參與者 參與犯是參與別人的犯罪 ( 由他人執行犯罪行為 ) 同時, 參與 一詞亦有所謂從屬性的涵義 我國刑法第二九條第一項 教唆他人使之實行犯罪 第三十條第一項 幫助他人使之實行犯罪 之 他人犯罪 亦有可證明前述之共犯結構 雖然教唆者與幫助者都沒有直接實施犯罪行為, 但卻要為參與正 6

7 犯的犯罪行為負責 先有正犯責任, 之後共犯責任是來自正犯, 因此責任的性質是衍生責任或從屬責任 這就是共犯的特徵 即使同屬從屬責任, 在我國刑法中教唆犯與幫助犯之責任, 仍有極大差異 教唆犯完全不會得到減刑優待, 但幫助犯卻可 此項立場可見於刑法第二十九條第二項規定 教唆犯依其所教唆之罪處罰 刑法第三十條第二項規定 從犯之處罰, 得按正犯之刑減輕之 關於共犯從屬責任也有不同理論依據 以幫助犯為例, 刑法第三十條第一項規定 幫助他人犯罪為從犯 問題是, 依據一般通說的定義, 犯罪必須是具備構成要件該當性 違法性與罪責 假若被幫助者行為僅具違法性, 但不具備罪責, 是否仍可成立幫助犯? 依據德國通說, 關於共犯從屬責任是採限制從屬形式, 只要正犯的行為具備違法性即可成立共犯責任 據此以論, 較有可能成立共犯, 在共犯問題上較寬 舉例而言, 甲是精神病患, 以生命威脅乙去毆打丙 丁幫助甲乙兩人, 而將木棒交給乙作為攻擊工具 雖然甲與乙兩人均因不具備罪責而不負責, 但丁仍要就幫助行為負責 但如果採嚴格從屬理論 ( 較不可能成立共犯 ), 丁便不需負責 採用限制從屬形式理由在於, 罪責是因人而異 只要正犯具備違法性, 共犯便可依附 正犯由於個人原因影響罪責, 共犯受影響嗎? 正犯實施犯罪時精神耗弱, 但共犯卻是正常? 換句話說, 限制從屬性係指適用罪名上之從屬 只限於違法層次上罪名適用從屬, 亦即, 正犯違法性有變動才會影響到共犯 至於罪責要個別討論 再舉例而言, 病人甲要求醫生乙給他致命劑量的嗎啡以終結生命 乙請護士丙幫忙準備致命劑量的嗎啡 丙知道這些致命劑量嗎啡是要讓甲服用, 但不知道這是受病人囑託 問, 護士依何種罪論處? 在從屬理論下, 只有違法性事項會影響共犯之論罪 因此, 應不論以殺人罪之幫助犯, 而是加工自殺罪之幫助犯 目前, 刑法上另一發展方向是教唆犯與幫助犯之正犯化 ( 實質化 ) 亦即, 在刑法內以獨立構成要件處罰性質上屬於教唆犯或幫助犯 如此一來, 就不必從屬於正犯 亦即, 受限於正犯是否具備違法性或罪責, 共犯才能成立 舉例而言, 加工自殺罪 7

8 正犯與共犯之理論體系 教唆犯共犯正犯被害人幫助犯刑罰擴張事由緊縮的正犯理論 1. 直接實行構成要件行為形式客觀理論 2. 間接實行構成要件行為實質客觀理論 3. 與他人共同實行構成要件行為主觀理論犯罪支配理論 區分正犯與共犯刑罰限縮擴張的正犯理論凡有因果關係者皆為正犯單一正犯理論不區分正犯與共犯 8

9 四 共犯從屬性原則與身分犯 身份 是指人的地位 特定關係 是指人與人或與物之關係 共犯從屬性原則適用於身份犯時, 產生一些值得討論的問題 首先, 當正犯所成立的犯罪構成要件本身有一部份是與身份 ( 或特定關係 ) 有關的要件, 沒有具備這樣身份的共犯是否仍可適用共犯從屬性原則, 而認為也可構成該罪? 對此, 新修正刑法第三十一條第一項規定 : 因身分或其他特定關係成立之罪, 其共同實行 教唆或幫助者, 雖無特定關係, 仍以正犯或共犯論 但得減輕其刑 因身分或其他特定關係成立之罪, 其共同實行 教唆或幫助者, 雖無特定關係, 仍以正犯或共犯論 但得減輕其刑 即在確認可以適用共犯從屬性原則 不過, 應注意的是, 刑法上能影響犯罪成立與否的 身份或其他特定關係 要件, 有些是與構成要件行為本身不法內涵有關, 有些則是與行為人個人特質 地位與情況有關 正因為刑法第三一條第一項的功能在確認共犯從屬性原則, 而不法性可從屬, 至於與個別行為人有關, 必須分別判斷, 不可從屬, 因此, 身份 ( 或特定關係 ) 是與行為不法內涵有關的犯罪成立要件, 才可適用刑法第三一條第一項, 也才可以順利的讓不具備身份 ( 或特定關係 ) 之共犯透過具備此身份要件之正犯來成立該罪 舉例而言, 刑法第一二一條與第一二二條受賄罪所保護的法益是公務廉潔性與不可賄賂性等 唯有執行公務之公務員實施受賄才能顯示出不法內涵, 與公務無關之一般人民受賄並無法彰顯本罪之不法內涵 此時, 公務員身份即屬與行為不法有關之犯罪成立要件 在適用刑法第一二一條與第一二二條受賄罪時, 如果正犯具有公務員身份, 該正犯之共同正犯 教唆犯或幫助犯即使沒有公務員身份, 也可從屬於該正犯, 亦以刑法第一二一條與第一二二條受賄之共同正犯 教唆犯或幫助犯論處 其次, 由刑法第三一條第二項規定 : 因身份或其他特定關係致刑有重輕或免除者, 其無特定關係之人, 科以通常之刑 可知, 刑法第三十一條第二項明示出共犯從屬性放棄原則 刑法上影響刑罰輕重或免除之 身份或其他特定關係 有些是與構成要件行為不法內涵有關, 有些則是與行為人個人罪責有關 就理論而言, 唯有與行為不法內涵有關之加重或減輕身份或其他特定關係要件, 才可適用共犯從屬性原則 換言之, 唯有在此種情形下, 不具備此加重或減輕要件之共犯才可能透過具備此身份要件之正犯來適用此要件 因此, 刑法第三十一條第二項所明示出共犯從屬性放棄原則, 只能適用於身份是與行為人個人有關之加重或減輕要件 據此以 9

10 論, 如果共犯不具備加重或減輕刑罰之個人身份要件, 正犯與共犯之從屬關係只建立在一般構成要件上, 具備身份之正犯單獨適用加重或減輕構成要件 詳而言之, 當身份或特定關係是加重或減輕行為人處罰的個人身份要件, 與行為人個人關係密切, 例如, 個人特質 地位與情況, 無法以從屬性作為基礎, 而透過具備此身份要件之他人 ( 正犯 ) 間接實現, 它只能個別認定, 必須行為人 ( 共犯 ) 本身事實上確已具備時, 才能適用加重或減輕要件, 不能利用共犯從屬性而借用 舉例而言, 公務員假借職務上機會犯傷害罪而適用刑法第一三四條 刑法第一三四條中之公務員身份是非關行為不法內涵之表示, 而是與行為人罪責有關之加重要件 理由是, 公務員假借職務上機會從事傷害行為的不法內涵已完全由刑法第二七七條第一項傷害罪所宣示 由於刑法第一三四條中之公務員身份是與行為人處地位與關係有關的身份加重要件, 唯具有公務員才有瀆職的可能 ( 本罪位在瀆職罪章內 ), 可以適用第三十一條第二項所明示之共犯從屬性放棄原則, 因此, 即使正犯可適用刑法第一三四條, 但共犯並不能如同正犯一樣適用第一三四條 此外, 刑法第二二七條之一所規定的, 十八歲以下之人犯第二二七條各項之罪者, 減輕或免除其刑 十八歲以下也是屬於與行為人罪責有關的減輕要件, 無法以從屬性作為基礎, 而透過具備此身份要件之他人 ( 正犯 ) 間接實現, 它只能個別認定, 必須行為人 ( 共犯 ) 本身具備, 才能適用此減輕要件 因此, 正犯雖然因為未滿十八歲而減輕刑罰, 但其共同實行 教唆者或幫助者, 若無此身份, 仍論以犯第二二七條各項之罪之共同正犯 教唆犯或幫助犯 不純正身分犯與共犯從屬性 教唆犯幫助犯 共犯 正犯 被害人 --- 個人 具有違法性之構成要件該當行為 --- 社會 --- 國家 身分與行為之不法內涵有關 - 加 : 336, 134? - 減 : 273? 與行為人個人有關 - 加 : 134; 336; 減 : 227-1, 274? 10

11 貳 正犯 一 間接正犯 正犯 : 自己實施犯罪行為, 並承擔刑事責任的人 但有時候, 要去判斷某人是否自己實施犯罪行為是有些困難的 請先看以下的說明 : 1. 甲使用 刀槍 去殺人 這時, 我們會肯定的說 甲自己實施犯罪行為 人們經常說, 槍不會殺人, 而是人會殺人 2. 乙訓練 小狗 去咬殺死隔壁的仇人 這時, 如果我們說 乙自己實施犯罪行為, 似乎有些奇怪 3. 丙利用 不知情之人 去殺人 舉例而言, 母親丙吩咐女兒丁把一些藥粉給父親治感冒, 該女兒不知道這是毒藥, 因此照母親的吩咐做了, 父親服用後死亡 在這個個案中, 因為把要拿給父親吞食的人是女兒, 因此, 如果我們說 丙自己違犯構成要件該當行為, 這好像更是不妥? 在例 2 與例 3 中, 我們覺得不妥, 這是我們已經習慣人們使用刀與槍去殺人, 因為這種情形太普遍! 但用小狗殺人與利用不知情小孩子殺人就顯得有些陌生 特別是, 在例 3 中, 丙 ( 幕後者 ) 是唯一知道行為因果關係之人 丁在整個行為中都是居於從屬地位 其實, 他們都是 工具 這也是乙與丙一定可以被當成 正犯 的理由 不過因為他的型態比較特殊, 所以我們便發明 間接正犯 一詞與 直接正犯 相區別 參考 : 德國刑法第二五條第一項規定 : 自己實施犯罪, 或假手他人實施犯罪, 以正犯論處 間接正犯與直接正犯一樣, 同樣具有行為支配之要件 行為支配的先決條件在於整個事件是幕後操作者的傑作, 幕後者透過其影響力將他人的行為 ( 被操縱者 ) 控制在手裡, 猶如支配行為媒介或工具一樣, 來完成犯罪 為了肯定其支配地位, 被操縱者的行為必須處於從屬地位 依據德國通說, 從屬地位包括 : 被支配者構成要件錯誤以致沒有構成要件故意 ; 被支配者的行為不具備違法性 ; 被支配者無責任能力 ; 被支配者違法性錯誤欠缺不法意識減輕或免除罪責 ; 被支配者遭強迫而減輕罪責 從以上所述可知, 被支配者毋須是無罪之人, 被支配者的直接行為即使已經具備故意構成要件, 但如果具備罪責減輕或免除事由, 仍 11

12 成立間接正犯 如此一來, 如何與教唆犯相區別? 依據德國理論, 只要幕後者對直接行為人行使強烈支配, 具有支配從屬關係 ( 可視為犯罪工具 ), 即使被支配者 ( 直接行為者 ) 仍是正犯, 不妨害幕後者成立間接正犯 據此以論, 間接正犯可以是在兩個正犯下成立, 而且以不同罪名論處 例如, 間接正犯論故意殺人罪 被支配者論過失致死罪 相對於比較狹義間接正犯之定義, 間接正犯是直接行為者不構成正犯 ( 必須是無罪之人 ), 只有幕後者是正犯的定義, 目前通說所主張間接正犯之概念顯然較寬 舉例而言, 被支配 居於從屬地位的直接行為者具備可避免禁止錯誤或是在被強制下所犯罪 直接行為者即使只是罪責減免, 而且又是在支配下, 支配者也可成立間接正犯 由於過失犯罪情況下, 缺乏支配之意志, 不可能有行為支配, 所以, 過失犯本身不會是間接正犯 如果每個人基於注意義務之違反, 共同引發結果發生, 都被視為同時正犯 例如, 女乘客挑逗司機使之為輕率駕駛行為, 並因此造成交通事故 或者, 兩個建築工人不小心將鋼樑丟到馬路上壓傷行人 除了上述的殺人例子, 我們還可以參考以下例子 : 竊盜罪是處罰在未受同意下, 移轉物的占有, 但如果甲訓練他的小狗每天早上跑到鄰居的草坪去將報紙叼回來而據為己有 雖然最後去進行占有移轉的行為是由小狗所為, 但甲的行為構成竊盜罪的正犯, 這是沒有疑問的 事實上, 間接正犯的最大特徵是行為人是透過 假手或利用工具 ( 不知情的人 ) 去實施構成要件行為 中文中有句話 藉刀殺人, 正是指利用別人去殺人 但在以人為工具的情形並不多見 特別是, 當如果案例出現複數的行為人, 通常的情形多會認為是共犯關係 亦即, 教唆者與被教唆者或正犯與幫助犯的關係 屬於間接正犯的情形較少 如果要構成間接正犯必須符合刑法上犯罪支配理論 還必須一提的是, 學說上認為間接正犯與教唆犯有時很難區別, 有些間接正犯與教唆犯共同的特色是對直接行為人心理上影響 由於許多案例中, 工具都是沒有罪責, 如果採取嚴格從屬形式, 許多情形都無法構成教唆犯, 而無法受到處罰 事實上, 就刑法理論發展史而觀察, 間接正犯概念只是扮演補充地位, 當時人們想把由於採取共犯嚴格從屬理論而無法將利用無罪責實施犯罪之人論以教唆犯處罰的案例納入 例如, 唆使七歲兒童去犯罪, 兒童行為只具備構成要件該當性 違法性 依據嚴格從屬理論, 唆使者無法被論以教唆犯, 因此 12

13 只得以間接正犯概念作為處罰的基礎 進一步而言, 在通說所列出間接正犯類型中, 如果涉及罪責上之問題, 如, 責任能力欠缺 精神狀態欠缺或錯誤而罪責有所影響, 這可從正犯角度觀察與共犯角度觀察 從前一立場出發, 強調行為支配者為正犯 在前述情形之直接行為人確實受到支配與控制 但不能否認者為, 直接實施違法行為者可能是一個具有超乎同年紀成熟與思慮之無責任能力人, 根本不是受到控制, 反而是與成年人互相利用 此時, 並不適合以行為支配理論來說明 回到共犯觀點, 由於是由從屬責任出發, 若採限制從屬形式, 則無責任能力人構成被教唆犯是沒有問題 在論罪上, 論以同罪名, 但作為正犯之無責任能力人無罪, 教唆者構成教唆犯 這樣一來很奇怪 共犯怎麼沒有正犯 因此, 這又讓我們回到以間接正犯來處罰 ( 一 ) 犯罪支配理論 (Tatherrschaft) 依據已知的經驗, 要達成犯罪目的的實現, 行為人可能有以下幾種支配方式以供選擇 : 只有運作身體 身體運動加上無生命的工具 ( 如刀與槍 ) 身體加動物 身體動作加不知情的第三人 ( 成為無知的工具 ) 最典型的間接正犯是指利用不知情之他人去犯罪 不過, 後來支配利用關係範圍逐漸擴大, 甚至包括知情的正犯 如果在整個犯罪過程中, 居於支配地位, 不管是何種支配型態, 該人都可以被認為是關鍵人物 支配利用關係 行為支配 (Handlungsherrschaft) 行為支配 (Handlungsherrschaft) 支配型態 ( 直接行為者 ) 被完全支配 ( 被推擠的人 ) 無故意 ( 不知情 ) 無罪責 支配強度 行為支配 是行為人以自己的行為支配犯罪過程 雖然有人被支配, 但這些人幾乎等同工具 支配程度最高 被認定為直接正犯, 而非間接正犯 行為支配 是行為人以自己的行為支配犯罪過程 雖然有人被支配, 但這 13

14 意思支配 (Willensherrschaft) 間接正犯之特別利用關係 ( 例 : 國家機關之權力支配 犯罪組織之支配 ) 功能支配 (funktionelle Tatherrschaft) 直接行為者是減輕罪責的正犯 例如, 以手槍脅迫他人 去偷東西! 被脅迫人在不得已下, 才去做 直接行為者是完全罪責的正犯 ( 正犯後正犯 ) 數人在角色分工上功能相互補充 些人類似工具 支配程度次之 最典型的間接正犯 意思支配 是行為人以自己的意志支配犯罪過程 意志有賴人去貫徹, 不過由於被利用的人是知情, 但已不自由 ( 與教唆犯之區別 ) 因此, 支配程度較低 支配程度最低, 屬於例外承認的間接正犯類型 用以確認未實行構成要件行為之共同正犯 與幫助犯之區別在於幫助犯並未有共同犯罪之決意與基此決意之分工 ( 二 ) 問題 : 間接正犯之著手 依據主客觀混合理論, 著手是指行為人已依其計劃, 直接實施實現犯罪構成要件之行為 在間接正犯的情形, 如果被利用者已經開始實施犯罪行為, 沒有疑問的, 間接正犯已屬著手 比較有問題的是, 在前面的階段 一般而言, 在間接正犯對被利用者下指示時, 而且, 依據間接正犯之犯罪計畫與認知, 被利用者會立即實施, 而無須再施加影響時, 也可被認為是著手 德國學說上有依據被支配者是否知情 ( 惡意 ) 而分別採取不同標準 ( 三 ) 問題 : 以不作為形式實施 某人違反保證人義務未阻止犯罪工具 舉例而言, 精神病院之護理人員有意識的不阻止一精神病患去 14

15 攻擊其他病人 但也有認為是不作為之直接正犯, 因為本有看護病人之義務, 保證精神病患不傷害任何人, 不需要透過間接正犯 ( 四 ) 問題 : 間接正犯的錯誤 類型一 幕後者 ( 支配者 ) 誤以為直接行為者具備故意或有責任能力, 事實上被支配者不具備故意或沒有責任能力 例如, 甲指使一個表面上看不出來的精神病患乙去殺丙 身為幕後操縱者之甲相信自己實施了教唆殺人行為, 但客觀上甲是對無責任能力者支配而完成犯罪之間接正犯 在此例中, 由於幕後者沒有認識到自己具備行為支配, 而且不知道犯罪支配情形存在 因此, 不能論以間接正犯 由於甲是基於教唆故意, 在教唆故意下使創造出殺人行為, 而且由於乙的行為是故意的違法行為, 可被論以刑法第二七一條第一項 第二九條第二項教唆殺人既遂罪 類型二 直接行為者 ( 被支配者 ) 知情, 並具備構成要件故意或有責任能力, 但幕後者認為他不具備故意或沒有責任能力 幕後者把支配者當成犯罪工具, 相信自己對產生犯罪結果的過程具有支配, 並在正犯意志下進行犯罪之配, 實際上卻產生教唆作用 舉例而言, 甲指使乙去殺人, 甲以為乙是沒有責任能力之精神病患, 但實際上乙是正常的人, 完全知道甲的行為 本案例與之前情形正好相反, 事實上, 直接行為人是故意的正犯, 可以單獨負責 由於犯罪支配故意中包含了教唆故意, 甲同時可被論以刑法第二七一條第一項殺人既遂罪之間接正犯, 以及, 刑法第二七一條第一項 第二九條第二項教唆殺人既遂罪, 應該論以較輕參與型態之教唆殺人既遂罪 有學者認為應該屬於間接殺人的未遂, 論以殺人未遂罪之間接正犯 也有認為應該論以未遂的教唆, 論以教唆殺人未遂罪 也有學者認為, 依據犯罪之配理論, 必須是行為人確實對產生犯罪結果的歷程有確實的支配 如果行為人只是想像中認為自己有所支配, 實際上卻沒有對犯罪歷程有所支配, 並沒有基礎藉以認定他的正犯地位 再者雖然直接行為人確實因幕後者之行為而起意殺人, 而自己的行為又是故意的違法行為, 並沒有教唆故意, 本應無法論以教唆殺人既遂罪, 但德國學說卻認為既然幕後者已有正犯故意, 則範圍較廣, 罪質較嚴重的正犯故意可以取代較輕的教唆故意, 因此, 可論以教唆殺人既遂罪 至於教唆殺人未遂的解決方式亦不妥當, 因為此種方式是將幕後者當成沒有共同造成結果發生一樣對待, 實際上幕後者對最後結果的發生卻有共同作用 15

16 類型三 台前者產生客體錯誤 ( 兼論正犯錯誤對教唆犯之影響 ) 例一 : 甲以殺死乙對乙進行威脅, 要乙將丙殺掉 但由於發生人別認識錯誤, 乙殺死的是丁 例二 : 甲讓不知情的乙送給丙一盒有毒月餅, 未料, 乙送錯地址, 反而是丁吃了此有毒月餅 例三 : 甲指示精神病患乙到 107 病房殺丙, 但乙卻到 109 號病房殺丁 例四 : 甲促使他認為是精神病患的乙 ( 其實不是精神病患 ) 去殺丙 為了讓乙認識丙, 甲交給乙一張丙的照片 然而, 乙卻錯認丁是丙, 而殺了丁 德國通說主張, 不論台前者是善意或惡意, 也就是, 不論知情與否, 台前者的客體錯誤可視為幕後者的打擊錯誤 理由是持有機械工具之失誤與利用人類性工具之失誤沒有區別實益, 台前者既然是幕後者的工具, 就像機械工具出錯而沒有命中目標, 人類性工具出錯而沒有命中目標, 對幕後者而言仍屬打擊錯誤 前項間接正犯之原則也可是適用於教唆犯的情形 在此打擊錯誤原則下, 如果客體等價, 幕前者之構成要件錯誤不被阻卻, 仍成立既遂罪 但幕後者若以打擊錯誤論之時, 則針對原本之攻擊客體, 只能以未遂論之, 構成教唆未遂罪 而針對實際攻擊者, 並非在當初利用故意或教唆故意範圍內, 無法論以故意既遂罪 採用此說的根據在於, 如果台前者並未成功達到當初目的, 幕後者也無從得到利益 贊同在正犯客體錯誤時, 以打擊錯誤處理教唆犯的理由是最後所發生的結果仍必須是教唆犯的故意所能及於的範圍, 才能對教唆犯仍論以既遂 ( 以客體錯誤處理 ) 正犯在實施犯罪時客體發生錯誤, 但如果此錯誤對正犯並不重要 ( 例如, 殺錯人 ), 對教唆犯之罪責不應有所影響 就正犯而言, 行為實施是來自被教唆者惹起之犯罪故意, 對被教唆者不重要的錯誤, 同樣也不會因此讓教唆者免除責任 但如果依據一般生活經驗, 此種錯誤屬於不具預見可能性, 則將被認為是超出教唆故意之外, 而應做有利於教唆人解釋, 無法論以客體錯誤, 而應以打擊錯誤處理 由於教唆故意不存在, 因此, 不成立教唆既遂犯 值得注意的是, 德國另有學者建議在間接正犯區別幕後者對台前者是否聽任台前者自己去選擇被害人, 或者有對要攻擊的被害人進行指示 如果有所指示, 本應依據幕後者的指示, 卻因種種原因而未能依照幕後者的命令執行 此時可以依據通說之解決方法, 將台前者的客體錯誤當成幕後者之打擊錯誤 但假如幕後者讓台前者當場去選擇 16

17 攻擊對象 ( 通常是不知情的第三人 ), 則台前者選擇錯誤就是幕後者自己選擇錯誤, 因此, 台前者的客體錯誤也應視為幕後者的客體錯誤 是否台前者選擇錯誤如同幕後者選擇錯誤, 要看個案具體情況 依據日常生活經驗而判斷, 對象選擇錯誤如果具備可預見性, 並非超出經驗法則的不尋常, 可認為具備等同關係, 則幕後者亦以客體錯誤論之 前項間接正犯之原則也可是適用於教唆犯的情形 綜合以上所論, 依據德國通說, 正犯的等價客體錯誤之於教唆犯是打擊錯誤, 因為正犯可以被看成是教唆犯的犯罪工具, 工具出錯, 應係打擊錯誤, 依據打擊錯誤的處理方式, 教唆犯只能論以教唆未遂 ( 目的客體 ) 與過失罪責 ( 實際攻擊客體 ) 但採用此說的缺點是, 如果台前者所實施之犯罪不處罰未遂, 則教唆者無法被論罪 若當成客體錯誤, 並且也等價時, 不會影響既遂構成要件故意, 論以教唆既遂罪論之 這樣的思考方法或許是認為, 在幕後者支配的案例中, 如果被支配者在施行犯罪時沒有獨立的選擇自由, 則有關被支配者的因素是可以被忽略 案例一 二 三中, 本應依據幕後者的指示, 卻因種種原因而未能依照幕後者的命令執行 此時可以依據通說之解決方法, 將台前者的客體錯誤當成幕後者之打擊錯誤 在例四的情形, 攻擊對象是由被支配者當場自行決定, 目標發生選擇上發生錯誤 二十四年上字一二六二號判例 : 原判決認定上訴人在縣羈押時, 教唆押犯甲等, 於出獄後將乙綁架殺害以圖報復, 迨甲等出獄, 即糾匪持械闖入丙家, 將丙轟擊斃命, 是教唆與實施之行為顯不一致, 如甲等實施時係誤丙為乙將其殺害, 此屬於目的物之錯誤, 固於上訴人所犯教唆殺人罪之成立, 不生影響, 假使甲等明知為丙加以殺害, 則其殺丙之行為, 並不在教唆範圍以內, 關於殺丙部分, 即難令上訴人負其責任 二 共同正犯 ( 一 ) 要件 : 犯意聯絡 ( 合意 ) 行為分擔 ( 分工 ) 正犯 + 正犯 = 共同正犯 新修正刑法第二十八條 二人以上共同實行犯罪之行為, 皆為正犯 修正前刑法第二十八條 二人以上共同實施犯罪之行為, 皆為正犯 雖然 實施 一詞較廣 ( 司法院院字二四 四號解釋 ), 實行 17

18 專用來指犯罪行為之著手實行階段, 但此次修正仍維持 實行 之立法用語 這兩個用語所涉及的是, 以下幾種共同正犯型態是否可被承認 : 陰謀共同正犯 預備共同正犯 與 共謀共同正犯 修正前刑法第二十八條 二人以上共同實施犯罪之行為, 皆為正犯 在實務上, 實行 與 實施 有所區別, 後者含意較廣 因此, 將沒有實行犯罪構成要件行為之人置於修正前第二十八條下, 也是合法的解釋 此次修正採用 實行 一詞, 但關鍵在於 本次刑法修正時, 立法者已經注意到 實行 與 實施 區別, 將 實施 修改為 實行 的理由是避免將 陰謀共同正犯 與 預備共同正犯 列入本條的處罰範圍, 並特別強調無礙於現行實務處罰 共謀共同正犯 立場 相關討論請見以下所附修正理由 : 一 現行條文 實施 一語, 實務多持三十一年院字二四 四號解釋之意旨, 認其係涵蓋陰謀 預備 著手 實行概念在內 ( 即承認陰謀共同正犯 預備共同正犯 ), 非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為, 故解釋上包括 共謀共同正犯 而實務之所以採取此種見解, 即在為共謀共同正犯尋求法源之依據 但對於本條之解釋, 如採三十一年院字二四 四號解釋之見解, 其所產生之最大爭議, 即在於應否承認 陰謀共同正犯 與 預備共同正犯, 基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想, 應以否定見解為當, 蓋 : ( 一 ) 預備犯 陰謀犯因欠缺行為之定型性, 參之現行法對於犯罪行為之處罰, 係以處罰既遂犯為原則, 處罰未遂犯為例外, 處罰預備 陰謀更為例外中之例外, 學說對於預備共同正犯多持反對之立場, 尤其對於陰謀共同正犯處罰, 更有淪於為處罰意思 思想之虞, 更難獲贊成之意見 ( 二 ) 近代刑法之基本原理, 強調 個人責任, 並強調犯罪係處罰行為, 而非處罰行為人之思想或惡性, 即重視客觀之犯罪行為 陰謀犯 預備犯之行為, 既欠缺如正犯之定型性, 就陰謀犯而言, 行為人客觀上僅有互為謀議之行為, 主觀上具有一定犯罪之意思, 即得成立 倘承認預備 陰謀共同正犯之概念, 則數人雖於陰謀階段互有謀議之行為, 惟其中一人或數人於預備或著手階段前, 即已脫離, 並對於犯罪之結果未提供助力者, 即便只有陰謀行為, 即須對於最終之犯罪行為, 負共同正犯之刑責, 如又無中止未遂之適用, 實有悖於平等原則, 且與一般國民感情有違 故有修正共同正犯之參與類型, 確定在 實行 18

19 概念下之共同參與行為, 始成立共同正犯, 為杜爭議, 爰將 實施 一語, 修正為 實行 二 將 實施 修改為 實行, 基於下列之理由, 並無礙於現行實務處罰 共謀共同正犯 之立場 ( 一 ) 所謂 共同實行 犯罪行為, 無論 實質客觀說 或 行為 ( 犯罪 ) 支配理論, 均肯定共謀共同正犯之處罰 僅在極少數採取 形式客觀說 立場者, 對於無分擔構成要件行為者, 不得論以共同正犯外, 多數學說主張之見解仍肯定對共謀共同正犯之處罰 ( 二 ) 至於各國立法例, 對於共同正犯之成立要件, 規定為共同 實行 之日本立法例, 亦承認共謀共同正犯之概念 ; 而德國通說對於共同正犯, 採取 行為 ( 犯罪 ) 支配理論, 亦肯定共謀共同正犯之存在 ( 三 ) 另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準, 其採 以自己共同犯罪之意思, 實施構成要件之行為者, 為正犯 ; 以自己共同犯罪之意思, 實施構成要件以外之行為者, 亦為正犯 ; 以幫助他人犯罪之意思, 實施構成要件之行為者, 亦為正犯 ; 以幫助他人犯罪之意思, 實施構成要件以外之行為者, 始為從犯 之立場 ( 主觀客觀擇一標準說 ), 更肯定共謀共同正犯之存在 雖然條文只規定強調 共同實行犯罪之行為, 並沒有明白的標出 犯罪協議 或 犯意聯絡 之用語, 但犯意聯絡 ( 共同計畫犯罪 ) 才是最基本的要件 有了犯意聯絡才能證明行為人共同犯罪的犯意 接下來才是在共同計畫基礎上, 共同實施犯罪 因此, 即使第二十八條如此規定, 通說都主張共同正犯成立需具備主觀與客觀要件 : 犯意聯絡與行為分擔 ( 實施分工 ) 如果只具備客觀要件之共同導致犯罪發生 ( 共同因果關係 ), 但沒有犯意聯絡作為基礎, 則只能成立同時犯 舉例而言, 二車同時撞上被害人, 但二車之司機彼此不認識 同時犯很少出現在故意犯, 數人過失造成損害是經驗上的常態 犯意聯絡與行為分擔是從事前的觀點來說明共同正犯, 但法院在審判某個案例事實時, 面臨的難題在於 : 人的存在是個體, 行動也必然是個別的行動, 如何能證明哪些人曾經因為有犯罪之共同謀議與犯罪計畫而組成犯罪共同體? 不可否認, 如果外觀上即是分擔行為實行部分行為, 較易被認定是同伙, 但如果只是精神與資訊方面的貢獻 ( 在場把風 僅參與謀議 ) 較不易被確認此關係 退一步而言, 儘管客觀上所實行的行為並非構成要件行為, 但如果已有事後分享利益, 利益追求意思可以被認為是正犯意思, 再加上有證據證明與其他人有犯意 19

20 聯絡 ( 事前參與謀議 ), 則可以被認為與其他實行犯罪構成要件行為者成立共同正犯 共同正犯的責任型態是, 只要是同夥人 ( 共同正犯 ) 所做的, 而且在犯罪協議之範圍內, 都要負責 不必仔細去區分哪一部份的行為是由哪一個人所做 從刑事偵查的角度而言, 由於數人所實行的犯罪較不容易被發現與證明, 必須耗費較多司法資源 即使犯罪由以個人來實行亦可, 但若由二人來完成, 成功率會更高 勢單力薄的個人藉由他人力量, 組成有力量的團體, 對法益的危害更大 但根據現行刑法, 一人犯某罪與數人犯某罪並沒有施以不同的刑罰, 數人所實行的犯罪較不容易被發現與證明, 必須耗費較多司法資源, 法官只能在量刑階段, 對此加以考量 共同正犯之特殊性在於數人間因為犯罪之共同協議或合意之 共同目的, 所形成之不可分之整體 整體性來自於各個共犯一起計畫犯罪, 就犯罪時間 地點與方式相互討論後, 而以各自行為彼此配合 分工 協調與補充 而這種配合取決於共同正犯相互間之溝通與聯絡 經由犯罪 ( 共同目的 ) 協議使得 異心別體變成同心異體 由於共同正犯仍屬於正犯, 仍應適用犯罪支配理論, 每一個共同正犯與其他共同正犯以犯罪計畫為基礎, 一起共同控制整個犯罪事件, 多數人間有 犯意協議 必須符合將 犯罪視為自己的行為, 才能說是刑法第二八條所規定的 二人以上共同實行犯罪之行為 此外, 行為分擔必須有實質意義, 亦即, 每個共同正犯必須同等重要 此即德國學者 Roxin 所稱為 功能上支配 ( funktionelle Tatherrschaft) 每個參與者必須在實施犯罪協議上都有重要的貢獻, 此一標準才能劃分共同正犯 教唆犯與幫助犯之界線 雖要求同等重要, 但不需要全體均實施部分構成要件行為 只要能被犯罪計畫所掌握, 多數人中之一人或數人即使實施構成要件行為亦可與直接實施犯罪之人成立共同正犯 1 拿固定薪資並沒有參與犯罪所得之平分的司機 應召站之馬夫, 或販毒集團之司機, 則只是幫助犯而非共同正犯 2 可以適用單獨正犯, 無須共同正犯 舉例而言, 某一有限公司的數個經理共同未收回有瑕疵產品, 此處不需要以共同正犯讓彼此承擔責任, 而是每個人作為保證人地位而負責 除非涉及共同義務, 20

21 例如, 夫妻有共同申報稅之義務 如果缺乏共同義務, 而是數個行為義務人共同決定不作為, 將受傷者送往醫院之數名肇事者共同約定不報警 正犯 + 正犯 = 共同正犯 犯意聯絡 ( 犯罪協議 合意 ) 行為分擔 ( 行為分工 ) 據上所述可知, 在探討共同正犯時, 最重要的是共同實施犯罪的協議或合意, 此為共同正犯歸責基礎 如果超出共同謀議的範圍就是個人行為, 而非共同正犯團體行為 兩人協議去購買槍枝, 但其中一人使用槍枝去搶銀行, 由於搶銀行不在協議內, 不必負共同正犯責 嚴格而言, 共同正犯在效果之共同責任, 有些類似團體責任, 效果上是連帶責任 如果要與不符合現代刑事思潮的團體責任相區別的關鍵在於確實參與了共同行為決意之犯罪協議 近來引起學者們研究興趣的有組織犯罪應該是傳統共同正犯之共同犯罪概念之演進 與一般有組織的團體不同, 此團體特色在組織性與專業分工 通常所稱的犯罪組織的基本特徵是有領袖 固定成員與階層組織, 共同正犯雖有共同的犯罪目的, 並集合個別力量, 但未達有組織犯罪的程度 又與一般地域幫派不同, 其特點不在有固定地域或勢力範圍, 並有固定 ( 持續 經常進行 ) 行為模式 ( 例如, 為爭地盤械鬥 ), 而是基於特定犯罪目的才組成 1 犯意聯絡 犯意聯絡或協議的要求雖不必鉅細靡遺的事前商議, 但犯何罪至少要有協議 不需要事前同意的部分應該是犯罪的執行層面 這些事項會隨犯罪當時的事實情況而有所變化 舉例而言, 共謀搶劫, 當初計畫是搶甲銀行, 後來改變計畫搶同一條街上的乙銀行 法院是否認為, 下載的方式與範圍是共同謀議的範圍 然而, 必須探討者為, 哪些人間成立犯罪協議, 而且, 該協議的範圍有多大? 而在傳統共同正犯案例的討論中, 遇到的難題正是如何認定行為人間已成立犯罪協議 主要的案例如下 : 案例 為了殺 A, 乙支付一筆金額給甲, 雇用甲去殺人 甲發動他的同夥去實現這個計劃, 並由他指派以下工作 : 丙去張羅武器, 丁偵查犯罪地地形與被害人作息, 選擇最適當下手的時與地 戊開致 21

22 命性的一槍, 己擔任把風工作, 並準備在有需要時, 隨時準備幫助戊 庚發動車與在車上的辛在戊殺人後載他逃離現場 在犯罪前, 這些人彼此都沒有聯絡, 只是分別與甲聯絡, 而完成犯罪後也各自離開現場 因此, 產生的問題是在所有的人間是否有犯強盜罪之 犯意聯絡? 我國實務見解 (77 台上二一三五 ): 共同正犯之意思聯絡, 原不以數人間直接發生者為限, 即有間接聯絡, 亦包括在內 如甲分別邀約乙 丙犯罪, 雖乙 丙間彼此並無直接之聯絡, 亦無礙於其為共同正犯之成立 據以上所論可知, 數人間彼此不一定要認識, 知道對方是誰, 只要知道與某人協議即可, 亦即有一起共同犯罪的認識與決意 舉例而言, 大哥甲與各手下乙丙丁戊各自協議, 手下彼此間不必確切知道究竟是哪些人參與, 只要知道有人參與, 而他們是一起幹一票, 有相互利用的意思, 這就夠了 但如果各手下的認知是彼此獨立, 只與大哥成立一對一的協議, 這種情形無法論以共同正犯 2 行為分擔 ( 共同實行犯罪行為 ) 什麼情況才能說, 數人為行為分擔或共同實行犯罪行為? 行為分擔 是否意味著必須在構成要件行為上有相互分工與利用? 亦即, 每個人都必須以分擔的方式實現構成要件行為? 一般所稱的共謀共同正犯與實施非構成要件行為之共同正犯, 即與此問題有關 舉例而言, 甲乙兩人均有意殺丙, 各自依此目的分別實行殺丙的行為 兩人分別成立殺人罪, 各自為自己的行為負責 此種情形不會被論以共同正犯, 學說上稱此種犯罪類型為同時犯 另一種可供比較的情形是, 甲乙兩人均有意殺丙, 由於具備相同目的, 兩人決定聯手合作 從兩人決定聯手之時起, 殺丙就成為甲乙兩個共同的目的 之後, 若是兩人均到殺犯罪現場並同時開槍, 被論以殺人罪之共同正犯並無疑問 但引起爭論的是, 如果只有甲開槍射死丙, 乙沒到現場, 乙仍可與甲成立殺人罪之共同正犯嗎? 或者, 甲乙均到犯罪現場, 甲開槍射死丙, 乙則任把風工作, 則乙可與甲成立殺人罪之共同正犯嗎? 這即是困擾學說與實務已久的難題 案例一 甲經常指揮犯罪集團犯偷竊罪 他們固定的運作模式是在犯罪前, 甲召集所有的成員開行前會議, 甲任會議主席, 負責編隊, 教導如何選定目標與下手, 統率隊員至現場後隨即離開現 22

23 場, 本身並不在現場作任何具體指示 此外, 甲會負責贓款分配, 通常他獲得最多 問題是, 甲也會與那些親自下手實行犯罪的行為人一同構成竊盜罪的共同正犯? 案例二 個別會員實行擅自重製罪與擅自公開傳輸罪之重製與公開傳輸行為, 網站經營者實施非構成要件行為, 例 : 提供軟體 提供檔名索引服務 早期實務曾認為必須參與實行構成要件行為, 如 20 年非字第 137 號判例表示 : 共同正犯, 必以共同實施或分擔實施一部之人為限, 所謂實施, 即實行犯罪構成要素之行為, 己達於著手之程度而言, 若僅於事前參與計劃, 而予以相當之助力者, 祇應論以事前幫助之從犯 目前實務見解之多數意見是承認共謀共同正犯與參與構成要件以外行為之共同正犯 釋字 109 號解釋 : 以自己共同犯罪的意思, 參與實施犯罪構成要件以外之行為, 或以自己共同犯罪的意思, 事先同謀, 而由其中一部份人實施犯罪之行為者, 均為共同正犯 釋字 109 號解釋 : 共同正犯, 係共同實施犯罪行為之人, 在共同意思範圍內, 各自分擔犯罪行為之一部, 相互利用他人之行為, 以達其犯罪之目的, 其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件 ; 參與犯罪構成要件之行為者, 固為共同正犯 ; 以自己共同犯罪之意思, 參與犯罪構成要件以外之行為, 或以自己共同犯罪之意思, 事前同謀, 而由其中一部分人實行犯罪之行為者, 亦均應認為共同正犯, 使之對於全部行為所發生之結果, 負其責任 本院院字第一九 五號解釋, 係指事前同謀, 事後得贓, 推由他人實施, 院字第二 三 號解釋之一, 係謂事前同謀, 而自任把風, 皆不失為共同正犯 院字第二二 二號解釋前段所謂警察巡長與竊盜串通, 窩藏贓物, 並代為兜銷, 應成立竊盜共犯, 如係以自己犯罪之意思, 並參與其實施, 則屬竊盜共同正犯 上述三號解釋, 雖因聲請內容不同, 而釋示之語句有異, 但其旨趣, 則無二致 應併指明 21 年上字第 2022 號判例要旨 : 強盜行為之構成, 以實施強暴 脅迫或其他方法, 至使不能抗拒而取他人所有物或使其交付為要件, 如僅係聽糾上盜, 在外把風, 而未分擔強暴 脅迫及劫取財物之行為, 即不過於正犯之實施中, 為其排除障礙, 俾得容易實施, 自係於實施犯罪行為之際, 與以直接及重要之幫助, 應適用刑法第四十四條第三項但書處斷, 不能認為共同正犯 23

24 本則判例於九十一年八月二十七日經最高法院九十一年度第十二次刑事庭會議決議不再援用, 並於九十一年九月二十七日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以 ( 九一 ) 台資字第 六一六號公告之 不再援用理由 : 與司法院大法官會議釋字第一 九號解釋意旨不符 22 年上字第 1713 號判例要旨 : 刑法第四十二條之共同正犯, 係採客觀主義, 以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件, 雖共犯相互間祇須分擔一部分行為, 苟有犯意之聯絡, 仍應就全部犯罪事實共同負責, 然其所為之一部行為, 究須構成犯罪事實之內容, 始有分擔實施之可言, 殺人罪係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為, 如於殺人之際, 僅在場把望, 予以便利, 並未直接干與殺害行為, 此種情形, 自係於他人實施犯罪中為直接重要幫助, 應適用刑法第四十四條第三項但書科處, 不能認為分擔殺人之一部工作, 而依共同正犯之例處斷 本則判例於九十一年七月二十三日經最高法院九十一年度第十次刑事庭會議決議不再援用, 並於九十一年八月二十三日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以 ( 九一 ) 台資字第 五五五號公告之 不再援用理由 : 本則判例與司法院大法官會議釋字第一 九號解釋及本院二十四年上字第二八六八號 二十五年上字第二二五三號判例之見解牴觸 最高法院 76 年台上字第 7210 號判例要旨 : -- 司法院大法官會議釋字第一 九號解釋 以自己共同犯罪之意思, 事先同謀, 而由其中一部分之人實施犯罪之行為者, 均為共同正犯 之意旨, 雖明示將 同謀共同正犯 與 實施共同正犯 併包括於刑法總則第二十八條之 正犯 之中, 但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪, 其態樣並非一致 最高法院 73 年度台上字第 3246 號裁判要旨 : 刑法上所謂結夥係指二人以上結為一夥, 共同實施犯罪而言, 因其結夥共同實施易於實行犯罪, 在被害人方面則因而減少自衛能力, 故以結夥為刑之加重事由 若二人謀議犯罪而推由一人實施者, 雖有犯意聯絡, 行為分擔而應以共同正犯論, 但並非結夥犯 24

25 前文所介紹過的共謀共同正犯, 此種共同正犯並未實行犯罪構成要件行為, 而且在某種程度上, 與親自實行犯罪之人有過心理溝通, 亦即, 曾給予心理上影響 如何與教唆犯相區別? 釋字 109 所指出之 以自己共同犯罪的意思, 非僅加工於他人犯罪之實施 使用此標準便可與教唆犯相區別 由於共謀共同正犯仍屬於正犯, 仍應適用犯罪支配理論, 至少必須是與其他共同正犯一起共同控制整個犯罪事件 除了共同某些犯罪之意思, 犯罪支配是另一個重點 此外, 事後犯罪所得是否一起朋分也可做為參考 亦即, 利益理論可作為行為人自己是否將犯罪行為視為自己事業之標準 22 年上字第 842 號判例要旨 : 姦夫購砒交由姦婦下毒麵餅中毒死本夫, 是姦夫所擔任者, 係屬著手殺人以前之幫助行為, 蓋此際姦婦之實施毒殺, 尚在預備階段, 姦夫之送給毒砒, 自難謂為分擔實施行為之一部, 縱曾事前共同謀議, 但其同謀行為, 應為幫助行為所吸收, 亦僅能令負事前幫助罪責, 如姦婦原無殺死本夫之意, 因姦夫之一再教唆, 又復送給砒霜, 始行下手, 則姦夫教唆於前, 幫助於後, 幫助行為應為教唆行為所吸收, 即應認為預謀殺人之教唆犯, 亦難以共同正犯論科 ( 二 ) 共同正犯組成型態 參考釋字 109 號之意旨, 共同正犯組成, 不需要以全部共同正犯均實行構成要件為必要 成立共同正犯之人可以僅是謀議 ( 共謀共同正犯 ) 或實施構成要件以外行為 ( 實施非構成要件行為之共同正犯 ) 又, 在行為的實施上, 至少要有一人實行構成要件行為, 亦即, 實行構成要件行為之共同正犯 類型 : 以共同謀議犯擅自重製罪為例一 全部共同謀議者均實行 ( 以分擔方式 ) 構成要件行為 構成要件行為 ( 重製 ): 參與共同謀議 ( 出於自己犯罪意思而共同決意犯罪 ) 之人甲 (30%) 乙 (30%) 丙 (40%) 甲乙丙均論以共同正犯, 負共同正犯責任 二 僅部分共同謀議者實行構成要件行為 : 甲 (50%) 乙 (50%), 丙實施非構成要件行為 ( 例 : 提供軟體 提供檔名索引服務 提供檔案 ) 丙以自己共同犯罪之意思, 參與犯罪構成要件以外之行為, 仍負共同正犯責任 ( 釋字 109 號 ) 25

26 三 僅一個共同謀議者實行構成要件行為 : 丙 (100%) 甲乙丙以自己共同犯罪之意思, 事前同謀, 而由其中一人丙實行犯罪之行為者, 甲乙為同謀共同正犯, 負共同正犯責任 ( 釋字 109 號 ) 三 過失共同正犯 依據我國刑法理論, 過失犯不可能構成共同正犯 44 台上字 242 號判例 刑法第二十八條之共同正犯, 以二人以上實施犯罪行為, 有共同故意為要件, 若二人以上同有過失行為, 縱於其行為皆應負責, 亦無適用該條之餘地 但理論上可以檢討是否有可能讓他們共同負責? 例一 甲乙兩人是建築工人, 在未警告行人下, 分持建材兩端自頂樓拋下, 不慎擊中行人丙之頭部, 當場死亡 例二 甲與乙共商在樹林內殺死某隻熊, 甲見樹林中有動靜, 誤以為是熊, 而喊了一聲 那邊有熊! 兩人同時向林中開槍, 事後發現是人而非熊, 而甲槍沒有擊中, 但乙槍卻擊中心臟致死 僅乙需負過失致人於死罪? 甲無須負責嗎? 就 例一 之情形而論, 雖然行為人彼此間沒有意思聯絡, 但兩個人在工作分配上是互相補充, 共同維護安全, 並非兩個不相干 偶然發生的注意義務違反 事實上, 第一例中之甲乙兩人在某種程度上是共同體, 雖不涉及共同正犯所要求之共同犯罪決意, 而無法論以共同正犯 例二 中之甲乙基於彼此認識一起從事打獵行為, 但在行為上不像第一例具備相互補充, 違反共同注意義務特質 雖然刑法規定並沒有區別出共同過失之共犯型態, 但當數人以累積性因果方式分工造成犯罪結果, 有學說主張應該可以讓共同參與者共同負責 只是基礎並不是從以故意為基礎之共犯理論所導出, 而是獨立發展理論 亦即, 所有過失行為人由於他們分工行為所產生危險, 對此產生保證人義務, 由於沒有盡此義務而應負責 18 年上字第 119 號判例要旨 : 共同謀殺, 必須共同謀殺者均有殺人意思, 若他方初無殺意, 係由一方首先起意, 囑令他方殺害者, 即應負教唆殺人之責 75 年度台上字第 6313 號要旨 : 共同謀殺, 係各共犯皆有殺人之犯意, 事先共同謀議, 而推由其中一人或數人實施犯罪行為, 主謀者並未下手實施犯罪, 依司法院大法官會議釋字第一 九號解釋, 固屬共謀共同正犯 若係故意教唆他人犯罪者, 則係唆犯 其本質為被教唆 26

27 者原無犯罪之意思, 因教唆者之教唆, 始行起意實施犯罪 ; 如教唆他人犯罪後, 又進而實施犯罪行為者, 則其教唆行為已為實施行為所吸收, 應以實施正犯論, 兩者迥不相同 四 共同正犯中其中一人發生錯誤 依據德國通說見解, 共同正犯中之一人發生客體錯誤, 對其他的共同正犯不重要, 如果結果沒有超出相互間的協議範圍 ( 舉例而言, 發生意外時, 對追捕者射擊 ), 而且攻擊客體與想像中攻擊的客體具備等價性, 對構成要件故意並不會影響 27

28 參 教唆犯 教唆犯與幫助犯概念上比較適當的說法是參與他人的犯罪, 共同正犯則是共同犯罪 檢驗教唆犯的步驟如下 :(1) 先確定正犯構成何罪 在此檢驗中, 如果屬於犯罪完成狀態, 只需檢驗既遂構成要件 如果屬於犯罪未完成狀態, 要同時檢驗既遂構成要件與未遂構成要件 (2) 接下來就教唆犯之犯罪要件檢驗 此外, 教唆犯之犯罪檢驗, 仍要分成不法構成要件該當性 違法性與罪責 如果個案沒有提及阻卻違法 ( 法定與超法規阻卻違法事由 ) 與阻卻罪責之考量 ( 如禁止錯誤 容許構成要件錯誤 ), 簡式說明即可 教唆犯之犯罪成立要件 一 構成要件該當性 ( 一 ) 客觀構成要件 : 1. 主行為 ( 或正犯行為 ): 具備構成要件該當性與違法性之故意違法行為 2 教唆行為 : 促使正犯形成犯罪決意之行為 ( 二 ) 主觀構成要件雙重教唆故意 : 引起正犯犯罪決意之教唆故意, 以及促使正犯實現犯罪結果之教唆故意 ( 正犯故意違法行為既遂 ) 3 義務問題 ( 不作為犯 ) 茲就上述要件說明下 : 1 必須先有正犯存在, 亦即, 存在具備構成要件該當性與違法性之行為 亦即, 實施者 ( 被教唆者 ) 具備正犯故意 如果實施者不具備構成要件故意, 則無法成立教唆犯 請參考下例 : 例 : 乙很厭惡丙 某日甲拿了一包藥給乙, 並告訴乙, 這包藥可以讓丙安靜一點 乙誤以為這包藥是鎮定劑, 因此拿給丙服用 食用這包藥後, 丙立即死亡 但當時, 甲卻以為, 乙知道這包藥是毒藥, 而不是一般的鎮定劑 分析 : 由於乙不具備殺人罪之構成要件故意, 其行為並非屬於具備構成要件該當性與違法性之行為, 因此, 甲之行為無法構成教唆犯 既然無法以教唆犯來處罰, 但是否可以依據間接正犯來處罰? 事 28

29 實上, 甲在行為當時之認識為, 不是自己一個人在實施犯罪而是他人在犯罪 由於甲沒有認識到自己是犯罪行為之正犯, 所以, 無法構成間接正犯 ( 間接正犯是認識自己一個人在實施犯罪, 不是與他人一同犯罪, 他人只是工具而已 ) 2 教唆他人實施故意違法行為 : 教唆 正犯為犯罪決意必須嚴格解釋, 畢竟對教唆犯之處罰是以正犯之地位處罰 所以, 教唆行為與正犯行為應在在不法內涵上具有等值性 可供參考之判斷 : 被教唆者所產生的犯罪能量與教唆者所花費之成本 再者, 由於對教唆犯之處罰是以正犯之地位處罰 ( 依所教唆之罪處罰 ), 所以, 正犯所違犯之犯罪若是需要特定身份, 教唆犯若不具備此種身份, 才可以適用刑法第三一條第一項論以該罪之教唆犯 例如, 教唆母親不哺乳而殺死嬰兒 教唆者與被教唆者之犯罪計畫間有因果關係是不足夠 教唆者與被教唆者間必須以心理接觸之精神溝通為前提, 兩人之間針對犯罪有所溝通, 教唆者針對犯罪給予被教唆者可以被感覺到的影響 但另一說採取較寬的標準而認為, 不需要以心理影響為要件 雖然只是製造足以誘發犯罪之情境, 但如果正犯從事法益攻擊是直接由此情境而來, 即屬構成 教唆 若非如此, 精心設計之誘發行為將成為不可罰 但主張心理溝通者卻認為, 純粹情境布置比起日常生活中經常存在的引誘犯罪情境沒有更嚴重, 對正犯的影響遠比直接接觸較低 教唆必須介入意思決定過程 教唆型態上有 : 指使 央求 慫恿 激將 利誘 欺騙 ( 若已達意思支配, 則構成間接正犯 ) 威嚇 ( 若已達意思支配之強制, 則構成間接正犯 ) 此外, 此種影響是對犯罪決意有直接的影響, 亦即, 使本來沒有犯意或已有犯意尚未確定 ( 若已有犯罪計畫, 被推定犯意確定 ) 之人, 萌生犯意 被教唆者是否察覺到這種影響, 並不重要 ( 例如, 已不知不覺中思想之毒, 但未察覺 ) 由以上所述可知, 教唆犯以故意為前提 簡單的說, 教唆者不但有製造 決意犯罪之人 的故意, 也有製造 犯罪 ( 對他人法益造成實害 ) 的故意 如果因為過失而導致他人實施犯罪行為, 在以下情況下, 有可能構成過失犯 例如, 某個剛打獵回來的獵人甲, 進入酒館飲酒, 輕率的將沒有取出彈藥的獵槍放在酒館角落 正處青春期酒館主人兒子乙發現了這把槍, 拿起來把玩 突然間, 子彈射出而傷了一名酒館客人丙 當然, 要構成過失犯還是要檢驗過失犯之要件, 主要包括 : 客觀預見可能性 間接正犯與教唆犯之區別 ( 均具有幕後者 ): 在某種程度上, 間 29

30 接正犯對犯罪媒介之影響是必要的 就此而言, 與教唆犯有同等作用 由於間接正犯之被利用者可以是無罪責之人, 而教唆犯, 如果採取採取共犯限制從屬理論, 教唆他人實施故意的違法行為, 則兩種類型之行為將有可能重疊 亦即, 在結構上, 不僅可以歸類為間接正犯, 也可歸類於教唆犯 如何區分 : 標準是幕後操縱者之行為支配 即使被利用者 ( 聰明的小孩 ) 對違法性已有足夠認識, 並主動實施行為, 假設支配者知道刑法上無責任能力無罪責之規定而利用, 仍構成間接正犯 舉例而言, 甲婦與乙男發生婚外情, 甲請求乙給其夫丙一些教訓, 乙答應之 乙便與其朋友丁一起商議如何將丙殺害 某日兩人殺害丙 甲是教唆傷害罪或殺人罪間接正犯? 由於甲並沒有在現場, 也沒有對犯罪方法為指示與支配 雖然存在某種程度受甲意思影響, 乙丁並非在甲支配下以類似工具地位犯罪, 所以甲並非間接正犯 乙丁獨立形成犯意並著手實施, 屬於正犯, 甲應成立教唆傷害罪 原則上, 媒介或工具是沒有獨立性 ( 例如, 被騙而不知情, 不具備構成要件故意 ) 此處之失去獨立性也包括被以生命威脅失去自由已有故意, 只是減免罪責, 仍可被論以正犯的情形 從間接正犯案例群可知, 如果沒有幕後者之支配行為, 犯罪媒介者自己根本不可能實施犯罪行為 間接正犯對構成要件之實現, 在某種程度上有所追求 ( 正犯意志或行為人意志 ) 教唆犯之不作為 : 故意促使他人為不作為之行為決意 不作為教唆犯 是指可否以不作為方式實施教唆行為 最後, 必須區別者為, 教唆犯罪與煽惑犯罪 : 單純提供犯罪理論上之可能性與教導並不足夠來構成 教唆 ( 自殺網站 ) 此外, 教唆者與被教唆者之犯罪計畫是否有事實上關連, 並不重要, 因為教唆者本來也有幕後者之性質 教唆犯罪之外另一種可能是煽惑他人犯罪或違背法令罪 ( 簡稱煽惑罪 ) 雖然煽惑行為與教唆行為在概念上有所區別, 但有學者認為煽惑罪屬於補充教唆犯之網羅性構成要件 如果公開煽惑從事一定犯罪行為者, 仍有同時成立教唆犯之可能 就構成要件而言, 煽惑罪較易成立 ( 二 ) 教唆犯所涉及未遂問題與如何論處教唆未遂? 通常, 教唆犯之成立是被教唆者 ( 正犯 ) 已經著手實施犯罪構成要件該當性與違法性行為 例外的情形是 教唆未遂 或 未遂的教 30

31 唆犯 ( 林山田老師用語 ) 此是指, 有引起犯罪之決意, 但卻沒有著手實行 ( 無效教唆 ), 或沒有引起犯罪之決意 ( 失敗教唆 ) 由於沒有正犯, 是否要處罰教唆犯必須法律明文規定 教唆未完成, 亦即, 當行為人著手去說服別人犯罪時, 如果聽者沒有了解 或雖有瞭解, 但尚在猶豫中, 或者教唆意思表示尚未到達正犯之處, 被教唆者沒有萌起犯罪之決意, 可認為屬於失敗的教唆 甲 乙 殺人 丙 教唆者 被教唆者 被害人 (1) 正犯 (2) 既遂 未遂 : 甲與乙都成立殺人既遂罪 ( 刑 29 II) 此種情形屬於 既遂犯之教唆 既遂 未遂 : 甲與乙都成立殺人未遂罪 ( 刑 29 II) 此種情形屬於 未遂犯之教唆 未遂 無效教唆 : 有引起犯罪之決意, 但卻沒有著手實行 ( 修法前刑 29 III) 失敗教唆 : 沒有引起犯罪之決意 ( 修法前刑 29 III) 刑 29 II 教唆犯依其所教唆 ( 正犯實施 ) 之罪處罰之 亦即, 教唆犯依正犯實施之罪處罰之 修正前刑法採獨立性理論 : 強調主觀上的處罰, 教唆乃是使有犯罪能力之他人, 產生一定犯罪之決意, 是否實行與教唆犯之成立無關 修法前刑法第二十九條第三項 : 被教唆人雖未至犯罪, 教唆犯仍以未遂犯論 但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者, 為限 所謂 被教唆人雖未至犯罪 包括以下 : 1 已著手但所實施之犯罪不處罰未遂犯 ( 例如, 毀損罪 ), 因此, 被教唆者 未至犯罪 2 被教唆者行為未超過未遂範圍, 僅在預備階段, 而所實施之罪不處罰預備犯, 例如, 竊盜罪, 因此, 被教唆者 未至犯罪 比較有疑問者 : 被教唆者僅在預備階段, 如何論處? 有些犯罪處罰預備犯, 預備犯是獨立犯罪罪名 殺人罪便是一例 當被教唆者在 31

32 預備階段自己放棄, 或被逮捕, 可被認為是 被教唆人雖未至犯罪? 舉例而言, 甲教唆乙殺丙 乙在半路被警察攔查 乙成立預備殺人罪 依據實務見解 ( ), 甲依據修法前刑法第二十九條第三項論以教唆殺人未遂罪 3 教唆人已著手實行教唆行為, 但未終了 例如, 所寄出的信件在寄送過程中被警方攔截, 最終沒有到達 4 教唆行為終了後, 被教唆者雖已被說服, 並萌生犯意, 但卻未著手實行 因此, 被教唆者 未至犯罪 5 被教唆者未被說服, 未萌生犯意 因此, 被教唆者 未至犯罪 例如, 甲鼓吹乙去殺丙, 乙從未被甲所說服, 或乙悍然拒絕甲的提議, 以致乙什麼都沒做 乙並不構成任何犯罪 至於甲是否與如何處罰, 要看教唆乙去從事犯罪行為是否有處罰未遂犯的條文 由於殺人罪有未遂犯的規定, 故甲以殺人未遂罪處罰 6. 在教唆之前, 被教唆者本身已有犯意, 以致於不可能再被引起犯意 據上所述可知, 即使教唆不成功的情形, 刑法仍要加以處罰 等於說明了 教唆本身就是犯罪 別人有沒有被說動不重要 換句話說, 別人沒有被說動或說動後沒有採取實際行動不能作為免除罪刑的理由 一旦行為人將要求別人去犯罪的意思用語言文字或其他方式向外表示與他人溝通, 就構成犯罪 一般說法是共犯獨立性, 另一種解釋是 直接責任, 而非以他人責任為前提之 間接責任 依據德國見解, 被教唆的行為 ( 正犯行為 ) 必須既遂, 或者是應受處罰的著手未遂 如果正犯的行為甚至連未遂都未構成, 是否應受處罰? 包括 : 教唆未成功或未完成 行為人試圖去說服別人犯罪時 ( 不管聽者有沒有了解 接不接受 ), 都是要受處罰的行為 這是否過重? 有時候被教唆人完全沒有被說動, 這種情形下, 因為沒有任何一個人著手去攻擊被害人, 所以, 教唆人沒有製造法益侵害的危險 再者, 此種教唆行為距離犯罪實行比起著手與行為實行之關係遙遠許多 如果立法者仍要處罰, 理由可能在教唆者主觀的危險性 亦即, 當行為人著手從事教唆行為時, 已呈現出主觀的危險性 ( 行為人對被害人已形成侵害的犯意 ) 基於預防犯罪的需求, 有必要加以處罰 這裡所說的教唆人主觀的危險性是教唆比起單純想法更進一步 : 行為人不僅已渡過犯罪掙扎期而形成犯罪決意, 他甚至還更進一步地試圖將犯意付諸實行 ( 藉由別人的手去實行 ) 教唆犯之 教唆故意 是促使他人犯罪, 但沒有親自實行犯罪的 32

33 意思, 而是用言語要求 鼓勵 促使別人產生犯罪故意, 進而實施被教唆之罪 ( 自己想犯罪但卻不想動手, 卻要別人去做 ) 因此, 教唆人除了 犯罪故意, 還有一種 教唆故意 ( 間接故意即可 ) 學說上稱為 雙重故意 想形成犯罪 ( 誘發或產生正犯行為 ) 的 犯罪故意 與教唆某個特定人形成犯罪決意, 進而實行犯罪的 教唆故意 教唆犯之雙重故意 : 比較遠的故意是促使犯罪或便利犯罪之實行 比較近的故意是教唆他人或幫助他人去犯罪 犯罪發生是行為人積極追求, 有意使之發生 何種情形下會有動機去教唆他人犯罪? 因他人犯罪而能獲得利益 不過, 他的利益不是直接來自犯罪本身 如果有意取得犯罪本身的利益, 就有可能因為採主觀理論而被認為是正犯 只有當正犯行為與教唆犯故意相吻合, 教唆犯始承擔責任 如果有所謂量的過剩 ( 從事所教唆行為以外之行為 ) 或質的過剩 ( 在教唆範圍內實施了比教唆者所期望更多之行為 ), 在此情形要注意, 教唆故意的界線寬於共同正犯與間接正犯, 這是因為教唆犯之特質在於 : 教唆者將犯罪實施之具體問題交由正犯自己決定 此外, 一旦教唆後, 又參與犯罪實施, 即使所實施者為構成要件以外行為, 則成為共同正犯, 而非教唆犯 有了之前關於教唆犯的基本概念, 接下來要討論的是與警方誘捕行為有關, 學說上所稱的 陷害教唆 ( 或稱為 誘捕教唆 ) 陷害教唆屬於 未遂教唆 之一種 通常而言, 既遂的教唆 是指教唆犯認識被教唆者依其教唆而實行時, 可以惹起犯罪結果 至於所謂 未遂的教唆 是指, 教唆人預期被教唆者著手實行後, 必將歸於未遂 ( 例如, 教唆他人搶劫戒備森嚴的銀行, 成功率極低 ), 不能惹起犯罪結果, 而予以教唆 陷害教唆 ( 陷阱教唆 ) 有些不同, 教唆目的在於使被教唆者犯罪, 以便逮捕, 未必僅限於未遂 即使教唆者預見被教唆者之實行行為即將達於既遂而予以教唆, 於既遂階段而逮捕之, 亦屬於陷害教唆 舉例而言, 甲與乙發生爭吵, 有意讓乙受一些教訓 甲知道乙吸毒與販毒後, 與乙聯絡希望買一些毒品來嘗試 過了幾天, 當乙準備交貨時, 甲通知警方到場逮捕 應否處罰未遂的教唆與陷害教唆? 基本思考 : 教唆人的目的在追求正犯行為既遂 如果只是希望正犯實施未遂, 而在未遂或預備狀態時予以逮捕, 則不處罰 甚至也有意見認為, 即使教唆者目的在讓正犯實施犯罪既遂, 如果是要避免法益受到侵害, 例如將已被銷售之毒 33

34 品繼續交給毒品消費者, 教唆人不構成教唆 依據從屬性原則, 此等情況下已構成教唆犯, 畢竟行為人有意識的促成犯罪之實現 ( 未遂或既遂 ), 只是基於刑事政策上考量, 如果小心排除法益受侵害, 則行為不受處罰 教唆犯之各種未遂型態 未遂型態 行為樣態 如何論處 無效教唆 失敗 教唆 未完成教唆 教唆未遂 ( 教唆犯之未遂型態 ) 未遂的教唆 教唆既遂犯 ( 既遂犯之教唆犯 ) 教唆未遂犯 ( 未遂犯之教唆犯 ) ( 一 ) 問題 : 陷害教唆 修法前刑法第二十九條第三項 : 教唆殺人未遂罪 教唆故意必須是欠缺教唆故意, 教唆既遂之故意不構成教唆犯被教唆者 ( 正犯 ) 依據刑法第二十著手實行並既遂九條第二項之從屬性原則, 教唆犯與正犯均論以既遂 被教唆者 ( 正犯 ) 著手實行, 但未遂 依據刑法第二十九條第二項之從屬性原則, 教唆犯與正犯均論以未遂 1 陷害教唆時, 教唆人的責任通常的情形下的警方的誘捕, 警方本身是有 教唆故意 但無 犯罪故意 舉例而言, 警員甲向乙表示購買毒品的意思, 而就在毒品交付之際, 便將乙逮捕 很清楚地, 警員甲並沒有形成犯毒品罪的 犯罪故意 ( 因為他只是執行國家機關的計畫, 不是自己的犯罪計畫 ), 他只有教唆乙去犯罪的 教唆故意 在這種情形下, 警員甲不會有刑事責任 不過, 應注意的前提是警方使用這種偵查犯罪技術是否合憲? 這是另一個根本問題 2 陷害教唆時, 被教唆人的責任接下來要討論的是, 被教唆人的責任? 乙是否可以主張他是在警方誘捕下才犯罪, 故主張無罪? 經由陷害教唆程序所取得的犯罪證據能否被採用? 請先參考以下的二則判決 : 臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一六一號刑事判決裁判要 34

35 旨 : 按 陷害教唆 可區分為 創造犯意型 與 提供機會型 二種, 前者係指行為人原無犯罪意思, 因受他人 ( 如便衣警察 ) 之引誘始創造出犯意而言, 此種情形所取得之證據, 並無證據能力 至後者則係指行為人原本即有犯罪之意思, 其犯意並非他人所創造, 警察僅係利用機會加以誘捕, 行為人即不得以陷害教唆置辯 就本件而論, 縱認被告為警查獲當日 ( 即八十八年十二月五日 ) 凌晨, 確於電話中或在立億便利商店前, 與曾 * 憲洽談買賣安非他命之事, 然既無證據證明被告於受曾 * 憲及警察誘引捕獲前, 即有販賣安非他命之營利意圖, 此部份自屬 創造犯意型 之 陷害教唆, 其取得之證據, 並無證據能力, 依法僅得論以持有毒品之罪 ( 臺灣高等法院暨所屬法院八十年法律座談會及司法院第二廳研究意見均同此見解, 司法院 81 廳刑一字第一三五二九號函釋意旨參照 ) 臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第二七號刑事判決裁判要旨 : 我國司法院解釋 最高法院判例 最高法院決議有關 陷害教唆 之見解, 均係認為被誘發者是基於其自由意思而從事犯罪行為, 自應構成犯罪, 且未認為此種 陷害教唆 所取得之證據係以不正當之手段取得之證據而無證據能力 本案縱因 線民 為 陷害教唆, 始查獲扣案槍彈, 惟被告曾 道 王 琪 林 輝 高 堂等既係基於其自由意思而為本案犯行, 自應構成犯罪, 殊無因 線民 為 陷害教唆 致得免其本案所涉刑責 辯護人徒以 陷害教唆 為辯, 而漠視被告曾 道 王 琪 林 輝 高 堂確曾基於自由意思為本案犯行之事實, 顯有未洽, 並無足採 以上這兩則判決說明了目前實務對被誘捕人刑事責任的立場 1 只要在自由意志下從事犯罪行為, 就應該負責 所以, 不能以被實施誘捕而免除刑事責任 2 如果屬於 創造犯意型 的誘捕, 取得的證據不能被採用 一旦證據不能採用, 若無其他證據, 被告勢必要被無罪釋放 3 從前面兩個要點也可知道, 我國實務的見解仍是認為被誘捕人行為構成犯罪, 只不過採證違法, 證據被排除 注意, 法院宣告無罪判決的依據是依據證據排除 ( 程序上理由 ), 而不是認為無罪 ( 實體上 ) 通常而言, 在誘捕案件, 被引誘人都是自願為之, 也就是我國法院判決中所說的 基於自由意思 而從事犯罪行為 同時也都知道自己行為的性質與後果, 更不是在不能控制下 故不具有減免罪責事由 在大陸法系之下, 如果沒有法定的或超法規的阻卻違法或阻卻罪 35

36 責事由, 就是有罪 故在我國現行刑法之下, 被誘捕人是成立犯罪的 不過, 在此要介紹美國的立法例 在聯邦法院允許被告援引所謂的 誘捕抗辯 (Entrapment Defense), 一旦被法院認為被告的主張成立, 則被告會被無罪釋放 成立誘捕抗辯必須具備以下的要件 : 在警方涉入前, 行為人並無犯罪的 先定傾向 (predisposition) 目前法院運作實務是 : 檢察官起訴後, 被告首先舉證證明他所從事的行為是出自警察或其他政府官員的引誘與鼓勵 一旦被告提起此一主張, 舉證責任便移轉到政府一方 政府要能證明行為人在政府涉入前已存在犯罪的 先定傾向 或者, 被告也可以繼續舉證說, 政府的行為是不合法的 一般而言, 美國學說與實務之所以會允許被告去提起 誘捕抗辯 的理由之一是若不給予被告這項權利, 就少了限制政府誘捕行為的工具 當然, 如果有完善的立法, 就可以確保誘捕計畫既不會侵害人權, 又能達到偵查犯罪的目的 但我們仍要在乎的是政府官員過度熱中於此種偵查方式而犧牲無辜人民的權利 很清楚的, 如果要保護被引誘人, 只應該保護那些如果沒有政府的引誘, 就不會犯罪的人 政府利用了人性的弱點 這些人才是政府行為下真正無辜者 美國法上犯罪的 事前傾向 的限制也引起了許多爭論, 最大因素是在犯罪的 事前傾向 如何認定 嚴格說來, 大家都是潛在的犯罪人 但即使承認每個人都是潛在犯罪人也不等於大家都有犯罪的 先定傾向 這個概念來自美國, 是我國刑法上沒有特別說明的部分 關於這一問題, 本文為如下的說明 : 在故意犯的情況下, 每一次的行為都是出於一個 行為決意 一個毒販即使過去已經販毒過多次, 但每一次的販賣都是出於一個新的 行為決意 當警員去引誘毒販販毒時, 便重新開啟一個新的事實情況 ( 新的犯罪對象 ), 而該名毒販可以自己基於對該事實情況的認識而決定要不要去犯罪 因此, 犯罪的 先定傾向 不能與 犯罪決意 相混淆 為什麼美國學說會避免使用 犯罪決意, 那是因為在誘捕犯罪人都有自由的 犯罪決意, 因此, 必須採用另一個新的概念 比較適當的說法是行為人只是伺機而動 ( 潛在的犯意 ), 警方適時提供機會, 因而有犯罪決意 在心理學上, 先定傾向 與習慣有關 因此, 如果已經是多次的慣犯, 當然有可能會被認為已在誘捕前已有 先定傾向 雖然犯罪人每一次的犯罪決意都是出自他自己的自由意志, 但不可否認的是, 這種決意是有受到影響 但要去證明如果沒有警方誘捕, 他就不會決意去犯罪 這種假設是很難證明的 比較適當作法時, 36

37 已經有表面證據表明某人已實施犯罪, 但這些證據之真實性有待進一步證明, 於是警方採用誘捕教唆 37

38 肆 幫助犯 正犯與幫助犯 --- 主角與配角的關係幫助犯 : 故意對他人故意實行的違法行為給予幫助 解題步驟 :(1) 先確定正犯構成何罪 在此檢驗中, 如果屬於犯罪完成狀態, 只需檢驗既遂構成要件 如果屬於犯罪未完成狀態, 要同時檢驗既遂構成要件與未遂構成要件 (2) 接下來分別就幫助犯之犯罪檢驗 幫助犯之犯罪檢驗, 仍要分成構成要件該當性 違法性與罪責 如果個案沒有提及阻卻違法 ( 法定與超法規阻卻違法事由 ) 與阻卻罪責之考量 ( 如禁止錯誤 容許構成要件錯誤 ), 簡式說明即可 一 幫助犯之犯罪成立要件一 構成要件該當性 ( 一 ) 客觀不法構成要件 1. 故意違法之正犯行為 2. 幫助行為 ( 二 ) 主觀不法構成要件幫助故意 ( 三 ) 義務 ( 不作為犯 ) ( 一 ) 幫助行為 客觀構成要件之幫助行為是指對他人 ( 正犯 ) 所實行的犯罪構成要件行為從旁提供物質上或精神上的助力 60 年台上字第 2159 號判例 : 刑法上之幫助犯, 以正犯已經犯罪為構成要件, 故幫助犯無獨立性, 如無他人犯罪行為之存在, 幫助犯即無由成立 由於可以是精神幫助, 提供意見 鼓勵都屬之, 但如何與教唆之慫恿 勸告相區別? 重點在於被幫助者是否原無犯意 如果受鼓勵者因此鼓勵而決意犯罪, 提供鼓勵已成為教唆犯 由於不法內涵與罪責內涵較低, 幫助犯之刑是按正犯之刑減輕, 屬於必減, 而非得減 例一 : 甲在酒吧內強姦乙時, 酒客丙在場喧嘩助勢或喝采鼓掌 例二 : 甲乙互相毆打時, 丙在一旁喊 打給他死! 分析 : 在上述兩個案例中, 丙若是也想犯強姦罪或傷害罪, 他也可以去參與實施強姦行為或傷害行為 但丙的選擇是作為一個旁觀者而不去實施犯罪行為, 因此, 他只是一個犯罪的配角 按 : 支持與投入程度上有所不同 支持有可能升高風險, 投入則更高程度上升高風 38

39 險, 至少有分流匯入的效果 如果投入則可能成立正犯 這裡所稱之 配角 就是指幫助犯所從事者並非犯罪構成要件行為 同時, 並沒有將犯罪視為自己的事情, 僅是以幫助的故意給予實行犯罪行為之正犯幫助 職此之故, 我國實務與學說對幫助犯的定義 : 以幫助他人犯罪之意思, 而從事構成要件以外行為 標竿性判例 - 25 年上 2253 號判例 : 現行刑法關於正犯 從犯之區別, 本院所採見解, 係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準, 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪, 無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為, 皆為正犯, 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪, 其所參與者, 苟係犯罪構成要件之行為, 亦為正犯, 必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪, 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為, 始為從犯 此號判例的重要性在於, 關於正犯的概念採主 客觀要件, 顯然不採形式客觀理論 又雖然未明白使用犯罪支配之用語, 但由此判例所採用之主觀與客觀標準可知, 我國實務對共同正犯與幫助犯之區分標準與犯罪支配理論在方向上是一致 從犯罪支配理論觀點而言, 如果某個行為人若是實行犯罪構成要件行為, 在整個犯罪實施過程中居於關鍵角色, 即使他不具備正犯意思, 還是可以論以正犯而非幫助犯 29 年上字第 2426 號判例要旨 : 甲婦於某乙強姦丙女之時, 當場按住丙女之口使其不得喊救, 雖其意只在幫助強姦, 而其按住被姦人之口, 即係實施構成強姦要件之強暴行為, 自應成立強姦罪之共同正犯, 原審認為幫助犯, 適用法則殊屬錯誤 49 年台上字第 77 號判例要旨 : 刑法上之幫助犯, 係指以幫助之意思, 對於正犯資以助力, 而未參與實施犯罪之行為者而言, 如就構成犯罪事實之一部, 已參與實施即屬共同正犯 上訴人既於他人實施恐嚇時, 在旁助勢, 攔阻被恐嚇人之去路, 即已分擔實施犯罪行為之一部, 自係共同正犯, 原判決以幫助犯論擬, 非無違誤 在此一提, 前引判例只就客觀要件討論, 要成立共同正犯仍須證明有數人間犯意聯絡 何種行為屬於幫助行為? 在通常理解上, 只要所提供幫助的存在使得正犯行為成為可能 減輕正犯的負擔, 加快正犯犯罪實施或使正犯更容易實施犯罪等, 均可被認為是幫助行為 有疑問的是, 幫助行為與結果發生是否要有因果關係? 亦即, 幫助犯之幫助行為是否必須是正犯所造成構成件結果 ( 或, 構成要件行為 ) 之 不可想像不存 39

40 在 原因, 或者, 幫助行為與正犯行為共同造成 此即所謂在實施具體行為上具有 因果上之行為貢獻 (Erfolgsverursachungstheorie) 例一 : 提供給盜賊一把複製的鑰匙, 但無法使用, 只好破門而入 提供鑰匙之幫助與竊盜之實施沒有因果關係 例二 : 甲向乙說, 他要給丙一點顏色瞧瞧 乙便借了工作服給甲 因為有此工作服, 甲在毆打丙時沒有弄髒自己的衣服 提供工作服與毆打之實施沒有因果關係 德國實務採 促進理論 (Förderungstheorie), 只要在正犯犯罪終了前任何時點促進構成要件之實現, 即使幫助行為與正犯之犯罪行為發生並無因果關係, 亦屬幫助行為 在此前提下論例三之丙, 儘管提供車輛行為與結果發生並無因果關係, 即使無法確定工具提供是否對正犯產生心理上支持 ( 堅定犯意 ), 實務仍認為具有促進效果, 可構成幫助行為 有部分學者不贊成實務見解, 認為必須確實有因果關係, 也就是確實在具體個案中之正犯犯罪實行上有因果關係 但有學者質疑無法明確區分 促進 效果與 造成 效果 學者採用 升高風險理論 (Risikoerhöhungstheorie) 升高風險 一詞被使用來說明幫助行為的特色是對正犯之因果關係間接促進 因此, 提供犯罪工具, 但沒有被使用到的行為, 只有在支持對於正犯給予心理支持的前提下, 才能成立幫助犯 因為心理上支持可以說明對正犯行為有促進作用 根據此理論下, 不能以條件說因果關係來認定幫助行為 亦即, 如果沒有提供犯罪工具, 結果是否不會發生 換言之, 即使沒有條件說因果關係, 只要升高風險, 亦可成立幫助犯 舉例而言, 甲遞給試圖打開保險箱精疲力竭的入室竊盜者乙一瓶新鮮的礦泉水 由於有了礦泉水, 盜賊乙重新獲得了力量 丙提供他逃離現場的汽車, 但乙沒有使用到 甲的行為與正犯行為之實行雖然沒有條件理論之因果關係, 但有因果促進關係, 可成立幫助犯 丙提供車輛行為與結果發生並無因果關係, 除非能證明已有心理支持之因果促進效果, 否則, 不成立幫助犯 另外, 也有提出實質性 ( 重要性 ) 標準, 此係指臨時在場幫忙 事後分贓 頌揚犯罪行為或預祝其犯罪成功等精神上之助力等可能被認定為不甚重要的幫助 ( 二 ) 幫助故意 主觀不法構成要件之幫助故意, 與教唆犯的情形一樣, 必須具備 40

41 雙重故意 : 幫助正犯故意, 與幫助正犯實現犯罪既遂的故意 簡言之, 實施幫助時, 必須知道正犯即將犯何罪 舉例而言, 甲決意殺乙, 將計畫告知丙, 請求提供武器 丙知道計畫, 而又提供, 從可知道, 丙有幫助甲的故意與幫助甲殺乙的故意 由於可以是精神幫助, 提供意見 勸告 鼓勵似乎屬於這精神上與心理上的影響, 但如何與教唆相區別? 重點在於被幫助者是否原無犯意 如果受鼓勵者因此鼓勵而決意犯罪, 提供鼓勵已成為教唆犯 若已有犯意, 但提供技術上建議或增強正犯犯意, 則屬於精神幫助 由於不法內涵與罪責內涵較低, 幫助犯之刑是按正犯之刑減輕, 屬於必減, 而非得減 如同教唆犯一樣, 通說也要求幫助犯之故意必須是以正犯實施既遂為目的 如果只是想將行為控制在未遂階段, 或者, 自始就知道正犯行為不可能既遂 ( 不能未遂 ), 則不具備幫助故意 例如, 藥劑師明知藥物無墮胎效能而向孕婦提供所謂的墮胎藥, 以便該孕婦有時間改變主意, 因為不具備幫助犯罪既遂之幫助故意, 不構成墮胎罪之幫助犯 二 日常 中性業務行為之探討 一個所謂 中性 日常生活運作 之行為, 如, 五金商店出售菜刀給一個暴力型丈夫, 螺絲剪給入侵住宅竊賊, 或販賣槍械給殺手 依據德國通說並不構成幫助行為 但是, 必須注意的是, 應該依據出賣人之主觀而區別 明知的情形 : 債務人為履行債務而給付債務人金錢, 知道債權人將拿這筆錢取買犯罪的工具 債務人可成立幫助犯嗎? 某人熱愛自然並喜栽種花朵, 知道他那惡名昭彰的鄰居專門從事騙婚, 會偷他所栽種花朵作為禮物送給被騙婚的對象, 這件事確實也已經發生了 他是否成立詐欺罪的幫助犯? 如果購買者的唯一目的就是要來犯罪 ( 例如, 一個從來不會下廚房人去買菜刀 一個從未從事電器修理之人買螺絲剪 ), 而且如果售貨員清楚知道該把螺絲剪不久將被人使用做入室竊盜之工具, 或, 所出售的菜刀 槍械將被用以殺人, 並具有幫助實現此犯罪之故意, 同樣可以構成幫助犯 僅是懷疑的情形 : 如果售貨員不知道他所賣出的工具是要用來犯罪, 僅是認為有可能, 亦即, 他知道被出賣工具可能被使用來犯罪之風險, 尚無法被認為是幫助行為 41

42 總而言之, 中性的行為或中立的行為是法所容許的行為, 也是業務上正當行為 此理論最主要的功能在於對本來是屬於未必故意之幫助行為, 以可容許風險視之, 提供不罰的理論基礎 三 幫助犯之特殊問題 ( 一 ) 片面幫助 被幫助之正犯不知道被幫助之情形 ( 通常, 沒有心理支持 ) 舉例而言, 甲在某房間犯罪時, 並不知道乙在現場把風, 並阻止他人進入此房間 此行為在客觀上建立了因果關係的情形 ( 真的有幫到忙 ) 此即通常所稱的 片面幫助犯 但如果甲不知情, 而把風時又無人試圖進入, 是否構成幫助犯之未遂? ( 二 ) 幫助未遂 我國刑法是否承認幫助未遂? 由於刑法第二五條第一項規定 已著手於犯罪行為之實行 之 實行 概念是否指構成要件行為? 通說認為 實行 與第二八條之 實施 不同, 只限於構成要件行為 由於幫助犯並未實行構成要件行為, 無法適用刑法第二五條第一項 第二個理論, 刑法第三 條沒有類似刑法第二九條第三項有關教唆未遂規定 幫助犯已著手, 而正犯也已實施, 如果因果關係之認定採主觀認知, 即使正犯沒有受到幫忙, 提供幫助者應仍處罰 但以幫助未遂或幫助既遂論罪? ( 三 ) 不作為幫助 以不作為方式提供幫助, 必須幫助者負有保證人義務 但必需注意區分不作為幫助犯與間接正犯? 如果行為人涉及犯罪支配之意思支配, 屬於間接正犯 但如果未阻止犯罪發生並未達犯罪支配程度, 僅有幫助意義, 則屬不作為幫助 例如, 未阻止下屬從交通肇事現場逃離 ; 已婚男人的情人沒有阻止該男人殺妻 ; 容忍在其酒館內發生傷害房客的旅館主人, 可能負幫助犯責任 27 年上字 2766 判例, 從犯之幫助行為, 雖兼賅積極 消極兩種在內, 然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時, 始得謂之幫助 若於他人實施犯罪之際, 僅以消極態度不加阻止, 並無助成正犯犯罪之意思, 及便利其實施犯罪之行為者, 即不能以從犯論擬 42

43 ( 四 ) 過失犯上是否可能成立幫助犯? 我國刑法與德國刑法規定有所不同 德國刑法第 27 條規定 故意對於他人之故意違法行為提供幫助, 為幫助犯 幫助犯依正犯之刑, 依據 49 條第 1 款減輕處罰 但幫助行為與正犯行為均以故意為前提 但如何解釋我國刑法第三 條第一項? 否定說認為, 幫助故意是知道他人 ( 正犯 ) 想要實施何種犯罪, 而出於幫助完成這個犯罪的故意而有意實施幫助行為, 單純認識到正犯行為並不足夠 知道某人可能即將從事過失行為而出於助成過失行為之故意, 給予幫助, 此是否能成立過失致人於死罪之幫助犯? 舉例而言, 甲乙共同參加朋友生日舞會, 乙雖已見到甲喝酒已幾近神智不清的狀態, 但在甲的要求下, 乙仍將自己汽車鑰匙交給甲, 讓甲一人獨自開車回家 結果甲駕車不慎撞死路人丙 比較困難在於, 必須對他人可能犯某一罪有認識, 而希望幫助完成某個犯罪, 但過失犯罪, 連行為人自己都不知道自己會犯罪, 如何能幫助他犯某罪? 從刑法第三十條第一項 幫助他人犯罪 之文義是否無法作為支持前項說法的基礎 由於中文並無定冠詞 (the) 與非定冠詞 (a) 之分別, 他人犯罪 之 犯罪 可以是故意犯罪, 也可以是過失犯罪 有意幫助他人從事危險性行為 ( 可能會導致結果 ) 與有意幫助他人犯罪是有所不同 再者, 不能說酒後駕車是就是犯罪, 因為不能安全駕駛罪是有其要件, 有時甚至也無法說是行政違規行為, 因為有人酒精濃度未達取締標準 雖然可以預見到可能會產生結果, 但不能就說, 他希望促成犯罪發生 若採最嚴格的意義, 過失犯非從事法律所禁止行為 故意犯罪是立法者將要禁止行為寫入, 過失犯只是一般性禁止法益侵害的結果發生, 也就是, 過失犯以結果為中心的思考 會發生不好結果來源有許多, 包括天災 意外等, 過失犯罪是可以在一定法律要件下, 讓某個人負責 如果不採共犯形式, 另一方式就是採取正犯形式之過失犯 總而言之, 類似案例比較適合以直接責任論處 不可能有正犯是過失犯罪之共犯類型 43

44 伍 實例解說 案例 甲經營某酒店, 該店聲名遠播, 黑白兩道競相來此消費, 因此成為尋仇地方 這個酒店成為他人尋仇場所已是眾所周知之事 身為經營者的甲對此亦知悉 某日, 乙進入該酒店舉槍殺了丙 即使證明了, 事發當天在乙一抵達酒店時, 甲就已知道乙會在那一天殺丙, 但要讓甲乙成立殺丙的共同正犯, 還要證明甲也有意殺丙, 而以提供場所方式與乙合作殺丙, 甲與乙兩方相互利用對方的行為來完成共同殺丙目的 否則, 不能對甲與乙論以成立殺人罪之共同正犯 案例 甲因女友移戀丙, 妒火難抑, 欲誘殺丙, 甲係黑道角頭, 向混跡黑道的朋友丁說明誘殺計畫並尋求協助, 丁見可接收地盤, 樂觀其成, 並表示手下戊可聽任差遣, 甲即派戊擔任斥候, 並為其安排逃離國境管道, 一切就緒, 約丙至鋼琴酒吧談判, 趁機在酒中下毒, 毒發之際, 藉口上洗手間, 至門口撞見乙與警察同來, 衝出躍上由戊駕駛之轎車, 向海邊急駛, 乙與警察追甲 戊, 甲 戊一路闖紅燈, 連闖數紅燈, 在十字路口上撞上老夫婦, 甲 戊未予理會, 逕自加速行駛, 警車緊追不捨, 抵達偷渡地點, 甲下車奔向岸邊, 跳上舢板, 警車適時趕到, 刑警己開槍射舢板, 子彈中甲, 子彈由右肩肋骨下由左胸穿出, 甲當場斃死, 戊於甲下車後逃離現場, 被撞之老夫婦雖經警送醫急救, 仍雙雙不治死亡, 丙亦因未及時送醫, 而至死亡 請試論本案之法律法律事實, 並試論個人之罪責 一 關於甲部分首先, 判斷是否有共犯之問題 就本例之情形, 有共犯之情形, 所以, 先確定正犯行為 在本例中, 甲為正犯應屬沒有疑問 丁是出於己意之認同, 與甲共謀誘殺丙之犯罪計畫, 其所為的分工就提供手下執行犯罪計劃, 應屬 普通殺人罪 之正犯 值得討論者為戊是否為共同正犯之情形或僅是幫助犯? 二 共同正犯之檢驗 : 戊僅是受命於丁, 依據題意, 並沒有共同為犯罪計畫之擬定, 並非依此與甲 丁分工實施殺丙行為 戊負責在酒吧外, 接應下毒之甲, 僅是遵照甲的指示, 不屬於參與實行構成要件以外行為之共同正犯, 普通殺人罪 之正犯刑責 三 幫助犯之檢驗步驟 : 44

45 1 主行為或正犯行為 : 確定了正犯之主行為後, 依據從屬性, 再論戊的行為是否構成幫助犯? 主行為是否經由行為人言詞之鼓吹或行為, 而增加被害人法益受侵害之風險? 2 幫助故意 : 是否認識正犯所實施之行為, 以及, 認識自己行為是增加風險行為? 如果是過失幫助, 無法構成, 但可能構成過失正犯 幫助故意必須涉及正犯行為之實施, 又必須涉及對正犯行為之促進, 所以, 與教唆犯一樣, 幫助之故意必須是雙重故意 四 關於老夫婦部分過失犯是否有共犯型態? 陸 正犯與共犯各種案例解題程序之說明 一 間接正犯解題程序之說明 ( 一 ) 案例案例一 : 甲交給乙一些添加劑, 並勸說乙在丙的飲料中加入此添加劑 同時, 甲告訴乙這是微量瀉劑, 只會造成丙身體不適, 看到丙不適時會很有意思 實際上, 乙並不知道是致命藥劑, 只有甲知道 出於惡作劇的心態, 乙果真將此添加劑置於丙的飲料中 丙飲用該飲料後立即死亡, 此時, 乙才猛然發現甲不是只是想惡作劇, 而是想殺人 案例二 : 承案例一之事實, 在乙打開飲料盒正準備放置添加劑時, 正巧被丙發現, 而詢問乙在做什麼事, 乙心虛而說出自己的計畫 ( 二 ) 案例說明 在個案中, 如涉及複數行為人, 應先以正犯型態檢驗 在討論次序上, 先以最後的行為人, 亦即, 親自下手實施的人開始檢驗 之後才是其他行為人的檢驗 依據彼此關係, 可能的情形有間接正犯 共同正犯與同時犯 如涉及台前者與幕後者類型, 應該以間接正犯檢驗程序進行 刑法分則上之犯罪, 除了純正特別犯 ( 純正身份犯 ) 己手犯與過失犯外, 均可利用他人來實現犯罪構成要件 由於間接正犯可能涉及既遂與未遂, 檢驗間接正犯之步驟, 亦可分成以下既遂與未遂二種類型 茲分別說明如下 : 45

46 1. 既遂類型 在檢驗時涉及台前者與幕後者 ( 如本文案例一所示 ), 應先就最接近結果發生 ( 被害人 ) 之人, 亦即, 台前者 ( 實際下手者 ) 的行為以正犯地位來檢驗他構成何罪 構成要件檢驗分成客觀構成要件與主觀構成要件 台前者可能會構成犯罪 ( 如, 台前者禁止錯誤或正犯後正犯情形 ), 也可能不構成犯罪 ( 如, 台前者不具備故意 違法性或責任能力 ) 接下來才就幕後者論罪 在檢驗幕後者行為是否構成犯罪時, 必須注意在檢驗客觀構成要件之 構成要件行為 時要說明本案是屬於間接正犯, 必須符合犯罪支配理論之意思支配要件, 才能說, 他支配他人 ( 台前者 ) 實施構成要件行為 如此也才可以說幕後者的行為已具備客觀構成要件該當性 至於主觀構成要件之故意, 通常 ( 台前者沒有發生錯誤 ) 都會具備 因此, 既遂罪之主觀構成要件出現爭議的情形多是出現在台前者客體錯誤之案例 2. 未遂類型 正如單獨犯可能會有未遂問題, 間接正犯亦會有未遂情形 如果個案涉及構成要件結果未發生之未遂狀態時 ( 如本文案例二所示 ), 必須檢驗幕後者 ( 間接正犯 ) 是否構成未遂罪 未遂罪之主觀構成要件有 : 實施犯罪之行為決意與故意 客觀構成要件有 : 著手於構成要件行為與構成要件結果未發生之未遂狀態 通常需要討論的問題是, 幕後者之行為是否已達著手階段 關於著手時點學說上有不同理論, 在此略過 二 共同正犯解題程序之說明 ( 一 ) 案例案例三 : 甲乙兩人決意要輕鬆賺錢, 而決定相互配合 他們的計畫是由甲偽裝民意意見調查, 而找尋被害人 之後再趁被害人不注意時, 由乙靠上前去找尋身上皮包或其他值錢之物 事後, 由兩人平分所取得的財物 案例四 : 甲與乙都有正當職業, 一個是補習班老師, 一個從事傳銷, 只為了輕鬆賺大錢, 而相約持玩具手槍打劫婦女 某日甲與乙二人發現婦人丙在音樂教室前接剛上完課的小孩上車, 甲乙兩人拿出隨身攜帶的小刀脅迫丙停車並讓他們上車, 之後甲用膠帶 46

47 綑綁被害人, 乙則開著被害人丙的車子, 將丙載往提款機領錢, 連同身上的財物總共搜括三十二萬元, 才將丙放走 事後兩人平分所得財物 案例五 : 甲 乙共謀毒殺丙, 甲將其計畫告訴好友丁, 並要求其提供毒藥, 丁遂給甲砒霜一包, 某日, 由甲引開丙的注意, 乙伺機將砒霜投置於丙之飯盒時, 立刻被發覺 案例六 : 甲與 A 發生衝突後, 甲便邀好友乙一起去找 A 算帳 甲是以重傷故意, 而且認為乙已經瞭解他的意思, 實際上, 乙卻誤以為甲僅有輕傷故意 當二人找到 A 後, 即同時對 A 拳打腳踢, 結果由於乙出腳太重而將 A 踢成重傷 ( 二 ) 案例說明 1. 一部份人實施類型 當案例中之多數人具有自己共同犯罪之意思, 但只有一個或一部份人實施法律所規定之構成要件行為時 ( 如本文案例三所示 ), 首先應就此部分的行為人檢驗構成何罪 依據我國實務見解, 以 合同之意思而參加犯罪, 即係以自己犯罪之意思而參與, 縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為, 仍屬共同正犯 由於親自實施法律所規定之構成要件行為並非成立共同正犯之重點, 只要具備共同犯罪之意思參與, 雖其所為非構成要件行為, 仍應論以共同正犯 因此, 檢驗完直接實現犯罪內容之行為人構成何罪後, 接下來, 再依據共同正犯之歸責原則, 就其他行為人檢驗是否與最先檢驗過的行為人成立共同正犯關係 此時, 必須具備 ( 一 ) 共同犯某罪之意思聯絡與自己犯某罪之正犯意思 ( 二 ) 犯罪實施之分擔 在此處, 由於行為人沒有直接涉入構成要件行為實施, 必須以犯罪支配理論中之功能支配加以說明 2. 整體實施類型 如果個案的情形很清楚 ( 如本文案例四所示 ), 數個行為人相互補充合成一個整體, 以類似一個人單獨犯罪方式實施犯罪 也就是, 每個人在對共同實施犯罪有所認識下依據分工原則共同對犯罪之實施做出貢獻 由於這項特性, 將每個行為人分割, 分別去討論構成何罪並不適當 因此, 在構成要件的檢驗上是所有參與者的行為一起檢驗 47

48 此外, 在案例檢驗時應注意的是, 共同正犯間負責範圍以共同犯某一罪名之犯意聯絡部分為限 其中一人超出範圍, 屬於共同正犯過剩問題, 其他共同正犯不負責 此時, 應就獨立負責的行為人檢驗其行為構成何罪 3. 共同正犯未遂類型 當個案涉及共同正犯未遂 ( 如本文案例五所示 ), 亦即, 數人共同實施某罪, 並未發生構成要件結果 在進入構成要件檢驗前, 必須先確定該罪是否有處罰未遂罪之刑罰規定 確定有未遂罪之處罰規定後, 再進入此未遂罪構成要件的檢驗 如果個案只涉及一部份人直接實施構成要件, 必須先檢驗直接實施構成要件行為之行為人是否符合未遂罪之構成要件 除了主觀構成要件之犯罪決意與故意外, 在客觀構成要件方面還必須檢驗行為之實行是否已達著手階段 接下來, 檢驗未直接實施構成要件行為人之行為是否具備未遂罪共同正犯之要件 未遂犯之共同正犯檢驗與既遂犯之共同正犯之檢驗程序相同 此外, 應注意的是, 在檢驗未遂罪構成要件時, 需要討論的問題是, 如何確定多數人之共同正犯之著手時點 對此, 學說上有不同理論 在此略過 在多數行為人之案例中, 如果個案沒有提及涉及阻卻違法 ( 法定與超法規阻卻違法事由 ) 與阻卻罪責之事由 ( 如禁止錯誤 容許構成要件錯誤 ), 第二階與第三階的討論以簡式說明即可 當個案中之行為人涉及複數構成要件, 在構成要件該當性階段應分別檢驗, 至於違法性與罪責則可以一起討論 4. 結果加重犯問題 當可能是共同正犯的個案涉及結果加重犯問題時 ( 如案例六所示 ), 必須先確定個案中之複數行為人由於犯意聯絡而共同實施犯罪, 因而成立某特定的基本犯罪上的共同正犯 假使共同正犯實施基本犯罪而產生了加重結果時, 依照共同正犯之結果加重犯原則, 共同正犯一人行為導致加重結果發生, 其他共同正犯並不一定就此加重結果要承擔結果加重犯罪責, 而是要就個別的行為人檢驗是否符合刑法第十七條之結果加重犯要件 如果共同正犯中之數人只有部分人具備結果加重犯之要件, 則只有這一些人才成立結果加重犯 此外, 在共同正犯中, 在超出共同行為決意範圍的行為由行為人自己負責, 以案例六之甲為例, 只與乙成立輕傷罪之共同正犯 48

49 如果甲與乙均對重傷結果至少有過失, 則甲與乙成立輕傷致重傷罪之共同正犯 對於超出的重傷故意, 由自己甲負擔, 而單獨對甲討論 但究竟是重傷既遂罪, 還是重傷未遂罪, 要看實際上產生的重傷結果是否可歸責於甲 如果可歸責, 就可以成立重傷既遂罪 如果是不可歸責, 則只能成立重傷未遂罪 重傷在可歸責於甲的情形下, 由於一行為成立輕傷致重傷罪之共同正犯與重傷罪之正犯發生競合 三 教唆犯解題程序之說明 ( 一 ) 案例 案例七 : 甲唆使遭遇水災的乙去搶奪丙的救生艇以避免緊急危難, 最後乙倖存, 但丙不幸溺斃 如何論處甲與乙的行為? 案例八 : 甲明知乙所有的保險箱保全裝置優良, 仍故意唆使丙去偷乙保險箱內財物 當丙試圖破壞保險箱時, 由於困難, 花費許多時間無法成功, 以致於被返家的乙發現 案例九 : 甲唆使乙去竊盜暫時沒有人看顧商店櫃臺內之手機, 立即向正在巡邏的管區警員丙舉發, 該警員丙遂於乙竊得手機, 出了大門後逮捕 案例十 : 甲以高價雇用殺手乙去殺丙, 雙方已談妥交易條件 但由於遲未交付報酬, 殺手乙最後放棄殺丙的計畫 案例十一 : 醫生甲與其妻乙分居多年, 並與醫院護士丙同居 某日乙正巧因病住院, 甲遂要求丙對乙注射有毒之致命藥劑 丙希望能與甲共組家庭, 認為應利用這個不可得的難得機會, 而決定將甲的計畫付諸實行 由於笨拙, 丙記錯房間號碼, 而走進另一病人丁的房間, 而注射有毒藥劑 不久後, 丁便死於此注射 案例十二 : 甲委託乙去殺丙 乙到達丙住處時, 正巧丙的哥哥丁來丙家拜訪 當丁停車完畢走出車子時, 乙誤以為丁是丙而射擊, 不料, 只射到丁的腿部 丁本能的向屋內前進, 而乙在後追 靠近後, 乙才發現射錯人 為避免丙將來指證他, 他又重新起意殺丁, 因而往丁頭部射擊, 這次丁難逃一死, 中彈後立即死亡 49

50 ( 二 ) 案例說明 1. 教唆既遂犯類型 如果個案中出現正犯與促使正犯形成犯罪決意之教唆犯, 則以教唆犯之犯罪檢驗程序進行 由於從屬性原則, 必須存在故意違法與罪責之主行為 ( 正犯行為 ), 因此, 正犯的檢驗必須先於共犯 ( 教唆犯 ) 之檢驗 檢驗步驟首先是 : 先確定正犯構成何罪 在此檢驗中, 如果正犯屬於犯罪完成狀態, 只需檢驗正犯之既遂構成要件 如果屬於犯罪未完成狀態, 要依序檢驗正犯之既遂構成要件與未遂構成要件 有些案例中, 正犯所實施之行為屬於過當的緊急避難 ( 本文案例七所示 ), 所以, 解案例時, 必須討論第二階違法性與第三階之罪責之減輕或免除 檢驗完正犯構成何罪之後, 接下來分別就教唆犯檢驗 教唆犯之犯罪成立要件檢驗, 仍要分成構成要件該當性 違法性與罪責 首先, 就構成要件該當性而言, 分成客觀構成要件與主觀構成要件 客觀構成要件包括 :( 一 ) 具備構成要件該當性 違法性與罪責之主行為 ( 或正犯行為 ) ( 二 ) 教唆行為 至於主觀構成要件是指雙重教唆故意, 包括 ( 一 ) 引起他人故意犯罪決意之教唆故意 ( 二 ) 引起他人故意犯罪既遂之教唆故意 在涉及 未遂教唆 ( 如本文案例八所示 ) 與 ( 或 ) 陷害教唆 ( 如本文案例九所示 ) 的情形, 如果教唆者並無使被教唆者實施犯罪既遂之故意, 不具備雙重教唆故意, 因此, 主觀構成要件不該當, 不構成教唆犯 最後, 教唆犯犯罪檢驗中, 違法性 罪責部分之檢驗與前述之共同正犯之方式相同, 如果個案沒有提及阻卻違法 ( 法定與超法規阻卻違法事由 ) 與阻卻罪責之考量 ( 如禁止錯誤 容許構成要件錯誤 ), 簡式說明即可 2. 教唆未遂犯類型 如果個案涉及教唆未遂犯之情形 ( 如本文案例十 ), 檢驗是否成立刑法第二十九條第三項教唆未遂犯, 前階段之檢驗方式是 : ( 一 ) 無效或失敗之教唆行為 ( 二 ) 所教唆之罪有處罰未遂罪之規定 之後, 進入教唆未遂犯構成要件該當性之檢驗 ( 一 ) 主觀構成要件 : 引起他人故意犯罪決意之教唆故意, 以及引起他人實施既 50

51 遂犯罪之教唆故意 ( 二 ) 客觀構成要件是教唆已著手, 亦即, 已達直接給予被教唆者心理影響之階段 如果個案的情形涉及正犯客體錯誤 ( 如本文案例十一所示 ), 如本文在引言時所介紹, 採用正犯客體錯誤應視為教唆犯打擊錯誤之處理原則 此時, 在教唆犯犯罪檢驗上, 必須先對原先計畫攻擊的客體, 以前述之教唆未遂犯要件進行檢驗 之後, 就實際攻擊客體, 再以正犯之過失犯罪構成要件檢驗之 若兩者均成立, 則成立一行為數罪名之想像競合 3. 正犯過剩的情形 當個案涉及正犯過剩之情形 ( 如本文案例十二 ), 仍與通常情形一樣, 分成正犯與共犯部分兩部分來討論 關於正犯乙的部分, 應分別就第一次射擊與第二次射擊分別討論 在討論時, 應先就後來實施的第二次射擊來討論正犯是否成立何罪 再就第一次射擊而論構成何罪 以案例十二為例, 關於教唆犯部分, 也應分別就第一次射擊與第二次射擊分別討論 先就正犯的第二次射擊來討論教唆犯成立何罪 正犯在第二次射擊時發生的問題不是客體錯誤, 而是正犯過剩 由於正犯實施犯罪已經超過了當初教唆犯教唆故意, 不可將丁死亡結果歸責於甲, 因此, 教唆犯不具備引起他人實施既遂犯罪之教唆故意 四 幫助犯解題程序之說明 ( 二 ) 案例 案例十三 : 甲與乙已經籌畫多時要偷竊某間銀行內之現金, 雖一切準備妥當, 但對銀行安全系統仍有所顧忌 因為工作升遷不順, 正思報復之銀行職員丙得知甲乙已決定搶劫銀行後, 主動提供銀行內部地圖, 並為甲乙解說行竊的安全路徑 由於得到此重要訊息, 甲乙二人更加強犯罪決心 在實施偷竊之當天, 甲乙兩人才發現銀行之安全系統已經重新設計過, 丙所提供的資料並沒有派上用場 不過由於幸運, 甲乙二人仍順利劫得二千萬元 事後, 甲乙二人拿了十萬元給丙作為感謝, 丙也欣然接受這筆意外之財 案例十四 : 百貨公司售貨員甲看見鄰居乙正在自己負責的櫃臺偷竊衣物, 為了不當面拆穿乙, 博得好鄰居的美名, 甲與乙眼神交會後, 假裝沒有看見乙的行為, 致使乙從容帶著贓物離開櫃臺 51

52 雖然表面上似乎幫了乙一些忙, 不過, 甲心裡很清楚, 由於該公司的所有貨物上都有警示標籤, 如果未經櫃臺結帳取下該標籤, 經過出口時, 會引起警鈴反應 果真, 乙在通過出口時, 被保全人員察覺 ( 二 ) 案例說明 本文在引言時曾提及, 共同正犯與幫助犯的類型有所鄰接, 而兩者的界線必須由犯罪支配理論所決定 因此, 幫助犯之檢驗前提是已經確認該案例不屬於共同正犯之型態 如果涉及心理上影響, 必須區分出教唆與幫助 教唆是以原無意犯罪為前提, 幫助則是針對已經決意犯罪之人所為 此外, 幫助犯與教唆犯的性質類似, 由於共犯從屬性原則, 必須存在故意實施違法與罪責的主行為 ( 正犯行為 ), 因此, 正犯的檢驗程序必須先於幫助犯之檢驗程序 在檢驗幫助犯之犯罪成立要件時, 首先就構成要件該當性檢驗, 分成客觀構成要件 :( 一 ) 具備構成要件該當性 違法性與罪責之主行為 ( 或正犯行為 ) ( 二 ) 幫助行為 在幫助行為問題上, 有爭議之點在於幫助行為與正犯所實施犯罪之構成要件結果是否必須具備因果關係 ( 如本文案例十三所示 ) 另外, 在不作為犯的情形 ( 如本文案例十四所示 ), 還要檢驗是否具備保證人義務 幫助犯之主觀構成要件是指雙重幫助故意 包括 :( 一 ) 他人 ( 正犯 ) 犯罪既遂之故意 ( 二 ) 自己幫助他人 ( 正犯 ) 實施犯罪行為之故意 如同教唆犯一樣, 通說也要求幫助犯之故意必須是以正犯實施既遂為目的 如果只是想將行為控制在未遂階段, 或者, 自始就知道正犯行為不可能既遂 ( 不能未遂 ), 則不具備幫助故意 因此, 與未遂的教唆一樣, 未遂的幫助 ( 如本文案例十四所示 ) 也會欠缺雙重幫助故意, 而不構成幫助犯 五 身份犯之共犯型態解題程序之說明 ( 一 ) 案例案例十五 : 甲與乙發生激烈爭吵, 乙對甲罵 笨蛋, 並給他一個聲音響亮耳光 甲因此提出公然侮辱罪之告訴 此案之檢察官丙正巧為甲的好朋友, 甲便要求丙在訊問乙時用嚴厲的方式訊問, 並也給乙一個聲音響亮耳光 為了幫好朋友出口氣, 丙依據甲的請求對乙施以冗長調查程序, 並打了耳光 52

53 ( 二 ) 案例說明 在共犯涉及身份犯問題時, 首先要看案例是屬於共同正犯 教唆犯 幫助犯中之何種共犯型態, 再依據前述的檢驗程序依序進行共同正犯或共犯之犯罪要件檢驗程序 但必須注意的是, 如果涉及不純正身份犯問題 ( 如本文案例十五所示 ), 對正犯而言必須在違法性與罪責討論之後討論加重或減輕構成要件 對於共犯而言, 也是在構成要件該當性 違法性與罪責之後接著討論該案如何適用刑法第三一條第二項之問題 以案例十五為例, 丙以正犯地位構成刑法第二七七條第一項傷害罪與第一三四條 甲以教唆犯地位構成刑法第二七七條第一項 第二九條第二項之教唆傷害既遂罪 由於刑法第一三四條中之公務員身份是個人罪責要件, 應當適用第三十條第二項之共犯從屬性放棄原則, 共犯不能如同正犯一樣適用刑法第一三四條 七 法人犯罪型態解題程序之說明 ( 一 ) 案例案例十六 : 甲公司僱用乙擔任編輯 科技百科全書 工作, 但乙卻在未獲得原著作權人同意下, 使用丙公司擁有著作權之 科學百科全書 中大量資料, 侵害丙公司之重製權與改作權 問, 甲公司與乙是否構成著作權法第一 一條第一項之罪? 案例十七 : 甲公司是間化學工廠, 因生產過程中產生具有毒性 危險性, 濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物 依據廢棄物清理法應誠實申報 但甲公司之會計人員乙接受公司董事長丙指示而虛偽申報 問, 可依據廢棄物清理法第四十八條處罰甲公司嗎? ( 二 ) 案例說明 法人犯罪也屬於複數行為人的案例, 就目前的附屬刑法而論, 有許多涉及法人的刑罰規定是屬於兩罰規定 舉例而言, 著作權法第一 一條第一項 法人之代表人 法人或自然人之代理人 受雇人或其他從業人員, 因執行業務, 犯第九十一條至第九十七條之罪者, 除依各該條規定處罰其行為人外, 對該法人或自然人亦科各該條之罰金 ( 如本文案例十六所示 ) 雖針對自然人之犯罪有明定歸責要件 ( 執行職務與故意 ), 但法人歸責要件為何, 從犯罪構成要件文字無法得到任何線索 本文認為著作權法第一 一條第一 53

54 項性質上是犯罪代位責任, 應可參考侵權代位責任的法理建構法人的歸責要件 這個問題尚有待進一步研究再者, 有些犯罪構成要件是以特定義務人或具備特定身份之人作為行為主體, 當義務人是法人 ( 例如, 公司 ) 時, 但實際行為人並不具備身份要件時, 應如何適用此類犯罪構成要件? 舉例而言, 廢棄物清理法第四十八條規定 : 依本法規定有申報義務, 明知為不實之事項而申報不實或於業務上作成之文書為虛偽記載者, 處三年以下有期徒刑 拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金 申報義務人可能是法人, 而實際從事虛偽陳述者是自然人 ( 如本文案例十七 ) 在此種情形下, 顯然無法適用否定法人犯罪之主刑法內之刑法第三一條第一項與第二項 54