本 刊 专 稿 小 平 同 志, 中 国 律 师 永 远 怀 念 您 本 刊 高 层 吹 风 中 国 民 主 与 法 制 建 设 的 跨 世 纪 工 程 肖 扬 部 长 就 律 师 法 实 施 接 受 本 刊 独 家 采 访 本 刊 记 者 6 厅 长 热 线 准 确 理 解 律 师 法, 促 进

Transcription

1 向 高 宗 泽 同 志 学 习 本 刊 评 论 员 早 春 之 际, 新 华 社 人 民 日 报 中 央 人 民 广 播 电 台 中 央 电 视 台 法 制 日 报 等 首 都 几 大 媒 体 分 别 以 不 同 形 式 向 全 社 会 宣 传 了 高 宗 泽 律 师 的 先 进 事 迹 就 此, 一 个 在 全 国 范 围 内 学 习 宣 传 高 宗 泽 律 师 优 秀 事 迹 的 高 潮 拉 开 了 序 幕 由 中 宣 部 组 织 推 出 一 个 律 师 先 进 典 型, 在 全 国 范 围 内 学 习 和 宣 传, 这 在 我 国 律 师 制 度 发 展 史 上 还 是 第 一 次, 在 司 法 行 政 工 作 发 展 史 上 也 是 第 一 次, 这 无 疑 是 对 全 国 近 1 0 万 名 律 师 和 几 十 万 名 司 法 行 政 干 誓 的 极 大 鼓 舞, 也 是 对 我 国 司 法 行 政 工 作 的 极 大 支 持 作 为 一 位 优 秀 的 共 产 党 员 和 高 级 律 师, 高 宗 泽 同 志 在 长 期 的 律 师 工 作 中, 凭 借 着 广 博 的 中 外 法 律 知 识 和 较 深 的 英 语 德 语 功 底, 在 办 理 的 各 种 法 律 事 务 中, 表 现 出 出 色 的 律 师 才 能 他 精 通 海 商 法 国 际 贸 易 与 金 融 法 公 司 法 和 证 券 法 房 地 产 法 和 仲 裁 业 务 十 年 来, 他 先 后 承 办 的 大 要 案 就 有 100 多 起, 涉 及 到 船 舶 优 先 权 海 上 危 险 品 货 物 运 输 租 船 合 同 海 损 赔 偿 侵 权 损 害 赔 偿 国 际 货 物 买 卖 合 同 三 资 企 业 纠 纷 银 行 贷 款 纠 纷 等 方 面 学 习 宣 传 高 宗. 泽 同 志 的 先 进 事 迹, 是 贯 彻 党 的 十 四 届 六 中 全 会 精 神, 进 一 步 加 强 # 师 队 伍 和 司 法 行 政 队 伍 精 神 文 明 建 设 的 需 要 党 的 十 一 届 三 中 全 会 以 来, 特 别 是 近 几 年 来, 随 着 我 国 律 师 工 作 改 革 的 不 断 深 化, 律 师 队 伍 建 设 得 到 不 断 加 强 目 前, 全 国 已 有 律 师 事 务 所 近 8000 个, 已 有 律 师 近 10 万 人 广 大 律 师 在 国 家 的 政 治 生 活 经 济 生 活 社 会 生 活 和 民 主 法 制 建 设 中 发 挥 着 越 来 越 重 要 的 作 用, 赢 得 社 会 各 方 面 的 理 解 和 支 持 律 师 队 伍 已 经 成 为 我 们 国 家 两 个 文 明 建 设 的 一 支 重 要 力 量 学 习 宣 传 高 宗 泽 同 志 的 先 进 事 迹, 对 于 充 分 发 挥 律 师 在, 精 神 文 明 建 设 中 的 作 用, 推 进 全 社 会 的 精 神 文 明 建 设, 将 会 产 生 积 极 的 影 响 学 习 宣 传 高 宗 泽 同 志 的 先 进 事 迹, 是 进 一 步 加 强 我 国 的 民 主 和 法 制 建 设, 贯 彻 党 中 央 确 立 的 依 法 治 国 建 设 社 会 主 义 法 制 国 家 的 重 要 方 针 的 需 要 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 制 国 家, 是 以 江 泽 民 同 志 为 核 心 的 党 的 第 三 代 领 导 集 体 根 据 邓 小 平 同 志 的 民 主 法 制 思 想 确 立 的 指 导 我 国 社 会 主 义 现 代 化 建 设 的 一 条 十 分 重 要 的 方 针, 是 治 国 方 式 上 的 重 大 决 策 随 着 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 的 逐 步 建 立, 法 制 在 我 国 现 代 化 建 设 中 将 发 挥 更 为 重 要 的 作 用 完 善 律 师 制 度, 加 强 律 师 队 伍 建 设, 是 厉 行 法 制, 依 法 治 国 的 重 要 组 成 部 分 通 过 树 立 和 宣 传 高 宗 泽 律 师, 在 整 个 律 师 界 和 司 法 行 政 系 统 乃 至 政 法 队 伍 中 发 挥 优 秀 典 型 的 感 召 作 用 和 示 范 作 用, 必 将 有 利 于 推 动 律 师 工 作 和 法 制 建 设 向 纵 深 发 展, 朝 着 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 制 国 家 的 宏 伟 目 标 迈 进 同 时 也 有 利 于 在 国 际 上 树 立 我 国 法 制 建 设 的 良 好 形 象 我 们 学 习 高 宗 泽 同 志, 一 要 学 习 他 热 爱 党, 热 爱 祖 国, 热 爱 人 民 的 高 尚 情 操 高 宗 泽 同 志 曾 经 几 次 被 派 往 国 外 工 作, 在 国 外 有 着 优 惠 的 待 遇 和 工 作 条 件, 并 且 有 几 次 机 会 留 在 国 外, 但 每 次 都 毅 然 按 期 回 国, 把 自 己 所 掌 握 的 本 领 奉 献 给 祖 国 和 人 民 在 他 看 来, 一 案 一 讼 总 关 情, 这 个 情, 就 是 对 党 和 国 家 的 赤 子 之 情, 对 人 民 群 众 的 满 腔 热 情 在 十 几 年 的 律 师 工 作 中, 他 时 刻 不 忘 共 产 党 员 和 人 民 的 职 责, 坚 持 把 国 家 和 人 民 的 利 益 放 在 首 位 他 凭 着 高 度 的 政 治 觉 悟 和 强 烈 的 社 会 责 任 感, 在 办 理 衡 水 100 亿 美 元 备 用 信 用 证 诈 骗 案 等 许 多 涉 及 国 家 和 人 民 重 大 利 益 的 案 件 中, 为 样 卫 国 家 利 益 和 维 护 社 会 稳 定 作 了 出 了 突 出 贡 献, 立 了 大 功, 羸 得 了 中 央 领 导 同 志 和 社 会 各 界 的 赞 誉 我 们 学 习 高 宗 泽 同 志, 二 要 学 习 他 秉 公 执 法 清 正 廉 洁 的 高 贵 品 格 高 宗 泽 同 志 在 执 业 过 程 中, 恪 守 职 业 道 德 和 执 业 纪 律, 严 格 执 法, 刚 直 不 阿, 不 谋 私 利, 不 徇 私 情 对 于 当 事 人 的 非 法 要 求, 即 使 许 诺 支 付 给 他 高 额 的 报 酬, 他 也 毫 不 为 之 所 动, 充 分 体 现 了 一 个 社 会 主 义 法 律 工 作 者 秉 公 执 法 的 品 格 他 在 金 钱 面 前 坚 持 一 个 廉 字, 对 自 己 却 高 标 准, 严 要 求, 生 活 俭 朴, 清 正 廉 治 我 们 学 习 高 宗 泽 同 志, 三 要 学 习 他 无 私 奉 献, 全 心 全 意 为 人 民 服 务 的 自 觉 意 识 他 所 经 办 的 大 要 案 如 果 按 国 家 规 定 的 收 费 标 准 收 费, 自 然 相 当 可 观, 但 他 不 仅 分 文 未 收, 相 反 为 此 贴 进 许 多 费 用 同 时, 他 热 情 为 当 事 人 服 务, 实 实 在 在 地 理 解 群 众, 帮 助 群 众, 常 年 免 费 为 一 些 企 业 和 当 事 人 提 供 法 律 帮 助 他 以 自 己 的 实 际 行 动 向 全 社 会 表 明, 中 国 律 师 是 人 民 的 律 师 我 们 学 习 高 宗 泽 同 志, 四 要 学 习 他 严 谨 务 实, 精 益 求 精 的 敬 业 精 神 高 宗 泽 同 志 具 有 扎 实 的 法 学 理 论 功 底 和 丰 富 的 办 案 经 验, 并 且 精 通 两 门 外 语, 是 律 师 队 伍 中 高 层 次 法 律 人 才 的 杰 出 代 表 尽 管 如 此, 他 仍 然 保 持 对 工 作 精 益 求 精 和 执 着 追 求 的 精 神, 刻 苦 学 习, 忘 我 工 作, 不 断 进 取 同 时 热 情 培 养 年 轻 律 师, 想 方 设 法 为 他 们 的 成 长 创 造 良 好 条 件 高 宗 泽 同 志 的 事 迹 非 常 具 有 震 撼 力 和 感 染 力, 在 他 的 身 上 生 动 而 集 中 地 体 现 了 我 国 律 师 队 伍 和 司 法 行 政 队 伍 优 秀 的 品 质 和 精 神 风 貌 他 的 事 迹 和 精 神 既 展 现 了 一 代 又 一 代 共 产 党 人 的 优 秀 品 质, 又 具 有 鲜 明 的 时 代 特 点 我 们 相 信, 通 过 学 习 和 宣 传 高 宗 泽 同 志 的 先 进 事 迹, 对 进 一 步 加 强 律 师 队 伍 建 设, 全 面 提 高 律 师 队 伍 的 思 想 政 治 素 质 和 职 业 道 德 素 质, 并 进 一 步 搞 好 全 社 会 的 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设, 将 会 起 到 积 极 作 用 它 也 将 激 励 人 们 为 我 国 的 经 济 建 设 和 民 主 法 制 建 设 作 出 更 大 的 贡 献

2 本 刊 专 稿 小 平 同 志, 中 国 律 师 永 远 怀 念 您 本 刊 高 层 吹 风 中 国 民 主 与 法 制 建 设 的 跨 世 纪 工 程 肖 扬 部 长 就 律 师 法 实 施 接 受 本 刊 独 家 采 访 本 刊 记 者 6 厅 长 热 线 准 确 理 解 律 师 法, 促 进 律 师 事 业 快 速 发 展 曾 宪 章 9 风 云 人 物 走 在 晴 空 的 致 意 首 都 女 律 师 刘 红 宇 对 法 律 的 诠 释 方 舟 10 张 兰 珍 : 一 案 一 讼 总 关 情 记 全 国 律 协 常 务 理 事 张 兰 珍 律 师 毛 寄 萍 15 中 国 律 师 形 象 大 讨 论 中 国 律 师 是 人 民 的 律 师 高 宗 泽 律 师 任 全 国 优 秀 律 师 事 迹 报 告 团 的 演 讲 高 宗 泽 18 中 原 春 早 河 南 省 首 批 文 明 律 师 事 务 所 评 选 纪 实 吴 尉 20 创 建 文 明 律 师 事 务 所, 佛 山 市 先 行 一 步 文 戈 广 东 : 身 处 前 沿, 心 系 天 下 广 东 省 司 法 厅 倡 导 律 师 大 树 形 象 成 效 大 叶 港 21 新 年 钟 声 敲 响 以 后 冰 川 没 钱 也 能 请 律 师 山 东 淄 博 大 地 律 师 事 务 所 开 展 法 律 援 助 纪 实 郭 本 玉 22 名 所 专 访 华 法 之 路 : 三 十 六 级 走 为 上 佛 山 华 法 律 师 事 务 所 速 写 刘 志 军 23 第 三 只 眼 睛 看 律 师 汪 国 真 : 请 笔 直 地 举 起 你 的 手 冷 杉 27 学 者 访 谈

3 关 于 民 事 诉 讼 方 式 改 革 的 对 话 北 京 市 高 级 人 民 法 院 民 庭 副 庭 长 靳 起 访 谈 录 田 冰 川 29 律 师 改 革 律 师 职 责 的 理 论 思 考 律 师 实 务 破 产 案 件 的 保 证 与 抵 押 金 凯 力 36 证 券 与 期 货 审 理 期 货 案 件 的 几 个 问 题 ( 下 ) 毛 端 稚 39 企 业 与 律 师 迈 向 二 十 一 世 纪 的 COFCO 企 业 内 部 法 律 监 控 调 查 手 记 通 蜀 44 公 司 内 部 法 律 制 度 研 究 胡 基 刑 诉 法 笔 谈 律 师 介 入 刑 事 诉 讼 之 我 见 李 宝 岳 48 律 师 参 与 刑 事 诉 讼 的 几 个 问 题 陈 剑 平 龚 琪 52 问 题 探 讨 完 善 我 国 刑 法 溯 及 力 原 则 的 法 律 思 考 罗 书 平 54 律 师 史 林 毛 泽 东 与 律 师 法 制 文 摘 妈 妈 案 再 次 开 庭 ( 等 四 则 ) 59 规 章 选 登 在 自 律 中 求 发 展 本 刊 评 论 员 60 律 师 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 规 范 模 拟 法 庭 发 生 在 夫 妻 之 间 的 附 带 民 事 诉 讼 黄 少 瑜 62 保 证 人 应 承 担 保 证 责 任 何 庆 华 保 证 人 承 担 部 分 责 任 汪 洪 生 63 保 证 人 依 法 不 应 再 承 担 保 证 责 任 刘 尚 奇 咨 询 热 线 承 运 人 过 错 造 成 货 损, 怎 么 办? 施 工 中 发 生 工 伤 事 故, 怎 么 办? 被 告 在 原 告 提 出 的 宅 基 地 使 用 权 诉 讼 中 提 出 损 害 赔 偿, 怎 么 办? MAIN C O N T E N T S 4 The Over Centuries Project of the Construction of Democracy and Legal System in China An Interview With Mr. Xiao Yang, Minister of the Justice Ministry 29 Dialogue about the Reform of the Mode of Civil Litigation 32 Theoretical Thoughts on the Duty of Lawyers (Li Wenfeng) 44 COFCO Is Stepping into the 21st Century 54 Thoughts on Improving the Principle of Retrospect of Criminal Law (Luo Shuping) 57 Mao Tse Dong and Lawyers

4

5

6 中 国 民 主 与 法 制 建 设 的 跨 世 纪 工 程 肖 扬 部 长 就 律 师 法 实 施 接 受 本 刊 独 家 采 访 本 刊 记 者 新 中 国 第 一 部 律 师 法 的 正 式 审 议 通 过, 标 志 着 我 国 律 师 事 业 发 展 已 进 入 一 个 崭 新 的 历 史 时 期 自 去 年 5 月 以 来, 肖 扬 部 长 曾 多 次 在 各 种 会 议 上 就 律 师 法 的 颁 布 学 习 和 贯 彻 作 了 精 辟 的 论 述 在 律 师 法 实 施 之 际, 本 刊 记 者 就 广 大 律 师 最 为 关 注 的 问 题 再 次 请 肖 扬 部 长 发 表 了 权 威 性 的 意 见 本 刊 记 者 : 律 师 法 的 实 施 对 我 国 司 法 制 度 将 会 产 生 那 些 重 大 影 响? 肖 部 长 : 律 师 法 已 于 1996 年 5 月 1 5 日 经 八 届 全 国 人 大 常 委. 会 第 十 九 次 会 议 审 议 通 过, 并 于 1997 年 1 月 1 日 实 施 律 师 法 是 新 中 国 的 第 一 部 律 师 法 典 它 的 颁 布 实 施, 是 我 国 律 师 事 业 发 展 进 程 中 的 一 件 大 事, 也 是 加 强 社 会 主 义 民 主 与 法 制 建 设 的 一 个 重 要 步 骤 对 于 完 善 我 国 的 律 师 制 度, 更 好 地 发 挥 律 师 在 社 会 主 义 法 制 建 设 中 的 作 用, 推 进 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 制 国 家 的 进 程, 具 有 十 分 重 要 的 意 义 首 先, 律 师 法 的 颁 布 实 施 标 志 着 我 国 民 主 与 法 制 建 设 的 新 发 展 律 师 制 度 是 我 们 国 家 的 一 项 重 要 的 法 律 制 度 律 师 法 与 修 改 后 的 刑 事 诉 讼 法 相 衔 接, 确 定 律 师 提 前 参 与 诉 讼, 强 化 了 律 师 在 刑 事 诉 讼 中 的 权 利, 使 侦 查 批 捕 和 起 诉 审 判 刑 事 辩 护 刑 罚 执 行 制 度 相 配 套, 完 善 了 我 国 的 刑 事 诉 讼 制 度, 有 利 于 维 护 法 律 的 正 确 实 施, 维 护 社 会 主 义 法 制 的 权 威 和 尊 严 其 次, 律 师 法 的 颁 布 实 施, 确 立 完 善 了 有 中 国 特 色 社 会 主 义 律 师 制 度 律 师 法 是 律 师 工 作 改 革 与 发 展 的 重 大 成 果, 是 对 这 些 成 果 的 定 型 化 法 律 化 十 六 年 来, 随 着 改 革 开 放 的 不 断 深 入 和 社 会 主 义 民 主 法 制 建 设 的 不 断 完 善, 我 国 的 律 师 事 业 得 到 很 大 的 发 展 特 别 是 党 的 十 四 届 三 中 全 会 提 出 加 快 建 立 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 以 后, 国 务 院 批 准 了 司 法 部 关 于 深 化 律 师 工 作 改 革 的 方 案, 律 师 工 作 进 入 了 新 的 改 革 和 发 展 阶 段 现 在 全 国 已 有 律 师 事 务 所 7547 家. 律 师 达 到 9.5 万 人 律 师 事 务 所 组 织 形 式 有 了 新 突 破, 形 成 了 占 编 所 合 作 所 和 合 伙 所 多 种 律 师 事 务 所 并 存 的 格 局 ; 律 师 管 理 体 制 改 变 了 单 一 的 行 政 管 理 模 式, 初 步 建 立 了 司 法 行 政 机 关 监 督 指 导 与 律 师 协 会 行 业 管 理 相 结 合 的 管 理 体 制 所 有 这 些, 都 在 律 师 法 中 得 到 了 确 认 和 巩 固 同 时 律 师 法 适 应 发 展 社 会 主 义 市 场 经 济 的 需 要, 借 鉴 国 外 的 一 些 有 益 做 法, 对 我 国 律 师 制 度 主 要 的 和 基 本 的 方 面 作 出 了 明 确 规 定, 构 筑 了 有 中 国 特 色 社 会 主 义 律 师 制 度 的 基 本 框 架, 标 志 着 这 一 制 度 基 本 形 成 第 三, 律 师 法 的 颁 布 实 施, 对 于 推 进 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 制 国 家 的 进 程, 将 发 挥 重 要 的 积 极 作 用 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 制 国 家, 是 邓 小 平 同 志 社 会 主 义 民 主 与 法 制 建 设 理 论 的 重 要 组 成 部 分, 是 实 现 国 家 长 治 久 安 的 重 要 保 证, 是 指 导 今 后 社 会 主 义 现 代 化 建 设 的 一 条 十 分 重 要 的 方 针 要 实 现 这 一 方 针, 需 要 全 社 会 方 方 面 面 共 同 努 力, 律 师 是 其 中 一 支 重 要 的 力 量 律 师 法 在 第 一 条 就 开 宗 明 义 地 指 出, 制 定 律 师 法, 是 为 了 完 善 律 师 制 度, 保 障 律 师 依 法 执 行 职 务, 维 护 当 事 人 的 权 益, 维 护 法 律 的 正 确 实 施, 发 挥 律 师 在 社 会 主 义 法 制 建 设 中 的 积 极 作 用 同 时 律 师 法 对 律 师 的 权 利 义 务 业 务 范 围 等 等 都 做 了 具 体 的 规 定 因 此, 律 师 法 的 颁 布, 其 意 义 不 仅 在 于 律 师 事 业 的 发 展 更 具 法 律 保 障, 而 且 能 使 律 师 在 推 进 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 制 国 家 的 进 程 中 充 分 发 挥 其 应 有 的 作 用 第 四, 律 师 法 的 颁 布 实 施, 有 利 于 在 国 际 上 树 立 我 国 法 制 更 加 良 好 的 形 象 律 师 法 关 于 我 国 律 师 不 再 是 国 家 的 法 律 工 作 者, 而 是 为 社 会 提 供 法 律 服 务 的 执 业 人 员 的 规 定, 关 于 律 师 刑 事 辩 护 制 度 的 改 革, 关 于 建 立 法 律 援 助 制 度 的 规 定, 都 与 国 际 上 通 行 的 做 法 相 一 致, 有 利 于 树 立 我 国 司 法 制 度 公 正 民 主 的 形 象 本 刊 记 者 : 新 刑 事 诉 讼 法 和 律 师 法 实 施 后, 律 师 的

7 维 权 工 作 有 什 么 举 措? 肖 部 长 : 保 障 律 师 的 权 利 是 保 障 律 师 依 法 执 业 维 护 社 会 主 义 民 主 与 法 制 的 前 提, 也 是 律 师 法 的 一 项 重 要 内 容 由 于 种 种 原 因, 近 年 来, 侵 犯 律 师 合 法 权 益 的 事 件 时 有 发 生, 有 的 还 相 当 严 重 比 如 1995 年 的 湖 南 彭 杰 律 师 被 指 控 渎 职 案 山 西 省 的 马 海 旺 律 师 被 伤 害 案 等 1996 年 又 连 续 发 生 了 几 起 侵 犯 律 师 合 法 权 益 的 事 件, 如 山 西 省 三 晋 律 师 事 务 所 律 师 贺 水 健 在 介 休 市 人 民 法 院 核 实 上 诉 状 时, 遭 到 该 法 院 副 院 长 等 十 几 名 干 警 的 围 攻 殴 打 ; 湖 北 省 律 师 高 国 安 在 执 业 时, 无 故 被 当 阳 市 法 院 张 士 斌 等 人 使 用 戒 具 达 3 小 时 对 于 维 护 律 师 合 法 权 益 问 题, 司 法 部 和 全 国 律 协 一 直 非 常 重 视, 也 曾 经 通 过 大 量 的 调 查 讲 法 说 理 等 工 作, 使 一 些 律 师 权 益 受 到 侵 害 的 冤 假 错 案 得 到 纠 正 律 师 法 实 施 后, 司 法 部 和 全 国 律 协 将 根 据 律 师 法 和 其 他 法 律 的 规 定 继 续 积 极 地 做 好 维 护 律 师 合 法 权 益 的 工 作 一 是 要 大 力 宣 传 律 师 法 和 律 师 工 作, 使 律 师 职 业 的 性 质 特 点 职 责 权 利 和 作 用 为 全 社 会 了 解 和 理 解 二 是 各 级 司 法 行 政 机 关 律 师 协 会 发 现 律 师 权 益 受 到 不 法 侵 害 时 要 迅 速 上 报 积 极 工 作 三 是 要 通 过 专 业 培 训 进 修, 进 一 步 提 高 现 有 律 师 的 法 律 水 平, 提 高 依 法 执 业 与 办 案 的 能 力 四 是 积 极 与 有 关 部 门 协 商, 争 取 他 们 对 律 师 工 作 的 更 多 支 持, 依 法 保 护 律 师 的 合 法 权 益, 保 障 律 师 依 法 履 行 职 务 对 于 极 少 数 利 用 工 作 职 权 不 依 法 办 事, 侵 害 律 师 合 法 权 益 的 人, 我 们 要 向 其 主 管 部 门 通 报, 直 至 向 党 中 央 全 国 人 大 国 务 院 汇 报, 提 请 有 关 部 门 追 究 他 们 的 工 作 责 任 和 法 律 责 任 五 是 积 极 与 有 关 部 门 协 商, 妥 善 解 决 律 师 权 益 受 到 侵 害 的 事 件 司 法 部 准 备 定 期 与 有 关 部 门 互 相 通 报 情 况 交 换 意 见, 解 决 好 维 护 律 师 合 法 权 益 和 监 督 律 师 依 法 执 业 的 问 题 本 刊 记 者 : 律 师 法 实 施 对 律 师 管 理 工 作 有 哪 些 新 要 求 以 及 两 结 合 管 理 体 制 有 什 么 优 势? 肖 部 长 : 律 师 法 为 实 现 律 师 工 作 的 规 范 化 科 学 化 管 理 提 供 了 法 律 依 据 一 是 确 立 了 司 法 行 政 部 门 监 督 指 导 与 律 师 协 会 行 业 管 理 相 结 合 的 律 师 管 理 体 制 这 种 体 制 既 不 是 单 一 的 行 政 管 理, 又 不 是 单 一 的 行 会 管 理, 而 是 两 者 的 有 机 结 合, 它 有 利 于 发 挥 政 府 主 管 部 门 和 行 业 协 会 两 个 优 势, 两 个 方 面 的 积 极 性, 做 到 各 司 其 职, 分 工 协 作, 共 同 完 成 律 师 管 理 工 作 二 是 明 确 了 行 政 管 理 行 业 管 理 律 师 事 务 所 和 律 师 的 自 律 师 性 管 理 的 内 容, 形 成 了 一 个 严 密 的 律 师 管 理 体 系, 保 证 管 理 工 作 层 层 有 人 抓 随 着 律 师 法 的 实 施, 对 律 师 管 理 工 作 提 出 了 更 高 的 要 求 和 更 严 的 标 准 主 要 是 : ( 一 ) 司 法 行 政 机 关 要 加 强 对 律 师 工 作 的 监 督 指 导 主 要 是 加 强 对 律 师 行 业 的 政 策 指 导 机 构 管 理 人 员 管 理 执 业 活 动 监 督 和 业 务 指 导 同 时 协 同 有 关 部 门 制 定 适 合 律 师 行 业 特 点 的 政 策 法 规 和 规 章, 为 律 师 事 业 的 发 展 创 造 良 好 的 外 部 环 境 律 师 法 关 于 司 法 行 政 机 关 对 律 师 律 师 事 务 所 律 师 协 会 进 行 监 督 指 导 的 规 定, 并 没 有 减 轻 和 弱 化 司 法 行 政 机 关 对 律 师 工 作 的 管 理 职 能, 相 反 对 管 理 工 作 提 出 了 新 的 更 高 的 要 求 各 级 司 法 行 政 机 关 要 适 应 律 师 法 和 律 师 制 度 改 革 的 客 观 形 势 的 需 要, 增 强 紧 迫 感 和 责 任 感, 不 断 提 高 自 身 素 质 和 执 法 水 平, 真 正 把 指 导 权 监 督 权 运 用 好 发 挥 好 既 要 敢 于 管 理, 又 要 善 于 管 理 ( 二 ) 律 师 协 会 要 充 分 发 挥 行 业 管 理 职 能 律 师 法 赋 予 律 师 协 会 的 行 业 管 理 职 能, 主 要 是 保 障 律 师 依 法 执 业, 维 护 律 师 的 合 法 权 益 ; 总 结 交 流 律 师 工 作 经 验 ; 组 织 业 务 培 训 ; 进 行 律 师 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 教 育 检 查 和 监 督 ; 组 织 开 展 对 外 交 流 ; 调 解 律 师 执 业 活 动 中 发 生 的 纠 纷 ; 按 照 章 程 对 律 师 给 予 奖 励 或 给 予 处 分 这 就 需 要 律 师 协 会 从 自 身 的 特 点 和 工 作 规 律 性 出 发, 不 断 探 索 强 化 行 业 管 理 的 方 式 方 法, 使 协 会 真 正 成 为 律 师 的 自 律 性 组 织 按 照 律 师 法 的 规 定, 作 为 律 师 执 业 机 构 的 律 师 事 务 所 在 加 强 律 师 管 理 方 面 负 有 重 要 的 责 任 律 师 事 务 所 要 依 法 加 强 内 部 管 理 要 组 织 律 师 开 展 业 务 工 作, 学 习 国 家 法 律 和 党 的 政 策, 总 结 交 流 工 作 经 验, 健 全 内 部 民 主 管 理 机 制 合 理 的 收 益 分 配 机 制 严 格 的 监 督 约 束 机 制 规 范 的 业 务 管 理 机 制 本 刊 记 者 : 近 二 三 年 以 来, 社 会 上 对 律 师 违 法 乱 纪 反 映 不 少, 在 律 师 队 伍 建 设 司 法 部 将 进 一 步 采 取 怎 样 的 措 施? 肖 部 长 : 我 国 律 师 制 度 恢 复 十 六 年 特 别 是 近 三 年 多 来, 律 师 队 伍 迅 猛 发 展 截 至 1996 年 上 半 年, 全 国 律 师 已 达 到 9.5 万 人, 比 律 师 制 度 重 建 初 期 的 1981 年 增 加 了 11 倍, 与 党 的 十 四 届 三 中 全 会 以 前 的 1992 年 翻 了 一 番 律 师 素 质 也 有 了 明 显. 提 高, 充 实 了 一 批 懂 法 律 懂 外 语 懂 经 济 懂 科 技 的 高 层 次 法 律 人 才 律 师 队 伍 中 涌 现 出 了 一 大 批 辛 勤 工 作, 严 格 执 法, 执 业 清 廉, 全 心 全 意 为 人 民 服 务 的 先 进 典 型 应 当 说, 我 国 律 师 队 伍 的 主 流 是 好 的, 是 健 康 向 上 的, 是 党 和 人 民 完 全 可 以 信 赖 的 在 看 到 律 师 队 伍 建 设 所 取 得 的 成 绩 的 同 时, 必 须 清 醒 地 认 识 到 这 支 队 伍 存 在 的 不 足 ; 由 于 历 史 原 因 和 执 法 的 惯 性, 加 上 这 支 队 伍 正 处 于 成 长 期, 缺 乏 从 业 经 验, 执 法 观 念 还 不 适 应, 面 对 社 会 上 存 在 的 诸 如 拜 金 主 义 享 乐 主 义 极 端 个 人 主 义 思 想 的 不 良 影 响, 抵 抗 能 力 差, 出 现 一 些 道 德 失 范, 不 恪 守 执 业 纪 律 等 现 象 在 办 理 刑 事 案 件 中, 有 的 律 师 心 有 余 悸, 不 敢 办 不 善 办 刑 事 案 件, 未 能 自 觉 抵 制 被 告 人 犯 罪 嫌 疑 人 以 及 他 们 的 亲 属 和 来 自 其 他 各 方 面 的 引 诱 腐 蚀, 同 时 也 有 少 数 律 师 以 各 种 方 式 拉 拢 司 法 机 关 的 办 案 人 员, 没 有 很 好 地 把 依 法 保 护 当 事 人 的 合 法 权 益 同 忠 实 于 事 实 忠 实 于 法 律 维 护 法 律 的 正 确 实 施 结 合 起 来 在 办 理 经 济 案 件 和 民 事 案 件 方 面, 未 能 忠 实 地 履 行 律 师 的 职 责, 缺 乏 社 会 责 任 感, 敷 衍 塞 责, 应 付 委 托 人, 甚 至 出 现 收 钱 不 服 务, 或 者 乱 收 费 以 及 私 自 收 费 收 费 不 入 账 等 违 纪 违 法 行 为, 严 重 损 害 了 律 师 队 伍 的 整 体 形 象 和 社 会 声 誉, 严 重 干 扰 了 律 师 队 伍 的 健 康 发 展 为 了 按 照 党 的 十 四 届 六 中 全 会 的 要 求 和 律 师 法 的 规 定, 努 力 建 设 高 素 质 的 律 师 队 伍, 纠 正 当 前 的 少 数 律 师 身 上 存 在 的 这 样 那 样 的 问 题, 司 法 部 在 9 月 底 制 定 并 下 发 了 关 于 严 格 执 行 律 师 法, 进 一 步 加 强 律 师 队 伍 建 设 的 决 定, 提 出 了 加 强 律 师 队 伍 建 设 的 指 导 思 想 基 本 任 务 工 作 重 点 和 具 体 要 求 决 定 在 强 调 对 律 师 进 行 人 生 观 事 业 观 价 值 观 教 育, 端 正 从 业 思 想 的 同 时, 要 求 建 立 健 全 律 师 投 诉 和 处 罚 制 度, 严 厉 查 处 律

8 师 中 的 违 法 违 纪 行 为 一 是 完 善 投 诉 电 话 投 诉 信 箱, 设 立 专 人 负 责 受 理 投 诉 要 明 确 负 责 受 理 投 诉 人 员 的 职 责 受 理 程 序 等, 保 证 投 诉 渠 道 的 畅 通 二 是 加 强 对 投 诉 律 师 违 法 违 纪 行 为 的 查 处 工 作 各 级 司 法 行 政 机 关 的 律 师 管 理 部 门 和 律 师 协 会 要 加 强 对 投 诉 律 师 材 料 的 调 查 工 作, 做 到 有 人 负 责 对 违 纪 违 法 甚 至 犯 罪 的 律 师, 决 不 能 护 短 包 庇 姑 息 迁 就, 要 一 查 到 底, 严 肃 依 法 追 究 责 任 三 是 建 立 处 罚 公 告 和 通 报 制 度 要 将 对 违 法 违 纪 律 师 的 查 处 结 果, 及 时 通 知 投 诉 人 及 有 关 当 事 人, 对 严 重 违 法 违 纪 的 要 向 社 会 公 告 同 时 要 把 律 师 的 违 法 违 纪 问 题 处 罚 结 果 及 时 向 上 级 司 法 行 政 机 关 和 律 师 协 会 报 告 决 定 的 制 定, 加 大 了 对 违 法 违 纪 律 师 的 查 处 力 度, 在 社 会 上 引 起 了 良 好 的 反 响 律 师 法 正 式 实 施 后, 司 法 部 将 进 一 步 采 取 措 施, 加 强 律 师 队 伍 职 业 道 德 建 设 一 是 加 强 教 育 在 律 师 队 伍 中 广 泛 深 入 地 开 展 政 治 思 想 和 职 业 道 德 教 育, 开 展 全 心 全 意 为 人 民 服 务 教 育, 端 正 律 师 从 业 思 想, 增 强 律 师 自 律 意 识 今 后, 凡 是 申 请 领 取 律 师 执 业 证 的 人 员, 在 上 岗 前 必 须 接 受 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 培 训, 系 统 地 学 习 掌 握 各 项 规 章 制 度, 并 要 进 行 考 核 不 参 加 培 训 或 未 通 过 考 核 的, 不 予 颁 发 律 师 执 业 证 二 是 要 完 善 对 违 法 违 纪 律 师 的 行 政 处 罚 制 度, 使 律 师 法 的 有 关 规 定 进 一 步 具 体 化, 便 于 在 实 践 中 更 好 地 贯 彻 执 行 ; 三 是 完 善 有 关 律 师 投 诉 制 度, 包 括 投 诉 的 登 记 移 送 调 查 处 理 程 序 ; 四 是 依 法 严 肃 处 理 违 法 违 纪 的 律 师, 并 选 择 典 型 案 例 公 开 曝 光 本 刊 记 者 : 据 了 解, 现 在 法 律 服 务 市 场 问 题 较 多, 司 法 行 政 部 门 将 采 取 什 么 措 施? 肖 部 长 : 律 师 法 第 十 四 条 规 定 : 没 有 取 得 律 师 执 业 证 书 的 人 员, 不 得 以 律 师 名 义 执 业, 不 得 为 牟 取 经 济 利 益 从 事 诉 讼 代 理 或 者 辩 护 业 务 第 四 十 六 条 规 定 : 冒 充 律 师 从 事 法 律 服 务 的, 由 公 安 机 关 责 令 停 止 非 法 执 业, 没 收 非 法 所 得, 可 以 并 处 五 千 元 以 下 罚 款 十 五 日 以 下 拘 留 没 有 取 得 律 师 执 业 证 书, 为 牟 取 经 济 利 益 从 事 诉 讼 代 理 或 者 辩 护 业 务 的, 由 所 在 地 的 县 级 以 上 地 方 人 民 政 府 司 法 行 政 部 门 责 令 停 止 非 法 执 业, 没 收 非 法 所 得, 可 以 并 处 违 法 所 得 一 倍 以 上 五 倍 以 下 罚 款 律 师 法 的 这 些 规 定, 目 的 在 于 规 范 法 律 服 务 秩 序, 切 实 维 护 和 保 障 律 师 的 执 业 权 利, 为 律 师 创 造 一 个 良 好 的 执 业 环 境 目 前, 社 会 上 有 一 些 单 位 或 者 个 人 未 经 批 准, 私 自 设 立 法 律 服 务 机 构, 一 些 人 盗 用 律 师 的 名 义 到 处 招 摇 撞 骗, 严 重 扰 乱 了 法 律 服 务 秩 序, 败 坏 了 律 师 的 名 誉 各 地 司 法 行 政 机 关 要 根 据 律 师 法 的 规 定, 对 本 地 区 的 法 律 服 务 秩 序 进 行 整 顿 对 违 反 法 律 规 定 从 事 有 偿 法 律 服 务 的, 由 司 法 行 政 机 关 予 以 处 罚 或 者 移 交 公 安 机 关 依 法 处 理 要 建 立 健 全 社 会 法 律 服 务 咨 询 机 构 的 管 理 制 度, 加 强 对 社 会 法 律 咨 询 服 务 机 构 的 管 理 对 那 些 未 经 批 准 或 者 故 意 规 避 我 国 法 律 法 规, 以 各 种 手 段 方 式 设 立 的 外 国 律 师 事 务 所 的 分 支 机 构, 要 依 法 取 缔 对 那 些 违 反 有 关 规 定, 擅 自 从 事 中 国 法 律 服 务 的 外 国 律 师, 要 依 法 予 以 查 处 本 刊 记 者 : 律 师 法 实 施 后 最 迫 切 需 要 做 的 工 作 有 哪 些? 肖 部 长 : 律 师 法 实 施 后, 各 级 司 法 行 政 机 关 和 律 师 协 会 要 进 一 步 严 格 按 照 这 部 法 律 的 规 定, 依 法 深 化 改 革, 强 化 管 理, 提 高 素 质, 促 进 发 展, 把 我 国 律 师 事 业 推 向 一 个 新 的 阶 段 当 前, 最 迫 切 需 要 做 的 工 作 主 要 有 以 下 几 个 方 面 : ( 一 ) 继 续 做 好 与 律 师 法 相 配 套 的 律 师 工 作 法 规 规 章 制 定 工 作 律 师 法 是 律 师 工 作 的 根 本 大 法 实 施 这 部 法 律, 需 要 制 定 与 之 相 配 套 的 法 规 规 章, 使 法 律 上 的 原 则 性 规 定 具 体 化 我 们 考 虑, 律 师 法 的 配 套 法 规 规 章 主 要 包 括 五 个 方 面 的 内 容 : 一 是 规 范 执 业 主 体 的 规 章 ; 二 是 规 范 律 师 执 业 行 为 的 规 章 ; 三 是 律 师 工 作 宏 观 管 理 方 面 的 法 规 规 章 ; 四 是 律 师 权 益 社 会 保 障 方 面 的 规 章 ; 五 是 规 范 法 律 服 务 秩 序 方 面 的 法 规 规 章 司 法 部 将 在 1996 年 已 经 制 定 并 发 布 的 十 几 个 规 章 的 基 础 上, 进 一 步 抓 紧 做 好 有 关 规 章 的 制 定 工 作 同 时, 对 于 已 经 制 定 的 法 规 规 章, 要 加 强 监 督 检 查, 使 之 真 正 地 得 到 贯 彻 执 行, 以 便 把 律 师 管 理 工 作 进 一 步 纳 入 法 制 化 规 范 化 的 轨 道 ( 二 ) 以 律 师 法 实 施 为 契 机, 进 一 步 加 强 律 师 队 伍 建 设, 努 力 提 高 队 伍 的 政 治 素 质 业 务 素 质 和 职 业 道 德 水 平 我 们 认 为, 能 否 贯 彻 执 行 好 律 师 法, 关 键 在 于 队 伍 因 此, 我 们 要 深 入 持 久 地 教 育 广 大 律 师 增 强 法 制 观 念, 树 立 依 法 办 事 的 观 念, 严 格 遵 守 律 师 法, 依 法 规 范 自 己 的 行 为 各 级 司 法 行 政 机 关 和 律 师 协 会 要 依 法 强 化 管 理, 在 前 一 段 贯 彻 司 法 部 决 定 的 基 础 上, 把 加 强 律 师 队 伍 建 设 继 续 作 为 一 个 重 点 常 抓 不 懈, 以 不 断 提 高 广 大 律 师 的 政 治 业 务 素 质 和 职 业 道 德 水 平 当 前 律 师 队 伍 建 设 的 重 点, 一 是 要 抓 继 续 教 育 培 训 司 法 部 即 将 出 台 律 师 继 续 教 育 培 训 方 案, 对 今 后 五 至 十 年 全 国 律 师 继 续 教 育 培 训 工 作 作 出 规 划 和 部 署 同 时 要 完 善 律 师 年 度 业 务 培 训 制 度, 把 年 度 培 训 工 作 规 范 起 来 从 1997 年 开 始, 每 年 度 律 师 必 须 接 受 不 少 于 40 课 时 的 业 务 培 训 二 是 要 抓 好 律 师 职 业 道 德 建 设, 完 善 律 师 职 业 道 德 教 育 制 度 包 括 律 师 投 诉 制 度 在 内 的 社 会 监 督 制 度 违 法 乱 纪 律 师 的 查 处 制 度 和 律 师 义 务 咨 询 制 度 法 律 援 助 制 度, 以 提 高 律 师 的 职 业 道 德 和 社 会 公 德 水 准 三 是 要 抓 好 文 明 律 师 事 务 所 的 争 创 活 动, 促 进 律 师 事 务 所 的 健 康 发 展 1997 年 下 半 年, 司 法 部 将 评 选 出 第 一 批 部 级 文 明 律 师 事 务 所 ( 三 ) 要 依 法 深 化 律 师 工 作 改 革, 促 进 律 师 事 业 的 健 康 发 展 改 革 是 律 师 事 业 蓬 勃 发 展 的 动 力 律 师 法 既 肯 定 了 律 师 工 作 改 革 和 发 展 的 成 果, 又 为 进 一 步 深 化 改 革 指 明 了 方 向 我 们 要 按 照 法 律 的 规 定, 继 续 加 大 律 师 工 作 改 革 的 力 度 要 深 化 律 师 管 理 体 制 的 改 革, 推 动 新 的 管 理 体 制 的 逐 步 完 善 ; 要 不 断 完 善 律 师 事 务 所 各 项 管 理 制 度, 健 全 内 部 运 行 机 制 ; 要 巩 固 发 展 多 种 形 式 的 律 师 事 务 所, 稳 定 搞 好 国 家 出 资 设 立 的 律 师 事 务 所 ; 要 进 一 步 拓 宽 律 师 服 务 领 域, 提 高 服 务 质 量, 推 进 律 师 服 务 专 业 化 分 工 ; 要 加 快 在 全 国 范 围 内 建 立 法 律 援 助 制 度 的 步 伐 总 之, 我 们 要 通 过 深 化 改 革, 推 动 律 师 工 作 沿 着 律 师 法 确 定 的 有 中 国 特 色 的 社 会 主 义 律 师 制 度 的 轨 道 前 进 ( 四 ) 要 加 大 律 师 工 作 的 宣 传 力 度 贯 彻 执 行 律 师 法, 不 仅 需 要 司 法 行 政 机 关 和 广 大 律 师 的 努 力, 也 需 要 全 社 会 的 支 持 因 此, 我 们 要 采 取 多 种 形 式, 广 泛 宣 传 律 师 法, 宣 传 我 国 的 律 师 制 度 律 师 的 职 责 和 作 用, 宣 传 律 师 队 伍 中 的 先 进 事 迹, 使 全 社 会 进 一 步 了 解 律 师 工 作 关 心 支 持 律 师 工 作, 为 律 师 工 作 发 展 创 造 更 加 良 好 的 执 业 环 境

9 八 届 全 国 人 大 常 委 会 第 19 次 会 议 通 过 的 中 华 人 民 共 和 国 律 师 法, 是 新 中 国 成 立 后 的 第 一 部 律 师 法 典 它 的 颁 布 实 施, 表 明 具 有 中 国 特 色 社 会 主 义 律 师 制 度 的 框 架 基 本 形 成, 标 志 着 我 国 律 师 事 业 的 发 展 进 入 一 个 崭 新 的 阶 段 只 有 学 习 好 宣 传 好 贯 彻 好 律 师 法, 全 面 准 确 把 握 律 师 法 的 精 神 实 质, 才 能 有 力 地 促 进 律 师 事 业 的 快 速 发 展, 更 好 地 为 我 们 政 治 社 会 稳 定 和 经 济 发 展 服 好 务 一 着 力 提 高 对 律 师 法 颁 布 实 施 重 大 意 义 的 认 识 认 识 是 一 切 工 作 的 基 础 和 先 导 应 当 看 到, 从 律 师 法 颁 布 至 今, 全 省 各 级 司 法 行 政 机 关 按 照 省 厅 的 部 署, 已 经 采 取 专 家 座 谈 会 律 师 培 训 班 等 各 种 形 式 进 行 了 学 习 宣 传, 但 这 还 远 远 不 够 律 师 法 的 颁 布 是 我 国 民 主 与 法 制 建 设 的 大 事, 对 推 进 新 时 期 司 法 行 政 工 作 特 别 是 律 师 工 作 的 发 展 具 有 划 时 代 的 意 义 因 此, 必 须 进 一 步 提 高 认 识 对 律 师 法 要 着 重 从 以 下 三 个 高 度 来 认 识 一 是 要 从 完 善 我 国 社 会 主 义 民 主 法 制 的 高 度 来 认 识 律 师 作 为 民 主 与 法 制 建 设 的 产 物, 其 法 律 制 度 的 完 善 与 否, 本 身 就 是 一 个 社 会 文 明 进 步 程 度 的 标 志 律 师 法 的 颁 布, 既 表 明 我 国 律 师 制 度 日 趋 成 熟, 也 反 映 出 我 国 社 会 主 义 民 主 法 制 建 设 有 了 新 的 发 展 二 是 要 从 推 进 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 制 国 家 进 程 的 高 度 来 认 识 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 制 国 家, 是 邓 小 平 同 志 社 会 主 义 民 主 法 制 理 论 的 重 要 组 成 部 问 题 要 通 过 贯 彻 律 师 法, 进 一 步 深 化 改 革 来 加 以 解 决 在 巩 固 已 取 得 的 改 革 成 果, 坚 持 已 出 台 的 改 革 措 施 的 基 础 上, 不 断 开 拓 创 新 要 根 据 四 川 律 师 工 作 的 实 际, 依 法 探 索 和 完 善 我 省 律 师 工 作 改 革 的 新 举 措 各 地 要 从 实 际 出 发, 按 照 律 师 法 和 新 的 刑 事 诉 讼 法 的 要 求, 加 快 律 师 事 业 的 发 展 二 要 增 强 依 法 办 事 的 意 识 贯 彻 律 师 法, 就 是 要 严 格 规 范 国 资 所 合 作 所 合 伙 所 的 组 织 形 式 和 内 部 管 理 机 制, 以 保 障 律 师 事 务 所 在 法 制 的 轨 道 上 良 性 运 作 要 依 法 建 立 与 市 场 经 济 体 制 相 适 应 的 财 产 归 属 清 晰 责 权 明 确 内 部 管 理 科 学 的 律 师 事 务 所 ; 要 按 照 律 师 法 的 规 定, 稳 定 和 搞 活 国 资 所, 认 真 解 决 国 资 所 面 临 的 困 难 和 问 题 ; 要 依 法 加 强 律 师 事 务 所 的 内 部 管 理, 建 立 健 全 各 项 管 理 制 度 三 是 增 强 权 利 和 义 务 相 统 一 的 意 识 律 师 法 和 新 修 改 的 刑 诉 法 对 律 师 的 权 利 和 义 务 都 作 了 明 确 的 规 定, 这 充 分 体 现 了 马 克 思 主 义 关 于 权 利 和 义 务 的 对 等 性 一 致 性 的 观 点, 充 分 体 现 了 对 律 师 依 法 执 业 的 保 护 律 师 法 中 有 关 律 师 执 业 义 务 的 规 定, 是 党 和 国 家 对 律 师 队 伍 的 爱 护 保 护 和 支 持, 是 为 了 使 律 师 更 加 依 法 有 效 地 行 使 执 业 权 利, 提 高 执 法 水 平, 保 障 律 师 队 伍 的 健 康 发 展 因 此, 要 教 育 广 大 律 师 正 确 理 解 和 处 理 权 利 与 义 务 的 关 系, 既 要 充 分 行 使 法 律 赋 予 的 权 利, 又 要 切 实 履 行 法 定 义 务, 做 到 严 格 守 法, 依 法 办 事 四 要 增 强 规 范 管 理 的 意 识 律 师 法 是 律 师 工 作 的 根 本 大 法 它 的 颁 布 实 准 确 理 解 律 师 法 促 进 律 师 事 业 快 速 发 展 四 川 省 司 法 厅 厅 长 曾 宪 章 分, 也 是 实 现 国 家 长 治 久 安 的 重 要 保 证 依 法 治 国, 需 要 全 社 会 的 共 同 努 力, 律 师 是 其 中 一 支 重 要 力 量 我 认 为 律 师 法 的 颁 布, 使 律 师 在 推 进 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 制 国 家 的 进 程 中 充 分 发 挥 其 应 有 的 作 用 三 是 要 从 构 筑 我 国 律 师 制 度 框 架, 有 利 于 律 师 制 度 的 进 一 步 完 善 的 高 度 来 认 识 建 立 和 完 善 我 国 律 师 制 度, 充 分 发 挥 律 师 在 我 国 政 治 生 活 经 济 生 活 社 会 生 活 中 的 作 用, 既 是 制 定 律 师 法 的 出 发 点, 也 是 制 定 律 师 法 的 归 宿 可 以 说, 律 师 法 是 在 总 结 我 国 律 师 工 作 改 革 发 展 的 成 功 经 验, 借 鉴 国 外 律 师 制 度 有 益 做 法 的 基 础 上 形 成 的, 既 有 鲜 明 的 中 国 特 色, 又 具 有 时 代 特 征 二 准 确 把 握 律 师 法 的 精 神 实 质, 不 断 增 强 四 大 意 识 一 要 进 一 步 增 强 改 革 创 新 意 识 实 践 证 明, 我 省 从 1993 年 以 来 按 照 党 的 十 四 届 三 中 全 会 精 神 和 司 法 部 的 律 师 改 革 方 案 制 定 的 改 革 措 施 是 完 全 正 确 的, 是 符 合 我 省 实 际 和 律 师 事 业 发 展 的 客 观 规 律 的, 改 革 是 成 功 的, 效 果 也 是 显 著 的 律 师 法 对 律 师 工 作 改 革 的 方 向 和 目 标 作 了 原 则 性 规 定, 既 有 继 承, 又 有 发 展, 既 考 虑 现 实, 又 前 瞻 未 来 我 们 要 把 这 些 规 定 落 到 实 处, 必 须 进 一 步 强 化 改 革 意 识, 增 强 改 革 的 自 觉 性 我 们 绝 对 不 能 因 为 在 改 革 与 发 展 中 还 存 在 着 这 样 那 样 的 问 题 而 动 摇 改 革 的 方 向, 改 变 改 革 的 总 体 思 路 对 改 革 中 遇 到 的 新 情 况, 新 施, 将 使 律 师 工 作 步 入 规 范 化 法 制 化 的 轨 道, 这 就 要 求 司 法 行 政 机 关 增 强 规 范 管 理 的 观 念, 提 高 规 范 管 理 的 水 平 要 通 过 建 立 以 律 师 法 为 核 心 的 律 师 工 作 法 规 规 章 体 系, 使 律 师 管 理 工 作 做 到 有 法 可 依, 有 章 可 循 三 当 前 贯 彻 律 师 法 要 切 实 做 好 三 项 工 作 一 要 加 强 律 师 队 伍 的 思 想 政 治 建 设 律 师 法 颁 布 既 给 律 师 事 业 的 发 展 带 来 了 新 的 机 遇, 也 给 律 师 事 业 的 发 展 提 出 了 新 的 更 高 要 求 律 师 如 果 没 有 良 好 的 政 治 素 质 和 业 务 素 质, 很 难 适 应 律 师 工 作 发 展 的 新 形 势 我 省 在 学 习 贯 彻 律 师 法 的 过 程 中, 十 分 注 重 律 师 政 治 思 想 和 业 务 水 平 的 提 高, 许 多 地 方 采 取 切 实 措 施 健 全 了 律 师 执 业 的 自 律 机 制, 并 会 同 公 检 法 等 部 门 落 实 了 执 法 活 动 中 的 相 互 监 督 措 施, 有 效 地 防 止 打 人 情 官 司 等 行 业 不 正 之 风 实 践 告 诉 我 们, 只 有 通 过 依 法 执 业, 才 能 严 格 执 法, 为 社 会 提 供 更 高 质 量 更 高 水 平 更 高 效 率 的 法 律 服 务 二 要 鼓 励 律 师 在 法 律 范 围 内 大 胆 行 使 职 权, 正 确 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益 在 实 践 中 培 养 和 造 就 一 批 敢 于 办 大 案 出 大 庭 的 律 师 三 要 教 育 律 师 在 执 业 中 用 律 师 法 来 严 格 约 束 自 己 的 行 为 律 师 法 对 律 师 依 法 行 使 职 权 作 了 明 确 规 定 这 些 规 定 是 建 设 一 支 高 素 质 律 师 队 伍 的 基 本 要 求 只 有 照 这 些 要 求 做, 才 能 不 断 提 高 律 师 执 法 水 平, 做 到 依 法 执 业 严 格 执 法

10 人 是 生 存 在 世 界 上 唯 一 不 变 的 真 理, 别 的 任 何 形 式 只 是 真 理 的 观 众 和 喝 彩 声 作 者 手 记 我 们 在 五 星 红 旗 的 风 景 中, 凝 视 共 和 国 的 一 切 : 不 是 权 利 不 是 历 史 不 是 沧 桑, 而 是 人 们 朝 拜 的 笑 脸 与 平 和 的 步 伐 是 在 北 京 一 个 非 常 晴 朗 的 下 午, 我 驱 车 驰 过 人 山 人 海 的 天 安 门 广 场, 鲜 艳 的 五 星 红 旗 在 高 风 兰 天 中 间 飞 舞 如 血 回 首 庄 严 的 人 民 英 雄 纪 念 碑, 珍 藏 在 上 面 的 一 切 是 一 种 多 么 神 圣 凝 重 的 共 和 国 历 史 文 化! 甚 至 在 许 多 日 子 的 来 往 中, 我 也 会 象 许 多 行 人 那 样 偶 然 地 忘 记 那 一 切 深 深 印 在 共 和 国 国 土 上 的 荣 誉 在 我 们 的 记 忆 中, 有 许 多 东 西 存 在 过 有 许 多 东 西 又 不 曾 存 在 只 是 在 现 在 的 一 瞬 间, 我 才 猛 然 地 感 受 到 共 和 国 的 重 量 : 不 是 权 利 不 是 历 史 不 是 沧 桑, 而 是 人 们 朝 拜 的 笑 脸 平 和 的 步 伐 及 共 和 国 晴 朗 的 天 又 是 什 么 在 维 系 共 和 国 的 一 切 呢? 是 和 平 还 是 威 严? 是 法 律 还 是 什 么? 在 天 安 门 广 场 中 间, 假 若 缺 乏 五 星 红 旗 的 高 高 飘 扬, 天 安 门 会 显 得 多 么 的 苍 茫 无 力?! 在 满 腔 满 脑 子 红 色 旗 帜 的 主 宰 中, 我 来 到 了 紧 靠 天 安 门 东 走 在 晴 空 的 致 意 首 都 女 律 师 刘 红 宇 对 法 律 的 诠 释 本 刊 特 约 记 者 方 舟 侧 的 天 安 大 厦 在 轻 轻 地 叩 启 北 京 同 达 律 师 事 务 所 大 门 的 时 候, 我 却 分 明 在 想 : 我 其 实 也 在 敲 启 另 一 扇 通 往 中 国 法 律 的 大 门 假 若 法 律 是 精 神 和 微 笑 的 混 合 物 的 话, 那 么 法 律 对 于 共 和 国 也 是 一 种 命 运 北 京 同 达 律 师 事 务 所 主 任 律 师 刘 红 宇 第 一 次 走 进 了 我 的 视 线 那 年 轻 和 聪 慧, 一 下 子 使 我 很 难 联 想 到 可 是 那 位 驰 骋 北 京 金 融 证 券 房 地 产 投 资 贸 易 枪 林 弹 雨 诉 讼 领 域 胜 诉 率 高 达 9 0 % 以 上 的 律 师? 那 位 为 当 事 人 寻 求 希 望 又 被 希 望 迷 宫 笼 罩 又 用 智 慧 力 破 迷 宫 关 卡 的 年 轻 律 师 那 位 被 司 法 部 和 国 家 证 监 委 批 准 的 数 目 有 限 的 证 券 执 业 律 师? 那 位 作 为 北 京 律 师 界 出 席 世 界 妇 女 大 会 的 代 表? 那 位 在 北 京 改 革 律 师 体 制 后 早 期 创 办 合 作 制 律 师 事 务 所 的 创 始 人? 就 是 面 前 这 位 年 轻 得 让 我 吃 惊 的 川 江 女 性? 我 们 用 同 样 的 笑 容 行 了 见 面 礼 刘 红 宇 是 位 极 具 魅 力 的 女 性 正 是 刘 红 宇 这 种 超 越 漂 亮 本 身 的 魅 力 与 微 笑 交 融 在 一 起 的 精 神 性, 才 使 我 在 那 个 疲 惫 的 下 午, 在 那 个 思 想 中 飘 满 五 星 红 旗 的 下 午, 深 感 到 有 种 东 西 潮 一 般 的 袭 击 我 假 若 法 律 同 人 一 样 也 是 一 种 命 运 的 话, 在 刘 红 宇 身 上 我 便 会 轻 易 找 到 那 种 袭 击 我 的 东 西 是 什 么, 那 便 是 蕴 藏 在 人 格 力 量 之 中 的 法 律 使 命 和 感 染 力 对 刘 红 宇 的 采 访, 使 我 终 于 找 到 了 一 种 来 自 崇 高 社 会 与 人 生 使 命 的 借 口 我 穿 越 天 安 门 穿 越 五 星 红 旗 穿 越 人 民 英 雄 纪 念 碑 穿 越 我 们 朝 拜 的 笑 脸 穿 越 想 象 中 和 现 实 中 的 一 切, 走 进 了 刘 红 宇 和 同 达 律 师 事 务 所 的 世 界 和 与 此 相 关 的 中 国 法 律 文 化 走 廊

11 要 奴 役 一 个 通 晓 法 律 权 利 和 自 由 的 人 民 组 成 的 共 和 国 根 本 是 不 可 能 的 丹 尼 尔 中 国 的 法 律 并 不 是 柔 软 的 温 床 在 没 有 法 律 的 地 方 是 很 难 看 到 尊 严 自 由 与 社 会 文 明 及 经 济 繁 荣 昌 盛 曙 光 的 当 人 类 为 理 想 为 荣 誉 为 生 命 为 所 有 崇 高 和 激 动 人 心 的 一 切 前 赴 后 继 的 时 候, 法 律 无 疑 成 为 了 审 视 光 明 与 黑 暗 至 高 无 上 的 法 典 中 国 法 律 的 觉 醒 和 法 制 的 健 全, 无 疑 成 为 了 社 会 进 步 与 文 明 象 征 的 重 要 一 部 分, 同 时 标 志 中 国 社 会 开 始 从 无 秩 序 中 逐 渐 走 向 一 种 国 格 人 格 道 德 规 范 社 会 机 制 健 康 发 展 的 轨 迹 上 来 中 国 法 律 不 仅 面 临 着 世 界 法 律 的 挑 战, 而 且 还 面 临 着 来 自 本 民 族 法 律 的 挑 战 1994 年 以 后, 仅 仅 三 年 时 间, 中 国 就 纷 纷 出 台 新 法 : 商 标 法 反 不 正 当 竞 争 法 消 费 者 权 益 保 护 法 公 司 法 对 外 贸 易 法 商 业 银 行 法 票 据 法 保 险 法 仲 裁 法 几 十 种 新 法 律 法 规, 纵 横 交 错 的 把 守 着 中 国 经 济 建 设 和 社 会 建 设 的 主 渠 道 对 于 中 国 年 轻 的 律 师 文 化 来 说, 中 国 法 律 并 不 是 柔 软 的 温 床 从 更 大 的 程 度 上 说 来, 律 师 是 一 个 希 望 的 国 家 一 个 希 望 的 民 族 对 现 实 和 未 来 的 寄 托 和 期 望 管 中 窥 豹 同 达 档 案 在 中 国, 律 师 是 个 崭 新 的 职 业 律 师 制 度 是 一 个 国 家 法 制 健 全 和 文 明 程 度 的 重 要 标 志, 律 师 组 织 的 社 会 性 和 神 圣 性, 科 学 的 表 明 律 师 与 社 会 之 间 的 关 系 是 密 不 可 分 的, 社 会 管 理 自 我 及 社 会 与 自 我 的 相 互 完 善 和 互 补, 缘 自 于 律 师 文 化 的 发 展 律 师 是 社 会 法 制 建 设 的 推 动 者 也 是 剖 析 者 作 为 北 京 律 师 体 制 改 革 后 早 期 创 建 的 合 伙 制 律 师 事 务 所, 同 达 律 师 事 务 所 极 富 权 威 和 先 锋, 一 举 打 破 律 师 界 传 统 沉 闷 隋 性 的 所 有 制. 和 行 政 模 式 的 束 缚, 将 个 人 的 智 慧 创 造 力 义 务 作 为 最 能 激 励 社 会 稳 定 经 济 发 展 法 律 健 全 的 动 力 释 放 出 来 北 京 目 前 已 发 展 有 250 多 家 律 师 事 务 所 和 4000 多 专 职 律 师 假 设 3000 名 专 职 律 师 都 将 走 出 所 有 制 和 行 政 模 式 的 教 条 和 束 缚, 北 京 的 法 律 将 多 么 令 世 人 瞩 目! 当 时 的 北 京 市 司 法 局 长 孙 常 立 在 评 价 合 伙 制 律 师 事 务 所 壮 举 时 说 : 我 们 按 照 司 法 部 关 于 律 师 体 制 改 革 的 总 体 思 想 和 步 骤, 以 三 个 有 利 于 为 标 准, 两 不 四 自 为 方 向, 以 合 伙 为 主 要 组 织 形 式, 使 北 京 律 师 事 业 出 现 蓬 勃 发 展 局 面 刘 红 宇 说 得 干 脆 : 未 成 立 合 伙 制 前, 我 们 吃 国 家 财 政 拨 款, 打 官 司 和 不 打 官 司 一 样 拿 钱, 无 价 值 和 有 价 值 一 样 当 官 律 干 到 最 后, 不 仅 会 干 掉 我 们 的 智 慧 和 勇 气, 而 且 还 会 干 掉 我 们 的 生 命 和 时 光 健 全 社 会 法 制 才 是 一 句 空 谈 现 在 好 就 好 在 我 们 从 事 的 是 国 家 的 法 律, 押 注 的 是 个 人 的 本 钱, 唯 一 选 择 就 是 拼 命 往 高 标 准 干 那 么, 同 达 合 伙 律 师 事 务 所 是 一 种 什 么 样 的 律 师 事 务 所 呢? 我 们 不 妨 管 中 窥 豹 同 达 档 案 : 〇 同 达 律 师 事 务 所 只 有 律 师 17 人, 人 员 结 构 却 相 当 优 秀 其 中 有 些 律 师 曾 在 美 国 哈 佛 大 学 耶 鲁 大 学 加 州 大 学 英 国 伦 敦 经 济 政 治 学 院 等 著 名 学 府 研 习 法 律, 有 些 律 师 曾 在 美 国 从 事 律 师 多 年 除 此 之 外 的 律 师, 无 一 不 是 出 自 中 国 高 等 学 府 的 学 士 硕 士 与 博 士 〇 目 前, 同 达 已 与 美 国 法 国 英 国 加 拿 大 新 加 坡 及 香 港 等 地 的 律 师 事 务 所 建 立 了 合 作 关 系 同 达 所 正 在 向 全 世 界 辐 射 已 经 办 理 的 大 型 项 目 有 加 拿 大 合 作 勘 探 开 发 金 矿 ; 中 国 民 航 租 赁 波 音 747 飞 机 ; 核 工 业 部 出 口 核 能 项 目 ; 华 晨 汽 车 控 股 有 限 公 司 收 购 股 权 海 外 上 市 ; 丹 侬 企 业 总 公 司 股 份 制 改 造 同 达 律 师 并 且 担 任 中 国 光 大 银 行 中 国 农 业 银 行 中 国 民 生 银 行 中 国 农 村 发 展 信 托 投 资 公 司 中 国 经 济 开 发 信 托 投 资 公 司 等 银 行 机 构 与 非 银 行 金 融 机 构 的 法 律 顾 问 在 举 世 瞩 目 国 外 几 十 家 银 行 组 成 的 银 团 向 中 国 合 资 企 业 发 放 四 亿 七 千 百 万 美 元 的 贷 款 项 目 时, 同 达 律 师 为 这 个 项 目 提 供 了 代 表 国 际 水 准 的 法 律 服 务 〇 同 达 律 师 参 与 了 国 际 核 安 全 公 约, 参 与 了 大 量 国 家 立 法, 在 起 草 审 查 编 纂 证 券 法 外 贸 法 商 标 法 等 工 作 中 起 到 了 极 具 影 响 力 的 作 用 实 力 和 人 才, 法 律 与 社 会 边 缘 科 学, 以 有 效 实 用 价 值 在 同 达 发 展 的 历 史 中 各 显 神 通 近 年, 频 频 见 于 北 京 大 报 大 刊 和 电 视 台 的 万 通 实 业 股 份 有 限 公 司, 以 极 其 苛 求 的 条 件 和 高 薪 在 北 京 寻 求 法 律 合 作 伙 伴, 同 达 以 他 们 强 大 的 实 力 力 挫 群 雄, 一 举 夺 标 这 是 闻 名 北 京 法 律 界 律 师 界 大 战 的 典 故 刘 红 宇 告 诉 我 的 时 候, 是 在 她 豪 华 的 小 轿 车 上, 当 时, 毕 业 于 中 国 社 会 科 学 院 研 究 生 院 现 任 同 达 律 师 事 务 所 执 行 主 任 律 师 的 郑 斌, 正 娴 熟 地 将 车 驰 过 华 灯 初 上 的 长 安 街 刘 红 宇 极 其 安 静 地 坐 在 那 里, 说 话 的 神 情 就 象 在 讲 述 一 个 童 话 故 事 我 们 只 给 万 通 提 供 了 两 份 我 们 律 师 事 务 所 办 的 经 济 案 例 两 个 非 常 有 影 响 的 经 济 案 例 万 通 很 快 就 同 我 们 达 成 协 议, 他 们 说 我 们 同 达 值 得 信 任 我 为 一 种 透 澈 的 自 信 和 真 诚 慑 服 这 就 是 刘 红 宇 的 风 格? 同 达 的 风 格?! 肉 体 就 这 样 拼 命 在 阳 光 下 成 长 作 者 我 是 一 个 自 由 魂 命 运 交 付 我 们 什 么 如 果 天 安 门 上 空 飘 扬 的 五 星 红 旗 是 同 达 律 师 事 务 所 巨 大 的 背 景, 那 么, 站 立 于 同 达 律 师 事 务 所 这 个 充 满 精 神 光 辉 充 满 战 斗 力 群 体 中 间 的 年 轻 主 任 律 师 刘 红 宇, 将 会 给 我 们 带 来 一 种 什 么 样 的 故 事 和 真 理 呐? 其 实 社 会 的 人, 谁 也 无 法 逃 避 一 种 法 对 他 们 的 制 约 我 们 同 时 降 临 在 60 年 代 以 后, 连 接 我 们 童 年 走 向 少 年 的 路 卡, 是 阳 光 灿 烂 的 日 子 我 们 生 长 在 政 治 的 激 情 中 命 运 的 悲

12 剧 里, 我 们 的 双 亲 在 无 法 确 认 他 们 命 运 存 在 价 值 的 时 候 把 我 们 降 临 在 一 个 他 们 更 加 无 法 确 认 的 存 在 形 式 中 今 天, 当 我 们 共 同 面 对 共 和 国 极 其 晴 朗 的 天 空 时, 忽 然 有 些 感 谢 那 个 时 代 ; 他 们 把 空 白 的 东 西 交 付 给 我 们 的 明 天, 把 痛 苦 的 一 切 交 付 给 我 们 的 昨 天 无 产 阶 级 专 政 小 黑 屋 狗 是 走 不 透 的 童 年 刘 红 宇 七 岁 之 前 的 童 年 是 被 文 化 大 革 命 笼 罩 在 巴 山 夜 雨 中 妈 妈 作 为 故 乡 四 川 省 奉 节 县 屈 指 可 数 的 一 名 医 科 大 学 的 毕 业 生 和 奉 节 县 家 喻 户 晓 的 观 世 音 菩 萨, 却 是 为 了 一 件 小 事 荒 诞 的 成 为 了 无 产 阶 级 专 政 的 对 象 妈 妈 失 踪 了 倔 强 的 哥 哥 带 着 她 找 妈 妈, 别 人 告 诉 她 : 你 妈 妈 被 关 在 小 黑 屋 子 里, 犯 法 的 人 是 要 关 在 小 黑 屋 子 内 她 又 去 找 小 黑 屋, 总 也 找 不 到 她 赤 脚 去 外 婆 家 寻 找, 结 果 忧 伤 的 外 婆 告 诉 她 : 妈 妈 不 能 回 家, 犯 法 的 人 只 能 呆 在 小 黑 屋 子 内 犯 法 的 妈 妈, 象 一 把 把 长 长 枷 锁 把 她 七 岁 的 童 年 紧 锁 在 小 黑 屋 子 内 2 0 多 年 之 后 的 刘 红 宇 坐 在 她 宽 敞 的 办 公 室 里 平 静 的 讲 述 过 去 : 正 因 为 那 不 寻 常 的 一 切, 才 导 致 我 和 我 哥 哥 以 后 都 从 事 法 律, 我 哥 哥 成 为 了 当 时 四 川 省 最 年 轻 的 公 安 局 长 她 突 然 孩 子 状 的 一 笑, 轻 声 告 诉 我, 她 小 时 候 特 别 特 别 怕 狗, 不 敢 穿 行 陌 生 的 村 庄, 听 到 哪 儿 有 狗 叫, 再 远 的 路 也 要 绕 道 而 行 找 妈 妈 的 时 候, 她 就 有 个 梦 想, 等 她 长 大 之 后, 要 把 不 自 由 的 妈 妈 从 小 黑 屋 子 内 解 放 出 来 结 果, 找 妈 妈 的 路 总 也 走 不 完, 怕 狗 的 心 情 总 也 消 逝 不 了 一 个 难 以 凋 零 的 童 心 当 中 国 渐 渐 走 出 那 个 时 代 的 盲 从 之 后, 刘 红 宇 想 把 童 年 怕 狗 的 心 情 写 出 来 : 想 写 妈 妈 与 小 黑 屋 子 的 故 事 然 而, 妈 妈 的 故 事 墙 亘 一 样 挡 着 她 对 文 学 浓 浓 的 渴 望 1 6 岁 那 年, 她 孑 然 一 身 拎 着 一 纸 箱 牛 肉 干 一 纸 箱 教 科 书 来 到 北 京, 求 学 在 158 中 学, 就 是 鲁 迅 先 生 执 教 刘 和 珍 的 学 校, 在 这 块 充 满 热 血 和 正 义 的 土 地 上, 刘 红 宇 不 仅 获 得 了 广 博 的 书 本 知 识, 而 且 还 学 会 了 用 理 性 思 维 用 深 刻 的 眼 睛 去 看 待 社 会 的 任 何 一 种 生 存 方 式 在 选 择 大 学 的 时 候, 她 选 择 了 西 南 政 法 大 学 法 律 系 她 有 一 个 长 长 的 梦 想, 要 站 在 社 会 法 律 人 生 的 角 度 上, 认 真 去 研 究 : 人 如 何 在 一 种 正 常 与 非 正 常 的 社 会 程 序 中, 用 法 律 的 手 段 作 依 据, 如 何 更 有 目 标 更 好 的 生 活 下 去 生 活 的 范 畴 是 广 义 的 人 类 的 确 应 当 超 越 所 有 应 当 珍 爱 的 道 德 法 律 诠 释 如 何 做 人 曾 经 有 人 这 样 问 : 美 国 的 司 法 能 横 行 世 界 吗? 这 的 确 是 个 矛 盾 的 质 疑, 一 方 面 坏 蛋 们 的 权 力 和 财 富 之 大 使 他 们 能 够 买 到 安 全 的 天 堂 另 一 方 面 他 们 唯 一 害 怕 的 是 被 送 上 法 庭 这 便 是 美 国 法 律, 一 方 面 被 践 踏 一 方 面 又 健 全 的 理 由 刘 红 宇 用 相 同 的 心 情 这 样 问 过 : 为 什 么 庄 严 而 神 圣 的 法 律 有 时 无 法 洗 净 弱 者 脸 上 的 泪 水? 为 什 么 那 么 多 对 共 和 国 充 满 爱 心 的 人 民 在 共 和 国 的 国 土 上 踯 躅 不 前? 在 探 寻 中 国 法 律 真 缔 的 时 候, 刘 红 宇 始 终 强 调 人 的 高 尚 品 德 人 的 价 值 存 在 观, 在 她 看 来, 执 行 法 律 的 人 们 首 先 应 当 是 作 为 一 个 纯 粹 的 健 康 人 格 存 在, 其 后 才 是 执 法 者, 而 纯 粹 和 健 康 的 人 格 在 更 大 的 程 度 上 并 没 有 固 定 的 模 式, 它 取 决 于 人 本 身 的 自 我 完 善 和 修 养 由 于 智 慧 和 思 想 所 致, 大 学 时 代 善 歌 善 舞 的 刘 红 宇 却 并 不 是 位 快 活 的 学 生 她 理 解 平 凡 又 走 过 平 凡 ; 她 计 较 一 切 又 宽 容 一 切, 她 崇 尚 高 尚 又 感 到 高 尚 是 一 个 多 么 难 以 把 握 的 品 质 班 上 有 位 从 农 村 来 的 男 生, 在 未 做 班 干 之 前, 帮 助 同 学 尽 善 尽 美, 当 这 位 男 同 学 成 为 班 干 之 后, 便 开 始 用 他 使 用 的 权 力 用 各 种 方 式, 在 同 学 之 间, 一 件 事 一 件 事 想 讨 回 他 曾 经 失 去 的 尊 严 和 热 情 那 时 的 刘 红 宇 无 法 忍 受 这 一 切 只 有 今 天, 她 才 明 白 那 男 生 做 人 的 方 式, 他 们 是 两 种 人 格 两 种 心 态, 她 至 今 无 法 把 这 种 人 格 和 心 态 放 置 于 神 圣 的 法 律 圣 坛 上 面, 哪 怕 神 圣 的 法 律 是 种 植 于 现 实 主 义 的 土 壤 中, 刘 红 宇 心 中 仍 会 激 荡 理 想 主 义 的 色 彩 法 律 诠 释 刘 红 宇 在 坚 信 未 来 中 国 经 济 法 律 发 达 先 进 的 信 念 中, 她 用 8 年 的 时 光 在 专 业 银 行 和 中 央 银 行 各 种 经 济 交 往 矛 盾 与 社 会 矛 盾 的 夹 缝 中, 坚 强 地 完 善 自 己 丰 富 自 己 成 长 自 己 在 银 行 工 作 期 间, 她 完 成 了 自 己 走 向 人 生 走 向 法 律 真 正 的 第 一 步 : 修 改 银 行 借 贷 延 期 的 规 定, 使 之 与 法 律 统 一 性 ; 建 议 银 行 机 构 必 须 设 立 法 律 顾 问 室, 使 之 与 经 济 同 步 ; 设 计 银 行 商 业 化 新 的 管 理 构 想, 改 变 死 板 的 行 政 指 令 ; 为 银 行 系 统 职 工 编 写 法 律 常 识 法 规 汇 编, 灌 制 普 法 讲 演 磁 带 和 录 音 刘 红 宇 主 编 的 法 律 教 科 书 成 为 了 北 京 农 行 系 统 的 普 法 教 材 作 为 一 个 真 正 优 秀 律 师, 她 不 仅 可 以 创 造 社 会 的 精 华, 而 且 应 当 是 真 正 推 动 社 会 进 步 的 动 力 在 中 国 法 律 充 满 主 观 情 调 的 色 彩 中, 刘 红 宇 很 难 平 静 自 己 法 律 对 于 刘 红 宇 是 一 种 无 可 改 变 的 命 运, 她 感 谢 命 运 对 她 的 恩 宠 命 运 赐 给 她 的 不 仅 是 人 生 价 值 的 权 威 实 力 和 荣 耀, 而 且 还 有 留 给 未 来 千 百 年 的 启 示 录 她 先 后 参 加 了 国 际 司 法 大 辞 典 等 几 部 巨 著 的 撰 写 编 辑 工 作 正 因 为 法 律 对 于 刘 红 宇 是 种 命 运, 所 以 她 感 谢 幸 运 也 感 谢 痛 苦 1993 年 一 个 春 暖 花 开 的 日 子, 穿 着 茄 克 衫 的 刘 红 宇, 极 其 孤 独 地 走 在 长 安 街 上, 长 安 街 涌 动 的 人 流 不 是 川 江 的 激 流, 也 不 是 巫 山 神 女 的 传 奇, 它 是 亚 洲 中 心 一 个 生 存 的 故 乡, 五 星 红 旗 在 刘 红 宇 的 头 顶 上 飘 扬 她 正 在 酝 酿 一 个 决 定 同 达 未 来 和 命 运 的 走 向, 她 甚 至 没 有

13 任 何 权 力 和 个 人 的 背 景 那 时, 同 达 合 作 制 律 师 事 务 所 面 临 破 产 边 缘 ; 由 于 一 场 特 殊 的 变 故, 建 立 同 达 的 几 位 元 老 一 下 子 无 法 接 受 同 达 突 如 其 来 的 命 运, 激 流 勇 退 所 里 帐 面 上 只 有 30 元 钱, 同 达 的 牌 子 摘 掉 了, 留 下 几 张 缺 腿 少 胳 膊 的 桌 椅 何 去 何 从? 留 下 创 办 者 之 一 刘 红 宇, 要 么 用 思 想 和 智 慧 拯 救 同 达, 要 么 用 行 为 和 执 着 延 伸 同 达 的 命 运 绝 境 中, 年 轻 的 律 师 刘 红 宇 举 起 了 振 兴 同 达 律 师 事 务 所 的 旗 帜 重 新 组 织 人 员, 走 过 了 同 达 律 师 事 务 所 最 艰 难 的 岁 月 后 来, 刘 红 宇 给 国 内 外 5 家 大 银 行 信 用 社 10 家 公 司 担 任 常 年 法 律 顾 问 由 刘 红 宇 负 责 的 经 济 诉 讼 案, 胜 诉 率 达 90% 以 上 后, 有 人 为 刘 红 宇 算 了 一 笔 帐 : 两 年 多 的 时 间, 刘 红 宇 为 委 托 方 追 回 经 济 损 失 一 亿 多 元 刘 红 宇 自 得 其 乐, 说 同 达 律 师 事 务 所, 创 造 了 一 个 接 着 一 个 的 奇 迹, 客 户 如 同 滚 雪 球 一 样 越 滚 越 多, 越 滚 越 大 人 才 在 同 达 稳 定 得 象 是 一 家 人, 同 达 犹 如 一 块 巨 大 的 磁 铁, 多 大 的 实 力 多 大 的 愿 望, 在 上 面 都 可 以 找 到 生 物 场, 都 可 以 找 到 凝 聚 点 你 曾 把 你 最 崇 高 的 目 标 放 在 这 些 热 情 里, 所 以 它 们 变 成 了 你 的 道 德 与 快 乐 法 力 无 边, 有 时, 人 却 比 法 大 法 律 专 家 青 锋 先 生 有 一 句 这 样 的 话 : 律 师 的 历 史 是 由 律 师 们 自 己 谱 写 的, 而 这 种 历 史 又 是 与 其 所 处 的 政 治 经 济 社 会 文 化 背 景 联 系 在 一 起 的 人 们 更 多 的 是 对 律 师 过 去 历 史 的 厚 爱, 对 将 来 寄 予 的 期 望 律 师 的 历 史 的 确 由 律 师 自 己 谱 写 中 国 社 会 的 运 行 是 在 两 条 轨 道 上, 两 条 轨 迹 具 有 迥 然 不 同 的 差 异, 一 是 人 与 人 本 身 的 差 异 ; 二 是 人 和 法 律 之 间 的 差 异 刘 红 宇 的 智 慧, 时 刻 依 附 于 中 国 社 会 变 革 和 法 律 发 展 最 敏 感 的 地 方 : 股 票 期 货 诉 讼 证 券 房 地 产 且 对 每 一 个 站 在 她 眼 前 的 当 事 人, 她 都 会 象 维 护 真 理 一 样 去 面 对 他 们, 运 用 法 律 作 为 武 器, 以 她 丰 富 的 知 识 善 辩 的 口 才 在 法 律 中 间 游 刃 有 余 寻 找 突 破 口, 寻 找 证 据 保 护 当 事 人, 保 护 当 事 人 的 经 济 成 果 人 格 和 荣 誉 刘 红 宇 价 值 多 少? 同 达 价 值 多 少? 没 有 人 敢 一 口 承 诺 说 能 够 算 得 出 来 司 法 部 一 位 领 导 说 : 既 然 算 不 出 来, 甭 算 了! 同 世 界 法 律 接 轨, 这 是 同 达 一 个 伟 大 的 愿 望 中 国 的 法 律 尤 其 需 要 新 鲜 血 液 的 补 充 中 国 法 律 的 价 值 的 厚 重, 才 是 一 个 民 族 本 身 的 价 值 中 国 律 师 可 以 好 好 算 算 这 笔 帐 刘 红 宇 也 应 当 算 算! 刘 红 宇 诠 释 法 律 之 一 : 北 京 某 企 业 ( 集 团 ) 公 司 作 为 中 国 民 营 企 业 的 先 躯, 当 时 令 中 国 轩 然 大 动 这 是 一 个 特 殊 的 企 业 集 团 公 司 几 位 患 难 与 共 的 热 血 青 年, 崇 尚 以 思 维 创 造 意 识, 以 青 春 创 造 伟 业, 以 智 慧 创 造 财 富, 最 终 创 造 了 中 国 的 一 种 名 牌 然 而, 中 国 的 民 营 企 业 毕 竟 要 在 国 家 巨 大 的 俯 瞰 中 驰 骋 疆 场 在 某 公 司 打 出 一 片 江 山 之 后,1994 年 初, 因 忽 视 了 用 法 律 保 护 胜 利 成 果, 开 始 面 临 极 其 焦 虑 的 问 题 且 某 公 司 面 对 的 不 是 个 人, 而 是 某 种 政 府 财 产 所 有 权 而 该 公 司 在 产 权 方 面 面 临 着 困 境, 当 时 的 几 位 老 总 共 同 有 5 0 % 的 股 份, 却 没 有 相 应 的 法 律 文 件, 更 糟 的 是, 对 他 们 的 任 命 没 有 红 头 文 件, 纵 然 某 政 府 对 他 们 高 抬 贵 手, 收 编 他 们 或 者 聘 用 他 们, 然 而, 从 法 律 的 角 度 上 说, 他 们 充 其 量 是 个 高 级 打 工 仔, 徬 徨 的 他 们 不 忍 心 看 到 全 军 覆 没, 带 着 东 拼 西 凑 的 15 万 元 钱 找 到 刘 红 宇 他 们 把 所 有 的 希 望 押 在 刘 红 宇 身 上 刘 红 宇 开 始 代 表 中 国 民 营 企 业 同 政 府 交 涉 企 业 产 权 的 归 属 因 为 官 司 的 复 杂 性,1994 年 5 月, 刘 红 宇 请 来 北 京 有 名 的 法 律 界 专 家 共 同 讨 论 拯 救 某 公 司 方 案, 她 吸 取 精 华, 总 结 了 三 条 对 某 公 司 极 其 不 利 的 因 素 和 三 条 有 利 的 依 据 最 终 神 圣 的 法 律 平 衡 了 一 切 在 某 公 司 最 困 难 的 时 候, 刘 红 宇 退 回 了 15 万 元 钱 同 达 律 师 事 务 所 所 庆 一 周 年 的 晚 会 上, 某 公 司 和 某 区 政 府 握 手 言 欢, 某 公 司 仍 旧 是 中 国 民 营 企 业 的 精 英 刘 红 宇 现 在 是 某 企 业 集 团 的 常 年 法 律 顾 问 该 集 团 老 总 为 此 常 常 感 慨 万 分 : 我 们 公 司 现 在 有 法 律 事 务 部, 但 不 能 没 有 刘 红 宇 有 了 她, 我 们 就 多 了 一 个 懂 法 律 的 副 总, 公 司 重 大 的 决 策 由 她 把 关 我 们 避 免 许 多 损 失 刘 红 宇 诠 释 法 律 之 二 : 农 行 北 京 分 行 海 淀 支 行 为 海 淀 区 万 家 公 寓 的 24 亿 日 元 贷 款 提 供 担 保 遭 到 日 本 三 和 东 洋 等 大 家 银 行 的 索 赔, 日 方 气 势 汹 汹, 声 称 不 答 应 其 条 件 就 将 向 斯 德 哥 尔 摩 国 际 仲 裁 委 员 会 提 出 仲 裁 刘 红 宇 接 受 了 处 理 该 纠 纷 的 任 务, 她 与 另 一 位 律 师 反 复 研 究 全 部 文 件, 发 现 此 纠 纷 适 用 的 准 据 法 是 中 国 法 依 中 国 法 规 定, 该 银 行 的 贷 款 担 保 无 效, 更 不 承 担 还 款 连 带 责 任 她 出 具 了 言 辞 锐 利 的 法 律 意 见 书 交 付 各 方, 此 后, 日 方 不 再 有 理 由 要 该 银 行 承 担 担 保 责 任 刘 红 宇 诠 释 法 律 之 三 : 智 慧 满 天 飞, 隔 山 如 何 买 牛? 北 京 一 位 闻 名 的 大 公 司 老 板 欲 将 一 在 旅 游 风 景 区 开 发 项 目 转 让 给 一 家 大 公 司, 预 付 款 150 万 总 裁 打 电 话 给 法 律 顾 问 刘 红 宇, 让 她 起 草 合 约 刘 红 宇 在 审 查 文 件 中 发 现 转 让 有 瑕 疵, 于 是 在 合 约 中 列 人 两 条 极 苛 求 极 严 谨 的 条 款, 老 板 无 言 以 对, 不 敢 在 上 面 签 字 空 手 掏 白 狼, 狼 在 哪 里? 某 公 司 出 资 7000 多 万 元, 要 收 购 一 家 上 市 公 司, 由 此 达 到 股 票 上 市 的 目 的 刘 红 宇 为 此 公 司 起 草 合 同 时 发 现, 被 收 购 的 公 司 在 法 律 上 并 无 完 整 的 出 让 权, 昂 贵 的 收 购 行 为 显 然 不 是 合 法 的 结 果 该 公 司 中 止 了 收 购 行 为, 事 实 证 明 他 们 避 免 了 一 笔 巨 大 财 产 的 损 失

14 血 本 无 归, 谁 为 法 律? 一 位 企 业 家 将 2500 多 万 元 存 于 一 家 国 内 很 有 名 气 的 金 融 公 司, 到 期 取 款 时, 却 遭 拒 绝, 虽 然 人 民 银 行 的 法 规 规 定 银 行 和 非 银 行 金 融 机 构 不 得 拒 付 到 期 存 款 本 息, 但 状 告 到 人 民 银 行 总 行, 这 个 企 业 家 的 问 题 仍 不 能 解 决, 企 业 家 决 定 请 刘 红 宇 出 马, 用 法 律 手 段 讨 回 公 道 在 某 一 个 周 末, 刘 红 宇 率 同 达 全 体 同 仁 奔 赴 某 一 个 高 级 渡 假 别 墅 的 路 上, 实 业 家 驱 车 紧 紧 相 随, 欲 请 刘 红 宇 为 他 讨 个 公 道 血 本 无 归, 谁 为 法 律? 天 罗 地 网, 逮 住 了 谁? 一 群 懂 法 的 人 办 起 了 一 个 同 法 律 息 息 相 关 的 公 司, 偏 偏 虎 皮 保 不 了 他 们, 开 张 几 年, 就 贷 款 6000 多 万 元, 银 行 在 后 面 催 帐, 焦 头 烂 额 之 际, 一 家 房 地 产 老 板 出 谋 献 计 : 把 公 司 弄 破 产, 你 们 到 我 们 房 地 产 任 职 并 将 协 议 草 拟 好 就 差 盖 公 章 该 公 司 老 总 慕 名 找 到 刘 红 宇 请 她 出 主 意, 刘 红 宇 研 究 完 公 关 材 料 后, 出 示 法 律 意 见 书 表 明 : 房 地 产 公 司 吃 掉 的 不 仅 仅 是 你 们, 而 且 还 有 国 家 银 行 6000 万 元 的 贷 款, 承 揽 法 律 责 任 的 是 公 司 的 个 别 人, 而 不 是 公 司 所 有 的 人 刘 红 宇 用 法 律 行 为 阻 止 了 他 们 的 非 法 行 为 用 法 律 帮 他 们 拨 乱 反 正, 此 公 司 坚 强 地 活 到 现 在 在 1995 年 12 月 同 达 三 周 年 的 所 庆 晚 会 上, 雄 心 勃 勃 公 司 老 总 为 同 达 送 来 一 个 花 篮, 以 表 示 他 们 的 感 激 刘 红 宇 诠 释 法 律 之 四 : 国 有 企 业 千 孔 百 疮, 什 么 样 的 人 使 把 劲 都 会 找 到 空 子, 国 有 企 业 的 亏 损, 于 是 成 为 了 中 国 社 会 头 痛 的 大 问 题, 也 成 为 了 中 国 法 律 常 常 涉 足 的 重 要 方 面 中 国 某 信 托 投 资 公 司, 既 是 世 界 银 行 转 贷 办 公 室 又 是 亚 洲 发 展 银 行 转 贷 办 公 室, 是 我 国 在 农 业 方 面 与 世 行 和 亚 行 接 口 的 专 门 金 融 机 构 年, 信 托 投 资 公 司 聘 请 同 达 律 师 为 其 作 法 律 顾 问, 所 有 的 转 贷 合 同 都 要 经 过 同 达 律 师 审 查 和 见 证, 如 此 重 视 本 所 律 师 的 地 位 和 实 力, 是 因 为 此 公 司 在 没 有 得 到 本 所 服 务 前 曾 付 出 了 惨 痛 的 代 价 1994 年, 信 托 投 资 公 司 向 国 家 海 洋 局 直 属 的 秦 皇 岛 公 司 发 放 近 2000 万 贷 款,95 年 核 保 时, 信 托 投 资 公 司 发 现 贷 款 时 某 公 司 出 具 的 担 保 有 诈, 为 了 保 证 按 期 收 回 贷 款, 公 司 慕 名 找 到 刘 红 宇, 希 望 同 达 律 师 尽 快 介 入 他 们 的 工 作 律 师 在 审 查 了 贷 款 的 有 关 文 件 以 及 信 托 投 资 公 司 用 款 状 况 后, 列 出 了 铁 一 样 的 事 实, 证 实 某 公 司 担 保 是 假 的 在 证 据 充 足 的 情 况 下, 第 一 中 级 人 民 法 院 很 快 传 来 消 息 : 某 公 司 依 法 返 还 该 公 司 的 贷 款 本 息 罚 息, 如 不 足 清 偿 时, 法 院 将 强 制 拍 卖 某 公 司 的 房 产, 让 信 托 投 资 公 司 优 先 受 偿 在 法 律 与 权 力 之 间, 同 达 律 师 维 护 的 是 社 会 主 义 的 法 律 体 制, 权 力 和 利 益 的 抵 触, 在 健 全 的 法 律 面 前, 终 归 会 付 诸 东 流 刘 红 宇 诠 释 法 律 之 五 : 同 达 打 了 好 几 个 有 影 响 的 知 识 产 权 案 子 著 名 服 装 设 计 师 王 化 绝 望 地 找 到 刘 红 宇 后 就 说 找 到 了 安 全 港 湾 同 达 律 师 已 经 担 任 了 中 国 作 家 协 会 中 国 作 家 权 利 保 障 委 员 会 小 说 月 报 等 大 型 文 化 组 织 的 法 律 顾 问, 在 有 效 地 保 护 作 家 的 著 作 权 和 名 誉 权 上 取 得 了 卓 越 的 成 效 近 年 办 理 的 典 型 案 子 有 : 王 蒙 诉 文 艺 报 名 誉 侵 权 案 ; 杨 沫 诉 我 的 初 恋 名 誉 案 知 识 产 权 值 得 一 提 的 案 子, 是 著 名 时 装 设 计 师 王 化 天 书 服 装 被 诉 专 利 侵 权 案 王 化 为 北 京 服 装 界 的 奇 女 子, 奇 的 原 因, 是 王 化 将 一 种 鉴 于 绘 画 语 言 文 字 三 者 中 间 的 特 殊 艺 术 形 式, 演 绎 为 一 种 极 其 特 殊 的 融 洽 传 统 艺 术 民 间 艺 术 现 代 艺 术 交 叉 在 一 起 的 服 装 文 化, 震 惊 世 人 在 王 化 服 装 文 化 专 著 遮 盖 与 炫 耀 中, 她 用 一 种 极 其 渊 源 的 服 饰 文 化 通 过 生 命 史 学 心 理 和 美 学 等 多 种 形 式, 沿 着 天 书 艺 术 的 轨 迹, 一 举 填 补 中 国 综 合 服 饰 文 化 的 空 白 王 化 突 然 间 成 为 被 告 的 现 实, 使 内 外 彻 底 乱 了 方 寸, 官 司 打 了 半 年 多, 王 化 越 打 越 输, 人 们 都 认 为 王 化 必 输 无 疑, 案 子 未 结 束 就 开 始 统 计 王 化 侵 权 数 额 天 下 谁 人 识 天 书? 绝 望 透 顶 的 王 化 找 到 刘 红 宇, 刘 红 宇 刨 根 问 底, 终 于 从 王 化 过 去 的 信 件 中 和 往 事 的 陈 述 里, 找 到 唯 一 可 以 反 诉 原 告 的 证 据 在 刘 红 宇 出 色 的 出 庭 和 无 可 辩 驳 的 证 据 面 前 刘 红 宇 帮 助 王 化 讨 回 了 权 利 王 化 仍 旧 得 到 了 她 所 热 爱 和 从 事 的 一 切 走 在 晴 空 的 致 意 寻 找 内 心 深 处 的 精 神 平 静, 是 一 个 优 秀 人 应 具 备 的 最 起 码 的 素 质, 从 事 法 律 的 人 更 应 当 如 此 刘 红 宇 因 为 经 常 面 对 来 自 法 庭 庄 严 的 国 徽, 比 更 多 人 有 浮 想 联 翩 的 机 会 无 论 是 在 接 受 我 的 采 访 还 是 在 接 受 人 民 日 报 记 者 采 访 的 时 候, 她 都 会 这 样 告 诉 我 们 : 由 于 职 业 的 原 因, 她 每 天 都 可 能 接 触 阴 暗 和 丑 陋 的 一 面, 每 每 这 个 时 候, 她 都 会 为 当 事 人 大 声 疾 呼, 向 最 高 人 民 检 察 院 最 高 人 民 法 院 疾 呼, 有 些 案 子 是 有 结 果 的, 有 些 就 没 有 结 果, 此 刻, 她 是 非 常 痛 心, 非 常 痛 心 的 尽 管 我 国 实 行 了 法 官 制 度 和 公 务 员 制 度, 但 并 未 达 到 高 薪 养 廉 的 程 度, 贪 污 受 贿 总 是 难 免 的, 由 此 而 引 起 的 法 律 某 种 不 公 也 是 在 所 难 免 尽 管 中 国 的 法 律 在 不 断 地 健 全 和 完 善, 然 而, 中 国 毕 竟 是 一 个 正 在 走 向 法 制 的 国 家, 缺 陷 不 可 避 免 忧 患 存 于 心 中, 希 望 也 存 于 心 中 生 命 是 美 好 的, 我 们 走 在 共 和 国 晴 朗 的 天 空 下, 为 每 一 天 的 来 临 寻 找 希 望 希 望 永 远 是 真 实 的 因 为 一 批 寻 找 希 望 的 人 们 在 阳 光 下 走 来 走 去

15 这 一 行 她 干 得 无 怨 无 悔 故 事 似 乎 应 该 从 1985 年 那 个 多 雨 的 夏 季 说 起 八 十 年 代 中 期, 律 师 在 中 国 还 是 个 很 陌 生 的 职 业, 尤 其 是 在 德 州 市 这 样 闭 塞 贫 穷 的 小 地 方 张 兰 珍 由 于 出 色 的 英 语 水 平 由 教 师 进 修 学 校 调 至 公 证 处 做 涉 外 翻 译 并 兼 任 律 师 工 作, 可 骨 子 里, 她 并 不 喜 欢 这 一 行 然 而, 生 活 往 往 喜 欢 和 人 开 玩 笑 1985 年 的 夏 天, 一 个 市 民 因 为 房 产 纠 纷 向 张 兰 珍 咨 询 了 一 些 法 律 上 的 问 题, 见 张 兰 珍 引 经 据 典, 分 析 得 头 头 是 道, 就 聘 请 她 当 了 自 己 的 代 理 人 张 兰 珍 受 理 此 案 后, 立 即 进 入 角 色, 调 查 事 情 原 委, 寻 找 法 律 依 据, 并 很 快 得 出 结 论 : 无 论 是 于 理 还 是 于 法, 对 方 都 属 欺 骗 行 为, 肯 定 会 败 诉 无 疑 对 方 当 事 人 感 到 了 张 兰 珍 对 自 己 的 威 胁, 于 是 就 说 动 了 许 多 人 在 张 兰 珍 身 上 下 功 夫 一 时 间, 张 兰 珍 家 门 庭 若 市, 说 客 盈 门 : 劝 说 她 放 弃 此 案 的 ; 威 胁 她 不 要 插 手 的 事 情 愈 演 愈 烈, 对 方 当 事 人 竟 步 到 山 东 省 司 法 厅, 诬 告 张 兰 珍 在 受 理 此 案 的 过 程 中 假 公 济 私 张 兰 珍 被 这 突 如 其 来 的 暴 风 山 东 省 德 州 公 安 报 毛 寄 萍 骤 雨 打 懵 了, 她 问 自 己 : 我 到 底 做 错 什 么 了? 我 不 就 是 履 行 了 一 个 律 师 应 当 尽 的 职 责, 帮 助 一 个 公 民 用 法 律 捍 卫 了 自 己 的 合 法 权 益 吗? 当 司 法 厅 把 清 白 还 给 张 兰 珍 时, 她 已 经 被 折 腾 得 象 脱 了 几 层 皮, 按 说 一 朝 被 蛇 咬, 十 年 怕 井 绳, 她 该 远 离 律 师 这 个 行 当 了 吧, 可 正 是 在 这 场 大 折 腾 中, 她 对 律 师 这 个 职 业 有 了 一 个 全 新 的 认 识 她 想, 我 一 个 高 不 盈 五 尺, 重 不 过 百 斤 的 弱 女 子, 一 旦 拿 起 法 律 这 个 强 大 的 武 器, 就 成 了 一 座 不 可 逾 越 的 大 山, 惹 得 那 么 些 人 费 尽 心 机 却 无 可 奈 何, 结 果, 女 性 那 特 有 的 坚 韧 不 但 支 持 着 她 打 赢 了 官 司, 还 使 她 冒 出 了 这 么 一 股 子 犟 劲 儿 : 这 一 辈 子, 我 还 就 什 么 也 不 干, 就 干 律 师 了 每 一 次 艰 辛 都 是 财 富 应 该 说, 张 兰 珍 是 带 着 对 律 师 这 个 职 业 的 深 刻 认 识 迈 进 律 师 界 的 大 门 的 因 此, 无 论 她 承 办 什 么 样 的 案 子, 心 目 中 总 是 高 悬 着 法 律 至 上 的 信 念 1989 年 4 月, 德 州 烟 厂 的 业 务 科 长 在 竞 选 中 走 上 了 厂 里 的 管 理 舞 台 新 官 上 任, 开 拓 一 片 新 天 地 的 心 情 既 殷 又 切, 结 果 不 小 心 卷 进 了 一 场 经 济 官 司,729 万 元 巨 额 现 金 无 偿 记 入 别 人 家 的 帐 户 700 多 万 啊, 全 厂 一 千 多 口 子 人 还 指 望 它 穿 衣 吃 饭 呢 张 兰 珍 受 命 于 危 难 之 中, 可 当 她 听 完 汇 报 并 查 看 了 有 关 书 记 时, 才 知 道 事 情 远 比 想 象 的 要 复 杂 得 多 : 对 方 当 事 人 利 用 了 德 州 烟 厂 急 于 做 成 业 务 的 急 切 心 情 和 法 律 知 识 的 欠 缺 在 合 同 上 做 了 文 章, 因 此, 烟 厂 虽 然 损 失 了 700 多 万 元, 却 仍 然 处 在 一 种 很 不 利 的 境 地, 另 外, 由 于 对 方 的 文 章 做 得 非 常 巧 妙, 无 论 是 诉 诸 法 律 还 是 行 政 调 解, 烟 厂 的 700 多 万 元 都 将 是 泥 牛 入 海 肉 包 子 打 狗 面 对 如 此 一 个 棘 手 的 案 件, 张 兰 珍 并 没 有 过 多 地 考 虑 自 己 在 这 个 案 子 中 的 尴 尬 处 境 : 本 来, 自 己 是 烟 厂 的 法 律 顾 问, 金 额 如 此 之 大 的 一 笔 生 意, 厂 方 本 应 和 自 己 打 个 招 呼 如 今, 事 情 出 了 麻 烦, 而 且, 是 个 相 当 难 缠 的 麻 烦, 厂 方 才 把 它 甩 给 自 己, 然 而, 张 兰 珍 还 是 把 案 子 接 了 过 来 开 始 了 她 为 时 五 年 的 艰 难 诉 讼 五 年 里, 她 来 往 穿 梭 于 深 圳 广 州 北 京 ' 济 南 德 州 之 间 调 查 取 证 收 集 材 料 全 国 人 大 常 委 会 法 工 委 的 办 公 室 里, 不 止 一 次 地 留 下 过 她 的 足 迹 ; 全 国 人 大 信 访 局 的 办 公 桌 上, 不 止 一 次 地 放 上 她 的 材 料 精 诚 所 至, 金 石 为 开 张 兰 珍 的 奔 走 呼 号, 终 于 使 案 子 朝 着 有 利 的 方 向 发 展 然 而, 事 出 意 外, 当 张 兰 珍 再 一 次 从 德 州 风 尘 仆 仆 赶 到 深 圳 时, 听 到 这 样 一 个 消 息, 案 子 由 法 院 转 到 了 公 安 局, 这 就 是 说, 本 来 的 一 桩 经 济 纠 纷 案 变 成 了 带 有 刑 事 犯 罪 性 质 的 诈 骗 案 张 兰 珍 立 刻 意 识 到 这 里 的 复 杂 性, 因 为, 按 法 律 规 定, 如 果 此 案 的 性 质 发 生 如 上 变 化, 德 州 烟 厂 的 巨 额 现 金 将 随 着 诈 骗 案 的 成 立 成 为 入 海 的 泥 牛 面 对 突 变 的 风 云, 张 兰 珍 冷 静 应 对, 迅 速 调 整 了 思 路, 跑 广 东 高 级 法 院, 去 深 圳 中 级 法 院, 在 有 关 部 门 的 支 持 下, 又 将 案 子 从 公 安 局 转 回 法 院 此 次 变 故 虽 然 是 有 惊 无 险 却 也 使 张 兰 珍 心 力 交 瘁, 想 想 也 是, 没 有 通 天 的 手 眼, 没 有 炙 手 的 权 势, 仅 凭 一 个 来 自 基 层

16 的 普 通 的 律 师 的 执 着 和 坚 韧, 说 动 外 省 的 几 家 司 法 部 门 修 改 成 命, 张 兰 珍 得 付 出 多 少 艰 辛 和 努 力 啊! 那 段 艰 苦 的 日 子 在 她 的 记 忆 中 肯 定 是 不 堪 回 首 所 以, 每 当 我 问 起 她 的 那 段 经 历 时, 她 总 是 避 之 唯 恐 不 及 地 挥 着 手, 像 是 挥 去 一 种 梦 魇 的 压 迫 和 纠 缠 胜 诉 了, 张 兰 珍 躲 在 旅 馆 里 痛 痛 快 快 地 大 哭 了 一 场, 几 年 里, 她 费 了 多 少 周 折, 碰 了 多 少 钉 子, 吞 了 多 少 泪 水, 忍 受 了 多 少 屈 辱? 她 几 乎 把 自 己 的 每 一 份 心 计 和 精 力 全 都 押 在 这 个 案 子 上 她 毕 竟 是 个 女 人 啊! 让 现 实 对 女 人 刮 目 相 看 说 起 女 人, 在 张 兰 珍 身 上 的 话 可 能 要 多 一 些 由 于 她 在 法 庭 上 唇 枪 舌 剑, 能 言 善 辩, 人 们 都 以 女 强 人 称 之 其 实 这 只 是 个 表 象 和 张 兰 珍 接 触 长 了, 你 就 能 感 受 到 她 那 种 东 方 女 性 特 有 的 纤 细 善 良 和 善 解 人 意, 以 及 设 身 处 地 为 别 人 着 想 的 美 德, 这 种 美 德 体 现 在 法 庭 上 则 是 宽 容 大 度 1995 年 初, 张 兰 珍 代 理 了 一 桩 经 济 纠 纷 案, 法 庭 辩 论 中, 原 告 方 眼 看 就 要 到 手 的 35 万 元 即 将 化 为 泡 影, 觉 得 丢 了 面 子, 就 有 些 恼 羞 成 怒, 当 庭 对 张 兰 珍 出 言 不 逊 在 法 庭 上 纵 横 捭 阖 了 十 几 年 的 张 兰 珍 一 下 子 给 愣 住 了, 她 什 么 都 想 到 了, 就 是 没 想 到 对 方 会 以 如 此 粗 鲁 的 态 度 来 对 待 自 己 其 实, 对 方 之 所 以 眼 看 就 要 败 诉, 是 因 为 他 们 对 于 法 律 的 常 识 性 的 东 西 知 之 甚 少, 本 来 是 正 常 的 财 政 拨 款, 可 由 于 原 告 是 被 告 的 上 级 机 关, 就 硬 要 属 下 将 拨 款 当 债 务 偿 还 这 种 既 无 知 又 无 理 的 做 法, 张 兰 珍 本 来 可 以 淋 漓 痛 快 地 嘲 弄 一 番, 可 她 没 有 她 想, 如 果 大 家 都 在 法 庭 上 以 这 样 的 态 度 你 来 我 往, 岂 不 是 对 法 律 的 一 种 亵 渎, 对 法 庭 的 一 种 藐 视? 她 觉 得 法 律 的 尊 严 要 比 一 个 律 师 的 尊 严 重 要 得 多, 同 时, 她 也 充 分 地 理 解 了 对 方 的 不 礼 貌 她 没 有 以 牙 还 牙, 而 是 不 愠 不 怒, 继 续 陈 述 自 己 的 观 点 和 意 见 律 师 是 个 锋 芒 毕 露 的 职 业, 每 一 件 案 子 的 代 理, 都 需 要 他 动 员 全 部 的 积 累 和 知 识, 智 慧 和 才 华 律 师 又 是 一 个 相 对 讲 最 能 体 现 个 人 才 华 和 潜 能, 同 时 又 依 靠 这 种 才 华 和 潜 能 营 造 名 声 来 扩 大 影 响 安 身 立 命 的 职 业 因 而, 许 多 律 师 为 了 个 人 形 象, 不 惜 把 对 方 辩 得 哑 口 无 言 瞠 目 结 舌 可 张 兰 珍 却 从 不 这 样, 为 了 使 案 子 有 个 妥 善 解 决, 她 不 知 放 弃 了 多 少 次 可 以 大 出 风 头 的 机 会 1995 年 初, 某 公 安 机 关 抓 获 了 24 个 到 油 田 偷 油 的 农 民, 由 于 公 安 机 关 人 手 少, 当 4 8 小 时 的 拘 传 时 限 已 过 时, 还 有 几 个 农 民 因 未 讯 问 完 而 未 获 释 放 虽 然 对 法 律 一 知 半 解, 但 毕 竟 已 有 法 律 意 识 的 农 民 对 公 安 机 关 的 做 法 有 了 意 见, 就 向 法 院 提 起 行 政 诉 讼, 状 告 该 公 安 机 关 侵 犯 人 身 权 利, 限 制 人 身 自 由 法 院 受 理 此 案, 公 安 机 关 被 推 上 了 被 告 席 本 来 是 维 护 油 田 的 正 常 秩 序, 保 护 国 家 财 产, 没 承 想 却 被 推 上 了 被 告 席, 公 安 机 关 觉 得 冤 深 似 海 又 不 知 如 何 辩 冤, 只 好 慕 名 找 到 了 张 兰 珍 张 兰 珍 通 过 认 真 调 查 弄 清 了 事 情 的 原 委 : 该 案 不 属 行 政 行 为, 而 是 公 安 机 关 在 案 件 侦 破 中 的 刑 事 强 制 措 施, 至 于 拘 传 时 限 的 超 期, 则 应 由 上 级 公 安 部 门 和 检 察 部 门 对 其 做 出 处 理, 法 院 对 此 没 有 管 辖 权 既 然 如 此, 如 果 站 在 法 庭 上, 张 兰 珍 完 全 可 以 高 屋 建 瓴, 居 高 临 下 地 展 现 她 法 律 娴 熟 辩 才 卓 越 的 风 采 但 那 样 除 了 能 使 自 己 给 人 们 留 下 一 个 意 气 风 发 才 华 横 溢 的 印 象 之 外, 于 案 子 的 解 决, 于 法 院 的 尊 严 没 有 一 点 好 处, 她 及 时 找 到 法 院, 和 法 院 的 同 志 交 换 看 法 谁 知 法 院 的 同 志 开 始 时 竟 然 很 不 冷 静, 张 兰 珍 不 计 较 他 们 的 态 度, 反 复 阐 明 自 己 的 意 见, 终 于 说 服 了 法 院 的 同 志 张 兰 珍 的 这 种 气 度 和 胸 襟 很 得 大 公 律 师 事 务 所 的 律 师 们 的 欣 赏 并 引 为 榜 样 在 我 采 访 的 过 程 中, 我 有 一 个 较 深 的 体 验, 就 是 所 里 的 年 轻 人 都 有 一 种 与 他 们 的 年 纪 不 太 适 合 的 沉 稳, 这 种 沉 稳 绝 非 暮 气 和 世 故, 而 是 一 种 成 熟, 一 种 既 脱 去 了 年 轻 人 轻 妄 浅 显, 又 洋 溢 着 年 轻 人 激 情, 朝 气 的 成 熟 张 兰 珍 是 谜 也 不 是 谜 有 时, 你 会 觉 得 张 兰 珍 是 个 谜 她 性 格 外 向, 无 论 法 庭 内 外, 她 的 喜 怒 哀 乐 从 来 不 加 掩 饰 还 由 于 她 的 聪 颖, 法 律 知 识 的 娴 熟, 在 法 庭 辩 论 中, 她 总 能 当 庭 抓 住 对 方 的 漏 洞, 迅 速 调 整 自 己 的 思 路, 出 奇 制 胜 然 而, 有 意 思 的 是, 不 管 庭 辩 多 么 激 烈, 火 药 味 多 么 浓, 案 子 审 下 来, 对 方 多 半 能 成 为 张 兰 珍 的 好 朋 友 前 面 说 过 的 深 圳 的 那 个 案 子, 无 论 是 对 方 的 代 理 人 还 是 对 方 的 当 事 人 最 终 和 她 都 成 了 朋 友 更 有 意 思 的 是, 有 时 候, 一 场 官 司 下 来, 败 诉 的 对 方 当 事 人, 不 但 不 怨 恨 张 兰 珍, 反 而 还 指 名 道 姓 地 要 聘 请 张 兰 珍 当 自 己 的 法 律 顾 问 1996 年 初, 德 州 市 某 单 位 的 三 个 职 工 利 用 银 行 吸 纳 储 户 的 各 项 优 惠 政 策, 使 用 公 款 投 资, 赚 取 大 额 现 金 私 分, 案 发 后 他 们 又 利 用 种 种 关 系 疏 通, 妄 图 利 用 某 些 政 策 规 定 上 的 不 严 密 大 罪 化 小 小 罪 化 无 当 然, 他 们 没 有 忘 记 律 师 这 个 环 节, 三 个 人 不 约 而 同 地 找 了 在 德 州 市 最 有 影 响 的 三 个 名 律 师, 要 求 按 无 罪 辩 护 张 兰 珍 一 眼 就 看 出 了 其 中 的 猫 匿, 只 要 自 己 答 应 出 庭, 就 形 成 了 三 个 名 律 师 联 手 的 局 面 客 大 欺 店, 这 种 局 面, 肯 定 会 形 成 对 法 庭 的 一 种 强 大 暗 示 和 压 力, 使 案 子 只 能 向 无 罪 的 方 向 发 展 她 清 楚 地 意 识 到 : 无 论 政 策 规 定 有 如 何 的 疏 漏, 三 个 人 的 行 为 都 不 能 说 不 是 犯 罪 ; 然 而, 尽 管 是 犯 罪, 只 要 在 政 策 条 文 上 精 心 找 出 漏 洞, 加 上 几 个 律 师 的 威 望, 帮 他 们 洗 脱 罪 名 也 不 是 没 有 可 能 而 眼 前 这 个 案 子, 如 果 按 无 罪 来 辩 护, 只 能 是 狡 辩 她 不 愿 用 人 民 给 的 知 识 去 钻 法 律 的 空 子, 以 求 得 一 个 善 辩 的 名 声 开 始, 聘 请 张 兰 珍 的 被 告 很 气 恼, 你 律 师 是 干 什 么 的, 不 就 是 我 拿 诉 讼 费, 你 做 代 理 人 吗? 不 过, 被 告 有 太 多 的 理 由 相 信 张 兰 珍 最 终 会 答 应 为 自 己 做 无 罪 辩 护 的 : 大 家 彼 此 都 很 熟 悉, 平 日 里 有 太 多 的 交 往, 这 么 大 点 儿 德 州 市, 谁 不 用 谁 呢? 谁 知 此 时 的 张 兰 珍 却 两 眼 一 黑, 硬 是 油 盐 不 进 她 反 复 告 诉 被 告 : 你 怎 么 能 说 是 无 罪 呢? 第 一, 第 二, 第 三, 无 论 从 哪 个 方 面 讲, 你 都 触 犯 了 刑 律 你 只 有 承 认 你 有 罪, 我 才 能 替 你 辩 护, 否 则, 我 只 有 拒 绝 出 庭 从 和 张 兰 珍 接 触 的 那 天 起, 被 告 就 感 到 了 张 兰 珍 身 上 的 一 种 正 气, 这 种 正 气 也 许 不 那 么 让 人 称 心, 却 很 让 人 放 心, 因 为 张 兰 珍 的 每 一 句 话 都 实 打 实 地 落 在 了 法 律 根 据 上, 所 以, 尽 管 他 知 道 另 外 两 个 律 师 都 已 经 答 应 为 自 己 的 当 事 人 按 无 罪 辩 护, 他

17 还 是 依 旧 让 张 兰 珍 出 庭 为 自 己 代 理 应 该 说, 那 个 被 告 是 聪 明 的, 由 于 这 个 案 子 的 复 杂 背 景, 开 庭 那 天, 到 庭 旁 听 的 人 特 别 多, 在 家 的 法 院 院 长 全 部 到 庭 参 加 旁 听, 法 庭 的 气 氛 不 同 寻 常, 轮 到 张 兰 珍 辩 护 时, 她 从 目 前 尚 不 规 范 的 经 济 秩 序 到 金 融 部 门 导 向 的 失 误, 从 犯 罪 嫌 疑 人 行 为 的 性 质 到 大 环 境 对 他 们 的 影 响 等 等 入 情 入 理 入 法, 博 得 一 应 法 官 的 赞 赏, 最 后, 法 官 们 尊 重 张 兰 珍 的 意 见 做 出 了 判 决 张 兰 珍 始 终 认 为, 律 师 只 能 是 依 据 法 律 和 事 实 为 当 事 人 提 供 法 律 服 务, 不 能 把 自 己 和 当 事 人 看 成 是 利 益 共 同 体, 律 师 的 天 平 不 应 偏 向 任 何 一 方, 它 上 面 的 砝 码 永 远 是 法 律 是 事 实 这 是 一 个 律 师 最 起 码 的 职 业 道 德 这 一 切 都 是 为 了 谁 对 职 业 道 德, 张 兰 珍 自 有 她 独 到 的 见 解, 她 认 为, 仅 仅 做 到 以 事 实 为 依 据, 以 法 律 为 准 绳 来 维 护 当 事 人 的 权 益 还 远 远 不 够, 它 只 是 一 个 律 师 最 起 码 应 该 做 到 的, 做 为 一 个 社 会 主 义 国 家 的 法 律 工 作 者, 他 应 该 让 老 百 姓 从 律 师 这 个 窗 口 来 加 深 对 社 会 主 义 法 制 的 认 识, 认 识 到 社 会 主 义 法 制 的 人 民 性 德 州 市 及 周 边 的 县 市, 经 济 文 化 相 对 讲 还 很 落 后, 老 百 姓 的 法 制 观 念 还 相 当 淡 漠, 不 碰 上 事 儿, 他 们 从 不 和 法 律 打 交 道, 而 一 旦 摊 上 事 儿, 他 们 对 法 律 的 认 识 往 往 就 是 从 律 师 开 始 的, 因 而, 在 老 百 姓 眼 里, 律 师 的 作 派 律 师 的 言 行, 往 往 就 是 法 律 的 化 身, 而 这 化 身 又 往 往 和 国 家 政 府 的 形 象 联 在 一 起 因 此, 张 兰 珍 在 所 里 特 别 强 调 律 师 对 人 民 群 众 的 情 感, 强 调 律 师 工 作 的 社 会 效 益 本 来, 律 师 服 务 有 五 项 收 费 种 类, 可 为 了 方 便, 张 兰 珍 免 去 了 两 项 大 公 律 师 事 务 所 虽 属 国 办, 但 一 应 财 务 却 是 自 收 自 支, 律 师 们 的 工 资 和 所 里 的 其 他 开 支 全 部 从 律 师 的 业 务 收 费 中 支 付, 虽 然 如 此, 可 大 公 律 师 事 务 所 的 律 师 们, 每 个 人 都 有 免 费 为 当 事 人 诉 讼 的 经 历 而 更 多 的 时 候, 律 师 们 常 常 是 该 收 一 千 的 收 五 百, 该 收 八 百 的 收 二 百 更 有 甚 者, 有 些 时 候, 律 师 不 但 分 文 不 收 当 事 人 的 诉 讼 费, 还 拿 出 自 己 的 钱 来 给 当 事 人 买 饭 买 车 票 前 年, 张 兰 珍 与 另 外 一 个 律 师 共 同 代 理 了 一 桩 土 地 纠 纷 高 级 律 师 张 兰 珍 收 厂 家 的 代 理 费 700 元, 而 另 一 个 兼 职 律 师 收 费 是 7800 元 即 便 如 此, 张 兰 珍 那 700 元 到 现 在 仍 没 兑 现 一 分 张 兰 珍 告 诉 我, 她 代 理 的 那 个 单 位 太 穷, 工 人 发 工 资 都 很 困 难, 不 给 就 不 给 吧 我 开 玩 笑 地 说, 如 此 一 来 律 师 事 务 所 岂 不 成 了 慈 善 机 构, 她 苦 笑 说, 有 什 么 办 法 呢? 谁 让 咱 德 州 穷 呢? 所 里 的 老 律 师 义 宪 松 曾 这 样 对 我 说 过 : 我 们 所 以 在 大 公 所, 说 得 境 界 低 一 些, 是 冲 着 大 公 所 在 百 姓 中 的 威 望, 冲 着 张 主 任 的 古 道 热 肠 ; 说 得 冠 冕 堂 皇 一 点, 是 对 正 义 的 一 种 追 求 有 一 种 情 感 难 以 忘 记 说 到 大 公 律 师 事 务 所, 你 会 感 到 张 兰 珍 是 个 谜 她 领 导 着 一 个 由 10 个 专 职 律 师 和 兼 职 律 师 的 事 务 所, 兼 着 2 0 个 单 位 的 常 年 法 律 顾 问, 还 有 大 量 的 行 政 工 作 要 处 理 笔 者 在 办 公 室 和 张 兰 珍 座 谈 时 注 意 到, 她 桌 上 的 电 话 不 超 过 10 分 钟 准 响 一 次, 把 我 们 之 间 的 谈 话 割 得 零 零 碎 碎, 使 我 们 不 得 不 一 次 次 地 相 互 寻 问 : 说 到 哪 儿 了? 然 而, 如 此 繁 忙, 她 依 旧 办 了 大 量 的 案 子, 而 且 无 一 不 是 事 实 清 楚, 证 据 确 凿 可 问 题 是, 这 个 成 功 女 人 的 背 后, 同 样 忙 碌 着 一 个 工 作 繁 忙 的 丈 夫 她 丈 夫 在 外 事 办 工 作, 前 年 又 到 国 外 工 作, 所 以, 全 部 家 务 就 落 在 了 张 兰 珍 的 身 上 偏 偏 张 兰 珍 是 那 种 心 细 如 发 的 妻 子 和 母 亲, 仅 举 一 例 似 可 说 明 些 什 么 张 兰 珍 的 忙 是 不 用 多 说 了 可 再 忙, 她 没 有 让 自 己 的 女 儿 在 街 上 买 过 一 顿 早 餐, 再 忙 再 累, 只 要 她 在 家, 就 没 耽 误 过 女 儿 一 顿 饭 仅 此 一 点, 可 以 就 让 那 些 忙 碌 的 和 不 忙 碌 的 母 亲 难 以 企 及 曾 经 有 一 次, 有 两 个 人 到 张 兰 珍 家 请 她 代 理 一 桩 案 子 两 人 进 屋 后, 见 张 兰 珍 腰 间 系 着 围 褚, 张 着 两 只 油 腻 腻 的 手, 就 说 : 我 们 找 张 主 任, 张 兰 珍 说 : 我 就 是, 来 人 惊 讶 地 问 : 你 还 做 饭? 张 兰 珍 也 惊 讶 地 问 : 不 做 饭 我 吃 什 么? 早 在 1993 年, 张 兰 珍 就 被 聘 为 高 级 律 师, 她 头 上 的 光 环 可 以 说 是 一 道 又 一 道 : 中 华 全 国 女 律 师 联 谊 会 常 务 理 事, 第 14 届 世 界 法 律 大 会 代 表, 第 二 第 三 次 全 国 律 师 代 表 大 会 代 表 1995 年 7 月 份, 又 被 选 为 全 国 律 协 的 常 务 理 事 然 而, 她 始 终 保 持 着 一 种 朴 素 的 本 色, 始 终 没 有 忘 记 她 来 自 老 百 姓, 又 是 为 老 百 姓 而 做 律 师 的 初 衷 张 兰 珍 的 家 在 离 德 州 不 远 的 武 城 乡 下, 乡 亲 们 为 自 己 村 里 出 息 了 这 么 一 个 大 律 师 感 到 自 豪, 有 事 没 事 地 只 要 到 了 德 州, 就 免 不 了 要 到 张 兰 珍 家 坐 坐 村 里 人 时 间 观 念 不 太 强, 有 时 饭 刚 做 了 一 半, 乡 亲 们 不 期 而 至 添 人 进 口 了, 怎 么 办? 张 兰 珍 就 解 下 围 裙, 再 去 买 菜 村 里 人 对 卫 生 不 太 讲 究, 沙 发 巾 就 成 了 他 们 擦 手 的 毛 巾, 而 狭 小 的 客 厅 里, 乡 亲 们 也 常 会 不 加 思 索 地 脱 下 鞋 来 磕 达 磕 达 无 论 她 的 事 业 多 么 辉 煌, 无 论 她 处 于 何 等 巅 峰, 她 总 也 忘 不 了 养 育 过 她 的 父 老 乡 亲 她 说 有 一 段 经 历 她 念 念 不 忘 那 是 1962 年, 当 中 国 人 民 刚 从 那 个 梦 魇 般 的 年 代 里 摆 脱 出 来 时, 更 大 的 厄 运 却 落 在 她 家 的 头 上, 父 亲 撒 手 人 寰, 留 下 了 祖 母 母 亲 和 未 成 年 的 他 们 姐 弟 五 人 在 任 何 人 看 来, 这 都 是 一 个 即 将 倾 覆 的 家, 然 而, 乡 亲 们 却 伸 出 了 热 情 的 手, 帮 助 她 们 度 过 了 一 个 又 一 个 难 关 她 说 有 一 种 情 感 她 刻 骨 铭 心 1 8 岁 那 年, 还 没 等 家 里 人 开 口, 父 亲 原 单 位 就 送 来 了 招 工 登 记 表 1974 年 单 位 又 推 荐 她 上 了 大 学 上 学 那 天., 单 位 领 导 把 同 志 们 凑 的 100 元 钱 送 到 张 兰 珍 手 上 100 元, 张 兰 珍 花 了 整 整 三 年 她 说 她 是 在 党 和 乡 亲 们 的 关 怀 下 长 大 的, 因 此, 她 的 感 情 的 纽 带 总 是 维 系 在 父 老 乡 亲 们 的 身 上 所 以, 当 那 个 农 村 老 太 太 抖 抖 索 索 地 从 大 襟 底 下 取 出 手 巾 包, 一 层 层 地 打 开, 把 一 元 一 角 的 诉 讼 费 拿 到 张 兰 珍 跟 前 时, 张 兰 珍 心 疼 地 对 她 说 : 大 娘, 你 的 案 子, 我 们 不 要 钱 在 采 访 中, 我 还 发 现 这 样 一 个 细 节, 张 兰 珍 麾 下 十 几 个 律 师, 大 多 数 都 是 从 农 村 走 出 来 的 大 学 生 我 问 张 兰 珍 : 这 是 不 是 你 的 有 意 为 之? 张 兰 珍 未 置 可 否, 却 说 了 一 句 耐 人 寻 味 的 话 : 农 村 出 来 的 孩 子 最 知 道 老 百 姓 的 不 容 易 能 深 深 地 体 察 老 百 姓 的 不 容 易, 与 老 百 姓 息 息 相 关, 感 同 身 受, 这 也 许 是 中 国 知 识 分 子 共 同 的 思 想 底 色 从 范 仲 淹 处 江 湖 之 远 的 忧 民 之 忧, 到 郑 板 桥 枝 叶 关 情 的 衙 斋 听 竹, 他 们 无 一 不 是 把 老 百 姓 的 疾 苦 放 在 心 上, 从 而 能 使 他 们 即 便 是 在 黑 暗 腐 朽 的 封 建 社 会 里 仍 能 保 持 一 种 特 立 独 行 出 污 泥 而 不 染 的 操 守 这 种 与 老 百 姓 休 戚 与 共 的 情 感, 永 远 是 一 个 人 保 持 心 地 纯 净 的 基 础

18 中 国 律 师 是 人 民 的 律 师 高 宗 泽 律 师 在 全 国 优 秀 律 师 事 迹 报 告 团 的 演 讲 我 是 北 京 信 利 律 师 事 务 所 主 任 在 长 期 的 律 师 工 作 中, 我 始 终 认 为, 要 做 一 名 合 格 的 律 师, 爱 国 是 第 一 位 的 我 六 十 年 代 初 期 毕 业 于 大 连 海 运 学 院 海 管 系, 恢 复 高 考 制 度 后 就 读 于 中 国 社 会 科 学 院 研 究 生 院,1981 年 获 法 学 硕 士 学 位, 是 我 国 恢 复 律 师 制 度 以 来 从 业 较 早 的 律 师 之 一 十 多 年 来, 我 接 受 委 托 办 理 了 大 量 的 涉 外 经 济 案 件, 参 加 过 几 十 个 国 家 重 点 工 程 和 项 目 的 引 进 谈 判 合 同 起 草 等 工 作, 为 依 法 维 护 国 家 的 正 当 权 益 做 出 了 自. 己 最 大 的 努 力 在 办 理 这 些 案 件 时, 我 始 终 遵 循 一 个 原 则, 那 就 是 : 国 家 的 利 益 高 于 一 切 1984 年 10 月 2 4 日 午 夜, 在 海 南 岛 南 部 140 公 里 的 地 方, 我 国 南 海 西 部 石 油 公 司 与 外 方 合 作 开 发 石 油 过 程 中 爪 哇 海 号 钻 井 船 遇 台 风 沉 没, 造 成 7 0 多 人 死 亡, 其 中 35 人 是 美 国 人 就 此, 我 南 海 西 部 石 油 公 司 成 为 美 方 的 被 告 美 方 根 据 美 国 的 公 海 死 亡 法, 按 每 人 1000 万 美 元 向 中 方 提 出 索 赔 35 人 合 计 索 赔 3 亿 多 美 元 我 接 受 中 方 委 托 前 往 美 国, 提 出 沉 船 事 故 与 中 方 公 司 有 没 有 关 系, 南 海 西 部 石 油 公 司 能 不 能 作 为 被 告 的 问 题 我 指 出 : 钻 探 船 的 沉 没 中 方 公 司 并 无 过 失, 处 理 险 情 过 程 中 的 指 挥 等 方 面 也 不 由 中 方 石 油 公 司 负 责 美 方 法 院 提 出 要 到 中 国 取 证, 这 是 中 国 法 律 所 不 允 许 的 在 长 时 间 的 交 涉 中, 我 友 好 诚 恳 地 向 美 方 律 师 团 介 绍 中 国 的 法 律 中 国 的 现 状 以 及 中 国 的 优 秀 文 化 和 传 统 美 方 律 师 团 成 员 终 于 认 为, 如 果 把 中 方 海 洋 石 油 公 司 作 为 被 告 的 话, 他 们 的 诉 讼 请 求 可 能 达 不 到 于 是 他 们 只 好 撤 诉 而 告 别 人 去 了 作 为 一 个 律 师, 尤 其 是 一 个 办 理 涉 外 经 济 案 件 的 律 师, 必 须 牢 牢 记 住 国 家 利 益, 绝 不 能 让 国 家 利 益 受 到 不 法 侵 害 中 国 华 能 国 际 电 力 公 司 在 与 美 国 方 面 数 亿 美 元 的 几 个 电 厂 项 目 的 谈 判 中, 涉 及 设 备 采 购 运 输 保 险 贷 款 担 保 设 备 安 装 技 术 服 务 知 识 产 权 等 许 多 环 节 和 法 律 领 域 在 紧 张 的 谈 判 过 程 中, 我 对 每 一 个 条 款 都 据 理 力 争 如 不 可 抗 力 条 款, 美 方 在 这 一 条 款 中 列 入 了 两 个 部 分 一 个 是 社 会 原 因 的 不 可 抗 力, 如 罢 工 暴 乱 政 府 行 为 等 ; 一 个 是 自 然 原 因 的 不 可 抗 力, 如 洪 水 地 震 等 我 认 为 自 然 原 因 的 不 可 抗 力 加 入 条 款 中 是 可 以 的, 但 对 社 会 原 因 的 不 可 抗 力 的 加 入 我 表 示 了 坚 决 反 对 许 多 发 达 国 家 与 发 展 中 国 家 签 合 同 时 都 写 有 社 会 原 因 构 成 不 可 抗 力 的 条 款, 这 是 不 公 平 的, 所 以, 我 就 是 要 和 他 们 争! 经 过 反 复 交 涉, 美 方 终 于 将 社 会 原 因 构 成 不 可 抗 力 的 词 句 从 合 同 中 删 除 了 此 后 不 久, 发 生 了 1989 年 的 政 治 风 波, 美 国 借 故 撤 走 了 其 安 装 设 备 的 技 术 人 员 华 能 公 司 非 常 着 急 他 们 两 个 电 厂 的 两 台 3 万 千 瓦 的 机 组,1 小 时 可 以 发 70 万 度 电,1 天 就 是 1680 万 度 电, 当 时 的 卖 电 价 格 是 2 角 6 分, 那 么 如 延 误 一 天 发 电 就 将 损 失 400 万 元 人 民 币 我 向 美 方 严 正 指 出 : 合 同 中 根 本 没 有 社 会 原 因 造 成 不 可 抗 力 的 条 款, 何 况 在 石 家 庄 华 南 公 司 也 没 有 不 可 抗 力 现 象 的 发 生 美 方 的 行 为 已 构 成 违 约, 应 承 担 由 此 而 引 起 的 一 切 损 失 迫 于 正 义 和 法 律, 几 天 之 后, 美 方 便 派 回 了 技 术 人 员 八 十 年 代 中 期, 国 际 航 运 市 场 全 面 萧 条, 我 国 刚 刚 兴 起 的 拆 船 业 抓 住 机 遇, 后 来 居 上 其 间, 中 国 五 矿 进 出 口 公 司 所 属 的 拆 船 总 公 司 购 进 报 废 的 约 翰 轮, 到 达 上 海 港 之 后,, 西 班 牙 某 公 司 向 上 海 海 事 法 院 提 起 诉 讼, 以 约 翰 轮 来 华 途 中 曾 在 该 公 司 加 注 燃 料 和 补 给 为 由, 要 求 我 拆 船 总 公 司 偿 付 费 用, 并 行 使 船 舶 留 置 权 此 案 的 标 的 额 不 大, 只 有 几 万 美 元, 但 可 能 带 来 的 后 果 却 相 当 严 重 当 时, 为 适 应 钢 铁 工 业 迅 速 发 展 的 需 要, 我 国 每 年 进 口 拆 为 废 钢 的 大 型 船 舶 有 近 百 艘, 如 此 案 败 诉, 将 招 致 我 方 每 年 多 支 付 数 百 乃 至 千 万 美 元 我 受 聘 代 理 中 国 五 矿 进 出 口 公 司 到 上 海 应 诉, 难 度 相 当 大 : 此 案 涉 及 的 适 用 法 律 繁 纷 复 杂, 国 内 外 均 无 先 例 可 以 借 鉴 我 经 过 深 入 认 真 的 准 备, 依 据 国 际 上 公 认 的 海 商 法 律 制 度, 在 上 海 海 事 法 院 的 庭 审 中 作 了 雄 辩 的 阐 述, 指 出 被 行 使 留 置 权 的 船 舶 必 须 是 法 定 上 的 船, 它 的 基 本 要 件 应 当 是 在 一 个 港 口 注 册 领 取 并 持 有 公 认 的 合 法 航 行 运 营 许 可 证 书, 而 废 钢 船 则 不 具 有 这 样 的 法 定 意 义, 它 的 概 念 仅 仅 是 一 个 船 形 物 体, 而 且 购 进 废 船 协 议 约 定 在 中 国 上 海 港 交 接, 我 拆 船 总 公 司 没 有 偿 付 补 给 费 的 义 务, 约 翰 轮 的 留 置 权 也 不 能 转 移 法 庭 最 后 裁 定, 中 国 拆 船 总 公 司 胜 诉 我 代 理 约 翰 轮 案 件 胜 诉, 不 仅 避 免 和 预 防 了 国 家 的 重 大 经 济 损 失, 还 为 国 内 外 海 事 司 法 界 同 行 提 供 了 处 理 同 类 案 件 的 成 功 范 例 我 当 了 十 几 年 律 师, 只 要 是 我 经 办 的 案 件, 就 绝 不 让 国 有 资 产 白 白 流 失 当 国 家 财 产 面 临 严 重 威 胁 时, 作 为 律 师, 应 该 义 不 容 辞 地 站 出 来, 尽 最 大 努 力 避 免 和 减 少 国 家 财 产 的 损 失 1993 年 4 月 1 日, 河 北 衡 水 地 区 发 生 了 一 起 震 惊 国 内 外 的 诈 骗 案 中 国 农 业 银 行 衡 水 支 行 被 美 国 一 公 司 骗 取 100 亿 美 元 的 1 年 期 备 用 信 用 证, 并 通 过 联 邦 快 递 迅 速 转 移 到 了 境 外 开 出 的 200 张 备 用 信 用 证, 是 不 可 撤 销 的, 可 以 转 让 的, 对 方 随 时 可 能 把 受 益 的 权 利 转 让 出 去 尽 管 你 证 明 了 申 请 开 证 的 人 是 骗 子, 但 信 用 证 一 经 转 让, 到 了 第 三 人 也 就 是 到 了 新 的 信 用 证 受 益 人 手 里 的 时 候, 他 不 是 骗 子, 他 是 一 个 不 知 情 的 第 三 人 或 者 叫 善 意 的 第 三 人, 他 拿 到 这 个 东 西 以 后, 转 让 当 中 必 定 是 有 价 值 的 转 让, 英 美 法 系 管 这 种 情 况 叫 兑 价 他 有 兑 价, 他 又 是 善 意 的 第 三 人, 到 了 明 年 的 这 一 天, 他 到 你 这 个 开 证 行 要 钱, 你 是 不 能 对 抗 的 当 时 的 国 家 外 汇 储 备 只 有 170 多 亿,1 年 后, 人 家 就 要 来 要 钱 了 我 意 识 到 这 个 问 题 是 相 当 严 重 的, 国 家 的 财 产 面 临 着

19 严 重 威 胁 我 做 了 详 尽 的 法 律 分 析 并 立 即 将 事 态 的 严 重 性 向 中 央 领 导 同 志 作 了 汇 报, 得 到 了 中 央 领 导 的 高 度 重 视 国 务 院 很 快 成 立 了 专 案 组 作 为 本 案 律 师 顾 问 小 组 的 主 要 业 务 领 导 成 员, 为 了 使 这 批 信 用 证 完 璧 归 赵, 我 就 信 用 证 的 法 律 适 用 法 律 效 力 等 问 题 拟 制 了 缜 密 雄 辩 的 法 律 意 见 书 指 出 : 第 一, 该 批 备 用 信 用 证 的 申 请 人 以 根 本 不 存 在 的 俄 罗 斯 某 银 行 名 义 仿 造 反 担 保 备 用 信 用 证, 是 欺 诈 行 为 ; 第 二, 衡 水 支 行 不 具 备 向 中 国 境 外 开 具 信 用 证 的 行 为 能 力, 其 开 证 行 为 是 越 权 的, 无 效 的 ; 第 三, 中 国 农 业 银 行 对 衡 水 支 行 开 出 的 200 张 备 用 信 用 证, 具 有 收 回 的 权 力 英 国 高 等 法 院 开 庭 听 证, 采 纳 了 这 份 法 律 意 见 书, 最 终 裁 定 备 用 信 用 证 应 当 返 还 中 国 农 业 银 行, 一 举 扭 转 了 被 动 局 面 在 专 案 小 组 的 果 断 指 挥 下, 经 过 国 内 外 有 关 人 员 的 共 同 努 力, 至 1994 年 4 月, 我 方 全 部 安 全 地 收 回 了 转 至 境 外 的 200 张 备 用 信 用 证, 为 国 家 避 免 了 巨 大 的 经 济 损 失 十 多 年 的 涉 外 经 济 代 理, 使 我 深 刻 体 会 到 了 维 护 国 家 利 益 保 护 国 家 资 产 不 被 流 失 这 项 任 务 的 艰 巨 性 同 时 我 也 觉 得, 一 名 优 秀 律 师, 不 仅 要 坚 决 维 护 国 家 利 益, 还 要 把 维 护 国 家 利 益 和 维 护 社 会 稳 定 统 一 起 来 在 维 护 社 会 稳 定 中 发 挥 作 用, 是 律 师 义 不 容 辞 的 责 任 1993 年 4 月, 北 京 发 生 了 北 京 长 城 机 电 科 技 产 业 公 司 沈 太 福 非 法 集 资 案 长 城 机 电 以 集 资 为 名, 高 利 率 吸 收 社 会 上 的 存 款 当 时 国 家 利 率 是 9 %, 而 他 提 出 的 是 2 4 %, 并 且 是 三 个 月 一 付 这 样 优 厚 的 条 件, 致 使 遍 布 10 多 个 省 的 10 多 万 人 上 当 受 骗 在 中 国 人 民 银 行 总 行 发 现 这 个 问 题 并 进 行 制 止 和 处 理 的 时 候, 他 们 却 要 起 诉 中 国 人 民 银 行 总 行 他 们 通 过 别 人 给 我 打 电 话, 说 你 要 接 这 个 案 子, 律 师 费 没 有 问 题,100 万 200 万 都 可 以 我 说, 你 状 告 政 府, 是 为 了 保 护 你 的 非 法 利 益, 别 说 200 万 元, 就 是 2000 万 元 我 也 不 干 当 国 务 院 决 心 解 决 非 法 集 资 案 的 时 候, 我 却 一 分 钱 都 不 要, 积 极 地 接 受 了 任 务 我 想 : 我 们 律 师 的 形 象 是 不 能 建 立 在 金 钱 基 础 之 上 的, 中 国 律 师 是 社 会 主 义 的 律 师, 是 人 民 的 律 师, 不 能 只 看 钱 走 歪 道 中 央 和 国 务 院 对 非 法 集 资 案 那 么 重 视, 案 件 数 额 又 是 那 么 巨 大, 涉 及 那 么 广 泛, 我 们 律 师 难 道 不 应 该 为 社 会 稳 定 去 做 些 工 作 吗?10 多 万 老 百 姓 啊, 更 何 况, 那 每 张 钱 里 都 是 老 百 姓 的 血 汗 啊! 我 一 方 面 及 时 提 出 法 律 建 议, 一 方 面 又 对 具 体 情 况 予 以 合 情 合 理 的 分 析 我 认 为 应 该 从 维 护 社 会 稳 定 出 发, 从 维 护 社 会 主 义 法 制 原 则 出 发, 妥 善 保 护 广 大 无 辜 投 资 者 的 合 法 权 益 专 案 领 导 小 组 采 纳 了 我 的 意 见, 最 大 限 度 地 返 还 投 资 者 的 集 资 款, 使 10 多 万 人 都 拿 到 了 9 5 % 以 上 的 返 还 我 为 了 办 这 个 案 子, 花 费 了 大 量 的 时 间, 但 做 完 以 后, 心 里 感 到 特 别 痛 快 一 个 律 师, 光 有 爱 国 热 情 是 不 够 的, 还 ' 必 须 不 断 学 习 各 种 知 识 尤 其 是 法 律 知 识, 不 断 积 累 办 案 经 验 否 则, 在 一 些 场 合 下, 你 就 会 被 别 人 唬 住, 甚 至 被 别 人 糊 弄 记 得 处 理 衡 水 诈 骗 案 时, 我 与 诈 骗 犯 梅 直 方 李 卓 明 直 接 交 锋, 这 两 人 明 明 都 是 美 籍 华 人, 却 装 作 不 会 汉 语 的 样 子 用 英 语 和 我 对 话 于 是 我 也 操 起 了 英 语, 还 不 断 指 出 他 俩 讲 英 语 中 的 语 法 错 误, 令 两 位 美 籍 华 人 无 计 可 施 在 座 的 同 志 可 能 有 人 知 道, 我 是 瑞 典 斯 德 哥 尔 摩 国 际 仲 裁 院 和 中 国 海 事 仲 裁 委 员 会 仲 裁 员 中 国 国 际 法 学 会 理 事 我 还 受 聘 担 任 中 国 人 民 银 行 总 行 国 家 海 关 总 署 中 国 石 油 化 工 总 公 司 等 数 十 家 政 府 机 构 和 大 型 企 业 的 法 律 顾 问 那 么, 我 一 定 是 相 当 有 钱 了 我 办 了 很 多 大 案, 如 果 都 按 规 定 收 费, 我 可 能 真 的 会 相 当 有 钱 但 我 总 觉 得 律 师 形 象 如 果 建 立 在 金 钱 基 础 之 上, 那 就 完 了, 钱 这 东 西, 生 不 带 来, 死 不 带 去, 就 像 过 眼 烟 云 而 国 家 和 人 民 的 利 益 事 关 重 大, 比 我 们 的 生 命 还 要 重 要, 它 是 绝 对 不 可 以 用 金 钱 去 衡 量 的 我 只 要 在 单 位, 每 天 都 要 接 待 好 几 拨 人 咨 询, 我 从 不 收 费, 我 连 衡 水 农 行 备 用 信 用 证 被 诈 骗 这 样 的 大 案, 我 不 仅 分 文 未 收, 相 反 还 倒 贴 进 去 很 多 费 用 尽 管 如 此, 每 当 政 府 和 老 百 姓 需 要 我, 只 要 拨 一 个 电 话, 我 照 样 召 之 即 来 1936 年, 日 本 大 通 海 运 公 司 从 中 国 民 族 资 本 家 手 中 租 走 两 条 船, 后 来 这 两 条 船 成 了 为 侵 华 战 争 服 务 的 船 只 再 后 来, 船 只 在 使 用 中 沉 没 了 1985 年, 我 们 根 据 合 同 向 日 本 提 出 索 赔, 日 本 方 面 以 时 效 已 过 为 由 驳 了 回 来 为 了 这 个 案 子, 我 们 有 一 批 法 律 专 家 在 辛 勤 地 工 作 着, 为 了 打 出 一 个 民 族 气 节,10 年 了, 我 们 谁 都 没 有 要 一 分 钱! 我 总 觉 得, 中 国 人 的 骨 头 应 该 是 硬 的 中 国 人 应 该 有 中 国 人 的 尊 严 澳 大 利 亚 一 公 司 与 国 内 一 企 业 发 生 经 济 合 同 纠 纷 外 方 慕 名 找 到 我, 请 我 代 理 他 们 就 中 国 法 院 的 管 辖 权 问 题 提 出 异 议 在 他 们 拟 定 的 法 律 文 书 中, 有 就 人 权 问 题 对 中 国 政 府 和 法 院 进 行 无 理 攻 击 的 恶 毒 语 言, 认 为 中 国 法 院 受 理 此 案 是 粗 暴 干 涉 人 权 我 对 他 们 说 : 正 常 的 民 事 诉 讼 可 以 代 理, 但 有 对 中 国 政 府 和 法 院 进 行 无 理 攻 内 容 的 委 托 代 理, 中 国 律 师 不 能 接 受 后 来, 外 方 提 出 可 以 给 高 额 律 师 费, 我 问 他 们 : 你 以 为 中 国 律 师 的 人 格 是 可 以 用 金 钱 买 走 的 吗? 我 在 美 国 和 德 国 的 时 候, 工 作 的 条 件 是 相 当 不 错 的, 很 受 外 国 同 行 的 赞 赏 我 有 很 多 机 会 留 在 国 外, 并 且 报 酬 也 很 高, 但 我 丝 毫 没 有 在 外 国 留 下 的 想 法 一 个 美 国 朋 友 曾 问 我, 像 你 这 样 有 才 华 的 人, 回 到 你 的 国 家, 还 能 有 什 么 作 为 呢? 我 说 : 回 家 哪 怕 是 扫 大 街, 我 扫 的 也 是 自 己 家 的 土 我 总 认 为, 我 是 国 家 派 出 去 的, 中 国 虽 穷, 但 儿 不 嫌 母 丑 多 少 年 来, 每 当 我 从 遥 远 的 国 度 回 来, 飞 机 一 落 到 北 京, 我 心 里 就 感 到 特 别 踏 实 我 只 不 过 做 了 一 些 应 该 做 的 事 情, 但 党 和 人 民 却 给 了 我 很 多 的 荣 誉 1986 年 和 1990 年 我 先 后 被 司 法 部 机 关 评 为 优 秀 共 产 党 员 ;1995 年 五 一 国 际 劳 动 节 前 夕, 又 被 授 予 全 国 先 进 工 作 者 称 号, 受 到 江 泽 民 李 鹏 等 中 央 领 导 同 志 的 亲 切 接 见 成 绩 只 能 代 表 过 去 我 所 做 的 一 切 工 作, 我 所 取 得 的 一 切 成 绩, 都 是 党 培 养 的 结 果, 我 理 应 用 自 己 掌 握 的 法 律 知 识 为 国 家 多 作 贡 献 我 们 律 师 工 作 的 成 功 是 一 点 一 滴 的, 像 建 筑 工 人 一 样, 工 程 干 完 了, 不 一 定 有 丰 碑, 也 不 会 刻 上 每 个 工 人 的 名 字 一 件 案 子 办 完 了, 即 便 是 相 当 轰 动 的 大 案, 别 人 都 在 议 论, 可 是 我 已 经 没 有 时 间 再 去 想 它 了, 有 人 说 我 高 宗 泽 知 识 渊 博, 思 维 敏 捷, 其 实 我 只 不 过 是 比 一 般 人 勤 奋, 比 一 般 人 更 能 学 习 更 能 吃 苦 以 前 我 每 天 坚 持 三 个 小 时 的 学 习, 现 在 年 龄 大 了, 工 作 反 倒 更 多 了, 但 我 仍 然 要 挤 出 一 至 一 个 半 小 时 的 时 间 学 习 法 律 知 识 我 认 为, 只 有 坚 持 不 懈 地 追 踪 和 掌 握 国 内 外 法 律 的 最 新 动 态 和 变 化, 并 以 此 不 断 充 实 自 己, 才 能 无 愧 于 中 国 律 师 的 称 号 我 在 美 国 德 国 和 香 港 讲 学 工 作 多 年, 积 累 了 很 多 资 料, 只 要 工 作 需 要, 我 都 主 动 提 供 给 我 的 同 事 一 个 人 如 果 不 把 自 己 的 知 识 贡 献 给 自 己 的 国 家 和 人 民, 他 的 知 识 还 有 什 么 用 呢? 我 已 经 快 6 0 岁 了, 我 希 望 上 帝 能 让 我 多 活 几 十 年, 使 我 能 够 更 加 努 力 工 作, 用 自 己 掌 握 的 法 律 知 识 为 国 家 多 作 贡 献, 同 时, 把 更 多 的 年 轻 律 师 培 养 起 来, 把 自 己 的 聪 明 才 智 和 拳 拳 赤 子 之 情 全 部 奉 献 给 我 的 祖 国 和 人 民

20 中 原 春 早 河 南 省 首 批 文 明 律 师 事 务 所 评 选 纪 实 吴 尉 时 间 :1996 年 12 月 21 日, 距 9 月 2 6 日 肖 扬 部 长 关 于 进 一 步 加 强 律 师 队 伍 建 设 电 视 讲 话 三 个 月 地 点 : 河 南 省 司 法 厅 办 公 楼 12 层 会 议 室 窗 外 是 郑 州 今 年 奇 暖 的 冬 日, 屋 内 亦 是 暖 意 融 融, 一 片 春 光 河 南 省 律 师 队 伍 建 设 经 验 交 流 会 已 进 入 高 潮, 正 在 对 全 省 首 届 百 名 优 秀 律 师 和 首 批 文 明 律 师 事 务 所 进 行 命 名 授 牌 仪 式 濮 阳 市 纵 横 律 师 所 虞 城 县 福 聚 律 师 所 鹤 壁 市 明 星 律 师 所 焦 作 市 金 研 律 师 所 桐 柏 市 远 征 律 师 所 淅 川 县 赏 春 律 师 所 南 阳 市 汉 源 律 师 所 长 葛 葛 天 律 师 所 正 平 律 师 所 等 九 家 律 师 事 务 所 代 表 走 上 主 席 台, 从 李 志 斌 副 省 长 徐 国 红 厅 长 手 中 接 过 铸 有 文 明 律 师 事 务 所 的 铜 牌, 这 象 征 着 河 南 省 司 法 厅 1996 年 加 强 律 师 队 伍 建 设 创 建 文 明 律 师 事 务 所 的 工 作 划 上 了 一 个 完 满 的 句 号, 而 河 南 省 在 学 习 中 央 关 于 进 一 步 加 强 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设 若 干 重 要 问 题 的 决 议 贯 彻 司 法 部 关 于 严 格 执 行 律 师 法, 进 一 步 加 强 律 师 队 伍 建 设 的 决 定 响 应 肖 扬 部 长 电 视 讲 话 方 面, 走 在 全 国 同 行 前 头 这 一 事 实, 又 为 河 南 省 1997 年 的 律 师 队 伍 建 设 工 作 构 筑 了 一 个 明 朗 的 框 架 正 如 徐 国 红 厅 长 在 大 会 讲 话 中 指 出 : 创 建 文 明 律 师 事 务 所, 促 进 律 师 事 务 所 规 范 化 建 设, 是 推 动 律 师 队 伍 建 设 的 有 效 载 体 为 此, 河 南 省 司 法 厅 从 1992 年 起, 便 在 全 省 开 展 了 创 建 规 范 化 律 师 事 务 所 活 动 1996 年 初, 又 结 合 全 省 律 师 工 作 实 际, 制 定 下 发 了 河 南 省 规 范 化 律 师 事 务 所 建 设 意 见,1996 年 下 半 年, 根 据 司 法 部 的 提 法, 改 为 开 展 争 创 文 明 律 师 事 务 所 活 动 当 本 刊 记 者 拿 到 这 一 份 建 设 意 见 时, 看 到 的 是 一 套 既 有 理 论 高 度 又 具 很 强 操 作 性 的 标 准 意 见 的 第 一 部 分 是 关 于 文 明 律 师 事 务 所 的 评 定 标 准 它 突 出 强 调 思 想 政 治 工 作 和 廉 政 建 设 的 重 要 性, 在 严 格 要 求 律 师 事 务 所 人 员 恪 守 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 的 同 时, 制 定 了 建 立 健 全 党 的 基 层 组 织 及 建 立 健 全 从 业 清 廉 制 度 的 具 体 制 度 其 中 办 案 质 量 信 誉 卡 颇 有 新 意, 从 制 度 上 保 证 社 会 对 律 师 工 作 和 职 业 道 德 的 监 督 其 次 是 有 关 组 织 建 设, 要 求 具 有 律 师 资 格 的 专 职 执 业 律 师 达 到 一 定 数 量, 并 具 有 法 律 大 专 以 上 文 化 程 度, 本 科 以 上 学 历 亦 要 占 有 一 定 比 例 标 准 之 三 为 业 务 建 设, 提 出 了 案 件 数 量 及 人 均 收 费 的 硬 指 标 值 得 注 意 的 是, 意 见 将 履 行 法 律 援 助 义 务 及 积 极 开 展 非 诉 讼 法 律 事 务 列 为 考 核 标 准, 这 大 大 促 进 了 河 南 省 法 律 援 助 工 作 的 开 展 继 郑 州 法 律 援 助 中 心 成 立 后, 濮 阳 法 律 援 助 中 心 亦 正 处 于 筹 备 之 中, 并 涌 现 了 以 濮 阳 金 星 律 师 事 务 所 为 代 表 的 一 批 坚 持 社 会 效 益, 经 济 效 益 并 重 积 极 开 展 法 律 援 助 工 作 的 优 秀 律 师 事 务 所 第 四 个 标 准 是 有 关 财 务 制 度 档 案 管 理 制 度 以 及 办 公 条 件 通 讯 交 通 条 件 等 基 础 设 施 的 硬 件 标 准 这 是 对 一 个 律 师 事 务 所 管 理 是 否 完 善 的 考 察, 亦 是 对 一 个 律 师 事 务 所 实 力 的 检 验 这 一 套 标 准 从 思 想 政 治 业 务 组 织 建 设 基 础 设 施 四 个 方 面 着 手, 大 至 律 师 的 政 治 素 质, 小 至 律 师 的 通 讯 条 件, 全 方 位 地 考 察 一 个 律 师 事 务 所 的 综 合 实 力 和 整 体 素 质 意 见 的 第 二 部 分 是 文 明 律 师 事 务 所 的 命 名 程 序 值 得 一 提 的 是, 此 次 命 名 并 不 采 取 事 先 定 下 指 标 数 量 的 方 法, 而 是 实 行 成 熟 一 个, 命 名 一 个 的 原 则, 充 分 显 示 了 严 格 执 行 标 准 的 决 心 及 中 州 人 实 在 不 花 哨 脚 踏 实 地 的 性 子 意 见 下 发 后, 各 地 很 快 开 展 了 试 点 工 作, 有 重 点 有 目 的 地 对 一 些 律 师 事 务 所 进 行 了 扶 持 和 培 育 经 过 省 厅 的 考 核 验 收, 有 9 个 律 师 事 务 所 获 得 通 过, 这 便 出 现 了 以 上 隆 重 而 热 烈 的 一 幕 授 牌 仪 式 表 彰 会 胜 利 结 束 了, 河 南 人 以 领 先 一 步 的 姿 态 走 过 了 1996 年, 但 他 们 没 有 停 下 脚 步 徐 国 红 厅 长 在 大 会 上 提 出 河 南 要 争 取 在 首 批 部 级 文 明 律 师 事 务 所 评 选 中 榜 上 有 名 看 来, 1997 年 河 南 律 师 队 伍 建 设 的 路 还 很 长 走 出 司 法 厅 大 楼, 听 当 地 人 说 今 年 的 冬 天 出 奇 地 暖 和, 而 在 河 南 四 天, 记 者 亦 时 时 感 觉 到 这 片 历 史 厚 重 而 又 充 满 活 力 的 土 地 上 有 股 热 流 在 奔 涌, 也 许 今 年 的 春 天, 在 古 老 的 中 州 大 地, 真 的 是 要 来 得 格 外 早 一 些 吧 创 建 文 明 律 师 所 佛 山 市 先 行 一 步 文 戈 党 的 十 四 届 六 中 全 会 提 出 把 精 神 文 明 和 物 质 文 明 统 一 的 目 标, 强 调 把 精 神 文 明 建 设 摆 在 更 加 突 出 的 位 置 为 此, 司 法 部 于 1996 年 9 月 在 全 国 范 围 内 开 展 了 创 建 文 明 律 师 事 务 所 活 动 记 者 日 前 在 佛 山 市 司 法 局 采 访 时 发 现, 该 局 已 率 先 于 同 年 3 月 在 全 市 各 律 师 事 务 所 中 倡 导 并 全 面 铺 开 了 这 一 活 动 在 发 展 社 会 主 义 市 场 经 济 的 过 程 中, 经 济 生 活 空 前 活 跃, 各 种 经 济 成 份 并 存 和 发 展, 既 带 来 了 社 会 效 益 和 经 济 繁 荣, 也 会 给 钱 权 交 易 腐 败 现 象 创 造 一 定 的 条 件 和 环 境 某 些 消 极 腐 败 现 象 必 然 会 影 响 到 律 师 队 伍 在 律 师 体 制 改 革 过 程 中, 存 在 着 调 节 机 制 不 完 善 管 理 滞 后 等 问 题 律 师 事 业 面 临 着 考 验 和 挑 战 基 于 此, 佛 山 市 司 法 局 认 识 到, 文 明 是 事 业 进 步 的 体 现, 并 以 律 师 事 业 的 兴 衰 这 一 高 度 开 展 了 创 建 文 明 律 师 所 活 动 通 过 这 项 活 动, 该 局 对 律 师 事 务 所 和 律 师 分 别 提 出 了 团 结 协 作 规 范 管 理 公 平 竞 争 规 模 经 营 和 品 德 高 尚, 依 法 办 事 勤 学 敬 业 文 明 礼 貌 的 十 六 字 目 标 常 抓 不 懈 的 管 理 工 作 使 这 一 活 动 实 施 一 年 间 收 到 良 好 成 效, 涌 现 出 了 一 批 事 迹 突 出 的 优 秀 律 师 和 律 师 事 务 所 本 刊 对 此 将 有 详 细 报 道

21 广 东 身 处 前 沿 心 系 天 下 广 东 省 司 法 厅 倡 导 律 师 大 树 形 象 成 效 大 本 刊 特 约 记 者 叶 港 ~ ~ 一 有 一 件 往 事 我 一 直 都 没 有 忘 记 :1995 年 7 月, 我 带 着 广 东 几 名 记 者 到 北 京 采 访 司 法 部 部 长 肖 扬 当 时,. 肖 部 长 语 重 心 长 地 指 出 : 广 东 律 师 站 在 改 革 开 放 的 前 沿 阵 地, 责 任 重 大, 要 在 社 会 上 树 立 起 良 好 的 形 象, 维 护 自 己 的 声 誉 这 实 际 上 是 给 广 东 律 师 及 其 管 理 部 门 出 了 一 道 新 课 题 时 隔 年 多, 地 处 特 区 的 广 东 律 师 及 其 管 理 部 门, 如 何 在 新 的 形 势 下 特 殊 环 境 中 树 立 起 自 己 的 良 好 形 象? 这 不 但 外 省 市 同 行 们 注 视 着, 而 且 司 部 也 关 注 着 为 了 作 好 树 形 象 这 篇 大 文 章, 广 东 省 司 法 高 度 重 视, 及 时 作 出 了 关 于 开 展 爱 我 律 师 树 好 形 象 活 动 的 决 定, 并 在 厅 长 王 旭 东 和 分 管 副 厅 长 胡 克 顺 的 亲 自 部 署 和 督 促 下, 先 后 推 出 了 七 项 有 效 措 施 一 是 募 捐 兴 建 广 东 律 师 希 望 小 学 省 厅 动 员 省 直 十 家 律 师 所 联 名 向 全 省 律 师 提 出 兴 建 " 广 东 律 师 希 望 小 学 的 倡 议 书, 并 带 头 捐 款 这 项 活 动 得 到 了 全 省 广 大 律 师 的 拥 护 和 积 极 参 与 到 目 前 为 止, 省 厅 已 收 到 86 个 律 师 所 和 300 多 名 律 师 的 捐 款 共 13.6 万 元 二 是 组 织 竞 赛 活 动 省 厅 与 广 东 卫 视 台 联 合 举 行 了 律 师 法 知 识 竞 赛, 电 视 台 现 场 直 播 竞 赛 实 况, 充 分 展 现 广 东 律 师 的 风 采 和 精 神 面 貌 这 在 全 国 省 一 级 司 法 厅 ( 局 ) 中 还 是 第 一 次, 在 省 内 外 和 境 外 产 生 了 良 好 影 响 三 是 积 极 推 动 全 省 法 律 援 助 机 构 的 组 建 工 作 一 方 面, 经 省 政 府 批 准, 成 立 了 全 国 首 家 省 一 级 的 法 律 援 助 机 构 广 东 省 法 律 援 助 中 心, 从 组 织 上 保 证 和 加 快 了 法 律 援 助 工 作 的 开 展 另 一 方 面, 在 省 厅 的 督 促 下, 各 市 法 律 援 助 机 构 的 组 建 工 作 也 有 了 较 大 进 展, 佛 山 珠 海 深 圳 法 律 援 助 中 心 已 经 市 政 府 批 准, 韶 关 港 江 茂 名 等 市 已 向 市 政 府 提 出 成 立 援 助 中 心 的 申 请 四 是 要 求 全 省 每 个 律 师 年 内 至 少 做 一 件 好 事 ; 每 个 律 师 所 至 少 办 理 一 宗 法 律 援 助 案 件 五 是 认 真 抓 好 宣 传 工 作 除 了 在 省 以 上 报 刊 多 次 宣 传 律 师 队 伍 中 的 好 人 好 事 之 外 律 管 处 领 导 厅 领 导 还 应 邀 到 省 电 台 电 视 台 接 受 现 场 采 访, 以 加 大 宣 传 力 度 省 厅 还 组 织 了 全 省 3000 多 名 律 师 上 街 为 4 万 多 名 群 众 义 务 提 供 咨 询 服 务 另 外, 选 送 一 批 书 画 作 品 参 加 首 届 中 国 律 师 美 术 书 法 作 品 展 览 经 专 家 评 审, 广 东 有 11 件 作 品 入 选 并 在 中 国 美 术 馆 展 出, 其 中 有 9 件 作 品 获 铜 奖 和 优 秀 奖 六 是 抓 好 正 反 两 方 面 的 典 型 教 育 对 全 省 律 师 队 伍 中 涌 现 出 的 先 进 集 体 和 个 人 及 时 给 予 表 扬 同 时, 认 真 做 好 律 师 被 投 诉 案 件 的 查 处 和 惩 戒 工 作, 建 立 登 记 催 报 汇 报 和 调 查 结 果 反 馈 制 度, 做 到 投 诉 件 件 有 登 记 有 处 理 七 是 开 展 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 评 查 活 动 首 先 要 求 各 律 师 所 边 自 查 边 整 改 然 后 省 厅 派 人 到 律 师 所 进 行 抽 查, 确 保 评 查 活 动 不 走 过 场 通 过 评 查, 完 善 有 关 制 度, 改 进 作 风 和 服 务 态 度 通 过 采 取 以 上 七 项 措 施, 广 东 律 师 队 伍 中 出 现 " 四 多 一 少 的 可 喜 现 象, 即 受 当 事 人 来 信 表 扬 的 律 师 多 了 律 师 所 里 挂 的 锦 旗 多 了 开 通 免 费 热 线 电 话 的 律 师 所 多 了 讲 文 明 礼 貌 的 律 师 多 了 违 法 乱 纪 的 律 师 少 了 同 时, 涌 现 出 一 大 批 先 进 集 体 和 优 秀 律 师, 好 人 好 事 层 出 不 穷 如 惠 州 的 曹 春 和 律 师 被 评 选 为 惠 州 市 十 大 杰 出 青 年 ; 省 直 的 马 菁 律 师 被 省 直 工 委 授 予 优 秀 共 产 党 员 称 号 ; 深 圳 的 星 辰 所 被 评 为 全 国 司 法 行 政 系 统 先 进 集 体 ; 惠 东 县 的 经 贸 所 被 县 政 府 授 予 文 明 单 位 称 号 有 的 律 师 捡 到 巨 款 主 动 归 还 失 主 ; 有 的 律 师 无 偿 资 助 失 学 儿 童 重 返 校 园 ; 有 的 律 师 捐 款 支 援 灾 区 ; 有 的 律 师 免 费 为 经 济 困 难 的 外 来 工 打 官 司 等 等 这 些 感 人 的 事 迹, 在 群 众 中 传 为 佳 话, 在 社 会 上 产 生 良 好 反 响 广 东 律 师 们 用 自 己 的 实 际 行 动, 树 立 起 社 会 主 义 人 民 律 师 的 良 好 形 象 各 级 政 府 对 律 师 工 作 给 予 了 充 分 肯 定 和 高 度 评 价 全 省 有 近 700 个 政 府 及 其 部 门 和 领 导 聘 请 律 师 担 任 法 律 顾 问 还 有 相 当 一 部 分 律 师 当 选 为 各 级 政 协 委 员 人 大 代 表 及 青 年 联 合 会 常 委 等 最 近, 深 圳 市 人 大 常 委 会 在 本 市 执 法 检 查 通 报 会 上 指 出 : 深 圳 的 律 师 队 伍 素 质 是 较 高 的, 要 比 会 计 师 审 计 师 的 素 质 高, 律 师 中 还 有 不 少 无 名 英 雄 司 法 部 对 广 东 开 展 爱 我 律 师, 树 好 形 象 活 动 的 做 法 不 但 给 予 了 充 分 肯 定, 而 且 及 时 向 全 国 推 广 新 年 钟 声 敲 响 以 后 冰 川 1980 年 开 始, 陕 西 省 西 安 市 许 小 平 律 师 就 和 市 公 安 局 看 守 所 结 下 了 缘 分, 年 复 一 年 的 超 负 荷 运 转, 他 有 近 一 半 的 业 务 是 在 看 守 所 紧 张 而 有 序 地 度 过 他 和 干 警 结 下 了 深 厚 的 友 谊, 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 对 他 更 是 尊 敬 和 信 任 凡 是 这 些 人 给 他 来 的 明 信 片, 他 再 忙 也 要 亲 笔 回 信, 因 为 他 太 了 解 他 们 了, 凡 是 父 母 亲 持 着 儿 女 们 写 的 明 信 片 来 找 许 小 平, 他 又 是 那 么 善 良 热 情 接 待 每 一 位 家 长, 他 深 知 这 些 家 长 因 为 子 女 不 听 话 心 灵 上 的 创 伤 够 重 了, 在 他 这 里 只 能 用 心 去 温 暖 已 经 凉 了 的 心

22 去 年 三 月 份 刑 事 诉 讼 法 公 布 后, 他 给 犯 罪 嫌 疑 人 作 过 一 次 辅 导, 后 来 他 又 买 了 8 0 本 刑 诉 法 单 行 本 供 每 个 号 室 集 体 学 习 用, 今 年 他 又 出 资 壹 万 元 给 每 个 号 室 增 订 一 份 西 安 晚 报, 去 年 1 0 月 底, 他 看 到 刑 诉 法 马 上 就 要 实 行, 他 深 知 这 些 人 文 化 水 平 参 差 不 齐, 怕 在 执 行 中 遇 到 困 难 他 给 看 守 所 领 导 申 请 在 元 旦 这 天 上 午 给 嫌 疑 人 讲 授 如 何 执 行 这 部 法 律, 才 能 维 护 自 己 的 合 法 权 益, 受 到 看 守 所 领 导 的 欢 迎, 自 从 新 年 的 钟 声 敲 响 以 后, 他 的 心 绪 就 没 有 定 下 来, 又 是 翻 资 料, 又 是 熟 悉 讲 稿, 直 到 东 方 渐 渐 发 白, 元 旦 早 上 他 冒 着 严 寒,8 点 半 准 时 赶 到 西 安 市 公 安 局 看 守 所 9 点 他 准 时 坐 在 摄 像 机 前, 通 过 闭 路 电 视 给 大 墙 内 的 同 学 们 开 始 了 1997 年 的 第 一 节 课 在 刑 事 诉 讼 法 中, 被 告 人 的 权 利 和 义 务 他 一 讲 就 是 二 个 多 小 时, 留 出 一 定 的 时 间 解 答 他 们 提 出 的 十 几 个 问 题, 因 为 时 间 到 了, 不 能 延 长, 他 只 好 和 他 们 话 别, 并 一 再 叮 嘱 有 问 题 记 来 下 交 给 干 部, 等 下 回 再 来 讲 的 时 候 一 并 回 答 干 部 们 高 兴 地 说 : 你 来 讲 课 为 我 们 帮 了 大 忙, 这 些 人 需 要 帮 助, 需 要 辅 导, 全 社 会 不 要 忘 记 这 个 角 落 有 的 犯 罪 嫌 疑 人 说 : 过 年 了, 许 律 师 没 有 忘 记 我 们, 我 们 要 感 谢 党 和 政 府 培 养 了 这 么 好 的 律 师 当 他 走 出 大 院 时, 望 着 脚 下 这 条 熟 悉 的 大 道, 一 步 一 个 脚 印 向 前 走 着, 许 小 平 律 师 的 1997 年 就 这 样 开 始 了, 他 开 始 的 是 那 样 的 充 实, 那 样 的 有 意 义 这 就 是 一 个 老 党 员, 老 律 师 的 情 怀 没 钱 也 能 请 律 师 山 东 淄 博 大 地 律 师 事 务 所 开 展 法 律 援 助 纪 实 郭 本 玉 不 花 钱 却 能 请 律 师 你 听 过 这 样 的 新 鲜 事 吗? 法 律 援 助 制 度 是 一 项 对 生 活 困 难 的 当 事 人 依 法 给 予 缓 交 减 交 或 免 交 诉 讼 费 用 或 法 律 服 务 费 用 的 法 律 制 度, 旨 在 保 障 生 活 困 难 者 同 样 能 够 向 法 院 提 起 诉 讼 或 得 到 法 律 工 作 者 的 法 律 服 务, 维 护 自 身 合 法 权 益, 从 而 为 实 现 法 律 面 前 人 人 平 等 和 公 正 的 审 判 提 供 保 证 随 着 律 师 法 的 出 台 和 人 们 法 律 意 识 的 提 高, 律 师 事 业 正 以 前 所 未 有 的 迅 猛 势 头 走 进 千 家 万 户, 走 向 每 一 个 公 民, 打 官 司 请 律 师 签 合 同 请 律 师 解 决 纠 纷 请 律 师 已 成 为 市 场 经 济 条 件 下 的 一 种 正 常 行 为 成 立 于 1993 年 1 0 月 的 淄 博 大 地 律 师 事 务 所, 是 一 所 股 份 合 作 制 律 师 事 务 所, 现 在 已 发 展 到 15 人 他 们 以 维 护 公 民 法 人 的 合 法 权 益 为 己 任, 为 打 不 起 官 司 的 公 民 和 困 难 企 业 提 供 有 力 的 法 律 服 务, 共 办 理 各 种 案 件 786 件, 涉 及 标 的 额 1.1 亿 元, 避 免 和 挽 回 经 济 损 失 2000 万 元, 担 任 4 1 家 机 关 企 事 业 单 位 和 公 民 的 法 律 顾 问 其 中 办 理 免 费 案 件 15 件, 免 收 诉 讼 代 理 费 律 师 费 2 万 余 元 ; 办 理 减 交 费 案 件 17 件, 减 交 费 用 5.6 万 元 ; 办 理 缓 交 费 案 件 2 1 起, 缓 交 费 用 8 万 元, 受 到 了 委 托 当 事 人 的 一 致 好 评 1994 年 5 月 3 日, 大 地 律 师 事 务 所 接 待 了 一 位 领 着 两 个 孩 子 看 上 去 有 五 六 十 岁 实 际 年 龄 只 有 4 5 岁 的 中 年 男 人 他 叫 王 万 光, 家 住 临 淄 区 敬 仲 镇, 妻 子 与 自 己 闹 矛 盾 后, 舍 弃 一 男 一 女 两 个 未 成 年 的 孩 子, 出 走 两 年 未 归 王 万 光 身 体 多 病, 家 庭 困 难, 又 因 抚 养 孩 子, 致 使 生 活 更 加 拮 据 女 儿 为 了 让 弟 弟 继 续 上 学, 自 3 年 级 开 始 就 辍 学 在 家, 帮 父 亲 放 牛 料 理 家 务 王 万 光 还 未 诉 说 完, 他 女 儿 便 讲 开 了 : 我 很 想 上 学, 只 因 交 不 起 学 费, 才 把 上 学 的 机 会 让 给 了 弟 弟 我 父 虽 是 继 父, 但 他 对 我 们 姐 弟 俩 很 好, 我 要 求 在 父 母 离 婚 后, 跟 我 父 亲 ( 继 父 ) 过 日 子, 帮 着 照 顾 好 弟 弟 说 着, 小 女 孩 失 声 痛 哭 起 来 听 罢 父 女 的 诉 说, 几 位 律 师 心 里 酸 楚 楚 的 当 时, 事 务 所 刚 开 业 才 半 年 多, 律 师 的 工 资 一 直 没 有 按 月 足 额 发 放, 但 律 师 事 务 所 还 是 决 定 对 这 起 要 求 律 师 代 理 诉 讼 的 离 婚 案 件 实 行 法 律 援 助, 指 派 孙 洪 雁 律 师 免 费 代 理 这 起 民 事 案 件 接 受 委 托 后, 孙 洪 雁 律 师 对 案 件 事 实 进 行 了 充 分 的 调 查 取 证, 并 在 法 庭 上 进 行 了 有 理 有 据 的 发 言 最 终, 女 方 作 出 让 步, 承 担 了 孩 子 的 抚 养 费 数 千 元 不 久, 当 事 人 给 事 务 所 写 来 了 感 谢 信, 感 谢 律 师 帮 他 女 儿 重 新 迈 进 了 校 园 公 正 廉 明, 见 义 勇 为, 扶 危 济 困 是 中 华 民 族 的 一 种 传 统 美 德, 同 时 也 是 包 括 律 师 在 内 的 广 大 法 律 工 作 者 的 一 种 社 会 职 责 淄 博 大 地 律 师 事 务 所 从 1994 年 就 率 先 在 全 所 内 部 制 定 了 法 律 援 助 暂 行 条 例, 条 例 规 定, 对 我 市 境 内 居 住 的 公 民 和 注 册 法 人, 凡 是 经 济 困 难, 无 力 支 付 法 律 服 务 费 用 者, 只 要 是 出 于 维 护 自 身 合 法 权 益 的 需 要, 都 可 以 实 施 法 律 援 助 张 店 区 大 张 乡 一 农 民,6 岁 的 儿 子 因 病 被 村 医 打 针 致 残, 为 给 孩 子 治 疗, 当 事 人 变 卖 了 家 具 和 家 里 值 钱 的 东 西, 用 尽 了 家 里 的 所 有 积 蓄, 仍 无 力 给 孩 子 治 好 病 因 村 里 医 生 拒 不 赔 偿, 当 事 人 到 大 地 律 师 事 务 所 要 求 帮 助 代 理 诉 讼 主 任 律 师 崔 冠 军 律 师 任 颂 远 对 原 告 实 施 法 律 援 助 后, 不 但 在 一 审 二 审 时 免 收 代 理 费, 还 为 原 告 追 回 经 济 赔 偿 两 万 余 元, 在 当 地 引 起 强 烈 反 响 在 大 地 律 师 事 务 所, 几 乎 每 个 律 师 都 代 理 过 几 个 法 律 援 助 的 案 件, 代 理 后 他 们 不 但 积 极 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 而 且 还 在 调 查 取 证 和 诉 讼 过 程 中 为 当 事 人 买 饭 买 车 票 等 他 们 说 : 干 律 师 不 能 光 把 眼 睛 叮 在 钱 上, 还 要 讲 一 点 职 业 道 德 和 社 会 公 德 淄 博 大 地 律 师 事 务 所 在 为 包 括 齐 鲁 石 化 商 业 公 司 山 东 金 岭 铁 矿 等 2 3 家 国 有 大 中 型 企 业 担 任 法 律 顾 问 提 供 优 质 高 效 的 法 律 服 务 的 同 时, 还 根 据 淄 博 市 的 实 际, 为 半 停 产 停 产 特 困 企 业 提 供 法 律 援 助 淄 博 剪 刀 厂 企 业 经 济 效 益 滑 坡, 所 里 为 该 企 业 已 免 费 担 任 了 3 年 多 的 法 律 顾 问 去 年 5 月 该 厂 因 生 产 任 务 不 足, 决 定 与 三 分 之 一 的 职 工 签 订 停 薪 留 职 合 同, 在 事 务 所 王 毅 律 师 的 严 格 把 关 下, 删 掉 了 合 同 中 有 关 违 反 劳 动 法 的 条 款, 保 护 了 困 难 企 业 职 工 的 合 法 权 益

23 佛 山, 中 国 四 大 名 镇 之 一, 在 本 世 纪 的 转 页, 中 国 将 会 发 展 成 为 世 界 经 济 强 国, 佛 山 亦 会 东 山 再 起 成 为 大 陆 投 资 的 热 点 到 达 广 州 的 第 二 天, 省 司 法 厅 律 管 处 副 处 长 也 是 我 们 的 特 约 记 者 叶 港 把 我 们 带 到 了 佛 山 的 华 法 律 师 事 务 所 华 法 华 法, 粤 语 谐 音 就 是 说 发 就 发 之 义 现 在, 广 东 人 的 足 迹 遍 布 全 国 乃 至 全 球, 广 东 话 满 天 飞 这 无 疑 是 改 革 开 放 东 风 劲 吹 而 带 来 的 新 的 观 念 和 价 值 取 向 在 中 国 经 济 迅 猛 发 展 而 法 律 保 障 备 受 重 视 的 形 势 下 成 立 的 华 法, 何 以 在 日 新 月 异 的 竞 争 环 境 下, 在 只 争 朝 夕 的 两 年 时 间 里, 如 此 迅 速 地 发 展 为 拥 有 高 素 质 的 律 师 队 伍 先 进 的 办 公 设 施 庞 大 的 律 师 合 作 网 络 并 且 能 为 客 户 及 当 事 人 提 供 全 方 位 多 元 化 的 法 律 服 务 的 大 所? 成 为 能 够 通 过 本 刊 而 向 全 国 同 行 推 介 的 名 所? 他 们 何 以 敢 于 张 张 狂 狂 地 把 立 足 佛 山, 面 向 世 界, 创 一 流 水 平 写 为 宗 旨? 凡 事 预 则 立 大 器 也 早 成 华 法, 顾 名 思 义, 这 个 名 称 究 竟 是 怎 么 来 的 呢?1994 年 申 办 之 初, 主 任 周 荣 炽 副 主 任 陈 紫 芸 约 定, 两 人 背 靠 背 各 写 一 个 名 称 一 比 高 下 来 决 定 取 舍 无 巧 不 成 书, 也 是 英 雄 所 见 略 同, 两 人 脱 口 而 出 的 都 是 华 法 经 过 电 脑 检 索 在 全 国 数 以 千 计 的 律 师 事 务 所 名 录 中 独 一 无 二, 于 是, 华 法 所 诞 生 了 这 并 非 一 见 钟 情 弘 扬 中 华 法 律, 使 之 早 日 与 国 际 法 律 接 轨, 这 早 就 是 同 毕 业 于 中 山 大 学 法 律 系 的 师 兄 妹 的 夙 愿 了 时 年 三 十 岁 的 周 荣 炽 和 二 十 九 岁 的 陈 紫 芸 已 分 别 有 着 十 年 和 八 年 的 执 业 经 历, 两 人 的 搭 档, 已 经 使 事 务 所 将 来 的 默 契 配 合 协 调 一 致 从 而 蒸 蒸 日 上 初 露 端 倪 省 厅 批 准 成 立 以 后, 他 们 并 未 急 于 挂 牌 开 业 当 时 所 里 一 无 资 金 二 无 场 所 三 缺 人 员, 抱 着 对 律 师 事 业 的 执 着 追 求, 他 们 自 力 更 生 艰 苦 创 业 没 钱? 从 银 行 贷 款 600 万! 需 要 担 保? 好, 以 三 位 合 伙 人 的 房 产 抵 押! 没 地 方? 租! 这 也 要 钱? 好, 分 期 付 款! 没 人? 广 开 门 路 招 才 举 贤! 站 得 高, 才 能 望 得 远 ; 攒 足 劲, 才 能 跑 得 快 ; 自 己 立 住 了, 才 能 一 览 众 山 小! 于 是, 周 荣 炽 与 陈 紫 芸 先 后 赴 日 本 新 西 兰 香 港 观 摩 取 经 ; 于 是, 三 位 合 伙 人 全 部 拿 下 了 证 券 法 律 业 务 资 格 证 书, 使 华 法 成 为 目 前 佛 山 市 唯 一 能 够 从 事 证 券 法 律 业 务 的 律 师 事 务 所 ; 于 是, 华 法 以 敏 锐 的 目 光 倡 导 实 施 了 高 档 次 规 模 化 现 代 化 的 战 略 发 展 思 路 ; 于 是, 华 法 与 加 拿 大 日 本 香 港 及 北 京 天 津 大 连 苏 州 济 南 等 十 六 个 省 市 的 律 师 事 务 所 建 立 了 合 作 网 络, 使 客 户 在 各 地 的 法 律 事 务 能 得 到 最 快 捷 便 利 的 完 成 ; 于 是, 华 法 建 立 了 电 脑 网 络 法 律 信 息 库, 随 时 提 供 最 新 最 全 最 快 的 法 律 知 识 资 料, 不 断 拓 宽 着 自 己 的 业 务 领 域 凡 事 预 则 立 这 是 华 法 给 主 编 和 我 留 下 的 第 一 个 也 是 最 深 刻 的 印 象 他 们 将 成 立 两 年 以 来 的 每 一 件 大 事 每 一 项 管 理 制 度 每 一 份 案 卷 文 书, 都 不 厌 其 烦 地 记 录 在 案 整 理 归 档 点 点 滴 滴 都 是 心 血 和 汗 水 啊, 汇 集 起 来 就 是 一 部 华 法 编 年 史 让 我 们 看 看 他 们 严 格 的 管 理 制 度 中 富 有 特 色 的 几 项 : 实 行 律 师 坐 班 制 度 每 周 一 至 周 六 上 午 为 工 作 时 间, 全 体 律 师 员 工 必 须 按 时 上 下 班

24 实 行 集 体 讨 论 案 件 制 度 主 要 是 对 涉 及 国 计 民 生 社 会 公 共 利 益 社 会 稳 定 公 众 纠 纷 的 案 件, 有 影 响 的 涉 外 案 件 和 法 律 援 助 案 件 以 及 重 大 复 杂 疑 难 案 件, 要 组 织 有 关 律 师 进 行 会 诊, 集 思 广 益, 研 究 最 佳 方 案, 办 好 此 类 案 件 并 将 有 关 情 况 及 时 报 上 级 主 管 部 门 实 行 律 师 过 错 赔 退 制 度 对 由 于 律 师 过 错 行 为 而 给 当 事 人 造 成 损 失 和 影 响 的, 承 办 律 师 向 当 事 人 赔 礼 道 歉 外, 要 向 当 事 人 退 还 全 部 或 部 分 诉 讼 代 理 费, 还 要 免 费 继 续 代 理 或 甶 所 指 派 其 他 律 师 免 费 代 理 对 过 错 责 任 的 律 师, 如 累 计 发 生 三 次 以 上 过 错 责 任 的, 视 情 节 轾 重 给 予 行 政 警 告, 解 聘 等 惩 戒 这 项 制 度 通 过 报 纸 电 台 公 之 于 众, 受 到 了 群 众 的 拥 护 和 支 持,1996 年 该 所 先 后 接 到 三 起 当 事 人 口 头 或 书 面 投 诉, 所 里 对 此 十 分 重 视, 加 以 认 真 查 处 这 三 宗 投 诉, 除 一 些 与 事 实 有 出 入 外, 其 余 均 与 律 师 办 案 作 风, 态 度 欠 妥 或 工 作 不 周 引 起 误 会 所 致 现 在 已 处 理 二 宗 ( 一 是 退 还 部 份 律 师 费, 二 是 办 案 人 员 作 出 书 面 检 查 向 当 事 人 赔 礼 道 歉 ), 另 一 宗 并 非 华 法 律 师 所 为 实 践 证 明, 这 种 勇 于 挑 战 自 我, 公 开 接 受 监 督 投 诉 的 做 法, 不 但 无 损 于 华 法 声 誉, 反 而 有 助 于 律 师 素 质 的 增 强 实 行 律 师 行 政 人 员 考 核 奖 惩 制 度 按 照 工 作 表 现 与 经 济 挂 钩 教 育 与 惩 戒 相 结 合 的 原 则, 做 到 功 过 分 明 奖 惩 得 当 实 行 缺 勤 扣 罚 直 至 除 名 的 制 度 ; 每 年 评 选 优 秀 律 师 和 工 作 人 员 进 行 奖 励 以 鼓 舞 斗 志 实 行 律 师 被 投 诉 的 受 理 答 复 的 监 督 制 度 对 群 众 来 信 来 访 反 映 律 师 队 伍 中 的 作 风 问 题 的, 要 及 时 研 究 处 理, 做 到 事 事 有 结 果, 件 件 有 回 音 查 证 属 实 的, 予 以 严 肃 处 理 并 设 立 举 报 电 话 由 专 人 负 责 举 报 查 处 工 作 同 时, 不 断 加 强 外 部 监 督 机 制, 积 极 主 动 地 接 受 市 委 市 人 大 市 政 府 市 政 协 以 及 上 级 政 法 委 司 法 部 门 的 执 法 检 查 和 民 主 评 议, 虚 心 接 受 人 民 群 众 的 批 评 和 建 议 随 着 法 律 意 识 在 广 大 群 众 中 不 断 加 强, 加 之 当 前 经 济 大 环 境 影 响, 找 律 师 承 办 的 案 子, 必 然 是 比 较 棘 手 的, 对 律 师 的 要 求 也 必 然 要 高 而 每 个 当 事 人 花 钱 请 律 师 都 希 望 能 打 赢 官 司, 但 实 际 上 又 不 可 能 件 件 都 能 打 赢 这 就 需 要 律 师 们 用 足 心 机, 花 心 思 去 代 理, 实 践 证 明, 如 果 律 师 的 工 作 到 家, 一 丝 不 苟, 认 真 负 责, 有 章 有 法 有 利 有 理 处 理 好 难 打 的 官 司, 绝 大 多 数 当 事 人 尽 管 输 了 也 是 心 服 的 实 行 无 偿 服 务 制 度 为 更 好 地 向 广 大 群 众 提 供 法 律 帮 助, 真 心 实 意 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 提 高 其 法 律 服 务 的 社 会 效 益, 华 法 对 经 济 困 难 的 当 事 人 ; 可 立 可 不 立, 通 过 调 解 劝 说 息 事 宁 人 的 案 件 ; 对 立 案 后 当 事 人 又 要 求 撤 诉 的 案 件 以 及 一 般 的 法 律 咨 询 实 行 无 偿 服 务 实 行 重 奖 律 师 论 文 写 作 制 度 为 更 有 效 地 提 高 律 师 理 论 素 质 和 写 作 能 力, 促 进 办 案 质 量, 规 定 对 凡 在 全 国 性 报 刊 发 表 的 学 术 论 文 重 奖 3000 元 实 行 顾 问 责 任 制 度 该 所 先 后 聘 请 了 三 名 有 法 律 业 务 和 行 政 工 作 经 验 的 老 同 志 当 顾 问, 参 与 指 导 和 组 织 管 理 工 作, 形 成 了 一 个 强 有 力 的 管 理 核 心 这 几 位 顾 问 都 是 刚 从 政 法 工 作 岗 位 退 下 来, 身 体 健 康, 仍 有 精 力 的 老 同 志 他 们 不 负 所 托, 分 别 担 任 民 事 经 济 业 务 刑 事 业 务 的 指 导 及 专 职 行 政 主 顾 用 自 己 丰 富 的 办 案 实 践 经 验, 指 导 帮 助 青 年 律 师 为 重 大 疑 难 案 件 把 关 切 脉 ; 以 自 身 良 好 的 品 格 情 操, 严 谨 的 纪 律 作 风, 影 响 和 带 动 规 范 年 青 律 师 的 行 为 ; 用 自 己 多 年 积 累 的 工 作 经 验 教 训, 为 两 位 主 任 在 管 理 工 作 上 出 谋 献 策, 当 好 参 谋 助 手 由 于 充 分 发 挥 了 这 些 老 同 志 的 余 热, 保 证 了 自 律 机 制 得 以 施 行, 管 理 工 作 得 以 落 实 合 伙 所 是 律 师 体 制 改 革 中 的 产 物, 正 处 在 新 旧 体 制 交 替, 新 旧 机 制 变 换, 新 旧 观 念 并 存 之 中, 必 然 会 影 响 着 人 们 的 思 想 和 行 为, 而 合 伙 律 师 又 是 辞 去 公 职, 砸 碎 铁 饭 碗, 走 入 市 场 经 济 的 激 烈 竞 争 中, 要 按 市 场 规 律 运 作, 各 种 各 样 的 心 理 状 态 也 自 然 滋 生, 致 使 在 队 伍 内 部 不 同 程 度 地 出 现 了 拜 金 主 义, 工 作 不 负 责 任, 搞 不 正 当 竞 争 等 不 良 现 象, 影 响 律 师 工 作 的 正 常 开 展 面 对 这 种 状 况, 周 荣 炽 意 识 到, 律 师 所 的 体 制 变 了, 不 等 于 就 可 放 任 自 流, 在 竞 争 激 烈 的 法 律 服 务 市 场 上, 要 发 展 壮 大 自 己, 就 必 须 要 建 立 起 与 其 相 适 应 的 充 满 生 机 活 力 的 运 行 机 制 话 说 回 来, 律 师 所 内 部 实 行 了 四 自, 实 际 上 所 内 一 切 事 情 和 困 难 问 题 都 要 靠 自 己 去 处 理 和 解 决, 管 理 工 作, 是 非 抓 不 可 的 没 有 规 矩 不 成 方 圆, 正 是 在 严 格 的 管 理 中, 倡 导 五 心 ( 以 热 心 待 当 事 人 以 耐 心 听 案 问 诉 以 细 心 办 案 以 诚 心 待 同 事 以 责 任 心 待 事 业 ) 的 华 法 律 师 们 用 自 己 的 辛 勤 劳 动 和 汗 水, 默 默 耕 耘, 开 辟 了 一 条 崭 新 而 宽 广 的 道 路, 在 困 难 与 逆 境 中 求 得 了 生 存 和 发 展 毫 厘 见 真 章 五 心 创 一 流 粮 草 已 就, 砺 兵 秣 马 的 华 法 律 师 们 四 面 出 击 了! 他 们 在 企 业 股 份 制 改 迨 股 票 上 市 及 证 券 发 行 房 地 产 金 融 融 资 移 民 投 资 经 济 诉 讼 及 仲 裁 民 事 代 理 刑 事 辩 护 公 司 商 务 等 业 务 领 域 不 断 拓 展 前 进 1995 年 下 半 年, 周 荣 炽 牵 头 接 受 中 国 银 行 某 市 支 行 的 委 托, 处 理 广 州 某 房 地 产 开 发 有 限 公 司 借 款 抵 押 非 诉 讼 的 法 律 事 务, 依 据 新 颁 布 的 商 业 银 行 法 担 保 法 及 有 关 的 法 律 法 规, 起 草 了 有 关 的 法 律 文 件, 并 由 各 方 当 事 人 签 署 执 行 该 宗 非 诉 讼 法 律 事 务 涉 及 的 主 体 多 达 九 个 包 括 贷 款 银 行 中 国 银 行 A 银 行, 借 款 人 B 公 司 C 公 司 及 D 公 司, 担 保 人 广 州 E 房 地 产 公 司 F 建 筑 公 司 香 港 G 有 限 公 司 及 委 托 监 管 人 佛 山 H 律 师 事 务 所 香 港 I 律 师 行 主 体 多, 法 律 关 系 自 然 复 杂 首 先 是 借 款 关 系, 涉 及 A 银 行 贷 款 予 B 公 司 C 公 司 D 公 司 三 个 借 款 关 系 其 次 是 担 保 关 系, 涉 及 广 州 E 房 地 产 公 司 以 土 地 使 用 权 担 保 抵 押 关 系, 广 州 F 建 筑 公 司 以 信 用 担 保 关 系, 香 港 G 有 限 公 司 以 其 在 广 州 E 房 地 产 公 司 的 股 份 质 押 担 保 关 系 再 次 是 委 托 关 系, 涉 及 A 银 行 和 广 州 E 房 地 产 公 司 委 托 佛 山 H 律 师 事 务 所 和 香 港 I 律 师 行 监 管 境 外 预 售 销 售 及 进 行 律 师 见 证 等 事 务 的 委 托 关 系 周 荣 炽 经 过 查 证 有 关 的 法 律 文 件, 基 于 以 事 实 为 依 据, 以 法 律 为 准 绳 的 原 则, 本 着 既 要 保 障 银 行 资 金 安 全, 银 行 有 足 够 的 抵 押 物 作 为 担 保 ; 又 要 保 障 抵 押 人 正 常 生 产 经 营, 保 证 贷 款 资 金 合 理 使 用 及 时 回 笼 的 精 神, 理 顺 上 述 各 种 法 律 关 系, 为 起 草 法 律 文 件 做 好 准 备 以 往, 一 般 人 认 为 担 保 方 式 只 有 保 证 定 金 抵 押 留 置 四 种, 银 行 业 更 是 倾 向 于 保 证 和 抵 押 两 项 但 是, 由 于 该 宗 非 诉 讼 律 师 事 务 涉 及 的 标 的 相 当 之 大, 折 合 人 民 币 达 2 亿 多 元 这 么 庞 大 的 标 的, 很 难 全 部 以 用 实 物 作 抵 押, 银 行 亦 不 愿 意 单 以 信 用 保 证 的 方 式 担 保 周 荣 炽 根 据 实 际 情 况, 细 心 研 读 担 保 法 条 文, 并 向 全 国 人 大 法 律 工 作 委 员 会 的 有 关 人 员 咨 询 条 文

25 的 法 律 涵 义 以 及 召 开 全 体 律 师 讨 论, 剖 丝 剥 茧, 层 层 深 入, 找 出 问 题 的 根 源 集 思 广 益 后, 决 定 根 据 担 保 法 的 规 定, 以 有 限 公 司 出 资 额 质 押 的 方 式 担 保 借 款, 这 一 方 式 立 即 得 到 借 贷 双 方 及 担 保 人 的 欢 迎 保 证 国 家 利 益 不 受 侵 害, 是 每 个 律 师 应 负 的 职 责, 保 障 国 家 资 金 的 安 全 亦 是 律 师 的 职 责 所 在, 华 法 律 师 在 代 理 该 宗 非 诉 讼 事 务 时, 为 保 障 银 行 的 权 益, 采 取 了 抵 押 保 证 质 押 等 三 种 担 保 方 式, 而 且 以 法 律 文 件 的 方 式 确 定 由 律 师 进 行 监 督, 从 各 方 面 监 督 借 贷 资 金 的 使 用 银 行 相 当 满 意 律 师 的 设 计, 完 满 解 决 这 宗 非 诉 讼 法 律 事 务 1996 年 4 月, 律 师 涂 建 军 会 见 当 事 人 冯 某, 冯 某 告 诉 涂 律 师 承 包 工 程 合 伙 人 麦 某 林 某 欠 其 4 0 万 元 久 拖 不 还, 准 备 请 一 帮 无 业 游 民 去 收 钱 涂 律 师 凭 着 职 业 的 敏 感, 意 识 到 很 可 能 导 致 一 场 非 法 拘 禁 或 綁 架 人 质 事 件 发 生, 深 感 维 护 法 制 是 律 师 神 圣 职 责, 于 是 即 向 当 事 人 讲 明 其 中 利 害 关 系, 表 明 要 通 过 合 法 途 径 帮 他 收 回 这 笔 欠 款 经 初 步 摸 查, 发 现 麦 林 两 人 并 无 什 么 固 定 资 产, 且 收 入 均 以 他 人 名 义 存 入 银 行, 形 成 即 使 打 赢 官 司 也 收 不 到 钱, 相 当 棘 手, 但 为 了 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 涂 律 师 知 难 而 上, 花 时 间, 花 精 力 做 了 大 量 艰 苦 深 入 调 查 取 证 工 作, 搜 集 了 大 量 证 据, 并 掌 握 了 被 告 在 一 工 程 处 有 几 十 万 的 到 期 收 益 线 索, 他 果 断 地 采 取 了 诉 讼 保 全, 在 法 庭 上 对 被 告 的 狡 辩 用 事 实 有 理 有 据 一 一 加 以 驳 斥, 经 一 审 获 得 胜 诉, 二 审 维 持 原 判 涂 律 师 通 过 自 己 的 不 懈 努 力, 以 强 有 力 的 法 律 武 器, 不 但 打 赢 了 这 场 官 司, 为 当 事 人 追 还 了 全 部 欠 款, 还 抵 制 了 一 起 非 法 拘 禁 綁 架 人 质 事 件 发 生, 维 护 了 社 会 稳 定 1995 年 12 月 1 5 日, 星 期 例 假 下 午 三 时 多, 律 师 徐 继 超 陶 阳 接 到 所 领 导 电 话 : 有 一 宗 急 需 办 理 的 案 子 两 人 立 即 赶 回 所 与 正 在 等 候 的 当 事 人 澳 门 南 华 企 业 贸 易 发 展 总 公 司 负 责 人 介 绍 案 情, 得 悉 该 公 司 与 原 告 南 海 市 恒 发 建 筑 装 饰 工 程 公 司 因 建 筑 工 程 承 包 合 同 纠 纷, 对 一 审 判 决 原 告 胜 诉 不 服, 请 求 华 法 律 师 代 为 上 诉, 成 为 其 二 审 诉 讼 代 理 人 而 上 诉 期 限 十 二 月 十 六 日 到 期, 仅 剩 半 天 时 间, 而 当 事 人 带 来 的 材 料 又 不 齐 全 怎 么 办? 面 对 这 些 困 难, 徐 陶 律 师 急 当 事 人 之 所 急, 晚 饭 也 顾 不 上 吃, 即 与 当 事 人 一 起 直 奔 南 海 市 住 所 地 取 材 料, 认 真 审 阅 整 个 案 卷, 与 当 事 人 细 心 交 换 意 见, 签 订 了 诉 讼 合 同 授 权 委 托 书, 回 所 后 又 连 夜 草 拟 上 诉 状 当 一 切 上 诉 手 续 办 妥 后, 回 到 家 时 已 是 凌 晨 时 分 了 当 事 人 目 睹 律 师 这 种 对 工 作 极 端 负 责 态 度, 深 为 感 动 华 法 律 师 接 手 刑 事 案 件 后, 不 论 案 件 的 大 与 小, 程 度 的 难 或 易, 均 能 正 确 对 待, 认 真 核 实 公 安 机 关 认 定 和 检 察 院 起 诉 的 犯 罪 事 实 是 否 清 楚, 证 据 是 否 确 实 充 分, 有 的 放 矢 地 备 好 辩 护 方 案, 协 助 法 院 准 确 公 正 地 处 理 每 一 宗 案 件 例 如 周 兆 明 贩 毒 一 案, 一 审 认 定 被 告 人 向 多 人 贩 卖 毒 品 海 洛 因 克, 判 处 死 刑 立 即 执 行 面 对 这 样 一 宗 犯 罪 性 质 严 重, 情 节 恶 劣, 数 额 大, 涉 及 面 广 的 重 大 复 杂 案 件, 经 办 的 律 师 迎 难 而 上, 认 真 阅 卷, 摘 录 案 情, 仔 细 分 析, 核 实 证 据, 作 了 大 量 艰 苦 细 致 的 工 作, 最 后 在 法 庭 上 发 表 了 论 点 清 楚 论 据 准 确 论 证 有 理 针 对 性 强 条 理 性 好 的 辩 护 意 见, 确 认 被 告 人 周 兆 明 贩 卖 海 洛 因 的 数 量 证 据 确 实 充 分 的 只 有 30 克, 提 请 法 院 进 一 步 查 明 案 件 事 实, 予 以 改 判, 从 轻 处 罚 二 审 法 院 采 纳 了 辩 护 人 的 意 见, 裁 定 发 回 重 审 佛 山 市 中 级 法 院 重 审 改 判 周 兆 明 有 期 徒 刑 15 年 另 一 宗 贩 毒 案, 作 为 一 审 辩 护, 由 原 起 诉 书 认 定 被 告 人 贩 卖 海 洛 因 64.9 克, 律 师 经 查 实 为 38.4 克, 法 院 亦 予 以 采 纳, 对 被 告 人 从 轻 判 处 有 期 徒 刑 12 年 事 实 足 以 证 明, 华 法 律 师 参 办 的 案 件, 在 协 助 法 院 严 格 执 法 和 保 障 被 告 人 的 合 法 权 益 方 面 发 挥 了 应 有 的 作 用, 通 过 办 案 取 得 了 良 好 的 社 会 效 果, 结 案 后 当 事 人 上 门 致 谢 的 情 况 时 有 发 生 法 官 律 师 公 诉 人, 同 为 法 律 工 作 者, 是 依 照 法 律 分 工, 共 同 承 办 同 一 宗 案 件, 三 方 的 目 标 一 致, 都 是 为 维 护 国 家 和 人 民 利 益 维 护 社 会 安 定, 为 了 稳 准 狠 地 打 击 犯 罪, 保 障 无 罪 的 人 不 受 法 律 追 究 只 是 由 于 分 工 关 系, 所 处 的 位 置 和 角 度 不 同, 可 谓 异 曲 同 工 因 此 华 法 律 师 在 尊 重 法 官 的 同 时, 十 分 注 意 处 理 好 与 公 诉 人 的 关 系, 辩 护 发 言 以 法 论 理, 以 理 服 人, 注 意 仪 表 庄 重, 态 度 诚 恳, 与 公 诉 人 保 持 了 庭 上 是 对 手, 庭 下 是 朋 友 的 友 好 关 系, 树 立 了 律 师 的 良 好 形 象 心 有 千 千 结 化 作 一 一 解 1996 年 3 月, 佛 山 市 司 法 局 率 先 于 司 法 部 在 律 师 队 伍 中 倡 导 创 建 文 明 律 师 事 务 所 活 动 半 年 后, 市 局 将 华 法 律 师 事 务 所 取 得 的 巨 大 成 效 通 报 推 广, 号 召 学 习 实 际 上, 华 法 的 律 师 们 自 建 所 之 初 就 已 将 之 作 为 生 存 之 本 来 高 度 认 识, 并 点 点 滴 滴 一 丝 一 毫 地 融 汇 到 每 一 个 当 事 人 身 上 每 一 次 服 务 之 中 随 着 社 会 经 济 的 繁 荣 和 发 展, 诸 如 婚 姻 家 庭 财 产 纠 纷 等 问 题 渐 渐 困 扰 着 广 大 城 乡 妇 女 为 了 向 妇 女 宣 传 法 律 知 识, 教 育 她 们 知 法 懂 法 用 法, 提 高 她 们 用 法 律 武 器 的 自 觉 性 和 有 效 性, 华 法 的 律 师 们 和 佛 山 市 妇 联 以 解 答 疑 难, 义 务 咨 询, 服 务 社 会 为 出 发 点, 于 1995 年 5 月 联 合 在 市 妇 联 法 律 顾 问 室 设 立 法 律 咨 询 点, 免 费 为 广 大 群 众 提 供 法 律 咨 询 服 务 他 们 虽 然 是 白 手 起 家, 自 负 盈 亏, 仍 然 在 开 拓 律 师 业 务 的 同 时, 积 极 开 展 法 制 宣 传 活 动, 把 提 高 群 众 的 法 制 观 念, 维 护 妇 女 合 法 权 益 纳 入 拓 展 律 师 业 务 的 一 项 重 要 措 施 来 抓 法 律 咨 询 站 成 立 后, 每 周 二 四 六 上 午 定 期 为 群 众 咨 询, 并 实 行 律 师 接 待 日 制 度, 逢 星 期 六 上 午 华 法 律 师 事 务 所 都 派 出 二 至 四 名 律 师 到 咨 询 站 义 务 为 群 众 进 行 法 律 咨 询 开 办 至 今 已 接 待 来 访 群 众 500 多 人 次, 咨 询 内 容 包 括 婚 姻 家 庭 财 产 纠 纷 劳 资 土 地 房 屋 等 有 关 民 事 经 济 问 题, 也 有 刑 事 辩 护 等 问 题 接 待 律 师 对 来 访 群 众 不 仅 耐 心 听 取 陈 述 来 由, 细 心 讲 解 有 关 法 律 法 规, 还 代 写 法 律 文 书, 修 改 状 书, 热 情 地 给 予 法 律 援 助 有 一 个 老 伯 来 到 咨 询 站 的 第 一 句 话 就 问 : 律 师 接 待 收 不 收 钱? 律 师 们 回 答 不 收 钱, 是 义 务 的, 他 非 常 高 兴 地 说 : 那 就 好 了 于 是 就 坐 下 来 向 律 师 倾 诉 了 自 己 的 心 事, 咨 询 了 有 关 法 律 问 题, 得 到 满 意 答 复 后 高 兴 地 离 去 了 去 年 八 月, 三 水 市 一 名 老 年 妇 女 来 到 咨 询 站, 诉 说 其 女 儿 在 婆 家 受 丈 夫 虐 待, 被 打 致 重 伤 在 医 院 留 医, 要 求 给 予 法 律 帮 助 合 伙 人 谭 伟 平 律 师 与 市 妇 联 的 同 志 一 方 面 做 当 事 人 工 作, 另 方 面 与 城 区 法 院 取 得 联 系, 法 院 领 导 十 分 重 视, 同 有 关 办 案 人 员 一 起 赶 到 咨 询 点, 认 真 听 取 当 事 人 陈 述, 共 同 研 究 解 决 方 案, 并 一 起 到 医 院 看 望 了 伤 者, 谭 律 师 还 为 伤 者 免 费 起 草 了 状 告 其 夫 的 法 律 文 书 后 来 伤 者 婆 家 自 知 理 亏, 丈 夫 亲 自 到 医 院 交 医 药 费, 接 伤 者 回 家 养 伤, 要 求 女 方 原 谅 事 后, 伤 者 母 亲 对 律 师 及 市 妇 联 城 区 法 院 同 志 热 情 负 责 无 私 的 支 持 帮 助 深 表 感 谢 正 是 律 师 们 的 不 图 名 不 图 利, 全 心 全 意 为 来 访

26 妇 女 排 忧 解 难, 使 咨 询 站 成 为 了 解 妇 女 问 题, 帮 助 妇 女 解 决 疑 难 的 窗 口 佛 山 市 环 市 镇 某 村 几 名 妇 女 一 起 来 到 咨 询 站 反 映 当 地 包 二 奶 问 题 非 常 严 重, 他 们 将 这 一 情 况 及 时 写 成 书 面 报 告 反 映 给 有 关 部 门, 引 起 了 高 度 重 视 现 在, 每 当 咨 询 日, 一 些 群 众 早 就 来 到 咨 询 点 等 候 咨 询, 有 时 还 从 广 州 顺 德 等 地 远 道 而 来 求 助 1995 年 7 月 正 值 世 界 妇 女 大 会 即 将 在 我 国 召 开 之 际, 在 佛 山 市 区 发 生 了 一 起 雇 主 夫 妇 殴 打 小 保 姆 武 彩 霞 致 伤 的 严 重 事 件 该 事 件 发 生 后, 社 会 各 方 十 分 关 注, 纷 纷 要 求 对 雇 主 依 法 严 肃 处 理 为 维 护 妇 女 儿 童 的 合 法 权 益, 维 护 法 制 的 尊 严, 此 案 经 公 安 机 关 侦 查, 检 察 机 关 起 诉, 审 判 机 关 对 二 人 追 究 了 刑 事 责 任 武 彩 霞 住 院 一 个 多 月, 花 去 医 药 费 一 万 多 元 其 父 从 宁 夏 到 佛 山 照 顾 女 儿, 也 花 去 不 少 路 费 住 宿 费 这 笔 钱 对 他 们 而 言 是 一 个 天 文 数 字, 无 疑 使 其 困 苦 的 生 活 雪 上 加 霜 武 彩 霞 求 助 于 佛 山 的 一 家 律 师 事 务 所, 该 所 告 知 要 收 2000 元 律 师 费 对 于 吃 饭 尚 需 要 依 靠 佛 山 市 妇 联 佛 山 市 公 安 局 刑 警 队 帮 助 的 父 女 来 讲,2000 元 不 是 一 笔 小 数 目 离 开 庭 只 有 三 天 时 间, 他 们 在 佛 山 市 妇 联 的 陪 同 下, 怀 着 一 线 的 希 望 踏 进 佛 山 市 华 法 律 师 事 务 所 的 大 门 所 里 周 陈 两 位 主 任 接 待 了 他 们, 毫 不 犹 豫 表 示 将 免 费 全 力 支 持 接 手 此 案 后, 华 法 的 律 师 深 感 压 力 重 重 一 是 时 间 短, 从 接 案 到 开 庭 只 有 三 天 时 间, 其 中 还 有 两 天 是 休 息 日 实 际 上 只 有 一 天 时 间 可 以 阅 卷 调 查 二 是 此 案 社 会 影 响 大 佛 山 日 报 南 方 日 报 等 报 道 过 此 案, 社 会 各 界 翘 首 以 待 此 案 的 审 理 结 果 三 是 本 案 的 社 会 背 景 社 会 关 系 较 复 杂 此 案 殴 打 保 姆 的 一 位 事 主 是 有 一 定 社 会 地 位 的 中 央 某 新 闻 社 广 东 分 社 的 记 者 压 力 虽 大, 但 为 了 法 律 和 正 义, 他 们 义 无 反 顾 在 律 师 的 据 理 力 争 之 下, 小 保 姆 终 获 合 理 赔 偿 华 法 把 法 制 宣 传 教 育 看 作 是 义 不 容 辞 的 职 责 只 要 政 府 机 关 企 事 业 单 位 有 所 要 求, 他 们 都 尽 力 而 为, 为 其 注 射 预 防 针, 为 市 场 经 济 保 驾 护 航 周 荣 炽 为 财 办 系 统 的 五 十 余 位 老 总 们 上 了 有 关 在 经 济 交 往 中 的 基 本 法 律 常 识 课 ; 陈 紫 芸 为 市 妇 联 的 干 部 们 上 了 婚 姻 家 庭 财 产 有 关 法 律 问 题 的 法 律 课 以 及 在 市 政 协 常 委 扩 大 会 议 上 有 关 依 法 治 市 研 讨 会 上 作 了 依 法 治 市 使 城 市 管 理 规 范 化 的 发 言 ; 律 师 徐 继 超 陶 阳 朱 贤 林 俊 怡 分 别 为 银 行 系 统 上 了 有 关 金 融 问 题 的 法 律 课 深 入 浅 出 生 动 形 象 的 法 制 课 受 到 了 热 烈 欢 迎 和 广 泛 好 评 老 总 们 说 : 过 去 我 们 作 生 意, 不 知 道 用 法 律 保 护 自 己, 常 常 是 哑 巴 吃 黄 莲 有 苦 说 不 出, 现 在 头 脑 清 醒 多 了 华 法 律 师 们 雷 厉 风 行 的 工 作 态 度 是 法 律 顾 问 单 位 体 会 最 深 也 是 受 益 最 深 的 然 而, 他 们 从 不 满 足, 常 常 与 顾 问 单 位 交 换 意 见, 并 在 每 年 年 终 召 开 顾 问 单 位 座 谈 会, 倾 听 各 方 高 见, 共 同 探 讨 工 作, 力 求 精 益 求 精 他 们 时 刻 把 平 民 百 姓 装 在 心 里, 急 其 所 急 他 们 在 佛 山 日 报 珠 江 消 费 者 报 上 分 别 开 辟 了 法 制 信 箱 咨 询 台 专 栏, 每 周 一 版, 解 答 老 百 姓 们 提 出 的 有 关 法 律 问 题 同 时, 还 在 市 政 府 所 在 地 大 福 路 办 了 一 个 法 制 宣 传 橱 窗, 并 且 无 偿 回 复 来 信 来 电 中 提 出 的 咨 询 为 谁 辛 和 苦 步 步 走 为 上 周 荣 炽 和 陈 紫 芸 很 谦 虚, 在 我 们 的 采 访 中, 他 们 一 再 强 调 : 不 谈 自 己, 只 谈 所 是 的, 他 们 把 所 视 为 一 个 不 可 分 的 整 体, 视 为 一 个 家 在 自 己 的 家 园 里 倾 注 全 部 心 血, 再 累 再 苦 再 怨, 他 们 都 以 铮 铮 脊 骨 朗 朗 心 胸 挺 过 来 了 严 格 的 管 理 也 许 是 有 点 不 近 人 情 所 有 的 律 师 家 属 包 括 他 们 本 人 的 家 属 都 对 律 师 们 的 整 日 不 着 家 提 出 过 屡 次 投 诉 ; 有 时, 也 有 律 师 不 理 解 : 为 什 么 有 的 所 每 个 月 只 集 中 律 师 开 一 次 会 就 行 了, 而 我 们 却 必 须 全 天 候 的 上 班? 甚 至 他 们 自 己 也 常 扪 心 自 问 : 为 谁 辛 苦 为 谁 忙? 对 社 会 上 有 些 律 师 向 钱 看 的 情 况, 他 们 有 着 无 法 言 说 的 悲 哀 ; 对 于 所 里 个 别 律 师 受 不 了 拘 束 而 自 立 门 户 的 举 动, 他 们 感 到 一 种 内 心 深 处 的 悲 壮 对 此, 周 荣 炽 只 有 一 句 话 : 看 以 后 还 是 让 我 们 先 看 看 现 在 : 创 业 两 年, 他 们 已 创 业 务 收 入 近 700 余 万, 已 逐 步 还 清 了 当 年 的 600 万 银 行 贷 款 ; 创 业 两 年, 他 们 已 经 基 本 达 到 并 仍 然 努 力 于 追 求 一 流 服 务, 一 流 律 师, 一 流 管 理 一 流 效 益 ; 1996 年 1 1 月, 他 们 的 严 格 管 理 的 良 好 效 益 给 前 来 视 察 的 律 师 司 沈 白 路 司 长 留 下 了 深 刻 印 象 然 而, 周 荣 炽 仍 然 在 现 实 当 中 不 断 地 寻 找 着 差 距 他 说 : 在 僧 多 粥 少 竞 争 激 烈 情 况 下, 要 找 米 下 锅, 找 案 源 谈 何 容 易, 以 至 有 的 律 师 所 出 现 压 价 收 费, 搞 不 正 当 竞 争 等 现 象, 有 时, 当 我 们 接 办 一 件 经 济 案 子, 往 往 有 几 个 律 师 所 压 价 争 办, 当 事 人 单 位 成 了 拍 卖 行, 价 低 者 得 ; 他 说 : 由 于 合 伙 所 与 国 办 所 的 经 营 模 式 有 所 不 同, 属 私 办 性 质, 形 成 所 与 所 之 间 各 顾 各, 缺 乏 沟 通 情 况 交 流, 彼 此 不 相 往 来, 以 至 产 生 猜 疑 忌 讳, 甚 至 背 地 搞 些 小 动 作, 损 害 他 所 声 誉, 或 在 当 事 人 面 前 贬 低 别 人, 抬 高 自 己, 损 人 利 己 欺 诈 同 行 等 内 耗 现 象 ; 他 说 : 合 伙 所 在 增 强 民 主 管 理 意 识, 规 范 律 师 机 构 内 部 管 理 方 面, 是 十 分 需 要 上 级 领 导 部 门 的 宏 观 指 导 的 他 希 望 司 法 行 政 部 门 进 一 步 督 促 各 律 师 所 按 科 学 化 管 理 运 行 ; 他 期 待 律 师 机 构 走 规 模 化 专 业 化 经 营 道 路 他 说, 随 着 法 律 事 务 繁 多, 当 事 人 的 利 益 重 大, 当 事 人 也 会 把 对 律 师 个 人 的 选 择 转 移 到 对 律 师 所 的 选 择 上 来 律 师 所 要 进 入 C 1 系 统 ( 即 企 业 识 别 标 志 ), 要 有 其 独 立 的 富 有 个 性 的 识 别 标 志, 从 形 式 上 充 分 体 现 出 组 织 性 和 规 范 性, 塑 造 具 体 的 律 师 所 形 象 ; 其 次 要 加 强 法 律 资 料 信 息 的 收 集 和 整 理, 运 用 现 代 化 管 理 手 段 为 法 律 服 务 提 供 方 便, 利 用 法 律 资 料 软 件 系 统 提 高 查 询 法 律 文 件 的 速 度 而 专 业 化 是 律 师 事 业 发 达 的 标 志, 律 师 应 该 以 自 己 的 专 业 特 长 取 得 市 场 优 势 和 效 益 优 势, 促 成 良 性 循 环 看 以 后! 铿 锵 有 力 的 三 个 字 说 明 心 中 有 数 的 他 有 着 勃 勃 雄 心! 走 下 华 法 那 城 堡 式 的 楼 梯 时, 我 忽 然 有 一 种 数 一 数 这 段 律 师 们 每 天 踏 着 上 来 的 台 阶 级 数 的 冲 动 : 一 二 三 三 十 六! 是 的, 不 多 不 少 正 好 三 十 六 级 三 年 后,1999 年, 周 荣 炽 和 陈 紫 芸 正 好 三 十 六 岁 时, 也 是 他 们 的 第 一 个 五 年 计 划 到 期 之 时 那 时 候, 我 们 是 否 能 看 见 一 个 规 模 化 专 业 化 的 华 法? 答 案 不 言 而 明 : 三 十 六 级 走 为 上!

27 汪 国 真 如 果 你 正 年 轻, 你 会 知 道 汪 国 真 ; 如 果 你 曾 经 年 轻, 我 想 你 不 会 忘 记 汪 国 真 汪 国 真 是 一 管 笛, 娓 娓 倾 诉 了 无 数 少 年 人 的 心 事 ; 汪 国 真 是 一 架 鼓, 激 沉 迷 于 警 醒, 化 失 落 为 振 奋 如 果 你 和 我 一 样, 经 历 过 那 个 低 沉 与 昂 扬 共 奏, 尘 沙 与 清 风 同 扬 的 时 代, 你 不 应 该 忘 记 : 正 是 汪 国 真, 以 他 青 春 的 歌 喉, 唱 出 了 我 们 年 轻 的 时 代 年 轻 的 共 和 国 青 春 的 声 音! 汪 国 真 旋 风 汪 国 真 现 象 汪 国 真 风 潮, 这 些 名 词 曾 经 和 诗 人 的 诗 一 起, 席 卷 神 州 大 地 横 扫 各 大 小 媒 体 而 今 天, 当 绚 烂 归 于 平 淡, 我 们 的 诗 人, 又 是 怎 样 一 种 心 境 呢? 请 笔 直 地 举 起 你 的 手 一 位 青 年 诗 人 对 律 师 的 期 望 本 刊 记 者 冷 杉 走 在 北 海 后 门 一 条 幽 长 幽 长 的 小 巷, 我 想 象 着 蛰 居 在 小 巷 深 处 的 诗 人 面 对 这 一 位 在 我 少 年 时 即 已 名 满 天 下 的 诗 人, 我 该 说 些 什 么, 我 又 能 问 些 什 么 呢? 也 许 我 们 可 以 谈 一 些 让 我 们 暂 时 抽 身 于 庸 常 岁 月 之 外 的 一 些 东 西, 譬 如 眼 前 这 冬 季 京 城 的 第 一 场 雪, 譬 如 诗 人 那 些 纯 净 如 冰 雪 的 文 字 然 而, 十 分 钟 后, 当 我 真 的 与 人 如 其 诗 般 纯 净 的 诗 人 面 对, 我 们 谈 的, 却 是 一 个 极 缺 乏 诗 意 的 主 题 律 师 面 对 我 这 样 一 位 来 自 中 国 律 师 的 记 者, 诗 人 也 有 些 许 讶 异 这 种 讶 异 不 难 理 解, 诗 歌 与 法 律 本 是 并 行 的 两 条 轨 道, 诗 歌 沸 腾 我 们 的 血 液, 点 燃 我 们 的 热 情 ; 而 法 律 冷 却 激 情, 让 思 辩 浮 出 水 面, 那 么 在 哪 一 点 上, 轨 道 相 交, 诗 歌 与 法 律 相 遇 呢? 话 题 由 此 开 始, 诗 人 开 始 谈 他 眼 中 的 律 师, 而 我 眼 中 的 诗 人, 也 便 在 这 谈 话 中 逐 渐 褪 去 神 秘 的 光 环, 一 点 一 点 明 朗 起 来 说 到 中 国 法 制 发 展 的 现 状, 现 在 我 们 正 处 于 社 会 和 经 济 发 展 的 转 型 时 期, 这 是 一 个 波 澜 壮 阔 的 时 代, 这 也 是 一 个 泥 沙 俱 下 的 时 代 时 代 呼 唤 法 制 建 设 走 上 正 轨, 时 代 呼 唤 符 合 市 场 需 要 符 合 时 代 要 求 的 合 格 的 律 师, 社 会 要 正 常 而 健 康 地 发 展, 必 须 加 强 法 制 与 秩 序, 这 是 从 大 的 层 面 上 说, 而 具 体 到 个 人, 法 律 与 法 制 意 识 应 该 渗 透 至 生 活 的 方 方 面 面 八 十 年 代 以 来, 我 们 国 家 搞 过 几 次 轰 轰 烈 烈 的 普 法 运 动, 但 时 至 今 日, 法 制 意 识 淡 薄 仍 然 是 影 响 社 会 肌 体 健 康 的 一 个 痼 疾 问 题 的 症 结 在 于 : 普 法 不 应 该 限 于 具 体 法 律 条 文 的 推 广 普 及 对 于 一 个 非 法 律 专 业 的 普 通 公 民, 没 有 精 力 也 没 有 必 要 涉 猎 详 尽 浩 如 烟 海 的 具 体 条

28 文 所 谓 普 法, 普 的 不 该 是 具 体 条 文, 普 的 该 是 一 种 意 识, 即 公 民 知 道 法 律 是 维 护 权 益 的 工 具 当 权 益 受 到 侵 害 时, 他 知 道 应 该 诉 诸 法 律, 应 该 找 律 师 当 我 问 及 诗 人 对 中 国 法 制 建 设 现 状 的 看 法 时, 诗 人 对 社 会 的 关 怀 及 思 考 的 深 度 令 我 震 动, 我 不 禁 想 起 了 诗 人 最 近 有 词 曰 : 指 点 金 戈 铁 马, 挥 洒 春 风 秋 月 其 词 豪 放 洒 脱, 一 扫 绮 靡 娇 怯 小 儿 女 之 态, 回 顾 诗 人 旧 作, 亦 有 读 史 之 类 的 追 怀 历 史 凭 吊 英 雄 的 充 满 使 命 意 识 的 悲 壮 之 作, 诗 的 源 泉 是 爱 为 什 么 我 的 眼 中 充 满 泪 水, 因 为 我 对 这 片 土 地 爱 得 深 沉 ( 艾 青 诗 ) 作 为 处 于 时 代 峰 尖 的 诗 人, 他 缅 怀 祖 国 和 民 族 的 历 史, 他 关 注 社 会 发 展 的 现 状, 他 更 放 眼 祖 国 民 族 美 好 的 未 来 至 此, 相 信 你 和 我 一 样, 对 某 些 所 谓 诗 人 缺 乏 高 远 的 精 神 超 越 和 终 极 关 怀 的 批 评, 会 有 别 一 种 看 法 诗 人 认 为 公 民 法 制 意 识 的 普 及 是 当 前 法 制 建 设 的 重 点, 那 么, 他 又 如 何 看 待 当 前 律 师 业 的 发 展 呢? 说 实 话, 我 对 律 师 很 不 了 解 我 和 律 师 从 没 有 业 务 上 的 往 来, 不 过 我 有 一 些 律 师 朋 友, 他 们 都 相 当 不 错, 当 然 我 也 只 是 限 于 从 朋 友 的 角 度 看, 如 果 让 我 说 说 我 心 目 中 的 律 师, 我 觉 得, 由 于 现 在 很 大 程 度 上, 尤 其 在 人 们 意 识 里, 仍 然 存 在 法 治 大 于 人 治 的 情 况, 因 此, 在 一 个 法 制 不 是 很 健 全, 法 律 意 识 较 淡 薄 的 社 会, 做 一 个 律 师 很 不 容 易 他 要 面 对 的 不 仅 有 权 势 的 压 力, 还 有 金 钱 的 诱 惑 抗 拒 强 权 的 压 制 也 许 不 难, 更 难 的 是 坚 守 自 己 的 内 心, 坚 持 自 己 的 操 守, 律 师, 作 为 正 义 的 守 护 神, 作 为 社 会 的 良 心, 他 最 基 本 的 品 质 应 该 是 正 直 ( 在 乱 云 飞 渡 纷 繁 芜 杂 的 都 市 里, 我 们 的 心 日 益 浮 躁 时 也 日 渐 坚 硬, 我 们 变 得 如 此 难 以 被 打 动, 而 汪 国 真 的 诗, 以 其 真 纯 如 冰 雪, 甘 美 如 山 泉, 浸 润 了 现 代 人 干 酒 的 心 田 诗 人 真 诚 的 诗 让 我 欣 赏, 可 是 当 诗 人 面 对 我 的 提 问, 同 样 真 诚 地 说 其 实 他 对 律 师 很 不 了 解 时, 我 却 不 免 有 些 尴 尬 于 是 我 问 起 他 心 目 中 的 律 师 形 象 提 问 时, 我 脑 海 中 浮 现 的 是 若 干 年 前 诗 人 参 加 电 视 节 目 主 诗 人 大 赛 的 情 景 坦 率 地 说, 出 类 拔 萃 的 诗 人 当 年 在 众 多 职 业 或 非 职 业 主 持 人 当 中 有 些 黯 淡, 也 许 是 缺 乏 舞 台 经 验, 也 许 是 有 些 客 观 原 因 于 是, 我 很 笃 定 地 以 为 诗 人 会 倾 慕 与 主 持 人 的 职 业 有 相 似 之 处 的 律 师 职 业, 也 许 他 认 为 律 师 应 该 机 智, 应 该 雄 辩, 应 该 有 出 色 的 反 应 能 力 和 同 样 出 色 的 控 制 局 面 的 能 力 可 是 我 错 了 诗 人 心 目 中 的 律 师 褪 去 了 所 有 影 视 作 品 或 人 们 传 说 赋 予 的 眩 目 的 光 彩, 只 剩 下 至 真 至 本 的 两 个 字 : 正 直 我 一 时 沉 默 正 直, 这 一 种 品 质 被 我 们 忽 视 得 太 久, 而 这 本 该 是 我 们, 每 一 位 律 师, 每 一 位 法 律 工 作 者, 珍 视 过 于 生 命 的 啊! 当 我 们 被 都 市 的 喧 嚣 所 惑, 当 我 们 为 无 数 笼 罩 在 律 师 头 上 的 光 环 而 眩, 我 们 是 否 意 识 到 我 们 已 经 太 久 没 有 审 视 我 们 的 内 心, 我 们 是 否 还 在 坚 持 着 作 为 社 会 良 心 的 最 基 本 的 操 守 诗 歌 王 国 中 的 诗 人 以 其 平 易 的 诗 打 动 过 我, 而 今 天 法 律 世 界 之 外 的 诗 人 又 以 其 朴 实 的 话 深 深 触 动 了 我 诗 歌 与 法 律 也 许 是 并 行 不 相 交 的 轨 道 可 是, 它 们 都 源 于 最 朴 素 的 品 质 : 在 诗, 是 真 ' 诚 ; 在 法 律, 是 正 直 诗 人 曾 经 在 诗 中 呼 喊 : 学 会 做 一 根 挺 立 的 桅 杆 吧 / 怎 样 在 风 暴 来 临 的 时 候 / 笔 直 地 举 起 自 己 的 手 而 面 对 强 权, 面 对 利 诱, 我 们 的 律 师 们, 是 否 也 应 该 学 会 笔 直 地 举 起 自 己 的 手, 挺 立 在 风 雨 中 呢?) 至 于 我 个 人, 如 果 可 能, 我 不 希 望 与 律 师 有 业 务 上 的 往 来 找 律 师 往 往 意 味 着 你 有 麻 烦 了 而 打 官 司, 尤 其 在 当 前 这 种 法 制 背 景 下 打 官 司, 我 需 要 付 出 太 多 的 时 间, 太 多 的 精 力, 而 这 些 时 间, 这 些 精 力, 本 该 属 于 我 的 创 作, 属 于 我 的 读 者 这 种 损 耗 不 是 那 些 物 质 的 东 西 所 能 补 偿 的 所 以, 对 于 那 些 终 于 走 上 法 庭 的 人 们, 我 钦 佩 他 们 的 勇 气, 赞 赏 他 们 以 法 律 之 剑 维 护 权 益 的 意 识 ; 而 对 于 那 些 不 舍 得 从 事 业 上 分 心 而 只 好 坐 视 权 益 被 侵 犯 的 人 们, 我 更 理 解 他 们 的 苦 衷, 同 情 他 们 的 无 奈 ( 诗 人 是 矛 盾 的, 一 方 面 他 呼 唤 公 民 法 律 意 识 的 普 及, 可 是 另 一 方 面 他 又 拒 绝 法 律 介 入 他 的 生 活 诗 人 的 法 制 意 识 是 入 世 的 那 是 基 于 作 为 社 会 公 民 的 基 本 的 社 会 责 任 感 ; 而 诗 人 的 拒 绝 法 律 则 不 如 说 是 一 种 向 往, 一 种 理 想 国 有 社 会 责 任 感 的 诗 人 是 可 敬 的, 而 理 想 国 里 的 诗 人 是 可 爱 的 ) 其 实 在 现 实 生 活 中, 我 根 本 无 法 拒 绝 与 法 律 打 交 道, 现 在 最 困 扰 我 的 就 是 盗 版 本 的 问 题 有 人 作 过 统 计, 我 的 诗 歌 的 发 行 量 在 五 四 以 来 的 诗 人 中 占 第 一 位, 而 盗 版 本 也 多 达 16 种, 我 的 法 律 知 识 仅 限 于 常 识, 但 我 具 有 一 个 现 代 人 所 必 需 的 生 存 技 能 之 一 法 制 意 识 所 以 在 权 益 受 侵 害 时, 我 想 过 诉 诸 法 律 但 现 在 的 问 题 是 : 那 些 出 版 社 也 是 受 害 者, 我 不 知 道 应 该 把 谁 作 为 被 告 这 也 是 我 坐 视 盗 版 本 猖 獗 长 达 八 年 而 迄 今 仍 未 诉 诸 法 律 的 客 观 原 因 ( 没 人 能 够 忍 受 自 己 的 心 血 被 窃 取, 更 何 况 以 真 诚 为 本 的 诗 人, 要 面 对 他 同 样 真 诚 的 读 者 被 粗 糙 低 劣 的 盗 版 本 所 欺 骗, 那 是 怎 样 的 一 种 心 痛 啊! 可 是, 由 于 种 种 主 观 客 观 的 原 因, 诗 人 仍 在 沉 默 在 此, 我 想 借 用 诗 人 的 那 一 句 诗 : 请 笔 直 地 举 起 你 的 手! 与 诗 人 共 勉, 与 全 国 九 万 名 律 师 共 勉 ) 采 访 结 束 了 当 我 走 出 幽 长 幽 长 的 小 巷, 眼 前 静 卧 着 的, 是 北 海 后 门 那 一 片 白 雪 红 墙 白 雪 纯 洁 如 诗, 红 墙 厚 重 象 征 着 国 家 权 力 的 威 严 对 比 强 烈 的 色 彩 强 烈 地 予 我 以 某 种 暗 示 一 时 之 间 我 有 些 恍 惚 : 这 篇 文 章, 记 叙 的 究 竟 是 诗 人 眼 中 的 律 师, 抑 或 是 中 国 律 师 眼 中 的 诗 人, 一 时 蘧 蘧 然, 顿 有 庄 周 梦 蝶 之 感

29 随 着 我 国 法 制 建 设 的 加 强, 改 革 和 完 善 审 判 方 式 的 工 作 正 在 全 国 法 院 全 面 深 入 的 开 展 起 来 在 最 高 人 民 法 院 于 1996 年 7 月 召 开 的 审 判 方 式 改 革 工 作 会 议 上, 任 建 新 院 长 再 次 对 审 判 方 式 改 革 工 作 提 出 了 明 确 的 目 标 和 要 求, 以 此 为 契 机, 全 国 法 院 的 审 判 方 式 改 革 工 作 随 着 贯 彻 实 施 修 改 后 的 刑 事 诉 讼 法, 又 掀 起 了 新 的 高 潮 就 是 在 这 样 的 日 子 里, 我 走 进 了 北 京 市 高 级 人 民 法 院, 就 有 关 民 事 审 判 方 式 改 革 的 话 题, 与 民 庭 副 庭 长 靳 起 作 了 一 次 详 谈 本 刊 记 者 : 据 我 所 知, 早 在 1988 年 审 判 方 式 改 革 的 命 题 就 已 在 法 院 内 部 开 始 引 起 关 注 和 讨 论, 近 几 年 在 实 践 上 又 取 得 了 很 大 的 进 展, 那 么 法 院 提 出 这 一 命 题 的 动 机 是 什 么? 靳 起 : 简 单 地 说 法 院 进 行 审 判 方 式 改 革 是 为 了 适 应 社 会 发 展 客 观 形 势 的 必 然 要 求, 是 为 了 更 有 利 于 保 护 和 促 进 生 产 力 的 发 展, 使 国 家 民 主 与 法 制 的 建 设 目 标 得 到 切 实 的 落 实 本 刊 记 者 : 对 于 民 事 审 判 方 式 改 革 这 项 对 司 法 实 践 影 响 巨 大 的 工 作, 最 高 法 院 的 基 本 思 路 是 如 何 设 定 的? 靳 起 :1988 年 7 月, 最 高 人 民 法 院 任 建 新 院 长 在 第 14 次 全 国 法 院 工 作 会 议 上 指 出 : 从 审 判 工 作 来 说, 完 善 执 法 活 动, 就 是 要 改 变 目 前 审 判 工 作 中 存 在 的 与 法 不 符 的 陈 旧 观 念 和 习 惯 做 法, 全 面 地 准 确 地 执 行 宪 法 和 法 律 的 规 定, 提 高 执 法 水 平 那 次 会 议 以 后, 最 高 法 院 又 进 一 步 提 出 了 民 事 审 判 方 式 改 革 的 目 标 和 要 求 1990 年 12 月, 在 第 五 次 全 国 民 事 审 判 工 作 会 议 上, 最 高 法 院 提 出 必 须 把 公 开 审 判 作 为 重 心, 推 动 民 事 审 判 方 式 的 改 进, 带 动 民 事 诉 讼 制 度 的 全 面 执 行 此 后,1993 年 6 月 和 1994 年 7 月, 最 高 法 院 又 分 别 召 开 了 大 连 会 议 和 太 原 会 议, 明 确 了 改 进 民 事 审 判 方 式 的 指 导 思 想 是 : 以 民 事 诉 讼 法 为 依 据, 以 提 高 审 判 质 量 和 效 率 保 障 当 事 人 行 使 诉 讼 权 利 为 目 的, 以 开 庭 审 理 为 重 心, 继 承 和 发 扬 民 事 审 判 工 作 的 优 良 传 统, 探 索 新 的 机 制, 建 立 与 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 相 适 应 的 高 效 服 务 的 审 判 机 制 1995 年 的 乐 山 会 议 将 改 进 民 事 审 判 方 式 的 重 点 归 纳 为 : 一 个 重 心, 即 公 开 审 判 ; 四 个 环 节, 即 强 化 当 事 人 的 举 证 责 任 做. 好 庭 前 必 要 准 备 及 时 开 庭 改 进 庭 审 方 式 充 分 发 挥 会 议 庭 和 独 任 审 判 员 的 作 用 1996 年 7 月, 任 建 新 院 长 在 全 国 法 院 审 判 方 式 改 革 工 作 会 议 上 明 确 提 出 : 改 革 和 完 善 民 事 经 济 审 判 方 式, 关 键 是 坚 持 公 开 审 理, 进 一 步 强 化 庭 审 功 能 强 化 当 事 人 的 举 证 强 化 合 议 庭 的 职 责, 质 证 和 辩 论 都 当 庭 进 行, 保 证 裁 判 公 正 本 刊 记 者 : 北 京 市 的 法 院 作 为 首 都 法 院, 在 审 判 方 式 改 革 工 作 中 是 否 取 得 了 一 些 进 展? 靳 起 : 是 的, 北 京 市 各 级 法 院 结 合 自 身 所 处 的 地 位, 根 据 北 京 的 实 际 情 况, 对 审 判 方 式 改 革 工 作 也 进 行 了 积 极 的 探 索, 并 取 得 了 一 些 成 功 的 经 验 事 实 上 北 京 市 法 院 的 审 判 方 式 改 革 探 索 从 1986 年 就 已 开 始, 当 时 主 要 进 行 了 以 强 调 当 事 人 举 证 责 任 为 主 要 内 容 的 改 革 试 验, 其 后, 根 据 北 京 市 的 实 际 需 要 又 在 提 高 审 判 效 率, 规 范 审 判 程 序 方 面 进 行 了 探 索, 形 成 了 北 京 市 海 淀 区 法 院 繁 简 分 流 审 判 模 式, 推 出 了 办 案 规 范 总 的 来 说 北 京 市 法 院 的 审 判 方 式 改 革 工 作 正 在 健 康 有 序 的 进 行 中 当 然, 与 其 他 本 刊 记 者 田 冰 川

30 省 市 法 院 的 审 改 工 作 相 比, 在 有 些 方 面 可 能 还 有 不 足, 但 是 北 京 市 的 审 判 方 式 改 革 工 作 目 标 已 经 明 确, 相 信 是 会 取 得 进 一 步 发 展 的 本 刊 记 者 : 目 前 对 民 事 审 判 方 式 改 革 的 必 要 性 和 改 革 的 目 标 仍 有 不 少 议 论, 赞 成 反 对 者 皆 有, 您 的 看 法 如 何? 靳 起 : 作 为 一 名 法 官, 我 有 义 务 按 照 上 级 法 院 和 本 院 的 工 作 部 署 进 行 工 作, 同 时, 为 了 国 家 法 治 的 完 善, 我 也 有 责 任 思 考 一 些 问 题 你 提 出 的 问 题, 我 也 听 到 有 人 议 论 我 认 为, 在 评 价 以 往 的 审 判 方 式 时, 必 须 坚 持 辩 证 唯 物 主 义 和 历 史 唯 物 主 义 的 思 想 方 法, 在 判 断 改 革 目 标 的 合 理 性 时, 则 应 当 以 市 场 经 济 体 制 的 内 在 要 求 和 邓 小 平 建 设 有 中 国 特 色 的 社 会 主 义 理 论 中 关 于 生 产 力 的 标 准 为 准 则 我 经 历 了 民 诉 法 制 定 前 后 的 司 法 发 展 过 程, 回 顾 以 往 的 审 判 方 式, 其 中 的 合 理 成 份 是 不 可 否 认 的, 如 就 地 办 案, 强 调 调 解 等, 因 为 它 适 应 了 当 时 国 家 法 制 发 展 水 平 经 济 条 件 制 约 下 的 生 产 力 发 展 水 平, 可 以 满 足 人 们 对 诉 讼 方 式 在 观 念 上 的 要 求, 可 以 有 效 的 调 节 社 会 生 活 矛 盾 但 是 随 着 国 家 经 济 体 制 的 变 革, 财 产 权 利 主 体 多 元 化 和 权 利 内 容 扩 大 化 的 出 现, 人 们 的 观 念 发 生 了 极 大 的 变 化, 权 利 意 识 主 体 意 识 民 主 意 识 增 强, 这 就 必 然 导 致 对 以 往 经 济 体 制 政 治 体 制 下 形 成 的 价 值 观 的 反 思 以 至 批 判 应 当 说, 这 是 社 会 进 步 的 表 现 但 是, 在 进 步 了 的 今 天, 不 应 对 过 去 的 一 切 一 概 采 取 虚 无 主 义 态 度, 因 为 历 史 是 今 天 进 步 的 基 础 正 因 如 此, 最 高 法 院 一 再 强 调 即 使 进 行 审 判 方 式 改 革, 也 必 须 注 意 要 在 当 今 的 历 史 条 件 下 发 扬 光 大 过 去 民 事 审 判 中 的 优 良 传 统 只 是 在 发 扬 传 统 时 必 须 用 新 的 观 念 和 价 值 标 准 来 甄 别 出 什 么 是 真 正 的 优 良 传 统 对 于 不 符 合 民 事 诉 讼 法 基 本 原 则 和 指 导 思 想, 有 碍 生 产 力 发 展, 有 碍 权 利 主 体 行 使 和 实 现 其 权 利 的 观 念 和 传 统 做 法 必 须 加 以 修 正 总 之, 随 着 国 家 法 制 化 的 进 程, 对 过 去 的 审 判 方 式 中 不 适 应 现 实 社 会 需 要 的 部 分 进 行 改 革 是 十 分 必 要 的 本 刊 记 者 : 根 据 审 判 方 式 改 革 的 基 本 思 路, 您 认 为 审 判 方 式 改 革 的 最 终 目 标 是 什 么? 靳 起 : 从 长 远 看, 应 通 过 审 判 方 式 改 革 工 作, 建 立 一 种 公 开 公 正 高 效 的 诉 讼 机 制, 这 也 是 市 场 经 济 体 制 的 内 在 要 求 本 刊 记 者 : 那 么 根 据 现 实 的 社 会 发 展 需 要, 您 对 民 事 审 判 方 式 改 革 工 作 是 如 何 考 虑 的 呢? 靳 起 : 在 谈 论 这 个 问 题 时, 应 当 首 先 将 法 律 规 定 和 具 体 实 施 法 律 规 定 的 方 式 方 法 区 别 开 来 我 注 意 到 不 少 人 在 探 讨 审 判 方 式 改 革 问 题 时 混 淆 了 这 两 个 概 念 对 于 法 律 规 定 已 经 明 确, 只 是 在 实 施 中 有 偏 差 的, 是 审 判 方 式 改 革 的 问 题 ; 如 果 法 律 规 定 尚 不 明 确, 或 者 不 适 合 当 今 社 会 发 展 的 需 要, 那 是 需 要 完 善 法 律 规 范 的 问 题, 刑 泝 法 的 修 改 即 属 此 类 问 题 现 在 我 们 进 行 的 只 是 审 判 方 式 方 面 的 改 革, 但 倨 我 观 察, 如 不 在 某 些 民 事 诉 讼 法 律 制 度 的 完 善 方 面 加 以 支 持, 有 些 审 改 目 标 恐 将 难 以 实 现 本 刊 记 者 : 是 否 可 以 得 出 这 样 的 判 断, 即 最 高 法 院 提 出 的 审 判 方 式 改 革 目 标 中 所 涉 及 到 的 问 题, 不 仅 是 实 践 问 题, 有 些 也 是 理 论 问 题 制 度 问 题? 靳 起 : 可 以 这 样 说 就 与 法 院 开 展 的 审 判 方 式 改 革 有 关 的 方 面 来 说, 我 认 为 关 于 民 事 诉 讼 模 式 证 据 制 度 与 判 断 规 则 法 官 在 庭 审 中 的 作 用 法 官 职 权 的 行 使 等 都 是 亟 需 在 规 定 上 加 以 完 善 和 补 充 的 由 于 对 这 些 问 题 在 理 论 上 争 议 较 大, 所 以 到 目 前 为 止, 在 规 定 上 仍 是 欠 缺 的, 这 种 现 象 的 存 在, 对 审 判 方 式 改 革 的 深 入 进 行 是 不 利 的, 以 成 ' 熟 的 理 论 指 导 可 以 减 少 实 践 的 盲 目 性 本 刊 记 者 : 目 前 法 院 在 进 行 审 判 方 式 改 革 时, 特 别 强 调 要 转 变 陈 旧 的 观 念 和 作 法, 但 似 乎 较 少 涉 及 对 客 观 因 素 的 分 析 ; 而 进 行 任 何 一 项 改 革, 一 定 的 客 观 条 件 都 是 取 得 成 功 不 可 缺 少 的, 对 此 您 是 否 有 所 考 虑? 靳 起 : 前 边 的 谈 论 中, 我 已 表 达 了 这 样 的 观 点, 改 革 的 进 程 总 是 要 受 到 一 定 客 观 因 素 制 约 的 这 些 因 素 既 包 括 法 律 制 度 方 面 的, 也 还 有 诸 如 社 会 的 物 质 的 诉 讼 主 体 自 身 的 因 素 如 由 于 经 费 投 入 不 足 导 致 法 庭 建 设 的 置 后 由 于 法 律 制 度 上 的 缺 陷 及 社 会 成 员 的 法 律 意 识 水 平 和 对 诉 讼 的 态 度 导 致 取 证 质 证 认 证 上 的 困 难 和 对 证 人 的 限 制 与 保 护 的 不 足 当 事 人 法 律 知 识 和 诉 讼 经 验 的 缺 乏 法 律 中 介 机 构 发 育 不 成 熟 从 业 人 员 的 能 力 所 限, 加 之 经 济 员 担 能 力 等 导 致 当 事 人 在 获 得 法 律 帮 助 上 的 困 难 司 法 人 员 的 业 务 素 养 计 件 奖 励 等 管 理 措 施 导 致 的 重 量 轻 质 的 倾 向 等, 都 制 约 着 庭 审 功 能 的 发 挥 和 审 判 质 量 的 提 高 这 些 影 响 审 改 目 标 实 现 的 因 素, 都 是 在 进 行 审 改 时 值 得 注 意 的 本 刊 记 者 : 法 院 进 行 审 判 方 式 改 革 后, 有 些 法 官 和 律 师 感 到 开 庭 时 倒 不 知 该 如 何 进 行 审 理 和 行 使 代 理 职 责 了, 这 是 否 从 另 一 个 方 面 说 明 审 改 工 作 已 取 得 了 进 展? 靳 起 : 审 改 工 作 是 一 个 过 程, 在 这 一 过 程 中 肯 定 会. 有 曲 折 与 阵 痛, 参 与 诉 讼 的 各 方 都 会 有 一 个 从 以 往 熟 悉 的 诉 讼 方 式 转 而 需 要 熟 悉 和 适 应 一 个 新 的 诉 讼 方 式 的 过 程 在 这 个 过 程 中, 感 到 困 惑 和 不 自 然 是 正 常 的 我 们 要 做 的 正 是 要 尽 量 缩 短 这 一 过 程 本 刊 记 者 : 当 前 进 行 的 审 判 方 式 改 革 在 司 法 实 务 界 热 火 朝 天, 而 理 论 界 的 反 响 似 乎 不 大, 你 是 否 有 这 种 感 觉? 靳 起 : 与 实 体 法 相 比, 在 理 论 上 对 程 序 法 问 题 的 研 究 相 对 来 说 是 比 较 薄 弱 的, 这 有 其 历 史 原 因, 以 往 无 论 在 理 论 界 还 是 在 司 法 实 践 中, 都 存 在 重 实 体 轻 程 序 的 倾 向 可 喜 的 是 近 几 年 对 国 内 外 民 事 诉 讼 程 序 问 题 的 理 论 研 究 已 日 益 引 起 重 视, 不 少 专 著 和 文 章 陆 续 出 版 发 表, 这 对 于 审 改 工 作 更 加 理 性 化 的 开 展 下 去 是 极 有 帮 助 的 本 刊 记 者 : 民 事 审 判 方 式 改 革 中 涉 及 到 不 少 理 论 问 题, 而 有 的 重 大 理 论 问 题 ( 如 诉 讼 模 式 的 选 择 举 证 责 任 等 ) 不 澄 清, 对 进 一 步 深 化 改 革 是 不 利 的 靳 起 : 随 着 改 革 的 深 入, 我 们 已 认 识 到 审 改 工 作 不 仅 仅 是

31 个 实 践 问 题, 不 少 理 论 问 题 上 的 模 糊 与 分 歧 认 识 也 影 响 着 改 革 政 策 的 制 定, 影 响 着 认 识 上 的 统 一 这 就 需 要 我 们 以 改 革 开 放 的 态 度, 在 认 真 学 习 和 研 究 国 内 外 在 这 方 面 研 究 成 果 的 基 础 上, 立 足 我 国 的 实 际, 建 立 我 国 成 熟 的 民 事 诉 讼 理 论, 用 以 指 导 实 践 这 种 研 究 需 要 科 学 的 态 度 和 理 论 勇 气, 简 单 的 照 搬 和 教 科 书 式 的 诠 释 是 远 远 不 够 的 本 刊 记 者 : 您 在 前 边 提 到 了 诉 讼 模 式 问 题, 您 认 为 在 我 国 民 事 诉 讼 中 应 选 择 何 种 模 式 比 较 切 合 实 际? 靳 起 : 目 前 流 行 的 提 法 是 将 诉 讼 模 式 分 为 职 权 主 义 模 式 和 当 事 人 主 义 模 式, 也 有 人 将 我 国 以 往 的 审 理 案 件 模 式 定 义 为 纠 问 式, 甚 至 认 为 我 国 的 民 诉 法 就 是 体 现 纠 问 主 义 精 神 的 我 认 为 诉 讼 模 式 问 题, 实 质 是 如 何 在 诉 讼 中 划 分 国 家 权 力 与 当 事 人 权 利 的 关 系 问 题 从 我 国 民 事 诉 讼 法 的 基 本 原 则 和 具 体 规 定 看, 也 不 能 得 出 这 是 一 部 体 现 纠 问 式 诉 讼 模 式 法 律 的 结 论, 只 是 由 于 其 中 有 的 条 文 内 容 比 较 笼 统, 加 之 实 践 中 政 策 导 向 的 作 用, 使 适 用 法 律 时 在 审 判 方 式 上 带 有 了 浓 厚 的 纠 问 式 色 彩 我 国 民 事 诉 讼 法 规 定 的 是 当 事 人 主 义 与 职 权 主 义 结 合 的 诉 讼 模 式, 特 别 是 1991 年 民 诉 法 修 改 以 后, 更 强 调 了 要 尊 重 当 事 人 的 处 分 权 我 认 为 目 前 法 定 的 诉 讼 模 式, 总 体 上 比 较 适 合 我 国 的 法 律 文 化 传 统 和 社 会 经 济 文 化 发 展 水 平 及 社 会 价 值 取 向 当 前 需 要 解 决 的 问 题 应 是 通 过 制 定 具 体 规 则 以 规 范 审 判 权 力 的 行 使, 防 止 权 力 专 横 与 滥 用, 通 过 强 化 和 保 护 当 事 人 的 诉 讼 权 利, 使 作 为 诉 讼 法 律 关 系 主 体 的 法 院 与 当 事 人 的 权 利 义 务 关 系 趋 于 平 衡, 并 通 过 完 善 具 体 制 度 来 保 持 这 种 平 衡, 以 纠 正 适 用 法 律 中 的 纠 问 主 义 倾 向 本 刊 记 者 : 关 于 案 件 事 实 的 发 现 与 评 价 标 准 问 题 是 审 改 中 的 一 个 热 门 问 题, 您 对 此 有 何 看 法? 靳 起 : 这 是 一 个 十 分 复 杂 的 问 题, 它 涉 及 到 证 据 的 收 集 方 式 和 判 断 方 式 标 准 两 个 方 面 应 当 说 审 判 案 件 的 主 要 内 容 就 是 通 过 收 集 论 据 以 发 现 纠 纷 事 实, 通 过 裁 判 使 失 衡 的 权 利 义 务 关 系 恢 复 平 衡 问 题 的 关 键 是 如 何 去 收 集 证 据, 发 现 事 实, 又 如 何 去 评 判 事 实 是 否 真 实 在 我 国 以 往 的 证 倨 理 论 中, 主 流 观 点 认 为 案 件 事 实 经 过 认 真 的 调 查 研 究 后 都 是 可 以 复 原 再 现 的 基 于 这 一 判 断, 在 认 定 事 实 上 提 出 了 客 观 真 实 的 证 明 标 准, 在 发 现 事 实 的 方 式 上, 倡 导 审 判 人 员 要 积 极 主 动 的 收 集 发 现 证 据, 这 也 正 是 过 去 审 判 方 式 的 特 色 所 在 我 以 为 追 求 事 实 的 客 观 是 一 种 主 观 上 的 良 好 愿 望, 但 由 于 受 到 认 识 能 力 认 识 手 段 等 客 观 条 件 的 限 制, 或 者 再 有 一 些 主 观 主 义 的 思 想 影 响, 对 已 发 生 过 的 事 实 要 做 到 完 全 复 原 是 非 常 困 难 的 其 次, 由 于 发 现 事 实 和 认 定 事 实 是 否 达 到 客 观 真 实 的 权 力 主 体 都 集 于 法 官 手 中, 所 以 法 官 就 真 的 成 了 具 有 无 限 权 力 的 真 理 的 化 身, 这 对 于 实 现 诉 讼 的 公 正 性 是 极 具 威 胁 的 以 往 一 些 案 件 的 审 理 结 果 之 所 以 出 现 错 误 就 证 实 了 这 一 点 也 正 是 为 避 免 这 种 模 式 带 来 的 弊 端, 各 国 在 证 倨 问 题 上 都 特 别 强 调 要 对 法 官 的 权 力 加 以 限 制, 减 少 当 事 人 在 证 据 问 题 上 对 法 官 的 屈 从, 在 规 定 当 事 人 对 自 己 的 诉 讼 主 张 负 有 举 证 责 任 的 同 时, 要 求 法 官 只 能 根 据 当 事 人 提 出 的 在 法 庭 上 可 视 的 证 倨 材 料 对 事 实 作 出 判 断, 对 当 事 人 未 曾 提 出 的 证 据 材 料 法 官 不 得 主 动 收 集 和 采 信, 从 而 使 提 供 证 据 与 认 定 证 据 的 主 体 分 离 我 国 民 事 诉 讼 法 在 证 据 的 收 集 上 采 取 了 以 当 事 人 提 供 为 主, 法 官 也 可 依 职 权 调 查 的 模 式, 一 些 大 陆 法 系 国 家 民 事 诉 讼 法 中 也 是 如 此 规 定 的 这 种 模 式 在 我 国 目 前 的 国 情 下 具 有 一 定 的 合 理 性, 问 题 是 过 去 在 实 践 中 由 于 过 分 强 调 遵 从 传 统, 强 调 要 调 查 研 究 为 人 民 服 务, 所 以 对 法 官 取 证 范 围 限 制 规 定 较 少, 以 至 因 法 官 的 过 分 调 查 而 限 制 了 当 事 人 提 供 证 据 义 务 的 行 使, 不 仅 使 国 家 对 司 法 机 构 的 投 入 加 大, 并 且 在 客 观 公 正 性 上 也 引 起 人 们 的 怀 疑, 故 审 判 方 式 改 革 的 一 个 重 要 内 容 就 是 要 强 化 当 事 人 举 证, 减 少 法 官 收 集 证 据, 使 法 官 真 正 从 调 查 官 变 为 裁 判 官 当 然, 在 必 要 的 时 候, 法 官 仍 应 依 职 权 调 取 证 据, 但 其 范 围 应 是 极 小 的 关 于 判 断 证 据 的 真 伪 是 应 依 据 一 定 的 规 则 还 是 根 据 法 官 的 自 由 心 证, 这 也 是 长 期 有 争 议 的 问 题 应 当 说 在 法 官 的 素 质 和 公 正 性 时 常 引 起 争 议 的 时 期, 制 定 一 些 判 断 证 据 的 规 则 以 统 一 司 法 标 准 还 是 十 分 必 要 的, 当 然 从 发 展 趋 势 看, 我 认 为 法 官 依 自 由 心 证 判 断 证 据 是 迟 早 要 确 立 的 毕 竟 活 生 生 的 人 不 是 只 能 依 程 序 行 动 的 电 脑 对 于 诉 讼 中 应 以 客 观 真 实 还 是 以 法 律 真 实 作 为 证 明 标 准, 则 是 争 议 更 大 的 问 题 如 前 所 述, 我 基 本 同 意 应 以 法 律 真 实 作 为 认 定 事 实 的 标 准, 如 将 客 观 真 实 作 为 标 准, 在 实 践 中 是 很 难 衡 量 是 否 已 达 到 的 本 刊 记 者 : 审 判 方 式 改 革 以 来, 法 官 的 审 判 行 为 日 益 引 起 社 会 的 关 注, 因 为 它 与 能 否 树 立 司 法 威 信 关 系 巨 大 靳 起 : 正 因 如 此, 为 发 挥 法 院 身 员 的 审 判 职 能, 现 在 特 别 强 调 了 法 官 要 具 有 使 社 会 足 以 信 赖 的 道 德 素 养 与 业 务 水 平, 要 在 诉 讼 中 找 准 自 己 的 位 置, 他 应 是 公 正 中 立 的 裁 判 者, 只 是 服 从 和 执 行 裁 判 规 则, 保 证 比 赛 正 常 进 行, 而 不 是 参 加 比 赛 的 运 动 员 和 教 练 员 本 刊 记 者 : 我 们 今 天 坦 诚 地 谈 了 许 多, 看 的 出 您 对 审 判 方 式 改 革 中 的 问 题 是 非 常 关 注 和 认 真 的 研 究 了, 对 这 项 工 作 是 十 分 投 入 的 靳 起 : 我 只 是 尽 普 通 一 名 法 官 的 职 责 去 实 践 和 学 习 我 谈 到 的 也 只 是 个 人 一 点 零 散 的 感 想 几 年 的 实 践 中 我 特 别 感 到 审 判 方 式 改 革 的 成 功 与 否 决 不 仅 仅 靠 法 院 自 身 的 努 力, 作 为 对 社 会 生 活 方 式 影 响 巨 大 的 一 项 系 统 工 程, 它 需 要 社 会 各 界 的 关 注 参 与 和 支 持, 同 时 更 重 要 的 是 要 求 法 官 整 体 素 质 的 提 高, 以 适 应 新 的 诉 讼 方 式 的 要 求 本 刊 记 者 : 是 的, 审 判 方 式 改 革 确 实 需 要 司 法 界 和 理 论 界 的 共 同 努 力, 需 要 社 会 的 参 与 和 支 持 靳 起 : 须 知 诉 讼 方 式 改 革 最 终 目 的 是 为 了 保 障 当 事 人 的 实 体 权 利 得 以 实 现 所 以 它 解 决 的 只 是 手 段 问 题 我 希 望 能 够 尽 快 跨 越 这 一 阶 段, 在 比 较 成 熟 的 诉 讼 体 制 下, 将 更 多 的 精 力 放 到 对 实 体 问 题 的 研 究 和 解 决 上

32 律 师 职 责 的 理 论 思 考 中 共 中 央 党 校 法 学 硕 士 生 李 文 峰 律 师 职 责 是 律 师 制 度 的 表 现 形 式, 是 律 师 诉 讼 地 位 的 具 体 化 和 规 范 化 各 国 对 律 师 职 责 的 规 定 不 尽 相 同, 有 宽 窄 详 略 之 分, 但 基 本 点 是 相 同 的, 主 要 可 归 结 为 律 师 对 社 会 的 责 任, 以 实 现 社 会 正 义 维 护 人 权 为 己 任 ;(2) 律 师 对 当 事 人 的 责 任, 应 真 诚 地 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益 ;(3) 律 师 对 法 律 的 责 任, 应 坚 决 维 护 法 律 的 尊 严 在 我 国 社 会 主 义 市 场 经 济 条 件 下, 由 于 利 益 主 体 的 多 元 化, 社 会 关 系 的 日 益 复 杂 化, 以 及 各 种 立 法 的 细 密 化, 社 会 对 法 律 服 务 提 出 了 更 广 泛 的 需 求 而 律 师, 作 为 法 律 服 务 市 场 不 可 或 缺 的 主 力 军, 可 以 把 一 些 纷 繁 的 法 律 关 系 和 商 业 行 为 纳 入 法 治 转 道, 这 无 疑 会 加 快 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 的 建 立 和 发 展 新 颁 布 的 律 师 法 把 律 师 明 确 为 社 会 的 法 律 工 作 者, 对 律 师 的 职 责 作 了 较 为 全 面 的 规 定, 但 与 律 师 制 度 发 达 的 世 界 各 国 相 比, 仍 显 得 滞 后 或 不 到 位, 而 且 在 当 代 中 国, 律 师 的 职 责 并 未 被 人 们 广 泛 认 识, 其 作 用 也 难 以 发 挥 有 鉴 于 此, 我 认 为 对 律 师 的 职 责 进 行 多 层 面 的 分 析, 是 推 进 我 国 律 师 制 度 改 革, 完 善 我 国 律 师 制 度 的 一 个 主 要 理 论 问 题 一 关 于 律 师 职 责 的 属 性 问 题 在 经 济 交 易 异 常 活 跃 的 社 会 中, 用 以 调 整 有 关 利 害 当 事 人 关 系 的 法 律 增 加 和 复 杂 化, 因 而 对 法 律 专 业 知 识 的 需 求 就 日 益 迫 切 律 师 作 为 市 场 经 济 体 系 中 起 服 务 沟 通 和 监 督 作 用 的 法 律 中 介 人, 能 把 当 事 人 的 主 张 准 确 无 误 地 翻 译 成 法 庭 标 准 用 语, 能 创 造 新 的 合 同 形 式 和 法 律 概 念 并 使 之 得 到 审 判 官 承 认 同 时, 律 师 也 能 防 止 法 律 规 定 脱 离 社 会 现 实, 使 交 易 成 本 变 得 难 以 计 算, 使 当 事 人 各 方 的 预 期 落 空 从 而 填 补 规 范 与 事 实 的 缝 隙 在 这 一 意 义 上 可 以 说, 独 立 的 有 学 识 的 律 师 处 于 国 家 机 构 与 民 间 社 会 的 衔 接 部 位 律 师 作 为 法 律 中 介 人 的 作 用 还 可 表 现 为 以 下 几 种 形 式 : ( 一 ) 安 全 阀 对 个 人 而 言, 律 师 能 真 诚 地 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 保 障 无 辜 者 不 受 法 律 追 究, 保 障 违 法 犯 罪 者 受 到 公 正 的 对 待, 防 止 国 家 行 政 权 力 的 滥 用 ; 对 国 家 而 言, 律 师 能 忠 实 地 维 护 法 律 的 尊 严, 确 保 国 家 法 律 的 正 确 实 施, 促 使 违 法 犯 罪 者 心 悦 诚 服 地 接 受 国 家 法 律 的 裁 决, 制 止 践 踏 法 律 的 各 种 错 误 行 为, 从 而 在 国 家 和 个 人 之 间 起 到 法 治 秩 序 安 全 阀 的 作 用 ( 二 ) 协 调 者 在 一 个 复 杂 变 化 多 元 的 社 会 里, 其 利 益 集 团 各 自 寻 求 着 不 同 的 利 益 目 标, 社 会 必 须 有 一 些 一 般 的 规 则 ( 共 同 的 价 值 观 ), 把 这 些 不 同 的 利 益 目 标 引 向 一 个 共 同 的 目 的 ( 正 义, 秩 序 公 平 等 ), 现 代 社 会 里, 法 律 是 最 重 要 的 普 遍 规 则 之 一 因 此, 律 师 除 了 保 护 当 事 人 的 特 殊 利 益 外, 其 另 一 功 能 是 提 供 有 利 于 调 和 不 同 利 益 集 团 的 利 益 与 一 系 列 社 会 一 般 规 则 ( 主 要 是 法 律 ) 之 间 冲 突 的 咨 询, 使 这 些 利 益 的 实 现 和 规 则 的 制 定 实 施 都 以 实 现 社 会 正 义 为 最 高 原 则 和 最 终 目 的 ( 三 ) 监 督 者 随 着 现 代 法 律 逐 步 向 复 杂 化 专 门 化 和 技 术 化 方 向 发 展, 执 法 司 法 人 员 的 业 务 素 质 不 能 及 时 得 到 相 应 的 提 高, 他 们 往 往 会 由 于 对 法 制 完 整 性 的 无 知 和 法 律 的 难 以 理 解 而 导 致 对 法 律 的 错 误 解 释 和 执 行, 因 而 律 师 就 会 对 他 们 的 错 误 做 法 提 出 建 议 和 批 评, 要 求 其 更 正 这 样 律 师 就 起 到 了 监 督 官 方 行 动 和 维 护 法 律 正 确 实 施 的 重 要 作 用, 从 而 确 保 官 方 行 动 和 法 律 的 一 致 性 所 以 从 一 般 意 义 上 讲, 无 论 是 从 维 护 法 治 秩 序 的 角 度 看, 还 是 从 社 会 利 益 多 元 化 的 角 度 看, 还 是 从 保 证 法 律 实 施 的 完 整 性 和 真 实 性 看, 我 们 会 不 约 而 同 得 出 这 样 一 个 结 论 : 律 师 是 法 律 上 的 中 介 人 律 师 机 构 作 为 市 场 经 济 体 系 中 起 服 务 沟 通 和 监 督 职 能 的 中 介 组 织, 它 区 别 于 其 他 法 律 机 构 的 特 征 自 然 界 定 了 其 职 责 的 中 介 性 为 律 师 职 责 的 中 介 性 所 规 定, 它 至 少 具 有 以 下 几 个 鲜 明 的 特 征 : ( 一 ) 专 业 权 威 性 : 从 业 律 师 必 须 是 在 律 师 事 务 所 的 从 业 人 员, 案 件 的 接 受 办 理 须 经 律 师 事 务 所 同 意 和 讨 论 ; 而 且 从 业 律 师 实 行 严 格 的 资 格 聘 任 制 ; 特 别 是 当 律 师 面 对 浩 如 烟 海 的 法 律 规 范 和 纷 繁 复 杂 的 法 律 事 务 时, 他 们 明 显 具 有 专 业 技 能 的 优 势 正 如 葛 兰 特 所 说, 现 代 法 律 体 系 由 专 业 人 员 操 作, 他 们 用 全 部 时 间 从 事 法 律 职 业, 他 们 从 事 法 律 工 作 的 资 格 来 自 对 法 律 技 术 的 掌 握, 而 不 是 源 自 特 殊 能 力 或 天 赋, 也 不 是 由 于 他 们 在 其 他 社 会 领 域 中 的 突 出 地 位 ; 随 着 法 律 体 系 越 来 越 复 杂, 越 来 越 有 技 术, 在 法 院 和 当 事 人 之 间 出 现 了 一 种 特 殊 的 职 业, 即 律

33 师 ( 二 ) 服 务 性 律 师 的 服 务 是 当 事 人 和 律 师 之 间 通 过 协 议 关 系 建 立 起 来 的, 由 律 师 依 据 自 己 占 有 的 专 业 知 识, 向 当 事 人 提 供 的 一 种 法 律 帮 助, 谋 求 当 事 人 合 法 权 益 的 实 现 马 克 思 曾 指 出 : 在 消 费 品 中, 除 了 以 商 品 形 式 存 在 的 消 费 品 以 外, 还 包 括 一 定 量 的 以 服 务 形 式 存 在 的 消 费 品, 对 于 提 供 这 些 服 务 的 生 产 者 来 说, 服 务 就 是 商 品, 服 务 有 一 定 的 使 用 价 值 和 一 定 的 交 换 价 值 因 而, 律 师 通 过 为 当 事 人 提 供 法 律 服 务 而 获 取 相 应 报 酬 的 行 为, 是 商 品 交 换 等 价 有 偿 原 则 的 一 种 实 现 形 式 ( 三 ) 民 间 性 律 师 机 构 是 自 律 性 机 构, 它 只 受 政 府 的 宏 观 指 导, 不 受 政 府 的 直 接 控 制 同 时, 律 师 与 当 事 人 之 间 的 权 利 义 务 是 建 立 在 委 托 关 系 之 上, 是 一 种 平 等 主 体 间 的 民 事 法 律 行 为, 律 师 是 依 据 国 家 法 律 为 当 事 人 服 务, 而 不 是 代 表 政 府 发 布 行 政 命 令 ( 四 ) 开 放 性 律 师 的 法 律 服 务 活 动 在 地 域 上 不 受 行 政 区 域 国 界 的 限 制 ; 在 法 律 运 用 上, 根 据 案 件 需 要 可 自 由 选 择 有 利 于 当 事 人 的 本 国 或 外 国 法 律 ; 在 选 择 对 象 上, 律 师 既 可 为 本 国 公 民 服 务, 又 可 为 在 本 国 侨 居 的 外 国 人, 外 国 组 织 服 务 ( 五 ) 公 正 性 律 师 的 职 能 是 服 务, 而 不 是 当 事 人 的 附 庸, 也 不 从 属 于 某 一 个 行 政 部 门, 其 行 为 准 则 是 依 法 办 事, 决 不 能 因 利 益 上 的 牵 连 而 置 国 家 的 法 律 于 不 顾, 随 心 所 欲 地 提 出 主 张, 在 提 供 法 律 服 务 中 违 背 公 平 原 则 律 师 的 一 切 活 动 始 终 是 围 绕 法 律 这 个 准 绳 而 展 开 的, 因 而, 他 必 须 是 法 律 上 的 公 正 人 反 映 于 整 体 认 识, 以 上 几 个 特 征 虽 不 能 以 一 概 全, 但 却 足 以 说 明 律 师 作 为 法 律 中 介 人 的 独 特 性 和 重 要 性 二 关 于 律 师 职 责 的 预 期 作 用 目 标 问 题 从 宏 观 上 讲, 律 师 的 中 介 作 用 起 到 了 实 现 社 会 正 义 的 客 观 效 果, 这 正 是 律 师 职 责 所 追 求 的 预 期 作 用 目 标 纵 观 律 师 制 度 发 展 史, 它 萌 芽 于 古 罗 马 共 和 国 时 期, 中 兴 于 中 世 纪 的 英 国, 完 备 昌 盛 于 近 代 欧 美 各 国, 其 间 虽 然 各 自 经 历 殊 异, 但 都 有 一 个 共 同 点, 这 就 是 律 师 以 维 护 社 会 正 义 为 己 任, 从 来 就 是 自 由 名 誉 和 财 产 的 维 护 者 也 就 是 说, 律 师 并 不 单 纯 是 一 种 职 业, 而 且 还 要 求 具 有 诚 实 的 品 格, 廉 洁 和 解 的 愿 望, 对 真 实 与 正 义 的 热 爱, 以 及 负 有 对 弱 者 和 被 压 抑 者 从 学 识 上 法 律 上 给 予 指 教 帮 助 的 执 着 等 使 命 一 般 认 为 这 种 精 神 渊 源 于 中 世 纪 骑 士 的 品 格 和 宗 教 上 的 爱 和 廉 洁, 而 律 师 侧 以 此 作 为 其 身 分 上 的 本 质 属 性 和 职 责 的 基 础 而 加 以 继 承 并 发 扬 光 大 法 国 关 于 改 革 若 干 司 法 职 业 和 法 律 职 业 的 第 号 法 律 规 定 : 律 师 属 于 司 法 辅 助 人 员 系 列, 律 师 职 业 属 于 自 由 独 立 职 业 这 说 明 律 师 是 协 助 实 现 正 义 之 人, 而 且 律 师 作 为 支 持 司 法 制 度 的 一 环, 虽 负 有 公 共 的 使 命, 但 在 他 执 行 职 务 时, 则 应 表 现 出 这 样 一 种 精 神, 服 从 自 己 的 良 心, 不 受 国 家 权 力 和 委 托 人 的 任 意 支 配, 也 不 受 其 他 的 约 束, 独 立 地 自 由 地 承 担 起 实 现 社 会 正 义 的 任 务 从 日 本 律 师 法 的 规 定 来 看, 律 师 以 维 护 基 本 人 权, 实 现 社 会 正 义 为 使 命, 即 律 师 的 使 命 首 先 是 按 照 法 律 处 理 各 种 案 件, 实 现 法 律 ; 其 次 是 在 法 律 不 完 备 或 法 律 内 容 上 存 在 着 不 利 于 国 民, 尤 其 是 法 律 违 宪 时, 律 师 应 要 求 制 定 修 改 法 律 或 提 出 该 法 无 效 的 主 张 ; 再 其 次 就 是 律 师 应 尽 可 能 防 止 机 械 地 适 用 法 律, 以 确 保 实 质 的 正 义 和 妥 当 性 总 之, 律 师 的 使 命 在 于 保 护 个 别 权 利 普 遍 化, 将 正 义 的 总 量 扩 大 化 联 合 国 关 于 律 师 作 用 的 基 本 原 则 也 规 定 ; 律 师 在 促 进 维 护 正 义 的 事 业 中, 应 努 力 维 护 受 到 本 国 法 律 和 国 际 法 承 认 的 人 权 和 基 本 自 由 这 就 从 国 际 公 认 的 角 度 确 认 了 律 师 在 有 效 提 供 法 律 服 务, 充 分 保 护 人 权 和 基 本 自 由, 进 一 步 实 现 社 会 正 义 等 方 面 的 重 要 作 用 那 么, 律 师 是 如 何 实 现 社 会 正 义 的? 亚 里 士 多 德 从 制 度 层 面 着 眼, 把 正 义 分 为 分 配 的 正 义 与 矫 正 的 正 义, 而 律 师 是 通 过 诉 讼 正 义 ( 矫 正 正 义 ) 来 实 现 实 质 正 义 ( 分 配 正 义 ), 最 终 达 到 社 会 正 义 换 句 话 说, 律 师 在 诉 讼 正 义 中, 忠 实 运 用 现 行 法 律 和 正 当 的 程 序, 使 当 事 人 在 整 个 诉 讼 过 程 中 被 公 正 地 对 待, 保 证 帮 助 当 事 人 有 足 够 和 充 分 地 表 达 自 己 意 愿 主 张 和 权 利 的 手 段 机 会 和 空 间, 使 当 事 人 的 合 法 要 求 得 到 尊 重 和 实 现, 从 而 解 决 社 会 冲 突 和 纠 纷, 使 受 到 侵 犯 的 秩 序 和 个 人 自 由 得 到 矫 正 和 恢 复, 使 自 由 与 秩 序 得 到 重 新 统 一, 最 终 使 实 体 法 赋 予 每 个 社 会 成 员 的 应 有 权 利 得 到 实 现 应 有 义 务 得 到 履 行, 达 到 其 实 现 社 会 正 义 的 预 期 作 用 目 标 我 国 今 年 新 颁 布 的 刑 事 诉 讼 法 修 正 案 和 律 师 法 都 明 确 规 定 : 律 师 应 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 维 护 法 律 的 正 确 实 施, 维 护 社 会 稳 定, 加 强 社 会 主 义 民 主 与 法 制 建 设, 保 障 社 会 主 义 事 业 的 顺 利 进 行 只 有 在 中 国 才 能 实 现 真 正 的 社 会 正 义, 律 师 才 能 充 分 履 行 其 职 责 而 西 方 资 本 主 义 国 家 的 律 师 即 使 想 实 现 社 会 正 义, 由 于 没 有 先 进 合 理 的 社 会 制 度 作 支 撑, 因 而 很 难 实 现 当 然, 在 我 国 虽 有 先 进 的 社 会 制 度, 律 师 要 真 正 实 现 社 会 正 义 也 还 有 大 量 的 不 利 因 素 它 们 的 改 善 还 需 要 一 个 较 长 的 历 史 时 期 但 我 认 为, 最 重 要 的 是 律 师 要 牢 固 树 立 实 现 社 会 正 义 的 职 业 观 念, 牢 记 董 必 武 同 志 关 于 律 师 应 仗 人 间 义 的 谆 谆 教 诲, 积 极 参 与 各 类 诉 讼 和 非 讼 事 务, 忠 实 地 运 用 法 律, 反 对 行 政 权 力 的 滥 用, 努 力 保 护 个 人 和 团 体 的 合 法 权 益, 有 效 地 追 求 社 会 正 义 的 实 现, 真 正 成 为 国 家 和 社 会 之 间 的 中 流 砥 柱 正 如 全 国 律 协 理 事 全 国 人 大 代 表 汪 洋 强 调 的 那 样, 律 师 的 发 展 方 向 应 当 是 法 学 家 政 治 家 和 社 会 活 动 家, 而 不 能 发 展 为 商 人 掮 客 或 者 经 纪 人 三 关 于 律 师 职 责 的 运 行 轨 迹 在 具 体 的 法 律 事 务 中, 律 师 要 履 行 什 么 样 的 职 责? 根 据 世 界 各 国 律 师 制 度 的 发 展 史 和 有 关 律 师 方 面 的 法 律 规 定, 从 操 作 意 义 上 讲, 律 师 职 责 的 运 行 轨 迹 应 自 始 至 终 围 绕 两 个 基 本 点 : 一 是 坚 定 不 移 地 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益 ; 二 是 坚 定 不 移 地 维 护 法 律 的 尊 严 ( 一 ) 坚 定 不 移 地 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益 从 律 师 的 产 生 看, 在 社 会 经 济 繁 荣 的 古 罗 马 共 和 国 时 期, 随 着 民 事 纠 纷 和 刑 事 案 件 的 日 益 增 长, 律 师 应 诉 讼 的 需 要 而 产 生 所 以 说, 当 事 人 的 委 托 是 律 师 职 业 产 生 的 根 据 律 师 和 当

34 事 人 之 间 的 权 利 义 务 关 系 是 依 据 双 方 签 定 的 协 议 来 规 定 的, 是 一 种 平 等 主 体 间 的 民 事 法 律 行 为 律 师 的 全 部 活 动 是 以 当 事 人 的 委 托 为 前 提 的, 律 师 依 据 自 己 占 有 的 专 业 知 识 和 技 能, 来 实 现 当 事 人 的 合 法 权 益, 其 运 行 轨 迹 应 围 绕 谋 求 当 事 人 最 大 的 法 律 保 护 值 而 展 开 从 律 师 职 业 存 在 的 必 要 性 来 说, 尤 其 是 在 现 代 社 会 里, 国 家 管 理 政 治 经 济 和 社 会 生 活 等 的 权 力 范 围 不 断 扩 大 和 膨 胀, 其 权 力 运 行 方 式 往 往 脱 离 依 法 管 理 的 轨 道, 使 社 会 成 员 和 组 织 的 法 定 权 利 由 于 国 家 权 力 的 滥 用 而 受 到 侵 害, 这 与 现 代 民 主 政 治 的 要 求 是 格 格 不 入 的 正 如 日 本 学 者 棚 濑 孝 雄 所 言 : 如 果 行 政 权 力 的 膨 胀 是 现 代 社 会 不 可 避 免 的 宿 命, 那 么 为 了 取 得 社 会 的 平 衡, 一 方 面 必 须 让 政 治 充 分 反 映 民 众 的 意 愿, 另 一 方 面 在 法 的 体 系 中 应 该 最 大 限 度 地 尊 重 个 人 的 主 体 性, 使 他 们 能 够 与 过 分 膨 胀 的 行 政. 权 力 相 抗 衡 在 建 立 这 样 的 法 律 系 过 程 中, 社 会 对 律 师 的 需 要 应 该 具 有 重 要 的 意 义 因 而, 作 为 国 家 和 社 会 中 介 力 量 的 律 师, 完 全 有 责 任 接 受 当 事 人 的 委 托, 通 过 法 定 诉 讼 程 序 来 使 违 法 行 政 行 为 被 撤 消, 并 追 究 行 政 违 法 者 的 法 律 责 任, 从 而 使 因 权 力 滥 用 而 受 损 害 的 社 会 成 员 和 组 织 得 到 相 应 的 救 济 补 偿, 如 恢 复 名 誉, 赔 偿 损 失 等, 最 终 使 实 体 法 赋 予 社 会 成 员 和 组 织 的 权 益 得 以 完 全 地 实 现 从 实 现 法 治 和 社 会 正 义 的 角 度 看, 因 为 法 治 的 价 值 本 质 在 于 : 法 治 的 存 在 作 用 的 效 果 是 以 满 足 社 会 主 体 的 内 在 尺 度 利 益 需 要 为 实 质 内 容 的 由 此, 律 师 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 是 实 现 法 治 的 具 体 体 现 同 祥, 律 师 通 过 具 体 的 诉 讼 行 为, 使 受 侵 犯 的 法 定 权 益 得 到 矫 正, 使 个 人 的 应 有 权 利 得 到 实 现, 从 而 达 到 实 质 正 义 从 一 般 民 事 代 理 上 讲, 律 师 本 人 并 不 创 造 社 会 财 富, 而 是 为 创 造 财 富 的 人 提 供 法 律 方 面 的 帮 助 ; 律 师 不 是 为 了 谋 求 个 人 利 益, 他 的 一 切 主 张 都 是 当 事 人 合 法 权 益 的 体 现 ; 律 师 本 人 没 有 什 么 特 权, 他 的. 权 利 只 是 为 当 事 人 提 供 法 律 服 务 的 一 种 资 格 有 人 认 为 律 师 参 与 诉 讼 是 扰 乱 秩 序, 我 们 则 不 以 为 然 法 律 意 义 上 的 秩 序 是 通 过 法 治 而 形 成 的 社 会 秩 序, 它 是 符 合 并 从 属 于 社 会 正 义 的 律 师 则 是 通 过 法 律 诉 讼 秩 序 的 和 平 方 式 解 决 社 会 纠 纷, 和 冲 突, 从 而 避 免 野 蛮 的 暴 力 复 仇 以 及 由 此 而 形 成 的 暴 力 冲 突 恶 性 循 环, 降 低 个 人 在 解 决 冲 突 中 的 外 在 成 本, 如 减 少 生 命 的 损 害 人 力 物 力 的 消 耗 和 精 神 损 伤 等, 达 到 维 护 当 事 人 合 法 权 益, 维 护 法 治 秩 序 和 社 会 正 义 的 目 的 例 如 在 民 事 诉 讼 中, 律 师 通 过 诉 讼 来 保 证 程 序 的 公 正 和 裁 判 的 公 平, 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 使 遭 受 破 坏 的 社 会 生 活 秩 序 经 济 秩 序 得 到 恢 复, 保 证 社 会 系 统 运 行 的 稳 定 性 社 会 结 构 的 均 衡 性 和 社 会 功 能 的 有 效 性, 实 现 社 会 成 员 和 组 织 的 财 产 权 利 自 由 和 秩 序 的 重 新 统 一, 从 而 保 障 社 会 自 由 实 现 社 会 正 义 世 界 各 国 对 律 师 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益 都 有 详 细 的 规 定, 美 国 法 律 规 定 :(1) 律 师 不 得 同 时 对 一 个 案 件 担 任 双 方 或 多 方 当 事 人 的 代 理 人 ;(2 ) 律 师 应 将 案 件 的 有 利 情 况 和 不 利 情 况 一 并 告 诉 委 托 人 ;(3) 律 师 不 得 乘 机 获 取 案 件 上 的 权 益 等 日 本 法 律 规 定 :(1) 律 师 不 能 接 受 对 造 的 商 谈 并 预 以 赞 助, 或 曾 经 承 诺 其 委 托 的 事 件 ;(2) 律 师 在 不 承 诺 当 事 人 的 委 托 时, 应 当 迅 速 通 知 委 托 人 法 国 则 规 定 :(1) 律 师 接 受 辩 护 任 务 后 应 该 研 究 委 托 人 的 案 卷,' 出 庭 为 委 托 人 的 利 益 辩 护, 且 应 将 诉 讼 结 果 告 诉 委 托 人 ;(2 ) 律 师 不 能 同 时 为 诉 讼 利 益 不 同 的 委 托 人 进 行 辩 护, 更 不 得 同 时 为 诉 讼 利 益 相 反 的 委 托 人 进 行 辩 护 联 合 国 关 于 律 师 作 用 的 基 本 原 则 规 定 : 律 师 对 其 委 托 人 负 有 的 职 责 应 包 括 :(1) 对 委 托 人 的 法 定 权 利 和 义 务, 以 及 在 与 此 种 权 利 和 义 务 有 关 的 范 围 内, 对 法 律 系 统 的 运 作, 提 出 咨 询 意 见 ;(2) 以 一 切 适 当 的 方 法 帮 助 委 托 人, 并 采 取 法 律 行 动 保 护 他 们 的 利 益 ;(3 ) 在 法 院 法 庭 或 行 政 当 局 面 前 给 委 托 人 以 适 当 的 帮 助 律 师 应 始 终 真 诚 地 尊 重 其 委 托 人 的 利 益 这 些 规 定 充 分 说 明, 世 界 各 国 和 联 合 国 对 律 师 维 护 当 事 人 合 法 权 益 的 高 度 重 视 我 国 法 律 对 律 师 要 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益 也 做 了 规 定, 并 得 到 了 一 定 程 度 的 落 实, 但 在 实 际 中 却 存 在 着 大 量 的 当 事 人 合 法 权 益 虽 有 律 师 来 维 护, 而 真 正 实 现 其 合 法 权 益 则 很 难 例 如 : 民 事 中 的 房 屋 纠 纷, 既 使 经 律 师 的 据 理 力 争, 使 房 主 的 起 诉 得 以 胜 诉, 但 却 无 法 实 现 其 占 有 使 用, 收 益 和 处 分 的 权 利, 尤 其 是 当 房 主 面 对 的 当 事 人 是 行 政 部 门 ( 如 拆 迁 等 ) 时, 律 师 代 理 胜 诉 的 可 能 性 极 小 既 使 胜 诉, 执 行 也 不 会 很 顺 利 律 师 在 刑 事 辩 护 中, 常 常 遇 到 你 辩 你 的, 我 判 我 的 这 样 的 现 象 今 年 新 近 通 过 的 刑 事 诉 讼 法 修 正 案 和 律 师 法, 对 律 师 担 任 辩 护 人 法 律 顾 问 和 法 律 事 务 代 理 人 应 当 维 护 当 事 人 合 法 权 益 作 了 具 体 规 定, 这 无 疑 会 极 大 地 调 动 律 师 参 与 诉 讼 的 积 极 性, 增 强 律 师 维 护 当 事 人 合 法 权 益 的 自 信 心 和 责 任 感 我 国 律 师 在 维 护 当 事 人 合 法 权 益 中 遇 到 的 种 种 阻 力 表 明, 除 了 公 民 法 律 意 识 淡 薄 律 师 素 质 不 高 和 执 法 不 力 等 原 因 外, 更 为 重 要 的 一 个 原 因 是 : 保 障 律 师 维 护 当 事 人 合 法 权 益 的 具 体 法 律 制 度 和 程 序 缺 乏 因 而, 应 从 法 律 上 明 确 : 在 取 证 判 决 执 行 遇 到 困 难 时, 律 师 有 权 申 请 法 院 或 检 察 院 强 制 执 行, 申 请 只 要 正 当, 法 院 或 检 察 院 均 应 准 许 另 外, 在 审 理 中, 审 判 人 员 对 律 师 依 法 获 取 的 证 据 和 正 确 的 辩 护 意 见 要 作 为 判 案 的 重 要 依 据 从 而 使 律 师 真 正 担 负 起 维 护 当 事 人 合 法 权 益 的 责 任 特 别 是 当 法 院 或 审 判 人 员 在 法 庭 运 营 和 诉 讼 指 挥 上, 有 不 当 或 违 法 之 处, 律 师 应 当 采 取 法 律 上 所 容 许 的 一 切 手 段 与 之 力 争, 使 其 改 正 错 误, 以 维 护 当 事 人 的 利 益, 只 有 努 力 做 到 这 一 点, 才 能 确 保 审 判 的 公 正, 真 正 达 到 坚 定 不 移 地 维 护 当 事 人 合 法 权 益 之 基 本 点 ( 二 ) 坚 定 不 移 地 维 护 法 律 的 尊 严 首 先, 法 律 是 律 师 职 业 存 在 的 基 本 依 据 之 一, 也 是 律 师 执 业 活 动 的 基 本 准 则 和 最 可 靠 保 障, 因 此, 律 师 应 当 维 护 法 律 的 尊 严, 依 法 执 业 其 次, 从 律 师 职 业 存 在 的 必 要 性 来 看, 律 师 不 仅 要 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益., 而 且 应 当 以 公 正 法 律 家 的 身 份 站 在 帮 助 法 院 发 现 真 实 的 立 场 上, 来 维 护 法 律 的 尊 严, 他 应 当 是 保 证 法 律 正 确 实 施 的 捍 卫 者 律 师 的 全 部 活 动 必 须 忠 实 于 国 家 法 律, 律 师

35 的 一 言 一 行 必 须 严 格 依 法 办 事 律 师 只 有 站 在 法 律 的 角 度, 提 出 有 利 于 当 事 人 的 法 律 根 据 和 事 实 根 据, 才 能 使 其 代 理 辩 护 更 具 说 服 力, 使 其 正 确 主 张 被 审 判 人 员 接 受, 使 诉 讼 程 序 和 司 法 活 动 得 以 公 正 圆 满 地 进 行, 从 最 大 程 度 上 实 现 有 利 于 当 事 人 的 效 果, 达 到 其 参 与 诉 讼 的 目 的 最 后, 从 实 现 法 治 和 社 会 正 义 的 角 度 来 看, 律 师 不 能 过 分 地 站 在 当 事 人 一 方, 他 要 维 护 的 是 当 事 人 的 合 法 权 益, 而 不 是 非 法 权 益 律 师 的 职 责 是 为 当 事 人 服 务, 但 他 决 不 是 当 事 人 的 附 庸, 他 的 一 切 活 动 必 须 以 事 实 为 根 据, 以 法 律 为 准 绳 尽 管 律 师 出 于 职 业 的 需 要, 可 以 拒 绝 收 集 和 提 供 对 当 事 人 不 利 的 证 据 和 材 料, 但 不 得 为 适 合 当 事 人 的 非 法 要 求, 参 与 诱 导 证 人 出 具 伪 证 或 假 证, 或 者 与 当 事 人 合 谋 歪 曲 事 实 真 相 以 达 到 非 法 目 的 如 果 律 师 为 谋 利 而 混 淆 是 非, 弄 虚 作 假, 或 提 出 有 违 事 实 和 法 律 的 主 张, 势 必 破 坏 法 律 的 权 威 性, 影 响 裁 判 的 公 正 正 如 韦 伯 指 出 的 那 样 : 律 师 处 于 国 家 机 构 和 民 间 社 会 的 衔 接 部 位, 起 着 法 治 秩 序 安 全 阀 的 作 用 一 旦 律 师 进 行 非 法 活 动, 他 这 个 法 治 秩 序 的 安 全 阀 就 会 变 形 失 控, 就 会 在 某 种 程 度 上 动 摇 法 律 大 厦 的 根 基, 妨 碍 司 法 制 度 的 有 效 运 作, 导 致 司 法 活 动 的 黑 暗 和 不 公 正, 损 害 法 治 和 社 会 正 义 的 实 现 为 确 保 维 护 法 律 的 尊 严, 很 多 国 家 在 律 师 执 业 前 的 宣 誓 词 中 首 先 作 了 规 定 德 国 律 师 的 宣 誓 词 是 : 我 一 定 遵 守 宪 法, 并 认 真 履 行 律 师 职 业 比 利 时 律 师 的 宣 誓 词 是 : 我 宣 誓 遵 守 比 利 时 宪 法 和 法 律, 希 腊 律 师 的 宣 誓 词 是. 我 宣 誓 忠 于 国 家, 遵 守 宪 法 和 法 律, 并 认 真 履 行 我 的 职 责 美 国 律 师 职 业 行 为 准 则 规 定 : 在 明 知 的 情 况 下, 律 师 不 得 对 法 庭 就 有 关 事 实 或 法 律 做 虚 假 陈 述 日 本 律 师 道 德 规 定 : 律 师 应 当 遵 守 律 师 法 日 本 律 师 联 合 会 规 则 决 议 律 师 不 得 作 伪 证 教 唆 授 意 提 交 虚 假 证 据 或 实 施 怀 疑 之 言 行 联 合 国 关 于 律 师 作 用 的 基 本 原 则 中 规 定 : 律 师 在 任 何 时 候 都 根 据 法 律 和 公 认 的 准 则 以 及 律 师 的 职 业 道 德 自 由 和 勤 奋 地 采 取 行 动 从 各 国 和 联 合 国 的 规 定 可 得 出 : 律 师 的 活 动 如 背 离 法 律 的 轨 道, 就 象 失 去 航 标 的 轮 船 必 然 会 触 礁 沉 没, 因 而 他 的 一 切 活 动 必 须 围 绕 法 律 这 个 基 本 点 而 展 开 自 党 的 十 一 届 三 中 全 会 以 来, 我 国 广 大 律 师 站 在 国 家 法 律 的 立 场 上, 忠 于 事 实 和 法 律, 认 真 履 行 法 律 赋 予 的 职 责, 坚 决 维 护 国 家 法 律 的 正 确 实 施 ; 积 极 维 护 当 事 人 合 法 权 益, 做 出 了 很 大 的 贡 献 今 年 通 过 的 律 师 法 明 确 规 定 : 律 师 执 业 必 须 遵 守 宪 法 和 法 律, 恪 守 律 师 职 业 道 德 和 执 业 纪 律, 律 师 执 业 必 须 以 事 实 为 根 据, 以 法 律 为 准 绳, 律 师 在 执 业 活 动 中 不 得 提 供 虚 假 证 据, 隐 瞒 事 实 或 者 威 胁 利 诱 他 人 提 供 虚 假 证 据,. 隐 瞒 事 实 以 及 防 碍 对 方 当 事 人 合 法 取 得 证 据 但 在 实 际 中, 我 国 律 师 在 维 护 法 律 尊 严 方 面 的 作 用 发 挥 得 不 够 理 想 其 原 因 除 了 立 法 不 够 健 全, 行 政 权 力 至 上 和 执 法 不 力 外, 还 有 更 为 重 要 的 是 律 师 自 身 素 质 问 题, 诸 如 法 制 观 念 不 强, 缺 乏 捍 卫 法 律 的 勇 气, 受 拜 金 主 义 个 人 主 义 的 侵 蚀 较 深 等 等, 所 以 为 确 保 律 师 护 法 卫 士 作 用 的 发 挥, 首 先 有 必 要 在 我 国 建 立 律 师 执 业 前 的 宣 誓 制 度, 誓 词 可 拟 定 为 : 我 宣 誓, 作 为 律 师, 忠 于 律 师 事 业, 履 行 律 师 的 义 务, 捍 卫 宪 法 和 法 律 的 尊 严 其 次, 要 把 定 期 地 对 律 师 进 行 法 制 教 育, 作 为 律 师 管 理 中 的 一 项 重 要 工 作 来 抓, 坚 决 摒 弃 只 重 业 务 不 重 思 想 的 错 误 导 向 和 做 法, 增 强 律 师 的 守 法 意 识 再 其 次 是 在 立 法 上 对 律 师 的 执 业 活 动 比 一 般 行 业 作 出 更 严 格 的 规 定, 使 律 师 以 其 正 直 廉 洁 和 公 道 来 赢 得 社 会 各 界 的 普 遍 信 赖 和 尊 敬 ( 三 ) 维 护 当 事 人 合 法 权 益 和 维 护 法 棒 尊 严 的 关 系 律 师 的 执 业 活 动 在 遵 循 这 两 项 要 求 ( 或 基 本 点 ) 而 运 行 的 过 程 中, 二 者 的 一 致 性 是 基 本 的, 但 冲 突 又 是 不 可 避 免 的, 因 而, 完 全 有 必 要 对 此 进 行 理 论 上 的 阐 析 1 二 者 的 一 致 性 首 先, 律 师 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 就 是 通 过 具 体 的 诉 讼 行 为 实 现 法 律 赋 予 当 事 人 的 权 利 自 由 等, 达 到 法 律 制 定 和 法 律 实 施 的 目 的, 从 而 维 护 法 律 的 尊 严 其 次, 律 师 维 护 法 律 的 尊 严, 既 依 法 参 与 各 类 诉 讼 活 动, 并 依 法 对 法 官 检 察 官 和 警 察 的 错 误 做 法 提 出 纠 正 意 见, 保 证 现 行 法 律 的 忠 实 执 行, 其 目 的 在 于 保 证 诉 讼 当 事 人 在 诉 讼 过 程 中 被 公 正 对 待, 完 整 地 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益 2 二 者 的 冲 突 性 首 先, 律 师 如 果 一 味 对 当 事 人 唯 命 是 从, 无 原 则 迁 就 当 事 人, 曲 解 法 律 以 迎 合 当 事 人 的 不 正 当 要 求, 或 者 授 意 当 事 人 规 避 法 律 而 损 害 国 家 社 会 利 益 和 其 他 公 民 的 合 法 权 益, 扰 乱 司 法 活 动 的 正 常 进 行, 影 响 公 正 判 决, 势 必 破 坏 法 律 的 尊 严 其 次, 如 果 律 师 过 分 地 强 调 维 护 法 律 的 尊 严, 站 在 国 家 的 角 度 来 追 诉 当 事 人 或 裁 断 当 事 人 犯 罪 与 否, 任 意 揭 发 当 事 人 罪 行, 随 意 泄 露 当 事 人 秘 密, 损 害 当 事 人 的 利 益, 不 但 会 使 当 事 人 失 去 对 律 师 的 信 任, 而 且 会 使 整 个 社 会 产 生 对 律 师 职 业 的 怀 疑 和 抵 触 情 绪, 导 致 律 师 业 的 萎 缩 甚 至 名 存 实 亡 3 二 者 的 协 调, 由 于 二 者 冲 突 的 交 互 性 和 频 繁 性, 而 且 在 具 体 操 作 中 其 分 寸 尺 度 又 难 于 把 握, 所 以, 笔 者 认 为 正 确 处 理 二 者 的 矛 盾, 其 关 键 在 于 : 首 先, 在 一 般 情 况 下, 法 律 为 律 师 执 业 活 动 提 供 了 界 限, 因 而 在 法 律 不 禁 止 的 地 方, 律 师 就 可 以 为 追 求 其 当 事 人 利 益 的 最 大 化 而 采 取 各 种 行 动, 并 以 能 否 有 效 地 维 护 当 事 人 合 法 权 益, 作 为 律 师 参 与 诉 讼 成 功 与 否 的 标 志 其 次, 在 涉 及 国 家 社 会 重 大 利 益 时, 律 师 就 不 应 当 固 守 不 随 意 泄 露 当 事 人 秘 密 的 原 则, 而 是 应 当 限 制 当 事 人 的 权 利, 必 要 时 应 立 即 向 司 法 机 关 检 举 揭 发, 把 当 事 人 能 给 国 家 和 社 会 造 成 的 损 失 降 低 到 最 低 限 度 德 国 法 哲 学 家 拉 德 勃 鲁 赫 曾 指 出, 法 律 的 终 极 目 标 是 实 现 社 会 正 义 我 们 也 可 以 说 维 护 当 事 人 合 法 权 益 的 终 极 目 标 是 实 现 社 会 正 义 美 国 著 名 律 师 斯 温 也 认 为, 法 律 职 业 者 的 终 极 目 的 就 是 不 仅 应 当 给 所 有 社 会 成 员 ( 包 括 穷 人 和 富 人 ) 同 样 完 美 的 正 义, 而 且 应 当 依 靠 他 们 实 行 这 种 正 义 所 以 我 们 说, 无 论 律 师 围 绕 维 护 当 事 人 合 法 权 益 这 个 基 本 点 展 开 活 动, 还 是 围 绕 维 护 法 律 尊 严 这 个 基 本 点 参 与 诉 讼, 最 后 都 应 具 体 现 实 地 归 结 到 能 否 实 现 社 会 正 义 作 为 其 预 期 作 用 目 标, 从 而 使 律 师 更 好 地 充 当 国 家 和 社 会 衔 接 部 位 的 中 介 力 量

36 近 年 来, 随 着 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 的 建 立 和 发 展, 现 代 企 业 体 制 改 革 不 断 深 化, 市 场 竞 争 日 趋 激 烈, 优 胜 劣 汰 适 者 生 存 的 自 然 发 展 规 律 在 经 济 领 域 日 渐 发 挥 出 独 有 的 选 择 作 用 一 批 产 品 结 构 不 合 理 经 营 管 理 混 乱 经 营 成 效 低 下 的 企 业 因 不 能 适 应 无 情 而 严 酷 的 竞 争, 已 经 或 正 在 被 淘 汰 出 市 场, 人 民 法 院 所 受 理 的 破 产 案 件 呈 大 幅 度 上 升 趋 势 大 量 的 破 产 案 件 中 涉 及 到 与 担 保 有 关 的 一 系 列 问 题 由 于 我 国 破 产 立 法 明 显 滞 后, 加 上 个 别 审 判 人 员 对 现 有 与 破 产 有 关 的 法 律 法 规 和 司 法 解 释 理 解 不 一, 各 地 法 院 在 处 理 与 破 产 有 关 的 担 保 问 题 时 常 感 依 据 不 足, 使 得 对 这 一 问 题 的 实 际 处 理 存 在 相 当 的 随 意 性 因 此, 对 破 产 案 件 中 的 担 保 问 题 进 行 理 论 湖 南 省 益 阳 市 中 级 人 民 法 院 经 济 庭 金 凯 力 上 的 探 讨 和 研 究 就 显 得 十 分 必 要 本 文 拟 根 据 有 关 的 法 律 法 规 和 司 法 解 释, 并 结 合 审 判 实 践, 对 审 理 破 产 案 件 过 程 中 所 遇 到 的 与 担 保 有 关 的 几 个 问 题 进 行 探 究 一 破 产 案 件 中 与 保 证 有 关 的 几 个 问 题 保 证, 是 指 经 济 合 同 当 事 人 以 外 的 第 三 人 向 债 权 人 作 出 的 担 保 债 务 人 履 行 合 同 义 务 的 一 种 意 思 表 示 当 债 务 人 不 履 行 债 务 时, 保 证 人 按 照 约 定 履 行 债 务 或 承 担 责 任 破 产 案 件 中 所 涉 及 到 的 与 保 证 有 关 的 法 律 问 题 主 要 有 以 下 一 些 : ( 一 ) 破 产 企 业 的 保 证 人 因 不 具 备 合 法 的 主 体 资 格 导 致 保 证 无 效 的 几 种 情 形 1 法 人 的 分 支 机 构 和 职 能 部 门 作 为 破 产 企 业 保 证 人 所 谓 法 人 的 分 支 机 构, 是 指 由 法 人 设 立, 领 取 营 业 执 照, 可 以 在 法 人 授 权 范 围 内 从 事 日 常 经 营 活 动, 但 又 不 具 备 法 人 资 格 的 经 济 组 织 担 保 法 第 100 条 规 定, 企 业 法 人 的 分 支 机 构 职 能 部 门 不 得 为 保 证 人 ; 企 业 法 人 的 分 支 机 构 有 法 人 书 面 授 权 的, 可 以 在 授 权 范 围 内 提 供 保 证 如 果 法 人 的 分 支 机 构 未 经 法 人 书 面 授 权 或 者 超 出 授 权 范 围 与 债 权 人 订 立 合 同 为 破 产 企 业 提 供 担 保 的, 人 民 法 院 应 认 定 该 保 证 合 同 无 效 或 超 出 授 权 范 围 的 部 分 无 效 债 权 人 和 企 业 法 人 均 有 过 错 的, 应 当 根 据 其 过 错 各 自 承 担 相 应 的 民 事 责 任 债 权 人 无 过 错 的, 由 企 业 法 人 承 担 民 事 责 任 2 国 家 机 关 作 为 破 产 企 业 保 证 人 国 家 机 关 是 行 使 国 家 立 法 行 政 和 司 法 权 力 的 社 会 机 构 由 于 国 家 机 关 存 在 和 运 行 的 宗 旨 在 于 执 行 国 家 职 能 而 非 从 事 民 事 活 动, 加 之 国 家 机 关 缺 乏 作 为 债 务 保 证 人 所 应 具 备 的 债 务 清 偿 能 力, 一 旦 国 家 机 关 被 债 权 人 请 求 履 行 保 证 义 务 时, 国 家 机 关 将 陷 入 进 退 维 谷 的 两 难 境 地, 势 必 影 响 其 履 行 社 会 管 理 职 能 并 导 致 社 会 管 理 活 动 的 混 乱 因 此, 担 保 法 第 8 条 规 定, 国 家 机 关 不 得 为 保 证 人 国 家 机 关 的 无 效 保 证 行 为 给 债 权 人 造 成 损 失 的, 国 家 机 关 债 务 人 与 债 权 人 应 当 根 据 各 自 的 过 错 承 担 相 应 的 民 事 责 任

37 3 公 益 性 事 业 单 位 和 社 会 团 体 作 为 破 产 企 业 保 证 人 学 校 幼 儿 园 医 院 等 以 公 益 为 目 的 的 事 业 单 位 社 会 团 体, 因 其 活 动 的 目 的 是 直 接 为 社 会 公 众 服 务, 如 果 因 其 担 任 保 证 人 而 履 行 保 证 责 任, 势 必 直 接 影 响 社 会 公 共 利 益, 因 此, 担 保 法 第 9 条 规 定, 以 公 益 为 目 的 事 业 单 位 社 会 团 体 不 得 为 保 证 人 如 果 上 述 单 位 为 破 产 企 业 提 供 担 保 的, 应 认 定 无 效 破 产 企 业 的 保 证 人, 因 不 具 备 合 法 的 主 体 资 格, 导 致 保 证 合 同 无 效 后, 应 及 时 将 这 一 情 况 告 知 债 权 人 人 民 法 院 亦 应 通 知 债 权 人 在 法 定 期 限 内 申 报 债 权 债 权 人 逾 期 不 申 报 的, 视 为 自 动 放 弃, 并 不 得 就 该 项 债 权 再 向 保 证 人 追 偿 ( 二 ) 政 府 及 其 所 属 部 门, 强 令 其 他 企 业 为 破 产 企 业 提 供 担 保 的, 应 认 定 无 效 在 审 理 破 产 案 件 过 程 中, 经 常 遇 到 这 样 一 种 情 况 : 有 些 企 业 因 经 营 管 理 不 善, 严 重 资 不 抵 债, 不 能 清 偿 到 期 债 务, 面 临 破 产 而 个 别 政 府 部 门 或 个 别 领 导, 出 于 各 种 考 虑, 不 愿 看 到 该 企 业 出 现 破 产 的 局 面, 便 利 用 职 权 责 今 银 信 部 门 为 该 企 业 提 供 贷 款 银 信 部 门 出 于 自 身 利 益, 不 愿 承 担 风 险, 但 又 不 便 拒 绝, 提 出 要 其 他 企 业 担 保 才 发 放 贷 款 政 府 部 门 或 个 别 领 导 便 利 用 职 权 强 令 其 他 企 业 为 破 产 企 业 提 供 担 保 对 于 这 种 违 背 当 事 人 真 实 意 思 的 保 证, 确 有 依 据 的, 可 由 政 府 或 主 管 部 门 出 具 书 面 证 明, 人 民 法 院 可 据 此 认 定 保 证 无 效, 并 通 知 债 权 人 按 破 产 程 序 申 报 债 权 其 理 由 :1 此 种 保 证 行 为 于 法 不 允 担 保 法 第 11 条 规 定 : 任 何 单 位 和 个 人 不 得 强 令 银 行 等 金 融 机 构 或 者 企 业 为 他 人 提 供 保 证 2 违 背 了 我 国 民 法 的 平 等 自 愿 原 则 保 证 作 为 一 种 合 同, 其 是 否 成 立, 取 决 于 双 方 当 事 人 的 意 思 表 示 是 否 真 实, 是 否 一 致 这 种 指 令 性 的 保 证, 违 背 了 当 事 人 的 真 实 意 思, 不 符 合 我 国 民 法 的 自 愿 原 则, 因 此, 应 认 定 无 效 ( 三 ) 破 产 企 业 一 般 保 证 人 的 先 诉 抗 辩 权 问 题 担 保 法 第 16 条 规 定, 保 证 分 为 一 般 保 证 和 连 带 责 任 保 证 两 种 连 带 责 任 保 证 的 债 务 人 在 主 合 同 规 定 的 债 务 履 行 期 届 满 没 有 履 行 债 务 的, 债 权 人 既 可 以 要 求 债 务 人 履 行 债 务, 也 可 以 直 接 要 求 保 证 人 在 其 保 证 范 围 内 承 担 保 证 责 任 而 一 般 保 证 的 保 证 人 在 主 合 同 纠 纷 未 经 审 判 或 者 仲 裁, 并 就 债 务 人 财 产 强 制 执 行 仍 不 能 履 行 债 务 前, 对 债 权 人 可 以 拒 绝 承 担 保 证 责 任 所 谓 先 诉 抗 辩 权 ( 亦 称 检 索 抗 辩 权 ), 系 指 债 权 人 先 就 债 务 人 的 财 产 已 为 强 制 执 行 仍 得 不 到 满 足 时, 才 可 请 求 保 证 人 履 行, 否 则 保 证 人 可 拒 绝 履 行 先 诉 抗 辩 权 是 法 律 赋 予 一 般 保 证 人 的 一 项 特 殊 权 利, 也 是 一 般 保 证 与 连 带 责 任 保 证 最 重 要 的 区 别, 其 目 的 在 于 推 迟 减 轻 以 至 免 除 一 般 保 证 人 的 保 证 责 任 但 是, 当 债 务 人 ( 被 保 证 人 ) 被 宣 告 破 产 后, 一 般 保 证 人 的 这 一 特 权 却 因 法 律 的 规 定 而 自 行 丧 失 担 保 法 第 17 条 规 定 : 人 民 法 院 受 理 债 务 人 破 产 案 件, 中 止 执 行 程 序 的, 一 般 保 证 人 不 得 再 行 使 上 述 先 诉 抗 辩 权, 一 般 保 证 转 化 成 了 连 带 责 任 保 证, 债 权 人 既 可 以 向 法 院 申 报 债 权, 亦 可 直 接 向 保 证 人 主 张 权 利, 要 求 清 偿 这 是 因 为, 按 照 破 产 法 ( 试 行 ) 第 11 条 的 规 定, 人 民 法 院 受 理 破 产 案 件 后, 以 破 产 企 业 为 执 行 对 象 的 执 行 程 序 必 须 终 止, 一 般 保 证 人 行 使 先 诉 抗 辩 权 失 去 了 前 提 条 件, 自 然 不 得 再 行 使 ( 四 ) 破 产 企 业 保 证 人 参 与 破 产 程 序 的 问 题 破 产 法 ( 试 行 ) 第 1 3 条 第 1 款 规 定 : 债 务 人 的 保 证 人, 在 代 替 债 务 人 清 偿 债 务 后, 可 以 作 为 债 权 人, 享 有 表 决 权 担 保 法 第 3 2 条 规 定 : 人 民 法 院 受 理 债 务 人 破 产 案 件 后, 债 权 人 未 申 报 债 权 的, 保 证 人 可 以 参 加 破 产 财 产 分 配, 预 先 行 使 追 偿 权 两 条 法 律 规 定, 均 涉 及 到 了 破 产 企 业 保 证 人 参 与 破 产 程 序 的 问 题 从 上 述 立 法 精 神, 可 以 看 出 : 1 被 保 证 人 破 产 时, 如 果 保 证 人 已 向 债 权 人 履 行 了 全 部 保 证 责 任, 则 保 证 人 可 以 其 已 履 行 的 保 证 责 任 作 为 债 权 额, 直 接 以 债 权 人 的 身 份 申 报 债 权, 加 入 到 破 产 程 序 中 来, 并 且 在 债 权 人 会 议 中 享 有 表 决 权 这 是 因 为, 保 证 人 履 行 了 自 己 所 应 承 担 的 保 证 责 任 后, 其 与 原 债 权 人 之 间 的 权 利 义 务 关 系 消 失, 取 得 了 向 被 保 证 人 求 偿 的 权 利 如 果 被 保 证 人 发 生 破 产, 则 保 证 人 可 以 其 已 向 原 债 权 人 履 行 的 数 额 作 为 破 产 债 权, 参 与 破 产 程 序, 按 清 偿 比 例 从 破 产 财 产 中 得 到 全 部 或 部 份 清 偿 2 被 保 证 人 破 产 时, 保 证 人 尚 未 履 行 原 保 证 合 同 所 确 定 的 义 务, 如 果 原 债 权 人 未 向 人 民 法 院 申 报 债 权, 则 保 证 人 可 以 预 先 行 使 求 偿 权, 参 与 破 产 程 序, 从 破 产 财 产 中 受 偿 保 证 人 向 法 院 申 报 的 债 权 数 额, 以 原 保 证 合 同 所 确 定 的 保 证 人 的 保 证 责 任 为 限 这 是 因 为, 在 被 保 证 人 面 临 破 产 的 情 况 下, 自 然 无 法 全 部 清 偿 与 原 债 权 人 之 间 的 债 务 债 权 人 为 实 现 自 己 的 债 权, 必 然 把 保 证 人 作 为 追 偿 对 象 为 了 保 护 保 证 人 的 合 法 权 益, 当 然 应 当 允 许 其 参 与 破 产 程 序, 以 将 来 之 追 偿 权 作 为 破 产 债 权 申 报 此 种 情 况 下, 在 确 认 保 证 人 的 责 任 时, 应 当 扣 除 债 权 人 可 以 在 破 产 程 序 中 得 到 清 偿 的 部 分 因 为 债 权 人 不 申 报 债 权, 表 明 其 自 愿 放 弃 可 按 比 例 从 破 产 财 产 中 受 偿 的 部 分, 也 丧 失 了 向 保 证 人 追 偿 这 一 部 分 债 权 的 权 利 3 被 保 证 人 破 产 后, 债 权 人 已 向 人 民 法 院 申 报 了 全 部 债 权, 保 证 人 不 得 再 以 将 来 的 求 偿 权 作 为 债 权 申 报 这 是 因 为, 债 权 人 向 人 民 法 院 申 报 的 债 权 与 保 证 人 按 保 证 合 同 规 定 所 应 承 担 的 保 证 责 任, 从 性 质 上 讲, 应 属 于 同 一 债 权 如 果 在 此 种 情 况 下 仍 允 许 保 证 人 参 与 破 产 程 序, 实 际 上 就 产 生 了 同 一 债 权 两 次 申 报 的 结 果, 显 然 不 合 法 如 果 债 权 人 已 从 破 产 财 产 中 得 到 了 部 分 清 偿, 保 证 人 对 剩 余 部 分 仍 负 有 继 续 清 偿 的 义 务 当 然 对 这 一 部 分 义 务, 因 被 保 证 人 已 破 产, 保 证 人 自 然 无 法 再 行 追 偿 二 破 产 案 件 中 与 抵 押 有 关 的 几 个 问 题 抵 押, 是 指 债 务 人 或 第 三 人 不 转 移 对 财 产 的 占 有, 而 将 该 财 产 作 为 债 权 的 担 保 债 务 人 不 履 行 债 务 时, 债 权 人 有 权 依 照 法 律 规 定 以 该 财 产 折 价 或 者 以 拍 卖 变 卖 该 财 产 的 价 款 优 先 受 偿 破 产 案 件 中 所 涉 及 到 的 抵 押 问 题 主 要 有 以 下 一 些 :

38 ( 一 ) 破 产 案 件 中 抵 押 无 效 的 几 种 情 形 1 破 产 企 业 将 全 部 资 产 抵 押 给 个 别 债 权 人 的 破 产 企 业 的 债 权 人 往 往 不 止 一 个, 如 果 破 产 企 业 将 其 全 部 资 产 抵 押 给 个 别 债 权 人, 因 而 使 债 务 人 丧 失 了 履 行 其 他 债 务 的 能 力, 侵 犯 了 其 他 债 权 人 的 合 法 权 益, 违 反 了 我 国 民 法 的 公 平 原 则, 根 据 最 高 人 民 法 院 法 复 (1994) 2 号 司 法 解 释, 对 这 种 抵 押 应 认 定 为 无 效 2 抵 押 物 不 明 确 的 有 的 破 产 企 业, 以 财 产 抵 押 时, 在 抵 押 协 议 中 只 简 单 地 注 明 以 厂 房 机 器 设 备 作 抵, 而 未 明 确 写 明 厂 房 机 器 设 备 的 具 体 处 所 名 称 种 类 数 量 价 值 根 据 民 法 通 则 第 89 条 第 二 项 的 规 定, 抵 押 物 应 当 是 特 定 的 可 以 折 价 或 变 卖 的 财 产 抵 押 物 不 明 确, 无 法 对 该 抵 押 物 进 行 折 价 或 变 卖, 抵 押 失 去 了 意 义 因 此, 对 抵 押 物 不 明 确 的, 应 认 定 抵 押 无 效 3 以 所 有 权, 使 用 权 不 明 或 有 争 议 的 财 产 进 行 抵 押 的 设 置 抵 押 的 基 本 目 的, 在 于 保 证 债 权 人 的 合 法 权 益 能 得 到 切 实 有 效 的 保 护 企 业 破 产 后, 有 抵 押 的 债 权 可 以 不 依 破 产 程 序, 而 直 接 以 该 抵 押 物 优 先 受 偿 债 权 人 对 抵 押 物 进 行 处 分 时, 无 须 经 抵 押 人 同 意, 也 不 必 通 知 其 他 债 权 人, 这 就 要 求 债 务 人 用 以 抵 押 的 财 产 必 须 是 所 有 权 使 用 权 明 确, 无 争 议 的 财 产 人 民 法 院 在 审 理 破 产 案 件 中, 如 果 其 他 人 对 破 产 企 业 用 以 提 供 抵 押 的 财 产 权 属 提 出 异 议, 并 经 查 实 该 异 议 成 立 的, 应 认 定 该 抵 押 协 议 无 效, 通 知 债 权 人 按 一 般 债 权 申 报 4 以 破 产 企 业 的 学 校 幼 儿 园 医 院 职 工 宿 舍 等 公 益 设 施 设 置 抵 押 的, 应 认 定 无 效 5 以 破 产 企 业 依 法 被 查 封 扣 押 监 管 的 财 产 设 置 抵 押 的, 应 认 定 为 无 效 因 为 不 论 出 于 何 种 原 因, 破 产 企 业 的 财 产 如 果 被 依 法 查 封 扣 押 或 监 管, 表 明 该 项 财 产 已 处 不 稳 定 状 况, 其 权 属 有 可 能 发 生 变 化, 因 此 不 能 以 此 项 财 产 设 定 抵 押 6 人 民 法 院 受 理 破 产 案 件 前 6 个 月 至 破 产 宣 告 之 日 的 期 间 内, 对 原 来 没 有 财 产 担 保 的 债 权 设 定 抵 押 的, 应 认 定 无 效 ( 二 ) 破 产 案 件 中 财 产 重 复 抵 押 应 如 何 处 理 的 问 题 1 重 复 抵 押 的 效 力 问 题 所 谓 重 复 抵 押, 是 指 债 务 人 或 者 第 三 人 以 同 一 财 产 或 同 一 财 产 价 值 分 别 向 二 个 或 二 个 以 上 的 债 权 人 进 行 抵 押 的 行 为 担 保 法 第 3 5 条 规 定 : 抵 押 人 所 担 保 的 债 权 不 得 超 出 其 抵 押 物 的 价 值 财 产 抵 押 后, 该 财 产 的 价 值 大 于 所 担 保 债 权 的 余 额 部 分, 可 以 再 次 抵 押, 但 不 得 超 出 其 余 额 部 分 从 这 一 法 律 规 按 照 担 保 法 第 5 4 条 的 规 定, 破 产 企 业 的 同 一 财 产 向 两 个 以 上 债 权 人 抵 押 的, 拍 卖 变 卖 该 抵 押 物 所 得 的 价 款 按 照 以 下 顺 序 清 偿 ; 抵 押 合 同 已 登 记 生 效 的, 按 照 抵 押 物 登 记 的 先 后 顺 序 清 偿 ; 顺 序 相 同 的, 按 照 债 权 比 例 清 偿 抵 押 合 同 自 签 订 之 日 起 生 效, 该 抵 押 物 若 已 登 记, 则 按 前 述 方 式 进 行 清 偿 ; 抵 押 物 未 登 记 的, 按 照 合 同 生 效 时 间 的 先 后 顺 序 受 偿 ; 顺 序 相 同 的, 按 照 债 权 比 例 清 偿 抵 押 物 已 登 记 的 先 于 未 登 记 的 受 偿 ( 三 ) 破 产 企 业 用 房 地 产 进 行 抵 押 应 注 意 的 几 个 问 题 1 破 产 企 业 以 房 产 和 土 地 使 用 权 分 别 设 定 抵 押 的 问 题 按 照 我 国 现 行 法 律 规 定, 土 地 归 国 家 和 集 体 所 有, 房 产 大 多 归 法 人 所 有 和 个 人 所 有, 房 产 和 地 产 分 别 归 不 同 机 关 登 记 和 管 理 但 由 于 土 地 与 地 面 上 的 定 着 物 是 连 为 一 体 不 可 分 割 的 整 体, 因 此, 破 产 企 业 以 房 产 和 土 地 使 用 权 分 别 向 不 同 的 债 权 人 进 行 抵 押 时, 必 然 会 发 生 因 同 一 标 的 物 上 存 在 着 不 同 的 所 有 权 而 造 成 的 权 益 冲 突 1995 年 1 月 起 实 施 的 城 市 房 地 产 管 理 法 第 31 条 规 定 : 房 地 产 转 让 抵 押 时, 房 屋 的 所 有 权 和 该 房 屋 占 用 范 围 内 的 土 地 使 用 权 同 时 转 让 抵 押 这 就 是 所 谓 的 房 随 地 走 原 则 按 照 这 一 规 定, 如 果 破 产 企 业 将 其 房 产 和 该 房 产 占 用 范 围 内 的 土 地 使 用 权 分 别 向 不 同 的 债 权 人 设 定 抵 押 的, 应 确 定 先 设 定 的 抵 押 效 力 高 于 后 设 定 的 抵 押 效 力 2 以 不 同 方 式 所 取 得 的 土 地 使 用 权 设 定 抵 押 的 问 题 破 产 企 业 的 土 地 使 用 权, 主 要 是 通 过 划 拨 和 出 让 两 种 方 式 所 取 得 的 按 照 现 行 法 律 和 政 策 的 有 关 规 定, 破 产 企 业 以 出 让 方 式 所 取 得 的 土 地 使 用 权, 可 以 直 接 设 置 抵 押 权 ; 但 以 划. 拨 方 式 所 取 得 的 土 地 使 用 权 设 置 抵 押 时, 必 须 报 经 有 批 准 权 的 人 民 政 府 批 准 后 方 可 进 行, 且 抵 押 权 人 在 该 土 地 使 用 权 被 通 过 公 开 拍 卖 或 招 标 方 式 依 法 转 让 后, 必 须 从 转 让 所 得 的 价 款 中 缴 纳 土 地 使 用 权 出 让 金 后, 抵 押 权 人 方 能 优 先 受 偿 但 无 论 以 哪 种 方 式 所 取 得 的 土 地 使 用 权 设 置 抵 押 的, 其 土 地 使 用 权 处 理 所 得, 应 首 先 用 于 破 产 企 业 的 职 工 安 置, 剩 余 部 分, 抵 押 权 人 才 享 有 优 先 受 偿 权 3 破 产 企 业 擅 自 转 让 已 经 抵 押 的 房 地 产 应 如 何 处 理 的 问 题 按 照 破 产 法 ( 试 行 ) 第 49 条 的 规 定, 在 抵 押 期 间, 破 产 企 业 对 已 经 办 理 抵 押 登 记 的 房 地 产 进 行 转 让 时, 应 当 通 知 抵 押 权 人 并 告 知 受 让 人 该 房 地 产 已 经 抵 押 的 情 况 破 产 企 业 未 通 知 抵 押 权 人 或 者 未 告 知 受 让 人 的, 人 民 法 院 应 依 法 裁 定 该 转 让 行 为 无 效 定 可 以 看 出 : 第 一, 重 复 抵 押 物 的 价 值 必 须 大 于 等 于 其 所 担 保 的 数 个 债 权 之 和 ; 第 二, 法 律 禁 止 对 同 一 财 产 价 值 重 复 进 行 抵 押 因 此, 在 审 理 破 产 案 件 过 程 中, 发 现 破 产 企 业 财 产 重 复 抵 押 的 现 象, 应 根 据 担 保 法 第 3 5 条 的 规 定 认 真 进 行 审 查, 抵 押 财 产 的 价 值 大 于 或 等 于 其 所 担 保 的 数 个 债 权 之 和 的, 应 认 定 为 有 效 ; 否 则, 应 裁 定 抵 押 协 议 无 效 2 重 复 抵 押 的 受 偿

39 一 是 审 查 期 货 交 易 当 事 人 的 主 体 资 格 期 货 交 易 的 当 事 人 主 要 是 客 户 期 货 经 纪 公 司 期 货 事 务 所 它 们 是 否 是 有 期 货 交 易 的 主 体 资 格, 关 系 到 期 货 交 易 行 为 的 法 律 效 力 以 及 责 任 承 担 问 题 1. 客 户 的 资 格 认 定 客 户 有 公 民 和 法 人, 均 应 具 有 从 事 期 货 交 易 的 权 利 能 力 和 完 全 民 事 行 为 能 力 法 人 的 部 门 或 分 支 机 构 未 经 法 人 授 权, 不 得 从 事 期 货 交 易 根 据 国 家 关 于 党 政 机 关 一 律 不 得 从 事 经 商 活 动 的 政 策 规 定, 党 政 机 关 不 得 从 事 期 货 交 易, 期 货 经 纪 公 司 和 交 易 所 在 职 人 员, 有 严 重 违 法 和 违 规 进 行 期 货 交 易 而 受 到 处 罚 未 过 一 定 期 限 的 人 员 不 能 享 有 期 货 交 易 的 资 格 根 据 国 务 院 办 公 厅 号 通 知 和 中 国 证 监 会 号 通 知 的 规 定, 国 有 企 业 事 业 单 位 参 与 期 货 交 易, 必 须 具 有 主 管 部 门 或 公 司 董 事 会 的 批 准 文 件 同 时, 期 货 经 纪 公 司 应 有 必 要 的 注 册 资 本, 一 般 应 有 一 千 万 元 以 上 要 有 与 其 经 营 规 模 相 适 应 的 经 营 场 所 和 交 易 通 讯 信 息 服 务 及 结 算 机 构 由 于 期 货 市 场 行 情 变 化 快, 能 否 及 时 获 得 准 确 的 市 场 信 息 是 交 易 成 功 的 重 要 前 提 期 货 经 纪 公 司 有 责 任 为 客 户 预 测 价 格 走 势 提 供 可 靠 的 依 据, 并 将 客 户 指 令 准 确 无 误 地 传 到 交 易 所, 这 就 必 须 具 备 先 进 的 信 息 采 集 处 理 审 理 期 货 案 件 的 几 个 问 题 ( 下 ) 最 高 人 民 法 院 经 济 庭 毛 端 稚

40 和 传 输 系 统 从 事 外 汇 期 货 外 汇 按 金 交 易 和 国 际 期 货 交 易 的 经 纪 公 司 还 必 须 与 国 际 期 贪 交 易 所 联 网, 及 时 准 确 地 向 客 户 提 供 路 透 社 或 美 联 社 国 际 线 路 和 国 际 外 汇 市 场 信 息 由 于 经 纪 公 司 一 般 通 过 境 外 机 构 代 理 交 易, 所 在 审 查 中 还 应 查 明 经 纪 公 司 所 委 托 的 境 外 机 构 有 无 代 理 交 易 的 资 格 和 他 们 之 间 是 否 签 订 了 委 托 代 理 的 有 效 协 议 如 果 其 所 委 托 的 境 外 机 构 无 从 事 外 汇 期 货, 外 汇 按 金 交 易 资 格 或 虽 有 资 格 但 没 有 有 效 的 委 托 代 理 协 议 或 者 没 有 实 际 的 下 单 交 易 渠 道, 则 属 不 具 备 交 易 的 行 为 能 力, 即 应 认 定 为 非 法 经 营 期 货 交 易 2. 经 纪 公 司 的 资 格 认 定, 经 纪 公 司 必 须 经 中 国 证 监 会 的 批 准 并 领 取 期 货 经 纪 业 务 许 可 证 以 及 经 国 家 工 商 行 政 管 理 局 登 记 注 册 领 取 营 业 执 照 的 方 可 取 得 从 事 期 货 经 纪 业 务 的 主 体 资 格 1 在 1993 年 4 月 2 8 日 国 家 工 商 行 政 管 理 局 发 布 期 货 经 纪 公 司 登 记 管 理 暂 行 办 法 ( 以 下 简 称 暂 行 办 法 ) 之 前, 经 有 关 机 关 批 准 登 记 后, 在 获 准 的 范 围 内 从 事 境 内 期 货 经 纪 业 务 的 期 货 经 纪 公 司, 应 认 定 为 具 有 经 营 期 货 经 纪 业 务 的 主 体 资 格 期 货 经 纪 公 司 在 暂 行 办 法 的 公 布 后 经 国 家 工 商 局 重 新 登 记 注 册 或 者 予 以 单 项 核 定 的, 以 及 在 规 定 的 期 限 内 已 申 请 尚 未 予 以 登 记 或 核 定, 但 未 对 其 作 出 变 更 登 记 注 销 登 记 的, 应 认 定 其 具 有 核 定 的 业 务 范 围 的 经 营 期 货 业 务 的 主 体 资 格, 在 暂 行 办 法 发 布 后, 届 期 不 提 出 重 新 登 记 申 请, 或 者 提 出 申 请 后 登 记 主 管 机 关 对 其 作 出 变 更 或 注 销 登 记 决 定 的, 或 经 中 国 证 监 会 审 核 后 不 予 批 准 或 取 消 资 格 的, 自 中 国 证 监 会 正 式 公 布 的 日 期 之 后 应 认 定 为 不 再 具 备 经 营 期 货 业 务 的 主 体 资 格 2 在 1994 年 5 月 1 6 日 国 务 院 办 公 厅 转 发 国 务 院 证 券 委 员 会 关 于 坚 决 制 止 期 货 市 场 盲 目 发 展 若 干 意 见 的 请 示 下 发 前, 以 有 关 机 关 批 准 登 记 后, 在 获 准 的 范 围 内, 从 事 境 外 期 货 经 纪 业 务 的, 可 认 定 其 具 有 经 营 主 体 资 格 在 该 文 件 下 发 后, 所 有 期 货 经 纪 公 司 不 再 具 有 从 事 境 外 期 货 经 纪 业 务 的 主 体 资 格, 少 数 全 国 性 有 进 出 口 业 务 的 公 司 已 经 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 受 理 审 核, 在 审 核 结 束 前, 可 以 认 定 其 具 有 主 体 资 格 审 核 结 束 后, 应 取 得 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 颁 发 的 境 外 期 货 业 务 许 可 证, 否 则 应 认 定 为 无 经 营 主 体 资 格 未 取 得 国 家 外 汇 管 理 局 核 发 的 经 营 外 汇 业 务 许 可 证 和 经 营 外 汇 期 货 业 务 许 可 证, 而 开 展 外 汇 期 货 的, 应 认 定 不 具 备 经 营 此 项 业 务 的 主 体 资 格 3 从 1980 年 以 来 国 务 院 有 关 部 门 只 批 准 了 外 汇 指 定 银 行 和 少 数 非 银 行 金 融 机 构 进 行 代 客 外 汇 现 汇 实 盘 买 卖, 但 从 未 批 准 任 何 一 个 单 位 进 行 外 汇 期 货 和 外 汇 按 金 交 易, 所 以 开 展 这 些 业 务 的 机 构 都 属 违 法 经 营 客 户 委 托 这 些 机 构 进 行 外 汇 期 货 外 汇 按 金 交 易 是 我 国 现 行 法 规 所 不 允 许 的, 因 此 也 是 违 法 的 3. 交 易 所 的 资 格 认 定, 期 货 交 易 所 为 期 货 交 易 提 供 交 易 场 所 设 施 及 其 他 相 关 服 务 的 非 营 性 的 会 员 制 法 人 组 织, 我 国 目 前 未 建 立 过 外 汇 期 货 交 易 所 和 国 际 商 品 期 货 交 易 所, 所 以 交 易 所 主 要 是 指 国 内 商 品 期 货 交 易 所, 交 易 所 同 期 货 经 纪 公 司 一 样 应 经 中 国 证 监 会 批 准 并 发 给 许 可 证 和 经 国 家 工 商 行 政 管 理 局 登 记 注 册 领 取 营 业 执 照 对 于 国 务 院 (1993) 年 7 7 号 关 于 坚 决 制 止 期 货 市 场 盲 目 发 展 的 通 知 下 发 时, 已 经 有 关 部 门 或 者 市 自 治 区 计 划 单 列 市 人 民 政 府 批 准, 并 已 于 1993 年 1 2 月 底 前 向 工 商 部 门 登 记 注 册, 领 取 营 业 执 照 并 已 开 业 的 交 易 所, 虽 无 证 监 会 的 许 可 证, 也 应 对 它 人 的 当 时 的 主 体 资 格 予 以 认 定 此 后, 经 证 监 会 审 核 后 未 予 批 准 的, 即 丧 失 了 主 体 资 格 二 是 审 查 代 理 权 问 题 经 纪 公 司 必 须 在 代 理 权 限 内 代 理 客 户 进 行 期 货 交 易 如 果 经 纪 公 司 未 取 得 授 权, 或 超 越 代 理 权, 或 代 理 权 终 止 后 仍 进 行 代 理 交 易 的, 都 应 认 定 无 效 代 理 在 司 法 实 践 中, 客 户 以 经 纪 公 司 越 权 代 理 期 货 交 易 为 由 起 诉 的 案 件 较 多, 期 货 经 纪 公 司 一 般 都 以 客 户 已 将 交 易 权 全 权 委 托 给 公 司 为 由 进 行 辩 解, 因 此 客 户 授 权 范 围 的 确 定 就 成 为 双 方 争 议 的 焦 点 客 户 跟 经 纪 公 司 签 订 的 协 议 中, 有 的 授 权 范 围 这 样 写 : 按 规 定 将 本 人 户 口 处 理 权 授 予 某 某 公 司, 或 本 人 授 权 某 某 公 司 调 拨 或 分 配 本 人 在 该 公 司 开 设 户 口 内 之 资 金 等 等, 这 样 的 协 议 多 是 期 货 公 司 出 具 的, 客 户 无 法 选 择, 在 这 种 情 况 下 不 能 理 解 为 全 权 授 权, 而 是 含 糊 不 清 的, 如 认 为 全 权 授 权, 势 必 造 成 对 客 户 的 不 利, 而 有 利 于 经 纪 公 司 任 意 操 作 期 货 交 易 是 风 险 很 大 的 经 营 活 动, 客 户 在 从 事 期 货 交 易 时 对 什 么 时 候 入 市 品 种 价 格 数 量 等 如 何 选 定, 都 应 当 由 客 户 自 行 掌 握 和 决 定 经 纪 公 司 仅 凭 一 份 授 权 委 托 书 就 认 定 客 户 已 授 其 全 权, 不 需 要 再 由 客 户 具 体 指 令, 则 显 失 公 平 因 此, 在 市 利 实 践 中 对 经 纪 公 司 未 经 客 户 具 体 指 令 而 任 意 交 易 的 行 为, 应 认 定 超 越 代 理 权 限, 由 此 给 客 户 造 成 损 失 的, 应 予 赔 偿 三 是 审 查 期 货 经 纪 公 司 是 否 有 违 规 和 民 事 欺 诈 行 为 期 货 经 纪 公 司 违 反 委 托 代 理 合 同 的 规 定 和 违 反 期 货 交 易 规 则, 不 按 客 户 的 指 令 下 单 入 市 交 易, 损 害 期 货 交 易 客 户 的 利 益 主 要 的 违 规 民 事 欺 诈 行 为 有 下 列 几 种 : 1. 私 下 对 冲 所 谓 对 冲, 是 指 通 过 买 ( 卖 ) 合 约, 取 得 一 个 与 最 初 交 易 部 位 或 未 平 仓 交 易 部 位 相 反, 数 量 相 等 的 第 二 个 期 货 或 期 权 部 位 交 易 者 在 买 进 或 卖 出 期 货 合 约 之 后, 必 须 在 商 品 交 割 期 到 来 之 后, 通 过 实 际 的 商 品 交 收 来 了 结, 也 可 以 在 商 品 交 割 期 到 来 前, 通 过 购 买 同 种 商 品 同 样 数 量 同 一 交 收 月 份 的 相 反 期 货 合 约 来 抵 消, 从 而 不 进 行 实 物 交 割 正 当 的 对 冲 途 径, 是 当 交 易 者 要 求 将 期 货 合 约 平 仓 时 ( 对 冲 时 ), 应 立 即 通 知 其 经 纪 人, 并 由 经 纪 人 通 知 交 易 所 场 内 经 纪 人, 由 场 内 的 经 纪 人 通 过 公 开 集 中 竞 价 成 交 而 私 下 对 冲 则 是 指 经 纪 人 接 到 客 户 平 仓 指 令 后, 没 有 将 客 户 的 指 令 传 递 到 场 内 竞 价 成 交, 而 把 其 它 客 户 的 相 同 头 寸 转 移 给 要 求 平 仓 的 客 户 其 含 义 是 经 纪 人 将 其 众 多 的 交 易 指 令 自 行 撮 合 成 交 2. 对 赌 : 是 指 经 纪 人 接 到 客 户 交 易 指 令 后, 没 有 将 交 易 指 令 传 递 到 交 易 所, 而 自 己 将 客 户 的 交 易 指 令 接 下 来, 和 客 户 对 做, 简 言 之, 对 赌 即 是 经 纪 人 做 庄 与 客 户 进 行 交 易 经 纪 公 司 接 受 客 户 交 易 指 令 并 将 该 交 易 指 令 传 递 至 期 货 交 易 所 成 交 后,

41 没 有 将 成 交 价 位 真 实 报 告 给 客 户, 客 户 得 到 的 价 位 与 真 实 价 位 之 间 有 一 个 差 额, 该 差 额 利 益 被 经 纪 公 司 吃 掉 了, 俗 称 吃 点 吃 点 一 般 发 现 在 客 户 下 达 市 价 指 令, 限 价 指 令 及 止 损 指 令 的 情 况 下 其 行 为 特 征 是, 经 纪 公 司 虽 然 没 有 将 真 实 的 价 位 报 告 给 客 户, 但 客 户 得 到 的 价 位 也 是 符 合 客 户 指 令 要 求 的, 并 且 客 户 得 到 的 该 价 位 也 是 在 盘 面 上 ( 即 报 价 系 统 上 ) 可 以 看 到 的 吃 点, 一 般 客 户 很 难 发 现, 现 举 例 说 明 1 ) 客 户 下 达 买 1 0 手 德 国 马 克 的 指 令, 限 价 6900 点 成 交 ( 即 指 6900 以 下 的 价 位, 客 户 均 可 接 受 ) 2) 经 纪 公 司 迅 速 执 行 该 指 令, 下 达 到 场 内, 恰 逢 市 场 波 动 较 大, 在 6800 点 成 交 3) 6800 点 成 交 后, 在 盘 面 上 显 示 出 来, 所 有 参 与 交 易 的 人 均 会 看 到 这 一 价 位 4) 因 市 场 波 动 较 大, 价 位 波 动 至 6880 点, 即 在 该 点 上 又 有 其 他 客 户 的 买 进 指 令 成 交 5 ) 经 纪 公 司 向 本 来 是 在 6800 点 成 交 的 客 户 报 告 成 交 价 位 是 6880 点 6) 该 客 户 看 到 盘 面 上 显 示 出 过 6880 点 的 价 位, 认 为 成 交 是 真 实 的 7) 经 纪 公 司 在 这 笔 买 进 指 令 中, 吃 了 8 0 个 点 因 此, 在 吃 点 交 易 中, 经 纪 公 司 不 但 收 取 了 客 户 手 续 费, 而 且 吃 了 点 差, 双 次 获 利 这 种 交 易 上 的 舞 弊 行 为 是 历 来 规 范 的 期 货 公 司 所 不 耻 的, 也 是 被 监 管 机 关 严 厉 禁 止 的 私 下 对 冲 与 对 赌 对 客 户 的 危 害 : 1) 经 纪 公 司 没 有 根 据 代 理 合 同 的 约 定 履 行 代 理 义 务, 节 省 了 交 易 费 用, 如 交 易 所 费, 电 话 费 2) 使 客 户 丧 失 了 通 过 场 内 集 中 竞 价 得 到 成 交 价 位 的 机 会 3) 没 有 在 场 内 集 中 竞 价 成 交, 使 其 他 客 户 不 能 真 实 地 掌 握 市 场 动 态 ( 因 为 不 会 在 盘 面 上 真 实 显 示 成 交 情 况 ) 违 反 了 公 开 公 平 公 正 三 原 则 4) 做 虚 假 广 告 宣 传 故 意 误 导 客 户 的 欺 诈 行 为 如 清 远 国 际 期 货 经 纪 有 限 公 司 许 骗 一 案, 案 犯 杨 佐 治 为 了 诈 取 巨 额 保 证 金, 一 方 面 大 做 宣 传, 声 称 要 在 全 国 各 地 开 设 多 家 期 货 公 司, 另 一 方 面 采 取 欺 诈 的 手 段 大 量 吸 收 公 司 经 纪 人, 并 利 用 广 播 电 视 作 虚 假 宣 传, 欺 诈 客 户 5) 提 供 散 布 虚 假 行 情, 欺 诈 客 户 的 行 为 行 为 人 违 背 诚 实 信 用 原 则, 散 布 或 提 供 虚 假 的 市 场 信 息 诱 导 客 户 进 行 期 货 交 易 以 赚 取 按 金, 如 报 价 不 符 合 期 货 商 品 价 格, 传 播 散 布 有 关 虚 假 过 期 的 交 易 的 陈 述 和 信 息, 直 接 和 间 接 地 做 出 虚 假 或 导 致 误 解 的 陈 述 如 海 南 一 期 货 经 纪 公 司 在 交 易 大 厅 屏 幕 上 显 示 的 所 谓 国 际 期 货 行 情, 竟 是 上 一 年 前 美 芝 加 哥 期 货 交 易 所 的 录 相 带 6) 超 越 客 户 的 委 托 权 限, 擅 自 更 改 客 户 指 令 的 欺 诈 行 为 期 货 公 司 或 经 纪 人 收 取 客 户 的 佣 金, 接 受 了 客 户 的 委 托 后, 却 超 越 客 户 的 委 托 权 限 进 行 期 货 交 易, 有 的 擅 自 改 变 客 户 的 指 令, 所 买 卖 期 货 的 种 类 数 量 及 其 价 格 幅 度, 亏 赚 均 归 客 户, 有 的 甚 至 赚 了 归 自 己, 亏 了 归 客 户 7) 隐 瞒 事 实 真 相, 超 越 经 营 权 限, 非 法 从 事 期 货 经 营 活 动 期 货 公 司 或 经 纪 人 没 有 经 营 代 理 从 事 期 货 交 易 的 资 格, 或 超 越 了 其 经 营 的 期 货 范 围 而 非 法 从 事 经 营 或 代 理 客 户 进 行 期 货 交 易 如 有 的 在 未 经 国 家 外 汇 主 管 部 门 的 批 准 的 情 况 下, 擅 自 代 理 客 户 办 理 外 汇 期 货 交 易 业 务, 直 接 向 客 户 收 取 保 证 金 和 手 续 费 8) 双 重 交 易 期 货 公 司 或 经 纪 人 同 时 为 客 户 和 自 己 买 卖 期 货 合 约, 双 重 使 行 为 人 利 用 业 务 关 系 获 得 客 户 委 托 资 料 而 先 行 交 易 9 ) 挪 用 客 户 保 证 金 为 自 己 进 行 期 货 买 卖 一 种 是 行 为 人 假 借 客 户 的 名 义 用 客 户 的 保 证 金 和 资 金 为 自 己 买 卖 期 货 ; 另 一 种 是 行 为 人 直 接 从 客 户 的 保 证 金 专 户 中 挪 用 款 项 以 自 己 的 名 义 进 行 期 货 的 审 查 经 纪 公 司 是 否 有 违 规 和 民 事 欺 诈 行 为, 从 审 查 其 交 易 程 序 就 可 以 知 道 如 果 经 纪 公 司 严 格 地 按 照 交 易 程 序 操 作, 就 没 有 违 规 和 欺 诈 行 为, 否 则, 就 逃 避 不 了 违 规 和 欺 诈 的 责 任 一 般 来 讲, 可 以 从 以 下 几 方 面 审 查 其 交 易 程 序 : 1) 经 纪 人 下 单 是 否 超 越 代 理 权 限, 是 否 按 客 户 指 令 下 单 2) 客 户 指 令 是 否 落 实, 下 单 跑 道 是 否 畅 通 ; 期 货 交 易 程 序 一 般 有 五 个 环 节,a. 客 户 向 经 纪 人 下 达 的 交 易 指 令 ;b. 经 纪 人 将 客 户 指 令 通 知 该 期 货 经 纪 公 司 在 期 货 交 易 所 的 场 内 经 纪 人 ;c. 交 易 完 成 后, 场 内 经 纪 人 向 客 户 的 经 纪 人 证 实 执 行 了 指 令, 填 报 回 单 ;d. 期 货 交 易 所 与 期 货 公 司 结 算 ;e. 期 货 公 司 与 客 户 结 算 与 五 个 环 节 相 对 应 的 五 个 凭 证 是 :a. 客 户 叫 卖 或 叫 买 单 ; b. 市 场 记 录 单 ;c. 成 交 回 电 单 ;d. 会 员 公 司 结 算 单 ;e. 帐 目 清 算 单 只 有 五 证 齐 全 才 能 证 明 客 户 指 令 已 进 入 交 易 场 证 明 期 货 经 纪 公 司 没 有 违 规 和 欺 诈 行 为 期 货 经 纪 公 司 登 记 管 理 暂 行 办 法 对 期 货 公 司 的 经 营 行 为 应 遵 循 的 规 则 作 了 原 则 规 定 : 1 要 求 期 货 公 司 提 供 客 观 准 确 及 时 高 效 的 服 务 ;2 在 登 记 主 管 机 关 指 定 的 金 融 机 构 开 设 客 户 保 证 金 专 用 帐 户, 并 缴 存 不 低 于 注 册 资 金 总 数 2 5 % 的 经 营 保 证 金 行 为 规 范 有 :1 不 得 私 下 串 通 ;2 不 得 垄 断 市 场 ;3 不 得 私 下 对 冲 ;4 不 得 制 造 散 布 虚 假 的 或 容 易 使 人 误 解 的 信 息 进 行 误 导 ;5 不 得 雇 佣 非 经 纪 人 与 客 户 接 洽 商 谈 委 托 进 行 期 货 买 卖 事 宜 或 代 其 进 行 期 货 买 卖 ; 6 不 得 与 客 户 分 享 利 益 或 承 担 风 险 最 近, 国 务 院 (1996)10 号 文 件 对 期 货 交 易 也 作 了 几 项 禁 止 性 规 定 ;1 禁 止 国 有 企 事 业 单 位 从 事 与 其 生 产 经 营 无 关 的 商 品 期 货 品 种 的 套 期 保 值 交 易 和 投 机 交 易 ;2 禁 止 金 融 机 构 从 事 商 品 期 货 的 自 营 和 代 理 业 务 ; 3 禁 止 金 融 机 构 出 具 期 货 交 易 资 金 保 函 和 用 银 行 贷 款 或 拆 入 资 金 进 行 期 货 交 易 ;4 禁 止 期 货 公 司 从 事 期 货 自 营 业 务 上 述 这 些 禁 止 性 规 定 有 利 于 规 范 期 货 交 易 行 为, 使 我 国 的 期 货 交 易 健 康 有 序 的 发 展 五 外 汇 按 金 交 易 和 外 汇 期 货 交 易 1. 外 汇 按 金 交 易 是 指 客 户 在 经 纪 公 司 存 放 一 定 数 额 外 汇 买 卖 的 按 金 ( 保 证 金 ), 然 后 根 据 协 议 价 格 买 卖 标 准 数 量 的 外 汇, 并 在 买 进 ( 卖 出 ) 和 卖 出 ( 买 进 ) 的 一 个 完 整 的 交 易 回 合 内, 每 天 结 清 市 价 差 额 的 交 易 外 汇 按 金 和 交 易 的 外 汇 金 额 通 常 比 例 是 1:10 当 客 户 在 某 个 交 易 日 的 盈 利 大 于 按 金, 则 可 提 取 多 余 部 分 ; 如 果 亏 损 使 按 金 数 额 减 少, 则 必 须 补 足 按 金 的 差 额 2. 外 汇 期 货 交 易 是 指 交 易 双 方 在 交 易 所 内 通 过 公 平 竞 价 约 定 在 将 来 某 一 日 期 根 据 协 议 价 格 交 割 标 准 数 量 外 汇 合 约 的 交 易 3. 外 汇 按 金 与 外 汇 期 货 交 易 很 相 似, 二 者 均 是 保 证 金 方

42 式 和 杠 杆 型 交 易, 具 有 投 机 性 和 高 度 风 险 交 易 方 式 上 都 是 客 户 在 经 纪 公 司 存 入 一 定 数 额 的 保 证 金 ( 按 金 ) 通 过 经 纪 公 司 进 行 交 易 并 向 其 交 纳 佣 金 在 交 易 形 式 上 都 是 标 准 合 约 式 的 买 卖, 并 逐 日 结 清 市 价 差 额 4. 外 汇 按 金 与 外 汇 期 货 交 易 的 区 别 : (1) 定 义 不 同 : 外 汇 按 金 交 易 是 交 纳 保 证 金, 制 度 下 的 现 汇 交 易, 又 称 杠 杆 式 外 汇 交 易, 与 外 汇 交 易 的 区 别 是 外 汇 按 金 交 易 不 是 实 盘 交 易, 即 买 卖 100 美 元 无 需 使 用 等 值 的 外 币 进 行 交 易, 只 需 使 用 相 当 于 100 美 元 的 5 % 的 等 值 外 币 进 行 交 易 即 可 外 汇 期 货 交 易 则 指 外 汇 期 货 合 约 的 交 易 如 在 芝 加 哥 商 品 交 易 所 (C M E ) 设 立 了 欧 洲 美 元 日 元 英 镑 和 德 国 马 克 的 期 货 合 约 (2) 交 易 场 所 不 同 : 外 汇 按 金 交 易 是 在 外 汇 市 场 上 进 行 的, 外 汇 市 场 在 这 里 是 一 个 抽 象 的 概 念, 并 不 是 一 个 一 般 意 义 上 的 所 谓 有 场 地 有 设 备 的 市 场 外 汇 市 场 的 组 成 者 依 核 心 层 次 递 减 为 中 央 银 行 经 营 外 汇 业 务 的 商 业 银 行, 外 汇 经 纪 人, 买 卖 外 汇 的 客 户 等 参 与 者 们 通 过 现 代 化 的 通 讯 手 段 来 进 行 外 汇 按 金 交 易 外 汇 期 货 交 易 是 在 期 货 交 易 所 内 进 行 其 组 成 者 依 核 心 层 次 递 减 为 交 易 所 会 员 经 纪 公 司 通 过 经 纪 公 司 参 与 交 易 的 客 户 (3) 交 易 的 方 式 不 同 : 外 汇 按 金 交 易 不 必 集 中 竞 价 撮 合 成 交, 银 行 可 以 做 庄 和 客 户 对 做 外 汇 期 货 交 易 是 在 交 易 所 集 中 竞 价 成 交, 期 货 交 易 所 仅 是 交 易 的 场 所, 期 货 交 易 所 的 会 员 亦 以 自 己 的 名 义 平 等 参 加 的 交 易 (4) 交 易 成 交 价 位 公 开 的 程 度 不 同 外 汇 按 金 交 易 成 交 的 价 位 可 能 只 是 交 易 买 卖 双 方 及 其 中 间 经 纪 人 知 晓, 第 三 人 没 有 途 径 可 以 获 得 成 交 价 位 外 汇 期 货 交 易 成 交 的 任 何 一 个 价 位 可 以 通 过 各 种 报 价 系 统 及 时 告 知 全 世 界 (5) 交 易 的 期 限 不 同 外 汇 按 金 交 易 一 般 是 即 期 现 汇 的 买 卖 外 汇 期 货 交 易 则 是 在 一 定 月 份 之 后 的 标 准 合 约 的 买 卖 外 汇 按 金 交 易 实 质 上 属 一 种 远 期 的 外 汇 现 货 交 易, 而 不 属 于 期 货 交 易, 但 在 形 式 上 与 之 有 相 似 之 处 对 此 类 案 件 可 参 照 处 理 期 货 纠 纷 案 件 的 有 关 原 则 处 理 凡 未 经 证 监 会 和 国 家 外 汇 管 理 局 批 准, 擅 自 开 展 外 汇 按 金 交 易 的, 均 属 违 法 行 为 客 户 对 剩 余 保 证 金 可 以 请 求 返 还 对 客 户 请 求 赔 偿 损 失 的, 也 应 认 真 分 析 损 失 与 行 为 之 间 的 因 果 关 系, 根 据 过 错 责 任 原 则 予 以 处 理 六 关 于 举 证 责 任 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 第 6 4 条 第 一 款 规 定 : 当 事 人 对 自 己 提 出 的 主 张, 有 责 任 提 供 证 据 这 一 规 定 明 确 了 我 国 民 事 诉 讼 中 谁 主 张 谁 举 证 的 当 事 人 举 证 责 任 原 则 而 在 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 若 干 问 题 的 意 见 第 7 4 条 的 规 定 又 明 确 了 我 国 民 事 诉 讼 法 的 另 一 举 证 责 任 原 则 举 证 责 任 倒 置 所 谓 举 证 责 任 倒 置 原 则, 系 在 某 些 民 事 诉 讼 中, 对 原 告 提 出 的 侵 权 事 实, 被 告 否 认 的, 由 被 告 负 责 举 证 由 于 倒 置 举 证 责 任 将 事 实 真 伪 不 明 引 起 的 败 诉 结 果 从 一 方 当 事 人 转 移 于 另 一 方 当 事 人, 因 此 实 行 举 证 责 任 倒 置 原 则 应 当 具 备 充 分 的 理 由 一 般 在 民 事 诉 讼 中 实 行 举 证 责 任 倒 置 原 则, 主 要 是 由 于 原 告 远 离 证 据, 难 以 接 近 证 据, 被 告 收 集 证 据 的 能 力 明 显 强 于 原 告, 实 行 举 证 责 任 倒 置 有 利 于 实 现 实 体 法 的 立 法 宗 旨 审 理 期 货 取 证 难 是 个 突 出 的 问 题, 尤 其 是 当 客 户 作 为 原 告 时, 原 告 之 举 证 处 于 非 常 不 利 的 地 位 期 货 交 易 的 诸 多 环 节 均 掌 握 在 经 纪 公 司 手 中, 而 交 易 凭 证 帐 户 资 金 状 况 等 各 种 与 交 易 有 关 的 单 据 文 件 记 录 均 在 经 纪 公 司 的 保 管 之 中 尤 其 是 经 纪 公 司 与 境 外 从 事 外 汇 按 金 交 易 的 金 融 机 构 之 间 的 联 网 协 议 及 业 务 往 来, 原 告 更 无 法 前 往 境 外 取 证 且 外 汇 按 金 业 务 专 业 性 技 术 性 较 强, 原 告 在 技 术 能 力 上 也 远 弱 于 被 告 原 告 的 取 证 能 力 及 技 术 能 力 相 比 于 被 告 处 于 绝 对 的 劣 势, 而 人 民 法 院 主 动 取 证 亦 不 容 易, 故 审 理 以 客 户 为 原 告 的 期 货 交 易 纠 纷 时 应 实 行 举 证 责 任 倒 置 原 则 在 审 理 以 客 户 为 原 告 的 期 货 交 易 纠 纷 中 实 行 举 证 责 任 倒 置 时, 具 体 操 作 方 式 是 原 告 仅 需 举 证 其 经 济 损 失 存 在 及 数 额, 而 被 告 则 必 须 举 证 其 在 经 纪 业 务 中 不 存 在 过 错 或 原 告 之 经 济 损 失 与 其 无 关 经 纪 公 司 应 对 其 每 项 业 务 作 完 整 的 交 易 记 录 有 关 的 书 面 和 录 音 资 料 分 别 交 易 帐 户 归 挡 保 存 书 面 资 料 的 保 存 期 一 般 应 在 5 年 以 上, 录 音 资 料 保 存 期 一 般 应 在 1 年 以 上 经 纪 公 司 所 做 的 广 告 宣 传 资 料 也 应 完 整 保 存, 保 存 期 一 般 应 在 3 年 以 上 一 般 在 审 理 实 践 中, 客 户 应 向 法 院 提 交 证 据 包 括 : 客 户 在 期 货 公 司 订 立 的 委 托 代 理 合 同 ; 客 户 在 期 货 公 司 开 立 的 帐 户 帐 号 ; 交 纳 保 证 金 的 凭 证 ; 客 户 叫 卖 或 叫 卖 单, 即 客 户 指 令 ; 帐 目 清 算 单 期 货 公 司 应 向 法 院 提 交 下 列 证 据 : 营 业 执 照 ; 经 纪 人 的 聘 用 合 同 ; 公 司 与 境 外 的 国 际 期 货 交 易 所 会 员 公 司 订 立 的 协 议 书, 以 证 明 有 入 市 资 格 ; 客 户 合 约 书 ; 客 户 签 字 的 风 险 揭 示 书 ; 客 户 的 操 作 授 权 委 托 书 ; 客 户 叫 卖 叫 买 单 ; 交 易 记 录 交 易 凭 证 交 易 报 告 书 结 算 报 告 书 交 易 月 报 表 及 其 他 有 关 的 书 面 和 录 音 资 料 ; 会 员 公 司 结 算 单 七 关 于 客 户 保 证 金 的 盈 亏 与 期 货 经 纪 公 司 主 体 资 格 的 关 系 客 户 保 证 金 的 盈 亏 与 期 货 经 纪 公 司 主 体 资 格 之 间 有 一 定 的 关 系, 但 不 是 必 然 的 因 果 关 系 无 论 主 体 资 格 是 否 合 格, 与 客 户 下 单 没 有 关 系, 因 此 二 者 是 相 分 离 的, 有 一 定 的 联 系, 但 没 有 必 然 的 联 系 在 期 货 交 易 过 程 中 存 在 两 种 法 律 关 系 :(1 ) 客 户 与 经 纪 公 司 之 间 的 委 托 代 理 关 系 ;(2) 客 户 与 另 一 个 方 向 相 反 价 位 与 交 割 期 相 同 的 客 户 之 间 的 期 货 交 易 关 系 ; 由 此 可 看 出 期 货 交 易 的 主 体 是 客 户, 双 方 无 需 相 互 知 道, 交 易 时 各 自 发 出 买 卖 指 令, 通 过 交 易 所 公 开 竞 价, 成 交 后 则 互 为 交 易 对 方, 任 何 一 方 客 户 的 权 利 是 决 定 买 或 卖 期 货 合 约, 义 务 是 履 行 期 货 合 约, 各 对 它 所 进 行 买 卖 期 货 合 约 的 法 律 行 为 及 经 济 后 果 承 担 责 任 而 外 汇 期 货 代 理 的 主 体 是 代 理 人 期 货 经 纪 商 和 被 代 理 人 客 户, 代 理 人 经 纪 商 的 义 务 是 依 据 国 家 法 律 法 规 和 国 际 期 货 惯 例 为 其 客 户 买 卖 期 货 合 约 提 供 代 理 服 务, 权 利 是 向 客 户 收 取 一 定 的 手 续

43 费 期 货 合 约 交 易 法 律 关 系 的 客 体 是 指 期 货 合 约 的 标 的, 是 一 定 的 物 质 及 价 款 或 约 定 价 格 与 实 际 价 格 之 差 计 算 出 来 的 款 项 或 期 货 选 择 权 这 是 一 种 代 理 服 务, 是 一 种 行 为 客 户 保 证 金 不 是 期 货 合 约 的 标 的, 其 法 律 属 性 是 : ( 一 ) 从 客 户 保 证 金 所 有 权 人 的 角 度 看, 客 户 保 证 金 虽 按 双 方 约 定 打 入 经 纪 公 司 为 客 户 设 立 的 专 用 帐 号, 但 所 有 权 占 有 权 控 制 权 都 自 始 至 终 地 属 于 客 户, 经 纪 公 司 无 权 处 分, 客 户 可 随 时 对 它 进 行 任 何 形 式 的 处 分, 行 使 占 有 使 用 处 分 收 益 的 权 力, 保 证 金 从 未 成 为 经 纪 公 司 财 产 的 一 部 分 如 : 客 户 在 交 易 过 程 中 可 随 时 提 走 赚 取 的 利 润, 保 证 金 可 被 随 时 动 用, 客 户 对 它 存 在 期 货 公 司 的 为 其 专 门 开 设 帐 户 上 的 钱 可 根 据 其 交 易 需 要 以 下 达 交 易 指 令 的 方 式 直 接 进 行 调 度 并 安 排 资 金 的 使 用 ; 而 经 纪 公 司 不 能 随 便 动 用, 所 以 产 生 的 损 失 应 由 客 户 自 行 负 责 ; ( 二 ) 从 保 证 金 管 理 角 度 看, 期 货 公 司 为 每 个 客 户 开 立 专 门 帐 号, 对 每 一 个 客 户 的 帐 号 进 行 单 独 结 算, 客 户 对 其 保 证 金 拥 有 绝 对 的 控 制 权 ; ( 三 ) 从 保 证 金 盈 亏 的 决 定 因 素 看, 客 户 所 做 的 买 卖 期 货 决 策 是 否 符 合 市 场 行 情 变 化 是 决 定 保 证 金 盈 亏 的 唯 一 原 因 ; ( 四 ) 从 保 证 金 与 期 货 合 约 的 价 值 关 系 看, 保 证 金 是 客 户 双 方 买 卖 期 货 合 约 确 保 双 方 履 约 的 一 种 财 力 担 保, 在 交 割 时 自 动 转 化 为 价 款 的 一 部 分 因 此 从 客 户 保 证 金 的 法 律 属 性 讲, 保 证 金 盈 亏 的 唯 一 决 定 因 素 是 客 户 的 买 卖 决 策 是 否 符 合 市 场 行 情 的 变 化 所 以 保 证 金 的 盈 亏 与 经 纪 公 司 的 主 体 资 格 不 是 必 然 的 因 果 关 系 八 关 于 期 货 交 易 纠 纷 的 处 理 一 是 关 于 违 约 纠 纷 的 处 理 : ( 一 ) 在 期 货 交 易 过 程 中, 期 货 交 易 所 应 承 担 保 证 期 合 约 履 行 的 责 任 任 何 一 方 不 能 如 期 全 面 履 行 期 货, 合 约 规 定 的 义 务 时, 交 易 所 均 应 代 为 履 行, 未 代 为 履 行 的, 应 承 担 赔 偿 责 任 交 易 所 在 代 为 履 行 后, 享 受 向 不 履 行 义 务 一 方 追 偿 的 权 利 ( 二 ) 对 客 户 下 达 的 违 反 有 关 法 律 行 政 法 规 部 门 规 章 以 及 交 易 所 交 易 规 则 的 指 令, 经 纪 公 司 有 权 拒 绝 执 行 ; 因 客 户 下 达 指 令 错 误 而 造 成 损 失 的, 由 客 户 自 己 承 担 ( 三 ) 经 纪 公 司 应 当 准 确 及 时 的 执 行 客 户 的 指 令, 因 错 误 执 行 客 户 指 令 给 客 户 造 成 损 失 的, 由 经 纪 公 司 承 担 赔 偿 责 任 未 按 客 户 的 指 令 下 单 交 易, 经 纪 公 司 应 全 额 返 还 客 户 的 保 证 金 和 佣 金 ( 四 ) 客 户 委 派 其 工 作 人 员 具 体 操 作 交 易 的, 应 当 在 委 托 协 议 中 确 定 操 作 人 员 的 姓 名 或 者 向 经 纪 公 司 留 存 其 法 定 代 表 人 的 授 权 委 托 书 进 行 交 易 时, 经 纪 公 司 只 能 按 照 客 户 操 作 人 员 的 指 令 交 易, 接 受 非 操 作 人 员 指 令 的, 由 经 纪 公 司 和 下 指 令 者 共 同 承 担 责 任 ( 五 ) 交 易 成 交 后, 经 纪 公 司 应 当 在 规 定 的 时 间 内 将 交 易 的 结 果 通 知 客 户, 因 未 及 时 通 知 而 造 成 客 户 损 失 的, 由 经 纪 公 司 承 担 赔 偿 责 任 但 非 经 纪 公 司 原 因 未 能 及 时 送 达 的, 应 分 别 情 况 区 别 对 待 ( 六 ) 期 货 交 易 中 经 纪 公 司 或 者 客 户 应 当 按 照 规 定 追 加 保 证 金 经 纪 公 司 或 客 户 接 到 追 加 保 证 金 的 通 知 后, 未 能 在 规 定 的 时 间 内 追 回 保 证 金, 交 易 所 或 者 经 纪 公 司 可 以 就 其 未 平 仓 的 期 货 合 约 强 行 平 仓, 因 强 行 平 仓 而 迨 成 的 损 失 由 经 纪 公 司 或 客 户 承 担 交 易 所 或 经 纪 公 司 未 履 行 通 知 义 务 而 强 行 平 仓, 给 经 纪 公 司 或 客 户 造 成 损 失 的, 应 承 担 赔 偿 责 任 但 在 司 法 实 践 中, 往 往 就 经 纪 公 司 以 何 种 方 式 通 知 产 生 纠 纷 客 户 往 往 在 被 强 行 平 仓 后 强 调 未 被 送 达 经 纪 公 司 认 为 这 涉 及 到 公 司 利 益, 不 及 时 送 达 通 知 而 导 致 亏 损 也 是 对 经 纪 公 司 不 利 的 行 为, 因 此 公 司 一 定 会 送 达 通 知 即 使 因 客 户 太 多 没 有 及 时 通 知, 每 日 的 报 表 也 会 向 客 户 显 示 他 的 保 证 金 数 额 以 便 追 加 尽 管 如 此 我 们 仍 要 强 调 经 纪 公 司 的 通 知 义 务 二 是 关 于 侵 权 纠 纷 的 处 理 问 题 人 民 法 院 在 处 理 期 货 交 易 中 的 侵 权 纠 纷 时, 应 当 认 真 审 查 侵 权 行 为 和 损 失 之 间 是 否 具 有 因 果 关 系, 行 为 人 是 否 有 过 错, 并 应 当 按 照 过 错 大 小 确 定 当 事 人 的 民 事 责 任 有 过 错 的 一 方 应 当 对 无 过 错 方 的 损 失 承 担 赔 偿 责 任, 双 方 均 有 过 错 的, 各 自 承 担 相 应 的 责 任 经 纪 公 司 应 当 将 客 户 的 保 证 金 和 自 己 的 自 有 资 产 分 户 存 放, 专 款 专 用 挪 用 客 户 的 保 证 金 为 自 己 或 他 人 进 行 交 易 而 给 客 户 造 成 损 失 的, 应 当 赔 偿 客 户 的 保 证 金 损 失, 经 纪 公 司 由 此 获 利 的 非 法 所 得 予 以 收 缴 会 员 公 司 或 者 客 户 透 支 的, 应 当 返 还 交 易 或 经 纪 公 司 的 款 项 ; 交 易 所 允 许 会 员 公 司 透 支, 经 纪 公 司 允 许 客 户 透 支 交 易 所 造 成 的 损 失, 应 由 交 易 所 或 经 纪 公 司 自 己 负 责 经 纪 公 司 对 客 户 的 下 单 指 令 私 下 对 冲 对 赌 吃 点 损 害 客 户 利 益, 应 当 赔 偿 损 失 经 纪 公 司 为 赚 取 客 户 的 交 易 佣 金, 故 意 做 虚 假 广 告, 宣 传 误 导 客 户, 提 供 虚 假 行 情, 欺 诈 客 户, 越 权 更 改 客 户 指 令, 越 权 下 单 交 易, 而 导 致 客 户 亏 损 的, 经 纪 公 司 应 当 赔 偿 客 户 的 损 失, 返 还 客 户 的 佣 金 关 于 保 证 金, 有 一 个 问 题 值 得 注 意, 有 的 法 律 在 审 理 期 货 交 易 纠 纷 案 件 中, 采 取 诉 讼 保 全 措 施 时, 往 往 对 交 易 所 用 于 会 员 保 证 金 结 算, 会 员 用 于 客 户 保 证 金 结 算 的 专 用 帐 户 予 以 冻 结 这 种 做 法 是 没 有 法 律 依 据 的 首 先, 保 证 金 性 质 上 属 担 保 物, 所 有 权 仍 归 出 保 人 交 易 所 或 会 员 的 保 证 金 帐 户 中 的 资 金 是 众 多 的 客 户 会 员 的 保 证 金 共 同 组 成 的, 一 般 没 有 交 易 所 或 会 员 自 有 资 金, 客 户 或 会 员 可 自 由 决 定 剩 余 保 证 金 的 去 留, 一 旦 对 帐 户 资 金 冻 结, 则 均 无 法 动 用, 属 对 其 权 益 的 侵 害 其 次, 客 户 和 会 员 存 入 保 证 金 的 目 的 是 根 据 市 场 行 情 自 由 地 进 行 交 易, 而 一 旦 该 帐 户 冻 结, 众 多 的 会 员 客 户 将 无 法 正 常 交 易, 尤 其 是 行 情 剧 变 时, 会 出 现 巨 额 损 失, 从 而 引 发 不 应 有 的 纠 纷, 扰 乱 正 常 的 交 易 秩 序 因 此, 期 货 的 特 点 决 定 了 不 宜 对 保 正 金 专 户 采 取 冻 结 措 施 正 基 于 此, 国 际 上 有 对 保 证 金 专 户 存 款 不 得 请 求 扣 押 冻 结 或 行 使 其 他 权 利 的 惯 例

44 公 司 作 为 现 代 企 业 的 高 级 形 式, 作 为 法 律 上 的 重 要 主 体, 它 所 从 事 的 海 内 外 贸 易, 它 所 经 营 的 物 业 实 体, 以 及 它 的 发 展 和 扩 张, 无 疑 都 离 不 开 法 律 的 渗 透 指 导 和 监 控 许 多 历 史 久 远 的 国 际 化 大 型 公 司 都 创 设 了 内 部 法 律 事 务 部 门 运 作 公 司 事 务 的 有 效 机 制, 法 律 部 门 发 挥 了 实 际 的 积 极 作 用, 并 成 为 公 司 内 举 足 轻 重 的 一 个 部 门 我 国 有 许 多 大 规 模 的 公 司, 基 础 雄 厚, 并 在 国 内 外 经 济 往 来 中 具 有 重 要 作 用 那 么, 我 国 这 些 公 司 内 部 法 律 部 门 的 运 作 情 况 是 怎 样 的 态 势? 是 否 已 建 立 了 一 套 成 熟 的 机 制? 我 带 着 这 样 的 问 题 采 访 了 被 国 内 外 同 行 称 为 CO FCO 的 公 司 CO FC O, 即 中 国 粮 油 食 品 进 出 口 总 公 司, 是 于 1952 年 在 北 京 成 立 的,1995 年 国 内 外 总 经 营 规 模 达 到 123 亿 美 元, 在 美 国 幸 福 杂 志 评 出 的 全 球 500 家 大 企 业 中 列 同 类 企 业 1 9 位, 按 净 资 产 在 中 国 的 脊 梁 国 有 企 业 500 强 中 列 经 贸 行 业 首 位 坐 在 C O F C O 法 律 商 标 事 务 部 宽 敞 现 代 的 办 公 室 里, 我 望 着 正 在 整 理 合 同 伏 案 疾 书 的 工 作 人 员 法 律 商 标 事 务 部 作 为 中 粮 总 公 司 行 政 管 理 本 部 下 属 的 职 能 管 理 部 门, 是 于 1996 年 3 月 正 式 成 立 的, 目 前 共 15 人 在 这 之 前, 它 的 大 部 分 人 员 分 别 属 于 宣 展 商 标 部 和 企 业 管 理 部, 这 两 个 部 门 实 际 上 已 经 承 担 了 公 司 在 商 标 领 域 和 项 目 投 资 方 面 的 所 有 法 律 事 务 同 时 在 总 公 司 的 战 略 研 究 室 和 总 裁 办 公 室 也 有 法 律 专 业 人 员 法 律 商 标 事 务 部 的 正 式 成 立, 则 把 上 述 分 散 的 法 律 业 务 和 相 关 工 作 人 员 整 合 到 一 起, 从 而 在 机 构 的 设 置 上 实 现 了 突 破 在 法 律 商 标 事 务 部 的 运 作 上, 首 先 是 明 确 了 它 所 承 担 的 任 务, 既 负 责 处 理 公 司 全 部 法 律 事 务, 负 责 公 司 商 标 和 其 它 知 识 产 权 的 管 理, 又 承 担 公 司 法 律 顾 问 工 作, 为 公 司 提 供 法 律 服 务, 并 维 护 公 司 的 各 项 合 法 权 益 在 这 一 任 务 的 统 率 下, 法 律 商 标 事 务 部 参 加 总 公 司 的 产 权 界 定 资 产 评 估 债 权 债 务 处 理 公 司 规 范 组 建 与 运 作 等 活 动, 参 加 总 公 司 经 营 活 动 中 的 重 大 经 济 合 同 及 协 议 的 谈 判, 参 与 总 公 司 及 子 公 司 的 重 要 贸 易 活 动 并 审 核 有 关 的 法 律 文 件, 参 加 总 公 司 投 资 项 目 的 可 行 性 研 究 并 审 核 有 关 合 同 章 程, 审 核 总 公 司 为 各 子 公 司 或 其 它 企 业 银 行 等 对 外 提 供 担 保 反 担 保 而 出 具 的 担 保 书, 并 负 责 处 理 房 地 产 开 发 评 估 产 权 交 易 股 票 期 货 交 易 税 务 招 标 投 标 信 贷 信 托 融 资 保 险 租 赁 等 非 诉 业 务 法 律 商 标 事 务 部 在 知 识 产 权 领 域 的 工 作 职 责 是 比 较 繁 重 的 中 粮 总 公 司 经 过 几 十 年 的 发 展, 拥 有 为 数 众 多 的 在 国 际 市 场 上 有 影 响 出 口 金 额 较 大 的 商 品 的 国 内 外 注 册 商 标 在 这 方 面 被 假 冒 侵 权 的 纠 纷 争 议 比 较 多, 比 如 1993 年 某 集 团 公 司 侵 犯 长 城 商 标 专 用 权 1994 年 广 西 玉 林 某 公 司 擅 自 出 口 中 粮 公 司 CO FCO 牌 白 砂 糖 案 等 等 法 律 商 标 事 务 部 为 了 依 法 保 护 公 司 合 法 权 益, 积 极 开 展 了 反 侵 权 斗 争, 配 合 国 家 和 地 方 有 关 部 门 打 击 查 处 侵 犯 总 公 司 商 标 及 其 它 知 识 产 权 人 身 权 的 非 法 行 为, 研 究 制 定 并 实 施 了 总 公 司 的 商 标 战 略 及 策 略 该 事 务 部 同 时 还 负 责 办 理 商 标 的 国 内 外 注 册 续 展 转 让 许 可 使 用 手 续, 对 商 标 标 识 印 制 进 行 管 理, 办 理 条 形 码 的 申 请 使 用 与 维 护, 并 领 导 驻 各 地 商 标 管 理 处 的 工 作 除 此 之 外, 中 粮 总 公 司 还 要 求 法 律 商 标 事 务 部 协 助 公 司 建 立 健 全 各 项 基 本 制 度, 以 加 强 公 司 的 法 律 预 防 能 力 法 律 商 标 事 务 部 要 制 定 出 总 公 司 的 标 准 合 同 文 本 章 程 法 人 授 权 委 托 书 以 及 其 它 法 律 性 文 书, 使 总 公 司 的 经 营 与 管 理 有 章 可 循 与 法 律 商 标 事 务 部 的 工 作 人 员 交 谈, 我 最 明 显 的 感 觉 就 是 他 们 精 力 充 沛, 年 轻 干 练, 负 责 人 兢 兢 业 业, 充 满 工 作 热 情, 对 总 公 司 的 法 律 事 务, 对 他 们 所 承 担 的 任 务 有 深 刻 的 认 识 他 们 把 法 律 事 务 与 公 司 业 务 的 关 系 比 喻 成 为 一 切 为 了 前 线, 一 切 服 务 于 前 线, 也 就 是 说, 法 律 商 标 事 务 部 的 一 切 工 作 都 是 为 了 业 务 的 顺 利 开 展, 都 是 为 了 公 司 的 进 一 步 壮 大, 而 他 们 的 努 力 又 是 公 司 各 个 领 域 的 活 动 所 不 可 或 缺 的 如 今 中 粮 总 公 司 已 初 步 形 成 了 以 粮 油 食 品 为 主 体, 生 产 加 工 运 输 包 装 服 务 相 配 套, 投 资 规 模 大, 经 济 效 益 好, 多 元 化 综 合 发 展 的 实 业 化 基 础, 同 时 跨 国 经 营 在 不 断 扩 大,1994 年 和 1995 年 还 在 美 国 成 功 地 发 行 了 1.5 亿 美 元 的 商 业 债 券, 成 功 地 进 入 了 国 际 金 融 领 域 公 司 的 每 一 步 发 展, 无 不 凝 结 了 每 一 个 员 工, 包 括 法 律 商 标 事 务 部 工 作 人 员 的 心 血 和 希 望 不 管 他 们 来 到 这 里 的 时 间 或 长 或 短, 不 管 他 们 原 来 曾 在 哪 个 部 门 工 作 过, 他 们 都 对 总 公 司 的 成 就 充 满 自 豪 法 律 商 标 事 务 部 的 发 展, 是 与 总 公 司 领 导 的 重 视 分 不 开 的 总 公 司 总 裁 周 明 臣 曾 在 一 个 批 示 中 指 出 : 全 公 司 上 下

45 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 研 究 北 京 大 学 法 律 系 胡 基 中 国 农 村 发 展 信 托 投 资 公 司 刘 艳 伟 现 代 市 场 经 济 的 发 展 是 建 立 在 符 合 市 场 机 制 的 法 制 基 础 上 的 公 司 作 为 近 代 市 场 经 济 的 产 物 继 而 成 为 现 代 市 场 经 济 的 主 要 主 体, 它 要 在 市 场 经 济 规 则 体 系 中 生 存 和 发 展, 就 不 得 不 遵 守 己 有 的 规 则 尤 其 伴 随 着 二 十 世 纪 初 以 来 的 私 法 公 法 化, 国 家 干 预 经 济 的 力 度 增 强, 法 律 规 范 对 公 司 行 为 不 仅 起 着 引 导 保 护 作 用, 而 且 愈 来 愈 注 重 限 制 作 用 故 此, 增 强 公 司 ( 尤 其 是 大 中 型 公 司 ) 的 自 我 约 束 自 我 调 整 能 力 的 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度, 作 为 现 代 公 司 管 理 系 统 的 重 要 组 成 也 便 应 运 而 生 本 文 在 考 察 国 外 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 的 先 进 经 验 和 国 内 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 现 状 后, 拟 提 出 我 国 公 司 的 内 部 法 律 监 控 制 度 的 基 本 模 式, 以 起 抛 砖 之 效 一 发 达 国 家 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 随 着 现 代 市 场 经 济 制 度 的 逐 步 形 成, 本 世 纪 六 十 年 代 始, 美 国 日 本 等 发 达 国 家 的 公 司 逐 步 形 成 了 以 公 司 法 律 顾 问 制 度 为 核 心 的 内 部 法 律 监 控 制 度 这 一 制 度 随 着 市 场 经 济 进 一 步 发 展 国 际 间 交 流 增 加 社 会 法 制 环 境 的 完 善 以 及 竞 争 的 日 趋 激 烈 而 在 世 界 范 围 普 及, 在 世 界 各 国 公 司 制 度 中 占 有 重 要 地 位 但 是 由 于 政 治 法 律 经 济 文 化 背 景 不 同, 各 国 公 司 具 体 做 法 不 同 在 发 达 国 家, 除 小 公 司 外, 大 中 型 公 司 特 别 是 开 展 国 际 业 务 的 公 司 一 般 都 设 有 法 律 事 务 部 门, 美 囯 现 有 公 司 的 法 律 顾 问 18 万 人,1972 年 成 立 了 美 国 公 司 法 律 顾 问 协 会 发 达 国 家 公 司 内 部 法 律 监 控 几 乎 涉 及 公 司 所 有 事 务, 综 合 一 些 国 际 知 名 公 司 的 制 度 设 置, 公 司 内 部 法 律 监 控 的 内 容 大 致 可 分 为 战 略 性 法 律 事 务 预 防 性 法 律 事 务 和 非 法 律 事 务 等 其 中 预 防 性 事 务 是 其 中 作 重 点 1 战 略 性 法 律 事 务 是 为 了 使 公 司 获 得 最 大 利 益, 在 决 策 时 由 公 司 法 律 部 门 向 决 策 者 提 供 必 要 的 法 律 咨 询 并 参 与 决 策, 灵 活 运 用 法 律 知 识 及 合 同 技 巧 的 法 律 事 务 譬 如, 日 本 三 菱 综 合 商 社 规 定 法 务 部 有 责 任 就 经 营 中 问 题 提 供 法 律 方 面 的 忠 告 2 预 防 性 法 律 事 务 是 公 司 内 部 法 律 监 控 的 重 点, 它 能 使 公 司 法 律 部 门 站 在 公 司 发 展 的 前 沿, 发 现 问 题 并 及 时 解 决 问 题, 防 患 于 未 然, 而 不 是 应 付 已 发 生 的 法 律 纠 纷 具 体 而 言, 预 防 性 事 务 有 两 个 方 面, 一 是 参 与 制 定 公 司 计 划, 这 是 第 一 道 预 防 线 ; 二 是 在 经 营 管 理 过 程 中, 公 司 各 层 领 导 各 部 门 人 员 均 受 到 公 司 法 律 部 的 法 律 监 督, 监 督 的 内 容 包 括 反 不 正 当 竞 争 和 反 垄 断 监 督 环 境 保 护 监 督 合 同 管 理 诉 讼 过 程 监 督 等, 从 而 促 进 公 司 遵 守 法 律 规 定 的 强 制 性 规 范 进 行 经 营 公 司 法 律 部 应 当 指 导 雇 员 可 以 做 什 么 不 可 以 做 什 么 应 该 做 什 么, 通 过 尽 量 防 止 雇 员 卷 入 诉 讼 而 为 公 司 做 出 贡 献 3 治 疗 性 法 律 事 务 是 公 司 经 营 中 必 然 会 出 现 的, 即 使 公 司 预 防 性 法 律 事 务 做 得 相 当 出 色, 也 是 不 可 避. 免 的 会 发 生 争 议 纠 纷 法 律 部 门 的 职 责 是 维 护 公 司 利 益 兼 顾 社 会 公 平, 参 加 各 类 协 商 调 解 仲 裁 诉 讼, 以 解 决 纠 纷 4 非 法 律 事 务 是 指 根 据 公 司 章 程 等 要 求 法 律 部 门 应 当 承 担 的 与 上 述 法 律 事 务 无 关 的 事 务 公 司 法 律 事 务 部 承 担 的 最 主 要 的 非 法 律 事 务 就 是 秘 书 工 作 有 的 国 家 公 司 规 定 总 法 律 顾 问 就 是 公 司 秘 书, 总 法 律 顾 问 的 公 司 秘 书 的 身 份 制 定 董 事 会 议 事 日 程 进 行 会 议 记 录 处 理 董 事 会 日 常 事 务 同 样, 法 律 事 务 部 的 其 他 法 律 顾 问 就 可 能 是 公 司 各 分 支 机 构 合 资 企 业 和 其 他 与 公 司 有 联 系 的 实 体 的 秘 书 或 高 级 雇 员 很 多 情 况 下, 公 必 须 要 有 重 视 法 律 应 用 法 律 的 意 识, 使 法 律 在 各 项 业 务 活 动 中 真 正 发 挥 作 用 副 总 裁 王 宝 臣 也 多 次 指 出, 法 律 部 门 很 重 要, 先 做 出 来, 然 后 再 完 善 这 里 汇 集 了 来 自 北 京 大 学 中 国 政 法 大 学 中 国 人 民 大 学 对 外 经 济 贸 易 大 学 上 海 外 贸 学 院 等 诸 多 高 等 院 校 的 德 才 兼 备 动 手 能 力 较 强 的 毕 业 生, 而 这 正 是 总 公 司 领 导 重 视 法 律 重 视 人 才 的 结 果 对 法 律 商 标 事 务 部 工 作, 对 每 一 步 举 措, 总 公 司 领 导 层 都 大 力 支 持, 赋 与 事 务 部 参 加 股 东 大 会 董 事 会 出 席 或 列 席 总 公 司 有 关 经 营 决 策 和 其 它 可 能 涉 及 到 法 律 事 务 的 会 议 的 权 利, 并 专 门 规 定 重 大 经 济 合 同 协 议 总 公 司 投 资 项 目 的 合 同 章 程 须 经 法 律 商 标 事 务 部 审 核 并 签 字 后 方 可 对 外 签 署, 对 于 不 符 合 法 律 规 定 的 合 同 协 议 章 程, 该 事 务 部 有 权 否 决 正 如 周 明 臣 总 裁 所 说, 伴 随 着 共 和 国 改 革 开 放 事 业 的 伟 大 进 程, 中 粮 总 公 司 的 发 展 将 翻 开 新 的 一 页 而 法 律 商 标 事 务 部 也 必 将 在 新 的 一 页 中 充 分 发 挥 积 极 的 作 用, 为 总 公 司 的 实 业 化 国 际 化 集 团 化 综 合 化 经 营 有 力 护 航 回 望 矗 立 于 北 京 建 国 门 内 大 街 8 号 的 中 粮 总 公 司 办 公 大 楼 中 粮 广 场 (C O F C O P L A Z A ), 开 阔 的 建 筑 和 飘 扬 的 国 旗 在 冬 日 的 晨 风 中 舒 展, 熙 攘 的 车 流 和 匆 忙 的 人 群 往 来 于 大 厦 前 的 车 道, C O F C O 正 张 开 热 情 开 放 的 胸 怀 迈 向 二 十 一 世 纪

46 司 法 律 事 务 部 门 与 公 司 秘 书 部 在 人 事 职 责 上 都 会 有 交 叉 譬 如, 在 英 国 和 香 港, 有 些 公 司 秘 书 负 责 统 筹 公 司 秘 书 部 和 法 律 部 的 职 责 香 港 法 律 规 定 公 司 法 律 部 门 主 管 可 以 是 有 法 律 训 练 专 业 资 格 的 特 许 秘 书 或 公 司 秘 书 或 会 计 师 除 此 之 外, 公 司 法 律 部 门 常 常 附 带 管 理 一 些 别 的 部 门 的 事 务, 诸 如 管 理 档 案 部 保 险 业 务 部 等 这 些 非 法 律 事 务 为 公 司 法 律 内 部 监 控 的 发 展 提 供 了 前 景, 许 多 公 司 的 法 律 事 务 部 门 成 为 公 司 管 理 系 统 的 中 心 部 分 发 达 国 家 公 司 中 从 事 法 律 事 务 的 人 员 有 公 司 法 律 顾 问 和 社 会 律 师 两 类, 他 们 之 间 职 责 分 明, 即 公 司 法 律 顾 问 主 要 负 责 公 司 法 律 事 务, 贯 彻 以 预 防 为 主 的 方 针 ; 社 会 律 师 主 要 承 担 专 业 性 强 的 国 际 性 的 法 律 事 务 以 及 有 关 仲 裁 诉 讼 业 务 公 司 法 律 顾 问 和 社 会 律 师 间 在 处 理 公 司 法 律 事 务 中 的 协 调 和 分 工 是 非 常 重 要 的 经 过 近 四 十 年 的 发 展, 发 达 国 家 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 已 趋 成 熟, 无 论 在 法 律 部 门 的 机 构 设 置 职 权 以 及 法 律 顾 问 人 员 与 社 会 律 师 分 工 作 合 作 等 方 面 都 有 可 供 借 鉴 的 经 验 二 我 国 公 司 现 有 内 部 法 律 监 控 制 度 我 国 公 司 以 法 律 顾 问 制 度 为 核 心 的 内 部 法 律 监 控 制 度, 是 随 着 企 业 改 革 的 深 入 而 发 展 成 熟 起 来 的 1980 年, 一 批 走 在 改 革 前 列 的 企 业 适 应 企 业 转 轨 和 合 同 管 理 的 需 要, 开 始 设 立 企 业 法 律 顾 问 ;19 86 年 以 厂 长 工 作 条 例 颁 布 为 标 志, 国 家 第 一 次 以 法 规 形 式 确 认 企 业 法 律 顾 问 的 地 位 ( 与 副 厂 长 及 三 总 师 并 列 ) 及 职 责 ( 分 管 企 业 法 律 方 面 专 业 工 作, 对 厂 长 负 责 );1990 年 司 法 部 颁 布 企 业 法 律 顾 问 工 作 条 例, 规 范 了 企 业 内 部 法 律 顾 问 工 作, 使 之 逐 渐 从 治 疗 走 向 法 律 预 防 为 主 ;1992 年 以 来, 随 着 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 及 现 代 企 业 制 度 模 式 目 标 的 确 立, 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 的 发 展 进 入 全 新 的 阶 段 尤 其 是 1995 年 国 家 改 革 重 点 确 定 为 推 进 以 建 立 现 代 企 业 制 度 为 目 标 的 国 有 企 业 改 革, 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 作 为 现 代 企 业 制 度 重 要 组 成 部 分, 它 的 发 展 正 面 临 着 一 个 良 好 的 时 机 1995 年 初, 在 企 业 自 愿 申 请, 地 方 经 委 或 国 务 院 有 关 部 门 法 规 司 推 荐 基 础 上, 国 家 经 济 贸 易 委 员 会 经 济 法 规 司 正 式 选 定 中 国 华 能 集 团 中 化 集 团 等 135 家 大 型 企 业 作 为 企 业 法 律 顾 问 制 度 建 设 的 联 系 点, 从 而 使 以 法 律 顾 问 制 为 核 心 的 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 规 范 化 制 度 化 目 前 我 国 公 司 的 法 律 事 务 部 门 设 置 主 要 有 三 种 方 式 : 一 种 是 将 法 律 事 务 部 门 与 审 计 纪 检 或 监 察 等 机 构 合 并, 实 行 一 套 人 员 多 块 牌 子 的 混 合 编 制, 如 中 信 公 司 便 是 如 此 ; 第 二 种 是 将 法 律 事 务 部 门 设 立 在 经 营 机 构 内, 隶 属 于 经 营 机 构 ; 第 三 种 是 把 公 司 法 律 事 务 部 作 为 独 立 机 构 设 置 配 备 专 职 法 律 顾 问, 对 经 理 负 责, 是 公 司 的 二 级 职 能 管 理 部 门 前 几 年 由 于 公 司 人 员 编 制 上 的 困 难, 以 及 对 内 部 法 律 监 督 的 认 识 停 留 在 较 低 层 面 上, 各 公 司 多 采 用 第 一 二 种 方 式 设 置 事 务 部 门, 最 近 由 于 改 革 深 入 法 制 完 善 各 公 司 愈 加 重 视 内 部 法 律 监 控, 逐 渐 采 纳 第 三 种 模 式 以 华 能 集 团 为 例, 华 能 法 律 事 务 部 共 15 人, 主 要 从 事 公 司 内 部 法 律 监 控 各 项 工 作, 但 同 时 也 做 社 会 法 律 事 务, 故 同 时 有 华 能 法 律 事 务 中 心 出 名, 这 种 做 法 与 外 国 通 行 做 法 有 所 区 别, 国 外 的 公 司 法 律 顾 问 一 般 不 从 事 社 会 法 律 事 务 进 一 步 从 理 论 角 度 分 析, 采 用 第 三 种 方 式 也 是 有 其 现 实 性 和 合 理 性 的 由 于 公 司 是 各 种 法 律 关 系 的 生 命, 不 仅 是 民 事 经 济 法 律 关 系 主 体, 而 且 是 行 政 劳 动 甚 至 刑 事 法 律 关 系 主 体, 当 公 司 合 法 权 益 被 侵 犯 需 要 诉 诸 法 律 保 护 时, 它 还 会 是 民 事 行 政 刑 事 三 大 诉 讼 法 律 关 系 主 体 而 且, 现 代 市 场 经 济 所 赖 以 建 立 的 法 律 体 系 是 非 常 精 细 庞 杂 的, 鉴 于 法 律 体 系 的 复 杂 性 信 息 的 专 业 性, 使 得 公 司 不 得 不 需 要 专 业 人 员 从 事 法 律 事 务 其 次, 随 着 改 革 深 入, 市 场 体 制 的 建 立, 公 司 独 立 法 人 地 位 的 充 分 实 现, 自 主 经 营 自 负 盈 亏 自 我 发 展 的 目 标 的 确 立 把 公 司 置 于 激 烈 的 市 场 竞 争 中 可 见, 公 司 法 律 主 体 地 位 的 复 杂 性 法 律 体 系 的 专 业 性 和 竞 争 的 激 烈 性 决 定 了 公 司 在 现 代 市 场 经 济 体 制 中 生 存 和 发 展 需 要 建 立 健 全 促 进 公 司 自 我 调 节 自 我 保 护 自 我 依 法 经 营 的 制 度 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度, 和 该 制 度 的 主 动 主 体 公 司 法 律 部 门 现 代 管 理 理 论 认 为 没 有 权 烕 的 部 门 是 没 有 效 率 的 部 门 从 上 述 分 析 可 见 公 司 法 律 部 门 与 计 财 部 贸 易 部 投 资 部 等 公 司 传 统 二 级 职 级 部 门 同 等 重 要, 只 有 将 其 置 于 二 级 职 能 部 门 的 地 位 上, 才 能 确 立 其 独 立 工 作 能 力, 确 立 其 权 威, 从 而 提 高 公 司 法 律 部 履 行 职 责 的 效 率 我 国 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 的 不 足 还 在 于 公 司 法 律 部 门 的 法 律 预 防 职 能 不 明 显, 尽 管 许 多 公 司 文 件 中 明 确 规 定 了 公 司 法 律 部 门 的 预 防 职 能, 但 实 践 中 难 以 做 到 以 国 家 单 列 的 某 集 团 公 司 为 例, 该 公 司 拥 有 三 百 多 亿 资 产, 分 公 司 子 公 司 达 二 百 余 家, 但 公 司 总 部 目 前 仅 有 一 个 编 制 3 人 的 条 法 处 承 担 公 司 内 部 法 律 事 务, 处 理 千 万 元 以 上 的 大 宗 事 务 已 有 捉 襟 见 肘 之 象, 遑 论 其 他, 可 见 现 有 机 构 在 内 部 法 律 监 控 中 职 能 不 到 位 三 公 司 内 部 法 律 监 控 模 式 的 思 考 科 学 管 理 体 制 是 现 代 企 业 高 效 率 的 经 营 机 制 的 核 心 构 成, 也 是 实 现 高 效 率 经 营 的 现 代 企 业 的 共 同 标 志 科 学 的 管 理 体 制 意 味 着 低 信 息 成 本, 低 法 律 救 济 成 本 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 应 是 现 代 企 业 这 台 机 器 上 每 个 部 件 的 润 滑 剂, 消 除 人 为 的 障 碍, 使 之 高 效 运 行 获 得 高 效 益 在 考 察 了 发 达 国 家 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 的 经 验 和 认 识 我 国 目 前 该 制 度 实 施 的 现 状 后, 我 们 拟 对 我 国 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 提 出 一 个 模 式 设 想 1 完 善 公 司 法 律 事 务 机 构 的 设 置, 建 立 首 席 法 律 顾 问 制 度 如 前 所 述, 现 代 企 业 设 置 公 司 法 律 部 门 是 市 场 经 济 法 律 制 度 发 展 使 然 大 中 型 公 司 的 法 律 事 务 部 门 应 处 于 二 级 职 能 部 门 地 位, 扩 增 人 员 编 制, 启 用 专 业 人 员, 分 设. 审 查 检 查 争 讼 知 识 产 权 以 及 其 它 专 业 法 律 业 务 机 构, 分 别 负 责 事 前 防 范 事 中 执 行 事 后 法 律 救 济 以 及 集 中 性 的 专 业 法 律 事 务

47 在 健 全 法 律 事 务 机 构 完 善 其 职 能 基 础 上, 我 们 建 议 建 立 首 席 法 律 顾 问 制 度 所 谓 首 席 法 律 顾 问, 亦 称 总 法 律 顾 问, 是 指 受 聘 于 公 司 的 对 经 营 负 责 的 公 司 法 律 事 务 方 面 的 首 席 代 表, 与 三 总 师 处 于 一 个 职 级, 是 公 司 高 级 管 理 人 员 首 席 法 律 顾 问 及 其 指 定 人 员 可 以 聘 请 或 辞 退 内 部 法 律 顾 问 或 外 部 律 师, 可 核 批 外 部 律 师 的 费 用 ; 首 席 法 律 顾 问 列 席 总 经 理 办 公 会 议, 就 法 律 事 务 向 总 经 理 提 供 咨 询 意 见 及 决 策 建 议 ; 可 以 代 表 公 司 决 定 所 有 诉 讼 可 在 公 司 指 导 下 决 定 所 有 内 部 法 律 顾 问 的 职 责 首 席 法 律 顾 问 制 度 势 必 加 强 公 司 法 律 事 务 部 门 的 权 威 性, 促 进 公 司 管 理 的 科 学 化 2 协 助 公 司 建 立 健 全 各 项 基 本 制 度, 加 强 公 司 法 律 预 防 能 力 素 有 法 律 预 防 之 父 美 誉 的 美 国 的 路 易 M 布 朗 教 授 早 就 断 言, 法 律 预 防 是 法 律 服 务 发 展 的 必 然, 较 之 于 法 律 治 疗 重 要 得 多 公 司 法 律 顾 问 应 该 是 法 律 预 防 方 面 的 专 家 公 司 法 律 预 防 具 体 而 言 是 指 法 律 顾 问 和 公 司 顾 问 律 师 通 过 决 策 前 服 务 决 策 参 与 和 决 策 后 服 务 等 途 径, 预 见 公 司 经 营 管 理 中 可 能 出 现 的 问 题 和 困 难 并 准 备 相 应 的 法 律 对 策, 有 意 识 地 避 免 法 律 纠 纷 我 国 公 司 目 前 最 薄 弱 的 环 节 便 是 预 防 性 法 律 事 务 预 防 性 法 律 事 务 内 容 主 要 有 :(1) 建 立 健 全 公 司 规 章 制 度, 如 公 司 职 工 条 例 经 济 合 同 管 理 制 度 知 识 产 权 管 理 制 度 广 告 管 理 制 度 环 境 保 护 管 理 制 度 劳 动 保 障 制 度 资 金 信 贷 投 资 授 权 制 度 和 授 权 委 托 制 度 等 (2 ) 参 与 制 定 公 司 的 计 划 和 决 策, 为 确 保 公 司 计 划 决 策 的 合 法 性 可 行 性, 公 司 在 决 策 或 计 划 的 最 初 阶 段 就 应 认 真 听 取 法 律 顾 问 或 顾 问 律 师 的 法 律 评 价 意 见 和 法 律 可 行 性 论 证 最 后 在 完 成 的 计 划 和 决 策 中 也 应 体 现 职 责 分 明 的 法 律 思 维, 并 以 此 为 检 验 成 绩 和 落 实 责 任 的 一 个 依 据 (3 ) 配 合 公 司 其 他 职 能 部 门, 对 公 司 经 营 项 目 可 能 发 生 的 损 失 风 险 进 行 预 测, 针 对 可 能 面 临 的 风 险 提 供 相 应 的 对 策 和 补 救 措 施, 借 助 于 法 律 保 护 使 风 险 得 以 转 移 的 方 法, 如 保 险 定 金 抵 押 备 用 信 用 证 等 措 施 ;(4) 全 面 实 行 合 同 管 理 制 度 3 健 全 公 司 合 同 管 理 制 度 经 济 合 同 是 公 司 经 济 交 往 实 现 经 营 目 的 的 方 式 同 时 也 是 产 生 纠 纷 的 根 源, 因 而 公 司 须 严 格 把 好 经 济 合 同 审 批 检 查, 落 实 经 济 合 同 示 范 文 本 制 度 合 同 管 理 制 度 中 应 注 重 以 下 几 方 面 内 容 (1) 资 格 审 查 公 司 应 有 完 善 的 法 定 代 表 人 授 权 委 托 制 度 ;(2) 信 用 审 查 和 可 行 性 研 究 前 者 主 要 是 对 对 方 履 约 能 力 履 约 信 用 的 审 查, 后 者 指 正 式 签 约 前, 应 对 对 方 经 营 产 品 的 社 会 需 求 量 社 会 评 价 等 做 出 综 合 调 查 ;(3) 合 同 内 容 的 形 式 审 查, 即 是 对 合 同 内 容 合 法 性 平 等 性 完 整 性 准 确 性 和 合 同 形 式 合 法 性 等 进 行 审 查 ;(4) 程 序 审 查 有 些 经 济 合 同 国 家 明 文 规 定 须 有 鉴 证 公 证, 应 注 意 审 查 该 合 同 是 否 合 乎 程 序 要 求 公 司 经 营 业 务 应 一 律 采 用 合 同 形 式, 合 同 须 经 严 格 的 法 律 审 查, 并 由 合 格 的 签 约 人 按 公 司 规 定 的 权 限 和 程 序 签 订 ; 合 同 及 相 关 文 件 资 料 实 行 分 级 分 类 专 人 集 中 统 一 管 理 和 备 案 制 度 但 是 有 的 公 司 是 集 团 企 业, 体 系 庞 大 业 务 量 大, 总 公 司 法 律 部 不 可 能 对 每 项 合 同 签 订 执 行 作 面 面 俱 到 的 审 查 检 查 集 团 公 司 内 部 各 分 公 司 子 公 司 可 实 行 合 同 审 查 员 制 度, 同 时 实 行 合 同 授 权 审 查 制 度, 公 司 法 律 部 仅 对 重 大 合 同 作 形 式 审 查 并 实 行 备 案 这 样 做 既 有 利 于 公 司 法 律 部 全 面 有 效 地 进 行 法 律 监 控, 又 体 现 了 尊 重 分 公 司 子 公 司 的 经 营 权 4 集 团 公 司 内 部 法 律 监 控 制 度 的 协 调 集 团 公 司 内 部 结 构 的 一 般 模 式 是 (1) 总 部 ;(2) 公 司 分 支 机 构 或 地 域 性 行 业 性 分 公 司 ;(3) 公 司 全 资 子 公 司 和 绝 对 控 股 公 司 ;(4 ) 参 股 公 司 集 团 公 司 一 体 化 管 理 是 指 公 司 管 理 机 构 对 公 司 成 员 机 构 经 营 活 动 的 指 导 和 协 调 对 于 分 公 司, 总 公 司 可 依 据 业 务 授 权 进 行 法 律 监 控 ; 对 于 全 资 子 公 司, 母 公 司 可 要 求 其 遵 行 母 公 司 的 法 律 监 控 体 系 ; 对 绝 对 参 股 公 司, 母 公 司 是 最 大 股 东 在 股 东 会 上 起 主 导 作 用, 故 可 使 该 参 股 公 司 接 受 母 公 司 的 法 律 监 控 之 理 念, 对 于 参 股 公 司, 公 司 可 作 为 一 般 股 东 提 出 议 案 请 求 股 东 会 或 董 事 会 通 过, 使 公 司 内 部 法 律 监 控 的 理 念 为 参 股 公 司 所 接 受, 从 而 进 行 间 接 监 控 5 公 司 法 律 顾 问 和 公 司 顾 问 律 师 分 工 协 调 企 业 法 律 顾 问 和 顾 问 律 师 间 分 工 协 调 的 通 常 原 则 是, 事 件 发 生 频 率 高 连 续 性 强 与 商 务 关 系 紧 密 不 需 特 殊 法 律 知 识 以 及 需 要 紧 急 处 理 的 事 务 应 由 公 司 内 部 法 律 顾 问 承 担 ; 而 公 司 的 顾 问 律 师 或 其 他 社 会 律 师 则 承 担 偶 发 的 间 断 的 与 商 务 专 业 关 系 不 密 切 的 需 要 特 殊 法 律 知 识 的 较 大 事 务 在 启 用 社 会 律 师 的 时 候, 公 司 法 律 顾 问 的 职 责 是 寻 找 适 合 处 理 该 法 律 问 题 的 社 会 律 师, 并 有 效 地 监 督 社 会 律 师 进 行 该 项 事 务, 决 定 律 师 费 用 并 及 时 向 公 司 汇 报 但 是 有 些 公 司 法 律 部 固 有 业 务 是 不 能 委 托 给 社 会 律 师 的, 譬 如 保 密 性 高 的 事 务 涉 及 社 会 政 治 问 题 的 事 务 以 及 与 社 会 律 师 利 益 得 失 相 反 的 事 务 6 营 造 公 司 法 律 文 化 氛 围, 使 之 成 为 公 司 文 化 系 统 一 部 分 现 代 企 业 文 化 由 价 值 观 行 为 准 则 和 信 仰 组 成, 它 能 影 响 企 业 发 展 其 中 行 为 规 则 是 企 业 文 化 的 规 则 部 分 具 有 可 塑 性, 公 司 法 律 部 门 有 义 务 用 法 律 及 法 律 意 识 来 规 范 和 影 响 公 司 行 为, 造 就 良 好 的 公 司 文 化 氛 围 公 司 法 律 事 务 部 门 只 是 企 业 法 律 监 控 制 度 的 核 心 主 体, 是 职 能 部 门, 不 可 能 顾 及 到 每 个 员 工 所 做 的 每 件 事 故 此, 提 高 公 司 员 工 法 律 意 识 使 之 成 为 公 司 内 部 法 律 监 控 体 系 中 的 一 个 网 结, 才 能 做 到 疏 而 不 漏, 真 正 防 患 于 未 然 公 司 法 律 部 门 应 定 期 整 理 汇 编 企 业 业 务 相 关 的 法 律 法 规 ; 应 开 展 员 工 法 律 培 训 活 动 ; 出 版 公 司 法 律 事 务 通 讯 对 公 司 已 发 生 的 法 律 纠 纷 诉 讼 进 行 评 析, 起 到 前 车 之 鉴 的 作 用

48 修 正 后 的 刑 事 诉 讼 法 对 律 师 介 入 刑 事 诉 讼 的 时 间 等 作 出 了 重 大 改 革, 对 加 强 我 国 刑 事 诉 讼 的 民 主 性 科 学 性, 必 将 发 挥 巨 大 作 用, 在 国 际 上 也 将 产 生 良 好 影 响 但 是, 刑 事 诉 讼 法 学 的 研 究 工 作, 特 别 是 其 中 的 律 师 辩 护 制 度 的 研 究, 并 未 因 此 而 大 功 告 成, 若 干 问 题 亟 待 深 入 进 行 一 关 于 律 师 在 侦 查 阶 段 的 诉 讼 地 位 问 题 新 刑 事 诉 讼 法 第 9 6 条 规 定 : 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 侦 查 机 关 第 一 次 讯 问 或 者 采 取 强 制 措 施 之 日 起, 可 以 聘 请 律 师 为 其 提 供 法 律 咨 询 代 理 申 诉 控 告 犯 罪 嫌 疑 人 被 逮 捕 的, 聘 请 的 律 师 可 以 为 其 申 请 取 得 候 审 受 委 托 的 律 师 有 权 向 侦 查 机 关 了 解 犯 罪 嫌 疑 人 涉 嫌 的 罪 名, 可 以 会 见 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 向 犯 罪 嫌 疑 人 了 解 有 关 案 件 情 况 第 7 5 条 及 相 关 条 款 还 规 定, 犯 罪 嫌 疑 人 委 托 的 律 师, 对 于 负 责 案 件 侦 查 的 机 关 ( 公 安 机 关 国 家 安 全 机 关 人 民 检 察 院 军 队 保 卫 部 门 和 监 狱 下 同 ) 采 取 强 制 措 施 超 过 法 定 期 限 的, 有 权 要 求 解 除 强 制 措 施 这 些 规 定 说 明, 律 师 在 案 件 的 侦 查 阶 段 就 有 权 接 受 犯 罪 嫌 疑 人 的 委 托 介 入 刑 事 诉 讼, 行 使 上 述 法 律 赋 予 的 重 要 职 权 但 是, 在 这 一 阶 段 介 入 刑 事 诉 讼 的 律 师 其 诉 讼 地 位 身 份 是 什 么 呢? 法 律 并 未 有 明 确 的 规 定 刑 事 诉 讼 法 第 8 2 条 第 ( 四 ) 项 诉 讼 参 与 人 的 规 定 中 有 人 合 法 权 益 的 行 为 代 为 控 告, 对 采 取 强 制 措 施 超 过 法 是 期 限 的, 要 求 决 定 机 关 解 除 强 制 措 施 等, 以 维 护 犯 罪 嫌 疑 人 的 合 法 权 益 综 观 美 国 德 国 日 本 意 大 利 罗 马 尼 亚 等 相 当 多 的 国 家 的 刑 亊 诉 讼 法, 都 规 定 被 告 人 或 称 犯 罪 嫌 疑 人 在 刑 事 诉 讼 的 任 何 阶 段 聘 请 辩 护 人, 特 别 是 辩 护 律 师 联 合 国 关 于 律 师 作 用 的 基 本 原 则 也 在 该 原 则 的 第 1 条 规 定 : 所 有 的 人 都 有 权 请 求 由 其 选 择 的 一 名 律 师 协 助 保 护 和 确 立 其 权 利, 并 在 刑 事 诉 讼 的 各 个 阶 段 为 其 辩 护 可 见, 在 侦 查 阶 段, 犯 罪 嫌 疑 人 聘 请 律 师 作 辩 护 人 是 行 使 其 法 律 赋 予 的 辩 护 权 的 重 要 体 现, 而 受 委 托 的 律 师 以 辩 护 人 的 身 份 介 入 诉 讼 履 行 法 律 赋 予 的 职 责, 亦 名 正 言 顺! 二 关 于 切 实 保 证 犯 罪 嫌 疑 人 的 辩 护 权 问 题 原 刑 事 诉 讼 法 第 8 条 规 定 : 被 告 人 有 权 获 得 辩 护, 人 民 法 院 有 义 务 保 证 被 告 人 获 得 辩 护, 新 刑 事 诉 讼 法 第 1 1 条 对 此 未 作 修 正 原 刑 事 诉 讼 法 第 3 0 条 规 定 : 在 审 判 过 程 中, 被 告 人 可 以 拒 绝 辩 护 人 继 续 为 他 辩 护, 也 可 以 另 行 委 托 辩 护 人 辩 护, 新 刑 事 诉 讼 法 第 3 9 条, 对 此 亦 未 修 正 新 刑 事 诉 讼 法 这 样 地 不 予 修 正, 虽 然 照 顾 了 与 宪 法 有 关 规 定 相 一 致, 但 却 不 符 合 刑 事 诉 讼 法 的 和 谐 与 统 一, 是 很 不 妥 当 的 鉴 于 刑 事 诉 讼 法 业 经 国 家 律 师 介 入 刑 事 诉 讼 之 我 见 中 国 政 法 大 学 法 律 系 教 授 李 宝 岳 诉 讼 代 理 人 的 规 定, 但 该 条 第 ( 五 ) 项 明 确 规 定 诉 讼 代 理 人 是 指 公 诉 案 件 的 被 害 人 及 其 法 定 代 理 人 或 者 近 亲 属 自 诉 案 件 的 自 诉 人 及 其 法 定 代 理 人 委 托 代 为 参 加 诉 讼 的 人 和 附 带 民 事 诉 讼 的 当 事 人 及 其 法 定 代 理 人 委 托 代 为 参 加 诉 讼 的 人 这 表 明, 犯 罪 嫌 疑 人 无 权 委 托 诉 讼 代 理 人 ; 受 委 托 的 律 师 不 是 诉 讼 参 与 人 中 的 诉 讼 代 理 人 由 于 刑 事 诉 讼 法 第 3 3 条 第 1 款 限 定 公 诉 案 件 自 案 件 移 送 审 查 起 诉 之 日 起, 犯 罪 嫌 疑 人 有 权 委 托 辩 护 人 因 此, 在 侦 查 阶 段, 犯 罪 嫌 疑 人 委 托 的 律 师, 也 不 是 诉 讼 参 与 人 中 的 辩 护 人 以 上 说 明, 法 律 虽 然 允 许 律 师 在 侦 查 阶 段 即 可 介 入 诉 讼, 但 并 未 赋 予 其 应 有 的 名 位 应 该 承 认, 这 是 修 改 立 法 时 的 一 个 疏 漏 解 决 上 述 缺 憾 最 首 要 最 急 迫 的 是, 通 过 一 定 的 立 法 程 序, 如 制 订 律 师 法, 将 犯 罪 嫌 疑 人 在 侦 查 阶 段 委 托 的 律 师 确 定 为 一 种 诉 讼 参 与 人 ; 从 而 使 其 履 行 职 责 名 正 言 顺! 同 时 可 以 进 一 步 考 虑, 适 当 时 机 将 犯 罪 嫌 疑 人 在 侦 查 阶 段 有 权 委 托 律 师, 修 订 为 有 权 委 托 律 师 作 辩 护 人 负 责 侦 查 的 机 关 自 第 一 次 讯 问 犯 罪 嫌 疑 人 起 或 是 对 犯 罪 嫌 疑 人 采 取 强 制 措 施 之 时 起, 实 际 使 自 己 成 为 指 控 犯 罪 的 一 方, 使 有 关 公 民 处 于 被 指 控 犯 罪 的 状 态 根 据 有 指 控 就 应 有 辩 护 的 民 主 法 制 原 则, 犯 罪 嫌 疑 人 即 依 法 享 有 辩 护 权, 也 即 应 当 享 有 委 托 辩 护 律 师 协 助 其 进 行 辩 护 的 权 利 侦 查 阶 段 辩 护 律 师 履 行 的 职 责, 主 要 应 是 新 刑 事 诉 讼 法 规 定 的 为 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 法 律 咨 询, 为 其 进 行 无 罪 辩 护 ( 即 新 刑 事 诉 讼 法 的 代 为 申 诉 ), 对 负 责 侦 查 的 机 关 侵 犯 犯 罪 嫌 疑 最 高 权 力 机 关 修 正, 修 改 宪 法 的 相 关 规 定 是 必 然 的 因 此, 维 持 原 刑 事 诉 讼 法 的 上 述 有 关 规 定 不 变, 必 然 造 成 如 下 后 果 :(1) 限 制 犯 罪 嫌 疑 人 享 有 辩 护 权 新 刑 事 诉 讼 法 已 经 明 确 界 定 了 犯 罪 嫌 疑 人 与 被 告 人 是 两 个 不 同 的 诉 讼 概 念, 即 公 民 被 自 诉 人 或 人 民 检 察 院 向 人 民 法 院 控 告 后 成 为 被 告 人, 而 此 前 被 公 安 司 法 机 关 讯 问 或 采 取 强 制 措 施 后 则 是 犯 罪 嫌 疑 人 既 然 如 此, 则 新 刑 事 诉 讼 法 第 条 的 规 定 只 赋 予 被 告 人 以 辩 护 权 和 人 民 法 院 有 保 证 被 告 人 获 得 辩 护 的 义 务, 并 不 涉 及 犯 罪 嫌 疑 人 在 侦 查 审 查 起 诉 阶 段 也 应 享 有 辩 护 权 及 相 关 的 负 责 侦 查 的 机 关 及 人 民 检 察 院 负 有 保 证 犯 罪 嫌 疑 人 享 有 辩 护 权 的 义 务, 危 及 犯 罪 嫌 疑 人 在 侦 查 审 查 起 诉 阶 段 的 自 行 辩 护 权, 也 危 及 其 在 审 查 起 诉 阶 段 委 托 辩 护 人 协 助 其 行 使 辩 护 权 这 显 然 是 违 背 修 正 我 国 刑 事 诉 讼 法 有 关 条 款 的 本 意 的, 也 与 新 刑 事 诉 讼 法 第 33 条 关 于 犯 罪 嫌 疑 人 在 案 件 移 送 审 查 起 诉 之 日 起 有 权 委 托 辩 护 人 及 人 民 检 察 院 自 收 到 移 送 审 查 起 诉 的 案 件 材 料 之 日 起 三 日 以 内 应 当 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 权 委 托 辩 护 人 的 规 定 相 悖 (2) 剥 夺 了 犯 罪 嫌 疑 人 拒 绝 辩 护 人 继 续 为 他 辩 护 和 也 可 以 另 行 委 托 辩 护 人 辩 护 的 权 利 拒 绝 辩 护 人 继 续 辩 护 权, 源 于 委 托 辩 护 权, 即 由 委 托 辩 护 权 衍 生 而 来 犯 罪 嫌 疑 人 和 被 告 人 一 样, 既 然 都 享 有 法 律 赋 予 的 委 托 辩 护 权, 就 应 当 同 样 享 有 拒 绝 辩 护 人 继 续 为 他 辩 护 和 另 行 委 托 辩 护 人 辩 护 的 权 利 犯 罪 嫌 疑 人 的 这 种 拒 绝 辩 护 权 同 被 告 人 享 有 的 拒 绝 辩 护 权 一 样, 是 无 条 件 的, 只 要 犯 罪 嫌 疑 人 在 审 查 起 诉 阶 段 有 明 确 的 意 思 表 述 就 具 有

49 法 律 效 力, 人 民 检 察 院 有 义 务 保 证 犯 罪 嫌 疑 人 行 使 这 项 权 利 ; 犯 罪 嫌 疑 人 拒 绝 辩 护 人 继 续 为 他 辩 护 又 要 求 另 行 委 托 辩 护 人 辩 护 的, 人 民 检 察 院 一 般 应 当 允 许 因 此, 新 刑 事 诉 讼 法 第 39 条 只 规 定 在 审 判 过 程 中, 被 告 人 可 以 拒 绝 辩 护 人 继 续 为 他 辩 护, 也 可 以 另 行 委 托 辩 护 人 辩 护, 对 审 查 起 诉 阶 段 犯 罪 嫌 疑 人 的 拒 绝 辩 护 人 继 续 为 他 辩 护 和 他 可 以 另 行 委 托 辩 护 人 辩 护 问 题, 未 予 顾 及, 也 是 不 妥 当 的 应 当 赋 予 犯 罪 嫌 疑 人 相 关 的 权 利 三 关 于 律 师 会 见 在 押 犯 罪 嫌 疑 人, 侦 查 机 关 有 权 派 员 在 场 问 题 新 刑 事 诉 讼 法 第 9 6 条 第 2 款 规 定 : 律 师 会 见 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 侦 查 机 关 根 据 案 件 情 况 和 需 要 可 以 派 员 在 场 应 当 肯 定, 这 一 规 定 较 之 修 改 草 案 的 征 求 意 见 稿 律 师 会 见 在 押 的 被 告 人, 应 当 有 侦 查 人 员 在 场 是 个 很 大 的 进 步 根 据 现 在 的 规 定, 不 是 每 个 案 件 都 必 须 有 侦 查 人 员 在 场, 因 为 那 不 仅 没 有 必 要, 负 责 侦 查 的 机 关 也 将 不 具 有 承 受 能 力 尽 管 如 此, 现 今 的 规 定 与 国 际 法 律 也 有 一 定 距 离 这 是 考 虑 到 我 国 一 些 律 师 的 素 质 和 某 些 案 件 侦 查 的 实 际 需 要 规 定 的 作 为 律 师 应 不 断 提 高 自 己 的 政 治 素 质 业 务 素 质, 刑 事 诉 讼 法 第 3 8 条 第 1 款 的 禁 止 性 规 定 尽 管 是 针 对 辩 护 律 师 和 其 他 辩 护 人 的, 侦 查 阶 段 犯 罪 嫌 疑 人 委 托 的 律 师 也 应 当 自 觉 遵 守, 因 为 这 也 是 律 师 执 业 纪 律 所 要 求 的 ; 作 为 负 责 案 件 侦 查 的 机 关, 也 要 转 变 观 念, 加 强 拘 留 逮 捕 等 强 制 措 施 实 施 前 的 收 集 证 据 的 工 作, 不 断 提 高 侦 破 案 件 的 效 率, 同 时 要 强 化 民 主 法 制 意 识, 增 加 对 律 师 介 入 刑 事 诉 讼 的 信 赖, 从 而 共 同 为 我 国 刑 事 诉 讼 法 进 一 步 与 国 际 法 律 接 轨 创 造 条 件 联 合 国 关 于 律 师 作 用 的 基 本 原 则 第 8 条 规 定 : 遭 逮 捕 拘 留 或 监 禁 的 所 有 的 人 应 有 充 分 机 会 时 间 和 便 利 条 件, 毫 无 迟 延 地 在 不 被 窃 听 不 经 检 查 和 完 全 保 密 情 况 下 接 受 律 师 来 访 和 与 律 师 联 系 协 商 这 种 协 商 可 在 执 法 人 员 能 看 得 见 但 听 不 见 的 范 围 内 进 行 四 关 于 切 实 保 障 辩 护 律 师 在 审 查 起 诉 阶 段 查 阅 案 卷 的 权 利 问 题 辩 护 人 包 括 辩 护 律 师 的 权 利, 是 辩 护 制 度 的 生 命 所 在 随 着 原 刑 事 诉 讼 法 的 修 正, 我 国 辩 护 人, 特 别 是 辩 护 律 师 的 权 利 得 到 了 加 强 这 对 推 动 辩 护 制 度 的 发 展 和 维 护 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 合 法 权 益, 加 强 我 国 的 民 主 法 制 是 至 关 重 要 的 在 充 分 肯 定 法 律 的 这 种 进 步 的 同 时, 也 应 充 分 看 到 不 容 乐 观 的 方 面 和 急 待 解 决 的 一 些 问 题 其 中 辩 护 律 师 在 审 查 起 诉 阶 段 的 查 阅 案 卷 权, 是 律 师 界 最 迫 切 关 心 和 要 求 解 决 的 问 题 根 据 新 刑 事 诉 讼 法 第 3 6 条 第 1 款 的 规 定, 辩 护 律 师 自 人 民 检 察 院 对 案 件 审 查 起 诉 之 日 起, 可 以 查 阅 摘 抄 复 制 本 案 的 诉 讼 文 书 技 术 性 鉴 定 材 料 其 中 的 诉 讼 文 书 包 括 哪 些 内 容 呢? 最 高 人 民 检 察 院 法 律 政 策 研 究 室 编 著 的 关 于 修 改 中 华 人 民 共 和 国 刑 事 诉 讼 法 的 决 定 学 习 纲 要,( 以 下 简 称 学 习 纲 要 ), 对 此 作 了 权 威 性 的 解 释, 即 诉 讼 文 书 是 指 公 安 机 关 人 民 检 察 院 制 作 的 有 关 处 理 诉 讼 案 件 的 文 书, 如 立 案 决 定 拘 留 证 逮 捕 证 移 送 起 诉 意 见 书 查 封 扣 押 的 有 关 文 件 等 文 书 认 为 案 件 卷 宗 一 般 包 括 诉 讼 文 书 和 证 据 材 料, 辩 护 人 只 能 查 阅 技 术 性 鉴 定 材 料, 而 不 能 查 阅 其 他 的 物 证 书 证 证 人 证 言 被 害 人 陈 述 被 告 人 ( 应 加 犯 罪 嫌 疑 人, 笔 者 ) 供 述 和 辩 解 及 勘 验 检 查 笔 录 等 证 据 材 料, 并 论 述 了 这 种 限 制 的 种 种 理 由 笔 者 就 上 述 限 制 及 有 关 理 由, 提 出 以 下 不 同 看 法 : ( 一 ) 学 习 纲 要 认 为 这 样 地 限 制 首 先 是 人 民 检 察 院 要 求 侦 查 机 关 确 认 的 犯 罪 事 实 和 证 据 进 行 全 面 审 查 核 实, 从 而 对 侦 查 终 结 的 刑 事 案 件 决 定 是 否 提 起 公 诉 笔 者 不 禁 要 问, 难 道 人 民 检 察 院 审 查 核 实 证 据 和 作 出 是 否 起 诉 决 定 的 过 程 不 需 要 听 取 辩 包 括 辩 护 律 师 的 意 见 吗? 毛 泽 东 同 志 早 在 他 五 十 九 年 前 的 矛 盾 论 一 文 中 就 批 评 只 了 解 原 告 一 方, 不 了 解 被 告 一 方 的 片 面 性 指 出 唐 朝 人 魏 徵 说 过 : 兼 听 则 明, 偏 信 则 暗, 也 懂 得 片 面 性 不 对 刑 事 诉 讼 法 第 139 条 规 定, 人 民 检 察 院 审 查 案 件, 应 当 听 取 犯 罪 嫌 疑 人 委 托 的 人 的 意 见 否 则, 也 与 刑 事 诉 讼 法 第 3 3 条 关 于 犯 罪 嫌 疑 人 在 审 查 起 诉 阶 段 有 权 委 托 辩 护 人 及 该 法 第 3 5 条 关 于 辩 护 人 责 任 的 规 定 相 悖 既 然 人 民 检 察 院 要 全 面 审 查 核 实 案 件 事 实 和 证 据, 要 作 到 准 确 决 定 起 诉, 就 应 当 为 辩 护 律 师 能 够 向 人 民 检 察 院 提 出 辩 护 意 见, 提 供 必 要 的 条 件, 即 应 当 允 许 辩 护 律 师 查 阅 侦 查 终 结 移 送 审 查 起 诉 的 全 部 案 卷 审 查 起 诉 阶 段, 不 允 许 辩 护 律 师 查 阅 上 述 相 关 证 据 材 料, 无 异 于 不 让 辩 护 律 师 提 出 辩 护 意 见, 辩 护 律 师 一 般 也 提 不 出 中 肯 的 辩 护 意 见 ( 二 ) 学 习 纲 要 说 : 人 民 检 察 院 在 审 查 起 诉 中, 其 审 查 结 果 是 不 确 定 的, 有 可 能 退 回 公 安 机 关 补 充 侦 查, 也 可 能 自 行 侦 查 这 同 样 不 应 成 为 限 制 辩 护 律 师 查 阅 有 关 证 据 材 料 的 理 由 刑 事 诉 讼 法 第 140 条 不 仅 规 定 了 人 民 检 察 院 审 查 案 件, 对 于 需 要 补 充 侦 查 的, 可 以 退 回 公 安 机 关 补 充 侦 查, 也 可 以 自 行 侦 查, 还 对 退 回 补 充 侦 查 的 时 间 次 数 作 了 严 格 的 限 制, 进 而 规 定 对 于 补 充 侦 查 的 案 件, 人 民 检 察 院 仍 然 认 为 证 据 不 足, 不 符 合 起 诉 条 件 的, 可 以 作 出 不 起 诉 的 决 定 因 此, 人 民 检 察 院 在 审 查 起 诉 期 间 向 辩 护 律 师 提 供 阅 卷 的 条 件, 认 真 听 取 辩 护 律 师 的 意 见 不 仅 没 有 害 处, 反 而 有 好 处, 特 别 是 辩 护 律 师 提 出 的 需 要 补 充 侦 查 的 意 见, 对 于 公 安 机 关 避 免 丧 失 补 充 侦 查 的 机 会 是 有 益 的 否 则, 因 受 上 述 补 充 侦 查 时 间 次 数 的 限 制 又 不 符 合 起 诉 条 件 的, 人 民 检 察 院 只 能 作 不 起 诉 的 决 定 ; 勉 强 起 诉 的, 甚 至 会 被 人 民 法 院 依 照 刑 事 诉 讼 法 第 162 条 的 规 定 证 据 不 足, 不 能 认 定 被 告 人 有 罪 的, 应 当 作 出 证 据 不 足 指 控 的 犯 罪 不 能 成 立 的 无 罪 判 决 可 见, 人 民 检 察 院 在 审 查 起 诉 阶 段 允 许 辩 护 律 师 查 阅 全 部 案 卷, 有 利 于 辩 护 律 师 横 挑 鼻 子, 坚 挑 眼, 有 利 于 人 民 检 察 院 在 提 起 公 诉 前 最 大 限 度 地 纠 正 侦 查 中 的 过 失, 准 确 决 定 是 否 起 诉 ( 三 ) 学 习 纲 要 认 为 如 果 允 许 辩 护 律 师 和 其 他 辩 护 人 查 阅 全 部 案 卷 材 料, 可 能 妨 碍 案 件 的 侦 查, 不 利 于 对 举 报 人 证 人 的 保 护, 甚 至 可 能 形 成 辩 护 人 与 侦 查 机 关 并 行 侦 查 调 查 的 情 况 这 种 耽 心 是 不 必 要 的, 否 则 弊 大 于 利 首 先, 根 据 新 刑 事 诉 讼 法 第 129 条 的 规 定, 公 安 机 关 侦 查 终 结 的 案 件, 应 当 做 到 犯 罪 事 实 清 楚, 证 据 确 实 充 分 因 此, 公 安 机 关 侦 查 终 结 移 送 人 民 检 察 院 审 查 起 诉 的 案 件, 一 般 不 会 再 退 回 补 充 侦 查 如 此, 辩 护 律 师 如 何 再 妨 碍 案 件 的 侦 查 呢? 只 有 侦 查 工 作 不 扎 实 移 送 审 查 起 诉 的 材 料 证 据 不 符 合 起 诉 要 求, 才 会 产 生 上 述 的 耽 心, 甚 至 是 害 怕 人 民 检 察 院 为 什 么 不 可 以 把 上 述 耽 心 害 怕 或 说 外 部 的 压 力, 转 化 为 负 责 侦 查 机 关 内 部 的 一 种 动 力 呢? 也 即 由 于 侦 查 终 结 的 案 卷 要 对 辩 护 律 师 公 开, 即 允 许 其 查 阅

50 摘 抄 复 制, 因 此 更 加 勤 奋 地 工 作, 努 力 使 移 送 审 查 起 诉 的 案 件 做 到 符 合 起 诉 的 要 求! 第 二, 案 件 既 经 侦 查 终 结, 又 案 件 移 送 至 人 民 检 察 院 审 查 起 诉, 怎 么 会 形 成 辩 护 人 与 侦 查 机 关 并 行 侦 查 调 查 的 情 况 呢? 人 民 检 察 院 审 查 起 诉 中 可 以 自 行 侦 查, 但 人 民 检 察 院 并 不 因 此 而 成 为 侦 查 机 关 只 有 人 民 检 察 院 退 回 公 安 机 关 补 充 侦 查 时, 才 可 能 出 现 与 侦 查 机 关 并 行 侦 查 调 查 的 情 况 根 据 新 刑 事 诉 讼 法 第 3 7 条 第 2 款 的 规 定, 辩 护 律 师 要 经 人 民 检 察 院 的 许 可 并 经 被 害 人 或 者 其 近 亲 属 被 害 人 提 供 的 证 人 的 同 意, 才 可 以 向 他 们 收 集 与 本 案 有 关 的 材 料 这 怎 么 会 妨 碍 公 安 机 关 的 补 充 侦 查 呢? 何 况, 如 果 辩 护 律 师 违 反 新 刑 事 诉 讼 法 第 3 8 条 的 规 定, 进 行 干 扰 司 法 机 关 诉 讼 活 动 的 行 为, 应 当 依 法 追 究 其 法 律 责 任 呢! 第 三, 对 人 民 检 察 院 自 行 侦 查 或 退 回 公 安 机 关 补 充 侦 查 的 案 件, 如 果 司 法 机 关 只 重 视 收 集 犯 罪 嫌 疑 人 有 罪 罪 重 的 证 据, 辩 护 律 师 为 履 行 辩 护 人 职 责 应 当 收 集 证 明 犯 罪 嫌 疑 人 无 罪 罪 轻 的 证 据, 从 而 形 成 并 行 侦 查, 调 查 的 情 况 人 民 检 察 院 对 此 应 采 取 什 么 态 度 呢? 是 扼 制 还 是 应 予 支 持? 我 以 为 应 是 后 者, 因 为 只 有 如 此, 才 有 利 于 查 清 案 件 的 客 观 真 实, 为 人 民 检 察 院 准 确 决 定 是 否 起 诉 提 供 事 实 基 础 第 四, 至 于 辩 护 律 师 在 审 查 起 诉 阶 段 查 阅 案 卷 证 据 材 料, 是 否 不 利 于 对 举 报 人, 证 人 的 保 护, 也 是 值 得 商 榷 的 根 据 新 刑 事 诉 讼 法 第 3 6 条 的 有 关 规 定 和 学 习 纲 要 的 相 关 注 释, 辩 护 人 包 括 辩 护 律 师 既 然 可 以 查 阅 立 案 决 定 书, 是 否 就 能 了 解 到 案 件 来 源 及 举 报 人? 如 此, 是 否 也 不 利 于 保 护 举 报 人 呢? 显 然 并 非 必 然 如 此 我 们 应 注 意 到 新 刑 事 诉 讼 法 第 3 8 条 有 辩 护 人 不 得 威 胁 引 诱 证 人 改 变 证 言 或 者 作 伪 证, 否 则 应 当 依 法 追 究 法 律 责 任 的 规 定 这 既 体 现 了 辩 护 律 师 的 职 业 道 德 和 执 业 纪 律, 也 体 现 了 对 证 人 权 利 的 法 律 保 护 刑 事 诉 讼 法 第 4 9 条 规 定 人 民 法 院 人 民 检 察 院 和 公 安 机 关 应 当 保 障 证 人 及 其 近 亲 属 的 安 全 对 证 人 及 其 近 亲 属 进 行 威 胁 侮 辱 殴 打 或 者 打 击 报 复, 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 ; 尚 不 够 刑 事 处 罚 的, 依 法 给 予 治 安 管 理 处 罚 这 进 一 步 加 强 了 对 证 人 及 其 近 亲 属 的 法 律 保 护 在 有 了 这 层 层 法 律 保 护 的 情 况 下 再 用 限 制 辩 护 律 师 查 阅 案 卷 来 保 护 证 人, 确 有 假 保 护 证 人 之 名 限 制 辩 护 人 行 使 权 利 之 嫌, 是 不 可 取 的 ( 四 ) 学 习 纲 要 认 为 人 民 检 察 院 经 过 审 查, 也 有 可 能 作 出 不 起 诉 的 决 定, 这 样 就 没 有 必 要 再 行 辩 护 这 种 看 法 颠 倒 了 辩 护 与 不 起 诉 的 辩 证 关 系 辩 护 律 师 根 据 案 卷 事 实 和 法 律 提 出 辩 护 意 见, 得 到 人 民 检 察 院 的 采 纳 从 而 作 出 不 起 诉 的 决 定, 是 顺 理 成 章 的 人 民 检 察 院 在 审 查 起 诉 中 作 出 不 起 诉 决 定 的 比 率 与 负 责 侦 查 机 关 的 办 案 质 量 成 反 比, 即 侦 查 终 结 移 送 审 查 起 诉 案 件 的 质 量 越 高, 人 民 检 察 院 作 不 起 诉 的 比 率 越 低 也 因 此, 审 查 起 诉 的 工 作 难 度 更 高 更 严, 来 不 得 任 何 的 懈 怠, 其 中 对 辩 护 意 见 的 需 求 也 该 相 应 增 强 允 许 律 师 查 阅 案 卷, 为 其 在 审 查 起 诉 阶 段 进 行 辩 护 创 造 条 件, 积 极 主 动 地 听 取 辩 护 律 师 的 辩 护 意 见, 不 仅 是 人 民 检 察 院 民 主 诉 讼 的 具 体 体 现, 更 是 把 好 起 诉 关 保 障 无 罪 的 人 不 继 续 受 到 刑 事 追 究 的 刑 事 诉 讼 任 务 的 要 求 认 为 人 民 检 察 院 自 己 也 有 可 能 作 出 不 起 诉 的 决 定, 这 样 就 没 有 必 要 再 行 辩 护, 也 就 没 有 必 要 允 许 辩 护 律 师 阅 卷, 这 无 异 于 否 定 刑 事 诉 讼 法 第 139 条 关 于 人 民 检 察 院 审 查 案 件, 应 当 听 取 犯 罪 嫌 疑 人 委 托 的 人 的 意 见 和 审 查 起 诉 阶 段 辩 护 人 包 括 辩 护 律 师 就 应 履 行 刑 事 诉 讼 法 第 3 5 条 关 于 辩 护 人 职 责 的 规 定 ( 五 ) 学 习 纲 要 写 道 : 向 人 民 法 院 提 起 公 诉 后, 控 辩 关 系 才 正 式 形 成, 辩 护 人 在 审 判 阶 段 之 前 介 入 刑 事 诉 讼, 主 要 是 为 辩 护 作 准 备, 了 解 一 般 的 案 情 和 犯 罪 嫌 疑 人 的 情 况, 就 可 以 适 应 这 种 需 要 这 是 纲 要 作 者 从 控 辩 理 论 否 定 在 审 查 起 诉 阶 段 辩 护 人 有 权 辩 护, 从 而 否 定 辩 护 人 有 权 查 阅 案 卷 证 据 材 料 这 种 认 识 是 不 正 确 的 第 一, 如 前 所 述, 我 国 刑 事 诉 讼 法 是 采 广 义 控 辩 理 论 并 据 此 建 立 辩 护 制 度 的 法 律 表 明, 就 公 诉 案 件 而 言, 公 民 一 旦 被 负 责 侦 查 的 机 关 讯 问 或 被 采 取 强 制 措 施, 就 处 于 被 指 控 犯 罪 的 地 位, 称 为 犯 罪 嫌 疑 人 从 而 与 负 责 侦 查 的 机 关 形 成 控 辩 关 系, 进 而 法 律 赋 予 其 自 行 辩 护 权, 并 且 有 权 委 托 律 师 介 入 刑 事 诉 讼 以 协 助 保 护 和 确 立 其 权 利 随 着 控 辩 关 系 的 进 一 步 发 展, 负 责 侦 查 的 机 关 侦 查 终 结 移 送 人 检 察 院 审 查 起 诉, 法 律 不 但 继 续 允 许 犯 罪 嫌 疑 人 自 行 辩 护, 还 允 许 犯 罪 嫌 疑 人 委 托 辩 护 人 为 自 己 辩 护, 而 辩 护 人 就 要 依 照 刑 事 诉 讼 法 第 3 5 条 的 规 定 履 行 辩 护 人 的 责 任 面 对 法 律 的 上 述 一 系 列 规 定, 怎 么 能 说 审 查 起 诉 阶 段 不 存 在 控 辩 关 系 辩 护 律 师 没 有 辩 护 责 任 而 主 要 是 为 辩 护 作 准 备 呢? 新 刑 事 诉 讼 法 第 139 条 规 定 人 民 检 察 院 审 查 案 件 应 当 听 取 犯 罪 嫌 疑 人 委 托 的 人 的 意 见, 难 道 不 是 应 当 听 取 犯 罪 嫌 疑 人 委 托 的 辩 护 人 的 辩 护 意 见 吗? 法 庭 辩 护 是 我 国 辩 护 制 度 的 重 心, 但 是, 不 能 由 此 否 定 审 查 起 诉 阶 段 犯 罪 嫌 疑 人 及 其 辩 护 人 针 对 负 责 侦 查 机 关 的 指 控 进 行 辩 护 的 权 利 第 二, 我 国 的 辩 护 制 度, 特 别 是 律 师 辩 护 制 度 是 建 立 在 人 权 理 论, 特 别 是 建 立 在 马 克 思 主 义 哲 学 的 对 立 统 一 规 律 基 础 上 的 制 度 控 辩 双 方 由 于 法 律 赋 予 的 职 责 不 同, 站 的 角 度 不 同 等, 对 同 一 问 题 同 一 证 据 产 生 分 岐 对 立 是 必 然 的 有 分 岐 与 对 立, 就 会 有 斗 争 这 种 控 辩 中 的 对 立 与 斗 争 不 是 坏 事 而 是 好 事 它 有 利 于 进 一 步 调 查 核 实 证 据, 正 确 适 用 法 律, 最 终 统 一 到 以 事 实 为 根 据, 以 法 律 为 准 绳 的 刑 事 诉 讼 基 本 原 则 上 来 人 民 检 察 院 审 查 起 诉 中 允 许 辩 护 律 师 查 阅 有 关 证 据 村 料, 为 辩 护 律 师 提 出 中 肯 辩 护 意 见 创 造 必 要 条 件, 正 是 从 理 论 高 度 贯 彻 我 国 辩 护 制 度 的 要 求 和 体 现 辩 护 律 师 与 司 法 机 关 的 关 系, 应 该 承 认 也 是 一 种 分 工 负 责 互 相 配 合 互 相 制 约 的 关 系 分 工 负 责, 是 互 相 配 合 互 相 制 约 的 前 提 ; 互 相 配 合, 即 共 同 完 成 刑 事 诉 讼 法 规 定 的 任 务, 是 目 的 ; 互 相 制 约, 尤 其 是 辩 护 律 师 的 辩 护, 是 手 段 互 相 配 合 需 要 有 依 法 的 制 约, 制 约 是 为 了 更 好 的 配 合 因 此 分 工 负 责 互 相 配 合 互 相 制 约 三 者 辩 证 统 一, 缺 一 不 可 在 审 查 起 诉 阶 段, 限 制 辩 护 律 师 查 阅 案 卷 材 料, 即 不 利 于 制 约, 最 终 不 利 于 配 合 因 此, 这 种 限 制 理 论 是 不 科 学 的, 有 害 无 益 的 第 三, 考 虑 到 我 国 的 国 情 和 相 关 法 律 的 规 定, 辩 护 律 师 在 审 查 起 诉 阶 段 只 了 解 一 般 的 案 情 和 犯 罪 嫌 疑 人 的 情 况, 是 不 能 适 应 审 查 起 诉 阶 段 辩 护 律 师 履 行 辩 护 人 职 责 的 需 要 的 辩 护 律 师 碍 于 人 力 物 力 等 多 种 条 件 的 限 制, 不 可 能 靠 自 行 调 查 了 解 全 面 案 情 提 出 辩 护 意 见, 法 律 也 对 辩 护 律 师 收 集 证 据 作 了 恨 制 性 规 定, 因 此, 辩 护 律 师 履 行 辩 护 人 责 任 必 须 一 定 程 度 地 依 赖 于 负 责 侦 查 机 关 的 侦 查 工 作, 具 体 体 现 之 一 即 是 查 阅 侦 查 终 结 的 案 卷 材 料 辩 护 律 师 是 具 有 独 立 诉 讼 地 位 的 诉 讼 参 与 人, 要 提 出 中 肯 的 辩 护 意 见, 在 审 查 起 诉 阶 段 就 充 分 维 护 犯 罪 嫌 疑 人 的 合 法 权 益, 不 能 光 靠 会 见 犯 罪 嫌 疑 人 和 听

51 取 犯 罪 嫌 疑 人 的 一 面 之 辞 核 实 犯 罪 嫌 疑 人 与 辩 护 人 交 谈 的 内 容 真 实 还 是 虚 假, 就 必 须 查 阅 有 关 案 卷, 并 在 这 种 查 阅 的 基 础 上 进 一 步 决 定 是 否 自 行 调 查 或 者 需 要 申 请 司 法 机 关 调 查 的 事 项 不 允 许 查 阅 有 关 案 卷, 是 不 能 适 应 律 师 辩 护 的 需 要 的 审 查 起 诉 阶 段 辩 护 律 师 就 被 允 许 查 阅 全 部 案 卷, 应 该 说 是 案 件 已 经 侦 查 终 结 决 定 的, 是 辩 护 律 师 收 集 证 据 的 局 限 性 和 履 行 辩 护 人 责 任 的 必 要 性 所 需 要 的, 是 人 民 检 察 院 贯 彻 民 主 法 制 原 则 准 确 起 诉 所 需 要 的 人 民 检 察 院. 应 当 就 辩 护 律 师 在 审 查 起 诉 阶 段 全 面 查 阅 摘 抄 复 制 有 关 案 卷 采 取 措 施 五 关 于 国 际 法 律 及 一 些 国 家 律 师 查 阅 案 卷 权 的 规 定 他 山 之 石, 可 以 攻 玉 在 研 究 解 决 我 国 律 师 在 审 查 起 诉 阶 段 应 否 有 查 阅 案 卷 权 的 问 题 上, 是 可 以 进 一 步 学 习 借 鉴 国 外 一 些 好 的 作 法 和 经 验 的 为 着 这 样 的 目 的, 下 面 介 绍 一 些 国 家 和 国 际 法 律 的 有 关 规 定 : 前 苏 联 苏 俄 刑 事 诉 讼 法 典 第 201 条 规 定 : 认 为 已 经 搜 集 的 证 据 足 以 作 出 起 诉 书 和 已 经 执 行 了 本 法 典 第 条 规 定 的 各 项 要 求 ( 指 使 被 害 人 民 事 原 告 人 和 民 事 被 告 人 了 解 案 件 材 料, 笔 者 ) 以 后, 侦 查 员 即 向 刑 事 被 告 人 宣 告, 对 于 他 的 案 件 的 侦 查 已 经 终 结, 他 有 权 亲 自 或 由 辩 护 人 帮 助 了 解 全 部 案 件 材 料, 以 及 提 出 补 充 侦 查 的 申 请 第 2 02 条 规 定 辩 护 人 有 关 于 进 行 侦 查 要 求 取 得 证 据 并 附 入 案 卷, 以 及 就 其 他 对 于 案 件 具 有 意 义 的 问 题 提 出 申 请 对 侦 查 员 侵 犯 或 眼 制 辩 护 人 或 刑 事 被 告 人 权 利 的 行 为, 向 检 察 长 提 出 申 诉 等 权 利 第 条 还 规 定 了 关 于 宣 告 侦 查 终 结 并 向 刑 事 被 告 人 和 他 的 辩 护 人 出 示 案 件 材 料 的 笔 录 等 程 序 法 国 刑 事 诉 讼 法 典 第 7 0 条 规 定 : 遇 有 现 行 重 罪 案 件, 预 审 审 判 官 尚 未 受 理 时, 共 和 国 检 察 官 可 以 发 出 拘 票, 拘 传 一 切 参 加 犯 罪 的 嫌 疑 犯 对 于 拘 传 到 案 的 人 共 和 国 检 察 官 应 当 立 即 进 行 讯 问 如 有 辩 护 人 陪 同 到 案, 讯 问 时 应 有 辩 护 人 在 场 第 5 6 条 规 定, 司 法 警 察 官 搜 查 和 扣 押 嫌 疑 犯 有 关 证 据 或 物 品 有 责 任 必 须 事 先 采 取 维 护 职 业 秘 密 和 保 护 辩 护 人 权 利 的 一 切 有 效 措 施 第 135 条 规 定, 对 拘 留 逮 捕 等 被 监 禁 的 被 控 告 人 进 行 讯 问 时, 预 审 审 判 官 应 当 告 知 被 告 人 有 权 获 得 辩 护 人 的 协 助, 可 以 和 他 自 由 交 谈, 辩 护 人 可 以 立 即 查 阅 案 卷 这 种 告 知 程 序 在 笔 录 中 应 予 记 载 意 大 利 刑 事 诉 讼 法 典 赋 予 刑 事 辩 护 人 以 广 泛 的 权 利 其 中 第 350 条 第 5 款 规 定 : 根 据 具 体 的 地 点 和 紧 急 情 况, 司 法 警 察 官 员 可 以 在 辩 护 人 未 出 席 的 情 况 下 向 被 调 查 人 了 解 有 助 于 立 即 开 展 侦 查 工 作 的 消 息 和 情 况, 即 使 该 人 已 被 当 场 逮 捕 或 者 依 照 第 384 条 的 规 定 受 到 拘 留 但 是 该 条 的 第 6 款 规 定 在 辩 护 人 未 参 与 的 情 况 下 依 照 第 5 款 的 规 定 而 获 取 的 消 息 和 材 料, 禁 止 纳 入 档 案 并 且 禁 止 加 以 使 用 第 356 条 规 定, 被 调 查 人 的 辩 护 人 有 权 出 席 第 条 规 定 的 各 种 搜 查 和 第 354 条 规 定 的 对 地 点 物 品 人 员 的 紧 急 核 查 扣 押, 有 权 出 席 第 353 条 规 第 2 款 规 定 的 经 公 诉 人 批 准 的 直 接 开 拆 邮 件 的 活 动 第 366 条 第 1 款 规 定 : 除 有 关 的 专 门 规 定 外, 关 于 公 诉 人 和 司 法 警 察 实 施 的 辩 护 人 有 权 参 与 的 活 动 笔 录, 在 有 关 活 动 完 成 后 的 第 三 日 以 内, 储 存 在 公 诉 人 的 秘 书 室, 辩 护 人 有 权 在 随 后 的 五 日 中 查 阅 并 获 取 副 本 当 未 通 知 有 关 活 动 的 实 施 时, 立 即 向 辩 护 人 送 达 储 存 通 知, 并 且 上 述 期 限 自 接 受 送 达 之 时 起 计 算 第 367 条 还 规 定 : 在 初 期 侦 查 的 过 程 中, 辩 护 人 有 权 向 公 诉 人 提 交 书 面 备 忘 录 和 要 求 德 国 刑 事 诉 讼 法 典 第 条 规 定 : ( 一 ) 辩 护 人 有 权 查 阅 移 送 法 院 的, 或 者 提 起 公 诉 情 况 中 应 当 移 送 法 院 的 案 卷, 有 权 查 看 官 方 保 管 的 证 据 ( 二 ) 案 卷 中 还 未 注 明 侦 查 已 经 终 结 的 时 候, 如 果 查 阅 可 能 使 侦 查 目 的 受 到 影 响 的, 可 以 拒 绝 辩 护 人 查 阅 案 卷 个 别 案 卷 文 件 或 查 看 官 方 保 管 的 证 据 ( 三 ) 在 程 序 的 任 何 一 个 阶 段, 都 不 允 许 拒 绝 辩 护 人 查 阅 对 被 告 人 的 讯 问 笔 录, 查 阅 鉴 定 人 的 鉴 定 ( 四 ) 只 要 无 重 要 原 因 与 此 相 抵 触 的, 依 该 法 请 应 当 许 可 辩 护 人 将 除 证 据 之 外 的 案 卷 带 回 他 的 办 公 地 点 或 者 住 宅 查 阅 对 决 定 不 得 要 求 撤 销 ( 五 ) 是 否 准 许 查 阅 案 卷, 在 侦 查 期 间 由 检 察 院, 除 此 之 外 由 受 理 案 件 法 院 决 定 ( 六 ) 拒 绝 辩 护 人 查 阅 案 卷 的 理 由 如 果 没 有 先 前 清 除 的 时 候, 检 察 院 至 迟 应 当 在 侦 查 终 结 时 撤 销 拒 绝 查 阅 的 决 定 不 受 限 制 地 查 阅 案 卷 权 一 旦 重 新 产 生 时, 应 当 通 知 辩 护 人 美 国 联 邦 最 高 法 院 根 据 宪 法 第 六 条 修 正 案 的 规 定 判 决 认 定 : 执 行 讯 问 的 警 察 官 员, 必 须 预 先 通 知 嫌 疑 犯, 在 讯 问 开 始 前, 他 有 权 获 得 一 名 律 师 的 帮 助, 而 且 有 权 保 持 沉 默 美 国 纽 约 州 1971 年 刑 事 诉 讼 法 第 170 条 和 第 1 0 条 也 规 定 : 被 告 人 有 权 在 传 讯 时 及 在 此 后 的 任 何 诉 讼 阶 段 得 到 律 师 的 帮 助 美 国 的 辩 护 律 师 虽 然 一 般 并 不 查 阅 警 方 案 卷, 却 可 以 通 过 多 种 渠 道 方 法 了 解 涉 足 的 案 情 和 收 集 有 关 证 据 :( 一 ) 在 侦 查 阶 段 即 介 入 诉 讼, 可 以 有 效 地 了 解 控 方 的 证 据 和 意 图 ;( 二 ) 经 过 预 审 的 案 件, 检 察 官 应 在 预 审 庭 上 提 供 足 够 的 证 据 以 证 明 重 罪 指 控 有 可 以 成 立 的 理 由 预 审 时 律 师 必 须 在 场 律 师 通 过 起 诉 方 的 证 人 可 以 了 解 到 检 察 官 掌 握 的 证 据 ( 三 ) 辩 护 律 师 在 案 件 正 式 审 判 前, 可 以 自 行 调 查 收 集 一 些 证 据, 可 以 努 力 地 去 寻 找 控 方 非 法 取 证 的 地 方, 使 控 方 证 据 不 被 采 纳 根 据 新 加 坡 的 有 关 法 律, 律 师 虽 然 无 权 随 时 查 看 侦 查 报 告, 但 是 有 权 得 到 下 列 文 件 的 复 印 本 :( 一 ) 原 告 第 一 次 在 警 察 局 报 案 时 警 方 所 作 的 记 录 报 告 ( 二 ) 指 控 ( 三 ) 在 提 醒 被 告 可 以 其 所 受 的 指 控 进 行 辩 护 时, 被 告 对 指 控 所 作 答 复 的 记 录 ( 四 ) 检 察 官 在 审 判 时 所 引 用 的 任 何 其 他 文 字 证 据 材 料 日 本 的 刑 事 诉 讼 法 实 行 起 诉 一 本 主 义, 辩 护 律 师 无 权 在 侦 查 阶 段 向 警 察 等 侦 查 机 关 了 解 案 情, 在 起 诉 以 前 也 无 权 查 阅 案 卷 材 料 但 辩 护 律 师 可 以 向 法 院 要 求 公 开 嫌 疑 人 被 拘 留 ( 逮 捕 ) 的 理 由 ( 因 为 在 日 本, 拘 留 是 由 法 院 决 定 的 ) 有 权 向 证 人 和 证 据 所 有 人 调 查 收 集 证 据, 根 据 必 要 在 第 一 次 开 庭 以 前 可 以 请 求 法 官 利 用 囯 家 权 力 调 取 证 据 还 特 别 规 定 有 辅 佐 人 制 度, 刑 事 诉 讼 法 第 4 2 条 规 定 : 被 告 人 的 法 定 代 理 人 保 佐 人 配 偶 直 系 亲 属 及 兄 弟 姊 妹 随 时 都 可 以 担 任 被 告 人 的 辅 佐 人, 辅 佐 人 以 不 违 反 被 告 人 明 示 的 意 思 为 限, 得 进 行 被 告 人 可 以 进 行 的 诉 讼 行 为 但 本 法 有 特 别 规 定 的, 不 在 此 限 如 此 等 等, 以 尽 力 平 衡 控 辩 双 方 的 力 量, 保 证 嫌 疑 人 被 告 人 的 合 法 权 益 正 是 基 于 世 界 各 国 的 上 述 普 遍 作 法, 联 合 国 飞 关 于 律 师 作 用 的 基 本 原 则 第 2 1 条 规 定 : 主 管 当 局 有 义 务 确 保 律 师 能 有 充 分 的 时 间 查 阅 当 局 所 拥 有 或 管 理 的 有 关 资 料 档 案 和 文 件, 以 便 使 律 师 能 向 其 当 事 人 提 供 有 效 的 法 律 协 助 应 该 尽 早 在 适 当 时 机 提 供 这 种 查 阅 的 机 会

52 本 文 结 合 律 师 参 与 刑 事 诉 讼 的 几 个 问 题, 对 新 刑 诉 法 的 若 干 方 面 提 出 我 们 的 粗 浅 认 识 一 律 师 应 当 把 握 立 法 思 想 修 正 后 的 刑 诉 法 所 体 现 的 最 重 要 的 立 法 思 想, 就 是 着 力 于 公 民 基 本 权 利 的 保 护 第 12 条 规 定 : 未 经 人 民 法 院 依 法 判 决, 对 任 何 人 都 不 得 确 定 为 有 罪 第 162 条 第 3 款 规 定 : 证 据 不 足 不 能 认 定 被 告 人 有 罪 的, 应 当 作 出 证 据 不 足, 指 控 的 犯 罪 不 能 成 立 的 无 罪 判 决 这 两 条 规 定, 第 一 次 旗 帜 鲜 明 地 将 无 罪 推 定 " 思 想 体 现 于 我 国 刑 诉 法, 这 无 疑 是 立 法 上 的 巨 大 进 步 在 实 践 中 疑 罪 从 有 的 观 念 却 始 终 笼 罩 着 刑 事 诉 讼 过 程 笔 者 认 为, 无 罪 推 定, 就 是 任 何 人 未 经 人 民 法 院 判 定 为 有 罪 之 前, 先 假 定 为 无 罪, 如 果 收 集 到 了 充 分 确 实 的 证 据, 充 分 否 定 原 来 的 假 定, 可 以 适 用 法 律 程 序, 通 过 判 决 宣 告 有 罪, 处 以 相 应 刑 罚 那 么, 按 照 修 正 前 刑 诉 法 的 规 定, 当 通 过 审 判, 合 议 庭 认 为 认 定 有 罪 证 据 不 足 时, 只 能 是 补 充 侦 查 ( 原 刑 诉 法 第 123 条 第 3 项 ) 这 就 形 成 了 案 件 多 次 退 补 多 次 移 送, 甚 至 多 年 没 有 结 果, 致 使 犯 罪 吉 林 省 诚 达 律 师 事 务 所 龚 琪 吉 林 省 四 平 市 律 师 事 务 所 陈 剑 平 刑 诉 法 第 3 2 条 规 定 : 公 诉 案 件 自 案 件 移 送 审 查 起 诉 之 日 起, 犯 罪 嫌 疑 人 有 权 委 托 辩 护 人 第 9 6 条 规 定 : 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 侦 查 机 关 第 一 次 讯 问 后 或 者 采 取 强 制 措 施 之 日 起, 可 以 聘 请 律 师 为 其 提 供 法 律 咨 询 代 理 申 诉 控 告 犯 罪 嫌 疑 人 被 逮 捕 的, 聘 请 的 律 师 可 以 为 其 申 请 取 得 候 审 这 两 条 规 定, 一 方 面 说 明 我 国 改 革 开 放 后 已 经 注 意 到 同 世 界 通 行 的 法 律 体 系 接 轨 ; 另 一 方 面 力 图 避 免 侦 查 过 程 中 犯 罪 嫌 疑 人 的 合 法 权 益 不 能 得 到 充 分 保 护 这 一 严 重 问 题 在 被 采 取 强 制 措 施 之 后, 律 师 提 供 的 法 律 帮 助 可 以 使 犯 罪 嫌 疑 人 更 准 确 更 自 觉 地 沿 着 法 律 轨 道 规 范 自 己 的 言 行, 实 事 求 是 地 陈 述 案 情 通 过 律 师 进 行 必 要 的 申 诉 控 告 及 申 请 取 保 候 审, 律 师 提 前 提 供 法 律 服 务 和 介 入 案 件, 更 充 分 地 保 护 了 不 同 职 能 之 间 互 相 配 合 互 相 制 约 的 关 系, 使 侦 查 过 程 处 于 监 督 之 下, 有 效 地 避 免 刑 讯 逼 供 现 象 审 查 起 诉 阶 段 的 提 前 介 入 使 控 辩 双 方 一 开 始 就 确 立 了 对 等 的 法 律 地 位, 这 对 正 确 实 施 法 律, 作 到 不 纵 不 枉, 从 立 法 上 提 供 了 保 障 嫌 疑 人 被 告 人 多 年 羁 押 在 疑 罪 从 超 期 羁 押 超 办 案 期 限 是 长 期 以 来 有 的 观 念 支 配 下, 证 据 不 足 勉 强 定 罪 的 情 况 不 乏 其 例 刑 诉 法 第 162 条 增 加 规 定 从 根 本 上 解 决 了 这 一 问 题, 这 不 仅 在 强 化 公 民 基 本 权 利 保 护 方 面 具 有 巨 大 作 用, 而 且 避 免 了 审 理 后 的 重 复 的 退 补 侦 查 过 程, 缩 短 了 诉 讼 时 间 另 一 方 面, 第 1 2 条 规 定, 只 有 人 民 法 院 经 过 合 法 审 判 程 序, 才 能 确 定 被 告 人 有 罪 其 他 任 何 机 关 无 权 对 犯 罪 嫌 疑 人 定 罪 这 一 规 定, 取 消 了 人 民 检 察 官 可 以 作 出 免 予 起 诉 决 定 的 规 定, 这 不 仅 从 理 论 上 理 顺 了 关 系, 而 且 对 于 保 护 人 权 是 一 个 巨 大 进 步 民 主 与 法 制 的 加 强 是 现 代 社 会 的 重 要 标 志 之 一 人 民 民 主 的 基 本 体 现 就 是 实 施 宪 法 保 护 公 民 的 基 本 权 利, 其 中 包 括 人 身 自 由 财 产 权 利 人 格 尊 严 等 等 刑 诉 法 在 增 加 了 第 12 条 第 162 条 第 3 项, 确 定 审 判 机 关 为 唯 一 定 罪 机 关 以 及 无 罪 推 定 原 则, 从 立 法 上 保 障 无 罪 的 人 不 受 刑 事 追 究, 同 时 又 在 侦 查 审 查 起 诉 审 判 等 具 体 诉 讼 程 序 中, 增 加 了 许 多 确 立 当 事 人 诉 讼 主 体 地 位 严 格 控 制 羁 押 条 件 与 期 限, 强 化 取 保 候 审 监 视 居 住 等 非 羁 押 强 制 措 施 等 方 面 条 款 这 些 具 体 环 节 上 的 修 正, 对 于 加 强 人 权 保 护 实 现 审 判 民 主 化, 正 确 实 施 法 律, 都 将 起 到 不 可 低 估 的 作 用 围 绕 刑 事 诉 讼 过 程 的 老 问 题 现 在, 这 两 个 问 题 可 得 到 改 善 刑 诉 法 第 7 5 条 规 定 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 亲 属 或 者 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 委 托 的 律 师 及 其 他 辩 护 人 对 于 人 民 法 院 人 民 检 察 院 或 者 公 安 机 关 采 取 强 制 措 施 超 过 法 定 期 限 的, 有 权 要 求 解 除 强 制 措 施 人 民 法 院 人 民 检 察 院 或 者 公 安 机 关 对 于 被 采 取 强 制 措 施 超 过 法 定 期 限 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 应 当 予 以 释 放, 解 除 取 保 候 审, 监 视 居 住 或 者 依 法 变 更 强 制 措 施 按 照 这 一 条 款 规 定, 只 要 强 制 措 施 超 过 法 定 期 限 的, 当 事 人 辩 护 人 均 有 权 要 求 解 除 强 制 措

53 施 同 时, 只 要 强 制 措 施 超 期, 法 检 侦 机 关 就 应 当 予 以 释 放, 解 除 或 改 变 强 制 措 施 就 是 说, 只 要 羁 押 或 其 他 强 制 措 施 超 期, 都 应 当 不 附 加 条 件 地 释 放 或 改 变 强 制 措 施 这 就 从 立 法 上 解 决 了 超 期 羁 押 问 题 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 被 羁 押 的 期 限 计 算, 可 分 为 侦 查 羁 押 阶 段 审 查 起 诉 阶 段 一 审 阶 段 二 审 阶 段 这 样 四 个 大 阶 段, 对 于 一 般 条 件, 拘 留 提 请 批 捕 时 问 为 1 0 天, 侦 查 羁 押 期 限 不 得 超 过 两 个 月, 审 查 起 诉 期 限 为 1 个 月, 一 二 审 期 限 各 为 1 个 月, 这 样, 总 期 限 为 5 个 月 另 10 天, 此 外, 一 二 审 期 限 至 迟 不 超 过 1 个 半 月, 一 审 上 诉 期 1 天,3 日 内 移 送 案 卷, 这 样, 正 常 案 件 全 部 期 限 上 限 为 6 个 月 另 23 天 有 退 补 侦 查 的 案 件, 每 退 补 一 次 增 加 1 个 月 办 案 期 限 5 但 侦 查 羁 押 期 限 只 限 定 不 超 过 2 个 月 按 照 上 述 具 体 规 定, 正 常 案 件 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 总 羁 押 期 限 的 上 限 为 6 个 月 另 23 天, 超 出 这 个 时 间, 就 应 当 予 以 释 放 或 改 变 强 制 措 施 这 些 具 体 规 定 虽 然 从 立 法 上 解 决 了 超 期 羁 押 问 题, 但 实 际 解 决 这 个 问 题, 还 需 要 多 个 部 门 互 相 配 合, 严 格 执 法, 在 期 限 问 题 上 一 丝 不 苟 遗 憾 是 : 本 法 规 定 的 期 限 如 果 得 不 到 严 格 执 行 时, 缺 少 制 约 条 款 人 民 检 察 院 对 刑 诉 全 过 程 的 监 督 虽 然 在 几 处 加 以 规 定, 但 十 分 系 统, 不 具 有 操 作 性 这 种 立 法 缺 陷 造 成 执 法 过 程 的 随 意 性, 可 能 导 致 关 于 办 案 期 限 的 规 定 得 不 到 贯 彻 执 行 当 然, 修 正 后 的 刑 诉 法, 运 用 大 量 篇 幅 对 取 保 候 审 监 视 居 住 的 条 件 保 证 人 的 权 利 义 务, 对 犯 罪 嫌 疑 人 的 要 求 及 期 限 作 了 细 致 明 确 规 定 这 说 明 在 采 取 强 制 措 施 方 面 尽 量 减 少 羁 押 强 化 非 羁 押 强 制 措 施 的 立 法 意 图 其 内 涵 不 仅 是 减 少 国 家 监 所 负 担, 也 是 控 制 超 期 羁 押 的 有 效 措 施 二 律 师 在 刑 事 诉 讼 中 的 角 色 法 律 地 位 及 权 利 与 义 务 1 侦 查 阶 段 以 社 会 法 律 工 作 者 身 份 接 受 委 托, 为 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 法 律 咨 询, 代 理 申 诉 控 告 申 请 取 保 候 审, 向 侦 查 机 关 了 解 涉 嫌 罪 名, 会 见 在 押 犯 罪 嫌 疑 人, 了 解 有 关 条 件 情 况 这 一 阶 段, 律 师 的 工 作 仅 仅 在 于 了 解 情 况 和 提 供 服 务, 在 行 使 上 述 权 利 的 同 时, 有 义 务 遵 守 国 家 法 律 和 职 业 道 德, 依 法 严 格 执 行 职 务, 为 委 托 人 提 供 准 确 及 时 的 法 律 服 务 2 审 查 起 诉 阶 段 接 受 委 托 或 者 指 定 担 任 辩 护 人, 查 阅 案 卷 材 料, 与 犯 罪 嫌 疑 人 会 见 或 通 信, 自 行 收 集 或 申 请 人 民 检 察 院 收 集 调 取 证 据, 向 人 民 检 察 院 陈 述 自 己 的 意 见 这 一 阶 段, 可 以 担 任 被 害 人 及 其 法 定 代 理 人 近 亲 属 等 人 的 诉 讼 代 理 人 参 与 诉 讼 活 动 按 照 新 刑 诉 法 第 8 2 条 规 定, 被 害 人 由 诉 讼 参 与 人 转 化 为 当 事 人, 这 一 变 化 解 决 了 被 害 人 多 年 来 诉 讼 地 位 与 诉 讼 权 利 不 明 确 的 问 题, 在 实 践 中, 刑 事 案 件 的 被 害 人 许 多 不 被 通 知 参 与 诉 讼, 一 些 人 把 被 害 人 与 附 带 民 诉 原 告 人 混 为 一 谈 刑 诉 法 4 0 条 明 确 将 被 害 人 与 附 带 刑 诉 原 告 人 区 分 开 来, 并 且 明 确 规 定 人 民 检 察 院 自 收 到 移 送 审 查 起 诉 的 案 件 材 料 之 日 起 3 日 内, 应 当 告 知 被 害 人 及 其 法 定 代 理 人 或 者 近 亲 属 附 带 民 事 诉 讼 的 当 事 人 及 其 法 定 代 理 人 有 权 委 托 诉 讼 代 理 人 第 条 规 定 了 决 定 不 起 诉 案 件 中 被 害 人 的 申 诉 权 或 自 诉 权 在 庭 审 程 序 中 又 多 处 规 定 了 被 害 人 及 其 代 理 人 的 发 问 权 等 各 项 诉 讼 权 利 182 条 规 定 了 被 害 人 的 请 求 抗 诉 权 这 样, 被 害 人 的 诉 讼 地 位 不 仅 十 分 明 确, 而 且 诉 讼 权 利 十 分 具 体 同 样, 173 条 第 3 项 增 加 了 被 害 人 可 以 按 自 诉 程 序 指 控 犯 罪 的 条 款 这 是 一 个 崭 新 的 规 定, 当 被 告 人 实 施 了 犯 罪 行 为 依 法 应 当 追 究 刑 事 责 任 而 不 能 受 到 追 究 时, 被 害 人 可 以 自 诉 并 负 有 举 证 责 任, 同 时 不 适 用 调 解, 这 一 规 定, 来 源 于 社 会 情 况 的 复 杂 性 这 一 条 款 的 规 定, 为 维 护 被 害 人 合 法 权 益 及 时 打 击 犯 罪 惩 罚 犯 罪, 弘 扬 社 会 正 气 提 供 了 一 条 渠 道, 律 师 应 当 以 举 任 为 中 心, 处 理 好 此 类 案 件 的 代 理 工 作 3 审 判 阶 段 接 受 委 托 或 指 定 担 任 辩 护 人, 代 理 人 参 与 诉 讼 新 刑 诉 法 规 定, 在 开 庭 审 理 中, 公 诉 人 宣 读 起 诉 书 后, 被 告 人 被 害 人 进 行 陈 述, 公 诉 人 讯 问 被 告 人 辩 护 人 代 理 人 经 允 许 可 向 被 告 人 证 人 鉴 定 人 发 问, 控 辩 双 方 对 等 地 向 法 庭 出 示 物 证, 宣 读 证 人 证 言 等 证 据, 陈 述 自 己 的 意 见 这 是 庭 审 方 式 从 纠 问 式 向 混 合 式 的 转 变, 在 这 一 过 程 中, 律 师 无 论 是 担 任 辩 护 人 还 是 代 理 人, 都 必 须 及 时 灵 活 地 充 分 行 使 自 己 的 发 问 举 证 质 证 申 请 权, 并 适 时 地 阐 述 自 己 的 意 见 在 这 种 审 判 方 式 中, 控 辩 双 方 的 举 证 质 证 成 为 审 判 活 动 的 中 心, 使 法 庭 调 查 从 走 过 场 向 实 质 性 调 查 转 变 举 证 质 证 与 辩 论 交 叉 进 行, 这 样, 过 去 的 定 式 思 维 模 式 显 然 已 不 适 应 新 刑 诉 法 的 即 将 实 施, 对 律 师 提 出 了 新 的 挑 战 综 上, 律 师 在 刑 事 诉 讼 过 程 中 的 角 色 法 律 地 位 权 利 义 务 工 作 方 式 均 发 生 了 变 化, 在 不 同 阶 段 扮 演 不 同 的 角 色, 起 到 不 同 的 作 用, 律 师 的 紧 迫 任 务 就 是 转 变 观 念 适 应 角 色 进 入 角 色, 克 服 定 式 思 维 模 式, 提 高 应 变 能 力, 以 加 倍 的 努 力, 迎 接 新 刑 诉 法 的 实 施

54 f 完 善 我 国 刑 法 溯 及 力 原 则 的 法 律 思 考 四 川 省 高 级 人 民 法 院 研 究 室 罗 书 平 ( 一 ) 刑 法 的 溯 及 力, 又 称 刑 法 溯 及 既 往 的 效 力 它 是 指 一 个 新 的 刑 法 制 定 并 生 效 施 行 后, 对 它 生 效 以 前 发 生 的 未 经 审 判 或 者 判 决 尚 未 确 定 的 行 为 是 否 适 用, 以 及 行 为 后 裁 判 前 之 法 律 有 变 更 时, 是 否 适 用 裁 判 时 之 法 律, 如 果 适 用, 那 么 新 的 刑 法 就 具 有 溯 及 既 往 的 效 力 ; 如 果 不 适 用, 就 不 具 有 溯 及 既 往 的 效 力 关 于 刑 法 的 溯 及 力 问 题, 世 界 各 国 刑 事 立 法 的 规 定 不 尽 一 致 归 纳 起 来, 主 要 有 以 下 几 种 情 况 :(1) 从 旧 原 则 指 新 的 刑 事 法 律 对 过 去 的 行 为 一 律 没 有 溯 及 力, 一 概 适 用 行 为 时 的 刑 法 适 用 这 一 原 则 的 国 家 主 要 有 英 国 及 美 国 数 州 (2 ) 从 旧 兼 从 轻 原 则 指 新 的 刑 法 原 则 上 不 溯 及 既 往, 但 新 的 刑 法 不 认 为 是 犯 罪 或 者 处 刑 较 轻 时, 则 适 用 新 的 刑 法 适 用 这 一 原 则 的 国 家 最 多, 有 德 国 法 国 意 大 利 荷 兰 比 利 时 西 班 牙 南 斯 拉 夫 等 许 多 国 家 如 南 斯 拉 夫 刑 法 典 第 3 条 规 定 : 凡 是 社 会 主 义 法 律 事 先 没 有 规 定 为 犯 罪 的, 并 不 受 惩 罚 的 行 为, 任 何 人 不 得 受 惩 罚 这 一 规 定 正 是 体 现 了 新 法 不 溯 及 既 往 的 原 则, 除 非 新 法 溯 及 既 往 有 利 于 行 为 人 (3) 从 新 原 则 指 新 的 刑 法 对 于 新 法 生 效 前 未 经 审 判 或 者 判 决 尚 未 确 定 的 行 为 完 全 具 有 溯 及 力, 都 要 适 用 行 为 后 变 更 了 的 新 的 刑 法 适 用 这 一 原 则 的 国 家 主 要 有 前 苏 联 及 瑞 士 数 州 (4) 从 新 兼 从 轻 原 则 指 新 的 刑 法 原 则 上 要 溯 及 既 往, 但 旧 的 法 律 不 认 为 是 犯 罪 或 者 处 刑 较 轻 时, 则 适 用 旧 的 法 律 适 用 这 一 原 则 的 国 家 主 要 有 奥 国 及 瑞 士 数 州 (5) 从 轻 原 则 即 无 论 是 新 法 还 是 旧 法, 都 只 适 用 对 行 为 人 有 利 的 法 律 如 日 本 刑 法 第 6 条 规 定 : 由 于 犯 罪 后 的 法 律 有 变 更 致 刑 罚 发 生 变 更 时, 适 用 处 刑 较 轻 的 法 律 在 我 国 现 行 的 刑 事 法 律 规 范 中, 作 为 国 家 基 本 法 的 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 对 溯 及 力 的 规 定 较 为 明 确, 即 适 用 的 是 从 旧 兼 从 轻 原 则 该 法 第 9 条 规 定 : 本 法 自 1980 年 1 月 1 日 起 生 效 中 华 人 民 共 和 国 成 立 以 后 本 法 施 行 以 前 的 行 为, 如 果 当 时 的 法 律 法 令 政 策 不 认 为 是 犯 罪 的, 适 用 当 时 的 法 律 法 令 政 策 如 果 当 时 的 法 律 法 令 政 策 认 为 是 犯 罪 的, 依 照 本 法 总 则 第 四 章 第 八 节 的 规 定 应 当 追 诉 的, 按 照 当 时 的 法 律 法 令 政 策 追 究 刑 事 责 任 但 是, 如 果 本 法 不 认 为 是 犯 罪 或 者 处 刑 较 轻 的, 适 用 本 法 依 照 这 一 规 定, 对 建 国 以 后, 基 本 刑 事 法 生 效 以 前 的 行 为, 按 照 下 述 办 法 解 决 : 1 行 为 时 的 法 律 法 令 政 策 不 认 为 是 犯 罪 的, 即 使 基 本 刑 法 规 定 为 犯 罪, 也 不 应 以 犯 罪 论 处, 只 能 适 用 行 为 时 的 法 律 法 令 政 策, 对 此 行 为, 基 本 刑 法 没 有 溯 及 力 2 行 为 时 的 法 律 法 令 政 策 认 为 是 犯 罪, 依 照 基 本 刑 法 关 于 时 效 的 规 定 应 当 追 诉 的, 按 照 行 为 时 的 法 律 法 令 政 策 追 究 刑 事 责 任, 对 此, 基 本 刑 法 也 没 有 溯 及 力 3 行 为 时 的 法 律 法 令 政 策 认 为 是 犯 罪, 但 基 本 刑 法 不 认 为 是 犯 罪 或 者 虽 然 认 为 是 犯 罪 但 处 刑 较 轻 时, 则 属 例 外, 适 用 基 本 刑 法 的 规 定, 此 时, 基 本 刑 法 就 具 有 溯 及 既 往 的 效 力 例 如 林 彪 江 青 反 革 命 集 团 1 0 名 主 犯 所 犯 罪 行, 按 照 他 们 犯 罪 时 施 行 的 惩 治 反 革 命 条 例 和 对 他 们 进 行 审 判 时 的 基 本 刑 法 都 认 为 是 犯 罪, 但 是, 基 本 刑 法 与 惩 治 反 革 命 条 例 相 比 较, 基 本 刑 法 处 刑 较 轻, 因 此, 最 高 人 民 法 院 特 别 法 庭 就 依 照 基 本 刑 法 的 有 关 规 定 对 江 青 等 10 名 被 告 人 予 以 判 处 在 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 生 效 施 行 后 立 法 机 关 先 后 通 过 的 有 关 补 充 修 改 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 的 决 定 补 充 规 定 ( 以 下 简 称 特 别 刑 法 ) 共 2 4 个 中, 对 溯 及 力 问 题 的 规 定 就 不 那 么 明 确 和 统 一 了 据 统 计, 在 2 4 个 特 别 刑 法 中, 对 溯 及 力 问 题 未 作 明 确 规 定 的 就 有 2 2 个, 对 溯 及 力 问 题 作 了 规 定 的 只 有 2 个, 即 全 国 人 大 常 委 会 关 于 严 惩 严 重 破 坏 经 济 的 犯 罪 的 决 定 和 关 于 严 惩 严 重 危 害 社 会 治 安 的 犯 罪 分 子 的 决 定, 而 且 在 规 定 了 溯 及 力 的 这 两 个 决 定 中, 对 溯 及 力 问 题 所 适 用 的 原 则 不 仅 与 基 本 刑 法 有 所 不 同, 而 且 彼 此 之 间, 甚 至 在 同 一 决 定 中, 所 适 用 的 原 则 也 有 明 显 的 差 异 这 主 要 有 以 下 几 种 情 况 : 1 有 条 件 的 从 旧 或 从 新 原 则 1982 年 3 月 8 日 全 国 人 大 常 委 会 通 过 的 关 于 严 惩 严 重 破 坏 经 济 的 犯 罪 的 决 定 第 2 条 第 1 款 规 定 : 本 决 定 自 1982 年 4 月 1 日 起 施 行 同 条 第 2 款 规 定 : 凡 在 本 决 定 施 行 之 日 以 前 犯 罪, 而 在 1982 年 5 月 1 日 以 前 投 案 自 首, 或 者 已 被 逮 捕 而 如 实 坦 白 承 认 全 部 罪 行, 并 如 实 地 检 举 其 他 犯 罪 人 员 的 犯 罪 事 实 的, 一 律 按 本 决 定 施 行 以 前 的 有 关 法 律 规 定 处 理 凡 在 1982 年 5 月 1 日 前 对 所 犯 的 罪 行 继 续 隐 瞒 拒 不 投 案 自 首, 或 者 拒 不 坦 白 承 认 本 人 的 全 部 罪 行, 亦 不 检 举 其 他 犯 罪 人 员 的 犯 罪 事 实 的, 作 为 继 续 犯 罪, 一 律 按 本 决 定 处 理 这 一 规 定 表 明, 该 决 定 对 它 生 效 前 的 行 为 是 否 具 有 溯 及 力 是 附 条 件 的 一 是 附 条 件 的 从 旧 原 则, 这 个 条 件 就 是 :A, 犯 罪 发 生 在 1982 年 4 月 1 日 以 前 ;B. 在 1982 年 4 月 1 日 起 至 5 月 1 日 前 投 案 自 首 坦 白 认 罪 如 实 检 举 二 是 附 条 件 的 从 新 原 则 这 个 条 件 也 是 :A. 犯 罪 发 生 在 1982 年 4 月 1 日 以 前 ;B. 在 1982 年 4 月 1 日 起 至 5 月 1 日 前 拒 不 投 案 自 首 不 坦 白 认 罪 不 检 举 他 人 的 犯 罪 事 实 一 句 话, 该 决 定 对 溯 及 力

55 问 题 所 适 用 的 原 则 完 全 是 以 行 为 人 的 认 罪 态 度 为 转 移 的 对 此, 有 的 教 科 书 和 学 者 给 予 了 高 度 评 价, 称 它 可 以 说 是 对 我 国 坦 白 从 宽, 抗 拒 从 严 政 策 在 溯 及 力 问 题 上 的 具 体 运 用 2 从 新 原 则 1983 年 9 月 2 日, 全 国 人 大 常 委 会 通 过 的 关 于 严 惩 严 重 危 害 社 会 治 安 的 犯 罪 分 子 的 决 定 第 3 条 规 定 : 本 决 定 公 布 后 审 判 上 述 案 件, 适 用 本 决 定 对 此 规 定, 无 论 是 立 法 机 关 司 法 机 关 还 是 专 家 学 者 都 一 致 认 为 是 我 国 刑 法 在 溯 及 力 问 题 上 适 用 从 新 原 则 的 立 法 例 按 照 这 一 立 法 精 神, 在 该 决 定 生 效 施 行 后 审 判 决 定 所 规 定 的 流 氓 故 意 伤 害 拐 卖 人 口 引 诱 容 留 妇 女 卖 淫 等 七 个 方 面 的 案 件, 无 论 这 些 案 件 发 生 在 决 定 生 效 前 还 是 生 效 后, 只 要 是 在 决 定 生 效 后 未 经 审 判 或 判 决 尚 未 确 定 的, 或 者 虽 然 是 决 定 生 效 前 判 决 已 经 发 生 法 律 效 力 的 案 件, 但 在 决 定 生 效 后 发 现 犯 罪 分 子 还 有 漏 罪 需 要 进 行 审 判 的, 决 定 都 有 溯 及 力, 都 要 适 用 决 定 同 时, 对 于 该 决 定 新 增 的 罪 名 ( 传 授 犯 罪 方 法 ), 无 论 该 犯 罪 行 为 发 生 在 何 时, 决 定 同 样 具 有 溯 及 力, 即 都 可 以 依 据 决 定 对 其 定 罪 判 刑 此 外, 有 学 者 认 为 全 国 人 大 常 委 会 1981 年 6 月 1 0 日 通 过 的 关 于 处 理 逃 跑 或 者 重 新 犯 罪 的 劳 改 犯 和 劳 教 人 员 的 决 定 所 适 用 的 是 从 旧 原 则 其 实, 这 是 没 有 根 据 的 该 决 定 第 4 条 规 定 : 本 决 定 自 1981 年 7 月 1 0 日 起 施 行 可 见, 决 定 的 这 一 规 定 仅 仅 解 决 了 决 定 的 生 效 时 间 问 题, 并 未 解 决 决 定 生 效 后 对 发 生 在 决 定 生 效 前 的 有 关 两 劳 人 员 的 犯 罪 是 否 适 用 的 溯 及 力 问 题 件 应 如 何 适 用 法 律 的 问 题 此 外, 还 有 最 高 人 民 法 院 以 业 务 部 门 的 名 义 对 有 关 溯 及 力 问 题 所 作 的 答 复 如 1994 年 3 月 2 6 日 最 高 人 民 法 院 研 究 室 在 答 复 四 川 省 高 级 人 民 法 院 就 关 于 严 禁 卖 淫 嫖 娼 的 决 定 施 行 前 后 均 有 组 织 他 人 卖 淫 行 为 应 如 何 运 用 法 律 的 请 示 时 指 出 : 决 定 施 行 前 组 织 他 人 卖 淫, 持 续 到 决 定 生 效 后 的, 应 当 依 照 决 定 第 1 条 第 1 款 的 规 定 定 罪 量 刑 决 定 施 行 前 后 组 织 他 人 卖 淫, 不 属 持 续 状 态 的, 对 其 决 定 施 行 前 的 行 为 应 当 根 据 刑 法 第 9 条 的 规 定, 依 照 决 定 刑 法 或 者 全 国 人 大 常 委 会 关 于 严 惩 严 重 危 害 社 会 治 安 的 犯 罪 分 子 的 决 定 的 有 关 规 定 定 罪 量 刑 2. 上 级 法 院 对 下 级 法 院 的 答 复 代 替 立 法 解 释 1991 年 9 月 4 日 全 国 人 大 常 委 会 关 于 惩 治 拐 卖 綁 架 妇 女 儿 童 的 犯 罪 分 子 的 决 定 和 关 于 严 禁 卖 淫 嫖 娼 的 决 定 通 过 并 公 布 施 行 不 几 日, 四 川 省 万 县 地 区 中 级 人 民 法 院 即 请 示 两 个 决 定 有 无 溯 及 力 问 题 对 此 请 示, 四 川 省 高 级 人 民 法 院 即 于 同 年 9 月 1 2 日 作 出 电 话 答 复 : 决 定 实 施 前 发 生 的 犯 罪 行 为, 在 决 定 公 布 施 行 后, 尚 未 处 理 或 正 在 处 理 的 案 件, 应 依 照 刑 法 第 9 条 规 定 的 原 则 办 理 3. 大 量 的 特 别 刑 法 的 溯 及 力 问 题 成 了 被 遗 忘 的 角 落 如 前 所 述, 在 未 规 定 溯 及 力 问 题 的 2 2 个 特 别 刑 法 中, 除 了 最 高 人 民 法 院 已 作 司 法 解 释 的 8 个 外, 还 有 14 个 特 别 刑 法 的 溯 及 力 问 题 既 无 立 法 解 释, 也 无 司 法 解 释 尽 管 有 学 者 主 张 : 上 述 司 法 解 释 的 原 则 精 神 亦 适 用 于 后 来 通 过 的 决 定 补 充 决 定, 但 这 仅 仅 是 一 种 学 术 观 点, 并 无 法 律 依 据, 自 然 不 会 产 生 法 律 约 束 力 由 于 绝 大 多 数 特 别 刑 法 对 溯 及 力 问 题 未 作 规 定, 立 法 机 关 也 从 未 作 出 必 要 和 及 时 的 立 法 解 释, 致 使 刑 事 司 法 实 践 中 对 溯 及 力 问 题 的 理 解 和 适 用 就 出 现 了 以 下 不 正 常 的 状 况 : 1. 最 高 人 民 法 院 的 司 法 解 释 代 替 立 法 解 释 自 1988 年 以 来, 最 高 人 民 法 院 先 后 对 全 国 人 大 常 委 会 通 过 关 于 惩 治 走 私 罪 的 补 充 规 定 (1988) 关 于 惩 治 贪 污 罪 贿 赂 罪 的 补 充 规 定 (1988) 关 于 禁 毒 的 决 定 (1990) 关 于 惩 治 走 私 制 作 贩 卖 传 播 淫 秽 物 品 犯 罪 分 子 的 决 定 (1990) 关 于 惩 治 拐 卖 綁 架 妇 女 儿 童 的 犯 罪 分 子 的 决 定 (1991) 关 于 严 禁 卖 淫 嫖 由 于 这 些 特 别 刑 法 所 涉 及 的 内 容 相 当 广 泛, 包 括 两 劳 人 员 犯 罪 泄 露 国 家 秘 密 罪 捕 杀 国 家 重 点 保 护 的 珍 贵 濒 危 野 生 动 物 罪 盗 掘 古 文 化 遗 址 古 墓 葬 罪 偷 税 抗 税 罪 劫 机 罪 假 冒 注 册 商 标 罪, 等 等, 在 特 别 刑 法 生 效 施 行 后, 必 然 出 现 对 在 特 别 刑 法 生 效 以 前 的 行 为 有 无 溯 及 力 的 问 题, 由 于 无 法 可 依, 也 无 章 可 循, 致 使 刑 事 司 法 实 践 中 认 识 和 作 法 都 可 能 发 生 分 歧, 往 往 是 各 行 其 是, 有 的 适 用 从 旧 兼 从 轻 原 则, 有 的 则 适 用 从 旧 原 则 或 从 新 原 则 娼 的 决 定 (1991) 关 于 惩 治 侵 犯 著 作 权 的 犯 罪 的 决 定 (1994) 等 8 个 没 有 规 定 溯 及 力 问 题 的 特 别 刑 法 作 了 司 法 解 释, 而 且 内 容 大 都 基 本 相 同, 即 : 对 在 决 定 或 补 充 规 定 生 效 以 前 发 生 生 效 以 后 尚 未 处 理 或 正 在 处 理 的 案 件 应 如 何 适 用 法 律 的 问 题, 依 照 基 本 刑 法 第 9 条 规 定 的 原 则 办 理 只 有 在 对 关 于 惩 治 侵 犯 著 作 权 的 犯 罪 的 决 定 的 溯 及 力 问 题 进 行 解 释 时 规 定 : 决 定 公 布 施 行 后 发 生 的 侵 犯 著 作 权 行 为, 依 照 决 定 的 规 定 办 理 决 定 公 布 施 行 后 本 解 释 发 布 前 已 经 处 理 的 案 件, 不 再 变 动 显 然 这 一 司 法 解 释 文 件 遗 漏 了 在 决 定 生 效 前 发 生, 而 在 决 定 生 效 后 尚 未 处 理 或 正 在 处 理 的 案 必 须 看 到, 有 关 刑 法 溯 及 力 问 题 上 的 从 旧 兼 从 轻 原 则 从 新 原 则 有 条 件 的 从 旧 或 从 新 原 则 在 同 一 个 国 家 的 生 效 刑 法 中 均 同 时 出 现, 这 在 现 代 刑 事 立 法 例 中 实 为 少 见 尤 为 突 出 的 是, 绝 大, 多 数 的 特 别 刑 法 对 溯 及 力 问 题 根 本 未 作 规 定, 也 无 相 应 的 立 法 解 释, 这 样, 对 于 刑 事 司 法 实 践 中 所 遇 到 的 有 关 溯 及 力 的 问 题, 要 么 由 司 法 机 关 的 司 法 解 释 代 替, 要 么 是 各 行 其 是, 由 法 官 自 己 去 自 由 裁 量 须 知, 法 官 不 是 立 法 者, 解 释 法 律 的 权 力 就 不 能 属 于 法 官 可 见, 由 司 法 机 关 对 刑 法 自 身 的 溯 及 力, 作 出 解 释 的 法 律 效 力 是 值 得 研 究 的

56 在 一 个 统 一 的 法 制 国 家 中, 对 有 关 刑 法 的 生 效 失 效 时 间 特 别 是 溯 及 力 问 题 究 竟 应 适 用 何 种 原 则, 是 否 应 当 规 范 统 一? 这 个 问 题 不 仅 具 有 较 强 的 理 论 意 义, 而 且 对 刑 事 司 法 实 践 影 响 极 大 例 如, 对 于 有 关 修 改 或 者 补 充 刑 法 的 决 定 和 补 充 规 定 中 新 增 的 罪 名 或 加 重 的 刑 罚, 如 该 行 为 发 生 在 决 定 或 者 补 充 规 定 生 效 之 前, 能 否 适 用 该 决 定 或 补 充 规 定? 这 不 仅 涉 及 到 刑 法 的 适 用 问 题 更 重 要 的 是 影 响 到 法 律 的 稳 定 性 和 严 肃 性 问 题 犯 罪 是 一 种 复 杂 多 变 的 社 会 现 象, 那 么, 作 为 惩 治 犯 罪 的 刑 法 也 不 应 一 成 不 变, 而 应 随 着 政 治 经 济 形 势 和 治 安 状 况 的 发 展 变 化 进 行 及 时 必 要 的 修 改 或 者 补 充 但 是, 也 必 须 看 到, 在 当 今 世 界 各 国 刑 事 立 法 例 中, 新 的 刑 法 原 则 上 不 溯 及 既 往, 已 成 为 了 一 种 国 际 惯 例 和 基 本 趋 势, 除 非 新 的 刑 法 对 行 为 人 有 利 关 于 不 溯 及 既 往 原 则, 可 以 追 溯 到 1789 年 法 国 的 人 权 宣 言 该 宣 言 第 8 条 规 定 : 除 非 根 据 在 犯 法 前 已 经 制 定 和 公 布 的 且 系 依 法 施 行 的 法 律, 不 得 处 罚 任 何 人 正 是 基 于 此, 我 都 可 以 作 出 与 基 本 刑 法 总 则 相 悖 的 规 定, 只 有 其 他 法 律 才 可 以 作 为 例 外 作 出 与 其 本 刑 法 总 则 不 同 的 规 定 此 外, 年 1 2 月 4 日, 第 五 届 全 国 人 大 五 次 会 议 通 过 的 中 华 人 民 共 和 国 宪 法 第 6 7 条 第 ( 三 ) 项 规 定, 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 有 权 在 全 国 人 民 代 表 大 会 闭 会 期 间, 对 全 国 人 民 代 表 大 会 制 定 的 法 律 进 行 部 分 修 改 和 补 充, 但 是 不 得 同 该 法 律 的 基 本 原 则 相 抵 触 这 一 宪 法 规 定 表 明, 全 国 人 大 常 委 会 虽 然 有 权 对 全 国 人 大 制 定 的 法 律 进 行 部 分 修 改 和 补 充, 但 是, 这 种 部 分 修 改 和 补 充 必 须 是 在 遵 循 该 法 律 的 基 本 原 则 的 前 提 下 进 行, 否 则, 如 果 修 改 或 者 补 充 的 内 容 与 被 修 改 补 充 的 内 容 发 生 抵 触 时, 则 是 违 宪 的 众 所 周 知, 从 旧 兼 从 轻 原 则 是 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 所 确 定 的 一 条 基 本 原 则, 按 照 宪 法 第 6 7 条 规 定, 全 国 人 大 常 委 会 在 对 刑 法 进 行 部 分 修 改 和 补 充 时, 自 然 不 应 违 背 这 一 基 本 原 则, 否 则, 该 修 改 或 者 补 充 的 立 法 即 可 被 视 为 无 效, 或 者 由 全 国 人 民 代 表 大 会 依 照 宪 法 第 62 条 第 ( 十 一 ) 项 国 第 一 部 刑 法 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 在 溯 及 力 问 题 上 明 的 规 定 予 以 改 变 或 者 撤 销 对 于 在 补 充 修 改 基 本 刑 法 的 特 确 规 定 我 同 实 行 的 是 从 旧 兼 从 轻 原 则, 即 刑 法 原 则 上 不 溯 及 既 往, 除 非 溯 及 既 往 有 利 于 行 为 人 1993 年 3 月 3 1 日, 八 届 全 国 人 大 一 次 会 议 通 过 的 中 华 人 民 共 和 国 澳 门 特 别 行 政 区 基 本 法 对 溯 及 力 问 题 规 定 得 更 加 明 确 该 法 第 2 9 条 规 定 : 澳 门 居 民 除 其 行 为 依 照 当 时 法 律 明 文 规 定 为 犯 罪 应 受 惩 罚 外, 不 受 刑 法 处 罚 法 律 上 规 定 刑 法 溯 及 既 往 原 则 的 立 法 意 义 在 于 : 任 何 公 民 不 会 因 为 行 为 时 的 法 律 不 认 为 是 犯 罪, 但 担 心 行 为 后 法 律 有 变 更 将 受 刑 事 追 究 而 心 存 疑 虑 它 对 于 抵 制 和 消 除 过 去 特 别 是 十 年 浩 劫 期 间 所 发 生 的 无 限 上 纲, 出 入 人 罪 等 弊 端, 防 止 冤 假 错 案, 具 有 十 分 重 要 的 意 义 这 一 原 则 不 仅 对 执 行 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 运 用, 对 于 有 关 修 改 和 补 充 刑 法 的 别 刑 法 中, 如 果 特 别 刑 法 对 溯 及 力 问 题 未 作 规 定 的, 自 然 应 无 一 例 外 地 适 用 基 本 刑 法 确 立 从 旧 兼 从 轻 原 则, 无 须 由 司 法 解 释 和 上 级 解 答 去 代 替 立 法 解 释, 更 不 允 许 司 法 实 践 中 各 行 其 是, 恩 格 斯 曾 经 指 出 : 在 现 代 国 家 中, 法 必 须 是 不 因 内 在 矛 盾 而 推 翻 自 己 内 和 部 谐 一 致 的 表 现 作 为 我 国 根 本 大 法 的 中 华 人 民 共 和 国 宪 法 之 所 以 特 别 强 调 全 国 人 大 常 委 会 修 改 和 补 充 法 律 时 不 得 同 该 法 律 的 基 本 原 则 相 抵 触, 正 是 为 了 维 护 法 律 体 系 的 内 部 和 谐 一 致 同 时, 宪 法 为 了 从 制 度 上 保 证 这 种 法 律 体 现 的 内 部 和 谐 一 致, 明 确 地 把 改 变 或 者 撤 销 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 不 适 当 的 决 定 规 定 为 全 国 人 民 代 表 大 会 的 重 要 职 权 之 一 规 定 补 充 规 定 条 例 等 特 别 刑 法 也 应 当 同 样 适 用 否 则, 如 果 行 为 时 之 法 律 不 认 为 犯 罪, 而 行 为 后 之 变 更 了 的 法 律 认 为 是 犯 罪 而 对 其 先 前 行 为 定 罪 判 刑, 无 异 于 不 教 而 诛, 将 使 法 律 失 信 于 民, 也 不 利 于 维 护 社 会 稳 定 再 则, 如 果 完 全 以 行 为 人 是 否 投 案 自 首 坦 白 认 罪 等 态 度 来 决 定 对 其 行 为 是 适 用 新 法 还 是 旧 法, 作 为 确 定 适 用 刑 法 溯 及 力 原 则 的 依 据, 必 然 导 致 执 法 的 主 观 随 意 性, 也 影 响 到 法 律 的 严 肃 性 再 从 基 本 刑 法 与 特 别 刑 法 的 关 系 上 看 我 国 基 本 刑 法 第 8 9 条 规 定 : 本 法 总 则 适 用 于 其 他 有 刑 罚 规 定 的 法 律 法 令, 但 是 其 他 法 律 有 特 别 规 定 的 除 外 按 照 这 一 立 法 精 神, 这 里 所 指 的 其 他 法 律, 应 当 理 解 为 经 全 国 人 民 代 表 大 会 通 过 或 者 批 准 公 布 的 法 律, 而 不 包 括 全 国 人 大 常 委 会 有 关 修 改 或 补 充 法 律 所 作 出 的 法 令 有 学 者 认 为 这 里 的 其 他 法 律 包 括 单 行 刑 法 在 内, 这 是 没 有 法 律 依 据 的, 也 是 有 悖 不 同 级 别 法 律 之 间 的 法 律 效 力 原 则 的 如 果 说 其 他 法 律 确 实 包 括 单 行 刑 法 之 法 令 在 内, 那 么, 前 述 基 本 刑 法 第 8 9 条 就 完 全 没 有 必 要 在 本 法 总 则 的 适 用 对 象 中 称 法 律 法 令, 而 在 除 外 的 但 书 规 定 中 只 仅 指 其 他 法 律 可 见, 并 不 是 一 切 法 律 法 令 综 上 所 述, 笔 者 主 张, 立 法 机 关 在 全 面 修 改 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 时, 应 当 考 虑 这 样 一 个 现 实 : 根 据 长 期 的 刑 事 司 法 实 践 并 结 合 世 界 各 国 刑 事 立 法 的 发 展 趋 势, 从 旧 兼 从 轻 原 则 是 符 合 我 国 国 情 的, 并 同 当 今 世 界 刑 事 立 法 的 发 展 趋 势 是 一 致 的 这 是 因 为 法 律 总 是 相 对 稳 定 和 将 不 断 进 步 和 完 善 的 一 方 面, 按 照 罪 刑 法 定 主 义 要 求, 法 无 明 文 规 定 不 为 罪, 法 无 明 文 规 定 不 受 处 罚, 对 凡 属 法 律 没 有 作 禁 止 规 定 的 行 为, 都 应 视 为 合 法 ; 另 一 方 面, 一 旦 新 的 法 律 对 原 有 法 律 进 行 补 充 修 改, 必 然 标 志 着 原 有 法 律 在 某 些 方 面 有 不 尽 合 理 和 完 善 之 处, 此 时, 如 果 按 新 的 法 律 处 理 新 法 生 效 以 前 的 行 为 对 行 为 人 更 为 有 利 时, 理 应 作 此 明 智 的 选 择, 方 符 合 立 法 的 精 神 当 然, 我 们 主 张 在 刑 法 溯 及 力 上 坚 持 适 用 统 一 的 从 旧 兼 从 轻 原 则, 并 不 妨 碍 立 法 机 关 根 据 发 展 变 化 了 的 治 安 等 情 况 对 有 关 罪 与 非 罪 重 罪 与 轻 罪 等 问 题 进 行 及 时 必 要 的 修 改 或 者 补 充 只 是 这 种 修 改 或 者 补 充 的 特 别 刑 法 对 溯 及 力 问 题 的 规 定 原 则 上 应 当 与 基 本 刑 法 所 确 立 的 基 本 原 则 相 一 致

57 毛 泽 东 灯 下 谈 施 洋 1936 年 的 一 个 深 秋 之 夜, 在 陕 北 保 安 的 一 间 窑 洞 里, 油 灯 闪 着 微 弱 的 光, 四 十 三 岁 的 毛 泽 东 大 口 地 吸 着 烟, 向 不 辞 千 辛 万 苦 来 红 色 根 据 地 的 美 国 记 者 埃 德 加 斯 诺 讲 述 着 中 国 共 产 党 和 红 军 的 历 史 在 谈 到 中 国 共 产 党 初 建 的 湖 北 时, 毛 泽 东 深 情 地 说 : 在 湖 北 的 党 员 有 董 必 武 许 白 昊 和 施 洋 在 毛 泽 东 所 提 到 的 三 个 人 中, 董 必 武 和 施 洋 都 是 曾 从 事 过 律 师 职 务 的, 董 必 武 是 于 1917 年 与 人 在 武 昌 合 办 律 师 事 务 所, 从 事 律 师 职 务 的 施 洋 则 是 两 年 后, 在 1919 年 春 天 在 武 汉 开 始 律 师 生 涯 的 后 来, 他 成 了 著 名 的 劳 工 律 师 ", 在 二 七 大 罢 工 中 英 勇 献 身 实 际 上, 湖 北 共 产 主 义 小 组 初 建 之 际, 主 要 负 责 人 是 董 必 武 陈 谭 秋 包 惠 僧 刘 伯 垂 等 前 三 人 都 在 1921 年 7 月, 与 毛 泽 东 一 起 参 加 了 党 的 第 一 次 代 表 大 会 董 必 武 和 陈 谭 秋 代 表 湖 北 党 组 织, 毛 泽 东 则 是 湖 南 的 代 表, 包 惠 僧 是 陈 独 秀 从 广 州 派 来 参 加 会 议 的 一 大 后, 湖 北 的 党 组 织 陆 续 发 展 了 许 白 昊 与 项 德 隆 ( 即 项 英 ) 等 人 施 洋 入 党 稍 晚 些, 是 经 许 白 昊 与 项 德 隆 介 绍, 于 1922 年 夏 天 加 入 党 组 织 的 为 什 么 毛 泽 东 在 十 多 年 后, 对 施 洋 独 有 印 象 呢? 从 史 料 上 看, 毛 泽 东 与 施 洋 从 未 见 过 面, 但 施 洋 在 二 七 大 罢 工 中 英 勇 就 义, 给 毛 泽 东 留 下 了 深 刻 的 印 象 再 就 是 毛 泽 东 和 施 洋 都 曾 参 与 领 导 了 1922 年 秋 天 的 粵 汉 铁 路 岳 州 徐 家 棚 地 段 的 工 人 大 罢 工 罢 工 初 起, 身 为 湖 南 共 产 党 的 领 导 人 的 毛 泽 东 派 共 产 党 员 郭 亮 领 导 湖 南 岳 州 地 段 铁 路 工 人 的 罢 工 湖 北 党 组 织 派 林 音 南 施 洋 参 加 组 织 湖 北 徐 家 棚 地 段 的 工 人 罢 工 罢 工 开 始 的 第 二 天, 遭 到 反 动 派 的 血 腥 镇 压, 两 处 工 人 死 伤 二 百 多 人, 郭 亮 等 4 6 人 被 捕 惨 案 发 生 后, 毛 泽 东 闻 讯 赶 到 新 河 站 工 人 俱 乐 部 召 开 紧 急 会 议, 部 署 罢 工 斗 争 与 营 救 被 捕 同 志, 并 在 当 天 派 何 叔 衡 到 武 汉 与 林 音 南 施 洋 共 商 营 救 被 捕 人 员 和 将 斗 争 进 行 到 底 的 办 法 施 洋 在 这 次 斗 争 中 不 惧 生 死, 以 律 师 的 身 份, 始 终 战 斗 在 最 前 列, 被 誉 为 粤 汉 罢 工 打 先 锋 的 律 师 在 两 党 组 织 和 铁 路 工 人 紧 密 配 合 共 同 努 力 下, 罢 工 取 得 了 完 全 胜 利, 在 中 国 工 运 史 上 写 下 了 光 辉 的 一 页 全 国 第 一 个 全 路 产 业 工 会 组 织 粤 汉 铁 路 总 工 会 就 此 诞 生. 身 为 律 师 的 施 洋 被 聘 为 总 工 会 的 法 律 顾 问 1923 年 2 月, 施 洋 惨 案 遭 杀 害 的 消 息 传 到 湖 南, 毛 泽 东 领 导 下 的 湖 南 全 省 工 团 联 合 会 接 连 发 出 两 次 通 电, 愤 怒 声 讨 吴 佩 孚 萧 耀 南 枪 杀 工 界 明 星 和 罢 工 工 人 的 罪 行, 举 行 了 隆 重 的 二 七 烈 士 追 悼 大 会 和 工 商 各 界 两 万 多 人 参 加 的 示 威 游 行 不 久, 毛 泽 东 在 长 沙 会 见 中 共 湖 北 区 委 宣 传 委 员 李 伯 刚, 了 解 二 七 大 罢 工 详 情, 并 派 郭 亮 陪 同 李 伯 刚 到 长 沙 几 个 工 会 作 二 七 惨 案 的 报 告 在 施 洋 烈 士 就 义 35 年 后 的 1958 年 9 月, 武 汉 江 岸 修 建 了 二 七 革 命 纪 念 馆 和 二 七 烈 士 纪 念 碑, 毛 泽 东 亲 笔 题 写 了 二 七 烈 士 纪 念 碑 七 个 大 字, 以 纪 念 施 洋 和 在 二 七 大 罢 工 中 牺 牲 的 先 烈 党 部 委 员 中 有 律 师 1923 年 9 月, 毛 泽 东 遵 照 中 共 中 央 的 决 定, 并 受 国 民 党 本 部 总 务 部 副 部 长 林 伯 渠 ( 也 是 中 共 党 员 ) 的 委 托, 回 到 长 沙, 在 湖 南 筹 建 国 共 合 作 期 间 的 国 民 党 毛 泽 东 回 到 长 沙 后, 与 共 产 党 员 夏 曦 一 起 开 始 了 组 建 湖 南 国 民 党 组 织 的 工 作 毛 泽 东 为 筹 备 员, 夏 曦 为 筹 备 主 任 他 们 先 在 信 仰 三 民 主 义 又 有 活 动 能 力 的 人 中 发 展 党 员, 然 后 开 成 立 会 推 出 候 补 支 部 长 呈 国 民 党 中 央 委 任 毛 泽 东 回 到 湖 南 不 到 一 个 月, 就 陆 续 组 建 了 国 民 党 长 沙 宁 乡 安 源 等 地 支 部 和 湖 南 总 支 部, 湖 南 后 来 成 为 大 革 命 期 间 国 民 党 组 织 最 发 达 最 有 成 效 的 省 份 之 一 在 毛 泽 东 亲 自 组 建 的 国 民 党 湖 南 总 支 部 中, 共 有 五 名 委 员, 其 中 有 夏 曦 李 六 如 等 四 名 中 共 党 员, 还 有 一 名 老 国 民 党 员, 在 李 六 如 同 志 后 来 所 著 的 自 传 体 长 篇 历 史 小 说 六 十 年 的 变 迁 第 二 卷 中, 谈 到 了 此 事 书 中 写 到 了 李 六 如 ( 在 小 说 中 用 的 名 是 季 交 恕, 其 他 历 史 人 物 都 用 的 是 真 实 姓 名 ) 到 广 州 找 廖

58 仲 恺 索 要 党 部 活 动 经 费, 廖 仲 恺 知 道 李 六 如 是 参 加 过 武 昌 起 义 的 老 同 盟 会 员, 问 : 省 党 部 委 员 里 边 就 只 你 一 位 老 同 志? 李 六 如 回 答 说 : 还 有 一 位 姓 邱 的 老 同 志, 当 律 师 的 这 位 姓 邱 的 律 师, 就 是 国 民 党 湖 南 总 支 部 五 位 委 员 中 唯 一 的 一 位 老 国 民 党 员 毛 泽 东 也 一 定 熟 识 了 解 此 人 的 至 于 这 位 邱 律 师 的 名 字 及 有 关 情 况, 还 有 待 查 考 在 大 革 命 时 期, 许 多 国 共 合 作 组 建 的 国 民 党 省 党 部 ( 或 称 省 总 支 部 ) 中, 都 有 律 师 参 加 的 1924 年 5 月 1 9 日, 中 共 中 央 局 委 员 长 陈 独 秀 和 任 中 央 局 秘 书 的 毛 泽 东 发 出 中 共 中 央 第 14 号 通 告, 指 示 各 地 党 组 织 对 军 阀 吴 佩 孚 萧 耀 南 逮 捕 汉 口 国 民 党 执 行 部 许 白 昊 刘 芬 等 七 人 事 件 迅 速 表 示 抗 议, 一 致 戳 力 声 讨 卖 国 殃 民 的 直 系 军 阀 通 告 中 所 提 到 的 刘 芬, 即 刘 伯 垂, 当 时 任 国 民 党 汉 口 执 行 部 农 民 部 长 刘 芬 曾 于 1920 年 在 武 汉 开 办 律 师 所 从 事 律 师 职 务 并 与 董 必 武 等 人 参 与 了 组 建 湖 北 共 产 主 义 小 组 的 工 作 他 和 董 必 武 在 大 革 命 中 都 参 加 了 国 共 合 作 的 湖 北 国 民 党 的 组 建 工 作 是 毛 泽 东 熟 知 的 有 过 律 师 资 历 的 革 命 者 毛 泽 东 与 徐 谦 在 大 革 命 时 期 的 武 汉 国 民 革 命 政 府 中, 聚 集 了 一 大 批 出 类 拔 萃 在 中 国 革 命 史 上 留 下 了 足 迹 的 人 物 毛 泽 东 和 徐 谦 就 是 其 中 的 佼 佼 者 毛 泽 东 是 湖 南 农 民 的 儿 子, 中 国 共 产 党 的 创 始 人 之 一 在 大 革 命 时 期, 即 是 中 共 中 央 局 成 员, 又 是 国 民 党 本 部 代 理 宣 传 部 长 国 民 党 中 央 候 补 委 员 当 时 以 在 湖 南 领 导 农 民 运 动 而 闻 名 他 当 过 教 师, 虽 然 只 有 一 年 多, 但 他 永 远 以 此 为 荣 徐 谦 曾 是 清 未 输 林, 安 徽 籍 人 土 辛 亥 革 命 后, 追 随 孙 中 山 投 身 民 主 革 命, 曾 担 任 过 广 州 政 府 法 院 院 长 大 革 命 时 期 的 司 法 部 长 他 参 加 过 策 划 冯 玉 祥 的 北 京 革 命, 使 冯 玉 祥 加 入 了 国 民 党, 领 导 收 回 了 汉 口 英 租 界 的 斗 争 他 是 个 法 学 家, 当 过 律 师, 习 惯 于 依 法 办 事 1926 年 10 月, 三 十 三 岁 的 毛 泽 东 与 五 十 五 岁 的 徐 谦 等 七 人, 受 命 起 草 全 国 联 合 会 政 纲, 仅 一 天 时 间, 政 纲 便 完 成 并 通 过 这 份 政 纲 提 出 一 些 符 合 人 民 利 益 的 基 本 要 求, 如 : 减 轻 佃 农 田 租 百 分 之 二 十 五, 遇 饥 荒 时 得 免 付 田 租, 农 民 有 设 立 农 民 协 会 之 自 由 等 可 见 当 时 作 为 共 产 党 人 的 毛 泽 东 与 国 民 党 左 派 的 徐 谦, 在 对 待 农 民 问 题 上 是 有 所 共 识 的 1926 年 12 月 1 3 日, 到 达 武 汉 的 国 民 党 中 央 执 行 委 员 和 国 民 政 府 委 员 组 成 了 有 共 产 党 人 参 加 的 临 时 中 央 党 政 联 席 会 议, 执 行 最 高 职 权, 徐 谦 为 联 席 会 议 主 席 毛 泽 东 于 1927 年 2 月 由 长 沙 到 武 汉,3 月 初, 出 席 国 民 党 中 央 农 民 运 动 委 员 会 召 开 的 第 一 次 会 议, 与 邓 演 达 陈 克 文 三 人 被 推 选 为 中 央 农 民 运 动 讲 习 所 常 务 委 员, 负 责 管 理 全 所 工 作 在 此 期 间, 毛 泽 东 因 领 导 农 民 运 动, 被 陈 独 秀 大 加 责 难 从 此 两 人 逐 渐 分 道 扬 镳 了 而 此 时 的 徐 谦, 因 针 对 蒋 介 石 危 害 工 农 运 动, 与 之 进 行 了 针 锋 相 对 的 斗 争, 为 蒋 所 忌 恨 3 月 5 日, 湖 北 省 第 一 次 农 民 代 表 大 会 在 武 昌 举 行 预 备 会 议, 毛 泽 东 徐 谦 等 八 人 被 聘 为 大 会 名 誉 主 席 3 月 7 日, 在 汉 口 召 开 的 国 民 党 二 届 三 中 全 会 预 备 会 议 上, 蒋 介 石 不 按 时 从 南 昌 来 汉 口 并 企 图 阻 挠 全 会 的 召 开 谭 延 闾 等 主 张 蒋 介 石 来 汉 口 后 再 开, 徐 谦 与 毛 泽 东 等 坚 持 如 期 开 会 最 后 会 议 决 定 届 时 无 论 蒋 是 否 到 会, 均 按 时 开 会 会 议 选 出 徐 谦 宋 庆 龄 等 为 主 席 团 成 员, 增 补 毛 泽 东 等 候 补 委 员 有 表 决 权 在 这 期 间 举 行 的 国 民 党 中 常 委 第 五 次 扩 大 会 议 上, 决 定 由 邓 演 达 徐 谦 顾 孟 余 谭 平 山 毛 泽 东 五 人 组 成 土 地 问 题 委 员 会 中 华 全 国 农 协 临 时 执 委 会 还 发 出 就 职 通 电, 邓 演 达 毛 泽 东 徐 谦 谭 平 山 等 十 三 人 为 临 时 委 员 4 月 1 2 日, 蒋 介 石 在 上 海 发 动 反 革 命 政 变, 血 腥 屠 杀 共 产 党 人 革 命 群 众 和 爱 国 进 步 人 士, 宣 布 武 汉 国 民 政 府 国 民 党 中 央 一 切 决 议 为 非 法, 公 开 通 缉 193 名 共 产 党 人 和 国 民 党 左 派 徐 谦 和 毛 泽 东 列 在 名 单 中 的 前 10 名 针 对 蒋 介 石 的 反 革 命 罪 行, 徐 谦 代 表 武 汉 国 民 政 府 在 武 汉 黄 花 大 世 界 向 公 众 正 式 宣 告 蒋 介 石 叛 党 叛 国 十 大 罪 状 毛 泽 东 于 4 月 1 9 日 出 席 国 民 党 中 央 土 地 委 员 会 第 一 次 扩 大 会 议, 并 多 次 发 言, 提 出 解 放 农 民 保 护 革 命 等 4 月 2 6 日, 在 土 地 委 员 会 第 五 次 扩 大 会 议 上, 针 对 有 关 解 决 土 地 问 题 决 议 草 案 的 不 同 意 见, 决 定 由 邓 演 达 重 新 起 草 解 决 土 地 问 题 决 议 草 案 ; 毛 泽 东 起 草 解 决 土 地 问 题 的 意 义 ; 徐 谦 起 草 处 分 反 革 命 财 产 条 例 综 上 所 述, 可 见 当 过 教 师 的 共 产 党 人 毛 泽 东 与 当 过 律 师 的 国 民 党 左 派 徐 谦 在 大 革 命 期 间, 对 许 多 问 题 的 看 法 和 行 动 是 比 较 一 致 的 徐 谦 对 于 工 农 运 动 也 是 很 支 持 的 他 的 不 同 意 见 主 要 是 对 农 民 运 动 中 处 决 土 豪 劣 绅 和 反 革 命 分 子 时, 希 望 能 通 过 正 常 的 法 律 程 序, 这 也 不 算 是 错 误 的 徐 谦 最 大 的 错 误 是 当 年 6 月, 参 加 了 汪 精 卫 冯 玉 祥 的 郑 州 会 议, 决 定 分 共, 实 行 宁 汉 合 作 为 此, 他 与 毛 泽 东 等 共 产 党 人 走 上 了 不 同 的 道 路 毛 泽 东 于 宁 汉 合 流 后, 组 织 秋 收 起 义, 高 举 工 农 革 命 大 旗, 开 创 了 井 冈 山 革 命 根 据 地, 开 始 了 同 反 动 派 的 武 装 斗 争, 走 上 了 农 村 包 围 城 市 的 革 命 之 路 宁 汉 合 流 后, 徐 谦 被 蒋 介 石 软 禁, 后 来 他 逃 出 虎 口, 隐 居 上 海 1933 年 参 加 了 李 济 深 蔡 廷 锴 等 组 织 的 福 建 人 民 革 命 政 府 的 反 蒋 活 动, 失 败 后, 退 居 香 港 1937 年, 抗 日 战 争 爆 发 后, 国 共 重 新 合 作 抗 日, 徐 谦 和 毛 泽 东 都 被 委 任 为 人 数 不 多 的 国 防 参 议 会 议 员 在 南 京 举 行 的 参 议 会 议 员 座 谈 会 上, 徐 谦 很 想 再 见 到 当 年 在 一 起 共 事 的 毛 泽 东 但 代 表 毛 泽 东 来 的 是 周 恩 来 抗 战 期 间, 毛 泽 东 从 没 有 离 开 过 陕 北, 一 直 在 领 导 着 八 路 军 新 四 军 和 人 民 群 众 对 日 本 侵 略 者 进 行 着 艰 苦 卓 绝 的 斗 争 徐 谦 则 因 年 事 已 高, 赴 南 洋 为 抗 战 募 捐, 并 在 香 港 创 办 了 难 童 救 济 院 1940 年, 徐 谦 病 故 于 香 港, 终 年 6 9 岁 所 以, 自 1927 年 分 手 后, 毛 泽 东 与 徐 谦 没 能 再 见 面 ( 待 续 )

59 辩 护 人 成 阶 下 囚 王 某 到 西 峡 县 看 守 所, 在 会 见 杨 小 平 时, 教 唆 杨 将 岁 数 说 小 两 岁, 改 为 1976 年 生, 并 写 入 提 审 笔 录 1996 年 3 月 14 日, 南 阳 市 中 级 人 民 法 院 刑 事 审 判 第 一 庭 在 西 峡 公 开 开 庭 审 判 杨 小 平 等 人 抢 劫 一 案 时, 当 审 判 长 讯 问 杨 小 平 的 基 本 情 况 时, 杨 改 变 了 原 在 公 安 检 察 起 诉 阶 段 供 述 的 出 生 时 间, 称 自 己 生 于 1976 年 2 月 2 日 在 庭 审 调 查 宣 读 出 示 证 据 时, 辩 护 人 王 某 向 合 议 庭 提 交 了 杨 存 香 为 杨 小 平 所 取 的 虚 假 户 口 证 明 在 法 庭 辩 护 中, 王 某 称 : 辩 护 人 为 慎 重 起 见, 托 人 到 被 告 人 出 生 地 进 行 年 龄 调 查, 被 告 人 当 地 派 出 所 没 有 被 告 人 户 口, 更 查 不 出 他 的 出 生 年 月, 又 到 被 告 人 村 委 会 调 查, 该 村 委 会 出 示 了 被 告 生 于 1977 年 10 月 6 日 的 证 据, 已 提 交 法 庭 他 要 求 法 庭 以 被 告 杨 小 平 作 案 时 不 满 十 八 周 岁 而 从 轻 或 减 轻 判 处 法 庭 主 持 人 当 即 要 求 王 在 闭 庭 后 将 所 托 的 人 通 知 来 进 行 询 问, 但 王 某 口 头 上 同 意, 却 迟 迟 不 通 知 王 某 担 心 审 判 人 员 去 陕 西 调 查 而 露 出 马 脚, 闭 庭 后 立 即 让 杨 存 香 回 陕 西 活 动, 杨 存 香 随 即 写 信 给 娘 家 哥 哥 杨 平 安, 让 其 到 村 委 会 派 出 所 进 行 活 动, 以 便 统 一 口 径 纸 包 不 住 火 1996 年 3 月 2 2 白, 南 阳 市 人 民 法 院 南 阳 市 人 民 检 察 院 联 合 派 人 到 杨 小 平 住 地 调 查, 怯 于 法 律 追 究, 贾 曲 河 村 会 计 胡 如 银 如 实 交 待 了 受 杨 存 香 授 意 出 具 虚 假 户 口 证 明 的 事 实, 于 是, 中 级 法 院 否 定 了 王 新 成 当 庭 提 出 的 户 口 证 明, 依 法 判 处 杨 小 平 无 期 徒 刑, 剥 夺 政 治 权 利 终 身 西 峡 县 人 民 法 院 认 为, 王 新 成 身 为 法 律 工 作 者, 在 接 受 被 告 人 及 其 家 属 的 委 托 而 参 与 刑 事 诉 讼 活 动 时, 本 应 依 据 事 实 和 法 律 提 供 被 告 人 无 罪 或 罪 轻 的 证 据, 依 法 保 护 被 告 人 合 法 权 益, 但 他 却 无 视 国 法, 丧 失 职 业 道 德, 为 使 罪 恶 严 重 的 刑 事 犯 罪 分 子 杨 小 平 得 到 从 轻 或 减 轻 判 处, 而 唆 使 杨 存 香 提 供 虚 假 证 明, 又 唆 使 杨 小 平 变 更 出 生 时 间, 其 行 为 干 扰 了 司 法 机 关 正 常 的 审 判 活 动, 妨 碍 了 司 法 机 关 对 刑 事 犯 罪 分 子 的 及 时 惩 办, 已 构 成 包 庇 罪, 故 根 据 中 华 人 民. 共 和 国 刑 法 有 关 条 款, 判 处 王 新 成 有 期 徒 刑 2 年 零 6 个 月 杨 存 香 也 以 包 庇 罪 判 刑 2 年, 缓 刑 2 年 ( 摘 自 上 海 法 制 报 如 此 离 婚 1996 年 8 月 10 日, 女 青 年 小 怡 因 妨 碍 民 事 诉 讼 被 法 院 枸 留 10 天, 罚 款 500 元, 知 情 人 都 说 她 是 自 作 自 受 小 怡 家 住 河 南 省 西 峡 县 深 山 区, 1995 年 春 入 乡 丝 毯 厂 上 班 后, 该 厂 技 术 员 小 史 经 常 向 她 传 授 技 艺 多 次 的 接 触, 使 二 人 难 舍 难 分, 一 年 后 发 展 到 租 房 非 法 同 居 的 地 步 小 史 已 有 妻 室, 由 于 小 怡 的 介 入, 小 史 要 求 与 妻 子 离 婚, 并 诉 至 法 院 法 院 受 理 此 案 后, 通 知 双 方 到 庭 了 解 情 况 小 怡 得 知 后 自 作 聪 明, 给 小 史 出 主 意 说 : 我 假 冒 你 妻 子 到 法 庭 办 理 离 婚 手 续, 反 正 法 庭 上 的 人 不 认 识 我 是 谁 小 史 离 婚 心 切, 在 小 怡 诱 导 下 来 到 法 庭 办 案 法 官 在 询 问 了 解 情 况 时, 发 现 二 人 表 现 异 常, 于 是 调 查 核 实, 并 要 求 小 怡 出 示 自 己 的 身 份, 小 怡 不 得 不 承 认 了 自 己 李 代 桃 僵 的 企 图 小 怡 的 行 为 严 重 地 妨 碍 了 人 民 法 院 的 民 事 诉 讼 活 动, 根 据 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 第 102 条 第 一 项 之 规 定, 西 峡 县 法 院 对 其 作 出 了 以 上 处 罚 ( 摘 自 法 制 世 界 张 湘 军 文 ) 轰 动 妈 全 妈 国 的 康 案 忠 再 琦 次 诉 电 开 视 庭 剧 妈 妈 电 影 中 国 妈 妈 侵 犯 名 誉 权 著 作 权 一 案 经 一 年 多 的 休 庭 后, 鞍 山 中 院 于 7 月 2 5 日 再 次 开 庭 这 次 复 庭 仍 引 起 社 会 各 界 广 泛 关 注 庭 审 中, 双 方 当 事 人 继 续 举 证 质 证, 原 告 并 提 出 要 求 被 告 赔 偿 侵 害 名 誉 权 损 失 90 万 元, 著 作 权 损 失 70 万 元, 精 神 损 失 费 8 万 元, 诉 讼 费 3 万 元, 律 师 代 理 费 20 万 元 质 证 时, 原 被 告 的 代 理 人 唇 枪 舌 战 异 常 激 烈 当 法 庭 出 示 并 宣 读 鞍 山 中 院 委 托 国 家 版 权 局 下 属 版 权 专 业 鉴 定 委 员 会 出 据 的 鉴 定 书, 并 确 认 其 有 效 时, 被 告 方 7 位 代 理 人 提 出 抗 议 鉴 定 书 认 为, 原 告 演 讲 稿 妈 妈 的 责 任 是 一 件 作 品, 受 法 律 保 护, 两 剧 发 表 于 演 讲 之 后, 且 剧 情 有 很 多 处 与 原 告 演 讲 內 容 一 致, 客 观 上 利 用 了 演 讲 稿 的 内 容, 而 又 未 经 原 告 同 意 便 改 编 成 剧 本, 已 构 成 对 原 告 著 作 权 的 侵 权 被 告 代 理 人 则 认 为, 版 权 专 业 鉴 定 委 员 会 并 非 国 家 版 权 局 鉴 定 授 权 部 门, 鉴 定 书 不 具 法 律 效 力, 并 拿 出 中 国 戏 剧 家 协 会 版 权 保 护 委 员 会 出 据 的 内 容 相 左 的 鉴 定 书 相 抗 衡 法 庭 对 此 证 据 未 予 确 认, 只 作 法 庭 证 据 由 此, 被 告 代 理 人 认 为 法 庭 有 倾 向 性, 联 合 提 出 当 庭 回 避 的 申 请 法 庭 休 庭 十 分 钟 后, 审 判 长 以 回 避 理 由 不 充 分 驳 回 申 请 之 后, 法 庭 进 入 辩 论 阶 段, 原 被 告 代 理 人 经 过 长 时 间 激 烈 辩 论 后, 法 庭 再 次 宣 布 休 庭 妈 妈 案 的 是 是 非 非, 鉴 定 书 的 有 效 无 效, 判 决 的 结 果 究 竟 如 何, 我 们 将 继 续 作 追 踪 报 道 ( 摘 自 当 代 审 判 郭 志 宏 文 ) 法 制 文 摘 本 栏 主 持 人 / 童 忆 北 京 第 一 例 经 营 者 状 告 消 费 者 侵 权 案 北 京 市 首 起 经 营 者 状 告 消 费 者 侵 犯 其 名 誉 权 案, 近 日 上 午 9: 0 在 北 京 海 淀 人 民 法 院 公 开 审 理 原 告 北 京 捷 利 成 商 贸 公 司 败 诉 原 告 在 起 诉 状 中 称,1995 年 11 月, 被 告 徐 涛 在 百 盛 购 物 中 心 我 公 司 柜 台 处 购 买 皮 褛 一 件, 单 价 2682 元 我 方 在 给 其 皮 褛 的 同 时 又 给 了 其 售 货 小 票 及 标 有 皮 褛 商 标 公 司 所 在 地 电 话 等 内 容 的 产 品 标 签 同 时 告 知 其 如 皮 有 质 量 问 题 可 前 来 返 换 1 1 月 1 2 日 被 告 找 到 百 盛 购 物 中 心 企 管 部 要 求 双 倍 赔 偿, 理 由 是 我 公 司 的 皮 褛 为 三 无 产 品 百 盛 购 物 中 心 据 此 立 即 查 封 了 我 公 司 柜 台 同 时, 被 告 还 通 过 北 京 青 年 报 北 京 电 视 台 传 播 了 我 公 司 生 产 销 售 三 无 产 品 的 虚 假 信 息, 使 我 公 司 名 誉 受 到 极 大 损 害 自 1996 年 11 月 中 旬 至 今, 损 失 利 润 10 万 余 元 实 际 上, 我 公 司 产 品 早 在 1995 年 3 月 就 向 国 家 工 商 局 申 请 了 商 标 注 册, 同 时 经 北 京 市 皮 革 产 品 质 量 监 督 检 验 站 检 测 为 合 格 产 品 为 此 原 告 要 求 被 告 恢 复 名 誉, 消 除 影 响, 赔 偿 经 济 损 失 20 万 元 被 告 徐 涛 在 法 庭 上 陈 述 说, 他 购 买 的 皮 褛 上 无 任 何 标 识, 售 货 小 姐 当 时 是 随 手 在 另 外 一 件 款 式 和 质 地 都 与 该 商 品 不 同 的 皮 衣 上 拿 下 一 个 标 签 之 后, 徐 涛 在 其 他 商 场 看 到 与 其 所 购 皮 褛 款 式 相 同 的 皮 褛 上 有 正 规 的 商 标 保 养 方 法 产 地 于 是 觉 得 自 己 购 买 的 产 品 有 问 题 便 拨 了 标 签 上 的 电 话 号 码, 结 果 电 话 中 告 知 没 有 这 个 电 话 号 码 接 着 又 按 标 签 上 所 标 地 址 找 到 木 樨 地 茂 村 居 六 号, 也 未 见 公 司 人 员, 只 见 了 一 个 墙 上 贴 有 一 张 报 纸, 上 用 毛 笔 写 着 捷 利 成 商 贸 公 司 之 后 在 与 百 盛 交 涉 未 果 的 情 况 下, 与 北 京 青 年 报 和 北 京 电 视 台 的 记 者 一 起 去 技 术 监 督 部 门 咨 询 该 商 品 是 否 属 合 法 商 品, 得 到 的 答 复 是 : 是 三 无 产 品 于 是 北 京 青 年 报 和 北 京 电 视 台 做 了 报 道 法 庭 上, 原 告 认 为, 新 闻 媒 介 报 道 失 实, 是 由 于 徐 涛 向 其 隐 瞒 了 有 商 标 地 址 和 电 话 这 一 事 实 法 院 判 决 结 果 公 布 后, 原 告 认 为, 法 院 适 用 条 文 不 准 确, 并 表 示 一 定 要 上 诉 ( 摘 自 中 国 经 济 时 报 张 丹 文 )

60 在 自 律 中 求 发 展 本 刊 评 论 员 律 师 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 规 范 ( 以 下 简 称 规 范 ) 经 全 国 律 协 三 届 常 务 理 事 会 第 五 次 会 议 通 过 实 施 了 这 是 我 国 律 师 管 理 体 制 改 革 进 程 中 的 一 项 重 大 步 骤 规 范 的 实 施, 表 明 律 师 协 会 已 全 面 真 正 担 负 起 行 业 管 理 的 职 责 规 范 的 实 施, 对 于 我 国 律 师 协 会 更 好 地 配 合 司 法 行 政 机 关 加 强 对 律 师 的 管 理, 充 分 发 挥 律 师 协 会 的 行 业 管 理 职 能, 促 进 我 国 律 师 队 伍 的 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 水 平, 具 有 重 大 的 现 实 意 义 和 深 远 的 意 义 规 范 的 实 施 是 贯 彻 中 共 中 央 十 四 届 六 中 全 会 关 于 加 强 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设 的 总 体 要 求, 是 严 格 执 行 律 师 法, 进 一 步 加 强 律 师 队 伍 建 设 的 重 大 举 措, 也 是 今 后 我 国 各 地 律 师 协 会 开 展 律 师 职 业 道 德 与 执 业 纪 律 工 作 的 行 业 规 范 我 国 律 师 事 业 经 过 十 几 年 的 发 展, 特 别 是 通 过 律 师 制 度 进 一 步 改 革, 得 到 了 空 前 迅 速 的 发 展, 广 大 律 师 在 国 家 政 治 生 活 经 济 生 活 社 会 生 活 和 民 主 法 制 建 设 中 发 挥 了 重 要 作 用 律 师 法 的 实 施 和 司 法 部 发 布 关 于 严 格 执 行 律 师 法, 进 一 步 加 强 律 师 队 伍 建 设 的 决 定, 对 我 国 律 师 队 伍 在 政 治 素 质 职 业 道 德 与 执 业 纪 律 等 方 面, 都 提 出 了 具 体 而 严 格 的 标 准 特 别 是 经 过 律 师 职 业 道 德 与. 执 业 纪 律 评 查 活 动, 律 师 队 伍 在 职 业 道 德 与 执 业 纪 律 等 方 面 也 有 了 较 大 幅 度 的 提 高 各 地 律 师 协 会 要 在 律 师 管 理 体 制 改 革 中, 充 分 意 识 到 作 为 协 会 的 行 业 管 理 的 重 要 作 用, 这 是 行 政 管 理 律 师 自 律 行 业 管 理 中 不 可 缺 少 的 组 成 部 分, 要 认 识 到 律 师 协 会 应 配 合 司 法 行 政 机 关 的 管 理, 监 督 指 导 律 师 事 务 所 的 自 律 性 管 理, 发 挥 律 师 协 会 的 行 业 管 理 与 指 导 监 督 的 作 用 加 强 律 师 队 伍 的 建 设, 是 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设 的 组 成 部 分, 是 社 会 主 义 精 神 文 明 的 深 入 化 具 体 化 要 大 力 宣 传 律 师 队 伍 中 优 秀 的 人 物 事 迹 好 人 好 事, 树 立 律 师 的 良 好 形 象 ; 同 时 要 对 违 反 职 业 道 德 与 执 业 纪 律 的 问 题, 依 照 规 范 予 以 严 肃 处 理 规 范 的 实 施, 根 本 目 的 是 贯 彻 律 师 法, 促 进 我 国 律 师 制 度 的 完 善, 健 全 社 会 主 义 法 制 规 范 是 惩 治 律 师 队 伍 中 的 歪 风 邪 气 的 武 器, 也 是 律 师 在 良 好 的 环 境 中 依 法 执 业 的 保 证, 它 将 为 强 化 我 国 律 师 队 伍 自 律, 提 高 我 国 律 师 整 体 形 象, 发 展 我 国 律 师 事 业 起 到 重 要 的 作 用 律 师 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 规 范 (1996 年 10 月 6 日 中 华 全 国 律 师 协 会 常 务 理 事 会 第 五 次 会 议 通 过 ) 第 一 章 总 则 J 第 一 条 为 维 护 律 师 的 职 业 声 誉, 提 高 律 师 的 职 业 素 质, 规 范 律 师 的 执 业 行 为, 保 障 律 师 切 实 履 行 对 国 家 法 制 建 设, 对 社 会 和 公 众 所 承 担 的 使 命 和 责 任, 依 据 中 华 人 民 共 和 国 律 师 法 和 律 师 协 会 章 程, 制 定 本 规 范 第 二 条 本 规 范 适 用 于 律 师 在 执 业 过 程 中 的 行 为 第 三 条 律 师 的 执 业 活 动 接 受 司 法 行 政 机 关 律 师 协 会 和 社 会 公 众 的 监 督 第 二 章 律 师 职 业 道 德 第 四 条 律 师 应 当 坚 持 为 社 会 主 义 经 济 建 设 和 改 革 开 放 服 务, 为 社 会 主 义 民 主 和 法 制 建 设 服 务, 为 巩 固 人 民 民 主 专 政 和 国 家 长 治 久 安 服 务, 为 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益 服 务 第 五 条 律 师 应 当 忠 于 宪 法 和 法 律, 坚 持 以 事 实 为 根 据, 以 法 律 为 准 绳, 严 格 依 法 执 业

61 第 六 条 律 师 应 当 忠 于 职 守, 坚 持 原 则, 维 护 国 家 法 律 与 社 会 正 义 第 七 条 律 师 应 当 道 德 高 尚, 廉 洁 自 律, 珍 惜 职 业 声 誉, 保 证 自 己 的 行 为 无 损 于 律 师 职 业 形 象 第 八 条 律 师 应 当 诚 实 信 用 严 密 审 慎 尽 职 尽 责 地 为 当 事 人 提 供 法 律 帮 助 第 九 条 律 师 应 当 保 守 在 执 业 活 动 中 知 悉 的 国 家 秘 密 当 事 人 的 商 业 秘 密 和 当 事 人 的 隐 私 第 十 一 条 律 师 应 当 敬 业 勤 业, 努 力 钻 研 和 掌 握 执 业 所 应 具 备 的 法 律 知 识 和 服 务 技 能, 注 重 陶 冶 品 德 和 职 业 修 养 第 十 二 条 律 师 应 当 遵 守 律 师 协 会 章 程, 切 实 履 行 会 员 义 务 第 三 章 律 师 在 其 工 作 机 构 的 纪 律 第 十 三 条 律 师 应 当 遵 守 司 法 行 政 部 门 制 定 的 律 师 工 作 规 章 和 律 师 协 会 制 定 的 律 师 行 业 规 范, 必 须 遵 守 工 作 纪 律 和 规 章 制 定 第 十 四 条 律 师 不 得 私 自 接 受 委 托 承 办 法 律 事 务, 不 得 私 自 向 委 托 人 收 取 费 用 额 外 报 酬 或 财 物 第 十 五 条 律 师 不 得 括 绝 或 疏 怠 履 行 指 派 承 担 的 法 律 援 助 义 务 第 十 六 条 律 师. 不 得 违 反 律 师 事 务 所 收 费 制 度 和 财 务 纪 律, 挪 用 私 分 侵 占 业 务 收 费 第 十 七 条 律 师 不 得 同 时 在 两 个 以 上 的 律 师 事 务 所 执 业 第 四 章 律 师 在 诉 讼 与 仲 裁 活 动 中 的 纪 律 第 十 八 条 律 师 不 得 以 影 响 案 件 的 审 理 和 裁 决 为 目 的, 与 本 案 审 判 人 员 检 察 人 员 仲 裁 员 在 非 办 公 场 所 接 触, 不 得 向 上 述 人 员 馈 赠 钱 物, 也 不 得 以 许 诺 回 报 或 提 供 其 他 便 利 等 方 式, 与 承 办 案 件 的 执 法 人 员 进 行 交 易 第 十 九 条 律 师 在 代 理 案 件 之 前 及 其 代 理 过 程 中, 不 得 向 当 事 人 宣 传 自 己 与 有 管 辖 权 的 执 法 机 关 及 有 关 执 法 人 员 有 亲 朋 关 系, 也 不 能 利 用 这 种 关 系 第 二 十 条 律 师 不 得 伪 造 证 据, 不 得 威 胁, 利 诱 他 人 提 供 虚 假 证 据 第 二 十 一 条 律 师 应 当 遵 守 法 庭 仲 裁 庭 纪 律, 尊 重 法 官 和 仲 裁 员 应 当 遵 守 出 庭 时 间 提 交 法 律 文 书 期 限 及 其 他 与 履 行 职 业 有 关 的 程 序 蚬 定 第 二 十 二 条 律 师 不 得 与 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 亲 属 或 者 其 他 人 会 见 在 押 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 或 者 借 职 务 之 便 违 反 规 定 为 被 告 人 传 递 信 件 钱 物 或 与 案 情 有 关 的 信 息 第 五 章 律 师 与 委 托 人 对 方 当 事 人 关 系 的 纪 律 第 二 + 三 条 律 师 不 得 利 用 提 供 法 律 服 务 的 便 利 牟 取 当 事 人 争 议 的 权 益 第 二 十 四 条 律 师 不 得 为 谋 取 代 理 或 辩 护 业 务 而 作 虚 假 承 诺 第 二 十 五 条 律 师 不 得 在 明 知 的 情 况 下 为 委 托 人 非 法 的 不 道 德 的 或 具 有 欺 诈 性 的 要 求 或 行 为 提 供 服 务 和 帮 助 第 二 十 六 条 律 师 接 受 委 托 后 无 正 当 理. 由, 不 得 拒 绝 辩 护 或 代 理 第 二 十 七 条 律 师 接 受 当 事 人 委 托 后, 不 得 擅 自 转 委 托 他 人 代 理 第 二 十 八 条 律 师 不 得 超 越 委 托 权 限, 不 得 利 用 委 托 关 系 从 事 与 委 托 代 理 的 法 律 事 务 无 关 的 活 动 第 二 十 九 条 律 师 不 得 在 同 一 案 件 中 为 双 方 当 事 人 担 任 代 理 人 第 三 十 条 律 师 不 得 从 对 方 当 事 人 处 接 受 利 益 或 向 其 要 求 或 约 定 利 益 第 三 十 一 条 律 师 不 得 在 与 委 托 人 依 法 解 除 委 托 关 系 后 在 同 一 案 件 中 担 任 有 利 益 冲 突 的 他 方 当 事 人 的 代 理 人 第 三 十 二 条 律 师 不 得 非 法 阻 止 和 干 预 对 方 当 事 人 及 其 代 理 人 进 行 的 活 动 第 三 十 三 条 律 师 在 未 征 得 委 托 人 同 意 的 情 况 下, 不 得 接 受 对 方 当 事 人 办 理 其 他 法 律 事 务 的 委 托, 但 办 结 委 托 事 项 后 除 外 第 三 十 四 条 律 师 应 当 合 理 开 支 办 案 费 用 第 六 章 律 师 同 行 之 间 关 系 的 纪 律 第 三 十 五 条 律 师 不 得 损 害 其 他 律 师 的 威 信 和 名 誉 第 三 十 六 条 律 师 不 得 阻 桡 或 者 拒 绝 委 托 人 再 委 托 其 他 律 师 参 与 法 律 服 务 ; 共 同 提 供 服 务 的 律 师 之 间 应 明 确 分 工, 密 切 协 作, 意 见 不 一 致 时 应 当 及 时 通 报 委 托 人 决 定 第 三 十 七 条 禁 止 律 师 以 下 列 方 式 进 行 不 正 当 竞 争 ; 1 贬 损 或 诋 毁 其 他 律 师 和 律 师 事 务 所 ; 2 给 委 托 人 或 介 绍 人 各 种 名 义 的 财 物 和 利 益 许 诺 ; 3 利 用 新 闻 媒 介 或 其 他 手 段 炫 耀 自 己 招 揽 业 务 排 斥 同 行 ; 4 利 用 与 行 政 机 关 社 会 团 体 以 及 经 济 组 织 的 关 系 进 行 业 务 垄 断 ; 5 其 他 不 正 当 的 竞 争 手 段 第 七 章 附 则 第 三 十 八 条 对 于 违 反 本 规 范 的 律 师, 律 师 协 会 依 照 章 程 给 予 处 分 第 三 十 九 条 本 规 范 由 中 华 全 国 律 师 协 会 负 责 解 释 第 四 十 条 本 规 范 自 1997 年 1 月 1 日 起 施 行

62 模 拟 法 庭 本 栏 主 持 人 / 文 心 发 生 在 夫 妻 之 间 的 附 带 民 事 诉 讼 深 圳 市 众 诚 律 师 事 务 所 黄 少 瑜 被 告 人 郭 某 某 与 被 害 人 许 某 某 系 夫 妻, 结 婚 十 年, 感 情 一 般, 后 因 被 告 郭 某 某 与 陈 某 某 ( 女 ) 来 往 频 繁, 致 使 夫 妻 关 系 紧 张, 吵 打 不 断 某 日 晚, 被 告 郭 某 某 回 到 家 中, 打 开 电 视 机 坐 在 床 头 的 凳 子 上, 边 看 电 视 边 用 手 拨 动 已 在 床 上 休 息 的 许 某 某 的 头, 质 问 许 是 否 叫 人 调 查 自 己 与 陈 之 间 的 事, 双 方 为 此 发 生 口 角 被 告 人 郭 某 某 将 许 某 某 所 穿 汗 衫 撕 烂, 尔 后 又 挥 拳 将 许 左 眼 打 伤, 致 许 左 眼 失 明, 经 法 医 鉴 定 许 某 某 的 伤 情 属 重 伤, 劳 动 力 丧 失 4 0 % 左 右 此 案 审 理 期 间, 被 害 人 许 某 某 提 起 刑 事 附 带 民 事 诉 讼, 要 求 被 告 人 郭 某 某 赔 偿 其 医 疗 费 今 后 治 疗 费 及 伤 残 补 助 费 等 七 万 元 本 案 在 审 理 过 程 中, 对 被 告 人 郭 某 某 以 故 意 伤 害 罪 追 究 其 刑 事 责 任 没 有 异 议, 但 对 被 害 人 赔 偿 请 求 能 否 附 带 民 事 诉 讼, 出 现 了 两 种 明 显 不 同 的 意 见 : 第 一 种 意 见 认 为, 此 案 被 害 人 许 某 某 的 赔 偿 请 求 符 合 法 律 规 定, 应 按 刑 事 附 带 民 事 诉 讼 案 件 审 理, 理 由 如 下 : 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 刑 事 案 件 程 序 的 具 体 规 定 第 6 2 条 规 定 的 附 带 民 事 诉 讼 的 起 诉 条 件, 本 案 原 告 人 也 就 是 被 害 人, 当 然 是 有 权 提 起 附 带 民 事 诉 讼 的 人, 被 告 人 明 确, 也 就 是 刑 事 案 件 的 被 告 ; 被 害 人 有 请 求 赔 偿 的 具 体 要 求 和 事 实 根 据, 被 害 人 提 出 的 赔 偿 请 求, 是 在 因 被 告 人 的 犯 罪 行 为 造 成 损 失 的 范 围 之 内 ; 被 害 人 的 损 失 是 因 被 告 人 的 犯 罪 行 为 造 成 的 ; 且 属 于 受 诉 人 民 法 院 管 辖, 完 全 符 合 刑 诉 法 第 7 7 条 规 定 的 刑 事 附 带 民 事 诉 讼 的 范 围, 因 此, 人 民 法 院 应 当 受 理 在 受 理 后 怎 样 处 理 的 问 题 上, 又 出 现 了 两 种 意 见 一 种 意 见 主 张 受 理 后 直 接 判 决 由 被 告 人 赔 偿 被 害 人 一 定 数 额 的 人 民 币, 把 被 害 人 的 诉 讼 权 利 固 定 下 来, 待 今 后 夫 妻 双 方 离 婚 后, 再 执 行 赔 偿 ; 另 一 种 意 见 主 张 受 理 后 查 清 被 告 人 是 否 有 个 人 财 产, 如 果 有 个 人 财 产, 则 判 决 用 个 人 财 产 来 赔 偿, 如 果 无 个 人 财 产, 则 判 决 驳 回 被 害 人 的 诉 讼 请 求 第 二 种 意 见 认 为 : 此 案 不 符 合 刑 事 附 带 民 事 诉 讼 的 起 诉 的 条 件, 应 裁 定 不 予 受 理, 理 由 如 下 : 本 案 中 的 被 告 人 和 被 害 人 系 夫 妻, 夫 将 妻 打 成 重 伤, 夫 已 被 妻 控 告 而 被 人 民 法 院 判 刑, 受 到 了 法 律 制 裁, 妻 被 打 伤 后 住 院 治 疗, 一 切 花 费 应 以 夫 妻 财 产 来 支 付 根 据 婚 姻 法 的 有 关 规 定, 夫 妻 双 方 对 共 有 的 财 产 有 平 等 的 所 有 权 和 处 理 权, 妻 用 夫 妻 共 同 财 产 来 支 付 医 疗 费 和 用 于 生 活, 是 法 律 明 确 规 定, 妻 用 于 医 疗 费 和 日 常 生 活 的 损 失, 也 是 夫 的 损 失, 是 夫 妻 双 方 共 同 的 财 产 损 失, 并 不 是 妻 一 方 的 财 产 损 失 夫 妻 的 姓 名 权 荣 誉 权 生 命 健 康 权 等 一 些 权 利 在 夫 妻 关 系 中 是 独 立 的, 但 夫 妻 的 财 产 是 共 同 的, 共 同 共 有 不 可 分 割 的 妻 要 起 诉 夫 赔 偿, 就 等 于 自 己 起 诉 自 己 赔 偿 因 此, 妻 对 夫 要 求 赔 偿 经 济 损 失 的 赔 偿, 不 属 于 民 事 诉 讼 法 规 定 的 起 诉 范 围, 应 属 于 婚 姻 家 庭 内 部 的 财 产 分 配 使 用 关 系, 对 这 类 案 件, 被 害 人 不 能 提 起 附 带 民 事 诉 讼, 如 果 提 起 附 带 民 事 诉 讼, 应 裁 定 不 予 受 理 亲 爱 的 读 者, 如 果 您 是 本 案 原 被 告 代 理 律 师 或 本 案 法 官, 您 将 如 何 履 行 自 己 的 职 责? 保 证 人 应 承 担 保 证 责 任 本 期 原 告 代 理 人 湖 北 荆 州 区 第 二 律 师 事 务 所 何 庆 华 律 本 师 接 受 原 告 中 国 农 业 银 行 长 沙 市 五 一 路 支 行 ( 以 下 称 贷 款 方 ) 委 托 担 任 其 代 理 人, 依 据 本 案 的 事 实, 依 照 法 律, 提 出 代 理 意 见 : 第 一 该 保 证 合 同 已 经 有 效 成 立, 但 对 保 证 责 任 期 限 的 约 定 是 不 明 确 的 保 证 是 保 证 人 和 债 权 人 约 定, 当 债 务 人 不 履 行 债 务 时, 保 证 人 按 照 约 定 履 行 债 务 或 承 担 责 任 的 行 为 本 案 中 保 证 人 和 贷 款 方 已 就 承 担 保 证 责 任 的 范 围 和 方 式 达 成 合 意, 并 就 此 订 明 为 担 保 借 款 协 议 书 的 保 证 条 款, 因 此 保 证 合 同 成 立 本 案 的 关 键 在 于 确 认 该 保 证 条 款 对 保 证 责 任 期 限 的 约 定 是 否 明 确, 进 而 影 响 到 保 证 责 任 的 有 无, 因 为 保 证 期 限 是 保 证 责 任 有 效 存 款 的 期 间 该 条 款 约 定 : 贷 款 到 期 后 一 个 月, 如 借 款 方 不 按 期 归 还 本 息, 由 担 保 单 位 负 责 为 借 款 方 偿 还 本 息 和 逾 期 罚 息 遵 循 合 同 的 解 释 原 则, 对 合 同 条 文 的 解 释 应 不 违 背 订 立 合 同 当 时 的 原 意 不 改 变 条 文 本 身 的 含 义 且 与 合 同 的 整 体 意 识 相 协 调 上 述 约 定 " 贷 款 到 期 后 一 个 月 仅 从 字 面 上 和 语 法 角 度 讲 应 完 整 地 理 解 为 " 贷 款 到 期 一 个 月 后 或 贷 款 到 期 一 个 月, 即 从 1994 年 7 月 2 1 日 起 由 保 证 人 承 担 保 证 责 任 才 符 合 原 意 这 个 约 定 实 质 上 是 法 律 意 义 上 的 期 日, 有 始 期 而 无 终 期 那 种 将 其 解 释 为 期 间, 即 从 1994 年 6 月 2 1 日 起 至 1994 年 7 月 2 0 日 止 承 担 保 证 责 任, 是 将 原 文 曲 解 成 了 贷 款 到 期 后 一 个 月 内 承 担 保 证 责 任, 它 不 仅 改 变 了 条 文 的 原 意, 也 不 符 合 语 法 和 逻 辑 因 此, 该 担 保 借 款 协 议 关 于 保 证 责 任 期 限 的 约 定 只 有 始 期, 即 贷 款 方 对 保 ' 证 人 行 使 权 利 的 起 始 时 间, 从 1994 年 7 月 2 1 日 起, 而 没 有 终 期, 该 期 限 的 约 定 是 不 明 确 的 第 二 在 保 证 责 任 期 限 约 定 不 明 确 的 情 况 下, 贷 款 方 向 借 款 方 和 保 证 人 主 张 权 利 的 诉 讼 时 效 期 间 为 两 年, 本 案 没 有 超 过 两 年 的 时 效 该 保 证 纠 纷 发 生 在 担 保 法 于 1995 年 10 月 1 日 施 行 之 前, 依 据 最 高 人 民 法 院 法 发 (1995)19 号 关 于 认 真 学 习 贯 彻 票 据 法 担 保 法 的 通 知 第 三 条 之 规 定, 对 在 担 保 法 施 行 以 前 所 发 生 的 担 保 行 为, 应 当 适 用 该 行 为 发 生 时 的 有 关 规 定 据 此 解 决 该 保 证 纠 纷 当 适 用 的 法 律 规 范 是 最 高 人 民 法 院 1994 年 4 月 1 5 日 关 于 审 理 经 济 合 同 纠 纷 案 件 有 关 保 证 的 若 干 问 题 的 规 定 ( 以 下 称 规 定 ) 规 定 第 11 条 规 定 : 保 证 合 同 中 没 有 约 定 保 证 责 任 期 限 或 者 约 定 不 明 确 的, 保 证 人 应 当 在 被 保 证 人 承 担 责 任 的 期 限 内 承 担 保 证 责 任 参 照 规 定 第 2 9 条 第 3 0 条 关 于 主 债 务 和 保 证 债 务 时 效 中 断 中 止 的 规 定, 联 系 司 法 理 论 和 实 践, 对 于 保 证 责 任 期 限 约 定 不 明 确 的 保 证 合 同, 其 诉 讼 期 间 一 般 与 主 合 同 诉 讼 时 效 期 间 一 致, 而 被 保 证 人 承 担 责 任 的 期 限 从 诉 讼 程 序 上 讲, 又 与 民 法 通 则 关 于 合 同 纠 纷 诉 讼 时 效 期 间 为 两 年 相 一 致 的 因 此 本 案 中 贷 款 方 向 借 款 方 和 保 证 人 主 张 权 利 的 时 效 期 间 是 两 年, 且 本 案 起 诉 时 未 超 过 两 年 由 此, 贷 款 方 要 求 保 证 人 承 担 保 证 责 任 并 不 丧 失 程 序 意 义 上 的 胜 诉 权, 该 保 证 责 任 不 予 免 除

63 保 证 人 承 担 部 分 责 任 本 期 审 判 长 广 州 立 得 律 师 事 务 所 汪 洪 生 合 议 庭 在 查 明 事 实 的 基 础 上, 认 为 : 1 货 款 协 议 中 明 确 规 定, 贷 款 到 期 后 一 个 月, 如 借 款 方 不 按 期 归 还 本 息 肘, 担 保 单 位 应 承 担 的 清 偿 责 任 中 包 含 了 逾 期 罚 息 该 逾 期 应 指 贷 款 到 期 后 的 这 一 个 月 这 表 明 贷 款 方 是 将 合 同 到 期 后 一 个 月 内, 借 款 方 仍 然 不 能 履 行 还 款 义 务, 作 为 保 证 人 开 始 承 担 保 证 责 任 的 前 提 条 件 因 此,1994 年 7 月 20 日 应 视 为 货 款 方 对 保 证 人 行 使 权 利 的 起 始 时 间 至 于 保 证 责 任 期 限, 该 贷 款 协 议 则 未 予 明 确 规 定 2 根 据 最 高 人 民 法 院 1994 年 4 月 1 5 日 关 于 审 理 经 济 合 同 纠 纷 案 件 有 关 保 证 的 若 干 问 题 的 规 定 有 关 内 容, 保 证 合 同 中 没 有 约 定 保 证 责 任 期 限 的, 保 证 人 应 当 在 被 保 证 人 承 担 责 任 的 期 限 内 承 担 保 证 责 任 此 时, 保 证 合 同 的 诉 讼 时 效 与 主 债 务 的 诉 讼 时 效 相 一 致, 均 适 用 民 法 通 则 规 定 的 两 年 诉 讼 时 效 期 限 3 本 案 中 尚 存 在 另 一 重 要 事 实, 即 借 款 方 已 将 至 1994 年 12 月 2 0 日 之 前 的 利 息 付 清 借 款 方 这 一 做 法, 事 实 上 是 从 贷 款 协 议 到 期 日 开 始, 以 作 为 方 式 向 贷 款 方 提 出 延 长 合 同 期 的 要 求 对 此 要 求, 贷 款 方 未 明 确 表 示 意 见, 但 其 收 下 合 同 到 期 日 后 借 款 方 所 付 利 息 的 行 为, 已 构 成 最 高 人 民 法 院 关 于 贯 彻 执 行 民 法 通 则 若 干 问 题 的 意 见 ( 试 行 ) 等 6 6 条 所 规 定 的 当 事 人 以 其 默 示 接 受 对 方 的 意 思 表 市 因 此, 本 案 贷 款 合 同 的 实 际 履 行 期 限, 应 认 定 为 从 1994 年 3 月 2 5 日 至 1994 年 6 月 2 0 日 4 根 据 前 引 1994 年 4 月 1 5 日 最 高 法 院 规 定 第 1 2 条, 债 权 人 与 被 保 证 人 未 经 保 证 人 同 意, 变 更 主 合 同 履 行 期 限 的, 如 保 证 合 同 中 未 约 定 保 证 责 任 期 限, 保 证 人 仍 应 在 被 保 证 人 原 承 担 责 任 的 期 限 内 承 担 保 证 责 任 据 此, 本 案 诉 讼 时 效 应 从 1994 年 6 月 2 0 日 合 同 到 期 日 起 算, 至 本 案 贷 款 方 1995 年 2 月 1 5 日 起 诉 时, 尚 未 超 过 诉 讼 时 效 期 限 5 本 案 所 涉 货 款 协 议 规 定 保 证 人 承 担 保 证 责 任 的 方 式 是 代 为 履 行 合 同, 而 未 约 定 保 证 人 承 担 连 带 责 任 根 据 前 引 规 定 第 5 条, 本 案 贷 款 方 应 先 请 求 借 款 人 履 行 合 同, 借 款 人 拒 不 履 行 时, 可 请 求 保 证 人 履 行 保 证 人 不 能 代 为 履 行 合 同, 且 强 制 执 行 借 款 人 的 财 产 仍 不 足 以 清 偿 其 债 务 时, 由 保 证 人 承 担 赔 偿 责 任 根 据 以 上 事 实 及 有 关 法 律 规 定, 本 院 作 出 如 下 判 决 : 1 判 令 借 款 人 偿 还 所 欠 贷 款 人 的 5 0 万 元 贷 款 本 金,1994 年. 6 月 2 0 日 至 7 月 2 0 日 一 个 月 的 逾 期 罚 息,1994 年 1 2 月 2 0 日 以 后 的 银 行 贷 款 利 息 及 罚 息 ; 2 若 借 款 人 经 法 院 强 制 执 行 仍 不 足 以 清 偿 其 所 欠 债 务, 应 由 保 证 人 负 责 赔 偿 5 0 万 元 贷 款 本 金 以 及 1994 年 6 月 2 0 日 至 7 月 2 0 日 一 个 月 的 逾 期 罚 息 须 提 及 的 是, 因 本 案 发 生 在 担 保 法 施 行 之 前, 应 根 据 当 时 有 关 法 律 规 定 予 以 审 理 和 判 决 保 证 人 依 法 不 应 再 承 担 保 证 责 任 本 期 被 告 代 理 人 北 京 市 昌 平 县 公 安 局 刘 尚 奇 本 律 师 接 受 保 证 人 湖 南 省 乡 镇 企 业 供 销 总 公 司 委 托 担 任 其 代 理 人, 根 据 以 事 实 为 依 据 以 法 律 为 准 绳 的 原 则, 提 出 如 下 意 见 : 债 权 人 中 国 农 业 银 行 长 沙 市 五 一 路 支 行 诉 保 证 人 承 担 保 证 责 任 的 请 求, 无 事 实 和 法 律 上 的 依 据, 债 权 人 起 诉 已 过 诉 讼 时 效, 法 院 应 判 决 保 证 人 依 法 不 再 承 担 保 证 责 任, 理 由 如 下 : 一 债 务 人 债 权 人 及 保 证 人 签 订 的 中 国 农 业 银 行 担 保 借 款 协 议 书 中 关 于 保 证 责 任 期 限 约 定 十 分 明 确, 即 为 贷 款 到 期 后 一 个 月 也 就 是 从 1994 年 6 月 2 1 日 起 至,1994 年 7 月 2 0 日 止 贷 款 到 期 后 一 个 月 并 非 债 权 人 对 保 证 人 行 使 权 利 的 起 始 时 间, 而 是 一 段 期 间, 中 国 大 百 科 全 书 ( 法 学 卷 ) 第 149 页 叙 述 的 定 义 认 为 : 期 限 指 定 某 时 间 经 过 的, 称 期 间 ; 指 定 某 特 定 之 日 的, 称 期 日 把 贷 款 到 期 后 一 个 月 的 期 间 认 为 是 债 权 人 对 保 证 人 行 使 权 利 的 起 始 期 日, 这 就 混 淆 了 期 间 和 期 日 的 概 念, 违 背 了 普 通 的 逻 辑 常 识 二 本 案 保 证 责 任 期 限 的 诉 讼 时 效 不 应 适 用 两 年 的 规 定, 而 应 依 债 务 人 债 权 人 及 保 证 人 三 方 协 议 书 中 约 定 的 为 一 个 月 关 于 保 证 责 任 的 诉 讼 时 效, 本 代 理 人 认 为 不 应 简 单 地 与 借 款 债 务 纠 纷 的 两 年 诉 讼 时 效 相 提 并 论, 而 应 根 据 民 法 通 则 担 保 法 以 及 有 关 规 定 具 体 问 题 具 体 分 析 具 体 确 定 : (1) 从 1987 年 1 月 1 日 民 法 通 则 施 行 起 至 1994 年 4 月 1 5 日 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 经 济 合 同 纠 纷 案 件 有 关 保 证 的 若 干 问 题 的 规 定 之 前, 应 适 用 民 法 通 则, 一 般 诉 讼 时 效 两 年 的 规 定 (2) 从 年 4 月 15 日 之 后 至 年 1 0 月 1 日 担 保 法 生 效 前, 债 权 人 与 保 证 人 有 约 定 的 按 约 定 的 期 限 ; 没 有 约 定 的 按 两 年 的 诉 讼 时 效 (3) 在 担 保 法 施 行 后, 有 约 定 期 限 的 依 约 定, 没 有 约 定 的 保 证 责 任 期 限 为 6 个 月 根 据 本 案 事 实, 诉 讼 时 效 应 该 适 用 以 上 第 二 种 情 况 中 有 约 定 的 按 约 定 这 项 规 定 三 债 权 人 在 三 方 协 议 书 中 约 定 的 保 证 责 任 期 间 即 贷 款 到 期 后 一 个 月, 也 就 是 从 1994 年 6 月 2 1 日 起 至 7 月 20 日 止 的 一 个 月 内 未 对 保 证 人 提 取 诉 讼, 因 此 债 权 人 丧 失 了 胜 诉 权, 保 证 人 依 法 应 免 除 保 证 责 任

64 承 运 人 过 错 造 成 货 损 怎 么 办? 四 川 彭 州 市 龙 德 明 问 : 乙 用 汽 车 承 运 甲 的 货 物, 运 输 过 程 中, 乙 操 作 不 当, 致 使 翻 车 造 成 货 损 翻 车 后, 第 三 人 丙 驾 车 途 经 此 地, 又 翻 车 压 在 乙 的 车 上 现 托 运 人 甲 根 据 公 路 货 物 运 输 合 同 实 施 细 则 第 17 条 第 1 款 第 2 项 的 规 定, 要 求 承 运 人 乙 按 实 际 损 失 负 全 部 赔 偿 责 任 但 乙 认 为, 根 据 该 规 定 该 条 该 款 该 项 第 7 目 的 规 定, 其 对 加 重 损 失 部 分 不 负 赔 偿 责 任, 应 由 第 三 人 丙 赔 偿 请 问, 承 运 人 对 加 重 损 失 部 份 能 否 以 其 它 经 查 证 非 承 运 方 责 任 造 成 的 损 失 为 由, 免 除 这 部 分 责 任 答 : 甲 和 乙 之 间 是 公 路 货 物 运 输 合 同 关 系 在 这 种 合 同 关 系 中, 作 为 承 运 人 乙 的 义 务, 就 是 按 时 安 全 完 好 无 损 地 将 货 物 运 达 目 的 地 正 因 为 如 此, 公 路 货 物 运 输 合 同 实 施 细 则 第 17 条 第 1 款 第 2 项 才 规 定 : 从 货 物 装 运 时 起, 至 货 物 运 抵 到 达 地 交 付 完 毕 时 止, 承 运 方 应 对 货 物 的 灭 失 短 少 变 质 污 染 损 坏 负 责, 并 按 货 物 实 际 损 失 赔 偿 所 以, 乙 作 为 承 运 人 操 作 不 当, 致 使 翻 车 造 成 货 损, 本 身 有 过 错 而 不 能 履 行 其 合 同 义 务, 应 为 一 种 自 身 过 错 的 违 约 行 为, 应 当 依 法 向 对 方 承 担 违 约 责 任 如 果 有 第 三 人 造 成 损 失 加 重, 从 合 同 关 系 上 讲, 仍 然 属 一 方 违 约 的 责 任 范 围, 违 约 方 承 担 全 部 责 任 后, 有 权 就 第 三 人 的 侵 权 损 害 向 第 三 人 追 偿 这 样, 才 能 及 时 有 效 地 保 护 合 同 另 一 方 的 合 法 权 益 该 项 规 定 还 规 定 有 出 现 违 约 的 7 种 免 除 承 运 人 责 任 的 情 况, 其 他 经 查 证 非 承 运 方 责 任 造 成 的 损 失 属 其 中 一 种 情 况 但 这 属 于 不 可 归 责 于 承 运 人 的 情 况 而 本 案 货 损 首 先 应 归 于 承 运 人, 第 三 人 过 错 加 重 损 失, 等 于 是 承 运 人 与 第 三 人 的 共 同 过 错 或 混 合 过 错 造 成 全 部 损 失, 在 这 种 情 况 下, 托 运 人 向 承 运 人 主 张 十 万 个 怎 么 办 权 利, 承 运 人 至 少 应 先 按 连 带 责 任 对 托 运 人 承 担 全 部 责 任, 然 后 再 向 第 三 人 追 偿 不 应 由 自 己 承 担 部 分 所 以, 本 案 托 运 人 甲 向 承 运 人 乙 主 张 合 同 权 利, 乙 不 能 将 其 合 同 内 的 责 任 转 嫁 给 不 是 合 同 当 事 人 的 第 三 人 承 担 施 工 中 发 生 工 伤 事 故 怎 么 办? 江 苏 省 兴 化 市 蒋 京 问 : 我 公 司 有 一 工 程 需 建 围 墙, 由 乙 方 承 揽 施 工 某 日, 乙 方 成 员 赵 某 未 经 安 排 组 织 人 员 施 工, 其 在 清 除 墙 基 础 泥 土 时, 一 边 突 然 塌 方 至 其 伤 害, 左 臂 至 今 未 全 部 恢 复 功 能, 赵 某 以 我 公 司 为 第 一 被 告, 乙 方 为 第 二 被 告 诉 至 法 院 法 院 以 赵 某 与 我 公 司 及 乙 方 的 关 系 是 用 人 单 位 与 劳 动 者 的 关 系, 驳 回 赵 某 的 起 诉 请 问 : 我 公 司 对 此 是 否 应 承 担 责 任? 本 案 是 否 属 劳 动 争 议 而 应 先 由 劳 动 争 议 仲 裁 委. 先 行 裁 决? 答 : 根 据 来 信 所 述 情 况, 你 公 司 与 乙 方 之 间 属 建 筑 工 程 施 工 承 揽 合 同 关 系, 主 体 应 为 你 公 司 和 乙 方 单 位, 你 公 司 和 赵 某 之 间 不 具 有 此 种 合 同 关 系 乙 方 承 揽 此 工 程 后, 其 义 务 是 组 织 乙 方 人 员 按 时 按 质 按 量 完 成 工 程, 其 权 利 是 按 工 程 结 算 收 取 施 工 劳 务 报 酬 乙 方 人 员 参 与 此 项 工 程, 是 作 为 与 乙 方 的 劳 动 法 律 关 系 的 一 方, 履 行 自 己 的 工 作 职 责, 到 时 取 得 一 定 的 劳 动 工 资 报 酬 劳 动 者 在 履 行 其 工 作 职 责 的 过 程 中, 享 有 得 到 劳 动 安 全 保 护 和 保 险 的 权 利, 而 提 供 劳 动 安 全 保 护 的 一 方 即 为 其 所 在 单 位 乙 方 既 是 赵 某 所 在 单 位, 又 是 此 项 工 程 的 承 揽 施 工 者, 负 有 在 施 工 劳 动 中 保 障 施 工 人 员 劳 动 安 全 的 义 务 因 此, 赵 某 在 乙 方 承 揽 的 工 程 施 工 中 受 到 伤 害, 一 般 来 说, 应 和 工 程 发 包 方 的 你 公 司 无 关 即 你 公 司 与 赵 某 无 劳 动 法 律 关 系, 也 无 施 工 单 位 与 施 工 人 员 之 间 劳 动 安 全 保 护 法 律 关 系, 你 公 司 对 此 不 应 承 担 民 事 责 任 赵 某 的 受 伤 应 属 工 伤 事 故 处 理 范 围, 依 法 应 先 由 所 在 单 位 按 工 伤 事 故 处 理 ; 赵 某 不 服, 可 依 法 申 请 劳 动 争 议 仲 裁 ; 仲 裁 后 如 仍 不 服 的, 可 在 法 定 期 间 向 人 民 法 院 起 诉 被 告 在 原 告 提 出 的 宅 基 地 使 用 权 诉 讼 中 提 出 损 害 赔 偿, 怎 么 办? 陕 西 渭 南 赵 来 川 问 : 因 房 檐 流 水 和 宅 基 界 线 和 邻 居 发 生 争 执, 邻 居 起 诉 到 法 院 案 件 审 理 期 间, 邻 居 拆 毁 两 家 界 墙, 把 我 屋 顶 捅 穿 见 天, 并 将 我 妻 打 伤 住 院, 我 即 向 法 院 提 出 反 诉, 要 求 邻 居 赔 偿 损 失 和 确 定 双 方 宅 基 界 线 但 法 院 说 赔 偿 是 另 一 法 律 关 系, 本 案 不 能 涉 及 请 问 : 民 诉 法 第 126 条 规 定 的 被 告 提 出 反 诉 可 以 合 并 审 理 应 如 何 理 解? 答 : 在 民 事 诉 讼 中, 所 谓 反 诉, 是 指 在 已 经 开 始 的 诉 讼 程 序 中, 被 告 向 本 诉 的 原 告 提 出 的 一 种 独 立 的 反 请 求, 目 的 是 为 了 抵 销 或 吞 并 本 诉 原 告 的 诉 讼 请 求 本 案 原 告 为 邻 居, 你 在 已 经 开 始 的 诉 讼 程 序 中, 向 作 为 本 诉 的 原 告 提 出 了 赔 偿 的 独 立 请 求, 这 看 来 似 乎 是 符 合 反 诉 的 法 律 特 征 的 但 认 真 分 析 一 下, 你 在 本 案 中 提 出 的 独 立 请 求 是 构 不 成 反 诉 的 因 为 从 目 的 上 看, 你 的 独 立 请 求 不 能 抵 销 或 吞 并 原 告 的 诉 讼 请 求 原 告 起 诉 的 法 律 关 系, 实 质 是 宅 基 地 使 用 权 纠 纷 和 相 邻 纠 纷, 而 你 起 诉 的 实 质 是 人 身 和 财 产 损 害 赔 偿 纠 纷 虽 然 你 的 诉 讼 请 求 的 起 因 与 宅 基 地 纠 纷 有 关, 但 不 能 因 此 就 认 为 你 的 诉 讼 请 求 就 构 成 反 诉 宅 基 地 纠 纷 以 宅 基 地 使 用 权 及 其 使 用 权 范 围 以 及 存 不 存 在 侵 犯 宅 基 地 使 用 权 为 事 实 依 据, 确 定 谁 胜 诉 谁 败 诉, 即 以 上 述 事 实 的 确 定 来 确 定 而 人 身 财 产 损 害, 是 以 人 身 受 到 伤 害 和 其 享 有 所 有 权 的 财 产 受 到 非 法 损 害 为 事 实 依 据 的, 保 护 的 是 人 身 权 和 财 产 所 有 权 也 即 两 者 之 间 各 有 独 立 的 法 律 构 成, 被 告 在 后 者 的 胜 诉 并 不 能 抵 销 或 吞 并 原 告 的 本 诉 即 使 原 告 在 本 诉 上 败 诉, 也 不 是 因 其 侵 犯 他 人 人 身 财 产 权 所 造 成 的, 只 是 其 本 诉 缺 乏 事 实 依 据 和 法 律 依 据 而 已 你 提 出 的 确 定 双 方 宅 基 界 限 问 题, 并 不 是 一 个 独 立 的 诉, 而 是 你 们 双 方 宅 基 地 纠 纷 的 实 质 所 在, 也 是 原 告 的 本 诉 的 实 质 所 在, 为 原 告 的 诉 讼 请 求 所 包 含, 因 而 也 不 能 构 成 反 诉 所 以, 法 院 对 你 的 诉 不 作 为 反 诉 并 案 审 理 是 正 确 的