证 券 上 海 康 定 路 营 业 部 的 办 公 室 电 脑 下 单 买 卖 交 易 了 宝 钢 股 份 山 推 股 份 等 100 余 支 股 票 上 述 交 易 活 动 共 涉 及 股 票 126 支, 累 计 交 易 金 额 达 1.88 亿 余 元, 非 法 获 利 金 额 达 615 余

判例评析 判例与研究 2013年第1期 STUDY OF CASES No.1.2013 利用未公开信息交易罪司法实践 若干疑难问题研究 ① 许春茂利用未公开信息交易案 谢 杰 摘 要 根据形成证据链条的间接证据能够合理推定行为人实际上利用了未公开 信息从事相关证券交易 利用未公开信息交易罪中的 违反规定 是指违反法律 法 规 部门规章 国家政策 全国性行业规范 在没有相应司法解释的情况下 对于利用 未公开信息交易罪等证券期货犯罪案件中法定刑档次的确定 应当采取审慎原则 不能 跳档 量刑 基本案情 许春茂自2006年7月8日起担任光大保德信基金管理有限公司 以下简称光大基金公 司 红利基金经理 2009年3月4日起兼任光大基金公司均衡基金经理 直至2010年4月 15日离职 其对上述两个基金的资金进行股票投资拥有决定权 2006年7月8日至2010 年4月15日期间 在红利基金 均衡基金进行买卖股票情况的信息尚未披露前 许春茂 利用掌控红利基金 均衡基金投资决策的职务便利 亲自或通过MSN通信 电话等方式 指令张超 在 史建明 王超庆 证券账户先于或同期于其管理的红利基金 均衡 基金买入或卖出同一股票 其中 许春茂在出差期间 使用公司配发的笔记本电脑在入住的合肥和平国际大酒 店等宾馆内 亲自下单买卖交易了中集集团 新华百货等12支股票 张超利用位于华泰 ① 参见上海市静安区人民法院 2011 静刑初字第362号刑事判决书 23 判例2013年1期-内页.indd 23 2013-1-16 11:02:40

证 券 上 海 康 定 路 营 业 部 的 办 公 室 电 脑 下 单 买 卖 交 易 了 宝 钢 股 份 山 推 股 份 等 100 余 支 股 票 上 述 交 易 活 动 共 涉 及 股 票 126 支, 累 计 交 易 金 额 达 1.88 亿 余 元, 非 法 获 利 金 额 达 615 余 万 元 其 中, 在 2009 年 2 月 28 日 至 2010 年 4 月 15 日 期 间, 上 述 交 易 活 动 共 涉 及 股 票 68 支, 累 计 交 易 金 额 达 9500 余 万 元, 非 法 获 利 金 额 达 209 余 万 元 2011 年 4 月 18 日, 许 春 茂 主 动 至 中 国 证 监 会 上 海 稽 查 局 接 受 调 查, 后 如 实 向 公 安 机 关 交 代 了 上 述 犯 罪 事 实 [ 裁 判 要 旨 ] 上 海 市 静 安 区 人 民 法 院 经 审 理 认 为, 被 告 人 许 春 茂 于 2009 年 2 月 28 日 至 2010 年 4 月 15 日 期 间, 利 用 其 担 任 光 大 基 金 公 司 基 金 经 理 的 职 务 便 利, 使 用 其 控 制 的 户 名 为 史 建 明 的 证 券 账 户, 亲 自 或 通 过 电 话 等 方 式 指 令 张 超, 先 于 或 同 期 于 其 管 理 的 红 利 基 金 均 衡 基 金 买 入 或 卖 出 同 一 股 票 上 述 期 间 共 交 易 股 票 68 支, 交 易 金 额 共 计 人 民 币 9500 余 万 元, 非 法 获 利 共 计 人 民 币 209 余 万 元 2011 年 4 月 18 日, 被 告 人 许 春 茂 主 动 至 中 国 证 监 会 上 海 稽 查 局 接 受 调 查, 后 如 实 向 公 安 机 关 交 代 了 上 述 犯 罪 事 实 被 告 人 许 春 茂 犯 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪, 判 处 有 期 徒 刑 三 年, 缓 刑 三 年, 并 处 罚 金 人 民 币 210 万 元, 退 缴 赃 款 予 以 没 收, 上 缴 国 库 一 审 判 决 后 被 告 人 未 上 诉 [ 法 理 评 析 ] 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 是 刑 法 修 正 案 ( 七 ) 增 加 的 罪 名 全 国 人 大 常 委 会 于 2009 年 2 月 28 日 通 过 刑 法 修 正 案 ( 七 ), 增 加 一 款 规 定 作 为 刑 法 第 180 条 第 4 款 : 证 券 交 易 所 期 货 交 易 所 证 券 公 司 期 货 经 纪 公 司 基 金 管 理 公 司 商 业 银 行 保 险 公 司 等 金 融 机 构 的 从 业 人 员 以 及 有 关 监 管 部 门 或 者 行 业 协 会 的 工 作 人 员, 利 用 因 职 务 便 利 获 取 的 内 幕 信 息 以 外 的 其 他 未 公 开 的 信 息, 违 反 规 定, 从 事 与 该 信 息 相 关 的 证 券 期 货 交 易 活 动, 或 者 明 示 暗 示 他 人 从 事 相 关 交 易 活 动, 情 节 严 重 的, 依 照 第 一 款 的 规 定 处 罚 最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 检 察 院 关 于 执 行 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 确 定 罪 名 的 补 充 规 定 ( 四 ) 将 该 条 全 新 刑 法 规 范 的 罪 名 提 炼 为 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 许 春 茂 基 金 老 鼠 仓 案 是 我 国 刑 法 新 增 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 后 第 一 批 以 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 这 一 罪 名 定 罪 量 刑 的 证 券 期 货 犯 罪 案 件, 具 有 较 强 的 代 表 性 与 典 型 性 在 司 法 实 践 中, 对 于 行 为 人 从 事 的 金 融 交 易 是 否 实 际 利 用 了 未 公 开 信 息 相 关 证 券 期 货 交 易 是 否 违 反 规 定 如 何 认 定 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 的 情 节 等 问 题, 各 方 面 存 在 一 定 的 观 点 争 议 与 认 识 分 歧 因 此, 有 必 要 在 理 论 上 对 许 春 茂 基 金 老 鼠 仓 案 进 行 刑 法 解 析, 为 实 务 部 门 解 决 本 罪 司 法 实 践 中 的 疑 难 问 题 提 供 理 论 支 撑 一 利 用 未 公 开 信 息 从 事 证 券 期 货 交 易 的 认 定 根 据 刑 法 第 180 条 第 4 款 的 规 定, 金 融 机 构 从 业 人 员 有 关 监 管 部 门 工 作 人 员 等 24 判 例 2013 年 1 期 - 内 页.indd 24 2013-1-16 11:02:40

利 用 因 职 务 便 利 获 取 的 未 公 开 信 息, 从 事 相 关 证 券 期 货 交 易, 是 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 典 型 的 实 行 行 为 实 践 性 难 点 问 题 集 中 体 现 为 如 何 认 定 相 关 证 券 期 货 交 易 行 为 是 基 于 利 用 未 公 开 信 息 而 实 施 的 在 许 春 茂 基 金 老 鼠 仓 案 中, 被 告 人 许 春 茂 在 由 其 管 理 的 基 金 买 卖 相 关 股 票 这 一 信 息 尚 未 公 开 之 前 从 事 相 同 股 票 的 买 卖, 对 此 控 辩 双 方 并 无 争 议, 关 键 在 于 如 何 进 行 法 律 评 价, 即 能 否 从 上 述 事 实 推 论 许 春 茂 实 际 利 用 了 未 公 开 信 息 从 事 相 关 证 券 期 货 交 易 应 当 看 到, 这 一 刑 法 适 用 难 题 起 源 于 内 幕 交 易 罪 的 司 法 实 践 由 于 刑 法 第 180 条 第 1 款 内 幕 交 易 罪 只 规 定 了 证 券 期 货 交 易 行 为 必 须 发 生 在 内 幕 信 息 公 开 之 前, 证 券 期 货 犯 罪 理 论 对 于 利 用 内 幕 信 息 这 一 要 素 的 必 备 性 问 题 一 直 存 在 争 议 1 刑 法 修 正 案 ( 七 )( 草 案 ) 征 求 意 见 时, 刑 法 理 论 上 就 有 观 点 建 议 取 消 利 用 要 件 2 但 是, 刑 法 第 180 条 第 4 款 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 仍 然 明 确 规 定 构 成 本 罪 必 须 利 用 未 公 开 信 息 对 此, 实 践 中 比 较 有 代 表 性 的 观 点 是, 在 证 券 期 货 内 线 交 易 犯 罪 案 件 中, 直 接 证 明 行 为 人 利 用 未 公 开 信 息 内 幕 信 息 具 有 相 当 难 度, 应 当 通 过 推 定 方 式 进 行 认 定 3 内 幕 交 易 刑 事 案 件 司 法 实 践 已 经 对 推 定 行 为 人 利 用 内 幕 信 息 的 有 效 性 予 以 确 认, 但 司 法 实 务 中 不 乏 反 对 推 定 的 意 见 4 在 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 的 语 境 下, 能 否 对 利 用 这 一 要 素 进 行 推 定? 笔 者 认 为, 在 行 为 人 始 终 不 承 认 利 用 未 公 开 信 息 从 事 相 关 证 券 期 货 交 易 的 情 况 下, 根 据 一 系 列 形 成 证 据 链 条 的 环 境 证 据 推 定 其 实 际 上 利 用 了 未 公 开 信 息 是 合 法 且 合 理 的 根 据 证 据 法 原 理, 刑 事 推 定 本 身 就 是 一 种 证 明 规 则 5 在 基 础 事 实 客 观 确 实 的 情 况 下, 可 以 据 此 作 出 推 定 推 定 行 为 人 基 于 未 公 开 信 息 实 施 证 券 期 货 交 易 并 不 意 味 着 在 利 用 未 公 开 信 息 交 易 刑 事 案 件 中 放 弃 了 无 罪 推 定 原 则 在 没 有 明 显 的 否 定 性 解 释 经 验 所 认 可 的 范 围 内, 司 法 机 关 可 以 通 过 推 定 对 刑 事 案 件 的 相 关 事 实 作 出 留 有 余 地 的 保 守 估 计 6 根 据 利 用 未 公 开 信 息 交 易 违 法 犯 罪 的 实 际 情 况 分 析, 具 有 接 触 未 公 开 信 息 职 务 便 利 的 金 融 机 构 从 业 人 员 以 及 监 管 部 门 工 作 人 员 本 身 就 具 有 禁 止 买 卖 与 未 公 开 信 息 相 关 的 证 券 期 货 的 戒 绝 交 易 义 务, 故 完 全 可 以 基 于 其 违 背 法 定 义 务 的 交 易 事 实 推 定 其 利 用 未 公 开 信 息 以 证 券 从 业 人 员 证 券 监 管 部 门 工 作 人 员 为 例 根 据 证 券 法 第 43 条 的 规 1 刘 宪 权 著 : 证 券 期 货 犯 罪 理 论 与 实 务, 商 务 印 书 馆 2005 年 版, 第 333 338 页 2 顾 肖 荣 : 对 刑 法 修 正 案 ( 七 ) ( 草 案 ) 的 建 言 与 求 证, 载 政 治 与 法 律 2009 年 第 1 期 3 赵 斌 曹 云 清 : 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 若 干 问 题 研 究, 载 江 西 公 安 专 科 学 校 学 报 2009 年 第 4 期 4 苏 江 : 涨 停 王 高 淳 陶 瓷 内 幕 交 易 真 相, 载 21 世 纪 经 济 报 道 2011 年 1 月 5 日 第 13 版 5 Michael H.Graham,Burden of Proof and Presumptions in Criminal Cases,45 Criminal Law Bulletin 6 (2009). 6 邓 子 滨 著 : 刑 事 法 中 的 推 定, 中 国 人 民 公 安 大 学 出 版 社 2003 年 版, 第 115 118 页 25 判 例 2013 年 1 期 - 内 页.indd 25 2013-1-16 11:02:40

定, 证 券 交 易 所 证 券 公 司 和 证 券 登 记 结 算 机 构 的 从 业 人 员 证 券 监 督 管 理 机 构 的 工 作 人 员 以 及 法 律 行 政 法 规 禁 止 参 与 股 票 交 易 的 其 他 人 员, 在 任 期 或 者 法 定 限 期 内, 不 得 直 接 或 者 以 化 名 借 他 人 名 义 持 有 买 卖 股 票, 也 不 得 收 受 他 人 赠 送 的 股 票 ; 根 据 2011 年 1 月 1 日 实 施 的 证 券 公 司 信 息 隔 离 墙 制 度 指 引 的 规 定, 在 业 务 经 营 过 程 中 掌 握 或 知 悉 内 幕 信 息 或 者 可 能 对 投 资 决 策 产 生 重 大 影 响 的 尚 未 公 开 的 其 他 信 息 的 人 员, 禁 止 违 规 买 卖 列 入 观 察 名 单 限 制 名 单 的 投 资 产 品 可 见, 证 券 行 业 从 业 人 员 与 证 券 监 管 工 作 人 员 具 有 绝 对 的 证 券 交 易 戒 绝 义 务 ; 对 于 其 他 投 资 产 品 的 买 卖, 必 须 严 格 按 照 内 控 规 定 进 行 操 作 所 以, 在 证 券 从 业 人 员 证 券 监 管 工 作 人 员 掌 握 未 公 开 信 息 从 事 相 关 证 券 期 货 交 易 的 基 础 上, 推 定 其 交 易 行 为 系 利 用 未 公 开 信 息 实 施 的 结 论, 不 仅 处 于 常 理 范 围 之 内, 而 且 能 够 得 到 合 规 管 理 制 度 的 验 证 因 此, 笔 者 认 为, 控 方 提 供 证 据 证 明 存 在 符 合 下 列 要 素 的 证 券 期 货 交 易 行 为, 可 以 推 定 行 为 人 实 际 利 用 了 未 公 开 信 息 (1) 行 为 主 体 依 职 责 或 者 经 授 权, 掌 握 或 知 悉 可 能 对 证 券 期 货 交 易 价 格 产 生 重 大 影 响 的 尚 未 公 开 的 信 息 ;(2) 行 为 主 体 在 掌 握 或 知 悉 上 述 信 息 期 间 该 信 息 公 开 之 前 买 卖 相 关 证 券 期 货 必 须 重 视 的 是, 推 定 可 以 反 驳, 当 反 驳 的 合 理 性 强 度 超 越 推 定 强 度 时, 可 以 认 定 行 为 主 体 并 非 基 于 未 公 开 信 息 从 事 相 关 证 券 期 货 交 易 行 为 人 有 足 够 证 据 证 明 存 在 以 下 情 形 之 一 的, 推 定 其 利 用 未 公 开 信 息 的 意 见 不 能 成 立 (1) 在 掌 握 或 者 知 悉 未 公 开 信 息 之 前, 已 经 凭 借 对 市 场 公 开 资 料 数 据 等 信 息 的 分 析 作 出 相 关 投 资 判 断 与 交 易 策 略 ;(2) 有 正 当 理 由 相 信 行 为 人 虽 然 依 职 责 或 经 授 权 能 够 掌 握 但 客 观 上 确 实 没 有 接 触 未 公 开 信 息 ;(3) 根 据 证 券 期 货 市 场 有 关 状 况 操 作 规 律 发 展 趋 势, 按 照 经 验 法 则 与 证 券 期 货 知 识, 结 合 证 券 期 货 监 管 部 门 组 织 的 专 家 委 员 会 或 者 证 券 期 货 交 易 所 的 专 业 认 定 意 见, 能 够 得 出 行 为 人 从 事 的 证 券 期 货 投 资 品 种 与 未 公 开 信 息 无 关 等 在 许 春 茂 基 金 老 鼠 仓 案 中, 被 告 人 利 用 基 金 经 理 的 职 务 便 利, 获 取 基 金 管 理 公 司 内 幕 信 息 以 外 的 拟 投 资 或 者 已 经 投 资 但 尚 未 公 开 的 股 票 投 资 信 息, 提 前 从 事 与 该 信 息 相 关 的 证 券 交 易 活 动, 同 时 又 建 议 张 超 从 事 相 关 交 易 活 动, 并 从 中 非 法 获 取 巨 额 利 益, 在 被 告 人 无 法 提 供 证 据 证 明 相 关 正 当 事 由 的 情 况 下, 完 全 可 以 推 定 其 从 事 的 证 券 交 易 系 实 际 利 用 了 未 公 开 信 息 二 违 反 规 定 利 用 未 公 开 信 息 交 易 的 认 定 根 据 刑 法 第 180 条 第 4 款 的 规 定, 金 融 机 构 及 有 关 主 管 部 门 工 作 人 员 利 用 通 过 职 务 便 利 获 取 的 未 公 开 信 息 从 事 证 券 期 货 交 易 或 者 建 议 他 人 从 事 证 券 期 货 交 易, 只 有 在 违 反 规 定 的 前 提 下 才 构 成 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 对 于 许 春 茂 基 金 老 鼠 仓 案 的 定 性 问 题, 司 法 实 践 中 有 一 种 观 点 认 为, 被 告 人 在 实 施 涉 案 证 券 交 易 行 为 时 案 发 后 乃 至 当 前, 我 国 证 券 法 期 货 交 易 管 理 条 例 证 券 投 资 基 金 法 都 没 有 对 利 用 未 公 开 信 息 交 26 判 例 2013 年 1 期 - 内 页.indd 26 2013-1-16 11:02:40

易 行 为 的 违 法 性 进 行 明 确 规 定, 因 此, 被 告 人 许 春 茂 的 行 为 不 符 合 违 反 规 定 这 一 行 为 违 法 性 要 件 笔 者 认 为, 刑 法 为 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 明 确 设 置 违 反 规 定 的 构 成 要 件, 决 定 了 违 法 性 分 析 是 司 法 机 关 判 断 涉 案 行 为 是 否 构 成 本 罪 极 为 重 要 的 工 作 从 这 一 层 面 分 析, 上 述 观 点 显 然 具 有 合 法 性 与 合 理 性 但 是, 利 用 未 公 开 信 息 交 易 的 违 法 性 应 当 如 何 进 行 具 体 判 断, 还 必 须 进 一 步 深 入 分 析 违 反 规 定 的 范 围 界 定 与 前 置 性 规 范 的 内 容 分 析 等 具 体 问 题 纵 观 我 国 刑 法 分 则 的 规 定, 大 量 个 罪 的 成 立 以 违 反 相 关 法 律 法 规 等 规 范 性 法 律 文 件 为 前 提, 但 其 空 白 罪 状 的 表 述 方 式 迥 异 (1) 有 的 概 括 地 表 述 为 违 反 国 家 规 定 ( 例 如, 刑 法 第 137 条 工 程 重 大 安 全 事 故 罪 ) 由 于 刑 法 第 96 条 在 总 则 部 分 对 国 家 规 定 的 范 围 进 行 了 确 定 性 的 解 释, 国 家 规 定 的 最 低 法 律 位 阶 为 国 务 院 制 定 的 法 规 决 定 命 令 等 (2) 有 的 直 接 提 示 了 具 体 的 法 律 ( 例 如, 刑 法 第 330 条 妨 害 传 染 病 防 治 罪, 违 反 传 染 病 防 治 法 ), 司 法 机 关 可 以 直 接 对 相 关 个 罪 违 法 性 的 前 置 规 范 进 行 定 位 (3) 有 的 归 纳 了 规 范 性 法 律 文 件 的 类 别 与 位 阶 ( 例 如, 刑 法 第 325 条 非 法 出 售 私 赠 文 物 藏 品 罪, 违 反 文 物 保 护 法 规 ), 司 法 机 关 同 样 可 以 相 对 明 确 地 确 定 相 关 个 罪 违 法 性 的 前 置 规 范 (4) 有 的 则 仅 规 定 了 前 置 性 规 范 的 类 别, 但 没 有 明 确 其 法 律 位 阶 ( 例 如, 刑 法 第 126 条 违 规 制 造 销 售 枪 支 罪, 违 反 枪 支 管 理 规 定 ) 由 于 法 律 位 阶 的 明 确 是 司 法 机 关 对 相 关 个 罪 进 行 违 法 性 判 断 的 前 提 与 依 据, 刑 法 即 使 规 定 了 相 关 规 范 性 文 件 从 属 的 类 别, 也 难 以 清 晰 界 定 相 关 规 定 的 范 围 构 成 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 的 前 提 是 违 反 规 定 在 我 国 刑 法 分 则 中, 以 违 反 规 定 形 式 出 现 的 空 白 规 范 极 少, 除 了 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 之 外, 只 有 刑 法 第 188 条 违 规 出 具 金 融 票 证 罪 第 408 条 违 法 发 放 林 木 采 伐 许 可 证 罪 以 及 第 442 条 擅 自 出 卖 转 让 军 队 房 地 产 罪 采 取 相 同 的 立 法 模 式 有 学 者 指 出, 违 规 出 具 金 融 票 证 罪 中 的 违 反 规 定, 显 然 不 限 于 国 家 法 律 行 政 法 规, 还 应 当 包 括 部 门 规 章 以 及 银 行 或 其 他 金 融 机 构 制 定 的 相 关 规 章 制 度 和 重 要 业 务 规 则 等 行 为 规 范 1 由 于 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 与 违 规 出 具 金 融 票 证 罪 的 刑 法 条 文 同 属 经 济 刑 法 规 范 体 系, 加 之 违 反 规 定 在 法 条 文 字 表 述 上 也 确 实 明 显 区 别 于 违 反 国 家 规 定, 按 照 上 述 经 济 刑 法 理 论 及 逻 辑 展 开 的 一 种 合 理 的 解 释 是, 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 中 的 违 反 规 定 不 应 当 局 限 于 全 国 人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 法 律 和 决 定 国 务 院 制 定 的 行 政 法 规 等 规 定, 还 应 当 覆 盖 国 家 有 关 部 门 规 章 全 国 性 行 业 协 会 规 则 以 及 相 关 金 融 机 1 顾 肖 荣 : 论 经 济 刑 法 中 的 几 个 基 本 问 题, 载 法 学 2008 年 第 8 期 27 判 例 2013 年 1 期 - 内 页.indd 27 2013-1-16 11:02:40

构 主 管 部 门 规 章 制 度 规 范 指 引 等 内 部 规 范 性 文 件 笔 者 认 为, 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 中 的 违 反 规 定, 应 当 是 指 违 反 法 律 法 规 部 门 规 章 国 家 政 策 全 国 性 行 业 规 范 犯 罪 的 违 法 性 始 终 被 认 为 是 理 所 当 然 的 特 征 1 违 反 规 定 只 是 对 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 客 观 违 法 行 为 判 断 的 一 种 特 别 提 示, 而 并 非 刻 意 强 调 本 罪 只 须 以 具 有 一 定 规 范 形 式 的 文 件 而 不 需 要 规 范 性 法 律 文 件 对 涉 案 行 为 进 行 违 法 性 判 断 由 于 证 券 期 货 犯 罪 合 法 与 违 法 的 界 限 认 定 非 常 困 难, 必 须 通 过 对 违 反 规 定 的 细 致 分 析 实 现 利 用 未 公 开 信 息 交 易 违 法 与 犯 罪 界 限 的 清 晰 界 分 犯 罪 的 成 立 应 当 具 有 统 一 性, 故 法 律 法 规 部 门 规 章 等 国 家 统 一 性 规 范 性 法 律 文 件 显 然 可 以 是 认 定 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 的 前 置 性 规 范 国 家 关 于 证 券 期 货 等 金 融 行 业 的 政 策 是 制 定 相 关 法 律 法 规 规 章 的 指 导 基 础, 也 可 以 作 为 判 断 相 关 利 用 未 公 开 信 息 交 易 行 为 是 否 违 反 规 定 的 规 范 依 据 证 券 期 货 基 金 信 托 保 险 银 行 等 全 国 性 行 业 协 会, 是 相 关 法 律 法 规 规 章 授 权 对 行 业 进 行 管 理 与 业 务 指 导 的 组 织, 其 指 定 的 行 业 规 范 具 有 指 导 效 力, 同 样 应 当 作 为 判 断 利 用 未 公 开 信 息 交 易 行 为 是 否 违 反 规 定 的 基 础 对 于 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 等 证 券 期 货 犯 罪 而 言, 其 违 法 性 判 断 依 据 必 须 通 过 明 显 的 方 式 被 吸 收 到 犯 罪 构 成 的 罪 状 表 述 之 中, 故 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 必 须 具 有 明 确 的 形 式 违 法 性 违 反 规 定 就 不 可 能 是 一 种 违 规 性 的 宽 泛 的 松 散 的 范 围 指 向, 而 应 当 是 一 个 违 法 性 的 判 断 问 题 根 据 犯 罪 二 次 违 法 性 理 论, 刑 法 具 有 二 次 性 规 范 的 属 性, 犯 罪 具 有 二 次 性 违 法 的 基 本 特 征 2 在 认 定 犯 罪 的 过 程 中, 涉 案 行 为 的 违 法 性 依 据 根 植 于 前 置 性 规 范, 违 法 行 为 只 有 在 超 越 其 他 法 律 规 范 的 情 况 下, 才 能 通 过 刑 法 规 范 进 行 二 次 评 价 与 检 讨 这 种 违 法 性 判 断 应 当 是 一 种 根 据 广 义 的 法 进 行 的 法 律 评 价, 而 非 根 据 各 式 各 样 的 规 定 进 行 的 违 规 性 分 析 违 法 性 判 断 的 依 据 应 当 具 有 明 显 的 外 部 性, 单 位 的 内 部 规 章 制 度 不 能 作 为 违 法 性 判 断 的 前 置 性 规 范 基 础 因 此, 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 中 违 反 规 定 的 范 围 不 能 延 展 至 金 融 机 构 有 关 主 管 部 门 的 内 部 规 章 制 度 在 明 确 了 违 反 规 定 的 范 围 之 后, 应 当 进 一 步 考 察 规 定 的 具 体 内 容 只 有 在 搜 索 到 规 定 具 体 内 容 的 基 础 上, 才 能 根 据 前 置 性 规 范 判 断 利 用 未 公 开 信 息 交 易 行 为 的 违 法 性 然 而, 证 券 期 货 银 行 保 险 基 金 等 领 域 的 法 律 法 规 规 章 行 业 规 则 等 前 置 性 规 范 对 于 利 用 未 公 开 信 息 交 易 行 为 的 违 法 性 规 定 实 际 上 处 于 极 度 不 完 善 的 状 态 在 法 律 这 一 位 阶 层 面, 证 券 法 保 险 法 社 会 保 险 法 商 业 银 行 法 都 没 有 对 证 券 公 司 证 券 交 易 所 保 险 公 司 商 业 银 行 社 保 基 金 投 资 管 理 机 构 等 工 作 1 [ 德 ] 李 斯 特 著 : 德 国 刑 法 教 科 书, 徐 久 生 译, 法 律 出 版 社 2006 年 版, 第 202 页 2 杨 兴 培 : 犯 罪 构 成 的 三 个 层 面 分 析, 载 法 学 2005 年 第 5 期 28 判 例 2013 年 1 期 - 内 页.indd 28 2013-1-16 11:02:40

人 员 利 用 未 公 开 信 息 从 事 证 券 期 货 交 易 的 违 法 性 作 出 明 确 规 定, 完 全 没 有 相 关 的 禁 止 性 条 款, 甚 至 根 本 没 有 未 公 开 信 息 的 法 律 概 念 证 券 投 资 基 金 法 信 托 法 只 是 从 禁 止 背 信 行 为 的 角 度 规 定 基 金 管 理 人 受 托 人 不 得 利 用 基 金 财 产 或 者 信 托 财 产 为 基 金 份 额 持 有 人 或 者 信 托 人 之 外 的 其 他 主 体 谋 取 利 益, 没 有 明 确 禁 止 利 用 未 公 开 信 息 交 易 行 为 在 法 规 这 一 位 阶 层 面, 期 货 交 易 管 理 条 例 只 规 定 了 禁 止 内 幕 交 易, 没 有 设 置 未 公 开 信 息 的 法 律 概 念, 没 有 禁 止 利 用 未 公 开 信 息 交 易 行 为 的 任 何 规 定 在 部 门 规 章 这 一 位 阶 层 面, 证 券 期 货 保 险 基 金 银 行 等 金 融 部 门 规 章 对 于 各 类 金 融 机 构 及 其 工 作 人 员 的 行 为 规 范 进 行 了 细 致 的 规 定, 却 在 利 用 未 公 开 信 息 交 易 禁 止 性 规 定 的 内 容 设 置 上, 仍 然 存 在 严 重 的 规 范 缺 位 问 题 尽 管 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 基 金 管 理 公 司 投 资 管 理 人 员 管 理 指 导 意 见 第 21 条 明 确 规 定, 投 资 管 理 人 员 应 当 严 格 遵 守 公 司 信 息 管 理 的 有 关 规 定 以 及 聘 用 合 同 中 的 保 密 条 款, 不 得 利 用 未 公 开 信 息 为 自 己 或 者 他 人 谋 取 利 益 这 为 司 法 机 关 根 据 行 政 部 门 规 章 认 定 基 金 公 司 管 理 人 员 利 用 未 公 开 信 息 交 易 行 为 是 否 违 反 规 定 提 供 了 重 要 的 规 范 依 据 但 是, 其 他 金 融 领 域 的 部 门 规 章 存 在 大 面 积 的 空 白 例 如, 在 保 险 规 章 领 域, 中 国 保 险 监 督 管 理 委 员 会 制 定 的 保 险 资 金 运 用 管 理 暂 行 办 法 保 险 公 司 董 事 监 事 和 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 管 理 规 定 保 险 公 司 管 理 规 定 保 险 资 产 管 理 公 司 管 理 暂 行 规 定 等 一 系 列 涉 及 保 险 资 金 投 资 信 息 管 理 的 规 定 均 未 明 确 提 及 保 险 公 司 工 作 人 员 禁 止 利 用 未 公 开 信 息 交 易 谋 取 利 益 的 行 为 可 见, 由 于 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 基 金 管 理 公 司 投 资 管 理 人 员 管 理 指 导 意 见 对 基 金 公 司 从 业 人 员 利 用 未 公 开 信 息 从 事 相 关 证 券 期 货 交 易 行 为 的 违 法 性 进 行 了 明 确 规 定, 许 春 茂 基 金 老 鼠 仓 案 中 的 行 为, 完 全 可 以 评 价 为 违 反 规 定 当 然, 我 们 也 清 晰 地 看 到, 现 阶 段 司 法 实 践 很 难 在 相 关 金 融 法 律 法 规 规 章 等 前 置 性 规 范 中 搜 索 到 利 用 未 公 开 信 息 交 易 的 行 为 是 否 违 反 规 定 的 规 范 依 据, 这 从 一 个 侧 面 凸 显 出 了 相 关 金 融 法 律 规 范 进 行 全 面 修 订 的 必 要 性 三 利 用 未 公 开 信 息 交 易 犯 罪 情 节 的 认 定 根 据 刑 法 第 180 条 的 规 定, 金 融 机 构 从 业 人 员 主 管 部 门 及 行 业 协 会 工 作 人 员 从 事 利 用 未 公 开 信 息 交 易 行 为, 符 合 情 节 严 重 标 准 的, 才 构 成 犯 罪 ; 只 有 达 到 情 节 特 别 严 重 的 程 度, 才 能 适 用 第 二 档 法 定 刑 因 此, 情 节 对 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 定 罪 量 刑 实 践 具 有 深 远 的 意 义 2010 年 最 高 人 民 检 察 院 公 安 部 关 于 公 安 机 关 管 辖 的 刑 事 案 件 立 案 追 诉 标 准 的 规 定 ( 二 ) ( 以 下 简 称 经 济 犯 罪 追 诉 标 准 ( 二 ) ) 第 36 条 为 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 情 节 严 重 设 置 了 判 断 标 准 (1) 证 券 交 易 成 交 额 累 计 在 五 十 万 元 以 上 的 ;(2) 期 货 交 易 占 用 保 证 金 数 额 累 计 在 三 十 万 元 以 上 的 ;(3) 获 利 或 者 避 免 损 失 数 额 累 计 在 十 五 万 元 以 上 的 ;(4) 多 次 利 用 内 幕 信 息 以 外 的 其 他 未 公 开 信 息 进 行 交 易 活 动 的 ;(5) 其 他 情 节 严 重 的 情 形 但 是, 对 于 如 何 认 定 利 用 未 公 开 信 29 判 例 2013 年 1 期 - 内 页.indd 29 2013-1-16 11:02:41

息 交 易 罪 情 节 特 别 严 重, 现 阶 段 司 法 解 释 并 无 明 确 规 定 在 许 春 茂 基 金 老 鼠 仓 案 中, 在 2009 年 2 月 28 日 至 2010 年 4 月 15 日 期 间, 被 告 人 的 违 法 证 券 交 易 累 计 成 交 金 额 达 9500 余 万 元, 非 法 获 利 金 额 达 209 余 万 元, 显 然 已 经 远 超 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 情 节 严 重 获 利 十 五 万 元 以 上 的 数 额 标 准 但 是, 对 于 能 否 将 其 评 价 为 情 节 特 别 严 重, 实 践 中 存 在 一 定 认 识 分 歧 : 有 的 观 点 认 为, 在 司 法 解 释 没 有 明 确 规 定 的 情 况 下, 不 能 随 意 认 定 ; 也 有 意 见 认 为, 行 为 人 的 违 法 证 券 交 易 成 交 额 获 利 额 分 别 超 过 情 节 严 重 标 准 200 倍 和 10 倍 左 右, 显 然 可 以 评 价 为 情 节 特 别 严 重, 不 能 机 械 地 认 定 司 法 解 释 没 有 规 定 情 节 特 别 严 重 标 准 就 不 予 适 用 该 档 法 定 刑 应 当 看 到, 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 情 节 特 别 严 重 标 准 真 空 现 象 折 射 出 我 国 经 济 犯 罪 金 融 犯 罪 刑 事 立 法 中 的 一 个 多 发 性 问 题 由 于 立 法 解 释 与 司 法 解 释 没 有 及 时 跟 进, 刑 法 分 则 个 罪 中 情 节 严 重 情 节 特 别 严 重 等 概 括 性 定 罪 标 准 或 者 法 定 刑 加 重 标 准 长 期 处 于 真 空 状 态 这 在 刑 法 修 正 案 增 设 修 改 的 个 罪 中 表 现 得 尤 为 突 出 例 如, 刑 法 修 正 案 ( 六 ) 掩 饰 隐 瞒 犯 罪 所 得 犯 罪 所 得 收 益 罪 增 设 了 情 节 严 重 的, 处 3 年 以 上 7 年 以 下 有 期 徒 刑, 并 处 罚 金 这 档 法 定 刑, 但 时 至 今 日 两 高 未 就 情 节 严 重 作 出 具 体 规 定 尽 管 经 济 犯 罪 追 诉 标 准 ( 二 ) 规 定 的 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 情 节 严 重 标 准 的 科 学 性 有 待 提 升, 但 其 至 少 为 司 法 实 务 提 供 了 具 体 的 判 断 依 据 而 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 情 节 特 别 严 重 标 准 的 缺 失 将 直 接 导 致 该 档 加 重 法 定 刑 虚 置 或 者 适 用 混 乱 笔 者 认 为, 在 没 有 相 应 司 法 解 释 的 情 况 下, 对 于 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 等 证 券 期 货 犯 罪 案 件 中 法 定 刑 档 次 的 确 定, 应 当 采 取 审 慎 原 则, 不 能 轻 易 跳 档 量 刑 同 时, 笔 者 建 议, 有 必 要 尽 快 制 定 办 理 利 用 未 公 开 信 息 交 易 刑 事 案 件 的 司 法 解 释, 对 情 节 特 别 严 重 的 内 容 进 行 填 充 具 体 的 思 路 可 以 是, 将 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 情 节 特 别 严 重 的 判 断 尺 度 设 定 为 情 节 严 重 相 关 数 额 标 准 的 50 倍 ; 将 利 用 未 公 开 信 息 交 易 行 为 造 成 证 券 期 货 交 易 价 格 剧 烈 波 动 市 场 恐 慌 等 因 素 作 为 衡 量 情 节 是 否 特 别 严 重 的 客 观 标 准 作 者 单 位 : 上 海 市 宝 山 区 人 民 检 察 院 30 判 例 2013 年 1 期 - 内 页.indd 30 2013-1-16 11:02:41