标商品的自然因素, 但最终的判定标准是混淆可能性, 即只要有可能导致消费者混淆的, 就判定为商标近似商品类似最高人民法院将混淆可能性作为商标近似商品类似的判定要件, 实际上是间接釆纳了商标侵权判定的混淆可能性标准, 实现了与国际主流标准的接轨, 符合商标法理, 具有正当性合理性国家工商行

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俸笠娄
7 years ago
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1 我国商标近似商品类似的判定 : 标准问题及出路刘庆辉内容提要 : 根据我国商标法的规定, 商标近似商品类似既是商标确权的判定标准, 也是商标侵权的判定标准我国司法解释和行政规章对商标近似商品类似的判定, 均采混淆标准, 这在我国目前的商标法框架下, 能有效地保护在先商标权, 具有合理性但是, 据此判定商标近似商品类似, 在实践中也出现裁判结论不一的问题, 引起争议因此, 有必要实现商标近似商品类似判定标准的客观化为此, 要重新梳理商标近似商品类似与商标侵权的关系, 在商标法中明确采纳商标侵权混淆可能性标准, 并明确商标近似商品类似仅是影响混淆可能性的两个因素, 并非商标侵权的充分必要条件关键词 : 商标近似 ; 商品类似 ; 侵权标准 ; 混淆可能性 A bstract: The similarity to the registered trademark and commodities is the determinant factor for the granting and infringing the trademark right, in accordance with Chinese trademark law. The determination of the similarity in judicial interpretation and administrative regulations adopts the confusing principle, which could better protect the prior trademark right effectively and reasonably in the current trademark law system. But this also leads to such Situation where the judicial decisions would be different from and conflict with each other. Therefore, it is necessary to make an object principle to determine the similarity. So the relation between the similarity to trademark and commodities and trademark right infr ingement should be reconsidered carefu lly. The likelihood of confusion principle in the trademark right infringement should be explicitly provided in the trademark law. W hat s more, it is of vital importance to understand that the similarity to trademark and commodities are just two factors in determining the likelihood of confusion, not the necessary and sufficient condition for trademark right infringement. Key Words: similarity to trademark; sim ilarity to commodities; infringement conditions; the likelihood of confusion 一我国商标近似商品类似的判定标准 : 混淆可能性商标权保护的根本宗旨是防止消费者混淆, 保护商标上凝聚的商誉世界大多数国家商标法均规定, 商标侵权的判定标准是消费者混淆可能性商标近似商品类似是影响混淆可能性的两个因素, 并不是商标侵权的充分必要条件但是, 我国商标法第 28 条将商标近似商品类似作为商标确权的判定标准, 第 52 条将商标近似商品类似作为商标侵权的判定标准就法律条文而言, 我国商标法并没有明确釆混淆可能性的侵权判定标准何谓商标近似商品类似, 商标法也没有明确界定根据最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 ( 法释 [2002] 32 号 ) 的规定, 商标近似是指商标文字的字形读音含义或者图形的构图及颜色, 或者其各要素组合后的整体结构相似, 或者其立体形状颜色组合近似, 易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为来源有特定的联系类似商品是指在功能用途生产部门销售渠道消费对象等方面相同, 或者相关公众一般认为其存在特定联系容易造成混淆的商品据此, 判定商标近似商品类似虽然需要考虑商作者简介 : 刘庆辉, 北京市高级人民法院知识产权庭法官

2 标商品的自然因素, 但最终的判定标准是混淆可能性, 即只要有可能导致消费者混淆的, 就判定为商标近似商品类似最高人民法院将混淆可能性作为商标近似商品类似的判定要件, 实际上是间接釆纳了商标侵权判定的混淆可能性标准, 实现了与国际主流标准的接轨, 符合商标法理, 具有正当性合理性国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会制定的商标审查及审理标准, 关于商标近似商品类似的判定, 亦作出了与法释 [2002] 32 号文件一致的规定以上是我国司法解释行政规章关于商标近似商品类似的判定标准, 即混淆可能性, 本文以混淆说称之二商标近似的判定及问题根据商标法理论, 商标是识别和区分商品来源的标记从本质意义上讲, 商标是包含三个要素的结构, 即标志商品及标志对商品来源的识别能力, 缺乏任何一个要素均不构成商标但是, 在特定的语境下, 商标也仅指商标标志商标总是在以上两种意义上被交叉使用根据对商标的不同定义, 对商标是否近似的判断, 存在不同标准如果釆形式的定义, 商标仅指商标标志, 则商标近似是指商标标志的近似如果釆实质的定义, 商标是一个三元的结构, 则商标近似不是指商标标志的近似, 而是指混淆性近似我国商标法上关于商标近似的判定, 系釆后一种标准, 即混淆性近似根据混淆说, 商标是否近似, 应在考察商标标志的基础上, 结合商品情况, 以是否容易导致相关公众混淆商品来源为标准进行判定凡是容易导致相关公众混淆误认的, 判定为近似商标 ; 不易导致相关公众混淆误认的, 不判定为近似商标由于导致混淆的因素很多, 判断商标近似除了要考虑商标标志, 比如商标的音形义或构图整体外观等, 还要考虑商标知名度商品情况等因素由此, 商标近似的判定要经历两个步骤, 第一步是判断商标客观要素是否近似, 第二步是判断商标共存是否会导致相关公众混淆误认商标近似分为三种基本形态, 一是商标标志近似即构成混淆性近似, 二是商标标志不太近似仍构成混淆性近似, 三是商标标志近似但不构成混淆性近似 1 第一种形态是通常的情况, 即商标标志近似就构成混淆性近似比如, 两商标均无知名度, 同时使用在相同或类似商品上, 容易导致混淆误认, 即应判定为近似商标这种情况既符合商标法的规定, 也符合社会公众的通常认识, 是立法司法的理想情况第二种形态, 商标标志不太近似, 但为了保护在先商标权维护商标市场秩序的需要, 仍应判定为混淆性近似如牙膏上的黑人与白人商标, 从客观要素分析, 黑人与白人商标标志明显不同, 一般公众也能够区分开, 但是商标评审委员会考虑到在先的黑人牙膏具有一定的知名度, 如允许他人在牙膏上注册白人商标, 容易让相关公众误认为白人牙膏与黑人牙膏存在某种关联关系, 进而造成相关公众混淆误认, 于是认定两商标构成混淆性近似, 并禁止白人商标注册 2 从结果上讲, 黑人牙膏和白人牙膏共存于市场, 确实容易导致相关公众混淆误认, 商标评审委员会的裁定无疑是正确的但是, 在我国目前商标法框架下, 却要牵强地认定黑人与白人两商标构成近似商标才能达到保护黑人商标的目的第三种形态, 商标标志近似但不构成混淆性近似, 如法国鳄鱼商标与新加坡鳄鱼商标 3 从呼叫外观等客观要素考察, 两个都是鳄鱼商标, 无疑是近似的标志但是, 法院认为, 由于两鳄鱼商标都经过长期的经营, 都具有较高的知名度, 相关公众能够区分, 不易混淆, 所以判定两商标不近似混淆说具有相当的弹性, 只要在先商标有保护的必要, 就可以弹性地解释商标近似的概念, 将有关商标认定为近似商标, 以此实现保护在先商标权人的利益维护正常的商标市场秩序的目标但是, 混淆说也存在弊端例如, 有的商标标志是近似的, 混淆说却认为不是混淆性近似又如, 有的商标标志是不近似的, 混淆说却认为是混淆性近似对于社会公众而言, 商标近似应 1 孔祥俊 : 商标与不正当竞争法原理和判例, 法律出版社 2009 年版, 第 253 ~256 页 2 国家工商行政管理总局商评字 ( ) 第 2692 号裁定书, 参见张乔 : 商标混淆辨析 ( 下 ), 载中华商标 2004 年第 12 期 3 参见最高人民法院 (2009) 民三终字第 3 号民事判决书

3 指标志的近似, 混淆说超出了社会公众的认知而且, 根据混淆说, 商标是否近似往往取决于个案因素, 此案中构成近似, 彼案中可能不构成近似根据混淆说执法, 裁判结论有时容易给社会公众造成困惑, 是导致社会公众质疑商标执法标准不统一的一个原因三商品类似的判定及问题根据混淆说, 类似商品的判断并不纯粹是关于商品自然客观属性的判断, 除此之外, 还要考虑商标知名度商标能否共存等因素, 以是否容易导致相关公众混淆为认定标准根据法释 [2002] 32 号文件, 类似商品可分为两类, 一类是功能用途生产部门销售渠道消费对象等方面相同的商品, 另一类是相关公众容易混淆的商品, 其中第二类情况的判定具有较大的弹性最高人民法院在杭州啄木鸟鞋业有限公司与商标评审委员会七好 ( 集团 ) 有限公司商标争议行政纠纷案中, 对类似商品的判定作了长篇的论述, 是对混淆说的最好注释 4 最高人民法院认为, 类似商品的判断不是作商品物理属性的比较, 而主要考虑商标能否共存 ; 避免商品来源混淆是类似商品判断要坚持的基本原则, 由于类似商品判断考虑了个案情况, 相关商品是否类似并非绝对和一成不变, 基于不同的案情可能得出不同的结论 ; 关联商品尽管在类似商品与服务区分表 ( 以下简称区分表 ) 中往往被划定为非类似商品, 但对此仍应置于类似商品框架下进行审查判断, 只要容易使相关公众认为商品或服务是同一主体提供的, 或者其提供者之间存在特定联系, 在法律上即构成类似商品在该案中, 最高人民法院明确提出了类似商品认定的个案原则北京市高级人民法院早年的判决也曾指出, 商品的关联程度是一个主观判断问题, 商标越知名, 商品被认定为有关联性的可能性就越大 5 北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院在 2012 年审结的金花企业 ( 集团 ) 有限公司与商标评审委员会昆明绿谷生物技术公司商标异议复审案中,6 也认为应综合考虑在先商标知名度等因素认定商品是否类似, 同样是贯彻了混淆说理论采混淆说判定商品是否类似, 一般分为两个步骤, 第一步是比对商品的自然客观属性, 即判断商品在区分表中是否位于类似群组, 在功能用途生产部门销售渠道消费对象等方面是否相同或者基本相同如果是, 则判定为类似商品如果不是, 则进入第二步, 判断相关公众是否认为商品之间存在特定联系容易造成混淆 ; 如果是, 也要判定为类似商品按照混淆说, 商品类似的认定除了要参考区分表, 更要考虑商品的功能用途生产部门销售渠道消费对象等因素, 而且还要考虑在先商标的知名度商标能否共存等因素, 予以综合认定其判定的标准是混淆可能性, 只要有混淆可能性, 不是严格类似关系的商品也应判定为类似商品应当认为, 在我国目前的商标法框架下, 混淆说能较好地实现保护在先商标权的立法目的, 具有执法优势和相当的合理性在我国商标注册程序中, 对在先商标的保护主要体现为商标法第 28 条和第 13 条第 28 条是对普通商标的保护, 第 13 条是对驰名商标的保护在适用商标法第 28 条时, 在类似商品的认定上如果釆混淆说, 就具有较大的弹性, 只要在先商标有保护的必要, 则可以考虑在先商标的知名度等因素, 从宽认定商品类似关系, 即使是不在区分表的同一个类似群组, 功能用途生产部门销售渠道销售对象也不尽相同, 但只要是可能导致相关公众混淆的商品, 就可以认定商品类似这种类似商品认定上的弹性, 对保护在先商标意义重大, 尤其对介于普通商标与驰名商标之间的所谓著名商标的保护, 作用非常突出可以说, 在我国目前的商标法框架下, 釆混淆说认定商品类似关系, 具有合理性正当性尽管如此, 混淆说争议也很大从学理上讲, 釆混淆说认定商品类似关系, 确实是因果倒置在实践中贯彻混淆说, 个案中要考虑混淆可能性, 商品是否类似的结论并非一成不变, 在不 4 参见最高人民法院 ( ) 知行字第 37 号驳回再审申请通知书 5 参见北京市高级人民法院 (2005) 高行终字第 27 号行政判决书 6 参见北京市第一中级人民法院 (2 0 11) 中知行初字第号北京市高级人民法院 (2012) 高行终字第号行政判决书

4 同的案件中可能结论不一, 这就容易出现所谓个案问题, 给执法实践造成很多困惑例如, 同样是鞋与衣服, 在此案中被认定为类似商品, 在彼案中却可能被认定为非类似商品这种前后矛盾的司法个案容易破坏商标执法的稳定性和可预期性客观化四商标近似商品类似判定标准的任何判断都是人的主观认识过程, 其结果必定带有强烈的主观色彩为了克服判断者的恣意, 尽量做到判断的客观化, 对判断标准的设定应该尽量客观化我国商标近似商品类似判定中存在问题, 为了克服其弊端, 其判定标准同样应当客观化我国商标近似判断标准的客观化, 就是要尽量消除商标近似判断中的主观色彩, 只对商标客观要素进行比对判断如果商标客观要素近似, 即商标文字的音形义近似, 或者商标的构图近似, 或者商标的整体外观近似, 则判定为近似商标, 否则就不判定为近似商标这种判定方法主要考虑商标标志的客观要素, 并不考虑混淆可能性, 判定标准客观化, 判定结果比较客观稳定, 可预期性强类似商品判定标准的客观化, 就是要尽量消除类似商品判定中的主观色彩, 只对商品的自然客观属性进行比对判断在区分表中位于类似群组, 或者在功能用途生产部门销售渠道消费对象等方面相同或基本相同的商品, 一般判定为类似商品, 否则就不判定为类似商品这种判定方法主要考虑商品的自然属性, 不必考虑相关商标的知名度商标能否共存等非商品因素, 能有效消除个案中的主观因素, 判定标准客观化, 判定结果比较客观稳定, 可预期性强应当说, 坚持商标近似商品类似判定标准的客观化, 具有很多优势, 便于执法操作但是, 倘若如此, 在适用商标法第 28 条第 52 条时, 却可能无法实现保护在先商标维护商标市场秩序的执法目标因此, 若要实现商标近似商品类似判定标准的客观化, 就应当重新梳理商标近似商品类似与商标侵权的关系, 在立法中重构商标侵权标准关系五商标近似商品类似与商标侵权的如上所述, 在我国目前的商标执法实践中, 在商标近似商品类似判定中, 是釆混淆可能性标准抑或客观标准, 可以说是两难要走出两难境地, 我们应该回到商标法立法本身, 反思我国的商标侵权判定标准, 厘清商标近似商品类似与商标侵权的关系关于商标侵权判定标准, 国际上主要有两种立法例, 其一是我国的商标近似商品类似标准, 其二是主流的混淆可能性标准我国商标法第 28 条第 52 条中均只提及商标近似商品类似, 而没有提及混淆可能性仅就法律条文而言, 我国商标法规定商标侵权的判定标准是商标近似商品类似, 而不是混淆可能性当时的立法者没有在商标法中明确写入混淆可能性, 可能并不是立法者不知道混淆在商标侵权判定中的地位, 而是他们认为商标近似商品类似就足以导致混淆了最高人民法院通过法释 [2002] 32 号文件, 对商标近似商品类似作了明确界定, 将混淆可能性植入商标近似商品类似的判断中, 从而实现了商标侵权判定标准由商标近似商品类似向混淆可能性标准的接轨但是, 就法律条文而言, 我国商标法关于商标近似商品类似与商标侵权的关系是明确的, 即商标近似商品类似是侵权成立的充分必要条件, 所有影响侵权成立的因素最终都要归结到商标近似商品类似这两个要件下进行考量由此, 商标近似商品类似两个要件承载了很多本该由混淆要件承载的要素商标近似商品类似是商标侵权的充分必要条件吗? 根据商标法理论, 商标是识别商品来源的标记保护商标权, 是为了保护商标标志与商品之间的联系纽带不受破坏, 即保护商标的识别性和区分性, 保护商标上凝聚的商誉因此, 凡是破坏特定商标标志与其标识的商品之间联系的行为均为侵害商标权的行为这种侵害行为不管表现形式如何变化, 最终结果都是消费者对商标标志与商品之间的联系产生错误认识, 即混淆了商品来源没有混淆, 就没有破坏特定商标标志与其标识的商品之间的联系, 也就没有商标侵权因此, 在商标侵权判定上釆混淆

5 可能性标准是由商标的基本功能所决定的美国和欧盟都将混淆可能性作为驳回商标注册申请和判定商标侵权的基本标准 7 对于混淆可能性的认定, 美国法院经过长期的司法实践在 AM F 诉 SLE E K C R A F T 一案中, 总结提炼出了需要考虑的八个因素 :(1 ) 商标的强度 ; (2) 商品的类似性 ; (3) 商标的近似性 ; (4) 实际混淆的证据 ; (5) 销售渠道 ; (6) 商品种类及消费者购买时的注意程度 ; (7) 被告选择商标的意图 ; (8) 产品扩展的可能性 8 以上因素均可能影响混淆的成立, 但任何因素都不是决定性的, 与混淆可能性之间并不存在必然的因果关系商标近似与商品类似, 既不是认定混淆的充分条件也不是必要条件, 而只是两个比较重要的参考因素 9 比如, 牙膏上的黑人与白人商标, 显然不近似, 但如果共存仍可能导致混淆, 这就证明商标是否近似不是混淆的必要条件在判定混淆可能性时, 应该综合考虑以上所列的八项甚至更多因素, 而不是仅仅考虑商标近似商品类似两个因素, 并将所有可能影响混淆的因素都纳入商标近似商品类似两个要件中予以考量确切地说, 商标近似商品类似不是一个是与否的概念, 而是一个程度大小的问题, 正确的提法是商标近似度商品类似度商标近似度商品类似度在商标侵权判定中的作用可以相互弥补在先商标知名度越高, 越有可能导致混淆, 对商品类似度的认定就可以从宽掌握同样, 商品类似度越高, 对商标近似度的认定也可以从宽掌握但是, 我国商标法将商标近似商品类似视为一个有无的问题, 且将其视为商标侵权判定标准, 使得商标近似商品类似两个要件承载所有可能影响混淆认定的因素尽管司法实践中将混淆植入商标近似商品类似的判断中, 使得我国商标侵权判定标准实际上釆纳了混淆可能性标准, 但也被人视为有逻辑颠倒因果倒置之嫌 10 六商标侵权标准的重构 : 混淆可能性代替商标近似商品类似上文已述, 我国商标法明确规定商标侵权标准是商标近似商品类似, 但结合法释 [2002] 32 号文件, 我国间接采纳了商标侵权混淆标准, 与美国欧盟的商标侵权标准根本上是一致的, 但也带来不少问题第一, 颠倒了商标近似商品类似与混淆可能性的逻辑关系根据商标法理, 混淆可能性是认定商标侵权的标准, 商标近似商品类似是影响混淆可能性成立的两个因素, 前者是因, 后者是果但我国的商标执法将混淆可能性作为商标近似商品类似判定的前提要件, 混淆可能性是原因, 商标近似商品类似是结果, 造成逻辑错乱因果倒置, 于法理不通第二, 由于商标近似商品类似是商标侵权的判定标准, 但又要间接贯彻混淆理论, 因此要将所有影响侵权成立的因素都归结到商标近似商品类似这两个要件下进行判断, 使得商标近似商品类似两个要件负载过重, 导致在商标近似商品类似的判定上个案因素太多第三, 商标近似商品类似的判定结果往往超出社会公众的认知, 引发社会公众对执法标准的质疑, 出现一些无谓的争议第四, 不利于商标近似商品类似判定标准的客观化, 导致判定结果不稳定, 缺乏可预期性鉴于上述问题, 有必要厘清商标近似商品类似与商标侵权的关系 ( 前文已述 ), 在商标侵权立法上直接釆混淆标准, 将商标近似商品类似作为判定混淆可能性 ( 商标侵权成立 ) 的两个因素, 而不是商标侵权的充分必要条件, 克服商标执法中的问题, 实现与美国欧盟商标法的全面接轨釆混淆标准, 认定商标侵权的最终标准是混淆可能性, 商标近似商品类似不再是侵权认定的充分必要条件, 而只是两个重要的参考因素判定混淆可能性是否成立, 需要考虑商标的显著性商标的知名度商标的近似度商品的类似度实际混淆的证据商品销售渠道商品种类及消费者的注意程度在后商标注册 ( 使用 ) 人选择商标的意图商品扩展的可能性等因素上述每个因素都是侵权判定的影响因子, 但都不是充分必要条件, 一个因素的缺失可以用其他因素来弥补在具体判断中, 应结合个案情况, 参考 7 邓宏光 : 商标法的理论基础以商标显著性为中心, 法律出版社 2008 年版, 第 262 页 ; 文学 : 商标使用与商标保护研究, 法律出版社 2008 年版, 第 53 ~86 页 8 黄晖 : 商标权利范围的比较研究从混淆的可能到联想的可能, 中国社会科学院研究生院法学系 2000 年博士论文, 第 15 页 9 彭学龙 : 商标法的符号学分析, 法律出版社 2007 年版, 第 258~275 页 10 张今 : 商标法修订几个问题的再思考, 载于商标法修订中的若干问题, 知识产权出版社, 第 3 9 ~40 页

6 以上若干因素予以综合判定如果结合某些因素足以认定混淆可能性的成立, 就实现了侵权认定的目标, 可以直接下裁判结论, 而不必在商标近似商品类似两个因素上纠缠过多大做文章釆混淆标准, 可以克服商标近似商品类似标准下的种种问题, 优势是明显的第一, 理顺商标近似商品类似与混淆可能性的关系, 明确前者是因后者是果第二, 商标侵权的认定, 既要考虑商标近似商品类似, 还要考虑其他可能影响混淆成立的因素, 判定上更加全面科学第三, 可以实现商标近似商品类似两个要件的痩身, 卸除负载过多的因素, 实现商标近似商品类似判定的简单化客观化, 便于执法操作第四, 可以提升商标近似商品类似判定结果的稳定性和可预期性, 消除公众对商标执法标准的质疑结论我国商标立法对于侵权判定标准没有明确釆混淆可能性标准, 而是采商标近似商品类似标准最高人民法院通过法释 [2002] 32 号文件, 将混淆要件植入商标近似商品类似的判断中, 实现了商标侵权判定标准向混淆可能性标准的间接接轨实践中, 对商标近似商品类似的判断釆混淆说能有效地保护在先商标权, 维护正常的商标市场秩序, 具有合理性, 但是也有弊端研究表明, 商标近似商品类似既不是商标侵权的充分条件, 也不是必要条件, 而只是两个比较重要的参考因素商标侵权只有一个判断标准, 即混淆可能性我们应当从根本上梳理商标近似商品类似与商标侵权的关系, 在立法上明确釆商标侵权混淆可能性标准 ( 上接第 15 页 ) 知识产权糾纷的分流与多元化解决机制运行图虚线箭头则表示在某一特定程序的可能性, 如未达成协议或纠纷未得以解决时, 由当事人约定选择及程序要求而进入的程序, 否则不需启动总之, 知识产权纠纷的解决应充分服务于当事人预期目标对当事人来说, 获得了高效低成本的解决方式, 避免了因程序冗长而引发的精神痛苦和煎熬更重要的是, 当事人对纠纷最终结果及程序选择有充分的决定权对法院来说, 以调解仲裁及仲裁一调解多元化解决程序解决知识产权纠纷, 将较大程度上缓解案件积压问题, 法院可以关注解决其他亟需解决的纠纷, 进而提高司法效率

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( ) ( % % % ) % % 范愉中华人民共和国人民调解法以下简称人民调解法的颁行是我国当前社会治理的需要将开启我国多元化纠纷解决机制建构的新起点其立法过程中不仅涉及了诸多利益的博弈还贯穿着许多重要的理念冲突立法机关在司法化与民间化群众性与职业化统一与多元灵活适宜与规范程序垄断与开放等不同选项之间较充分地听取了各界的意见经过集思广益在草案的基础上作出了相对合理的抉择使这部立法具有了务实开放等特点和一定的前瞻性