Global Legal Updates

1 环 球 法 律 专 递 Global Legal Updates 2016 年 07 月 25 日 网 络 出 版 服 务 管 理 规 定 的 重 要 调 整 及 行 业 影 响 解 析 1. 新 规 较 暂 行 规 定 做 出 哪 些 重 要 调 整? 作 者 : 郁 雷 张 玉 瑾 单 位 : 环 球 律 师 事 务 所 由 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 和 工 业 和 信 息 化 部 共 同 颁 布 的 网 络 出 版 服 务 管 理 规 定 ( 下 称 新 规 ) 已 于 2016 年 3 月 10 日 起 正 式 生 效, 该 新 规 取 代 了 自 2002 年 起 实 施 了 14 年 之 久 的 互 联 网 出 版 管 理 暂 行 规 定 ( 下 称 暂 行 规 定 ) 新 规 的 实 施 初 步 标 志 了 我 国 统 一 的 出 版 服 务 管 理 法 律 体 系 的 形 成, 对 出 版 服 务 行 业 的 影 响 可 谓 深 刻 本 文 意 图 通 过 对 新 规 重 点 条 文 的 解 读, 并 结 合 实 践 操 作 案 例, 以 深 入 探 讨 新 规 对 具 体 网 络 出 版 服 务 行 业 的 影 响 相 比 暂 行 规 定, 新 规 在 适 用 范 围 责 任 主 体 监 管 制 度 等 方 面 均 做 了 较 大 调 整, 同 时 也 结 合 近 年 来 的 执 法 实 践 增 加 了 不 少 新 的 内 容 首 先, 监 管 对 象 网 络 出 版 物 的 范 围 有 所 扩 大, 新 规 首 次 以 位 阶 较 高 的 部 门 规 章 的 形 式 将 地 图 游 戏 动 漫 音 视 频 读 物 及 网 络 文 献 数 据 库 明 确 纳 入 网 络 出 版 物 范 畴 内 加 以 管 理, 同 时 考 虑 到 网 络 出 版 技 术 和 形 式 的 快 速 变 化, 网 络 出 版 物 还 包 括 经 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 认 定 的 其 他 类 型 的 数 字 化 作 品, 但 这 无 疑 增 加 了 执 法 裁 量 的 自 由 度 和 不 确 定 性 一 新 规 的 重 要 调 整 其 次, 监 管 力 度 加 强, 对 从 事 网 络 出 版 活 动 的 主 体 提 出 了 较 为 严 格 的 资 格 准 入 条

2 件, 如 对 服 务 器 和 存 储 设 备 设 置 地 域 限 制 ( 即 必 须 位 于 中 国 境 内 ), 并 且 对 于 除 从 事 图 书 音 像 电 子 报 纸 期 刊 出 版 的 出 版 单 位 外 的 其 他 单 位 主 体, 新 规 也 特 别 提 高 了 准 入 门 槛, 增 加 了 包 括 具 备 内 容 审 校 制 度, 以 及 法 定 代 表 人 主 要 负 责 人 以 及 相 关 员 工 等 主 体 在 出 版 资 质 方 面 的 要 求 ; 此 外, 新 规 还 首 次 增 加 了 除 出 版 单 位 的 其 他 相 关 方 的 责 任 要 求, 互 联 网 排 名 广 告 推 广 服 务 提 供 商 负 有 对 网 络 出 版 服 务 单 位 出 版 行 为 及 资 质 的 查 验 义 务 再 次, 新 增 了 网 络 出 版 服 务 单 位 的 年 检 制 度, 由 出 版 行 政 主 管 部 门 对 网 络 出 版 服 务 单 位 的 设 立 条 件 登 记 项 目 开 展 业 务 及 执 行 法 规 等 情 况 进 行 全 面 审 核, 若 网 络 出 版 服 务 单 位 出 现 不 符 合 条 件 的 情 况, 且 逾 期 未 改 正 的 话, 则 其 已 取 得 的 网 络 出 版 服 务 许 可 证 ( 下 称 网 络 出 版 许 可 证 ) 可 能 被 撤 销 除 上 述 重 要 调 整 外, 新 规 在 外 资 参 与 网 络 出 版 行 业 的 问 题 上 也 给 予 了 一 定 程 度 的 反 馈, 鉴 于 目 前 我 国 的 网 络 出 版 行 业 仍 然 属 于 外 资 禁 止 类 领 域, 外 资 普 遍 通 过 曲 线 方 式 ( 如 VIE 模 式 ) 间 接 参 与 国 内 网 络 出 版 活 动, 此 次 新 规 的 调 整 是 否 会 对 外 资 参 与 的 现 有 模 式 造 成 影 响 将 在 下 文 进 一 步 探 讨 2. 新 规 对 VIE 结 构 下 外 资 参 与 网 络 出 版 行 业 的 影 响 根 据 新 规, 中 外 合 资 经 营 中 外 合 作 经 营 和 外 资 经 营 的 单 位 不 得 从 事 网 络 出 版 服 务 网 络 出 版 服 务 单 位 与 境 内 中 外 合 资 经 营 中 外 合 作 经 营 外 资 经 营 企 业 或 境 外 组 织 及 个 人 ( 下 称 外 资 成 分 主 体 ) 进 行 网 络 出 版 服 务 业 务 的 项 目 合 作, 应 当 事 前 报 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 审 批 外 商 投 资 企 业 不 得 从 事 网 络 出 版 服 务 不 是 一 项 新 规 定, 早 在 国 家 发 展 和 改 革 委 员 会 商 务 部 于 2015 年 联 合 颁 布 的 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 (2015 年 修 订 ) ( 下 称 产 业 指 导 目 录 ) 中 就 已 经 明 确 网 络 出 版 服 务 为 外 资 禁 止 类 产 业 因 此, 包 括 文 学 漫 画 类 网 站 在 内 的 网 络 出 版 行 业 企 业 在 境 外 股 权 融 资 的 时 候 大 多 选 择 搭 建 VIE 结 构 ( 即 通 过 协 议 安 排 的 方 式 实 现 中 国 境 外 拟 上 市 主 体 对 该 企 业 国 内 运 营 实 体 的 合 并 报 表 控 制 ), 在 VIE 模 式 下, 外 国 投 资 者 可 选 择 通 过 名 义 持 股 人 在 境 内 新 设 VIE 实 体 并 以 该 VIE 实 体 的 名 义 申 请 网 络 出 版 许 可 证, 或 选 择 投 资 一 个 已 持 有 网 络 出 版 许 可 证 的 VIE 实 体, 通 过 中 国 境 内 已 有 或 新 设 的 外 商 独 资 企 业 (WFOE) 借 助 一 系 列 协 议 安 排 控 制 该 VIE 实 体, 以 实 现 境 外 资 本 在 境 内 间 接 参 与 提 供 网 络 出 版 服 务 的 目 的, 该 等 合 同 安 排 通 常 包 括 通 过 WFOE 向 该 VIE 实 体 提 供 网 络 出 版 相 关 的 技 术 或 咨 询 服 务 与 外 资 成 分 主 体 进 行 项 目 合 作 需 报 审 批 的

3 提 法 是 首 次 在 法 律 法 规 中 出 现, 这 一 要 求 二 新 规 的 行 业 影 响 旨 在 扩 大 产 业 指 导 目 录 对 外 资 参 与 网 络 出 版 服 务 行 业 进 行 限 制 的 方 式 和 广 度, 以 涵 盖 外 国 投 资 者 通 过 外 商 直 接 投 资 之 外 的 诸 多 方 式 在 中 国 境 内 变 相 提 供 网 络 出 版 服 务 针 对 新 规 中 提 及 的 项 目 合 作, 目 前 相 关 部 门 并 没 有 给 出 明 确 的 解 释, 但 其 范 围 可 能 涵 盖 外 商 直 接 投 资 外 的 其 他 外 资 进 入 模 式 ( 如 VIE 模 式 ) 笔 者 认 为, 若 VIE 协 议 仅 被 视 为 服 务 安 排 及 收 入 分 配 的 正 当 商 业 合 同 且 不 影 响 到 VIE 实 体 对 具 体 网 络 出 版 物 的 自 主 经 营 权, 此 等 协 议 安 排 被 认 定 为 项 目 合 作 的 风 险 较 小 ; 若 VIE 协 议 涉 及 具 体 网 络 出 版 物 的 运 营 计 划 且 体 现 出 外 资 成 分 主 体 对 于 前 述 运 营 的 实 际 管 控, 则 此 等 协 议 安 排 较 有 可 能 被 认 定 为 项 目 合 作 从 而 根 据 新 规 须 报 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 的 前 置 审 批 一 旦 被 要 求 获 得 审 批, 则 由 于 VIE 协 议 安 排 的 目 的 直 接 指 向 规 避 外 资 准 入 的 禁 止 性 规 定, 加 之 目 前 外 资 通 过 VIE 模 式 的 确 已 达 到 在 中 国 境 内 参 与 提 供 网 络 出 版 服 务 的 效 果, 前 述 审 批 未 来 能 否 获 得 通 过 不 容 乐 观 若 主 管 机 关 不 予 受 理 审 批 申 请 或 审 批 申 请 未 获 通 过, 均 可 能 给 该 等 VIE 模 式 下 协 议 安 排 的 效 力 带 来 不 确 定 性 影 响 综 上, 外 资 通 过 VIE 进 入 网 络 出 版 领 域 是 否 会 被 纳 入 监 管 以 及 在 未 经 审 批 的 情 况 下 其 合 法 合 规 性 是 否 会 被 否 定 有 待 新 规 后 续 实 施 中 做 进 一 步 确 认 1. 新 规 对 网 络 游 戏 行 业 的 影 响 ( 一 ) 网 络 游 戏 被 明 确 列 入 监 管 对 象 暂 行 规 定 中 并 未 明 确 将 网 络 游 戏 列 入 监 管 对 象, 在 新 规 出 台 之 前, 仅 在 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 国 家 版 权 局 以 及 全 国 扫 黄 打 非 工 作 小 组 办 公 室 于 2009 年 以 通 知 形 式 发 布 的 关 于 贯 彻 落 实 国 务 院 < 三 定 规 定 > 和 中 央 编 办 有 关 解 释, 进 一 步 加 强 网 络 游 戏 前 置 审 批 和 进 口 网 络 游 戏 审 批 管 理 的 通 知 ( 下 称 三 定 规 定 ) 中 规 定 未 经 新 闻 出 版 总 署 前 置 审 批 并 获 得 具 有 网 络 游 戏 经 营 范 围 的 互 联 网 出 版 许 可 证, 任 何 机 构 和 个 人 不 得 从 事 网 络 游 戏 运 营 服 务 新 规 首 次 以 部 门 规 章 的 形 式 将 网 络 游 戏 纳 入 网 络 出 版 的 监 管 体 制 之 中 ( 二 ) 网 络 游 戏 行 业 的 外 资 限 制 ( 以 VR 产 业 为 例 ) 以 VR( 虚 拟 现 实 ) 产 业 为 例, 近 几 年 来 新 兴 的 VR 产 业 的 发 展 趋 势 是 软 硬 件 一 体 化, 虽 然 硬 件 的 生 产 及 销 售 不 受 外 资 限 制, 但 硬 件 仅 为 载 体,VR 软 件 ( 游 戏 ) 才 是 VR 企 业 持 续 盈 利 的 来 源 为 实 现 硬 件 设 备 配 套 游 戏 的 不 断 更 新,VR 企 业 有 必 要 通 过 自 身 渠 道 和 平 台 向 用 户 提 供 网 络 VR 游 戏

4 根 据 新 规,VR 企 业 利 用 其 自 营 的 互 联 网 或 移 动 网 平 台 向 用 户 提 供 网 络 VR 游 戏 的 更 新 及 下 载 服 务, 将 很 可 能 被 监 管 部 门 认 定 为 网 络 出 版 行 为, 从 而 被 要 求 取 得 网 络 出 版 许 可 证 在 此 情 况 下, 有 外 资 背 景 的 VR 企 业 将 因 无 法 获 得 前 述 出 版 资 质 从 而 无 法 直 接 开 展 网 络 VR 游 戏 的 平 台 分 发 业 务 事 实 上, 不 仅 是 网 络 游 戏 的 出 版 难 以 获 得 许 可, 根 据 三 定 规 定, 禁 止 外 商 以 独 资 合 资 合 作 等 方 式 在 中 国 境 内 投 资 从 事 网 络 游 戏 运 营 服 务 外 商 不 得 通 过 设 立 其 他 合 资 公 司 签 订 相 关 协 议 或 提 供 技 术 支 持 等 间 接 方 式 实 际 控 制 和 参 与 境 内 企 业 的 网 络 游 戏 运 营 业 务, 外 资 企 业 被 禁 止 以 任 何 其 他 方 式 参 与 网 络 游 戏 的 运 营 尾 注 1 动 在 该 种 模 式 下, 外 资 企 业 并 未 直 接 参 与 网 络 游 戏 的 境 内 出 版 及 其 运 营, 因 此, 从 法 规 层 面 来 看, 其 并 未 直 接 违 反 包 括 新 规 在 内 的 有 关 规 定 的 要 求 ( 三 ) 游 戏 应 用 商 店 新 规 发 布 后 一 直 为 业 界 所 关 注 的 一 个 问 题 是 : 提 供 游 戏 下 载 服 务 的 游 戏 应 用 商 店 ( 如 App Store 和 Steam 平 台 ) 是 否 会 受 到 新 规 的 影 响? 有 行 业 分 析 人 士 认 为 不 会 受 到 影 响, 理 由 是 将 游 戏 应 用 商 店 与 网 络 出 版 单 位 的 关 系 比 作 书 店 和 出 版 社 的 关 系, 认 为 游 戏 应 用 商 店 的 作 用 与 书 店 类 似, 仅 为 发 行 而 非 出 版, 因 而 无 需 按 照 新 规 的 要 求 取 得 网 络 出 版 许 可 证 那 么 新 规 出 台 后, 在 游 戏 软 件 领 域, 含 有 外 资 成 分 的 VR 硬 件 企 业 是 否 会 因 无 法 取 得 网 络 出 版 许 可 证 而 受 到 重 大 影 响? 笔 者 认 为 不 然, 因 为 包 括 网 络 游 戏 出 版 在 内 的 游 戏 运 营 领 域 的 外 资 限 制 由 来 已 久, 早 在 新 规 出 台 之 前, 外 资 的 VR 硬 件 企 业 就 已 经 开 始 尝 试 以 各 种 方 式 参 与 游 戏 软 件 研 发 领 域 我 们 注 意 到 目 前 市 场 存 在 的 一 种 外 资 参 与 模 式 是, 外 资 企 业 在 中 国 境 内 成 立 合 资 公 司, 由 合 资 公 司 从 事 硬 件 设 备 的 生 产 及 销 售, 由 合 资 公 司 的 内 资 股 东 或 其 他 第 笔 者 认 为, 上 述 理 解 不 甚 合 理 一 方 面, 发 行 活 动 只 针 对 于 有 形 载 体 的 出 版 物 ( 如 报 纸 期 刊 图 书 音 像 制 品 电 子 出 版 物 尾 注 2 等 ), 网 络 出 版 不 涉 及 有 形 出 版 物, 不 属 于 国 务 院 出 版 管 理 条 例 第 36 条 规 定 的 出 版 物 发 行 ; 另 一 方 面, 新 规 已 有 明 确 通 过 信 息 网 络 向 公 众 提 供 网 络 出 版 物 即 为 网 络 出 版 行 为 因 此, 从 法 规 层 面 上 看, 游 戏 应 用 商 店 通 过 网 络 向 公 众 提 供 网 络 游 戏 下 载 服 务 落 入 网 络 出 版 范 畴 的 可 能 性 极 大 三 方 开 展 网 络 游 戏 的 运 营 ( 含 出 版 ) 活

5 从 实 践 着 眼, 值 得 特 别 研 究 和 探 讨 的 是 Steam 和 App Store 这 样 含 有 外 资 成 分 的 应 用 商 店 的 情 况 根 据 新 规 第 2 条, 新 规 的 监 管 对 象 是 在 中 国 境 内 从 事 网 络 出 版 服 务 的 行 为, 笔 者 认 为, 此 处 中 国 境 内 的 含 义 并 不 明 确, 其 意 指 服 务 提 供 的 实 体 ( 和 / 或 服 务 器 ) 位 于 中 国 境 内 还 是 用 户 对 象 和 销 售 市 场 在 境 内, 抑 或 是 其 他? 目 前 与 出 版 相 关 的 其 他 法 规 中 也 并 未 明 确 界 定 何 为 中 国 境 内, 唯 一 可 能 具 有 参 考 意 义 的 是 三 定 规 定 中 有 关 在 中 国 境 内 提 供 网 络 游 戏 运 营 服 务 需 经 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 审 批 的 规 定, 强 调 的 是 提 供 二 字, 笔 者 倾 向 于 理 解 为 指 的 是 提 供 行 为 本 身 发 生 在 中 国 境 内, 因 而 至 少 要 求 提 供 / 运 营 的 主 体 或 设 施 之 一 应 当 在 中 国 境 内 否 则, 一 个 境 外 主 体 完 全 依 托 一 个 位 于 境 外 的 设 施 从 事 网 络 游 戏 出 版 活 动, 只 是 中 国 境 内 的 用 户 可 以 跨 境 获 取 服 务, 就 认 为 该 境 外 主 体 在 中 国 境 内 提 供 了 网 络 游 戏 出 版 服 务, 理 由 未 免 牵 强 另 一 方 面, 从 我 国 监 管 部 门 执 法 可 行 性 角 度 看, 此 类 境 外 网 站 数 量 众 多, 不 可 能 因 此 要 求 全 部 境 外 网 站 向 中 国 政 府 取 得 相 关 资 质 或 者 完 全 禁 止 中 国 境 内 个 人 访 问 这 些 网 站 尾 注 3 举 例 来 说,Steam 的 服 务 器 在 境 外, 其 没 有 位 于 中 国 境 内 的 任 何 经 营 实 体 也 不 特 定 针 对 中 国 用 户, 所 谓 的 Steam 国 区 也 仅 仅 是 公 司 根 据 地 理 位 置 做 出 的 内 容 管 理 发 行 以 及 定 价 策 略, 因 此, 即 使 Steam 为 中 国 用 户 提 供 了 中 文 页 面 并 支 持 支 付 宝 购 买 游 戏 产 品, 也 不 能 改 变 其 交 易 的 本 质 属 性 与 此 相 比,App Store 与 中 国 的 相 关 度 高 一 些, 虽 然 目 前 尚 不 确 定 App Store 的 服 务 器 是 否 在 境 内, 但 其 确 实 存 在 境 内 运 营 实 体 ( 如 苹 果 公 司 的 全 资 子 公 司 苹 果 电 子 产 品 商 贸 ( 北 京 ) 有 限 公 司 ), 并 且 其 通 过 手 机 移 动 端 提 供 游 戏 下 载 服 务 覆 盖 了 相 当 广 泛 的 中 国 境 内 用 户 因 此, 在 新 规 对 网 络 出 版 服 务 资 质 进 一 步 收 紧 和 规 范 后,App Store 很 有 可 能 受 到 主 管 部 门 的 重 点 监 管 2016 年 6 月 初, 在 国 家 新 闻 广 电 总 局 发 布 关 于 移 动 游 戏 出 版 服 务 管 理 的 通 知 ( 该 通 知 于 2016 年 7 月 1 日 正 式 实 施, 下 称 移 动 游 戏 通 知 ) 后,App Store 中 国 区 2016 年 6 月 30 日 向 游 戏 开 发 者 发 出 正 式 通 知, 也 似 乎 印 证 了 这 一 判 断 通 知 中 要 求 : 游 戏 开 发 商 通 过 App Store 上 线 的 移 动 游 戏 需 要 通 过 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 的 审 批 方 可 发 布 ( 须 在 App 审 核 信 息 部 分 的 备 注 字 段 输 入 游 戏 类 App 批 准 号 码 和 日 期 ), 且 对 于 已 经 在 售 的 App Store 游 戏, 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 的 规 定 是 在 2016 年 10 月 1 日 之 前 再 次 提 交 审 核 据 此, 游 戏 开 发 商 本 身 如 果 不 具 备 网 络 出 版 资 质, 则 其 需 要 挂 靠 有 相 关 资 质 的 第 三 方 运 营 商 以 该 运 营 商 名 义 出 版, 只 有 在 完 成

6 了 出 版 审 批 后 方 能 在 App Store 上 线 由 此 可 知, 苹 果 公 司 可 能 并 不 认 为 其 自 身 需 要 取 得 网 络 出 版 资 质 并 应 承 担 有 关 的 移 动 游 戏 审 批 申 报 义 务, 相 反, 移 动 游 戏 审 批 申 报 的 义 务 在 游 戏 开 发 商 根 据 移 动 游 戏 通 知 有 关 规 定, 应 由 游 戏 出 版 服 务 单 位 负 责 移 动 游 戏 内 容 审 核 出 版 申 报 及 游 戏 出 版 物 号 申 领 工 作, 因 此, 若 App Store 这 一 平 台 模 式 被 有 关 监 管 部 门 视 为 提 供 移 动 游 戏 出 版 服 务 尾 注 4, 则 无 论 App Store 的 服 务 器 是 否 在 中 国 境 外, 仅 苹 果 公 司 的 外 资 身 份 一 项 将 使 其 无 法 取 得 网 络 出 版 许 可 证 尾 注 5 在 此 情 形 下,App Store 届 时 将 陷 入 如 何 在 中 国 境 内 维 持 合 法 存 续 的 困 境 尾 注 6 至 此,App Store 未 来 面 向 中 国 境 内 用 户 的 运 营 是 否 会 真 正 面 临 合 规 困 境 尚 无 清 晰 的 答 案 尾 注 7 若 苹 果 公 司 的 境 内 运 营 实 体 无 法 为 App Store 业 务 取 得 网 络 出 版 许 可 证, 笔 者 联 想 到, 其 是 否 可 以 通 过 规 定 里 提 及 的 项 目 合 作 的 方 式 与 境 内 网 络 游 戏 出 版 商 合 作? 经 境 内 网 络 出 版 商 出 版 的 游 戏 即 可 通 过 App Store 的 渠 道 向 公 众 提 供, 在 此 情 形 下 App Store 只 需 要 通 过 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 的 合 作 项 目 审 批 即 可 维 持 目 前 的 运 营 模 式 如 果 可 行, 则 操 作 层 面 的 问 题 无 非 针 对 此 类 项 目 合 作 的 审 批 是 根 据 合 作 主 体 不 同 一 次 性 审 批 或 仍 需 后 续 就 每 款 游 戏 产 品 定 期 逐 一 报 备? 总 之, 上 述 问 题 有 待 监 管 部 门 在 未 来 执 法 过 程 中 予 以 解 答 关 于 外 资 背 景 的 游 戏 应 用 商 店 的 另 一 个 值 得 注 意 的 问 题 是, 移 动 互 联 网 应 用 程 序 信 息 服 务 管 理 规 定 ( 国 家 互 联 网 信 息 办 公 室 颁 布, 即 将 于 2016 年 8 月 1 日 正 式 实 施, 下 称 应 用 程 序 规 定 ) 下 外 资 游 戏 应 用 商 店 的 备 案 要 求 与 新 规 下 游 戏 应 用 商 店 禁 止 外 资 进 入 之 间 是 否 存 在 潜 在 矛 盾? 应 用 程 序 规 定 主 要 从 信 息 服 务 层 面 对 移 动 互 联 网 应 用 程 序 提 供 者 ( 所 有 者 或 运 营 者 ) 和 应 用 商 店 服 务 提 供 者 提 出 了 监 管 要 求, 应 用 商 店 服 务 提 供 者 应 当 在 业 务 上 线 运 营 三 十 日 内 向 所 在 地 省 自 治 区 直 辖 市 互 联 网 信 息 办 公 室 备 案 ( 平 台 备 案 ), 同 时 应 用 商 店 服 务 提 供 者 还 应 当 对 应 用 程 序 提 供 者 履 行 法 定 审 核 义 务 建 立 信 用 管 理 制 度, 并 向 所 在 地 省 自 治 区 直 辖 市 互 联 网 信 息 办 公 室 分 类 备 案 ( 程 序 备 案 ) 根 据 产 业 指 导 目 录, 外 资 允 许 开 展 应 用 商 店 业 务 ( 外 资 持 股 比 例 在 自 贸 区 可 突 破 50%, 除 此 外 在 全 国 范 围 内 不 得 超 过 50%), 因 此, 从 法 规 角 度 外 资 应 用 商 店 进 行 平 台 备 案 不 存 在 主 体 问 题 导 致 的 障 碍 如 果 上 架 移 动 互 联 网 游 戏 产 品 的 外 资 应 用 商 店 可 以 完 成 平 台 备 案, 有 人 可 能 会 提 出 这 样 的 质 疑 : 同 样 是 外 资 应 用 商 店 的 游 戏 出 版 行 为, 在 网 络 出 版 行 业 相 关 规 定 下, 是 被 完 全 禁 止 的, 而 在 信 息 服 务

7 行 业 规 定 下, 外 资 应 用 商 店 可 以 却 通 过 平 台 备 案 取 得 在 中 国 境 内 运 营 的 合 法 身 份, 如 此, 两 套 法 规 监 管 体 似 乎 对 于 同 一 行 为 产 生 了 相 互 冲 突 的 适 用 结 果 是 否 可 以 这 样 解 释, 平 台 备 案 是 应 用 商 店 的 运 营 方 所 做 的 主 体 资 质 备 案, 与 其 经 营 活 动 的 性 质 ( 信 息 服 务 业 务 ) 有 关, 平 台 备 案 审 查 的 重 点 不 是 应 用 商 店 经 营 内 容 ( 可 以 包 含 游 戏 应 用 程 序 和 非 游 戏 应 用 程 序 ), 也 即 : 上 架 移 动 互 联 网 游 戏 产 品 的 外 资 应 用 商 店 有 权 完 成 平 台 备 案 与 其 无 法 取 得 网 络 出 版 许 可 证 之 间 可 以 并 存 但 是, 另 一 方 面, 应 用 商 店 服 务 提 供 者 对 应 用 程 序 提 供 者 负 有 管 理 责 任, 考 虑 到 新 规 下 对 于 网 络 游 戏 出 版 领 域 的 外 资 禁 止, 外 资 应 用 商 店 是 否 能 就 移 动 互 联 网 游 戏 向 相 关 部 门 完 成 程 序 备 案 尚 存 在 不 确 定 性 2. 新 规 对 自 媒 体 / 自 媒 体 平 台 的 影 响 自 媒 体 (We Media) 并 不 是 一 个 法 律 概 念, 而 是 近 几 年 随 着 社 交 网 络 发 展 而 兴 起 的 新 名 词, 又 称 公 民 媒 体 或 个 人 媒 体, 指 的 是 通 过 网 络 向 不 特 定 的 大 多 数 或 者 特 定 的 单 个 人 传 递 规 范 性 及 非 规 范 性 信 息 的 新 媒 体 的 总 称 自 媒 体 平 台 通 常 包 括 : 博 客 微 博 微 信 百 度 官 方 贴 吧 论 坛 /BBS 等 网 络 社 区 就 自 媒 体 / 自 媒 体 平 台 是 否 属 于 网 络 出 版 单 位 的 问 题, 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 已 有 定 性 尾 注 8, 开 设 自 媒 体 的 个 人 或 者 机 构 属 于 信 息 内 容 的 创 作 者 或 生 产 者, 而 纳 入 许 可 管 理 的 主 要 是 微 博 微 信 等 网 络 平 台 服 务 单 位 但 据 此 就 得 出 网 络 出 版 单 位 仅 指 自 媒 体 平 台 而 不 是 自 媒 体 本 身 的 结 论 并 不 准 确, 存 在 较 大 的 商 榷 空 间 笔 者 认 为 对 自 媒 体 的 定 性 不 能 简 单 一 刀 切 判 断 一 个 主 体 是 否 构 成 新 规 项 下 的 网 络 出 版 单 位 的 关 键 是 看 该 主 体 是 否 有 向 公 众 提 供 网 络 出 版 物 的 网 络 出 版 行 为 网 络 出 版 物 不 同 于 通 过 网 络 途 径 公 开 发 表 的 一 般 性 言 论, 其 特 征 之 一 是 具 有 通 过 选 择 编 排 制 作 加 工 等 出 版 特 征, 这 一 点 也 可 从 新 规 中 将 网 络 出 版 物 称 为 数 字 化 作 品, 以 及 将 具 备 专 职 出 版 人 员 制 定 内 容 审 校 制 度 作 为 取 得 网 络 出 版 许 可 证 的 条 件 之 一 中 可 以 得 到 印 证 因 此, 如 果 自 媒 体 平 台 ( 如 知 乎 网 站 ) 仅 仅 作 为 个 人 或 机 构 的 信 息 发 布 平 台 ( 类 似 BBS 或 问 答 社 区 ), 从 事 信 息 服 务 业 务 中 的 信 息 发 布 平 台 和 递 送 服 务 或 信 息 社 区 平 台 服 务, 则 无 需 取 得 网 络 出 版 许 可 证 ( 即 仅 涉 及 电 信 行 业 监 管 ); 反 之, 如 果 自 媒 体 平 台 发 布 经 其 选 择 编 排 制 作 加 工 或 审 查 后 的 文 字 等 作 品 则 有 可 能 落 入 网 络 出 版 物 及 网 络 出 版 行 为 的 监 管 范 畴 仍 以 知 乎 网 站 为 例, 根 据 我 们 电 话 咨 询 北 京 市 新 闻 出 版 广 电 局 数 字 出 版 处 以 及 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 相 关 部 门 的 结 果, 知 乎 的 互 联 网 问 答 社 区 平 台

8 业 务 因 不 存 在 选 择 和 编 辑 加 工 过 程, 因 此 无 需 就 该 项 业 务 申 请 网 络 出 版 服 务 许 可 证 ; 而 知 乎 将 平 台 用 户 创 作 发 布 的 文 字 进 行 汇 编 集 合 后 再 以 特 定 的 系 列 名 称 品 牌 进 行 发 布 ( 如 知 乎 日 报 知 乎 周 刊 单 行 本 等 ), 属 于 出 版 行 为, 理 应 取 得 网 络 出 版 许 可 证 另 外, 自 媒 体 平 台 作 为 信 息 发 布 主 体 和 网 络 出 版 单 位 承 担 的 职 责 不 同, 信 息 发 布 平 台 仅 按 照 法 律 行 政 法 规 规 章 和 规 范 性 文 件 的 规 定, 在 事 后 发 现 或 被 通 知 有 关 内 容 违 法 后 履 行 删 除 义 务 报 告 义 务 和 一 定 期 限 内 留 存 信 息 的 义 务 ; 而 网 络 出 版 单 位 应 当 承 担 对 出 版 物 内 容 的 事 先 审 查 的 义 务 同 理, 自 媒 体 ( 这 里 仅 指 机 构, 个 人 不 是 网 络 出 版 资 质 的 合 法 授 予 主 体 ) 所 从 事 的 活 动 也 并 非 绝 对 不 属 于 网 络 出 版 行 为, 下 文 具 体 分 析 : 首 先, 从 自 媒 体 机 构 发 布 的 内 容 角 度 看, 目 前 自 媒 体 机 构 通 过 自 媒 体 平 台 发 布 的 内 容 包 含 大 量 学 术 / 专 业 / 知 识 类 文 章 时 事 评 论 性 文 章 以 及 含 有 图 片 的 艺 术 类 文 字, 这 些 内 容 是 否 属 于 新 规 项 下 的 网 络 出 版 物? 笔 者 认 为, 如 果 上 述 作 品 中 涉 及 文 学 艺 术 或 科 学 ( 包 括 但 不 限 于 自 然 科 学 社 会 科 学 ) 领 域 并 包 含 的 一 定 的 知 识 性 或 思 想 性, 其 将 很 可 能 属 于 网 络 出 版 物 至 于 产 品 服 务 提 供 商 ( 商 家 ) 的 公 众 号, 持 续 性 地 提 供 有 知 识 性 或 鉴 赏 性 的 软 文 ( 例 如 法 秀 周 末 做 啥 等 ), 如 果 具 有 文 艺 或 学 术 / 专 业 作 品 的 特 征, 这 类 文 章 不 排 除 会 被 视 为 网 络 作 品, 该 提 供 商 的 行 为 不 排 除 视 为 网 络 出 版 行 为 其 次, 从 自 媒 体 机 构 的 发 布 行 为 角 度 看, 目 前 存 在 的 具 有 大 量 且 稳 定 作 品 发 布 量 的 自 媒 体 机 构, 根 据 作 品 来 源 方 式 可 区 分 三 类 :(1) 原 创 型 自 媒 体 机 构 : 原 创 型 自 媒 体 机 构 以 其 自 身 名 义 将 其 自 身 创 作 或 可 视 为 自 身 创 作 ( 如 单 位 将 其 员 工 的 职 务 作 品 进 行 汇 编 后 发 布 ) 的 作 品 整 理 后 发 布, 该 类 原 创 型 自 媒 体 机 构 例 如 : 凯 叔 讲 故 事 同 道 大 叔 南 极 圈 等 ;( 2) 专 业 类 自 媒 体 机 构 : 该 类 自 媒 体 机 构 以 图 书 报 刊 杂 志 等 出 版 单 位 开 设 的 公 共 号 ( 例 如 人 民 日 报 三 联 生 活 周 刊 读 者 等 ) 为 代 表, 其 本 质 是 传 统 媒 体 的 线 上 延 伸, 其 作 品 来 源 即 包 括 自 有 人 员 ( 例 如 记 者 ) 撰 稿 也 包 括 第 三 方 投 稿 ; 及 (3) 他 创 型 自 媒 体 机 构 : 他 创 型 自 媒 体 机 构 以 接 受 第 三 方 投 稿 为 主 要 来 源, 并 将 经 选 择 后 的 他 人 作 品 进 行 整 理 编 辑 加 工 或 制 作 后 发 布, 例 如 民 国 文 艺 沃 顿 商 业 智 合 法 律 新 媒 体 等 在 专 业 类 自 媒 体 机 构 和 他 创 型 自 媒 体 机 构 的 运 作 模 式 下, 会 对 第 三 方 原 创 的 作 品 进 行 批 量 且 专 门 的 采 编 审 查 编 辑 加 工 制 作 活 动 ( 这 种 审 查 编 辑 加 工 制 作 的 过 程 不 同 于 原 创 自 媒 体 机 构

9 下 以 原 创 者 身 份 所 做 的 自 我 修 改 编 辑 整 理 等 过 程, 原 创 者 的 这 些 过 程 可 理 解 为 自 身 创 作 的 一 部 分 ), 在 法 律 法 规 没 有 对 作 为 网 络 出 版 单 位 的 编 辑 加 工 程 度 进 一 步 做 任 何 细 化 规 定 的 情 况 下, 笔 者 认 为, 编 辑 加 工 等 可 以 指 第 三 方 对 原 作 品 的 内 容 或 形 式 上 的 任 何 改 动, 尤 其 是 对 于 他 创 型 自 媒 体 机 构 而 言, 无 疑 在 此 扮 演 了 相 当 于 传 统 媒 体 线 下 编 辑 部 的 角 色 因 此, 在 笔 者 看 来, 专 业 类 自 媒 体 机 构 及 他 创 型 自 媒 体 机 构 发 布 网 络 作 品 很 可 能 被 认 为 存 在 网 络 出 版 行 为 营 活 动 包 括 从 事 网 络 游 戏 研 发 生 产 网 络 游 戏 上 网 运 营 网 络 游 戏 虚 拟 货 币 发 行 和 网 络 游 戏 虚 拟 货 币 交 易 服 务 等 形 式, 从 事 网 络 游 戏 上 网 运 营 网 络 游 戏 虚 拟 货 币 发 行 和 网 络 游 戏 虚 拟 货 币 交 易 服 务 等 网 络 游 戏 经 营 活 动 的 单 位 应 取 得 网 络 文 化 经 营 许 可 证 网 络 游 戏 上 网 运 营 是 指 通 过 信 息 网 络, 使 用 用 户 系 统 或 者 收 费 系 统 向 公 众 提 供 游 戏 产 品 和 服 务 的 经 营 行 为, 由 此 看 来, 网 络 游 戏 上 网 运 营 的 范 围 较 网 络 游 戏 出 版 的 范 围 更 广, 前 者 包 含 后 者 根 据 我 们 电 话 咨 询 上 海 市 文 化 主 管 部 门 的 初 步 三 新 规 的 启 示 结 果, 只 要 公 司 通 过 互 联 网 提 供 了 除 游 戏 产 品 研 发 制 作 以 外 的 任 何 运 营 服 务 行 新 规 反 映 了 监 管 部 门 对 互 联 网 出 版 行 业 进 行 整 顿 并 加 强 监 督 的 意 图, 但 随 着 中 国 信 息 网 络 的 爆 发 式 发 展, 境 内 网 络 出 版 市 场 呈 现 出 越 来 越 多 样 且 复 杂 的 形 态, 其 庞 大 的 体 量 和 由 来 已 久 的 不 规 范 现 状, 是 仅 仅 依 靠 新 规 所 无 法 完 全 解 决 的 新 规 将 给 监 管 部 门 中 留 下 了 巨 大 的 解 释 空 间, 笔 者 建 议 有 关 市 场 参 与 者 可 按 照 新 规 的 要 求 对 自 身 进 行 前 瞻 性 的 合 规 梳 理, 并 且 密 切 关 注 未 来 实 践 中 监 管 机 关 执 法 的 重 点 和 尺 度 尾 注 1 根 据 文 化 部 发 布 的 自 2010 年 8 月 1 日 实 施 网 络 游 戏 管 理 暂 行 办 法, 网 络 游 戏 经 为, 如 提 供 客 服 服 务 支 付 渠 道 等, 均 属 于 网 络 游 戏 的 上 网 运 营 行 为 2 根 据 国 家 新 闻 出 版 总 署 颁 布 的 电 子 出 版 物 出 版 管 理 规 定 ( 2008 年 4 月 15 日 实 施 ), 电 子 出 版 物 指 以 数 字 代 码 方 式, 将 有 知 识 性 思 想 性 内 容 的 信 息 编 辑 加 工 后 存 储 在 固 定 物 理 形 态 的 磁 光 电 等 介 质 上, 通 过 电 子 阅 读 显 示 播 放 设 备 读 取 使 用 的 大 众 传 播 媒 体, 包 括 只 读 光 盘 (CD 字 代 码 方 DVD 代 码 方 式 等 ) 一 次 写 入 光 盘 (CD 一 DVD 一 次 等 ) 可 擦 写 光 盘 (CD 可 擦 DVD 可 擦 写 等 ) 软 磁 盘 硬 磁 盘 集 成 电 路 卡 等, 以 及 新 闻 出 版 总 署 认 定 的 其 他 媒 体 形 态

10 3 当 然, 对 于 此 类 境 外 网 站 也 并 非 完 全 不 受 中 国 政 府 的 任 何 监 管, 举 例 说 明, 根 据 网 络 安 全 法 ( 草 案 ) 第 48 条 规 定, 国 家 网 信 部 门 和 有 关 部 门 依 法 履 行 网 络 信 息 安 全 监 督 管 理 职 责, 发 现 法 律 行 政 法 规 禁 止 发 布 或 者 传 输 的 信 息 的, 应 当 要 求 网 络 运 营 者 停 止 传 输, 采 取 消 除 等 处 置 措 施, 保 存 有 关 记 录 ; 对 来 源 于 中 华 人 民 共 和 国 境 外 的 上 述 信 息, 应 当 通 知 有 关 机 构 采 取 技 术 措 施 和 其 他 必 要 措 施 阻 断 传 播 4 根 据 移 动 游 戏 通 知, 该 通 知 移 动 游 戏 出 版 服 务, 是 指 将 移 动 游 戏 通 过 信 息 网 络 向 公 众 提 供 下 载 或 者 在 线 交 互 使 用 等 上 网 出 版 运 营 服 务 行 为, 该 通 知 所 称 游 戏 出 版 服 务 单 位 是 指 取 得 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 网 络 出 版 服 务 许 可, 具 有 游 戏 出 版 业 务 范 围 的 网 络 出 版 服 务 单 位 5 根 据 新 规, 图 书 音 像 电 子 报 纸 期 刊 出 版 单 位 以 外 的 从 事 网 络 出 版 服 务 的 其 他 单 位 取 得 网 络 出 版 服 务 许 可 证 的 条 件 为 :( 一 ) 有 确 定 的 从 事 网 络 出 版 业 务 的 网 站 域 名 智 能 终 端 应 用 程 序 等 出 版 平 台 ;( 二 ) 有 确 定 的 网 络 出 版 服 务 范 围 ; ( 三 ) 有 从 事 网 络 出 版 服 务 所 需 的 必 要 的 技 术 设 备, 相 关 服 务 器 和 存 储 设 备 必 须 存 放 在 中 华 人 民 共 和 国 境 内 ;( 四 ) 有 确 定 的 不 与 其 他 出 版 单 位 相 重 复 的, 从 事 网 络 出 版 服 务 主 体 的 名 称 及 章 程 ;( 五 ) 有 符 合 国 家 规 定 的 法 定 代 表 人 和 主 要 负 责 人, 法 定 代 表 人 必 须 是 在 境 内 长 久 居 住 的 具 有 完 全 行 为 能 力 的 中 国 公 民, 法 定 代 表 人 和 主 要 负 责 人 至 少 1 人 应 当 具 有 中 级 以 上 出 版 专 业 技 术 人 员 职 业 资 格 ;( 六 ) 除 法 定 代 表 人 和 主 要 负 责 人 外, 有 适 应 网 络 出 版 服 务 范 围 需 要 的 8 名 以 上 具 有 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 认 可 的 出 版 及 相 关 专 业 技 术 职 业 资 格 的 专 职 编 辑 出 版 人 员, 其 中 具 有 中 级 以 上 职 业 资 格 的 人 员 不 得 少 于 3 名 ;( 七 ) 有 从 事 网 络 出 版 服 务 所 需 的 内 容 审 校 制 度 ; ( 八 ) 有 固 定 的 工 作 场 所 ;( 九 ) 法 律 行 政 法 规 和 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 规 定 的 其 他 条 件 此 外, 中 外 合 资 经 营 中 外 合 作 经 营 和 外 资 经 营 的 单 位 不 得 从 事 网 络 出 版 服 务 6 对 此, 有 人 提 出 质 疑, 根 据 新 规 第 23 条, 在 网 络 上 出 版 其 他 出 版 单 位 已 在 境 内 合 法 出 版 的 作 品 且 不 改 变 原 出 版 物 内 容 的, 须 在 网 络 出 版 物 的 相 应 页 面 显 著 标 明 原 出 版 单 位 名 称 以 及 书 号 刊 号 网 络 出 版 物 号 或 者 网 址 信 息, 这 是 否 意 味 着, 通 过 有 资 质 第 三 方 完 成 出 版 游 戏 审 批 即 可, App Store 等 应 用 商 店 无 需 就 该 游 戏 在 自 身 平 台 公 开 出 售 另 行 申 请 出 版, 因 而 App Store 无 需 取 得 网 络 出 版 资 质? 笔 者 认 为 不 然, 第 23 条 的 本 意 是 已 经 通 过 网 络 出 版 的 网 络 出 版 物 经 相 关 授 权 或 许 可, 可 以 在 另 一 平 台 出 版 而 无 需 履 行 二 次 出 版 手 续, 但

11 这 并 不 意 味 着 该 平 台 可 以 不 具 有 网 络 出 版 资 质, 平 台 自 身 具 有 网 络 出 版 资 质 应 作 为 公 开 提 供 网 络 出 版 物 的 前 提 7 根 据 我 们 电 话 咨 询 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 所 初 步 反 馈, 目 前 有 关 主 管 部 门 对 网 络 出 版 市 场 正 在 逐 步 规 范 中, 对 于 此 类 存 在 出 版 行 为 的 外 资 PC 端 或 移 动 端 运 营 平 台 如 何 处 理 尚 待 讨 论, 还 未 决 定 或 采 取 任 何 具 体 的 监 管 措 施 8 根 据 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 有 关 管 理 部 门 的 相 关 负 责 人 对 中 国 新 闻 出 版 广 电 报 记 者 问 题 采 访 中 回 答, 开 设 微 博 微 信 公 众 号 等 所 谓 自 媒 体 的 个 人 或 者 机 构, 按 照 现 行 标 准, 属 于 信 息 内 容 的 创 作 者 或 生 产 者, 而 纳 入 许 可 管 理 的, 主 要 是 微 博 微 信 等 网 络 平 台 服 务 单 位, 即 上 述 信 息 内 容 的 提 供 者 张 玉 瑾 为 环 球 律 师 事 务 所 的 律 师 助 理, 其 主 要 从 事 外 商 直 接 投 资 兼 并 与 收 购 私 募 股 权 投 资 / 风 险 投 资 基 金 设 立 跨 境 技 术 转 让 境 外 投 资 及 日 常 公 司 业 务 邮 箱 :zorazhang@glo.com.cn 版 权. 环 球 律 师 事 务 所 保 留 对 本 文 的 所 有 权 利 如 需 转 载, 请 注 明 作 者 姓 名 作 者 单 位 以 及 文 章 来 源, 并 保 证 文 章 的 完 整 性 免 责. 本 文 及 其 内 容 并 不 代 表 环 球 律 师 事 务 所 对 有 关 问 题 的 法 律 意 见, 同 时 我 们 并 不 保 证 将 会 在 载 明 日 期 之 后 继 续 对 有 关 内 容 进 行 更 新, 我 们 不 建 议 读 者 仅 仅 依 赖 于 本 文 中 的 全 部 或 部 分 内 容 而 进 行 任 何 决 策, 因 此 造 成 的 后 果 将 由 行 为 人 自 行 负 责 如 果 您 需 要 法 律 意 见 或 其 他 专 家 意 见, 我 们 建 议 您 向 具 有 相 关 资 格 的 专 业 人 士 寻 求 专 业 帮 助 郁 雷 为 环 球 律 师 事 务 所 的 合 伙 人, 其 主 要 从 事 外 商 直 接 投 资 兼 并 与 收 购 私 募 股 权 投 资 / 风 险 投 资 基 金 设 立 跨 境 技 术 转 让 境 外 投 资 及 日 常 公 司 业 务 邮 箱 :stevenyu@glo.com.cn 微 信 号 :globallawoffice