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1 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 条 约 事 务 司 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 立 法 指 南 联 合 国, 纽 约 2006 年

2 说 明 联 合 国 文 件 用 英 文 大 写 字 母 附 加 数 字 编 号 凡 是 提 到 这 种 编 号, 就 是 指 联 合 国 的 某 一 文 件 本 出 版 物 中 所 载 关 于 互 联 网 网 站 路 径 和 链 接 的 资 料 是 为 方 便 读 者 而 提 供 而 且 在 印 发 时 是 正 确 的 联 合 国 不 对 这 些 资 料 是 否 仍 然 准 确 或 任 何 外 部 网 站 内 容 负 责 联 合 国 出 版 物 销 售 品 编 号 C.06. ISBN ii

3 致 谢 本 立 法 指 南 是 一 个 有 着 广 泛 参 与 的 过 程 的 产 物 来 自 各 区 域 代 表 各 种 法 律 制 度 的 专 家, 以 及 来 自 有 关 的 联 合 国 各 实 体 和 其 他 国 际 组 织 的 观 察 员 拟 订 了 初 稿 在 2005 年 4 月 18 日 至 25 日 于 曼 谷 举 行 的 第 十 一 届 联 合 国 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 大 会 和 2005 年 5 月 23 日 至 27 日 于 维 也 纳 举 行 的 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 委 员 会 第 十 四 届 会 议 上, 将 立 法 指 南 的 这 一 临 时 版 本 广 泛 分 发 给 了 各 国 政 府 代 表 和 专 家 之 后 收 到 的 各 种 信 息 评 论 意 见 和 修 正 建 议 在 草 拟 本 指 南 终 稿 的 过 程 中 都 得 到 了 认 真 考 虑 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 反 腐 败 股 欧 洲 委 员 会 和 经 济 合 作 与 发 展 组 织 特 别 提 供 了 详 细 的 意 见 和 建 议 秘 书 处 对 参 与 这 一 过 程 的 所 有 人 士 的 努 力 深 表 谢 忱 秘 书 处 谨 向 花 了 很 多 时 间 进 行 研 究 和 增 补 材 料 的 指 南 起 草 人 Nikos Passas 表 示 感 谢 秘 书 处 也 谨 借 此 机 会 感 谢 澳 大 利 亚 加 拿 大 法 国 希 腊 意 大 利 日 本 挪 威 瑞 典 大 不 列 颠 及 北 爱 尔 兰 联 合 王 国 和 美 利 坚 合 众 国 政 府 为 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 推 广, 包 括 本 立 法 指 南 的 拟 订 和 出 版 慷 慨 提 供 资 金 秘 书 处 还 感 谢 联 合 国 区 域 间 犯 罪 和 司 法 研 究 所 ( 犯 罪 司 法 所 ) 分 别 于 2004 年 7 月 10 日 至 12 日 和 2005 年 2 月 26 日 至 28 日 在 意 大 利 都 灵 犯 罪 司 法 所 总 部 主 办 了 两 次 专 家 组 会 议, 并 为 之 提 供 了 服 务 和 资 金 下 文 列 有 参 加 的 专 家 和 观 察 员 的 名 单 还 要 特 别 感 谢 联 合 国 开 发 计 划 署 ( 开 发 计 划 署 ), 尤 其 是 发 展 政 策 局 民 主 管 理 组 的 业 务 经 理 Pauline Tamesis 对 本 立 法 指 南 拟 订 工 作 的 支 持 应 当 指 出 的 是, 国 家 法 律 和 条 例 的 实 例 是 由 开 发 计 划 署 资 助 的 一 项 研 究 报 告 提 供 的, 该 报 告 名 为 反 腐 败 方 案 比 较 研 究 : 供 开 发 计 划 署 审 查 的 报 告, 突 出 主 要 经 验 和 难 题 许 多 统 一 资 源 定 位 地 址 都 是 从 该 报 告 抄 录 的 iii

4 专 家 名 单 下 列 专 家 参 加 了 立 法 指 南 的 编 写 : Nikos Passas Professor, College of Criminal Justice Northeastern University United States of America A. 起 草 人 Hans Abma Senior Policy Adviser Ministry of Justice Netherlands Abboud Al-Sarraj Professor and Dean Faculty of Law, University of Damascus Syrian Arab Republic Gad Awuonda Parliamentary Counsel Legislative Drafting Department Attorney-General's Chambers Kenya Carlos Rodríguez Bocanegra Counsellor Directorate of Multilateral Political Affairs Ministry of Foreign Affairs Colombia B. 专 家 组 成 员 * Ishara Bodasing Senior Anti-Corruption Specialist Department of Public Service and Administration South Africa * 名 单 中 所 列 的 头 衔 反 映 的 是 各 位 专 家 在 参 加 专 家 组 会 议 时 的 职 务, 不 一 定 是 他 们 在 本 指 南 出 版 时 的 职 务 iv

5 Ivan Collendavelloo S.C. The Attorney General's Office Port Louis Mauritius Eugenio Curia Chief Legal Adviser Ministry of Foreign Affairs,International Trade and Worship Argentina Joseph Gangloff Senior Counsel Office of International Affairs Department of Justice United States of America Joel Hernandez Garcia Deputy Legal Adviser Ministry of Foreign Affairs Mexico Zeljko Horvatic President Croatian Academy of Legal Sciences Croatia Helle Klem Deputy Director General Legal Department Ministry of Foreign Affairs Norway Armand Riberolles Investigating Magistrate Ministry of Justice France Ilya Rogachev Deputy Director Department on New Challenges and Threats Ministry of Foreign Affairs Russian Federation v

6 Mariusz Skowronski Public Prosecutor National Prosecutor s Office Bureau for Organized Crime Ministry of Justice Poland Pierre-Christian Soccoja Secrétaire général Service central de prévention de la corruption France Ahmer Bilal Soofi Advocate National Accountability Bureau Government of Pakistan Pakistan Tian Lixiao Deputy Division Director Department of Treaty and Law Ministry of Foreign Affairs China Muyieddeen Touq Ambassador Extraordinary and Plenipotentiary Embassy of the Hashemite Kingdom of Jordan in Brussels Jordan Hirokazu Urata Senior State Attorney International Affairs Division Criminal Affairs Bureau, Ministry of Justice Japan Teresa Benvenuto Vice-Head Legislative Office Ministry of Justice Italy C. 政 府 和 国 际 组 织 代 表 vi

7 Nicola Bonucci Acting Head Anti-Corruption Division Directorate for Financial and Enterprise Affairs Organization for Economic Cooperation and Development Gillian Dell Transparency International Secretariat Germany Joachim Pohl Legal expert Anti-Corruption Division Directorate for Financial and Enterprise Affairs Organization for Economic Cooperation and Development Pauline Tamesis Policy Adviser (Anti-Corruption, Accountability and Transparency) Democratic Governance Group Bureau for Development Policy United Nations Development Programme Dimitri Vlassis Valérie Lebaux Junko Hirakawa Mai Tonheim Elsa Gopala Krishnan D. 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 vii

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9 目 录 段 次 页 次 导 言 A. 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 立 法 指 南 的 结 构 B. 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 结 构 一. 贯 穿 整 个 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 一 般 性 规 定 和 义 务 A. 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 实 施 B. 术 语 的 使 用 C. 保 护 主 权 二. 预 防 措 施 A. 导 言 B. 预 防 性 反 腐 败 政 策 和 做 法 C. 公 共 部 门 的 透 明 度 措 施 和 制 度 D. 审 判 和 检 察 机 关 E. 私 营 部 门 F. 预 防 洗 钱 G. 资 料 来 源 三. 刑 事 定 罪 执 法 和 管 辖 权 A. 导 言 B. 刑 事 定 罪 刑 事 定 罪 的 义 务 : 必 须 设 立 的 罪 名 考 虑 刑 事 定 罪 的 义 务 : 非 必 须 设 立 的 罪 名 法 人 责 任 参 与 和 未 遂 C. 执 法 D. 管 辖 权 E. 资 料 来 源 四. 国 际 合 作 A. 导 言 B. 引 渡 ix

10 C. 司 法 协 助 D. 其 他 形 式 的 国 际 合 作 E. 资 料 来 源 五. 资 产 追 回 A. 导 言 B. 预 防 C. 直 接 追 回 D. 追 回 和 开 展 国 际 合 作 的 机 制 E. 特 别 合 作 和 金 融 情 报 机 构 F. 资 产 返 还 : 协 议 和 安 排 G. 资 料 来 源 附 件 一. 要 求 缔 约 国 向 联 合 国 秘 书 长 发 出 通 知 的 事 项 清 单 二. 联 合 国 反 腐 败 公 约 各 条 款 相 互 参 照 x

11 前 言 立 法 指 南 的 宗 旨 大 会 在 其 2003 年 10 月 31 日 第 58/4 号 决 议 中 通 过 了 联 合 国 反 腐 败 公 约 本 实 用 立 法 指 南 的 目 的 是, 向 寻 求 批 准 并 实 施 该 公 约 的 国 家 提 供 帮 助, 确 定 立 法 要 求 发 现 这 些 要 求 所 产 生 的 问 题 及 可 供 各 国 在 拟 订 和 起 草 必 要 的 立 法 时 使 用 的 各 种 办 法 本 指 南 主 要 是 为 准 备 批 准 和 实 施 公 约 的 国 家 的 决 策 者 和 立 法 者 而 拟 定 的, 但 也 是 为 了 向 双 边 技 术 援 助 项 目 以 及 作 为 促 进 广 泛 批 准 和 实 施 公 约 国 际 努 力 的 一 部 分 而 采 取 的 其 他 举 措 提 供 有 益 的 依 据 本 指 南 的 撰 写 照 顾 到 不 同 的 法 律 传 统 和 不 同 的 体 制 建 设 水 平, 并 在 可 能 时 提 供 了 实 施 办 法 由 于 本 指 南 主 要 是 为 准 备 批 准 和 实 施 公 约 的 国 家 的 法 律 起 草 者 所 用, 没 有 巨 细 无 遗 地 涉 及 每 一 条 款 重 点 放 在 了 那 些 需 要 进 行 法 律 改 动, 和 ( 或 ) 那 些 需 要 有 关 缔 约 国 在 适 用 公 约 之 前 或 之 时 采 取 行 动 的 条 款 上 本 指 南 阐 明 了 公 约 的 基 本 要 求, 以 及 每 一 缔 约 国 必 须 处 理 的 问 题, 同 时 提 供 了 各 国 法 律 起 草 者 似 宜 考 虑 的 一 系 列 选 择 或 实 例 不 仅 需 要 保 持 灵 活 性, 还 需 要 在 国 际 层 面 保 持 连 贯 性 和 一 定 程 度 的 协 调 本 着 这 种 精 神, 立 法 指 南 为 缔 约 国 列 举 了 强 制 性 或 任 择 性 义 项, 同 时, 将 每 一 条 款 或 章 节 与 其 他 区 域 或 国 际 文 书 联 系 起 来, 并 举 例 说 明 了 法 律 传 统 不 同 的 国 家 如 何 实 施 公 约 的 各 项 条 款 国 家 法 律 和 条 例 的 实 例 是 从 联 合 国 开 发 计 划 署 资 助 的 一 项 研 究 报 告 中 摘 录 的 由 于 多 数 国 家 正 处 于 实 施 工 作 的 初 期 阶 段, 这 些 实 例 仅 说 明 了 各 种 办 法, 不 一 定 是 最 佳 做 法 本 指 南 不 是 为 了 对 公 约 各 项 条 款 作 出 确 切 的 法 律 解 释 其 内 容 并 非 权 威 性 的, 在 评 估 每 一 具 体 要 求 时, 应 参 阅 各 项 条 款 的 实 际 行 文 在 将 公 约 的 条 款 原 封 不 动 纳 入 本 国 法 律 时, 也 应 谨 慎 从 事, 因 为 国 家 法 律 一 般 都 对 明 晰 性 和 特 殊 性 有 更 高 的 标 准, 从 而 促 进 实 施 更 好 地 将 其 纳 入 更 广 泛 的 法 律 制 度 和 传 统, 并 加 强 执 法 还 建 议 起 草 者 在 使 用 公 约 的 措 辞 或 术 语 时, 应 核 对 其 与 现 行 国 内 法 中 其 他 的 犯 罪 和 定 义 是 否 一 致 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 随 时 可 为 实 施 公 约 提 供 援 助 该 办 事 处 的 联 系 地 址 是 :United Nations Office on Drugs and Crime, Vienna International Centre, P.O. Box 500, 1400 Vienna, Austria( 传 真 (+43-1) 或 ) 公 约 的 文 本 和 其 他 有 关 信 息 可 在 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 网 址 查 阅 反 腐 败 公 约 的 宗 旨 腐 败 行 为 非 法 转 移 国 家 资 金, 从 而 削 弱 了 缺 乏 资 源 的 人 所 依 赖 的 服 务, 如 卫 生 教 育 公 共 交 通 或 地 方 警 务 小 额 贿 赂 增 加 了 公 民 的 负 担 : 不 仅 所 提 供 xi

12 的 服 务 不 能 满 足 需 要, 而 且 甚 至 是 最 基 本 的 政 府 工 作, 如 签 发 正 式 文 件, 都 要 付 好 处 费 才 能 办 成 在 许 多 国 家, 申 请 驾 驶 执 照 建 筑 许 可 和 其 他 常 规 文 件 的 人 已 经 习 惯 了 公 务 员 索 要 附 加 费 在 较 高 一 级, 有 人 用 更 高 的 代 价 换 来 公 共 合 同 或 销 售 权, 或 避 免 检 查 和 繁 琐 的 手 续 然 而, 腐 败 的 后 果 比 上 述 贿 赂 所 显 示 的 要 更 广 更 深 腐 败 会 造 成 投 资 减 少, 甚 至 撤 资, 产 生 许 多 长 远 的 影 响, 包 括 社 会 两 极 分 化 不 尊 重 人 权 不 民 主 的 做 法 用 于 发 展 和 基 本 服 务 的 资 金 被 挪 作 他 用 原 本 稀 少 的 资 源 若 被 腐 败 人 员 转 用, 会 影 响 到 政 府 向 公 民 提 供 基 本 服 务 的 能 力, 以 及 鼓 励 可 持 续 的 经 济 社 会 和 政 治 发 展 的 能 力 而 且, 诸 如 设 计 低 劣 的 基 础 设 施 项 目 和 稀 少 或 过 时 的 医 疗 用 品 还 可 能 危 害 公 民 的 健 康 和 安 全 最 重 要 的 是, 腐 败 会 破 坏 经 济 投 资 的 前 景 几 乎 没 有 外 国 公 司 愿 意 在 多 了 一 层 税 收 的 社 会 投 资 国 内 和 国 际 公 司 为 获 得 业 务 进 行 贿 赂 会 削 弱 合 法 的 经 济 竞 争, 扭 曲 经 济 增 长, 并 加 深 不 平 等 现 象 在 许 多 社 会 中, 如 果 广 大 公 众 怀 疑 司 法 系 统 腐 败 私 营 和 公 共 领 域 的 精 英 分 子 违 法 犯 罪, 政 府 的 合 法 性 就 会 遭 到 损 害, 法 治 也 将 受 到 削 弱 国 际 上 的 投 资 者 和 捐 助 人 越 来 越 不 愿 将 资 金 拨 给 政 府 行 政 的 法 治 程 度 透 明 度 和 问 责 制 不 够 的 国 家, 因 而 腐 败 对 一 国 人 口 中 最 脆 弱 的 部 分 即 贫 穷 人 口 所 造 成 的 影 响 是 最 大 的 在 世 界 各 地, 人 们 越 来 越 认 识 到, 打 击 腐 败 是 实 现 更 有 效 更 公 平 更 高 效 的 政 府 所 不 可 或 缺 的 越 来 越 多 的 国 家 发 现 贿 赂 和 任 人 唯 亲 阻 碍 了 发 展, 因 此 请 联 合 国 协 助 其 取 得 遏 制 这 类 做 法 的 手 段 由 于 造 成 腐 败 的 原 因 多 种 多 样, 在 某 些 国 家 行 得 通 的 预 防 执 法 和 检 控 措 施 在 另 一 些 国 家 可 能 是 行 不 通 的 xii

13 第 一 条 宗 旨 声 明 本 公 约 的 宗 旨 是 : ㈠ 促 进 和 加 强 各 项 措 施, 以 便 更 加 高 效 而 有 力 地 预 防 和 打 击 腐 败 ; ㈡ 促 进 便 利 和 支 持 预 防 和 打 击 腐 败 方 面 的 国 际 合 作 和 技 术 援 助, 包 括 在 资 产 追 回 方 面 ; ㈢ 提 倡 廉 正 问 责 制 和 对 公 共 事 务 和 公 共 财 产 的 妥 善 管 理 导 言 A. 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 立 法 指 南 的 结 构 1. 本 指 南 包 括 四 大 部 分, 其 中 提 出 的 问 题 涉 及 预 防 措 施 ( 公 约 第 二 章 ); 刑 事 定 罪 ( 第 三 章 ); 国 际 合 作 ( 第 四 章 ); 资 产 的 追 回 ( 第 五 章 ) 2. 各 章 的 顺 序 和 内 部 格 式 是 按 主 题 编 排 的, 没 有 按 照 公 约 的 逐 款 顺 序, 以 方 便 各 国 起 草 者 和 决 策 者 使 用 本 指 南, 因 为 他 们 可 能 需 要 侧 重 于 具 体 的 问 题 但 本 指 南 各 章 与 公 约 各 章 相 对 应, 以 避 免 混 淆 每 章 结 尾 部 分 有 一 节 提 供 了 进 一 步 信 息 的 来 源 本 指 南 中 论 及 公 约 具 体 条 款 的 部 分 在 开 头 会 引 用 和 介 绍 有 关 的 条 款, 其 编 排 结 构 均 如 下 : 主 要 要 求 概 述 ; 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 ; 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 ; 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 3. 应 特 别 注 意 与 每 项 条 款 有 关 的 主 要 要 求 概 述 部 分, 其 中 介 绍 了 有 关 条 款 的 基 本 要 求 在 其 他 的 小 标 题 下, 分 别 提 供 了 下 述 信 息 : 强 制 要 求, 若 国 内 立 法 原 本 没 有 包 含 这 些 要 求, 则 需 要 修 正 现 行 立 法 或 通 过 新 立 法 ; 非 强 制 要 求, 其 中 涉 及 缔 约 国 有 义 务 进 行 认 真 考 虑 的 问 题 ; 完 全 任 择 的 措 施, 但 缔 约 国 似 宜 考 虑 采 取 应 当 注 意 的 是, 这 些 小 标 题 并 非 在 所 有 情 况 下 都 全 部 出 现, 有 时 只 有 相 关 的 小 标 题 B. 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 结 构 一 般 性 条 款 4. 开 头 的 简 短 部 分 概 括 介 绍 了 公 约 的 宗 旨, 对 全 篇 案 文 所 用 的 术 语 作 了 定 义, 说 明 了 适 用 范 围, 并 重 申 了 保 护 缔 约 国 主 权 的 原 则 1

14 预 防 5. 公 约 要 求 各 缔 约 国 采 取 旨 在 预 防 腐 败 的 有 效 政 策 其 中 以 一 整 章 篇 幅 处 理 了 这 个 问 题, 规 定 了 涉 及 公 共 部 门 和 私 营 部 门 的 各 种 措 施 这 些 措 施 有 机 构 安 排, 如 设 立 特 别 的 反 腐 败 机 构, 也 有 行 为 准 则 和 促 进 良 好 施 政 法 治 透 明 度 和 问 责 制 的 政 策 重 要 的 是, 公 约 强 调 了 更 广 大 的 社 会 的 重 要 作 用, 如 非 政 府 组 织 和 社 区 倡 议, 其 中 请 各 缔 约 国 积 极 鼓 励 社 会 参 与 并 对 腐 败 问 题 有 普 遍 的 认 识 刑 事 定 罪 6. 公 约 接 下 来 要 求 各 缔 约 国 确 立 刑 事 罪 和 其 他 罪 行, 以 包 含 国 内 法 尚 未 定 为 犯 罪 的 形 形 色 色 的 腐 败 行 为 公 约 强 制 规 定 将 某 些 行 为 定 为 刑 事 犯 罪, 还 要 求 各 缔 约 国 考 虑 确 立 其 他 罪 行 反 腐 败 公 约 的 一 项 革 新 是, 它 不 仅 涉 及 腐 败 的 基 本 形 式, 如 贿 赂 和 贪 污 公 款, 还 涉 及 支 助 腐 败 妨 碍 司 法 影 响 力 交 易 窝 藏 或 清 洗 腐 败 所 得 等 行 为 最 后 一 点, 公 约 这 部 分 内 容 还 涉 及 了 私 营 部 门 的 腐 败 国 际 合 作 7. 公 约 强 调, 在 反 腐 败 工 作 的 每 个 方 面 ( 预 防 侦 查 对 犯 罪 分 子 的 起 诉 扣 押 并 归 还 挪 用 的 资 产 ), 国 际 合 作 都 是 必 不 可 少 的 公 约 要 求 进 行 特 定 形 式 的 国 际 合 作, 如 在 收 集 和 移 交 证 据 引 渡, 以 及 追 查 冻 结 扣 押 没 收 腐 败 所 得 等 方 面 进 行 司 法 协 助 与 先 前 各 项 条 约 相 比, 公 约 还 规 定 在 非 两 国 共 认 犯 罪 的 情 况 下 进 行 司 法 协 助, 但 这 类 协 助 不 涉 及 胁 迫 措 施 另 外, 公 约 还 鼓 励 探 索 各 种 可 能 的 办 法 来 促 进 合 作 : 在 国 际 合 作 事 项 中, 凡 将 双 重 犯 罪 视 为 一 项 条 件 的, 如 果 协 助 请 求 中 所 指 的 犯 罪 行 为 在 两 个 缔 约 国 的 法 律 中 均 为 犯 罪, 则 应 当 视 为 这 项 条 件 已 经 得 到 满 足, 而 不 论 被 请 求 缔 约 国 和 请 求 缔 约 国 的 法 律 是 否 将 这 种 犯 罪 列 入 相 同 的 犯 罪 类 别 或 者 是 否 使 用 相 同 的 术 语 规 定 这 种 犯 罪 的 名 称 ( 第 四 十 三 条, 第 二 款 ) 资 产 的 追 回 8. 最 重 要 的 一 项 革 新 和 本 公 约 的 一 项 基 本 原 则 ( 第 五 十 一 条 ) 是 返 还 资 产 公 约 这 一 部 分 详 细 说 明 了 如 何 进 行 合 作 和 协 助 如 何 将 腐 败 所 得 返 还 给 提 出 请 求 的 国 家, 以 及 应 当 如 何 考 虑 其 他 被 害 人 或 合 法 所 有 人 的 利 益 9. 总 之, 公 约 : (a) 对 不 同 国 家 或 领 域 使 用 的 具 有 不 同 含 义 的 某 些 术 语 进 行 了 界 定 和 统 一 ; (b) 要 求 各 国 制 订 涉 及 公 共 部 门 和 私 营 部 门 的 预 防 腐 败 的 措 施 ; (c) 要 求 各 国 将 某 些 不 法 行 为 定 为 刑 事 犯 罪, 并 考 虑 将 其 他 不 法 行 为 也 定 为 刑 事 犯 罪 ; 2

15 (d) 促 进 国 际 合 作, 例 如, 通 过 引 渡 司 法 协 助 联 合 调 查 等 途 径 ; (e) 对 资 产 追 回 作 出 规 定 ; (f) 对 培 训 研 究 和 信 息 共 享 措 施 做 出 规 定 ; (g) 载 明 技 术 性 规 定, 例 如 签 名 和 批 准 10. 负 责 拟 订 立 法 草 案 和 其 他 措 施 的 人 在 研 究 公 约 规 定 的 优 先 事 项 和 义 务 时 应 当 记 住 以 下 各 段 中 提 供 的 指 导 11. 各 国 立 法 起 草 人 和 其 他 决 策 者 在 确 定 本 国 的 优 先 事 项 时 应 当 记 住, 公 约 各 项 条 文 所 涉 及 的 义 务 并 非 都 是 同 等 程 度 的 义 务 这 些 条 文 基 本 上 可 以 分 为 以 下 三 类 : (a) 强 制 性 规 定, 其 中 包 括 立 法 义 务 ( 绝 对 强 制 性 规 定 或 所 指 明 的 条 件 已 得 到 满 足 的 规 定 ); (b) 缔 约 国 必 须 考 虑 适 用 或 努 力 适 用 的 措 施 ; (c) 任 择 措 施 12. 凡 使 用 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 处, 系 指 强 制 性 规 定 否 则, 指 南 使 用 应 当 考 虑 采 取 或 应 当 努 力 一 词, 指 促 请 各 国 考 虑 采 取 某 一 项 措 施 和 作 出 真 诚 的 努 力, 察 验 其 是 否 与 本 国 的 法 律 制 度 相 符 对 于 完 全 任 择 性 的 规 定, 指 南 使 用 可 以 采 取 一 词 13. 一 些 条 款 中 含 有 保 留 条 款, 其 中 规 定, 各 国 必 须 在 不 违 背 本 国 宪 法 和 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 的 情 况 下 ( 如 第 二 十 条 ), 在 不 违 反 被 请 求 缔 约 国 本 国 法 律 的 情 况 下 ( 如 第 四 十 六 条 第 十 七 款 ), 在 此 种 要 求 应 当 符 合 其 本 国 法 律 的 基 本 原 则 以 及 司 法 程 序 和 其 他 程 序 的 性 质 的 情 况 下 ( 如 第 三 十 一 条 第 八 款 ), 或 在 其 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 许 可 的 范 围 内 ( 第 五 十 条 第 一 款 ) 采 取 某 些 措 施, 这 些 保 留 条 款 的 作 用 是, 在 与 宪 法 规 则 或 基 本 规 则 发 生 冲 突 的 情 况 下 免 除 缔 约 国 的 义 务 14. 每 节 的 主 要 要 求 概 述 列 有 强 制 性 措 施 和 缔 约 国 必 须 考 虑 适 用 或 努 力 适 用 的 措 施 其 后 的 内 容 先 讨 论 强 制 性 措 施, 然 后 将 缔 约 国 必 须 考 虑 适 用 或 努 力 适 用 的 措 施 和 任 择 措 施 放 在 一 起 讨 论 15. 公 约 在 若 干 条 款 中 提 到 刑 事 定 罪 时 使 用 必 要 的 立 法 措 施 和 其 他 措 施 这 一 词 语 所 谓 其 他 措 施, 并 不 是 指 要 求 或 准 许 不 经 过 立 法 就 加 以 刑 事 定 罪 此 种 措 施 是 对 立 法 的 补 充, 而 且 以 立 法 的 存 在 为 前 提 16. 为 了 与 其 他 罪 名 保 持 一 致, 建 议 起 草 人 在 援 用 公 约 中 的 提 法 或 术 语 之 前 先 查 对 一 下 各 项 定 义 和 立 法 用 途 公 约 作 为 国 际 性 的 法 律 文 书, 使 用 的 是 一 般 性 表 述, 对 象 是 各 国 政 府 为 此, 起 草 人 若 决 定 逐 字 照 搬 文 书 的 某 些 部 分 就 应 当 审 慎 行 事, 同 时 鼓 励 起 草 人 在 任 何 情 况 下 都 采 取 各 个 条 款 的 精 神 和 用 意 为 了 协 助 这 一 工 作, 本 指 南 将 引 用 反 腐 败 公 约 谈 判 工 作 特 设 委 员 会 在 公 约 草 案 的 整 个 谈 判 过 程 中 所 讨 论 的 一 些 解 释 性 说 明 ( 见 A/58/422/Add.1), 从 中 可 以 了 解 更 多 的 背 景 情 况 和 公 约 谈 判 人 的 意 向 和 关 切 3

16 4 17. 每 一 节 都 提 供 了 许 多 国 家 立 法 实 例 不 应 将 其 视 为 起 草 立 法 的 范 例, 因 为 尚 未 系 统 地 对 其 进 行 审 查 以 评 估 其 是 否 充 分 实 施 了 公 约 寻 求 实 施 公 约 的 国 家 在 考 虑 这 些 实 例 时, 还 要 注 意 各 法 域 中 的 法 律 制 度 和 其 他 社 会 经 济 政 治 法 律 文 化 特 征 之 间 的 差 别, 这 种 差 别 往 往 是 很 大 的

17 一. 贯 穿 整 个 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 一 般 性 规 定 和 义 务 A. 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 实 施 第 六 十 五 条 公 约 的 实 施 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 必 要 的 措 施, 包 括 立 法 和 行 政 措 施, 以 切 实 履 行 其 根 据 本 公 约 所 承 担 的 义 务 二. 为 预 防 和 打 击 腐 败, 各 缔 约 国 均 可 以 采 取 比 本 公 约 的 规 定 更 为 严 格 或 严 厉 的 措 施 第 三 十 条 起 诉 审 判 和 制 裁 九. 本 公 约 的 任 何 规 定 概 不 影 响 下 述 原 则 : 对 于 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 以 及 适 用 的 法 定 抗 辩 事 由 或 者 决 定 行 为 合 法 性 的 其 他 法 律 原 则, 只 应 当 由 缔 约 国 本 国 法 律 加 以 阐 明, 而 且 对 于 这 种 犯 罪 应 当 根 据 缔 约 国 本 国 法 律 予 以 起 诉 和 惩 罚 18. 第 六 十 五 条 第 一 款 的 目 的 是, 确 保 各 国 立 法 者 作 出 行 动, 按 照 其 法 律 制 度 的 基 本 原 则 实 施 公 约 的 各 项 条 款 可 以 通 过 颁 布 新 的 法 律 或 修 正 现 行 法 律 来 实 施 公 约 加 入 其 他 有 关 公 约 的 国 家 或 许 已 经 部 分 遵 守 了 反 腐 败 公 约 的 至 少 某 些 条 文 各 国 本 国 体 现 公 约 用 语 的 各 种 犯 罪, 不 论 其 是 以 原 已 存 在 的 法 律 还 是 以 新 订 立 的 法 律 为 依 据, 往 往 都 在 所 使 用 的 名 称 和 用 语 上 与 公 约 中 的 罪 名 相 符, 但 这 并 不 是 关 键 所 在 用 语 上 的 贴 近 固 然 可 取, 例 如 有 利 于 简 化 国 际 合 作 引 渡 程 序 和 资 产 的 追 回, 但 并 不 是 必 要 的 条 件, 关 键 是 要 对 公 约 所 涵 盖 的 一 系 列 行 为 加 以 刑 事 定 罪 20. 公 约 第 三 十 条 第 九 款 重 申, 原 则 是 只 应 当 由 缔 约 国 本 国 法 律 对 犯 罪 加 以 阐 明 ( 另 见 第 三 十 一 条 第 十 款 和 本 指 南 关 于 刑 事 定 罪 的 第 三 章 ) 各 国 确 立 的 罪 名 可 能 在 范 围 上 有 所 不 同 ( 例 如, 两 项 或 多 项 国 内 法 上 的 犯 罪 相 当 于 公 约 所 涵 盖 的 一 项 犯 罪 ), 尤 其 是 在 原 已 存 在 的 法 规 和 判 例 法 中 如 经 济 合 作 与 发 展 组 织 ( 经 合 组 织 ) 的 1997 年 禁 止 在 国 际 商 业 交 易 中 贿 赂 外 国 公 职 人 员 公 约 ;2003 年 非 洲 联 盟 防 止 和 打 击 腐 败 公 约 ;2001 年 南 部 非 洲 发 展 共 同 体 反 腐 败 议 定 书 ; 美 洲 国 家 组 织 的 1996 年 美 洲 反 腐 败 公 约 ; 欧 洲 委 员 会 的 1999 年 反 腐 败 刑 法 公 约 和 1999 年 反 腐 败 民 法 公 约 ;1998 年 打 击 涉 及 欧 洲 共 同 体 官 员 或 欧 洲 联 盟 成 员 国 官 员 的 腐 败 行 为 公 约 第 三 十 条 第 九 款 还 规 定, 反 腐 败 公 约 不 影 响 缔 约 国 的 法 定 抗 辩 在 这 方 面, 公 约 不 同 于 其 他 文 书, 如 经 合 组 织 的 反 贿 赂 公 约 规 定, 只 允 许 对 贿 赂 外 国 官 员 的 罪 行 作 以 下 两 种 抗 辩 :(a) 支 付 打 通 关 节 的 小 钱 ;(b) 外 国 公 职 人 员 所 属 国 家 的 成 文 法 律 法 规 允 许 或 要 求 支 付 这 种 费 用 ( 见 关 于 经 合 组 织 打 击 贿 赂 公 约 的 评 注, 第 7 和 第 8 段 ) 5

18 21. 着 重 强 调 的 是, 公 约 的 强 制 性 条 文 只 是 为 了 一 致 起 见 各 国 必 须 遵 守 的 最 低 限 度 标 准 在 满 足 最 低 限 度 标 准 的 前 提 下, 缔 约 国 可 超 出 这 些 标 准 而 不 受 限 制, 而 且 有 些 条 文 还 明 文 鼓 励 缔 约 国 这 样 做 在 某 些 特 定 的 情 况 下, 各 国 加 入 或 希 望 加 入 的 其 他 公 约 可 能 有 更 严 格 的 要 求 应 当 指 出 的 是, 反 腐 败 公 约 第 六 十 二 条 第 一 款 规 定, 缔 约 国 应 当 通 过 国 际 合 作 采 取 有 助 于 最 大 限 度 优 化 本 公 约 实 施 的 措 施, 同 时 应 当 考 虑 到 腐 败 对 社 会, 尤 其 是 对 可 持 续 发 展 的 消 极 影 响 23. 公 约 第 六 十 二 条 第 二 款 要 求, 各 缔 约 国 必 须 作 出 具 体 努 力, 相 互 协 调 并 同 国 际 和 区 域 组 织 协 调, 提 高 发 展 中 国 家 预 防 和 打 击 腐 败 的 能 力, 并 向 寻 求 实 施 公 约 的 发 展 中 国 家 提 供 经 济 和 技 术 援 助 B. 术 语 的 使 用 第 二 条 术 语 的 使 用 在 本 公 约 中 : ㈠ 公 职 人 员 系 指 :1. 无 论 是 经 任 命 还 是 经 选 举 而 在 缔 约 国 中 担 任 立 法 行 政 行 政 管 理 或 者 司 法 职 务 的 任 何 人 员, 无 论 长 期 或 者 临 时, 计 酬 或 者 不 计 酬, 也 无 论 该 人 的 资 历 如 何 ;2. 依 照 缔 约 国 本 国 法 律 的 定 义 和 在 该 缔 约 国 相 关 法 律 领 域 中 的 适 用 情 况, 履 行 公 共 职 能, 包 括 为 公 共 机 构 或 者 公 营 企 业 履 行 公 共 职 能 或 者 提 供 公 共 服 务 的 任 何 其 他 人 员 ;3. 缔 约 国 本 国 法 律 中 界 定 为 公 职 人 员 的 任 何 其 他 人 员 但 就 本 公 约 第 二 章 所 载 某 些 具 体 措 施 而 言, 公 职 人 员 可 以 指 依 照 缔 约 国 本 国 法 律 的 定 义 和 在 该 缔 约 国 相 关 法 律 领 域 中 的 适 用 情 况, 履 行 公 共 职 能 或 者 提 供 公 共 服 务 的 任 何 人 员 ; ㈡ 外 国 公 职 人 员 系 指 外 国 无 论 是 经 任 命 还 是 经 选 举 而 担 任 立 法 行 政 行 政 管 理 或 者 司 法 职 务 的 任 何 人 员 ; 以 及 为 外 国, 包 括 为 公 共 机 构 或 者 公 营 企 业 行 使 公 共 职 能 的 任 何 人 员 ; ㈢ 国 际 公 共 组 织 官 员 系 指 国 际 公 务 员 或 者 经 此 种 组 织 授 权 代 表 该 组 织 行 事 的 任 何 人 员 ; ㈣ 财 产 系 指 各 种 资 产, 不 论 是 物 质 的 还 是 非 物 质 的 动 产 还 是 不 动 产 有 形 的 还 是 无 形 的, 以 及 证 明 对 这 种 资 产 的 产 权 或 者 权 益 的 法 律 文 件 或 者 文 书 ; ㈤ 犯 罪 所 得 系 指 通 过 实 施 犯 罪 而 直 接 或 间 接 产 生 或 者 获 得 的 任 何 财 产 ; ㈥ 冻 结 或 者 扣 押 系 指 依 照 法 院 或 者 其 他 主 管 机 关 的 命 令 暂 时 禁 止 财 产 转 移 转 换 处 分 或 者 移 动 或 者 对 财 产 实 行 暂 时 性 扣 留 或 者 控 制 ; ㈦ 没 收, 在 适 用 情 况 下 还 包 括 充 公, 系 指 根 据 法 院 或 者 其 他 主 管 机 关 的 命 令 对 财 产 实 行 永 久 剥 夺 ; 3 在 下 文 述 及 贿 赂 外 国 官 员 的 罪 行 时 将 提 及 这 样 的 一 些 实 例 6

19 ㈧ 上 游 犯 罪 系 指 由 其 产 生 的 所 得 可 能 成 为 本 公 约 第 二 十 三 条 所 定 义 的 犯 罪 的 对 象 的 任 何 犯 罪 ; ㈨ 控 制 下 交 付 系 指 在 主 管 机 关 知 情 并 由 其 监 控 的 情 况 下 允 许 非 法 或 可 疑 货 物 运 出 通 过 或 者 运 入 一 国 或 多 国 领 域 的 做 法, 其 目 的 在 于 侦 查 某 项 犯 罪 并 查 明 参 与 该 项 犯 罪 的 人 员 24. 第 二 条 界 定 了 一 些 在 整 个 公 约 中 重 复 使 用 的 关 键 术 语 国 家 立 法 可 能 包 括 更 广 泛 的 定 义, 但 至 少 应 涵 盖 公 约 所 要 求 的 内 容 缔 约 国 无 须 将 公 约 中 的 定 义 原 封 不 动 地 纳 入 本 国 法 规 第 二 条 中 所 界 定 的 术 语 均 涉 及 公 约 的 实 质 性 条 文 和 立 法 要 求 或 其 他 要 求 4 因 此, 要 求 对 这 些 术 语 进 行 充 分 考 虑, 以 确 保 在 国 家 立 法 和 措 施 中 充 分 涵 盖 第 二 条 界 定 为 公 职 人 员 的 人 的 整 个 范 围 25. 例 如, 公 约 关 于 公 职 人 员 的 条 文 涵 盖 缔 约 国 本 国 法 律 中 界 定 为 公 职 人 员 的 任 何 人 员 如 果 国 内 定 义 没 有 包 含 这 些 内 容, 公 约 中 的 公 职 人 员 也 指 无 论 是 经 任 命 还 是 经 选 举 而 在 缔 约 国 中 担 任 立 法 行 政 行 政 管 理 或 者 司 法 职 务 的 任 何 人 员, 无 论 长 期 或 者 临 时, 计 酬 或 者 不 计 酬, 也 无 论 该 人 的 资 历 如 何 ( 第 二 条 第 ㈠1 项 ) 以 及 依 照 缔 约 国 本 国 法 律 的 定 义 和 在 该 缔 约 国 相 关 法 律 领 域 中 的 适 用 情 况, 履 行 公 共 职 能, 包 括 为 公 共 机 构 或 者 公 营 企 业 履 行 公 共 职 能 或 者 提 供 公 共 服 务 的 任 何 其 他 人 员 ( 第 二 条 第 ㈠2 项 ) 不 过, 就 公 约 第 二 章 所 载 的 某 些 措 施 而 言, 6 公 职 人 员 可 以 指 依 照 缔 约 国 本 国 法 律 的 定 义 和 在 该 缔 约 国 相 关 法 律 领 域 中 的 适 用 情 况, 履 行 公 共 职 能 或 者 提 供 公 共 服 务 的 任 何 人 员 ( 第 二 条 第 ㈠ 项 ) 27. 一 项 解 释 性 说 明 指 出, 为 了 界 定 公 职 人 员, 各 缔 约 国 均 应 当 确 定 哪 些 人 是 第 二 条 第 ㈠1 项 中 所 述 类 别 的 成 员, 以 及 这 些 类 别 各 自 是 如 何 适 用 的 (A/58/422/Add.1, 第 4 段 ) 28. 还 有 一 些 解 释 性 说 明 指 出 : (a) 行 政 一 词 应 当 理 解 为 酌 情 包 含 军 事 部 门 (A/58/422/Add.1, 第 2 段 ) 另 一 项 解 释 性 说 明 指 出, 职 务 一 词 应 当 理 解 为 包 括 从 国 家 到 地 方 的 各 级 政 府 及 其 各 下 属 部 门 的 职 务 在 国 家 一 级 之 下 ( 例 如, 省 市 和 地 方 ) 设 有 自 治 性 质 政 府 部 门 的 国 家, 包 括 在 这 些 机 构 不 被 视 为 本 国 组 成 部 分 的 国 家, 有 关 国 家 可 将 职 务 理 解 为 也 包 括 这 些 机 构 的 职 务 (A/58/422/Add.1, 第 3 段 ); (b) 外 国 一 词 包 括 从 国 家 到 地 方 的 各 级 政 府 及 其 各 下 属 部 门 (A/58/422/Add.1, 第 5 段 ); 例 如, 第 十 五 条 要 求 将 贿 赂 公 职 人 员 的 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 的 缔 约 国 须 在 本 国 法 律 中 规 定 独 立 的 外 国 公 职 人 员 定 义 也 就 是 说, 该 定 义 在 立 法 中 必 须 是 自 成 一 体 的, 而 不 可 援 用 外 国 公 职 人 员 本 国 所 规 定 的 定 义 例 如, 见 第 八 条 第 一 款 和 第 四 至 六 款 7

20 (c) 各 种 资 产 一 语 应 当 理 解 为 包 括 资 金 和 对 资 产 的 法 定 权 利 (A/58/422/Add.1, 第 6 段 ); (d) 第 二 条 第 ㈥ 项 中 的 暂 时 一 词 应 当 被 理 解 为 包 含 可 予 延 申 的 概 念 (A/58/422/Add.1, 第 7 段 ) 29. 各 缔 约 国 可 选 择 规 定 比 第 二 条 的 最 低 要 求 更 为 宽 泛 或 范 围 更 广 的 定 义 30. 应 当 强 调 的 是, 缔 约 国 无 须 将 公 约 的 定 义 照 搬 到 本 国 的 立 法 中 由 于 已 有 很 多 反 腐 败 的 区 域 性 文 书 和 其 他 文 书 ( 以 及 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 和 恐 怖 主 义 的 文 书 ), 所 以 鼓 励 缔 约 国 也 将 这 些 文 书 考 虑 在 内, 并 确 保 其 国 家 立 法 与 这 些 文 书 相 一 致 ( 更 多 的 详 细 内 容 见 本 指 南 关 于 预 防 措 施 刑 事 定 罪 国 际 合 作 和 资 产 的 追 回 的 第 二 章 至 第 五 章 ) C. 保 护 主 权 第 四 条 保 护 主 权 一. 缔 约 国 在 履 行 其 根 据 本 公 约 所 承 担 的 义 务 时, 应 当 恪 守 各 国 主 权 平 等 和 领 土 完 整 原 则 以 及 不 干 涉 他 国 内 政 原 则 二. 本 公 约 任 何 规 定 概 不 赋 予 缔 约 国 在 另 一 国 领 域 内 行 使 管 辖 权 和 履 行 该 另 一 国 本 国 法 律 规 定 的 专 属 于 该 国 机 关 的 职 能 的 权 利 31. 反 腐 败 公 约 尊 重 并 保 护 缔 约 国 的 主 权 第 四 条 是 在 履 行 公 约 的 规 定 时 保 护 国 家 主 权 的 主 要 手 段 其 规 定 不 言 自 明 32. 一 项 解 释 性 说 明 指 出, 不 干 涉 原 则 应 当 根 据 联 合 国 宪 章 第 二 条 加 以 理 解 (A/58/422/Add.1, 第 10 段 ) 33. 公 约 的 其 他 条 文 也 对 保 护 国 家 特 权 和 主 权 作 了 规 定 例 如, 第 三 十 条 第 九 款 规 定, 本 公 约 的 任 何 规 定 概 不 影 响 下 述 原 则 : 缔 约 国 的 国 内 法 管 辖 下 列 事 项 : (a) 阐 明 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 ; (b) 适 用 的 抗 辩 事 由 ; (c) 决 定 行 为 合 法 性 的 法 律 原 则 ; (d) 起 诉 和 惩 罚 34. 此 外, 根 据 第 三 十 条 第 一 款, 应 当 由 有 关 的 缔 约 国 按 犯 罪 的 严 重 性 决 定 适 当 的 制 裁 35. 最 后 一 点, 涵 盖 冻 结 扣 押 和 没 收 资 产 等 问 题 的 第 三 十 一 条 规 定 : 本 条 的 任 何 规 定 概 不 影 响 其 所 述 各 项 措 施 应 当 根 据 缔 约 国 法 律 规 定 并 以 其 为 准 加 以 确 定 和 实 施 的 原 则 ( 第 十 款 ) 8

21 二. 预 防 措 施 A. 导 言 36. 腐 败 和 其 他 犯 罪 一 样, 其 盛 行 的 原 因 有, 有 为 非 法 行 为 提 供 机 会 的 环 境 人 们 普 遍 有 利 用 这 类 机 会 的 动 机, 以 及 社 会 控 制 薄 弱 在 尽 量 减 少 腐 败 机 会 鼓 励 廉 正 透 明 化 具 备 有 力 而 合 法 的 规 范 性 指 导 使 公 共 部 门 私 营 部 门 和 民 间 团 体 的 努 力 相 结 合 的 环 境 中, 预 防 腐 败 较 为 有 效 37. 指 南 本 节 的 规 定 是 实 现 反 腐 败 公 约 所 有 主 要 目 标 的 第 一 步 如 第 一 条 所 述, 公 约 的 宗 旨 是 有 效 地 预 防 和 打 击 这 一 恶 行, 促 进 国 际 合 作 和 技 术 援 助, 提 倡 廉 正 问 责 制 和 对 公 共 事 务 和 公 共 财 产 的 妥 善 管 理 38. 本 指 南 这 一 章 侧 重 于 预 防 措 施 标 准 和 程 序 第 五 条 列 出 了 预 防 的 主 要 目 标 和 根 据 国 内 法 的 基 本 原 则 为 实 现 这 些 目 标 而 使 用 的 手 段 其 中 请 缔 约 国 采 用 或 坚 持 一 系 列 旨 在 促 进 民 间 团 体 参 与 的 协 调 而 有 效 的 反 腐 败 措 施 和 政 策, 提 倡 法 治 公 共 利 益 的 妥 善 管 理 透 明 度 和 问 责 制 第 五 条 接 下 来 强 调 了 预 防 的 重 要 性 ( 另 见 第 一 条 第 ㈠ 项 ); 持 续 评 估 现 有 的 反 腐 败 做 法 的 必 要 性 ; 还 强 调 了 国 际 合 作 ( 另 见 第 一 条 第 ㈡ 项 ) 39. 其 后 的 各 条 阐 明 了 如 何 根 据 缔 约 国 的 基 本 法 律 原 则 实 施 这 些 一 般 性 原 则 由 于 公 共 报 告 和 民 间 团 体 的 参 与 可 能 增 强 预 防 政 策 措 施 和 机 关 的 效 力, 现 将 第 五 六 十 十 三 条 放 在 一 起 进 行 讨 论 40. 另 有 一 节 讨 论 第 七 至 九 条 的 条 文, 其 中 涉 及 有 助 于 实 现 公 共 部 门 透 明 度 的 具 体 目 标 的 措 施 和 制 度 41. 其 后 本 章 涉 及 了 在 各 国 的 司 法 和 检 察 机 关 预 防 腐 败 的 措 施, 以 及 在 私 营 部 门 的 预 防 措 施 本 章 最 后 一 节 的 内 容 是 预 防 洗 钱 B. 预 防 性 反 腐 败 政 策 和 做 法 42. 第 五 条 要 求 的 是 实 践 而 不 是 立 法 它 为 第 六 条 提 供 了 基 础, 并 充 当 公 约 第 二 章 的 序 言 43. 第 六 条 的 用 意 不 是 指 在 特 定 级 别 设 立 特 定 的 机 构 所 需 要 的 是 履 行 该 条 所 列 各 项 职 能 的 能 力 第 五 条 预 防 性 反 腐 败 政 策 和 做 法 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 制 订 和 实 施 或 者 坚 持 有 效 而 协 调 的 反 腐 败 政 策, 这 些 政 策 应 当 促 进 社 会 参 与, 并 体 现 法 治 妥 善 管 理 公 共 事 务 和 公 共 财 产 廉 正 透 明 度 和 问 责 制 的 原 则 二. 各 缔 约 国 均 应 当 努 力 制 订 和 促 进 各 种 预 防 腐 败 的 有 效 做 法 9

22 三. 各 缔 约 国 均 应 当 努 力 定 期 评 估 有 关 法 律 文 书 和 行 政 措 施, 以 确 定 其 能 否 有 效 预 防 和 打 击 腐 败 四. 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 彼 此 协 作 并 同 有 关 国 际 组 织 和 区 域 组 织 协 作, 以 促 进 和 制 订 本 条 所 述 措 施 这 种 协 作 可 以 包 括 参 与 各 种 预 防 腐 败 的 国 际 方 案 和 项 目 第 六 条 预 防 性 反 腐 败 机 构 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 确 保 设 有 一 个 或 酌 情 设 有 多 个 机 构 通 过 诸 如 下 列 措 施 预 防 腐 败 : ㈠ 实 施 本 公 约 第 五 条 所 述 政 策, 并 在 适 当 情 况 下 对 这 些 政 策 的 实 施 进 行 监 督 和 协 调 ; ㈡ 积 累 和 传 播 预 防 腐 败 的 知 识 二. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 赋 予 本 条 第 一 款 所 述 机 构 必 要 的 独 立 性, 使 其 能 够 有 效 地 履 行 职 能 和 免 受 任 何 不 正 当 的 影 响 各 缔 约 国 均 应 当 提 供 必 要 的 物 资 和 专 职 工 作 人 员, 并 为 这 些 工 作 人 员 履 行 职 能 提 供 必 要 的 培 训 三. 各 缔 约 国 均 应 当 将 可 以 协 助 其 他 缔 约 国 制 订 和 实 施 具 体 的 预 防 腐 败 措 施 的 机 关 的 名 称 和 地 址 通 知 联 合 国 秘 书 长 第 十 条 公 共 报 告 考 虑 到 反 腐 败 的 必 要 性, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 必 要 的 措 施, 提 高 公 共 行 政 部 门 的 透 明 度, 包 括 酌 情 在 其 组 织 结 构 运 作 和 决 策 过 程 方 面 提 高 透 明 度 这 些 措 施 可 以 包 括 下 列 各 项 : ㈠ 施 行 各 种 程 序 或 者 条 例, 酌 情 使 公 众 了 解 公 共 行 政 部 门 的 组 织 结 构 运 作 和 决 策 过 程, 并 在 对 保 护 隐 私 和 个 人 资 料 给 予 应 有 考 虑 的 情 况 下, 使 公 众 了 解 与 其 有 关 的 决 定 和 法 规 ; ㈡ 酌 情 简 化 行 政 程 序, 以 便 于 公 众 与 主 管 决 策 机 关 联 系 ; ㈢ 公 布 资 料, 其 中 可 以 包 括 公 共 行 政 部 门 腐 败 风 险 问 题 定 期 报 告 10

23 第 十 三 条 社 会 参 与 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 在 其 力 所 能 及 的 范 围 内 采 取 适 当 措 施, 推 动 公 共 部 门 以 外 的 个 人 和 团 体, 例 如 民 间 团 体 非 政 府 组 织 和 社 区 组 织 等, 积 极 参 与 预 防 和 打 击 腐 败, 并 提 高 公 众 对 腐 败 的 存 在 根 源 严 重 性 及 其 所 构 成 的 威 胁 的 认 识 这 种 参 与 应 当 通 过 下 列 措 施 予 以 加 强 : ㈠ 提 高 决 策 过 程 的 透 明 度, 并 促 进 公 众 在 决 策 过 程 中 发 挥 作 用 ; ㈡ 确 保 公 众 有 获 得 信 息 的 有 效 渠 道 ; ㈢ 开 展 有 助 于 不 容 忍 腐 败 的 公 众 宣 传 活 动, 以 及 包 括 中 小 学 和 大 学 课 程 在 内 的 公 共 教 育 方 案 ; ㈣ 尊 重 促 进 和 保 护 有 关 腐 败 的 信 息 的 查 找 接 收 公 布 和 传 播 的 自 由 这 种 自 由 可 以 受 到 某 些 限 制, 但 是 这 种 限 制 应 当 仅 限 于 法 律 有 规 定 而 且 也 有 必 要 的 下 列 情 形 : 1. 尊 重 他 人 的 权 利 或 者 名 誉 ; 2. 维 护 国 家 安 全 或 公 共 秩 序, 或 者 维 护 公 共 卫 生 或 公 共 道 德 二. 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 适 当 的 措 施, 确 保 公 众 知 悉 本 公 约 提 到 的 相 关 的 反 腐 败 机 构, 并 应 当 酌 情 提 供 途 径, 以 便 以 包 括 匿 名 举 报 在 内 的 方 式 向 这 些 机 构 举 报 可 能 被 视 为 构 成 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 事 件 主 要 要 求 概 述 44. 第 五 条 要 求 各 缔 约 国 : (a) 制 订 和 实 施 或 者 坚 持 有 效 而 协 调 的 反 腐 败 政 策, 这 些 政 策 应 当 促 进 社 会 参 与, 并 体 现 法 治 妥 善 管 理 公 共 事 务 和 公 共 财 产 廉 正 透 明 度 和 问 责 制 的 原 则 ( 第 一 款 ); (b) 彼 此 协 作 并 同 有 关 国 际 组 织 和 区 域 组 织 协 作, 以 实 现 上 述 目 标 ( 第 四 款 ) 45. 第 六 条 要 求 各 缔 约 国 : (a) 设 有 一 个 或 多 个 负 责 预 防 措 施 和 政 策 的 反 腐 败 机 构 ( 第 一 款 ); (b) 赋 予 上 述 机 构 独 立 性, 确 保 其 能 够 在 不 受 任 何 不 正 当 影 响 的 情 况 下 履 行 职 能, 并 提 供 充 足 的 资 源 和 培 训 ( 第 二 款 ) 第 十 条 要 求 各 缔 约 国 采 取 必 要 措 施, 提 高 其 公 共 行 政 部 门 的 透 明 度, 包 括 酌 情 在 其 组 织 结 构 运 作 和 决 策 过 程 方 面 提 高 透 明 度 7 见 第 六 十 条 ( 培 训 和 技 术 援 助 ) 第 一 款, 其 中 涉 及 对 负 责 预 防 和 打 击 腐 败 的 工 作 人 员 进 行 培 训 的 方 案 11

24 47. 第 十 三 条 要 求 各 缔 约 国 采 取 适 当 措 施, 推 动 民 间 团 体 非 政 府 组 织 和 社 区 组 织 参 与 反 腐 败 活 动, 并 努 力 提 高 公 众 对 腐 败 所 构 成 的 威 胁 根 源 和 后 果 的 认 识 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 48. 第 五 条 没 有 提 出 具 体 的 立 法 要 求, 但 要 求 缔 约 国 承 诺 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 制 定 和 坚 持 一 系 列 预 防 腐 败 的 措 施 和 政 策 第 五 条 第 一 款 要 求 制 定 实 施 和 坚 持 有 效 而 协 调 的 措 施, 这 些 措 施 应 当 : (a) 促 进 更 广 泛 的 社 会 参 与 反 腐 败 活 动 ; (b) 反 映 下 列 原 则 : ㈠ 法 治 ; ㈡ 妥 善 管 理 公 共 事 务 和 公 共 财 产 ; ㈢ 廉 正 ; ㈣ 透 明 度 ; ㈤ 问 责 制 50. 这 些 一 般 性 目 标 要 通 过 公 约 随 后 各 条 所 规 定 的 一 系 列 强 制 性 措 施 和 任 择 措 施 来 实 现 51. 第 五 条 第 四 款 要 求, 在 实 现 这 些 目 标 的 过 程 中, 以 及 在 努 力 达 到 普 遍 预 防 和 对 已 实 施 的 反 腐 败 措 施 进 行 评 价 的 过 程 中, 缔 约 国 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 彼 此 协 作 并 同 有 关 国 际 组 织 和 区 域 组 织 协 作 52. 第 六 条 要 求 根 据 每 个 国 家 法 律 制 度 的 基 本 原 则 设 立 或 维 持 一 个 或 多 个 机 构, 以 下 列 办 法 预 防 腐 败 : (a) 实 施 第 五 条 所 规 定 的 政 策 和 措 施 ( 第 ㈠ 项 ); (b) 在 适 当 情 况 下 对 这 些 政 策 的 实 施 进 行 监 督 和 协 调 如 果 有 一 个 以 上 的 机 构 负 责 预 防 腐 败, 这 种 监 督 和 协 调 就 是 极 为 关 键 的 8 9 (c) 积 累 和 传 播 预 防 腐 败 的 知 识 9 国 家 反 腐 败 计 划 的 实 例 有 : 亚 美 尼 亚, 反 腐 败 战 略 和 执 行 行 动 计 划 ; 黑 山, 公 共 行 政 改 革 ; 尼 日 利 亚, 加 强 拉 各 斯 州 司 法 廉 正 和 能 力 的 行 动 计 划 judicial_integrity_lagos.pdf) 和 加 强 博 尔 诺 州 司 法 廉 正 和 能 力 的 行 动 计 划 ( crime/corruption/borno_2002.pdf); 摩 尔 多 瓦 共 和 国, 国 家 预 防 腐 败 战 略 ; 罗 马 尼 亚, 年 国 家 反 腐 败 战 略 年 执 行 国 家 反 腐 败 战 略 和 司 法 制 度 改 革 战 略 的 行 动 计 划 ( national_strategies.asp); 前 南 斯 拉 夫 的 马 其 顿 共 和 国, 预 防 和 遏 制 腐 败 国 家 方 案 另 见 其 他 义 务, 如 使 一 般 公 众 知 悉 这 些 反 腐 败 机 构 的 存 在 ( 见 本 指 南 关 于 第 十 三 条 第 二 款 的 第 64 段 ) 12

25 53. 第 六 条 第 二 款 要 求 各 缔 约 国 : (a) 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 赋 予 负 责 预 防 政 策 和 措 施 的 机 构 独 立 性, 以 确 保 其 能 够 在 不 受 任 何 不 正 当 影 响 的 情 况 下 进 行 工 作 ; (b) 向 负 责 预 防 政 策 和 措 施 的 机 构 提 供 充 足 的 物 资 和 专 职 工 作 人 员, 并 为 这 些 工 作 人 员 履 行 职 责 提 供 必 要 的 培 训 54. 公 约 没 有 要 求 设 立 或 维 持 多 个 机 构 或 组 织 来 承 担 上 述 任 务 公 约 承 认, 鉴 于 职 责 和 职 能 的 范 围, 可 能 已 经 将 其 分 配 给 了 现 有 的 各 个 机 构 55. 设 立 反 腐 败 机 构 可 能 需 要 进 行 立 法 10 第 六 条 所 指 的 一 个 或 多 个 机 构 可 以 和 第 三 十 六 条 所 指 的 负 责 通 过 执 法 打 击 腐 败 的 机 构 相 同 ( 见 A/58/422/Add.1, 第 11 段 ) 也 就 是 说, 这 些 机 构 可 能 有 权 接 收 对 腐 败 的 指 控, 在 某 些 情 况 下 还 可 能 有 权 调 查 与 腐 败 有 关 的 犯 罪 行 为 公 约 中 有 几 条 提 及 了 有 效 实 施 公 约 所 必 需 的 制 度 框 架 第 六 条 要 求 各 缔 约 国 设 立 或 维 持 一 个 或 多 个 负 责 预 防 工 作 的 机 构 第 三 十 六 条 ( 专 职 机 关 ) 要 求 缔 约 国 确 保 设 有 一 个 或 多 个 机 构 或 安 排 了 人 员 专 职 负 责 通 过 执 法 打 击 腐 败 另 外, 第 四 十 六 条 ( 司 法 协 助 ) 第 十 三 款 要 求 各 缔 约 国 指 定 一 个 中 央 机 关, 负 责 接 收 司 法 协 助 请 求 ( 另 见 下 文 第 四 章 C 节 ); 第 五 十 八 条 ( 金 融 情 报 机 构 ) 要 求 各 缔 约 国 考 虑 设 立 金 融 情 报 机 构, 负 责 接 收 分 析 和 分 发 可 疑 金 融 交 易 的 报 告 ( 另 见 下 文 第 五 章 E 节 ) 公 约 在 不 同 的 条 款 中 ( 第 六 条 和 第 三 十 六 条 ) 分 别 规 定 了 预 防 和 执 法 职 能 以 及 相 应 的 机 构, 但 缔 约 国 可 以 决 定 让 一 个 机 构 单 独 承 担 预 防 和 执 法 职 能 公 众 对 公 共 行 政 部 门 的 信 任 和 公 共 行 政 部 门 的 问 责 制 有 利 于 预 防 腐 败 和 提 高 效 率 因 此, 第 十 条 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 措 施, 在 组 织 结 构 运 作 决 策 过 程 和 ( 或 ) 其 他 方 面 提 高 公 共 行 政 部 门 的 透 明 度 59. 针 对 上 述 一 般 性 义 务 可 采 取 以 下 措 施 : 见 非 洲 联 盟 防 止 和 打 击 腐 败 公 约 第 5 条 第 3 款 和 南 部 非 洲 发 展 共 同 体 反 腐 败 议 定 书 第 4 条 第 1(g) 款 例 如, 中 国 香 港 特 别 行 政 区 廉 政 公 署 就 是 这 样 一 个 机 构 请 注 意, 各 国 可 能 要 遵 守 其 他 国 际 文 书 或 标 准 所 规 定 的 要 求 例 如, 经 合 组 织 贿 赂 公 约 第 11 条 规 定, 公 约 缔 约 国 还 应 当 指 定 一 个 机 关 来 提 出 或 接 收 引 渡 请 求 另 见 洗 钱 问 题 金 融 行 动 特 别 工 作 组 关 于 设 立 金 融 情 报 机 构 问 题 的 四 十 项 建 议 中 的 建 议 26, 金 融 情 报 机 构 的 职 能 是 作 为 一 个 国 家 中 心, 接 收 ( 及 经 允 许 要 求 取 得 ) 分 析 和 传 播 可 疑 交 易 报 告 和 关 于 潜 在 的 洗 钱 或 对 恐 怖 主 义 进 行 资 助 的 其 他 信 息 金 融 情 报 机 构 应 有 权 及 时 直 接 或 间 接 调 取 其 正 当 履 行 职 能 所 需 的 金 融 行 政 和 执 法 方 面 的 资 料, 包 括 对 可 疑 交 易 报 告 的 分 析 ( 该 案 文 和 解 释 性 说 明 可 在 _1_1_1,00.html 查 阅 ) 另 见 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 ( 第 7 条 第 1(b) 款 ) 例 如, 中 国 香 港 特 别 行 政 区 廉 政 公 署 负 责 开 展 公 共 宣 传 运 动, 还 负 责 对 腐 败 指 控 进 行 调 查, 并 从 反 腐 败 的 角 度 对 政 府 机 关 进 行 审 计 按 照 立 陶 宛 的 法 律, 特 别 调 查 局 也 兼 具 预 防 和 调 查 两 种 职 能 还 有 一 些 实 例 是, 调 查 官 办 公 室 承 担 反 腐 败 机 构 的 职 能, 包 括 检 察 职 能 13

26 (a) 施 行 各 种 条 例 和 程 序,㈠ 酌 情 使 公 众 了 解 公 共 行 政 部 门 的 组 织 结 构 运 作 和 决 策 过 程,㈡ 并 在 对 保 护 隐 私 和 个 人 资 料 给 予 应 有 考 虑 的 情 况 下, 使 公 众 了 解 与 其 有 关 的 决 定 和 法 规 ( 第 十 条 第 ㈠ 项 ) 关 于 上 述 保 护 个 人 资 料 这 一 具 体 工 作, 国 家 起 草 者 可 以 从 大 会 1990 年 12 月 14 日 第 45/95 号 决 议 通 过 的 关 于 电 脑 个 人 资 料 档 案 的 管 理 准 则 中 所 确 定 的 原 则 得 到 启 发 (A/58/422/Add.1, 第 14 段 ); (b) 酌 情 简 化 行 政 程 序, 以 便 于 公 众 与 主 管 决 策 机 关 联 系 ( 第 十 条 第 ㈡ 项 ); (c) 公 布 资 料, 其 中 可 以 包 括 公 共 行 政 部 门 腐 败 风 险 问 题 定 期 报 告 ( 第 十 条 第 ㈢ 项 ) 60. 视 现 行 法 律 安 排 和 传 统 而 定, 可 能 有 必 要 为 上 述 或 其 他 针 对 公 共 行 政 部 门 透 明 度 的 措 施 制 定 新 立 法 61. 广 大 公 众 的 积 极 参 与 是 有 效 的 反 腐 败 战 略 所 必 不 可 少 的 第 十 三 条 第 一 款 要 求 各 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 在 其 力 所 能 及 的 范 围 内 采 取 适 当 措 施, 鼓 励 公 众 积 极 参 与 必 须 鼓 励 个 人 和 团 体, 例 如 在 本 国 设 立 或 设 于 本 国 的 民 间 团 体 非 政 府 组 织 和 社 区 组 织 (A/58/422/Add.1, 第 16 段 ), 参 与 以 下 三 个 反 腐 败 工 作 领 域 : (a) 预 防 腐 败 ; (b) 打 击 腐 败 ; (c) 提 高 公 众 对 腐 败 的 存 在 根 源 严 重 性 及 其 所 构 成 的 威 胁 的 认 识 62. 针 对 上 述 一 般 性 义 务 可 采 取 下 列 措 施 : (a) 提 高 决 策 过 程 的 透 明 度, 并 促 进 公 众 在 决 策 过 程 中 发 挥 作 用 ; (b) 确 保 公 众 有 获 得 信 息 的 有 效 渠 道 ; (c) 开 展 有 助 于 不 容 忍 腐 败 的 公 众 宣 传 活 动, 以 及 包 括 中 小 学 和 大 学 课 程 在 内 的 公 共 教 育 方 案 ; (d) 尊 重 促 进 和 保 护 有 关 腐 败 的 信 息 的 查 找 接 收 公 布 和 传 播 的 自 由 这 种 自 由 可 以 受 到 某 些 限 制, 但 是 这 种 限 制 应 当 仅 限 于 法 律 有 规 定 而 且 也 有 必 要 的 下 列 情 形 : 1. 尊 重 他 人 的 权 利 或 者 名 誉 ; 2. 维 护 国 家 安 全 或 公 共 秩 序, 或 者 维 护 公 共 卫 生 或 公 共 道 德 63. 解 释 性 说 明 指 出, 第 一 款 第 ㈣ 项 的 用 意 是 强 调 缔 约 国 根 据 其 所 加 入 的 关 于 人 权 的 各 项 国 际 文 书 而 已 承 担 的 那 些 义 务, 绝 对 不 得 理 解 为 变 更 其 义 务 (A/58/422/Add.1, 第 17 段 ) 64. 第 十 三 条 第 二 款 要 求 各 国 采 取 切 实 措 施, 鼓 励 广 大 公 众 和 反 腐 败 的 有 关 机 构 之 间 进 行 沟 通 要 求 缔 约 国 采 取 适 当 的 措 施, 确 保 公 众 知 悉 上 文 ( 第 六 条 ) 提 到 的 独 立 的 反 腐 败 机 构 另 外 还 进 一 步 要 求 各 国 为 公 众 提 供 途 径, 向 这 类 机 14

27 构 举 报 构 成 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 事 件 或 行 为 ( 见 第 十 五 至 二 十 五 条 ) 各 国 还 必 须 为 匿 名 举 报 这 类 事 件 提 供 条 件 还 应 当 指 出, 根 据 公 约 第 三 十 九 条 的 规 定, 缔 约 国 须 考 虑 鼓 励 本 国 国 民 和 常 住 居 民 向 国 家 调 查 机 关 和 检 察 机 关 举 报 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 的 实 施 情 况 65. 视 现 有 的 法 律 安 排 和 传 统 而 定, 为 了 采 取 措 施 使 民 间 团 体 和 广 大 公 众 参 与 反 腐 败 的 努 力, 可 能 有 必 要 进 行 立 法 国 家 起 草 者 似 宜 审 查 现 行 的 关 于 获 得 信 息 的 规 则 隐 私 问 题 限 制 条 件 和 公 共 秩 序 状 况, 以 确 定 需 要 制 定 修 正 案 还 是 新 立 法 才 能 符 合 公 约 要 求 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 66. 除 了 本 节 的 强 制 性 规 定 之 外, 还 要 求 缔 约 国 努 力 制 订 和 促 进 各 种 预 防 腐 败 的 有 效 做 法 ( 第 五 条 第 二 款 ) 这 是 较 为 笼 统 地 促 请 或 鼓 励 各 缔 约 国 在 本 国 的 特 殊 环 境 中 制 订 并 采 取 可 能 增 强 预 防 性 政 策 的 效 力 的 措 施 上 述 有 效 反 腐 败 政 策 上 的 努 力 的 一 部 分 是 定 期 评 估 现 行 措 施 的 效 果, 以 确 定 其 实 现 预 期 结 果 的 程 度 如 何 技 术 环 境 社 会 经 济 环 境 和 其 他 环 境 也 可 能 逐 渐 发 生 改 变, 可 能 有 必 要 进 行 调 整 第 五 条 第 三 款 要 求 缔 约 国 努 力 定 期 评 估 有 关 法 律 文 书 和 行 政 措 施, 以 确 定 其 能 否 有 效 预 防 和 打 击 腐 败 15 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 68. 如 上 所 述, 第 五 条 第 四 款 要 求 进 行 预 防 腐 败 的 国 际 协 作 为 此 目 的, 各 缔 约 国 似 宜 考 虑 参 与 各 项 国 际 方 案 和 项 目 ( 另 见 本 指 南 关 于 国 际 合 作 的 第 四 章 ) C. 公 共 部 门 的 透 明 度 措 施 和 制 度 69. 第 七 至 第 九 条 详 细 阐 述 了 与 公 共 部 门 透 明 度 有 关 的 问 题 要 求 各 国 采 取 或 考 虑 采 取 的 制 度 和 措 施 可 能 需 要 各 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 制 定 新 立 法 或 对 现 行 法 律 进 行 修 正 例 如, 荷 兰 政 府 ( 内 政 部 ) 正 在 为 下 级 政 府, 即 省 和 社 区 政 府 制 定 一 项 廉 正 政 策 的 指 南 和 示 范 ; 南 非 的 公 职 部 门 反 腐 败 战 略 公 职 人 员 行 为 守 则 公 共 财 政 管 理 法 促 进 获 得 信 息 法 和 财 产 申 报 框 架 所 规 定 的 预 防 性 措 施 超 过 了 反 腐 败 公 约 的 要 求 可 通 过 专 职 机 构 或 学 术 研 究 民 间 团 体 或 负 责 监 督 的 公 共 部 门 各 机 构 来 完 成 这 一 工 作 另 见 第 六 十 一 条 ( 有 关 腐 败 的 资 料 的 收 集 交 流 和 分 析 ), 特 别 是 第 三 款 15

28 第 七 条 公 共 部 门 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 努 力 采 用 维 持 和 加 强 公 务 员 和 适 当 情 况 下 其 他 非 选 举 产 生 公 职 人 员 的 招 聘 雇 用 留 用 晋 升 和 退 休 制 度, 这 种 制 度 : ㈠ 以 效 率 原 则 透 明 度 原 则 和 特 长 公 正 和 才 能 等 客 观 标 准 原 则 为 基 础 ; ㈡ 对 于 担 任 特 别 容 易 发 生 腐 败 的 公 共 职 位 的 人 员, 设 有 适 当 的 甄 选 和 培 训 程 序 以 及 酌 情 对 这 类 人 员 实 行 轮 岗 的 适 当 程 序 ; ㈢ 促 进 充 分 的 报 酬 和 公 平 的 薪 资 标 准, 同 时 考 虑 到 缔 约 国 的 经 济 发 展 水 平 ; ㈣ 促 进 对 人 员 的 教 育 和 培 训 方 案, 以 使 其 能 够 达 到 正 确 诚 实 和 妥 善 履 行 公 务 的 要 求, 并 为 其 提 供 适 当 的 专 门 培 训, 以 提 高 其 对 履 行 其 职 能 过 程 中 所 隐 含 的 腐 败 风 险 的 认 识 这 种 方 案 可 以 参 照 适 当 领 域 的 行 为 守 则 或 者 准 则 二. 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 采 取 与 本 公 约 的 目 的 相 一 致 并 与 本 国 法 律 的 基 本 原 则 相 符 的 适 当 立 法 和 行 政 措 施, 就 公 职 的 人 选 资 格 和 当 选 的 标 准 作 出 规 定 三. 各 缔 约 国 还 应 当 考 虑 采 取 与 本 公 约 的 目 的 相 一 致 并 与 本 国 法 律 的 基 本 原 则 相 符 的 适 当 立 法 和 行 政 措 施, 以 提 高 公 职 竞 选 候 选 人 经 费 筹 措 及 适 当 情 况 下 的 政 党 经 费 筹 措 的 透 明 度 四. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 努 力 采 用 维 持 和 加 强 促 进 透 明 度 和 防 止 利 益 冲 突 的 制 度 第 八 条 公 职 人 员 行 为 守 则 一. 为 了 打 击 腐 败, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 在 本 国 公 职 人 员 中 特 别 提 倡 廉 正 诚 实 和 尽 责 二. 各 缔 约 国 均 尤 其 应 当 努 力 在 本 国 的 体 制 和 法 律 制 度 范 围 内 适 用 正 确 诚 实 和 妥 善 履 行 公 务 的 行 为 守 则 或 者 标 准 三. 为 实 施 本 条 的 各 项 规 定, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 考 虑 到 区 域 区 域 间 或 者 多 边 组 织 的 有 关 举 措, 例 如 大 会 1996 年 12 月 12 日 第 51/59 号 决 议 附 件 所 载 公 职 人 员 国 际 行 为 守 则 四. 各 缔 约 国 还 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 考 虑 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 以 便 于 公 职 人 员 在 履 行 公 务 过 程 中 发 现 腐 败 行 为 时 向 有 关 部 门 举 报 16

29 五. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 酌 情 努 力 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 要 求 公 职 人 员 特 别 就 可 能 与 其 公 职 人 员 的 职 能 发 生 利 益 冲 突 的 职 务 外 活 动 任 职 投 资 资 产 以 及 贵 重 馈 赠 或 者 重 大 利 益 向 有 关 机 关 申 报 六. 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 对 违 反 依 照 本 条 确 定 的 守 则 或 者 标 准 的 公 职 人 员 采 取 纪 律 措 施 或 者 其 他 措 施 第 九 条 公 共 采 购 和 公 共 财 政 管 理 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 必 要 步 骤, 建 立 对 预 防 腐 败 特 别 有 效 的 以 透 明 度 竞 争 和 按 客 观 标 准 决 定 为 基 础 的 适 当 的 采 购 制 度 这 类 制 度 可 以 在 适 用 时 考 虑 到 适 当 的 最 低 限 值, 所 涉 及 的 方 面 应 当 包 括 : ㈠ 公 开 分 发 关 于 采 购 程 序 及 合 同 的 资 料, 包 括 招 标 的 资 料 与 授 标 相 关 的 资 料, 使 潜 在 投 标 人 有 充 分 时 间 准 备 和 提 交 标 书 ; ㈡ 事 先 确 定 参 加 的 条 件, 包 括 甄 选 和 授 标 标 准 以 及 投 标 规 则, 并 予 以 公 布 ; ㈢ 采 用 客 观 和 事 先 确 定 的 标 准 作 出 公 共 采 购 决 定, 以 便 于 随 后 核 查 各 项 规 则 或 者 程 序 是 否 得 到 正 确 适 用 ; ㈣ 建 立 有 效 的 国 内 复 审 制 度, 包 括 有 效 的 申 诉 制 度, 以 确 保 在 依 照 本 款 制 定 的 规 则 未 得 到 遵 守 时 可 以 诉 诸 法 律 和 进 行 法 律 救 济 ; ㈤ 酌 情 采 取 措 施, 规 范 采 购 的 负 责 人 员 的 相 关 事 项, 例 如 特 定 公 共 采 购 中 的 利 益 关 系 申 明 筛 选 程 序 和 培 训 要 求 二. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 适 当 措 施, 促 进 公 共 财 政 管 理 的 透 明 度 和 问 责 制 这 些 措 施 应 当 包 括 下 列 方 面 : ㈠ 国 家 预 算 的 通 过 程 序 ; ㈡ 按 时 报 告 收 入 和 支 出 情 况 ; ㈢ 由 会 计 和 审 计 标 准 及 有 关 监 督 构 成 的 制 度 ; ㈣ 迅 速 而 有 效 的 风 险 管 理 和 内 部 控 制 制 度 ; ㈤ 在 本 款 规 定 的 要 求 未 得 到 遵 守 时 酌 情 加 以 纠 正 三. ㈢ 采 用 客 观 和 事 先 确 定 的 标 准 作 出 公 共 采 购 决 定, 以 便 于 随 后 核 查 各 项 规 则 或 者 程 序 是 否 得 到 正 确 适 用 17

30 主 要 要 求 概 述 70. 第 七 条 要 求 各 缔 约 国 切 实 努 力 : (a) 采 用 维 持 和 加 强 公 务 员 和 其 他 非 选 举 产 生 公 职 人 员 的 招 聘 雇 用 留 用 晋 升 和 退 休 制 度 ( 第 一 款 ); (b) 采 取 措 施, 就 公 职 的 人 选 资 格 和 当 选 的 标 准 作 出 规 定 ( 第 二 款 ); (c) 采 取 措 施 提 高 公 职 竞 选 候 选 人 经 费 筹 措 和 政 党 经 费 筹 措 的 透 明 度 ( 第 三 款 ); (d) 采 用 维 持 和 加 强 促 进 透 明 度 和 防 止 利 益 冲 突 的 制 度 ( 第 四 款 ) 71. 第 八 条 要 求 各 缔 约 国 : (a) 在 本 国 公 职 人 员 中 提 倡 廉 正 诚 实 和 尽 责 ( 第 一 款 ); (b) 考 虑 到 区 域 区 域 间 或 者 多 边 组 织 的 有 关 举 措 ( 第 三 款 ) 72. 第 八 条 还 要 求 各 缔 约 国 努 力 : (a) 适 用 正 确 诚 实 和 妥 善 履 行 公 务 的 行 为 守 则 或 者 标 准 ( 第 二 款 ); (b) 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 以 便 于 公 职 人 员 在 履 行 公 务 过 程 中 发 现 腐 败 行 为 时 向 有 关 部 门 举 报 ( 第 四 款 ); (c) 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 要 求 公 职 人 员 向 有 关 机 关 申 报 可 能 发 生 利 益 冲 突 的 情 况 ( 第 五 款 ); (d) 对 违 反 依 照 本 条 确 定 的 守 则 或 者 标 准 的 公 职 人 员 采 取 纪 律 措 施 或 者 其 他 措 施 ( 第 六 款 ) 73. 第 九 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 建 立 对 预 防 腐 败 有 效 的 以 透 明 度 竞 争 和 按 客 观 标 准 决 定 为 基 础 的 采 购 制 度 74. 第 九 条 第 二 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 措 施, 促 进 公 共 财 政 管 理 的 透 明 度 和 问 责 制 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 75. 第 八 条 既 包 含 强 制 性 规 定, 也 包 含 考 虑 采 取 某 些 措 施 的 义 务 要 求 承 诺 促 进 公 共 行 政 部 门 的 廉 正, 并 使 在 实 施 第 八 条 期 间 所 推 行 的 制 度 措 施 和 机 制 与 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 有 关 举 措 同 步 76. 更 具 体 地 说, 第 八 条 第 一 款 要 求 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 除 其 他 外 在 本 国 公 职 人 员 中 提 倡 廉 正 诚 实 和 尽 责 第 八 条 的 其 余 内 容 规 定 了 各 国 必 须 认 真 考 虑 的 更 为 具 体 的 指 导 方 针 和 建 议, 如 实 行 履 行 公 务 的 行 为 守 则 ( 见 下 文 关 于 第 八 条 第 二 款 的 讨 论 ) 18

31 77. 第 八 条 第 三 款 要 求, 各 缔 约 国 在 履 行 第 八 条 的 各 项 规 定 时, 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 注 意 到 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 有 关 举 措, 如 大 会 1996 年 12 月 12 日 第 51/59 号 决 议 附 件 所 载 的 公 职 人 员 国 际 行 为 守 则 第 九 条 侧 重 于 与 公 共 采 购 和 公 共 财 政 有 关 的 正 当 而 透 明 的 程 序 17 第 九 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 必 要 步 骤, 建 立 对 预 防 腐 败 特 别 有 效 的 以 透 明 度 竞 争 和 按 客 观 标 准 决 定 为 基 础 的 适 当 的 采 购 制 度 79. 这 类 制 度 可 以 在 适 用 时 考 虑 到 适 当 的 最 低 限 值, 以 避 免 诸 如 数 额 较 小 的 采 购 程 序 过 于 繁 琐 的 情 况 以 往 的 经 验 表 明, 过 度 管 制 可 能 会 增 加 而 非 减 少 腐 败 做 法 的 可 能 性, 从 而 产 生 反 效 果 80. 要 求 采 购 制 度 至 少 涉 及 以 下 问 题 : (a) 公 开 分 发 关 于 采 购 程 序 及 合 同 的 资 料, 包 括 招 标 的 资 料 和 与 授 标 相 关 的 资 料, 使 潜 在 投 标 人 有 充 分 时 间 准 备 和 提 交 标 书 ; (b) 事 先 确 定 参 加 的 条 件, 包 括 甄 选 和 授 标 标 准 以 及 投 标 规 则, 并 予 以 公 布 ; (c) 采 用 客 观 和 事 先 确 定 的 标 准 作 出 公 共 采 购 决 定, 以 便 于 随 后 核 查 各 项 规 则 或 者 程 序 是 否 得 到 正 确 适 用 ; (d) 建 立 有 效 的 国 内 复 审 制 度, 包 括 有 效 的 申 诉 制 度, 以 确 保 在 依 照 第 九 条 第 一 款 制 定 的 规 则 或 程 序 未 得 到 遵 守 时 可 以 诉 诸 法 律 和 进 行 法 律 救 济 ; (e) 酌 情 采 取 措 施, 规 范 采 购 的 负 责 人 员 的 相 关 事 项, 例 如 特 定 公 共 采 购 中 的 利 益 关 系 申 明 筛 选 程 序 和 培 训 要 求 81. 要 采 取 这 些 措 施, 可 能 有 必 要 制 定 修 正 案 新 立 法 或 新 条 例, 视 每 个 缔 约 国 的 现 行 法 律 框 架 而 定 82. 各 缔 约 国 可 自 由 涉 及 其 他 问 题 上 文 所 列 的 仅 为 公 约 的 最 低 要 求 与 此 同 时, 解 释 性 说 明 指 出, 对 第 一 款 的 规 定 在 理 解 上 不 得 导 致 妨 碍 任 何 缔 约 国 为 保 护 其 涉 及 国 家 安 全 的 根 本 利 益 而 认 为 有 必 要 采 取 任 何 行 动 或 者 不 公 布 任 何 资 料 (A/58/422/Add.1, 第 13 段 ) 83. 第 九 条 第 二 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 适 当 措 施, 促 进 公 共 财 政 管 理 的 透 明 度 和 问 责 制 这 些 措 施 至 少 应 当 包 括 下 列 方 面 : (a) 国 家 预 算 的 通 过 程 序 ; (b) 按 时 报 告 收 入 和 支 出 情 况 ; (c) 由 会 计 和 审 计 标 准 及 有 关 监 督 构 成 的 制 度 ; 另 一 个 有 关 的 区 域 性 举 措 是 欧 洲 委 员 会 关 于 公 职 人 员 行 为 守 则 的 R(2000)10 号 建 议, 其 附 录 载 有 公 职 人 员 行 为 守 则 范 本 有 关 的 国 际 出 版 物 包 括 贸 易 法 委 员 会 货 物 工 程 和 服 务 采 购 示 范 法 及 颁 布 指 南 (1984 年 ) 欧 洲 复 兴 开 发 银 行 的 采 购 政 策 和 规 则 (2000 年 8 月 ) 以 及 国 际 货 币 基 金 组 织 的 财 政 透 明 度 问 题 良 好 做 法 守 则 (2001 年 ) 和 资 源 收 入 透 明 度 指 南 (2005 年 ) 19

32 (d) 迅 速 而 有 效 的 风 险 管 理 和 内 部 控 制 制 度 ; (e) 在 第 九 条 第 二 款 规 定 的 要 求 未 得 到 遵 守 时 酌 情 加 以 纠 正 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 84. 第 七 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 努 力 采 用 维 持 和 加 强 公 务 员 和 其 他 非 选 举 产 生 公 职 人 员 的 招 聘 雇 用 留 用 晋 升 和 退 休 制 度, 这 种 制 度 必 须 : (a) 以 效 率 原 则 透 明 度 原 则 和 特 长 公 正 和 才 能 等 客 观 标 准 原 则 为 基 础 ; (b) 对 于 担 任 特 别 容 易 发 生 腐 败 的 公 共 职 位 的 人 员, 设 有 适 当 的 甄 选 和 培 训 程 序 以 及 酌 情 对 这 类 人 员 实 行 轮 岗 的 适 当 程 序 ; 18 (c) 促 进 充 分 的 报 酬 和 公 平 的 薪 资 标 准, 同 时 考 虑 到 缔 约 国 的 经 济 发 展 水 平 ; (d) 促 进 对 人 员 的 教 育 和 培 训 方 案, 以 使 其 能 够 达 到 正 确 诚 实 和 妥 善 履 行 公 务 的 要 求, 并 为 其 提 供 适 当 的 专 门 培 训, 以 提 高 其 对 履 行 其 职 能 过 程 中 所 隐 含 的 腐 败 风 险 的 认 识 这 种 方 案 可 以 参 照 适 当 领 域 的 行 为 守 则 或 者 准 则 85. 第 七 条 第 一 款 提 及 的 制 度 的 存 在 或 施 行 不 应 当 妨 碍 缔 约 国 维 持 或 者 采 取 针 对 处 境 不 利 群 体 的 具 体 措 施 (A/58/422/Add.1, 第 12 段 ) 86. 第 七 条 接 下 来 要 求 各 缔 约 国 考 虑 采 取 与 公 约 的 目 的 相 一 致 并 与 本 国 法 律 的 基 本 原 则 相 符 的 适 当 立 法 措 施 和 行 政 措 施 : (a) 就 公 职 的 人 选 资 格 和 当 选 的 标 准 作 出 规 定 ( 第 二 款 ); (b) 提 高 公 职 竞 选 候 选 人 经 费 筹 措 及 适 当 情 况 下 的 政 党 经 费 筹 措 的 透 明 度 ( 第 三 款 ) 87. 以 往 的 经 验 也 表 明, 地 方 主 管 机 关 可 能 特 别 易 于 在 公 共 采 购 以 及 房 地 产 建 筑 城 镇 规 划 政 治 筹 资 等 方 面 出 现 腐 败 问 题 因 此, 在 所 有 行 政 级 别 均 应 当 考 虑 到 反 腐 败 公 约 的 各 项 要 求 88. 第 七 条 所 规 定 的 各 缔 约 国 必 须 加 以 考 虑 的 措 施 可 能 需 要 制 定 新 立 法 89. 第 七 条 的 最 后 一 项 要 求 是, 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 努 力 采 用 维 持 和 加 强 促 进 透 明 度 和 防 止 利 益 冲 突 的 制 度 这 些 措 施 也 可 能 需 要 制 定 新 立 法 ( 第 四 款 ) 18 例 如, 见 法 国 Service Central de la Prévention de la Corruption( gouv.fr/minister/minscpc.htm) 20

33 行 为 守 则 90. 第 八 条 规 定 了 总 的 强 制 性 条 款, 请 各 缔 约 国 在 本 国 公 共 行 政 部 门 提 倡 廉 正, 然 后 要 求 各 缔 约 国 努 力 在 本 国 的 体 制 和 法 律 制 度 范 围 内 适 用 正 确 诚 实 和 妥 善 履 行 公 务 的 行 为 守 则 或 标 准 ( 第 二 款 ) 91. 以 往 的 经 验 表 明, 让 公 职 人 员 了 解 并 接 受 各 项 原 则 和 道 德 规 则 也 是 很 重 要 的 一 些 良 好 做 法 包 括, 通 过 协 商 程 序 而 非 自 上 而 下 的 办 法 制 定 规 则, 将 道 德 规 则 附 在 雇 佣 合 同 上, 以 及 定 期 开 展 提 高 认 识 举 措 92. 这 类 守 则 会 提 高 可 预 测 性, 有 助 于 装 备 和 培 训 公 职 人 员, 并 便 于 解 决 其 工 作 中 任 何 令 人 左 右 为 难 的 难 题 和 经 常 出 现 的 问 题 行 为 守 则 还 明 确 了 必 须 遵 守 的 标 准 和 规 则, 从 而 便 于 发 现 和 举 报 违 规 行 为 ( 见 第 三 十 三 条 ) 施 行 这 类 守 则 可 能 需 要 进 行 立 法 94. 第 八 条 接 下 来 要 求 各 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 考 虑 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 以 便 于 公 职 人 员 在 履 行 公 务 过 程 中 发 现 腐 败 行 为 时 向 有 关 部 门 举 报 ( 第 四 款 ) 这 些 措 施 会 提 高 侦 破 率, 强 化 问 责 制, 并 增 强 社 会 上 对 有 效 实 施 反 腐 败 一 般 原 则 的 信 心 ( 另 见 第 三 十 三 条 ) 一 些 国 家 的 法 律 已 经 要 求 必 须 作 这 类 举 报 但 应 当 指 出 的 是, 本 条 文 指 的 是 在 预 防 腐 败 的 总 规 定 下 的 一 项 具 体 义 务 这 里 的 重 点 不 是 简 单 地 要 求 举 报 犯 罪 行 为, 而 是 建 立 有 利 于 此 类 举 报 的 机 制 体 制 和 措 施 96. 利 益 冲 突 和 对 这 类 冲 突 的 感 知 会 瓦 解 公 众 对 公 职 人 员 和 其 他 官 员 的 廉 正 和 诚 实 的 信 任 为 了 进 一 步 提 高 公 共 行 政 部 门 的 透 明 度, 第 八 条 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 酌 情 努 力 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 要 求 公 职 人 员 起 码 就 以 下 可 能 与 其 公 职 人 员 的 职 能 发 生 利 益 冲 突 的 事 项 向 有 关 机 关 申 报 ( 第 五 款 ): (a) 其 职 务 外 活 动 ; (b) 任 职 ; (c) 投 资 ; (d) 资 产 ; (e) 贵 重 馈 赠 或 重 大 利 益 第 三 十 三 条 要 求 各 缔 约 国 考 虑 采 取 措 施 保 护 正 当 举 报 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 犯 罪 事 实 或 事 件 的 人 员 经 验 表 明, 必 须 规 定 明 确 的 书 面 举 报 义 务, 指 明 在 内 部 和 ( 或 ) 外 部 应 向 什 么 人 报 告 ( 对 于 内 部 举 报, 假 如 嫌 疑 人 是 上 级 领 导, 则 可 规 定 另 外 一 种 办 法 ) 保 护 善 意 举 报 人 职 务 的 措 施 ( 另 见 第 三 十 三 条 ) 以 及 使 公 职 人 员 了 解 这 一 义 务 和 保 护 办 法 的 措 施 还 有 一 种 良 好 做 法 是, 在 机 构 内 部 设 一 名 可 在 保 密 条 件 下 提 供 咨 询 的 联 系 人 ( 另 见 欧 洲 委 员 会 关 于 公 职 人 员 行 为 守 则 的 R(2000)10 号 建 议 ) 21

34 97. 最 后, 侦 查 和 透 明 度 的 规 范 性 标 准 和 程 序 要 配 以 适 当 的 制 裁 措 施 第 八 条 要 求 各 缔 约 国 考 虑 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 对 违 反 依 照 该 条 确 定 的 守 则 或 者 标 准 的 公 职 人 员 采 取 纪 律 措 施 或 者 其 他 措 施 ( 第 六 款 ) D. 审 判 和 检 察 机 关 第 十 一 条 与 审 判 和 检 察 机 关 有 关 的 措 施 一. 考 虑 到 审 判 机 关 独 立 和 审 判 机 关 在 反 腐 败 方 面 的 关 键 作 用, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 并 在 不 影 响 审 判 独 立 的 情 况 下, 采 取 措 施 加 强 审 判 机 关 人 员 的 廉 正, 并 防 止 出 现 腐 败 机 会 这 类 措 施 可 以 包 括 关 于 审 判 机 关 人 员 行 为 的 规 则 二. 缔 约 国 中 不 属 于 审 判 机 关 但 具 有 类 似 于 审 判 机 关 独 立 性 的 检 察 机 关, 可 以 实 行 和 适 用 与 依 照 本 条 第 一 款 所 采 取 的 具 有 相 同 效 力 的 措 施 主 要 要 求 概 述 98. 第 十 一 条 第 一 款 规 定, 各 缔 约 国 必 须 采 取 措 施 加 强 审 判 机 关 人 员 的 廉 正, 并 防 止 出 现 腐 败 这 类 措 施 可 以 包 括 关 于 审 判 机 关 人 员 行 为 的 规 则 该 办 法 可 能 需 要 制 定 立 法 99. 享 有 与 审 判 机 关 相 似 的 独 立 性 的 检 察 机 关 也 可 以 实 行 类 似 的 措 施 ( 第 二 款 ) 100. 施 行 这 些 措 施 可 能 需 要 在 不 影 响 审 判 机 关 独 立 性 的 情 况 下 进 行 立 法, 这 取 决 于 每 个 缔 约 国 现 行 的 法 律 框 架 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 101. 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 承 认 负 责 打 击 跨 国 犯 罪 和 腐 败 的 国 家 机 关 的 独 立 性, 该 公 约 要 求 各 缔 约 国 采 取 措 施, 确 保 在 预 防 侦 查 和 惩 治 公 职 人 员 腐 败 行 为 方 面 采 取 有 效 行 动, 包 括 具 备 适 当 的 独 立 性, 以 免 受 到 不 适 当 的 影 响 ( 见 有 组 织 犯 罪 公 约 第 9 条 第 2 款 ) 102. 反 腐 败 公 约 第 十 一 条 第 一 款 以 上 述 条 文 为 基 础, 强 调 了 审 判 机 关 的 独 立 性, 以 及 其 在 打 击 腐 败 方 面 的 关 键 作 用 其 中 更 为 具 体 地 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 并 在 不 影 响 审 判 独 立 的 情 况 下, 采 取 措 施 : (a) 加 强 廉 正 ; (b) 在 审 判 机 关 人 员 中 防 止 出 现 腐 败 机 会 103. 这 类 措 施 可 包 括 关 于 审 判 机 关 人 员 的 任 命 和 行 为 的 规 则 这 一 办 法 可 能 需 要 进 行 立 法, 视 各 国 的 传 统 法 律 和 程 序 而 定 例 如, 可 能 有 必 要 重 新 查 阅 宪 22

35 法 条 文, 或 许 还 有 必 要 评 估 审 判 机 关 人 员 任 命 所 依 据 的 规 则 和 程 序, 以 及 审 判 机 关 自 己 订 立 的 问 责 机 制, 以 确 定 其 是 否 符 合 第 十 一 条 的 各 项 要 求 104. 一 些 国 家 通 过 宪 法 和 ( 或 ) 立 法 规 定 审 判 机 关 ( 在 某 些 情 况 下 也 包 括 其 检 察 机 关 ) 人 员 免 受 调 查 和 ( 或 ) 起 诉 这 一 豁 免 的 主 要 目 的 是, 保 护 其 人 员 不 受 恶 意 起 诉, 从 而 增 强 审 判 机 关 的 独 立 性 这 类 豁 免 通 常 适 用 于 在 履 行 公 务 期 间 发 生 的 行 为 ( 即 职 能 豁 免 ), 通 常 仅 适 用 于 该 人 任 职 期 间 105. 虽 然 豁 免 对 于 审 判 机 关 的 独 立 性 非 常 重 要, 但 免 受 调 查 和 起 诉 的 权 利 可 能 会 妨 碍 对 腐 败 罪 行 进 行 有 效 的 调 查 和 起 诉, 主 要 有 以 下 两 个 原 因 :(a) 可 能 影 响 到 对 不 享 受 豁 免 而 可 能 参 与 犯 罪 的 其 他 人 的 侦 查 和 调 查 或 起 诉 ;(b) 如 果 对 审 判 机 关 人 员 及 检 察 官 和 预 审 法 官 ( 如 果 这 类 法 官 不 属 于 审 判 机 关 人 员 ) 等 其 他 执 法 机 关 人 员 适 用 豁 免 而 没 有 适 当 保 障 措 施, 可 能 会 破 坏 执 法 和 审 判 系 统 的 可 靠 性, 从 而 损 害 人 们 对 法 律 制 度 和 法 治 的 尊 重 106. 因 此, 如 果 对 审 判 机 关 人 员 给 予 豁 免, 合 理 的 办 法 是 仅 限 于 职 能 豁 免, 而 不 是 无 限 期 地 持 续 对 于 腐 败 罪 行 撤 销 豁 免 的 有 效 而 透 明 的 程 序 将 防 止 滥 用 职 权 并 确 保 问 责 制 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 107. 第 十 一 条 第 二 款 请 各 缔 约 国 考 虑 对 本 国 不 属 于 审 判 机 关 但 具 有 类 似 于 审 判 机 关 的 独 立 性 的 检 察 机 关 实 行 和 适 用 类 似 的 措 施 这 些 要 求 不 一 定 是 立 法 要 求, 将 视 各 国 的 传 统 法 律 和 程 序 而 定 108. 该 条 文 的 目 的 是 涵 盖 检 察 机 关 并 确 保 其 问 责 制 如 果 缔 约 国 将 检 察 机 关 列 于 政 府 的 行 政 部 门 或 审 判 机 关 之 下, 就 已 经 在 公 约 其 他 条 款 的 涵 盖 范 围 之 内 了 第 二 款 的 用 意 是 将 其 他 条 款 不 涵 盖 检 察 机 关 的 情 形 包 含 在 内 21 因 此, 该 条 款 要 求, 如 果 检 察 机 关 不 属 于 审 判 机 关 但 具 有 类 似 的 独 立 性, 则 采 取 与 适 用 于 审 判 机 关 的 措 施 相 类 似 的 措 施 E. 私 营 部 门 第 十 二 条 私 营 部 门 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 措 施, 防 止 涉 及 私 营 部 门 的 腐 败, 加 强 私 营 部 门 的 会 计 和 审 计 标 准, 并 酌 情 对 不 遵 守 措 施 的 行 为 规 定 有 效 适 度 而 且 具 有 警 戒 性 的 民 事 行 政 或 者 刑 事 处 罚 二. 为 达 到 这 些 目 的 而 采 取 的 措 施 可 以 包 括 下 列 内 容 : ㈠ 促 进 执 法 机 构 与 有 关 私 营 实 体 之 间 的 合 作 ; 21 例 如 阿 根 廷 和 巴 西 的 情 形 23

36 ㈡ 促 进 制 订 各 种 旨 在 维 护 有 关 私 营 实 体 操 守 的 标 准 和 程 序, 其 中 既 包 括 正 确 诚 实 和 妥 善 从 事 商 业 活 动 和 所 有 相 关 职 业 活 动 并 防 止 利 益 冲 突 的 行 为 守 则, 也 包 括 在 企 业 之 间 以 及 企 业 与 国 家 的 合 同 关 系 中 促 进 良 好 商 业 惯 例 的 采 用 的 行 为 守 则 ; ㈢ 增 进 私 营 实 体 透 明 度, 包 括 酌 情 采 取 措 施 鉴 定 参 与 公 司 的 设 立 和 管 理 的 法 人 和 自 然 人 的 身 份 ; ㈣ 防 止 滥 用 对 私 营 实 体 的 管 理 程 序, 包 括 公 共 机 关 对 商 业 活 动 给 予 补 贴 和 颁 发 许 可 证 的 程 序 ; ㈤ 在 合 理 的 期 限 内, 对 原 公 职 人 员 的 职 业 活 动 或 者 对 公 职 人 员 辞 职 或 者 退 休 后 在 私 营 部 门 的 任 职 进 行 适 当 的 限 制, 以 防 止 利 益 冲 突, 只 要 这 种 活 动 或 者 任 职 同 这 些 公 职 人 员 任 期 内 曾 经 担 任 或 者 监 管 的 职 能 直 接 有 关 ; ㈥ 确 保 私 营 企 业 根 据 其 结 构 和 规 模 实 行 有 助 于 预 防 和 发 现 腐 败 的 充 分 内 部 审 计 控 制, 并 确 保 这 种 私 营 企 业 的 账 目 和 必 要 的 财 务 报 表 符 合 适 当 的 审 计 和 核 证 程 序 三. 为 了 预 防 腐 败, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 关 于 账 簿 和 记 录 保 存 财 务 报 表 披 露 以 及 会 计 和 审 计 标 准 的 法 律 法 规 采 取 必 要 措 施, 禁 止 为 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 而 从 事 下 列 行 为 : ㈠ 设 立 账 外 账 户 ; ㈡ 进 行 账 外 交 易 或 者 帐 实 不 符 的 交 易 ; ㈢ 虚 列 支 出 ; ㈣ 登 录 负 债 账 目 时 谎 报 用 途 ; ㈤ 使 用 虚 假 单 据 ; ㈥ 故 意 在 法 律 规 定 的 期 限 前 销 毁 账 簿 四. 鉴 于 贿 赂 是 依 照 本 公 约 第 十 五 条 和 第 十 六 条 确 立 的 犯 罪 构 成 要 素 之 一, 各 缔 约 国 均 应 当 拒 绝 对 贿 赂 构 成 的 费 用 实 行 税 款 扣 减, 并 在 适 用 情 况 下 拒 绝 对 促 成 腐 败 行 为 所 支 付 的 其 他 费 用 实 行 税 款 扣 减 主 要 要 求 概 述 109. 根 据 第 十 二 条 第 一 款, 缔 约 国 必 须 采 取 措 施 : (a) 防 止 私 营 部 门 的 腐 败 ; (b) 加 强 私 营 部 门 的 会 计 和 审 计 标 准 ; (c) 对 不 遵 守 措 施 的 行 为 规 定 有 效 适 度 而 且 具 有 警 戒 性 的 民 事 行 政 或 者 刑 事 处 罚 110. 第 十 二 条 第 二 款 列 出 了 实 现 这 些 目 的 的 措 施 的 范 例 : 24

37 (a) 促 进 执 法 机 构 与 私 营 实 体 之 间 的 合 作 ; (b) 促 进 制 定 标 准 和 程 序, 例 如 行 为 守 则 和 良 好 惯 例 指 南 ; (c) 增 进 私 营 实 体 透 明 度 ; (d) 防 止 滥 用 对 私 营 实 体 的 管 理 程 序 ; (e) 防 止 利 益 冲 突 ; (f) 确 保 私 营 企 业 实 行 充 分 的 内 部 审 计 控 制 111. 根 据 第 十 二 条 第 三 款, 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 措 施, 禁 止 为 实 施 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 而 从 事 下 列 行 为 : (a) 设 立 账 外 账 户 ; (b) 进 行 账 外 交 易 或 者 帐 实 不 符 的 交 易 ; (c) 虚 列 支 出 ; (d) 登 录 负 债 账 目 时 谎 报 用 途 ; (e) 使 用 虚 假 单 据 ; (f) 故 意 在 法 律 规 定 的 期 限 前 销 毁 账 簿 112. 根 据 第 十 二 条 第 四 款, 各 缔 约 国 均 应 当 拒 绝 对 贿 赂 构 成 的 费 用 实 行 税 款 扣 减 ( 另 见 第 十 五 和 第 十 六 条 ), 并 拒 绝 对 促 成 腐 败 行 为 所 支 付 的 其 他 费 用 实 行 税 款 扣 减 强 制 要 求 : 采 取 立 法 或 其 他 措 施 的 义 务 113. 第 十 二 条 第 一 款 规 定, 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 基 本 原 则 采 取 三 种 类 型 的 措 施 114. 第 一 种 类 型 是 采 取 旨 在 防 止 涉 及 私 营 部 门 的 腐 败 的 措 施 的 一 般 性 承 诺 第 一 款 其 余 部 分 中 的 规 定, 事 实 上 第 十 二 条 余 下 部 分 均 为 朝 着 实 现 该 目 标 所 采 取 的 步 骤 115. 第 一 款 所 规 定 的 第 二 种 类 型 的 措 施 目 的 在 于 加 强 会 计 和 审 计 标 准 此 类 标 准 提 供 了 透 明 度, 对 私 营 实 体 的 运 作 作 了 澄 清, 增 强 了 对 私 营 实 体 年 度 报 表 和 其 他 报 表 的 信 任 度, 有 助 于 发 现 和 防 止 失 职 行 为 ( 见 下 文 有 关 第 十 二 条 第 二 款 的 讨 论 中 所 述 各 国 为 防 止 私 营 部 门 的 腐 败 和 问 责 制 而 可 能 采 取 的 若 干 具 体 措 施 ) 116. 各 国 应 当 采 取 的 第 三 种 类 型 的 措 施 涉 及 酌 情 对 不 遵 守 上 文 规 定 的 会 计 和 审 计 标 准 规 定 有 效 适 度 而 且 具 有 警 戒 性 的 民 事 行 政 或 者 刑 事 处 罚 117. 第 十 二 条 第 三 款 要 求 就 已 知 的 某 些 完 全 有 可 能 遭 到 滥 用 的 会 计 惯 例 采 取 一 些 具 体 措 施 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 关 于 账 簿 和 记 录 保 存 财 务 报 表 披 露 以 及 25

38 会 计 和 审 计 标 准 的 法 律 法 规 采 取 必 要 措 施, 禁 止 为 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 而 从 事 下 列 行 为 22 : (a) 设 立 账 外 账 户 ; (b) 进 行 账 外 交 易 或 者 帐 实 不 符 的 交 易 ; (c) 虚 列 支 出 ; (d) 登 录 负 债 账 目 时 谎 报 用 途 ; (e) 使 用 虚 假 单 据 ; (f) 故 意 在 法 律 规 定 的 期 限 前 销 毁 账 簿 可 能 需 要 就 执 行 该 条 文 进 行 立 法 119. 第 十 二 条 第 四 款 规 定, 各 缔 约 国 均 应 当 拒 绝 对 贿 赂 构 成 的 费 用 实 行 税 款 扣 减, 并 在 适 用 情 况 下 拒 绝 对 促 成 腐 败 行 为 所 支 付 的 其 他 费 用 实 行 税 款 扣 减 该 条 文 目 的 在 于 消 除 有 可 能 造 成 得 以 从 腐 败 做 法 中 获 取 财 税 好 处 的 法 律 上 的 不 一 致 和 困 惑 之 处 这 与 反 腐 败 公 约 第 十 五 和 十 六 条 是 一 致 的, 后 者 授 权 将 贿 赂 本 国 公 职 人 员 和 外 国 公 职 人 员 或 国 际 组 织 的 官 员 规 定 为 刑 事 犯 罪 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 120. 第 十 二 条 第 二 款 各 项 的 概 要 说 明 了 若 干 良 好 做 法, 这 些 做 法 已 证 明 能 够 有 效 地 防 止 私 营 部 门 的 腐 败, 增 进 透 明 度 和 问 责 制 121. 实 现 这 些 目 的 的 措 施 可 尤 其 包 括 下 文 第 十 二 条 第 二 款 各 项 下 所 述 的 措 施 促 进 执 法 机 构 与 相 关 私 营 实 体 之 间 的 合 作 ( 第 二 款 第 ㈠ 项 ) 122. 私 营 企 业 在 识 别 和 侦 查 表 明 存 在 腐 败 行 为 的 不 合 规 定 之 处 上 通 常 处 于 最 为 有 利 的 地 位 它 们 通 常 是 竞 争 对 手 从 事 腐 败 做 法 并 从 中 获 取 不 公 平 的 非 法 好 处 的 受 害 者 因 此, 私 营 部 门 与 执 法 机 构 之 间 的 合 作 关 系 有 助 于 防 止 和 制 止 腐 败 24 ( 另 见 第 三 十 九 条 ) 值 得 注 意 的 是, 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 缔 约 方 根 据 该 公 约 第 8 条 的 规 定 还 必 须 禁 止 本 指 南 第 117(a)-(e) 段 所 列 的 为 贿 赂 外 国 公 职 人 员 或 隐 瞒 对 外 国 公 职 人 员 的 贿 赂 而 从 事 的 行 为 由 经 合 组 织 部 长 级 理 事 会 核 准 的 理 事 会 1997 年 关 于 打 击 国 际 商 业 交 易 中 的 贿 赂 行 为 的 修 订 建 议 规 定, 经 合 组 织 成 员 国 应 考 虑 向 外 聘 审 计 员 提 交 的 要 求 是 否 适 当 ; 应 要 求 发 现 可 能 存 在 非 法 贿 赂 行 为 迹 象 的 审 计 员 向 管 理 层 报 告 这 一 发 现 并 在 适 当 的 情 况 下 将 其 报 告 给 公 司 监 测 机 构 ; 并 且 应 该 考 虑 要 求 审 计 员 将 可 能 存 在 的 非 法 贿 赂 行 为 的 迹 象 报 告 给 主 管 机 关 举 例 说, 在 法 国, 自 1997 年 以 来, 预 防 腐 败 中 央 机 构 一 直 在 与 私 营 部 门 共 同 拟 定 旨 在 确 定 公 司 及 其 雇 员 最 佳 做 法 的 联 合 方 案, 目 的 是 协 助 防 止 其 从 事 不 当 行 为 并 接 受 与 当 下 反 腐 规 则 和 条 例 一 致 的 专 业 行 为 私 营 和 公 营 部 门 与 中 央 机 构 签 署 了 各 种 公 约 和 协 议, 目 的 是 交 流 信 息, 协 助 公 司 撰 写 或 改 进 其 道 德 行 为 守 则, 并 将 其 纳 入 内 部 培 训 方 案 26

39 促 进 制 订 各 种 旨 在 维 护 有 关 私 营 实 体 操 守 的 标 准 和 程 序, 其 中 既 包 括 正 确 诚 实 和 妥 善 从 事 商 业 活 动 和 所 有 相 关 职 业 活 动 并 防 止 利 益 冲 突 的 行 为 守 则, 也 包 括 在 企 业 之 间 以 及 企 业 与 国 家 的 合 同 关 系 中 促 进 良 好 商 业 惯 例 的 采 用 的 行 为 守 则 25 ( 第 二 款 第 ㈡ 项 ) 123. 行 为 守 则 既 可 以 是 正 式 的 也 可 以 是 非 正 式 的, 可 以 由 私 营 部 门 或 甚 至 由 一 个 公 司 单 独 拟 定 可 以 由 国 家 政 府 主 持 与 私 营 部 门 协 商 推 出 这 类 守 则 所 发 挥 的 一 个 重 要 职 能 是 提 高 可 预 见 性, 就 私 营 部 门 经 理 人 员 在 经 常 遇 到 的 困 境 中 采 取 正 确 的 行 动 对 有 关 问 题 和 程 序 加 以 澄 清 并 提 供 准 则 和 支 助 另 一 个 职 能 是 协 助 就 如 何 避 免 利 益 冲 突 和 在 发 生 利 益 冲 突 时 应 该 如 何 去 做 及 明 确 区 分 可 接 受 的 行 为 和 不 可 接 受 的 行 为 提 供 培 训 私 人 举 措 无 法 替 代 国 家 政 府 认 为 有 必 要 和 似 宜 加 以 规 范 的 行 为, 但 缔 约 国 似 宜 考 虑 对 某 些 私 营 部 门 的 举 措 正 式 予 以 许 可 26 增 进 私 营 实 体 透 明 度, 包 括 酌 情 采 取 措 施 鉴 定 参 与 公 司 的 设 立 和 管 理 的 法 人 和 自 然 人 的 身 份 ( 第 二 款 第 ㈢ 项 ) 124. 在 私 营 实 体 的 交 易 和 组 织 结 构 不 透 明 的 情 况 下, 腐 败 和 容 易 出 现 多 种 滥 用 权 力 非 法 行 为 的 风 险 较 高 对 于 在 设 立 和 管 理 或 经 营 企 业 实 体 方 面 发 挥 重 要 作 用 的 人, 必 须 酌 情 提 高 有 关 其 身 份 的 透 明 度 防 止 滥 用 对 私 营 实 体 的 管 理 程 序, 包 括 公 共 机 关 对 商 业 活 动 给 予 补 贴 和 颁 发 许 可 证 的 程 序 ( 第 二 款 第 ㈣ 项 ) 125. 对 某 些 商 业 活 动 给 予 补 贴 和 颁 发 许 可 证 的 领 域 以 及 国 家 以 某 种 方 式 对 经 济 生 活 和 私 营 部 门 进 行 干 预 的 其 他 领 域 已 证 明 容 易 受 到 腐 败 做 法 或 其 他 滥 用 权 力 的 影 响 已 鼓 励 各 国 尤 其 注 意 防 止 这 些 领 域 的 腐 败 行 为 27 在 合 理 的 期 限 内, 对 原 公 职 人 员 的 职 业 活 动 或 者 对 公 职 人 员 辞 职 或 者 退 休 后 在 私 营 部 门 的 任 职 进 行 适 当 的 限 制, 以 防 止 利 益 冲 突, 只 要 这 种 活 动 或 者 任 职 同 这 些 公 职 人 员 任 期 内 曾 经 担 任 或 者 监 管 的 职 能 直 接 有 关 ( 第 二 款 第 ㈤ 项 )( 另 见 上 文 第 二.C 节 和 第 124 和 125 段 有 关 第 8 条 第 5 款 的 讨 论 ); 确 保 私 营 企 业 根 据 其 结 构 和 规 模 实 行 有 助 于 预 防 和 发 现 腐 败 的 充 分 内 部 审 计 控 制, 并 确 保 这 种 私 营 企 业 的 账 目 和 必 要 的 财 务 报 表 符 合 适 当 的 审 计 和 核 证 程 序 ( 第 二 款 第 ㈥ 项 ) 例 如, 有 关 该 领 域 举 措 的 信 息 载 于 亚 洲 和 太 平 洋 反 腐 败 政 策 :25 国 法 律 和 机 构 改 革 进 展 情 况 ( 亚 洲 开 发 银 行 / 经 济 合 作 与 发 展 组 织 ( 亚 行 / 经 合 组 织 ),2006 年, 马 尼 拉 ), 第 页 ; 亚 洲 和 太 平 洋 控 制 腐 败 ( 亚 行 / 经 合 组 织,2005 年, 马 尼 拉 ), 第 55 页 及 其 后 各 页 ; 亚 洲 和 太 平 洋 反 腐 败 的 认 识 承 诺 和 行 动 ( 亚 行 / 经 合 组 织,2006 年, 马 尼 拉 ), 第 87 页 及 其 后 各 页 例 如 见 公 营 部 门 利 益 冲 突 的 管 理 : 经 合 组 织 准 则 和 国 别 经 验 ( 经 合 组 织,2004 年 ); 打 击 公 共 采 购 方 面 的 腐 败 并 促 进 廉 正 ( 经 合 组 织,2005 年 ); 以 及 官 方 发 展 援 助 方 面 的 良 好 采 购 做 法, 第 417 号 原 则 : 改 进 采 购 能 力 和 受 援 国 的 做 法 ( 经 合 组 织 ) 例 如 见 欧 洲 反 欺 诈 办 公 室 欧 洲 审 计 院 和 美 国 政 府 问 责 局 的 年 度 报 告 和 特 别 报 告 还 见 法 国 有 关 pantouflage( 原 国 家 公 职 人 员 受 雇 于 私 营 部 门 ) 问 题 的 条 例 (1994 年 6 月 28 日 第 号 法 律, 和 5.htm) 27

40 126. 可 通 过 内 部 审 计 控 制 来 预 防 发 现 和 纠 正 腐 败 及 其 他 非 法 做 法 ( 以 及 不 当 管 理 ), 一 人 或 一 集 团 可 据 此 负 责 审 计 控 制 并 定 期 向 管 理 人 员 报 告 简 易 的 小 企 业 可 能 不 需 要 这 类 安 排 对 于 可 能 被 要 求 执 行 这 类 内 部 控 制 的 实 体, 请 缔 约 国 将 其 结 构 和 规 模 考 虑 在 内 28 类 似 但 是 不 很 正 式 的 措 施 包 括 轮 换 工 作 人 员 对 了 解 规 则 和 条 例 的 情 况 定 期 进 行 检 查 确 保 有 关 文 件 保 存 完 好 的 政 策 等 F. 预 防 洗 钱 第 十 四 条 预 防 洗 钱 的 措 施 一. 各 缔 约 国 均 应 当 : ㈠ 在 其 权 限 范 围 内, 对 银 行 和 非 银 行 金 融 机 构, 包 括 对 办 理 资 金 或 者 价 值 转 移 正 规 或 非 正 规 业 务 的 自 然 人 或 者 法 人, 并 在 适 当 情 况 下 对 特 别 易 于 涉 及 洗 钱 的 其 他 机 构, 建 立 全 面 的 国 内 管 理 和 监 督 制 度, 以 便 遏 制 并 监 测 各 种 形 式 的 洗 钱, 这 种 制 度 应 当 着 重 就 验 证 客 户 身 份 和 视 情 况 验 证 实 际 受 益 人 身 份 保 持 记 录 和 报 告 可 疑 交 易 作 出 规 定 ; ㈡ 在 不 影 响 本 公 约 第 四 十 六 条 的 情 况 下, 确 保 行 政 管 理 执 法 和 专 门 打 击 洗 钱 的 其 他 机 关 ( 在 本 国 法 律 许 可 时 可 以 包 括 司 法 机 关 ) 能 够 根 据 本 国 法 律 规 定 的 条 件, 在 国 家 和 国 际 一 级 开 展 合 作 和 交 换 信 息, 并 应 当 为 此 目 的 考 虑 建 立 金 融 情 报 机 构, 作 为 国 家 中 心 收 集 分 析 和 传 递 关 于 潜 在 洗 钱 活 动 的 信 息 二. 缔 约 国 应 当 考 虑 实 施 可 行 的 措 施, 监 测 和 跟 踪 现 金 和 有 关 流 通 票 据 跨 境 转 移 的 情 况, 但 必 须 有 保 障 措 施, 以 确 保 信 息 的 正 当 使 用 而 且 不 致 以 任 何 方 式 妨 碍 合 法 资 本 的 移 动 这 类 措 施 可 以 包 括 要 求 个 人 和 企 业 报 告 大 额 现 金 和 有 关 流 通 票 据 的 跨 境 转 移 三. 缔 约 国 应 当 考 虑 实 施 适 当 而 可 行 的 措 施, 要 求 包 括 汇 款 业 务 机 构 在 内 的 金 融 机 构 : ㈠ 在 电 子 资 金 划 拨 单 和 相 关 电 文 中 列 入 关 于 发 端 人 的 准 确 而 有 用 的 信 息 ; ㈡ 在 整 个 支 付 过 程 中 保 留 这 种 信 息 ; ㈢ 对 发 端 人 信 息 不 完 整 的 资 金 转 移 加 强 审 查 四. 吁 请 缔 约 国 在 建 立 本 条 所 规 定 的 国 内 管 理 和 监 督 制 度 时, 在 不 影 响 本 公 约 其 他 任 何 条 款 的 情 况 下 将 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 有 关 反 洗 钱 举 措 作 为 指 南 五. 缔 约 国 应 当 努 力 为 打 击 洗 钱 而 在 司 法 机 关 执 法 机 关 和 金 融 监 管 机 关 之 间 开 展 和 促 进 全 球 区 域 分 区 域 及 双 边 合 作 28 应 当 指 出 的 是, 管 得 过 多, 或 者 被 视 为 管 得 过 多 可 能 会 起 反 作 用, 因 为 这 样 可 能 会 产 生 不 履 约 的 动 机 和 动 力, 而 不 会 起 到 理 想 的 效 果 28

41 127. 腐 败 官 员 为 了 得 以 享 受 其 非 法 活 动 所 带 来 的 好 处 而 必 须 藏 匿 其 资 金 的 来 源 尽 管 有 单 独 的 窝 赃 罪 ( 见 第 二 十 四 条 ), 这 也 属 于 洗 钱, 包 括 掩 盖 犯 罪 所 得 的 非 法 来 源 这 种 掩 盖 基 本 分 为 三 个 阶 段 : 将 所 得 纳 入 金 融 系 统 ( 放 置 ), 从 事 目 的 在 于 混 淆 金 钱 来 源 和 路 径 的 各 种 交 易 ( 分 层 混 集 ), 并 从 而 通 过 表 面 上 为 合 法 的 交 易 把 金 钱 纳 入 合 法 经 济 ( 整 合 ) 128. 洗 钱 的 一 个 关 键 部 分 是 将 非 法 资 金 纳 入 金 融 系 统, 一 旦 完 成 此 项 行 动, 追 踪 这 些 资 产 即 会 变 得 十 分 困 难, 甚 至 无 从 谈 起 因 此, 制 止 犯 罪 分 子 采 取 该 第 一 步 骤 并 开 发 追 踪 资 产 流 动 的 能 力 至 关 重 要 国 际 合 作 与 国 家 措 施 协 调 均 不 可 或 缺 129. 出 于 这 些 原 因, 公 约 第 十 四 条 提 出 了 目 的 如 下 的 各 项 措 施 : 防 止 这 些 活 动 的 实 施 并 争 取 金 融 机 构 和 其 他 组 织 协 助 防 止 将 犯 罪 资 金 纳 入 金 融 系 统, 发 现 系 统 中 可 能 来 自 于 犯 罪 的 交 易 并 为 追 踪 这 类 交 易 所 涉 资 金 提 供 便 利 29 反 腐 败 公 约 第 三 十 一 四 十 六 五 十 二 五 十 七 和 五 十 八 条 涉 及 公 约 所 确 立 的 犯 罪 所 得 的 冻 结 扣 押 没 收 处 置 和 返 还 及 资 料 搜 集 和 国 际 合 作, 这 些 条 款 在 这 方 面 也 具 有 重 要 意 义 130. 第 十 四 条 阐 述 了 一 些 措 施 有 些 是 强 制 性 措 施, 另 有 一 些 是 极 力 建 议 的 措 辞 目 的 是 确 保 缔 约 国 有 一 个 能 够 威 慑 和 发 现 洗 钱 的 法 律 与 行 政 机 制 总 体 目 标 是 建 立 一 个 全 面 的 制 度, 为 查 明 洗 钱 活 动 提 供 便 利, 促 进 打 击 洗 钱 的 各 种 专 职 机 关 交 流 信 息 131. 金 融 机 构 和 包 括 汇 款 机 构 在 内 的 其 他 指 定 实 体 必 须 采 取 措 施, 防 止 将 犯 罪 资 金 纳 入 金 融 系 统, 为 查 明 和 追 踪 已 经 进 入 金 融 系 统 的 这 类 资 金 提 供 各 种 手 段, 确 定 这 类 资 金 同 其 所 有 人 之 间 的 联 系 以 便 为 逮 捕 和 起 诉 提 供 便 利 132. 各 国 必 须 采 取 便 于 金 融 机 构 了 解 其 客 户 的 程 序 保 留 记 录 和 向 国 家 主 管 机 关 举 报 可 疑 交 易 等 具 体 措 施 并 将 其 纳 入 金 融 基 础 设 施 必 须 把 这 些 程 序 作 为 全 面 监 管 机 制 的 一 部 分, 为 必 须 展 开 的 国 内 和 国 际 合 作 关 系 提 供 便 利 许 多 国 家 设 立 了 金 融 情 报 机 构, 以 便 在 需 要 时 根 据 本 国 法 律 有 效 地 收 集 分 析 和 交 流 相 关 信 息 请 缔 约 国 考 虑 设 立 这 类 情 报 机 构, 而 这 需 要 承 诺 追 加 大 量 资 源 133. 公 约 所 依 赖 的 是 国 家 区 域 和 国 际 各 级 以 前 存 在 的 并 且 还 在 继 续 的 众 多 举 措 ( 关 于 进 一 步 细 节, 见 本 指 南 第 三.B 节 有 关 洗 钱 刑 事 定 罪 的 讨 论 ) 134. 各 国 起 草 机 关 在 执 行 反 腐 败 公 约 时 似 宜 注 意 具 有 相 关 或 相 同 要 求 的 其 他 国 际 举 措 和 文 书 各 国 如 果 也 想 加 入 这 类 文 书 或 受 此 类 举 措 的 指 导, 就 适 宜 考 虑 对 其 执 行 工 作 作 出 规 划, 以 便 能 同 时 协 调 一 致 地 履 行 其 义 务 本 着 这 种 考 虑, 起 草 机 关 应 了 解 以 下 机 构 和 文 书 : (a) 1988 年 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 ( 1988 年 公 约 ); (b) 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 ; 29 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 和 类 似 的 区 域 机 构 已 建 议 采 取 这 类 措 施 29

42 (c) 1999 年 联 合 国 制 止 向 恐 怖 主 义 提 供 资 助 的 公 约 ; (d) 安 全 理 事 会 有 关 为 恐 怖 行 动 提 供 资 助 的 1999 年 10 月 15 日 第 1267 (1999) 号 决 议 2001 年 9 月 28 日 第 1373 (2001) 号 决 议 和 2001 年 11 月 12 日 第 1377 (2001) 号 决 议 ; (e) 1990 年 欧 洲 委 员 会 关 于 犯 罪 所 得 的 洗 钱 追 查 扣 押 和 没 收 问 题 的 公 约 ; (f) 1990 年 成 立 的 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 颁 布 了 有 关 洗 钱 问 题 的 四 十 项 建 议 和 有 关 为 恐 怖 分 子 提 供 资 助 问 题 的 九 项 特 别 建 议 135. 对 于 某 些 国 家 来 说, 履 行 这 类 立 法 监 管 和 行 政 义 务 所 费 时 间 可 能 会 多 于 已 经 存 在 打 击 洗 钱 的 机 构 的 国 家 必 须 把 反 腐 败 公 约 所 要 求 的 措 施 纳 入 各 法 域 总 的 金 融 基 础 设 施 因 此, 执 行 这 些 措 施 所 需 的 时 间 将 大 体 上 取 决 于 地 方 金 融 机 构 的 性 质 和 复 杂 性 以 及 这 些 机 构 从 事 跨 国 界 交 易 的 规 模 136. 在 这 一 过 程 中 应 重 点 注 意 各 法 域 的 具 体 背 景 和 脆 弱 之 处 目 前 尚 未 有 这 类 措 施 的 国 家 可 在 批 准 的 同 时 开 展 执 行 工 作, 只 要 在 公 约 对 有 关 缔 约 国 生 效 时 已 经 有 这 些 措 施 即 可 137. 各 国 应 当 对 已 经 订 立 的 有 关 打 击 洗 钱 的 条 文 进 行 审 查, 目 的 是 确 保 这 些 条 款 和 述 及 腐 败 行 为 所 得 的 冻 结 扣 押 和 没 收 ( 第 三 十 一 条 ) 国 际 合 作 ( 第 四 章 ) 和 资 产 的 追 回 ( 第 五 章 ) 的 条 款 得 到 遵 守 进 行 这 类 审 查 的 国 家 似 宜 利 用 这 一 机 会 履 行 其 根 据 现 有 其 他 区 域 或 国 际 文 书 和 举 措 而 承 担 的 义 务 主 要 要 求 概 述 138. 第 十 四 条 载 有 两 项 强 制 要 求 : (a) 在 本 国 建 立 遏 制 洗 钱 的 全 面 的 管 理 和 监 督 机 制 ( 第 一 款 第 ㈠ 项 ); (b) 确 保 从 事 打 击 洗 钱 的 机 构 有 能 力 在 国 家 和 国 际 各 级 开 展 合 作 并 交 流 信 息 ( 第 一 款 第 ㈡ 项 ); 139. 此 外, 根 据 第 十 四 条, 各 国 必 须 考 虑 : (a) 建 立 金 融 情 报 机 构 ( 第 一 款 第 ㈡ 项 ); (b) 执 行 对 跨 国 界 现 金 流 动 实 施 监 督 的 措 施 ( 第 二 款 ); (c) 执 行 要 求 金 融 机 构 收 集 有 关 电 子 资 金 划 拨 单 发 端 人 的 信 息, 在 整 个 支 付 过 程 中 保 留 这 种 信 息 并 对 发 端 人 信 息 不 完 全 的 资 金 转 移 加 强 审 查 ( 第 三 款 ); (d) 开 展 和 促 进 有 关 机 构 在 打 击 洗 钱 方 面 的 全 球 区 域 和 双 边 合 作 ( 第 五 款 ) 30

43 强 制 要 求 : 采 取 立 法 或 其 他 措 施 的 义 务 (a) 管 理 和 监 督 机 制 140. 第 十 四 条 第 一 款 第 ㈠ 项 要 求 各 缔 约 国 在 其 权 限 范 围 内 建 立 管 理 和 监 督 制 度, 以 便 防 止 和 发 现 洗 钱 活 动 这 一 制 度 必 须 是 全 面 的, 但 该 制 度 的 确 切 性 质 和 具 体 内 容 将 留 待 各 国 自 行 确 定, 先 决 条 件 是 至 少 要 求 银 行 和 非 银 行 金 融 机 构 确 保 : (a) 有 效 验 证 客 户 身 份 ; (b) 保 持 准 确 的 记 录 ; (c) 举 报 可 疑 交 易 的 机 制 141. 这 些 要 求 适 用 于 银 行 非 银 行 金 融 机 构 ( 例 如 保 险 公 司 和 证 券 公 司 ) 并 在 适 当 时 适 用 于 特 别 容 易 受 洗 钱 之 害 的 其 他 机 构 ( 第 十 四 条 第 一 款 第 ㈠ 项 ) 解 释 性 说 明 补 充 说, 可 以 把 其 他 机 构 理 解 为 包 括 中 介 机 构, 在 某 些 法 域 中, 这 类 机 构 可 包 括 股 票 经 纪 人 公 司 其 他 证 券 交 易 商 外 汇 交 易 所 或 外 汇 经 纪 人 (A/58/422/Add.1, 第 18 段 ) 对 有 组 织 犯 罪 公 约 中 类 似 条 文 的 一 个 补 充 是, 金 融 机 构 包 括 办 理 资 金 或 者 价 值 转 移 正 规 或 者 非 正 规 业 务 的 自 然 人 或 者 法 人 ( 第 十 四 条 第 一 款 第 ㈠ 项 ) 该 补 充 述 及 对 正 规 汇 款 机 构 和 非 正 规 价 值 转 移 系 统 的 关 切, 例 如 起 源 于 南 亚 并 在 最 近 几 十 年 内 风 行 全 球 的 哈 瓦 拉 (hawala) 网 络 这 些 渠 道 向 移 居 国 外 人 员 及 其 家 属 提 供 了 有 价 值 的 服 务, 但 也 容 易 受 到 包 括 腐 败 公 职 人 员 在 内 的 犯 罪 分 子 的 滥 用 142. 因 此, 这 一 制 度 不 仅 应 适 用 于 银 行 机 构, 而 且 还 应 适 用 于 商 业 中 由 于 周 转 快 数 量 大 而 使 得 洗 钱 成 为 可 能 的 若 干 领 域 以 前 的 经 验 表 明, 洗 钱 活 动 不 仅 存 在 于 房 地 产 部 门, 而 且 还 存 在 于 黄 金 宝 石 和 烟 草 等 商 品 交 易 方 面 143. 许 多 论 坛 将 其 列 举 的 机 构 从 金 融 机 构 扩 大 至 包 括 与 房 地 产 和 商 品 有 关 的 企 业 和 职 业 举 例 说, 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 的 12 项 建 议 在 满 足 某 些 条 件 的 情 况 下 把 对 客 户 保 持 应 有 的 谨 慎 和 保 留 记 录 的 要 求 扩 大 至 适 用 于 赌 场 房 地 产 代 理 机 构 贵 金 属 和 宝 石 交 易 商 律 师 公 证 机 关 其 他 独 立 的 法 律 从 业 人 员 会 计 师 信 托 公 司 和 公 司 服 务 供 应 商 2005 年 10 月 26 日 获 得 欧 洲 议 会 和 欧 洲 联 盟 理 事 会 通 过 的 第 2005/60/EC 号 指 示 第 1 条 载 有 类 似 的 要 求 144. 最 近, 更 加 把 注 意 力 集 中 在 货 币 服 务 企 业 和 非 正 规 的 价 值 转 移 系 统, 例 如 哈 瓦 拉 和 hundi 为 侦 查 洗 钱 向 恐 怖 分 子 提 供 资 助 或 其 他 犯 罪 行 为, 越 来 越 多 的 法 域 也 把 这 类 系 统 置 于 监 管 制 度 的 管 制 之 下 鉴 定 客 户 的 身 份 要 求 鉴 定 金 融 机 构 账 户 持 有 人 和 金 融 交 易 所 有 当 事 方 的 身 份 并 提 供 文 件 证 明 记 录 应 载 有 足 以 鉴 定 所 有 当 事 方 身 份 的 信 息 以 及 交 易 的 性 质, 确 定 具 体 的 资 产 以 及 所 涉 数 量 或 价 值, 允 许 对 所 有 资 金 或 其 他 资 产 的 来 源 和 目 的 地 加 以 追 踪 30 见 哈 瓦 拉 和 其 他 汇 款 系 统 监 管 框 架 ( 国 际 货 币 基 金 组 织, 华 盛 顿 特 区,2005 年 ) 中 有 关 做 法 的 实 例 和 讨 论, 另 见 下 文 第 二.G 节 ( 资 料 来 源 ) 中 有 关 条 例 的 实 例 31

44 146. 保 持 记 录 的 要 求 意 味 着 应 当 在 明 确 规 定 的 最 短 时 期 内 保 留 有 关 客 户 和 交 易 的 记 录 例 如, 根 据 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 的 四 十 项 建 议, 这 些 记 录 至 少 应 保 留 五 年, 对 于 制 止 向 恐 怖 主 义 提 供 资 助 的 国 际 公 约 缔 约 国 来 说, 保 留 五 年 的 记 录 为 强 制 要 求 147. 必 须 把 可 疑 交 易 通 知 金 融 情 报 机 构 或 其 他 指 定 的 机 构 应 拟 定 识 别 可 疑 交 易 的 标 准 并 且 与 了 解 洗 钱 者 所 使 用 的 新 的 方 法 或 网 络 的 专 家 协 商 定 期 加 以 审 查 148. 解 释 性 说 明 指 出, 可 以 把 可 疑 交 易 一 语 理 解 为 包 括 以 下 不 寻 常 交 易, 即 根 据 其 数 量 特 性 和 频 繁 程 度 而 与 客 户 的 商 业 活 动 不 符, 超 出 了 通 常 可 以 接 受 的 市 场 参 数 或 者 没 有 明 确 的 法 律 依 据, 可 以 构 成 通 常 意 义 上 的 非 法 活 动 或 与 这 类 活 动 有 联 系 (A/58/422/Add.1, 第 19 段 ) 制 止 向 恐 怖 主 义 提 供 资 助 的 国 际 公 约 把 可 疑 交 易 界 定 为 所 有 并 无 任 何 明 显 的 经 济 目 的 或 显 而 易 见 的 合 法 目 的 的 复 杂 不 寻 常 的 巨 额 交 易 以 及 不 寻 常 的 交 易 方 式 ( 大 会 第 54/109 号 决 议, 附 件, 第 18 条 第 1(b)㈢ 款 ) 149. 还 必 须 对 赋 予 监 管 人 员 和 金 融 情 报 机 构 工 作 人 员 检 查 记 录 并 强 迫 保 留 记 录 者 协 助 寻 找 记 录 的 权 限 作 出 界 定 由 于 其 中 某 些 记 录 可 能 受 保 密 要 求 和 禁 止 加 以 披 露 的 银 行 保 密 法 管 辖, 可 以 考 虑 订 立 条 文, 规 定 金 融 机 构 不 必 遵 守 此 类 要 求 和 法 律 起 草 机 关 还 应 确 保, 所 拟 定 的 检 查 和 披 露 要 求 可 保 护 金 融 机 构 免 于 因 为 向 监 管 人 员 和 金 融 情 报 机 构 披 露 客 户 记 录 而 受 到 民 事 或 其 他 诉 讼 150. 为 执 行 这 类 措 施 可 能 需 要 立 法 特 别 是 对 于 金 融 机 构 必 须 披 露 可 疑 交 易 并 对 善 意 披 露 者 加 以 保 护 的 要 求 必 须 加 以 立 法, 以 便 使 银 行 保 密 法 归 于 无 效 ( 另 见 关 于 预 防 和 监 测 犯 罪 所 得 的 转 移 的 第 五 十 二 条 第 一 至 三 款 ) (b) 国 内 和 国 际 合 作 151. 协 调 努 力 并 开 展 国 际 合 作 对 洗 钱 问 题 和 对 反 腐 败 公 约 所 涵 盖 的 其 他 犯 罪 都 同 等 重 要 除 了 引 渡 司 法 协 助 联 合 侦 查 和 资 产 追 回 ( 第 四 章 有 关 国 际 合 作 的 各 节 和 下 文 第 五 章 有 关 资 产 追 回 的 各 节 作 了 详 细 阐 述 ) 的 一 般 性 措 施 和 程 序 外, 公 约 还 寻 求 加 强 这 类 协 调 与 合 作 152. 第 十 四 条 第 一 款 第 ㈡ 项 要 求 负 责 反 洗 钱 工 作 的 行 政 监 管 执 法 和 其 他 国 内 主 管 机 关 能 够 在 国 家 和 国 际 各 级 开 展 合 作 这 包 括 在 本 国 法 律 规 定 的 条 件 内 交 换 信 息, 为 此 不 得 对 第 四 十 六 条 ( 司 法 协 助 ) 所 产 生 的 要 求 加 以 限 制 或 减 损 ( 或 以 公 约 的 话 来 说, 在 不 影 响 的 情 况 下 ) 153. 为 了 有 可 能 开 展 合 作, 必 须 开 发 识 别 收 集 和 解 释 所 有 相 关 信 息 的 国 内 能 力 基 本 上 有 三 类 实 体 可 以 成 为 反 腐 败 战 略 的 一 部 分, 并 因 而 可 以 得 到 各 国 的 考 虑 : (a) 银 行 或 保 险 实 体 等 负 责 监 督 金 融 机 构 的 监 管 机 构, 有 权 通 过 实 施 监 管 或 行 政 补 救 办 法 或 制 裁 来 对 金 融 机 构 进 行 检 查 并 执 行 监 管 要 求 ; 32

45 (b) 负 责 进 行 刑 事 侦 查 的 执 法 机 构, 拥 有 进 行 侦 查 的 权 力 并 有 权 逮 捕 和 拘 押 嫌 疑 犯 和 受 制 于 司 法 或 其 他 保 障 措 施 的 人 ; (c) 公 约 未 作 规 定 的 金 融 情 报 机 构, 其 权 限 通 常 局 限 于 接 收 有 关 可 疑 交 易 的 报 告, 对 报 告 进 行 分 析 并 将 信 息 传 递 给 检 控 机 构, 但 某 些 这 类 单 位 享 有 更 广 的 权 限 ( 有 关 金 融 情 报 机 构 的 更 多 情 况 见 下 文 第 五.E 节 ) 154. 各 实 体 与 国 家 机 关 及 其 他 国 家 的 其 他 类 似 机 构 进 行 合 作 的 职 权 通 常 在 相 关 法 律 中 加 以 规 定 各 国 有 这 类 实 体 的, 可 能 必 须 立 法, 根 据 本 国 宪 法 或 其 他 原 则 及 其 金 融 服 务 部 门 的 具 体 特 点 对 现 行 任 务 授 权 加 以 修 订 并 调 整 这 些 实 体 之 间 的 分 工 155. 其 中 有 些 措 施 可 能 会 对 金 融 部 门 未 受 到 严 格 监 管 的 国 家 构 成 强 有 力 的 挑 战, 可 能 必 须 建 立 必 要 的 立 法 和 行 政 基 础 设 施 不 过 必 须 注 意 到 的 是, 这 些 安 排 的 适 切 性 和 效 用 并 不 局 限 于 管 制 洗 钱, 而 且 还 适 用 于 反 腐 工 作 这 些 安 排 还 增 强 对 金 融 基 础 设 施 的 信 心, 从 而 有 利 于 可 持 续 的 经 济 和 社 会 发 展 156. 本 条 余 下 条 文 还 与 国 内 和 国 际 合 作 有 着 密 切 的 联 系, 由 于 这 些 条 文 在 公 约 中 不 属 于 强 制 性 规 定, 因 此 将 在 下 文 予 以 审 查 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 (a) 金 融 情 报 机 构 157. 第 十 四 条 第 一 款 第 ㈡ 项 规 定 各 国 考 虑 建 立 金 融 情 报 机 构, 作 为 国 家 中 心 收 集 分 析 和 传 递 关 于 潜 在 洗 钱 活 动 的 信 息 自 90 年 代 以 来 许 多 国 家 建 立 了 这 类 机 构, 作 为 其 从 事 监 管 的 警 察 和 其 他 机 关 的 一 部 分 这 类 机 构 在 结 构 职 责 职 能 单 位 隶 属 关 系 和 独 立 性 上 差 别 很 大 根 据 解 释 性 说 明, 要 求 建 立 金 融 情 报 机 构 所 针 对 的 是 尚 不 存 在 这 类 机 制 的 情 形 (A/58/422/Add.1, 第 20 段 ) 158. 埃 格 蒙 特 小 组 ( 金 融 情 报 机 构 的 一 个 非 正 式 协 会 ) 将 这 类 机 构 界 定 为 国 家 中 央 权 责 机 构, 负 责 接 收 ( 并 允 许 的 话 请 求 提 供 ) 分 析 有 关 下 述 方 面 的 金 融 信 息 披 露 资 料 并 向 主 管 机 关 传 递 这 类 资 料 :(a) 涉 嫌 犯 罪 所 得 ; 或 (b) 国 家 法 律 或 条 例 所 要 求 的 ; 目 的 是 打 击 洗 钱 活 动 公 约 不 要 求 通 过 法 律 建 立 金 融 情 报 机 构, 但 可 能 仍 然 需 要 立 法, 以 规 定 向 这 类 机 构 举 报 可 疑 交 易 并 对 善 意 披 露 这 类 信 息 的 金 融 机 构 进 行 保 护 ( 另 见 有 关 金 融 情 报 机 构 的 第 五 十 八 条 ) 在 实 践 中, 绝 大 多 数 金 融 情 报 机 构 是 根 据 法 律 建 立 的 如 果 已 决 定 起 草 这 类 法 律, 各 国 似 宜 考 虑 列 入 以 下 内 容 : (a) 对 有 义 务 举 报 可 疑 交 易 的 机 构 所 作 的 具 体 说 明 和 对 拟 向 该 机 构 举 报 的 信 息 所 作 的 界 定 ; 31 埃 格 蒙 特 小 组 的 网 站 是 该 网 站 尤 其 提 供 了 有 关 各 大 洲 金 融 情 报 机 构 的 链 接 33

46 (b) 对 该 机 构 据 以 可 强 迫 举 报 机 构 协 助 跟 踪 不 完 善 或 不 充 分 的 报 告 的 权 限 加 以 界 定 的 法 律 ; (c) 在 掌 握 了 值 得 加 以 起 诉 的 证 据 后 要 求 该 机 构 将 信 息 传 递 给 执 法 机 构 的 授 权 和 该 机 构 在 某 些 条 件 下 将 金 融 情 报 信 息 传 递 给 外 国 机 构 的 职 权 ; (d) 保 护 这 类 机 构 所 收 到 的 信 息 的 保 密 性, 对 使 用 这 类 信 息 设 定 限 制 并 保 护 这 类 机 构 免 受 进 一 步 的 披 露 ; (e) 界 定 有 关 该 机 构 的 举 报 安 排 及 其 与 包 括 执 法 机 构 和 金 融 监 管 机 构 等 其 他 政 府 机 构 的 关 系 各 国 可 能 已 经 设 有 洗 钱 管 制 措 施, 可 在 必 要 时 扩 大 这 些 措 施 的 范 围 或 加 以 修 改, 以 便 符 合 第 十 四 条 有 关 洗 钱 的 规 定 和 第 三 十 一 条 有 关 所 得 的 冻 结 没 收 扣 押 和 处 置 的 规 定, 以 及 有 关 资 产 追 回 的 规 定 160. 值 得 指 出 的 是, 为 遵 守 第 十 四 条 而 采 取 的 行 动 可 能 已 经 使 各 国 与 其 他 公 约 和 举 措, 例 如 安 全 理 事 会 第 1373 (2001) 号 决 议 制 止 向 恐 怖 主 义 提 供 资 助 的 国 际 公 约 有 组 织 犯 罪 公 约 和 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 有 关 向 恐 怖 分 子 提 供 资 助 问 题 的 九 项 特 别 建 议 保 持 一 致 161. 可 以 向 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 反 洗 钱 股 索 取 有 关 可 列 入 打 击 洗 钱 的 法 律 条 例 和 程 序 的 各 种 备 选 办 法 的 进 一 步 信 息 (b) 其 他 措 施 162. 作 为 开 发 有 效 提 供 国 际 合 作 的 能 力 工 作 的 一 部 分, 各 国 必 须 考 虑 提 出 可 行 的 措 施, 目 的 是 监 测 现 金 和 其 他 货 币 票 据 的 跨 境 转 移 ( 第 十 四 条 第 二 款 ) 这 类 措 施 的 目 的 是 允 许 各 国 侦 查 和 监 测 现 金 和 有 关 流 通 票 据 跨 境 转 移 的 情 况, 但 必 须 有 保 障 措 施, 以 确 保 信 息 的 正 常 使 用 而 且 不 致 以 任 何 方 式 妨 碍 合 法 资 本 的 移 动 这 类 措 施 可 以 包 括 要 求 个 人 和 企 业 报 告 大 额 现 金 和 有 关 流 通 票 据 的 跨 境 转 移 一 般 而 言, 建 立 在 监 测 或 监 视 基 础 上 的 机 构 将 要 求 赋 予 检 查 人 员 或 侦 查 人 员 得 以 查 取 有 关 跨 境 交 易 尤 其 是 涉 嫌 犯 罪 行 为 案 件 信 息 的 法 律 授 权 第 十 四 条 第 三 款 载 有 超 出 了 有 组 织 犯 罪 公 约 范 围 的 条 文 该 款 要 求 各 国 考 虑 实 施 规 定 包 括 汇 款 业 务 机 构 在 内 的 金 融 机 构 负 有 以 下 义 务 的 措 施 : (a) 在 电 子 资 金 划 拨 单 和 相 关 电 文 中 列 入 关 于 发 端 人 的 准 确 而 有 用 的 信 息 ; (b) 在 整 个 支 付 过 程 中 保 留 这 种 信 息 ; 及 (c) 对 发 端 人 信 息 不 完 整 的 资 金 转 移 加 强 审 查 164. 基 本 上 关 心 的 是 一 方 面 识 别 汇 款 人 和 收 款 人, 另 一 方 面 是 能 否 对 交 易 进 行 追 踪 的 问 题 对 于 跨 境 转 移 的 资 金 规 模 没 有 确 切 的 估 计 数, 特 别 是 就 许 多 国 家 中 很 受 欢 迎 的 非 正 式 汇 款 机 构 而 言 不 过 考 虑 到 所 涉 资 金 达 数 百 亿 美 元, 这 属 于 监 管 机 关 所 关 注 的 领 域 32 见 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 的 网 站 34

47 165. 如 上 所 述, 反 腐 败 公 约 所 依 据 的 是 打 击 洗 钱 的 类 似 国 际 举 措 在 建 立 国 内 监 管 和 监 督 制 度 方 面 已 吁 请 各 缔 约 国 将 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 相 关 反 洗 钱 举 措 作 为 这 方 面 的 准 则 ( 第 十 条 第 四 款 ) 解 释 性 说 明 指 出, 在 谈 判 期 间, 已 将 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 相 关 举 措 一 语 理 解 为 特 别 是 指 于 2003 年 和 2001 年 分 别 加 以 修 订 的 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 的 四 十 项 建 议 和 八 项 特 别 建 议 33, 此 外 还 指 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 其 他 现 行 反 洗 钱 举 措, 这 些 组 织 包 括 加 勒 比 金 融 行 动 特 别 工 作 组 英 联 邦 欧 洲 委 员 会 东 非 和 南 部 非 洲 反 洗 钱 小 组 欧 洲 联 盟 南 美 洲 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 和 美 洲 国 家 组 织 (A/58/422/Add.1, 第 21 段 ) 166. 最 后, 各 国 可 自 行 决 定 执 行 第 十 四 条 的 最 佳 方 式 不 过, 同 其 中 致 力 于 打 击 洗 钱 的 某 一 组 织 发 展 关 系 对 有 效 执 行 十 分 重 要 167. 在 执 行 第 十 四 条 第 四 款 方 面 各 国 似 宜 考 虑 全 面 的 监 管 制 度 必 须 列 入 的 有 关 这 些 措 施 的 一 些 具 体 内 容 如 同 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 与 美 洲 国 家 组 织 所 编 拟 的 示 范 条 例 ( 见 指 南 本 章 末 尾 处 第 二.G 节 ( 资 料 来 源 )), 四 十 项 建 议 在 这 方 面 也 有 所 帮 助 168. 此 外, 第 十 四 条 第 五 款 要 求 各 国 努 力 为 打 击 洗 钱 而 在 司 法 机 关 执 法 机 关 和 金 融 监 管 机 关 之 间 开 展 和 促 进 全 球 区 域 分 区 域 及 双 边 合 作 G. 资 料 来 源 1. 有 关 条 款 和 文 书 (a) 联 合 国 反 腐 败 公 约 第 五 第 六 第 十 和 第 十 三 条 ( 反 腐 败 机 构 预 防 和 实 施 ) 第 七 至 九 条 ( 公 共 部 门 和 透 明 度 ) (b) 具 有 约 束 力 的 国 际 和 区 域 文 书 非 洲 联 盟 非 洲 联 盟 防 止 和 打 击 腐 败 公 约 (2003 年 ) Protocols/Convention%20on%20Combating%20Corruption.pdf#search='african %20union%20convention%20on%20combating%20corruption 年 10 月 金 融 行 动 特 别 工 作 组 通 过 了 有 关 为 恐 怖 主 义 提 供 资 助 问 题 的 第 九 项 特 别 建 议 35

48 欧 洲 委 员 会 关 于 犯 罪 所 得 的 洗 钱 追 查 扣 押 和 没 收 问 题 的 公 约 (1990 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 141 号 欧 洲 联 盟 关 于 欧 洲 政 治 和 行 政 管 理 理 念 : 针 对 专 员 的 三 份 行 为 守 则 欧 洲 议 会 和 理 事 会 2005 年 10 月 26 日 关 于 防 止 将 金 融 系 统 用 于 洗 钱 和 为 恐 怖 分 子 提 供 资 助 目 的 的 第 2005/60/EC 号 指 示 CELEX: 32005L0060:EN:NOT 美 洲 国 家 组 织 美 洲 反 腐 败 公 约 (1996 年 ) 经 济 合 作 与 发 展 组 织 禁 止 在 国 际 商 业 交 易 中 贿 赂 外 国 公 职 人 员 公 约 (1997 年 ) 南 部 非 洲 发 展 共 同 体 联 合 国 反 腐 败 议 定 书 (2001 年 ) 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 (2000 年 ) 大 会 第 55/25 号 决 议, 附 件 一 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 (1988 年 ) 联 合 国 条 约 汇 编, 第 1582 卷, 第 号 2. 国 家 立 法 的 示 例 (a) 反 腐 败 立 法 和 机 构 阿 富 汗 打 击 行 政 腐 败 委 员 会 36

49 亚 美 尼 亚 反 腐 败 战 略 和 执 行 行 动 计 划 corruption_en.doc 澳 大 利 亚 公 务 员 法 新 南 威 尔 士 反 腐 败 独 立 委 员 会 年 反 腐 败 独 立 委 员 会 法 新 南 威 尔 士 综 合 法 令 dependent+commission+against+corruption+act+1988%22+%29 孟 加 拉 国 伯 利 兹 2004 年 反 腐 败 委 员 会 法 pdf 1994 年 信 息 自 由 法 预 防 公 职 生 涯 腐 败 法 博 茨 瓦 纳 腐 败 和 经 济 犯 罪 问 题 局 布 基 纳 法 索 中 国 协 调 反 腐 败 斗 争 高 级 权 力 机 构 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 37

50 克 罗 地 亚 2001 年 预 止 腐 败 和 有 组 织 犯 罪 办 公 室 法 爱 沙 尼 亚 2003 年 反 腐 败 法 埃 塞 俄 比 亚 法 国 冈 比 亚 联 邦 道 德 和 反 腐 败 委 员 会 Service Central de la Prévention de la Corruption 年 资 产 和 财 产 评 估 与 预 防 腐 败 行 为 法 格 鲁 吉 亚 反 腐 败 协 调 委 员 会 反 腐 败 局 便 利 预 防 非 法 收 入 合 法 化 的 法 律 公 务 员 道 德 守 则 ( 基 本 原 则 ) 中 国 香 港 特 别 行 政 区 廉 政 公 署 条 例 廉 政 公 署 防 止 贿 赂 条 例, 第 201 章 201&Count=30&Expand=

51 爱 尔 兰 以 色 列 意 大 利 约 旦 肯 尼 亚 1997 年 获 取 信 息 法 公 务 员 法 ( 任 命 ), 公 务 员 法 ( 纪 律 ), 公 务 员 法 ( 对 政 党 活 动 和 筹 款 的 限 制 ), 公 务 员 法 ( 退 休 后 的 限 制 ), 公 务 员 法 ( 礼 品 ), 公 务 员 守 则 公 务 员 委 员 会 第 87/81 号 通 知 2000 年 经 修 正 的 1994 年 政 府 雇 员 行 为 守 则 年 第 153/97 号 法 令 打 击 腐 败 高 级 委 员 会 肯 尼 亚 反 腐 败 委 员 会 年 反 腐 败 和 反 经 济 犯 罪 法, 第 三 部 分 年 公 职 人 员 道 德 规 范 法 拉 脱 维 亚 2002 年 防 止 和 打 击 腐 败 局 法 39

52 莱 索 托 立 陶 宛 马 拉 维 防 止 和 打 击 腐 败 局 腐 败 和 经 济 犯 罪 问 题 局 年 预 防 腐 败 和 经 济 犯 罪 法, 第 二 和 第 三 部 分 country=les 2000 年 特 别 侦 查 机 构 法 pdf 立 陶 宛 共 和 国 全 国 反 腐 败 战 略 (2001 年 ) 年 防 止 腐 败 法 %20Law%20of%20the%20Republic%20of%20Lithuania.pdf 刑 法 典 第 281 和 326 条 调 整 公 职 部 门 公 共 和 私 人 利 益 法 pdf 道 德 守 则 机 构 道 德 问 题 首 席 委 员 会 反 腐 败 局 毛 里 求 斯 2002 年 防 止 腐 败 法 年 防 止 腐 败 法, 第 三 至 第 六 部 分 country=mar 40

53 墨 西 哥 尼 泊 尔 荷 兰 2005 年 防 止 腐 败 ( 修 正 ) 法 PREVENTION%20OF%20CORRUPTION%20(AMENDMENT)%20ACT% doc 联 邦 公 共 行 政 部 门 透 明 度 和 反 腐 败 部 际 委 员 会 1990 年 尼 泊 尔 王 国 宪 法, 第 十 二 部 分 ( 调 查 滥 用 职 权 问 题 委 员 会 ), 新 的 临 时 宪 法 正 在 审 议 之 中 公 务 员 法 不 寻 常 交 易 通 知 法 ( 金 融 服 务 法 ) 巴 基 斯 坦 国 家 问 责 局 年 国 家 问 责 局 法 令 行 为 和 道 德 守 则 俄 罗 斯 联 邦 新 加 坡 1994 年 俄 罗 斯 联 邦 总 统 第 1006 号 法 令 腐 败 做 法 调 查 局 防 止 腐 败 法 ( 第 241 章 )(1993 年 修 订 ) 241&doctitle=PREVENTION%20OF%20CORRUPTION%20ACT%0A&date=l atest&method=part 腐 败 贩 毒 和 其 他 严 重 犯 罪 问 题 ( 没 收 所 得 ) 法 ( 第 65A 章 ) 41

54 南 非 泰 国 1998 年 第 89 号 竞 争 法 金 融 信 息 披 露 纲 要 2000 年 促 进 获 取 信 息 法 年 公 共 财 政 管 理 法 公 职 部 门 反 腐 败 战 略 公 职 部 门 行 为 守 则 pdf 1994 年 公 职 部 门 法 pdf 1996 年 南 非 宪 法 rebookmark=1 rebookmark= 年 特 别 侦 查 机 构 和 特 别 法 庭 法 反 腐 败 协 调 委 员 会 年 贸 易 竞 争 法 特 立 尼 达 和 多 巴 哥 2000 年 公 职 生 涯 廉 洁 法 42

55 乌 干 达 乌 克 兰 2002 年 政 府 监 察 局 法 打 击 腐 败 和 有 组 织 犯 罪 协 调 委 员 会 坦 桑 尼 亚 联 合 共 和 国 预 止 腐 败 局 阿 鲁 沙 廉 正 保 证 美 利 坚 合 众 国 1960 年 信 息 自 由 法, 第 5 章, 第 552 节 html (b) 反 洗 钱 立 法 阿 富 汗 反 洗 钱 和 犯 罪 所 得 法 澳 大 利 亚 1988 年 金 融 交 易 报 告 法 年 金 融 交 易 报 告 条 例 年 现 金 交 易 报 告 法 年 现 金 交 易 报 告 修 正 法 country=aul 43

56 孟 加 拉 国 2003 年 修 正 的 2002 年 防 止 洗 钱 法 克 罗 地 亚 1997 年 防 止 洗 钱 法 格 鲁 吉 亚 德 国 便 利 预 防 非 法 收 入 合 法 化 的 法 律 1993 年 侦 查 严 重 犯 罪 所 得 法 ( 洗 钱 法 ) 13_ html 中 国 香 港 特 别 行 政 区 以 色 列 约 旦 肯 尼 亚 防 止 洗 钱 活 动 第 3.3 号 准 则 eeping 禁 止 洗 钱 的 第 号 法 律, 第 5762/2002 号 修 正 法 767D7A4D41A4/0/halbanathontikon.doc 打 击 洗 钱 活 动 的 第 10/2001 号 准 则 年 洗 钱 问 题 条 例 44

57 拉 脱 维 亚 黎 巴 嫩 反 洗 钱 法 crime/5_money_laundering/national_legislation/latvia%20lplpdca% %20am% pdf 第 318 号 法 律 : 打 击 洗 钱 country=leb 毛 里 求 斯 新 西 兰 塞 舌 尔 新 加 坡 2002 年 金 融 情 报 和 反 洗 钱 法 country=mar 1996 年 金 融 交 易 报 告 法 &infobase=pal_statutes.nfo&jump=a &softpage=DOC 1996 年 反 洗 钱 法 country=sey 防 止 洗 钱 准 则 (2000 年 ) Guidelines_On_ Prevention_Of_Money_Laundering.htm# 斯 威 士 兰 瑞 士 2001 年 ( 防 止 ) 洗 钱 法 country=swa 防 止 金 融 部 门 洗 钱 法 令 45

58 防 止 洗 钱 法 令 阿 拉 伯 叙 利 亚 共 和 国 土 耳 其 乌 克 兰 2005 年 关 于 反 洗 钱 和 为 恐 怖 主 义 提 供 资 助 的 第 33 号 法 令 关 于 银 行 鉴 定 客 户 身 份 要 求 的 条 例 country=tur 乌 克 兰 关 于 预 防 和 打 击 犯 罪 所 得 合 法 化 ( 洗 钱 ) 的 法 律 crime/5_money_laundering/national_legislation/ukraine%20lpclpc% pdf 阿 拉 伯 联 合 酋 长 国 2002 年 有 关 对 洗 钱 进 行 刑 事 定 罪 的 联 邦 法 律 3. 其 他 国 际 资 料 来 源 亚 洲 开 发 银 行 和 经 济 合 作 与 发 展 组 织 ( 亚 行 经 合 组 织 ) 亚 太 反 腐 败 举 措 亚 洲 和 太 平 洋 反 腐 败 行 动 计 划 亚 洲 和 太 平 洋 反 腐 败 政 策 :25 国 在 法 律 和 体 制 改 革 上 的 进 展 _1_1_1,00.html 亚 洲 和 太 平 洋 控 制 腐 败 _1_1_1,00.html 亚 洲 和 太 平 洋 反 腐 败 知 识 承 诺 行 动 _1_1_1,00.html 国 际 结 算 银 行 巴 塞 尔 银 行 监 督 委 员 会 &tid=32 46

59 银 行 保 密 和 在 银 行 监 督 方 面 的 国 际 合 作, 第 二 次 修 订 本 (1981 年 ) 防 止 利 用 银 行 系 统 进 行 洗 钱 的 犯 罪 行 为 (1988 年 ) 银 行 对 客 户 尽 责 审 查 (2001 年 ) 各 法 域 共 享 有 关 打 击 为 恐 怖 主 义 提 供 资 助 的 斗 争 的 金 融 记 录 (2002 年 ) 关 于 开 户 和 鉴 定 客 户 身 份 的 一 般 指 南 (2003 年 ) 法 官 和 律 师 独 立 中 心 防 止 和 消 除 腐 败 并 确 保 司 法 系 统 公 正 性 的 政 策 纲 要 英 联 邦 秘 书 处 英 联 邦 禁 止 洗 钱 示 范 法 欧 洲 委 员 会 部 长 委 员 会 给 成 员 国 的 有 关 在 为 政 党 和 竞 选 活 动 提 供 资 金 方 面 反 腐 败 共 同 规 则 的 建 议 (2003 年 )4 ColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75 关 于 公 职 人 员 行 为 守 则 的 R (2000) 10 号 建 议 ( 埃 格 蒙 特 小 组 欧 洲 复 兴 开 发 银 行 采 购 政 策 和 规 则 (2000 年 ) 欧 洲 联 盟 欧 洲 联 盟 理 事 会 联 合 行 动 98/742/JHA, 理 事 会 根 据 欧 洲 联 盟 条 约 有 关 私 营 部 门 腐 败 行 为 的 K.3 条 通 过 (1998 年 ) pdf 47

60 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 四 十 项 建 议 (2003 年 修 订 ) _1_1_1_1,00.html#40recs 关 于 为 恐 怖 主 义 提 供 资 助 问 题 的 九 项 特 别 建 议 _1_1_1_1,00.html 国 际 保 险 监 督 人 协 会 关 于 反 洗 钱 和 打 击 为 恐 怖 主 义 提 供 资 助 的 指 导 性 文 件 (2004 年 10 月 ) laundering_and_combating_the_financing_of_terrorism_approved_ pdf 国 际 律 师 协 会 司 法 独 立 最 低 限 度 标 准 (1982 年 ) cial%20independence% pdf 国 际 刑 事 警 察 组 织 ( 刑 警 组 织 ) 执 法 人 员 行 为 守 则 警 察 队 伍 / 部 门 打 击 腐 败 全 球 标 准 国 际 货 币 基 金 组 织 财 政 透 明 度 良 好 行 为 守 则 (2001 年 ) 资 源 收 入 透 明 度 指 南 (2005 年 ) 哈 瓦 拉 和 其 他 汇 款 系 统 监 管 框 架 美 洲 国 家 组 织, 美 洲 药 物 滥 用 管 制 委 员 会 与 非 法 药 物 贩 运 和 其 他 严 重 犯 罪 有 关 的 洗 钱 犯 罪 示 范 条 例 ( 经 2004 年 修 正 ) 犯 罪 所 得 洗 钱 和 犯 罪 工 具 问 题 部 长 级 会 议 的 部 长 声 明 (1995 年 ) 48

61 经 济 合 作 与 发 展 组 织 联 合 国 经 合 组 织 网 站 经 合 组 织 理 事 会 的 建 议 : 公 职 部 门 利 益 冲 突 管 理 准 则 (2003 年 ) 公 职 部 门 道 德 问 题 管 理 原 则 (1998 年 ) 改 进 政 府 管 理 质 量 (1995 年 ) 理 事 会 有 关 打 击 国 际 商 业 交 易 中 的 贿 赂 行 为 的 修 订 建 议 00.html 经 合 组 织 出 版 物 : 公 职 部 门 利 益 冲 突 管 理 : 经 合 组 织 准 则 和 国 别 经 验 在 公 共 采 购 中 打 击 腐 败 并 促 进 廉 正 官 方 发 展 援 助 方 面 良 好 采 购 做 法 公 职 人 员 国 际 行 为 守 则, 大 会 第 51/59 号 决 议, 附 件 联 合 国 反 对 国 际 商 业 交 易 中 的 贪 污 贿 赂 行 为 宣 言 (1996 年 ), 大 会 第 51/191 号 决 议, 附 件 大 会 第 二 十 届 特 别 会 议 通 过 的 打 击 洗 钱 的 措 施, 大 会 S-20/4D 号 决 议 OpenElement 关 于 司 法 机 关 独 立 的 基 本 原 则 (1985 年 ), 第 七 届 联 合 国 预 防 犯 罪 和 罪 犯 待 遇 大 会 通 过 在 首 席 法 官 圆 桌 会 议 上 通 过 的 班 加 罗 尔 法 官 行 为 原 则 (2002 年 ), E/CN.4/2003/65, 附 件 49

62 有 关 犯 罪 所 得 的 洗 钱 没 收 及 国 际 合 作 的 示 范 立 法 ( 针 对 大 陆 法 系 ) (1999 年 ) 联 合 国 有 关 洗 钱 犯 罪 所 得 和 资 助 恐 怖 主 义 的 示 范 法 ( 针 对 英 美 法 系 ) (2003 年 ) 沃 尔 夫 斯 堡 集 团 私 人 银 行 业 务 反 洗 钱 全 球 准 则 ( 沃 尔 夫 斯 堡 反 洗 钱 原 则 )(2002 年 5 月 修 订 ) 代 理 银 行 业 务 反 洗 钱 准 则 50

63 三. 刑 事 定 罪 执 法 和 管 辖 权 A. 导 言 169. 要 求 缔 约 国 为 执 行 反 腐 败 公 约 采 取 一 些 立 法 和 行 政 步 骤 指 南 本 章 涉 及 : (a) 公 约 的 实 质 性 刑 法 要 求 ; (b) 旨 在 有 效 进 行 反 腐 败 执 法 的 必 要 措 施 和 程 序 170. 缔 约 国 必 须 在 本 国 国 内 法 律 中 将 一 些 尚 未 确 立 的 犯 罪 定 为 刑 事 犯 罪 已 有 相 关 立 法 的 国 家 必 须 确 保 现 行 条 款 符 合 公 约 的 要 求, 必 要 时 对 本 国 法 律 进 行 修 正 171. 鉴 于 腐 败 做 法 无 国 界, 每 个 国 家 都 不 能 独 善 其 身, 至 少 存 在 某 些 腐 败 做 法, 国 际 社 会 和 更 广 大 的 公 众 一 直 坚 持 要 求 公 职 人 员 增 强 公 开 性 和 问 责 制 因 此, 近 年 来, 许 多 国 家 区 域 和 国 际 性 举 措 都 侧 重 于 腐 败 问 题 的 各 个 方 面 172. 从 经 合 组 织 和 世 界 银 行 到 欧 洲 联 盟 和 非 政 府 组 织, 几 乎 每 个 主 要 机 构 都 对 腐 败 问 题 有 所 关 切 ( 另 见 下 文 第 三 节 E( 信 息 资 源 )) 173. 国 家 的 起 草 者 应 了 解 区 域 性 公 约 和 专 门 公 约, 这 些 公 约 可 能 载 有 必 须 承 担 更 多 义 务 的 标 准 其 他 公 约 的 缔 约 国 和 正 在 考 虑 执 行 附 加 文 书 的 国 家 似 宜 考 虑 满 足 这 些 标 准, 从 而 避 免 重 复 努 力, 增 强 国 际 合 作 联 合 国 在 打 击 腐 败 的 国 际 努 力 中 发 挥 了 突 出 的 作 用 1996 年, 大 会 1996 年 12 月 16 日 第 51/191 号 决 议 通 过 了 反 对 国 际 商 业 交 易 中 的 贪 污 和 贿 赂 宣 言 大 会 1996 年 12 月 12 日 第 51/59 号 决 议 通 过 了 公 职 人 员 国 际 行 为 守 则 之 后, 大 会 2002 年 1 月 31 日 第 56/261 号 决 议 请 各 国 政 府 考 虑 并 酌 情 实 施 行 动 计 划, 以 执 行 关 于 犯 罪 与 司 法 : 迎 接 二 十 一 世 纪 挑 战 的 维 也 纳 宣 言 ( 大 会 第 56/261 号 决 议, 附 件 ), 并 已 出 版 了 反 腐 败 政 策 手 册 草 稿 重 要 的 是,2003 年 9 月 生 效 的 有 组 织 犯 罪 公 约 涵 盖 了 许 多 与 腐 败 有 关 的 实 质 问 题 和 程 序 问 题 175. 许 多 国 家 参 与 了 以 上 段 落 所 列 的 举 措, 但 有 些 国 家 可 能 需 要 支 助 才 能 执 行 已 商 定 的 措 施 更 重 要 的 是, 许 多 条 文 提 出 了 以 往 的 文 书 中 没 有 要 求 的 强 制 性 立 法 措 施 或 其 他 措 施 176. 虽 然 有 组 织 犯 罪 公 约 的 许 多 条 款 对 一 些 犯 罪 的 描 述 使 用 了 相 同 的 措 词 ( 如 有 组 织 犯 罪 公 约 第 8 条 对 照 反 腐 败 公 约 第 十 五 条 ), 但 其 中 存 在 着 重 要 的 差 异 例 如, 反 腐 败 公 约 中 公 职 人 员 的 定 义 ( 见 第 二 条 第 ㈠ 项 ) 比 有 组 织 犯 罪 公 约 中 更 宽 泛 此 外, 关 于 贿 赂 外 国 公 职 人 员 和 国 际 公 共 组 织 官 员 的 行 为 的 刑 事 犯 罪 反 腐 败 公 约 的 规 定 是 强 制 性 规 定, 而 有 组 织 犯 罪 公 约 对 此 并 未 作 出 强 制 性 规 定 反 腐 败 公 约 还 涵 盖 了 私 营 部 门, 34 见 下 文 三.E( 资 料 来 源 ) 51

64 而 有 组 织 犯 罪 公 约 对 此 未 作 涉 及 35 因 此, 即 使 在 执 行 有 组 织 犯 罪 公 约 或 其 他 公 约 和 文 书 之 后, 其 国 内 现 行 法 律 制 度 涵 盖 了 某 些 同 样 的 领 域, 国 家 起 草 者 仍 应 仔 细 注 意 反 腐 败 公 约 的 所 有 条 款 177. 反 腐 败 公 约 中 关 于 刑 事 定 罪 的 一 节 分 为 两 大 部 分 第 一 部 分 侧 重 于 强 制 性 刑 事 定 罪, 即 缔 约 国 必 须 定 为 刑 事 犯 罪 的 罪 行 其 中 包 括 贿 赂 本 国 公 职 人 员 国 家 公 职 人 员 索 贿 受 贿 贿 赂 外 国 公 职 人 员 和 国 际 公 共 组 织 官 员 贪 污 公 职 人 员 挪 用 或 以 其 他 方 式 侵 犯 财 产 犯 罪 所 得 的 洗 钱 及 妨 害 司 法 ( 第 十 五 条 第 十 六 条 第 一 款 第 十 七 第 二 十 三 和 第 二 十 五 条 ) 178. 上 述 犯 罪 所 涵 盖 的 行 为 均 有 助 于 腐 败 行 为 的 实 施, 并 使 犯 罪 分 子 更 有 能 力 保 护 自 己 及 其 非 法 所 得 免 受 执 法 机 关 的 查 处 因 此, 对 其 进 行 刑 事 定 罪 是 全 球 协 调 努 力 打 击 腐 败 做 法 的 最 紧 迫 最 基 本 的 部 分 179. 刑 事 定 罪 一 节 的 第 二 部 分 概 述 了 要 求 缔 约 国 考 虑 确 立 的 罪 名, 包 括 第 十 六 条 第 二 款 第 十 八 至 第 二 十 二 条 和 第 二 十 四 条 公 约 提 出 了 最 低 限 度 标 准, 但 各 缔 约 国 可 以 超 过 这 些 标 准 确 实 承 认 各 国 可 将 或 已 将 除 本 章 所 列 为 腐 败 行 为 的 犯 罪 以 外 的 其 他 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 (A/58/422/Add.1, 第 22 段 ) 180. 对 法 人 的 责 任 问 题 作 了 单 独 处 理, 因 为 此 类 责 任 在 性 质 上 可 能 属 于 刑 事 民 事 或 行 政 责 任 181. 这 一 节 的 最 后 一 部 分 涉 及 了 与 公 约 所 确 立 的 所 有 其 他 罪 行 有 关 的 参 与 图 谋 和 准 备 的 问 题 182. 指 南 这 一 章 接 下 来 是 关 于 执 法 的 一 节, 其 中 涵 盖 除 第 四 十 二 条 之 外 的 其 余 所 有 条 款, 该 条 涉 及 在 另 外 一 节 中 讨 论 的 管 辖 权 问 题 B. 刑 事 定 罪 1. 刑 事 定 罪 的 义 务 : 必 须 设 立 的 罪 名 第 十 五 条 贿 赂 本 国 公 职 人 员 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 的 立 法 措 施 和 其 他 措 施, 将 下 列 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : ㈠ 直 接 或 间 接 向 公 职 人 员 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 该 公 职 人 员 本 人 或 者 其 他 人 员 或 实 体 不 正 当 好 处, 以 使 该 公 职 人 员 在 执 行 公 务 时 作 为 或 者 不 作 为 ; ㈡ 公 职 人 员 为 其 本 人 或 者 其 他 人 员 或 实 体 直 接 或 间 接 索 取 或 者 收 受 不 正 当 好 处, 以 作 为 其 在 执 行 公 务 时 作 为 或 者 不 作 为 的 条 件 35 反 腐 败 公 约 还 另 外 载 有 关 于 窝 赃 的 一 条 ( 第 二 十 四 条 ) 52

65 第 十 六 条 贿 赂 外 国 公 职 人 员 或 者 国 际 公 共 组 织 官 员 一. 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : 直 接 或 间 接 向 外 国 公 职 人 员 或 者 国 际 公 共 组 织 官 员 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 该 公 职 人 员 本 人 或 者 其 他 人 员 或 实 体 不 正 当 好 处, 以 使 该 公 职 人 员 或 者 该 官 员 在 执 行 公 务 时 作 为 或 者 不 作 为, 以 便 获 得 或 者 保 留 与 进 行 国 际 商 务 有 关 的 商 业 或 者 其 他 不 正 当 好 处 第 十 七 条 公 职 人 员 贪 污 挪 用 或 者 以 其 他 类 似 方 式 侵 犯 财 产 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : 公 职 人 员 为 其 本 人 的 利 益 或 者 其 他 人 员 或 实 体 的 利 益, 贪 污 挪 用 或 者 以 其 他 类 似 方 式 侵 犯 其 因 职 务 而 受 托 的 任 何 财 产 公 共 资 金 私 人 资 金 公 共 证 券 私 人 证 券 或 者 其 他 任 何 贵 重 物 品 第 二 十 三 条 对 犯 罪 所 得 的 洗 钱 行 为 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 下 列 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : ㈠ (1) 明 知 财 产 为 犯 罪 所 得, 为 隐 瞒 或 者 掩 饰 该 财 产 的 非 法 来 源, 或 者 为 协 助 任 何 参 与 实 施 上 游 犯 罪 者 逃 避 其 行 为 的 法 律 后 果 而 转 换 或 者 转 移 该 财 产 ; (2) 明 知 财 产 为 犯 罪 所 得 而 隐 瞒 或 者 掩 饰 该 财 产 的 真 实 性 质 来 源 所 在 地 处 分 转 移 所 有 权 或 者 有 关 的 权 利 ; ㈡ 在 符 合 本 国 法 律 制 度 基 本 概 念 的 情 况 下 : (1) 在 得 到 财 产 时, 明 知 其 为 犯 罪 所 得 而 仍 获 取 占 有 或 者 使 用 ; (2) 对 本 条 所 确 立 的 任 何 犯 罪 的 参 与 协 同 或 者 共 谋 实 施 实 施 未 遂 以 及 协 助 教 唆 便 利 和 参 谋 实 施 ; 二. 为 实 施 或 者 适 用 本 条 第 一 款 : ㈠ 各 缔 约 国 均 应 当 寻 求 将 本 条 第 一 款 适 用 于 范 围 最 为 广 泛 的 上 游 犯 罪 ; ㈡ 各 缔 约 国 均 应 当 至 少 将 其 根 据 本 公 约 确 立 的 各 类 犯 罪 列 为 上 游 犯 罪 ; ㈢ 就 上 文 第 ㈡ 项 而 言, 上 游 犯 罪 应 当 包 括 在 有 关 缔 约 国 管 辖 范 围 之 内 和 之 外 实 施 的 犯 罪 但 是, 如 果 犯 罪 发 生 在 一 缔 约 国 管 辖 权 范 围 之 外, 则 只 有 当 53

66 该 行 为 根 据 其 发 生 地 所 在 国 法 律 为 犯 罪, 而 且 根 据 实 施 或 者 适 用 本 条 的 缔 约 国 的 法 律 该 行 为 若 发 生 在 该 国 也 为 犯 罪 时, 才 构 成 上 游 犯 罪 ; ㈣ 各 缔 约 国 均 应 当 向 联 合 国 秘 书 长 提 供 其 实 施 本 条 的 法 律 以 及 这 类 法 律 随 后 的 任 何 修 改 的 副 本 或 说 明 ; ㈤ 在 缔 约 国 本 国 法 律 基 本 原 则 要 求 的 情 况 下, 可 以 规 定 本 条 第 一 款 所 列 犯 罪 不 适 用 于 实 施 上 游 犯 罪 的 人 第 二 十 五 条 妨 害 司 法 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 的 立 法 措 施 和 其 他 措 施, 将 下 列 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : ㈠ 在 涉 及 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 诉 讼 中 使 用 暴 力 威 胁 或 者 恐 吓, 或 者 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 不 正 当 好 处, 以 诱 使 提 供 虚 假 证 言 或 者 干 扰 证 言 或 证 据 的 提 供 ; ㈡ 使 用 暴 力 威 胁 或 恐 吓, 干 扰 审 判 或 执 法 人 员 针 对 根 据 本 公 约 所 确 立 的 犯 罪 执 行 公 务 本 项 规 定 概 不 影 响 缔 约 国 就 保 护 其 他 类 别 公 职 人 员 进 行 立 法 的 权 利 主 要 要 求 概 述 183. 根 据 第 十 五 条 的 规 定, 缔 约 国 必 须 将 下 列 行 为 确 立 为 刑 事 犯 罪 : ㈠ 行 贿, 即 向 公 职 人 员 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 不 正 当 的 好 处, 以 使 其 在 与 公 务 有 关 的 事 务 上 作 为 或 者 不 作 为 该 条 款 的 执 行 需 要 立 法 ㈡ 受 贿, 即 公 职 人 员 索 取 或 者 收 受 不 正 当 好 处, 以 在 与 公 务 有 关 的 事 务 上 作 为 或 者 不 作 为 该 条 款 的 执 行 需 要 立 法 184. 根 据 第 十 六 条 第 一 款 的 规 定, 缔 约 国 必 须 将 以 下 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : 向 外 国 公 职 人 员 或 者 国 际 公 共 组 织 官 员 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 不 正 当 好 处, 以 便 : (a) 获 得 或 者 保 留 国 际 商 务 中 的 业 务 或 其 他 不 正 当 好 处 (b) 使 该 官 员 违 反 职 责 进 行 作 为 或 不 作 为 这 些 条 款 的 执 行 需 要 立 法 185. 根 据 第 十 七 条 的 规 定, 要 求 缔 约 国 将 下 述 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : 公 职 人 员 为 其 本 人 的 利 益 或 他 人 的 利 益, 贪 污 挪 用 或 侵 犯 其 因 职 务 而 受 托 的 财 产 资 金 证 券 或 其 他 任 何 贵 重 物 品 该 条 款 的 执 行 需 要 立 法 54

67 186. 根 据 第 二 十 三 条 的 规 定, 缔 约 国 必 须 将 下 列 罪 行 定 为 刑 事 犯 罪 : (a) 转 换 或 者 转 移 犯 罪 所 得 ( 第 一 款 第 ㈠ 项 第 1 目 ); (b) 隐 瞒 或 者 掩 饰 犯 罪 所 得 的 性 质 来 源 所 在 地 处 分 转 移 或 所 有 权 ( 第 一 款 第 ㈠ 项 第 2 目 ) 187. 各 国 在 符 合 本 国 法 律 制 度 基 本 概 念 的 情 况 下, 还 必 须 将 下 列 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : (a) 获 取 占 有 或 者 使 用 犯 罪 所 得 ( 第 一 款 第 ㈡ 项 第 1 目 ); (b) 对 第 二 十 三 条 所 定 的 任 何 罪 行 的 参 与 协 同 或 者 共 谋 实 施 图 谋 实 施 以 及 协 助 教 唆 便 利 和 参 谋 实 施 ( 第 一 款 第 ㈡ 项 第 2 目 ) 188. 第 二 十 三 条 规 定, 缔 约 国 还 必 须 将 上 述 罪 行 适 用 于 范 围 广 泛 的 上 游 犯 罪 所 得 ( 第 二 款 第 ㈠ ㈢ 项 ) 189. 根 据 第 二 十 五 条 的 规 定, 缔 约 国 必 须 确 立 下 列 两 种 刑 事 犯 罪 : (a) 在 涉 及 公 约 所 涵 盖 的 罪 行 的 诉 讼 中 使 用 暴 力 威 胁 或 者 恐 吓, 或 者 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 不 正 当 好 处, 以 诱 使 提 供 虚 假 证 言 或 者 干 扰 证 言 或 证 据 的 提 供 ( 第 二 十 五 条 第 ㈠ 项 ); (b) 使 用 暴 力 威 胁 或 恐 吓, 干 扰 审 判 或 执 法 人 员 针 对 公 约 所 涵 盖 的 罪 行 执 行 公 务 ( 第 二 十 五 条 第 ㈡ 项 ) 190. 应 通 过 立 法 措 施 和 其 他 措 施 将 上 述 条 款 所 规 定 的 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 即, 刑 事 犯 罪 必 须 由 刑 法 确 立, 其 中 涵 盖 犯 罪 的 所 有 必 要 元 素, 而 不 应 仅 仅 采 取 其 他 措 施, 其 他 措 施 可 作 禁 止 性 立 法 的 附 加 部 分 191. 还 应 注 意 到 另 外 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涵 盖 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 它 措 施 的 义 务 192. 第 十 五 条 要 求 确 立 两 种 罪 行 : 向 国 家 公 职 人 员 行 贿 和 国 家 公 职 人 员 受 贿 在 许 多 国 家 中, 对 腐 败 罪 所 要 求 的 证 据 水 平 非 常 高 往 往 必 须 找 到 有 过 初 步 腐 败 约 定 的 证 据 区 分 该 罪 行 的 授 受 两 面, 可 更 有 效 地 起 诉 腐 败 企 图, 并 有 更 强 的 警 戒 性 效 果 55

68 (a) 向 国 家 公 职 人 员 行 贿 193. 各 缔 约 国 必 须 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : 直 接 或 间 接 向 公 职 人 员 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 该 公 职 人 员 本 人 或 者 其 他 人 员 或 实 体 不 正 当 好 处, 以 使 该 公 职 人 员 在 执 行 公 务 时 作 为 或 者 不 作 为 ( 第 十 五 条 第 ㈠ 项 ) 据 重 申, 在 公 约 中, 除 第 二 章 规 定 的 一 些 措 施 之 外, 公 职 人 员 在 第 二 条 第 ㈠ 项 中 定 义 为 : 1. 无 论 是 经 任 命 还 是 经 选 举 而 在 缔 约 国 中 担 任 立 法 行 政 行 政 管 理 或 者 司 法 职 务 的 任 何 人 员, 无 论 长 期 或 者 临 时, 计 酬 或 者 不 计 酬, 也 无 论 该 人 的 资 历 如 何 ; 2. 依 照 缔 约 国 本 国 法 律 的 定 义 和 在 该 缔 约 国 相 关 法 律 领 域 中 的 适 用 情 况, 履 行 公 共 职 能, 包 括 为 公 共 机 构 或 者 公 营 企 业 履 行 公 共 职 能 或 者 提 供 公 共 服 务 的 任 何 其 他 人 员 ; 3. 缔 约 国 本 国 法 律 中 界 定 为 公 职 人 员 的 任 何 其 他 人 员 195. 一 项 解 释 性 说 明 指 出, 为 了 界 定 公 职 人 员, 各 缔 约 国 均 应 当 确 定 哪 些 人 是 第 二 条 第 ㈠ 项 第 1 目 中 所 述 类 别 的 成 员, 以 及 这 些 类 别 各 自 是 如 何 适 用 的 (A/58/422/Add.1, 第 4 段 ) 196. 该 罪 行 所 需 具 备 的 要 素 为 承 诺 给 予 提 议 给 予 或 实 际 给 予 公 职 人 员 某 种 东 西 该 罪 行 必 须 涉 及 所 提 议 给 予 的 不 是 礼 物 或 其 他 有 形 物 品 的 情 形 因 此, 不 正 当 好 处 可 以 是 有 形 或 无 形 的, 金 钱 上 的 或 非 金 钱 上 的 197. 不 正 当 好 处 不 一 定 是 立 即 或 直 接 给 予 国 家 公 职 人 员 的 可 以 是 直 接 或 间 接 承 诺 给 予 提 议 给 予 或 实 际 给 予 的 礼 物 特 许 权 或 好 处 都 可 以 赠 送 给 他 人, 如 亲 戚 或 政 治 组 织 一 些 国 家 立 法 中 关 于 实 施 贿 赂 企 图 的 条 款 可 能 涵 盖 了 承 诺 和 提 议 如 果 没 有, 则 有 必 要 特 别 涵 盖 承 诺 ( 意 指 行 贿 者 和 受 贿 者 之 间 的 约 定 ) 和 提 议 ( 不 表 示 潜 在 受 贿 者 同 意 ) 不 正 当 好 处 或 贿 赂 必 须 与 该 官 员 的 职 责 有 关 联 198. 该 罪 行 所 需 具 备 的 心 理 要 素 ( 或 主 观 要 素 ) 是, 必 须 是 故 意 实 施 的 行 为 此 外, 还 必 须 确 定 提 议 或 好 处 与 诱 使 该 官 员 在 执 行 公 务 过 程 中 作 为 或 不 作 为 之 间 的 联 系 既 然 该 行 为 包 含 仅 仅 提 出 贿 赂 的 情 况, 即 包 含 贿 赂 未 获 接 受 因 而 对 行 为 不 产 生 作 用 的 情 况, 则 这 一 联 系 必 须 为, 被 告 不 仅 意 图 提 出 贿 赂, 还 意 图 影 响 受 贿 者 的 行 为, 无 论 这 种 情 况 否 真 正 发 生 ( 见 第 二 十 八 条, 其 中 规 定, 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 所 需 具 备 的 明 知 故 意 或 者 目 的 等 要 素, 可 以 根 据 客 观 实 际 情 况 予 以 推 定 ) 36 国 家 执 行 的 具 体 实 例, 见 澳 大 利 亚 反 腐 败 独 立 委 员 会 法 第 8 条 ; 中 国 香 港 特 别 行 政 区 防 止 贿 赂 条 例 第 201 章, 第 4.1 条 ; 肯 尼 亚 打 击 腐 败 和 经 济 犯 罪 法 第 39 条 ; 毛 里 求 斯 防 止 腐 败 法 第 二 部 分, 第 5 条 ; 美 利 坚 合 众 国 法 典 第 18 编 第 201 条 56

69 (b) 国 家 公 职 人 员 受 贿 199. 缔 约 国 必 须 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : 公 职 人 员 为 其 本 人 或 者 其 他 人 员 或 实 体 直 接 或 间 接 索 取 或 者 收 受 不 正 当 好 处, 以 在 执 行 公 务 时 作 为 或 者 不 作 为 ( 第 十 五 条, 第 ㈡ 项 ) 该 罪 行 是 第 一 条 罪 行 的 被 动 形 式 所 需 具 备 的 要 素 是 索 取 或 者 收 受 贿 赂 还 必 须 与 对 公 务 行 为 的 影 响 联 系 起 来 201. 对 于 前 一 种 罪 行, 不 正 当 好 处 可 能 是 对 公 职 人 员 或 其 他 人 员 或 实 体 的 好 处 索 取 或 收 受 必 须 是 公 职 人 员 所 做 的, 或 通 过 中 间 人 做 的, 即 直 接 或 间 接 的 202. 唯 一 的 心 理 或 主 观 要 素 是 意 图 索 取 或 收 受 不 正 当 好 处, 以 此 为 条 件 改 变 在 公 务 中 的 行 为 ( 见 第 二 十 八 条, 其 中 规 定 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 所 需 具 备 的 明 知 故 意 或 者 目 的 等 要 素, 可 以 根 据 客 观 实 际 情 况 予 以 推 定 ) 203. 还 应 当 注 意 另 外 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涉 及 了 适 用 于 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 关 于 国 家 公 职 人 员 受 贿 和 贿 赂 国 家 公 职 人 员 的 条 款 所 使 用 的 措 词 与 有 组 织 犯 罪 公 约 第 8 条 第 1 款 所 用 的 措 词 相 同 但 值 得 注 意 的 是, 这 两 项 公 约 所 规 定 的 公 职 人 员 的 定 义 有 所 不 同 如 第 二 条 第 ㈠ 项 所 述, 反 腐 败 公 约 的 一 些 条 款 适 用 于 履 行 某 些 公 共 职 能 或 发 挥 某 些 公 共 作 用 的 人 员, 即 使 国 内 法 律 并 未 将 他 们 定 义 为 公 职 人 员 (c) 贿 赂 外 国 公 职 人 员 和 国 际 公 共 组 织 官 员 205. 第 十 六 条 第 一 款 规 定, 各 国 必 须 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : 直 接 或 间 接 向 外 国 公 职 人 员 或 者 国 际 公 共 组 织 官 员 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 该 公 职 人 员 本 人 或 者 其 他 人 员 或 实 体 不 正 当 好 处, 以 使 该 官 员 在 执 行 公 务 时 作 为 或 者 不 作 为, 以 便 获 得 或 者 保 留 与 进 行 国 际 商 务 有 关 的 商 业 或 其 他 不 正 当 好 处 如 反 腐 败 公 约 第 一 章 所 述, 外 国 公 职 人 员 系 指 外 国 无 论 是 经 任 命 还 是 经 选 举 而 担 任 立 法 行 政 行 政 管 理 或 者 司 法 职 务 的 任 何 人 员 ; 以 及 为 国 家 执 行 的 具 体 实 例 见 中 国 香 港 特 别 行 政 区 防 止 贿 赂 条 例 第 201 章, 第 4.2 条 ; 肯 尼 亚 打 击 腐 败 和 经 济 犯 罪 法 第 39 条 ; 毛 里 求 斯 防 止 腐 败 法 第 二 部 分 ( 腐 败 罪 ), 第 4 条 ; 美 利 坚 合 众 国 法 典 第 18 编 第 201 条 ( 贿 赂 公 职 人 员 和 证 人 ) 还 特 别 注 意 了 反 腐 败 公 约 二 十 七 条, 其 中 涉 及 了 参 与 根 据 公 约 所 确 立 的 罪 行 的 问 题 有 组 织 犯 罪 公 约 将 参 与 规 定 为 一 种 独 立 的 罪 行 经 合 组 织 发 现, 一 些 国 家 在 执 行 公 约 的 立 法 中 并 未 涵 盖 贿 赂 外 国 公 职 人 员 罪 的 所 有 要 素, 而 完 全 靠 直 接 适 用 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 中 的 条 款 迄 今 为 止, 该 公 约 的 缔 约 国 尚 未 提 出 任 何 法 律 案 例, 表 明 一 项 条 约 或 公 约 的 措 词 将 直 接 适 用 于 某 刑 事 犯 罪 其 原 因 或 许 是 宪 法 保 障 只 有 依 据 法 律 才 能 剥 夺 个 人 的 自 由 57

70 外 国, 包 括 为 公 共 机 构 或 者 公 营 企 业 行 使 公 共 职 能 的 任 何 人 员 ( 第 二 条 第 ㈡ 项 ) 外 国 可 以 是 任 何 其 他 国 家, 即 不 一 定 是 缔 约 国 缔 约 国 的 国 内 立 法 必 须 涵 盖 公 约 第 二 条 第 ㈡ 项 所 规 定 的 外 国 公 职 人 员 的 定 义, 因 为 将 别 国 立 法 所 定 义 的 公 职 人 员 视 为 外 国 公 职 人 员 是 不 够 的 第 十 六 条 没 有 要 求, 贿 赂 外 国 公 职 人 员 在 所 涉 另 一 国 的 国 内 法 律 下 也 构 成 犯 罪 207. 国 际 公 共 组 织 官 员 的 定 义 为 国 际 公 务 员 或 者 经 此 种 组 织 授 权 代 表 该 组 织 行 事 的 任 何 人 员 ( 第 二 条 第 ㈢ 项 ) 208. 该 罪 行 与 上 文 所 讨 论 的 行 贿 罪 相 对 应 有 一 点 差 异 是, 它 适 用 于 外 国 公 职 人 员 或 国 际 公 共 组 织 官 员, 而 不 适 用 于 国 家 公 职 人 员 另 一 点 差 异 是, 不 正 当 好 处 或 贿 赂 必 须 与 进 行 国 际 商 务 联 系 起 来, 进 行 国 际 商 务 包 括 提 供 国 际 援 助 ( 见 A/58/422/Add.1, 第 25 段 ) 除 此 之 外, 该 罪 行 需 具 备 的 所 有 要 素 ( 许 诺 给 予 提 议 给 予 和 实 际 给 予 ) 不 正 当 好 处 的 性 质 和 所 需 具 备 的 心 理 或 主 观 要 素 均 与 上 文 所 述 相 同 没 有 强 制 要 求 对 外 国 公 职 人 员 或 国 际 公 共 组 织 官 员 受 贿 确 立 罪 名, 下 文 对 此 作 了 讨 论 210. 解 释 性 说 明 指 出, 如 果 法 规 中 将 此 犯 罪 定 义 为 付 给 金 钱 诱 使 违 背 公 职, 则 可 满 足 第 十 六 条 第 一 和 第 二 款 所 列 的 标 准, 但 条 件 是, 根 据 理 解, 每 一 公 职 人 员 均 有 公 正 行 使 判 断 力 或 酌 处 权 的 职 责, 而 且 这 是 一 项 自 动 的 定 义, 无 需 该 官 员 本 国 或 国 际 组 织 法 律 或 者 规 章 的 证 明 (A/58/422/Add.1, 第 24 段 ) 211. 第 十 六 条 的 规 定 不 影 响 外 国 公 职 人 员 或 国 际 公 共 组 织 官 员 依 据 国 际 法 所 享 有 的 任 何 豁 免 权 解 释 性 说 明 指 出 : 缔 约 国 注 意 到 在 这 种 情 况 下 豁 免 权 的 相 关 性, 鼓 励 国 际 公 共 组 织 在 适 当 情 况 下 免 除 此 类 豁 免 权 (A/58/422/Add.1, 第 23 段 ; 另 见 第 三 十 条 第 二 款 关 于 国 家 公 职 人 员 豁 免 权 的 规 定 ) 212. 还 应 注 意 到 其 他 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涉 及 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 罪 行 的 密 切 相 关 的 要 求 经 合 组 织 已 经 指 出, 一 些 执 行 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 的 缔 约 国 已 扩 大 了 其 国 内 已 有 的 贿 赂 罪 的 范 围, 将 贿 赂 外 国 公 职 人 员 定 为 刑 事 犯 罪 在 这 类 情 况 下, 经 合 组 织 建 议 缔 约 国 核 实 其 国 内 的 罪 名 符 合 经 合 组 织 公 约 的 标 准 也 就 是 说, 缔 约 国 必 须 确 保 其 国 内 罪 名 涵 盖 公 约 所 规 定 的 有 关 犯 罪 的 每 项 要 素, 其 中 不 包 含 任 何 其 他 要 素, 且 可 适 用 的 抗 辩 不 会 在 公 约 执 行 中 造 成 缺 陷 此 外, 如 果 扩 大 国 内 贿 赂 罪 的 范 围 以 适 用 于 对 国 外 的 贿 赂, 必 须 确 保 由 此 形 成 的 犯 罪 结 构 不 会 过 于 繁 琐 ( 例 如 由 于 相 互 参 照 的 原 因 ) 和 复 杂, 以 免 难 以 确 定 该 罪 名 所 涵 盖 的 究 竟 是 哪 些 行 为 58

71 213. 仅 有 领 土 管 辖 权 的 国 家 须 规 定 领 土 管 辖 权 的 例 外 情 况, 以 便 涵 盖 通 常 由 在 国 外 的 国 民 实 施 的 这 一 特 定 罪 行 41 (d) 公 职 人 员 贪 污 挪 用 或 者 以 其 他 方 式 侵 犯 财 产 214. 反 腐 败 公 约 第 十 七 条 要 求 确 立 公 职 人 员 贪 污 挪 用 或 以 其 他 方 式 侵 犯 财 产 的 罪 行 215. 缔 约 国 必 须 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 刑 事 犯 罪 : 公 职 人 员 为 其 本 人 的 利 益 或 者 其 他 人 员 或 实 体 的 利 益, 贪 污 挪 用 或 者 以 其 他 方 式 侵 犯 因 其 职 务 而 受 托 的 任 何 财 产 公 共 资 金 私 人 资 金 公 共 证 券 私 人 证 券 或 者 其 他 任 何 贵 重 物 品 该 罪 行 所 需 具 备 的 要 素 有 : 公 职 人 员 贪 污 挪 用 或 以 其 他 方 式 侵 犯 其 因 职 务 而 受 托 的 贵 重 物 品 该 罪 行 必 须 包 含 的 情 节 是, 这 些 行 为 是 为 了 该 公 职 人 员 本 人 或 其 他 人 员 或 实 体 的 利 益 217. 贵 重 物 品 包 括 任 何 财 产 公 共 资 金 私 人 资 金 公 共 证 券 私 人 证 券 或 者 其 他 任 何 贵 重 物 该 条 没 有 要 求 对 极 其 轻 微 的 犯 罪 提 起 诉 讼 (A/58/422/Add.1, 第 29 段 ) 关 于 贿 赂 外 国 公 职 人 员 罪, 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 缔 约 国 的 国 家 起 草 者 似 宜 注 意 到 经 合 组 织 公 约 与 反 腐 败 公 约 之 间 的 一 些 差 异 : (a) 反 腐 败 公 约 涉 及 对 外 国 公 职 人 员 的 贿 赂, 目 的 是 使 该 公 职 人 员 在 执 行 公 务 时 作 为 或 者 不 作 为 经 合 组 织 公 约 针 对 的 是 与 履 行 公 务 有 关 的 作 为 或 不 作 为, 包 括 在 公 职 人 员 法 定 权 限 之 外 的 作 为 或 不 作 为 ; (b) 反 腐 败 公 约 涵 盖 的 对 外 国 公 职 人 员 的 贿 赂 包 括 以 获 得 与 进 行 国 际 商 务 有 关 的 不 正 当 好 处 为 目 的 的 贿 赂 经 合 组 织 公 约 要 求 该 好 处 应 为 不 恰 当 的, 并 在 评 注 中 澄 清, 其 中 包 括 下 述 情 况 : 有 关 公 司 是 最 有 资 格 的 投 标 者 或 是 原 本 有 可 能 正 当 中 标 的 公 司 ; (c) 经 合 组 织 公 约 规 定 了 公 共 职 能 的 定 义 ( 见 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 评 注, 第 12 段 ), 而 反 腐 败 公 约 未 作 定 义 (d) 反 腐 败 公 约 中 外 国 公 职 人 员 的 定 义 包 括 为 公 营 企 业 行 使 公 共 职 能 的 人, 但 对 公 营 企 业 未 作 定 义 经 合 组 织 公 约 评 注 明 确 说 明, 政 府 对 企 业 的 直 接 和 间 接 控 制 均 包 含 在 内, 包 括 下 述 情 况 : 政 府 持 有 企 业 大 部 分 认 定 资 本 掌 握 企 业 发 行 股 票 的 多 数 投 票 权, 或 能 够 指 定 企 业 行 政 或 管 理 机 构 或 监 事 会 大 部 分 成 员 ; (e) 反 腐 败 公 约 申 明 了 下 述 原 则 : 公 约 涵 盖 的 罪 行 所 适 用 的 抗 辩 由 缔 约 国 本 国 法 律 管 辖 ( 第 三 十 条 第 九 款 ) 相 比 之 下, 经 合 组 织 公 约 仅 允 许 对 贿 赂 外 国 公 职 人 员 罪 适 用 两 种 抗 辩 :㈠ 小 额 活 动 费 和 ㈡ 外 国 公 职 人 员 本 国 的 书 面 法 律 或 条 例 所 允 许 或 要 求 的 好 处 ( 经 合 组 织 公 约 评 注, 第 7 和 第 8 段 ) 国 家 执 行 的 具 体 实 例 见 1900 年 澳 大 利 亚 刑 法, 第 157 条 ( 职 员 或 公 务 员 贪 污 ); 美 国 法 典 第 18 编, 第 641 条 ( 公 共 资 金 财 产 或 记 录 ) 第 657 条 ( 贷 款 信 贷 和 保 险 机 构 ) 第 659 条 ( 承 运 人 的 州 际 或 国 际 运 输 ; 国 家 起 诉 ), 和 第 666 条 ( 接 受 联 邦 资 金 的 方 案 所 涉 的 盗 窃 或 贿 赂 ) 43 侵 犯 一 词 在 有 些 国 家 被 理 解 为 有 别 于 贪 污 和 挪 用, 而 在 有 些 国 家 则 意 为 含 于 后 两 个 用 语 或 者 是 其 同 义 词 (A/58/422/Add.1, 第 30 段 ) 59

72 218. 据 回 顾, 在 反 腐 败 公 约 中, 财 产 系 指 各 种 资 产, 不 论 是 物 质 的 还 是 非 物 质 的 动 产 还 是 不 动 产 有 形 的 还 是 无 形 的, 以 及 证 明 对 这 种 资 产 的 产 权 或 者 权 益 的 法 律 文 件 或 者 文 书 ( 第 二 条 第 ㈣ 项 ) 219. 还 应 注 意 本 指 南 另 外 几 个 部 分 的 内 容 ( 涉 及 第 二 十 六 至 第 三 十 条, 第 四 十 二 条, 特 别 是 第 五 十 七 条 ), 其 中 涉 及 适 用 于 根 据 公 约 所 确 立 的 罪 行 的 密 切 相 关 的 要 求 (e) 洗 钱 220. 第 二 十 三 条 要 求 依 照 国 内 法 的 基 本 原 则 确 立 与 犯 罪 所 得 洗 钱 行 为 有 关 的 犯 罪 前 一 章 讨 论 了 公 约 涉 及 防 止 洗 钱 措 施 的 有 关 条 款 221. 在 全 球 化 的 背 景 下, 更 为 方 便 的 资 本 流 动 技 术 进 步 和 人 员 与 商 品 越 来 越 大 的 流 动 性, 以 及 各 个 法 域 法 律 规 定 的 千 差 万 别, 均 为 犯 罪 分 子 所 利 用 因 此, 可 通 过 正 式 和 非 正 式 渠 道 瞬 间 将 资 产 从 一 地 转 到 另 一 地 通 过 利 用 现 有 的 法 律 不 对 称 的 现 象, 资 金 最 终 可 在 世 界 上 任 何 地 方 以 合 法 资 产 出 现 222. 有 效 打 击 腐 败 要 求 采 取 措 施 消 除 驱 使 公 职 人 员 做 出 不 当 行 为 的 经 济 利 益 或 其 他 利 益 除 此 之 外, 打 击 洗 钱 也 有 利 于 维 护 正 式 和 非 正 式 金 融 机 构 的 廉 洁, 以 及 保 护 国 际 金 融 系 统 整 体 的 顺 利 运 作 如 上 一 章 所 述, 只 有 通 过 国 际 协 作 才 能 达 到 上 述 目 标 各 个 国 家 和 区 域 努 力 使 其 与 该 罪 行 有 关 的 办 法 标 准 和 法 律 制 度 协 调 一 致, 以 便 可 以 相 互 合 作, 遏 制 犯 罪 所 得 的 国 际 洗 钱 行 为, 这 是 至 关 重 要 的 在 管 制 机 制 薄 弱 或 没 有 管 制 机 制 的 法 域, 洗 钱 者 比 较 容 易 下 手 因 而 反 腐 败 公 约 寻 求 为 所 有 国 家 提 供 最 低 限 度 标 准 反 腐 败 公 约 明 确 认 识 到 腐 败 做 法 和 洗 钱 之 间 的 联 系, 并 以 这 方 面 以 往 类 似 的 国 家 区 域 和 国 际 举 措 为 基 础 这 些 举 措 通 过 遏 制 和 预 防 相 结 合 的 措 施 解 决 这 一 问 题, 公 约 也 采 用 了 相 同 的 模 式 ( 另 见 本 指 南 第 二 章 ) 225. 以 往 的 一 项 最 重 要 举 措 与 有 组 织 犯 罪 公 约 有 关, 它 要 求 对 包 括 贿 赂 公 职 人 员 在 内 的 其 他 上 游 犯 罪 确 立 洗 钱 罪, 并 鼓 励 各 国 将 上 游 犯 罪 的 范 围 扩 大, 超 出 最 低 限 度 要 求 226. 上 游 犯 罪 的 定 义 是, 由 其 产 生 的 所 得 可 能 成 为 本 公 约 第 二 十 三 条 所 定 义 的 犯 罪 的 对 象 的 任 何 犯 罪 ( 第 二 条 第 ㈧ 项 ) 227. 由 于 上 述 所 有 举 措, 许 多 国 家 已 经 有 了 洗 钱 法 但 是, 这 类 法 律 的 范 围 可 能 有 限, 而 且 可 能 未 涵 盖 广 泛 的 上 游 犯 罪 第 二 十 三 条 要 求 上 游 犯 罪 的 清 单 尽 可 能 范 围 广 泛, 至 少 列 入 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 各 类 犯 罪 228. 反 腐 败 公 约 关 于 扣 押 冻 结 和 没 收 所 得 ( 见 第 三 十 一 条 ) 及 追 回 资 产 ( 见 公 约 第 五 章, 特 别 是 第 五 十 七 条 ) 的 条 款 包 含 了 重 要 的 有 关 措 施 各 国 应 另 见 国 际 反 腐 败 协 调 小 组 第 六 次 会 议 报 告, 可 在 查 阅 另 见 有 组 织 犯 罪 公 约 第 6 条 60

73 审 查 本 国 已 有 的 反 洗 钱 规 定, 以 确 保 符 合 上 述 条 款 和 涉 及 国 际 合 作 的 条 款 ( 第 四 章 ) 进 行 这 类 审 查 的 国 家 似 宜 利 用 这 个 机 会 履 行 其 按 照 现 有 的 其 他 区 域 或 国 际 文 书 和 举 措 所 承 担 的 责 任 229. 第 二 十 三 条 要 求 缔 约 国 确 立 以 下 段 落 所 述 的 有 关 洗 钱 的 四 种 罪 行 : (f) 转 换 或 转 移 犯 罪 所 得 230. 第 一 项 罪 行 是, 明 知 财 产 为 犯 罪 所 得, 为 隐 瞒 或 掩 饰 该 财 产 的 非 法 来 源, 或 者 为 协 助 任 何 参 与 实 施 上 游 犯 罪 者 逃 避 其 行 为 的 法 律 后 果 而 转 换 或 转 移 该 财 产 ( 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈠ 项 第 1 目 ) 231. 转 换 或 转 移 一 词 包 括 将 金 融 资 产 从 一 种 形 式 或 类 型 转 换 为 其 他 形 式 或 类 型 的 情 况, 如 利 用 非 法 产 生 的 现 金 购 买 贵 重 金 属 或 房 地 产, 或 出 售 非 法 获 得 的 房 地 产, 还 包 括 将 该 资 产 从 一 个 地 方 或 管 辖 区 转 移 到 另 一 个 地 方 或 管 辖 区, 或 从 一 个 银 行 账 户 转 移 到 另 一 个 账 户 232. 犯 罪 所 得 一 词 系 指 通 过 实 施 犯 罪 而 直 接 或 间 接 产 生 或 者 获 得 的 任 何 财 产 ( 第 二 条 第 ㈤ 项 ) 233. 关 于 所 需 具 备 的 心 理 或 主 观 要 素, 转 换 或 转 移 必 须 是 故 意 的, 被 告 在 转 换 或 转 移 时 必 须 明 知 该 资 产 为 犯 罪 所 得, 且 该 行 为 必 须 以 隐 瞒 或 掩 饰 该 财 产 的 非 法 来 源 为 目 的, 如 帮 助 防 止 财 产 被 发 现, 或 帮 助 某 人 逃 避 因 产 生 该 所 得 的 犯 罪 而 应 负 的 刑 事 责 任 234. 如 反 腐 败 公 约 第 二 十 八 条 所 述, 明 知 故 意 或 者 目 的 可 以 根 据 客 观 实 际 情 况 予 以 推 定 (g) 隐 瞒 或 掩 饰 犯 罪 所 得 235. 第 二 项 洗 钱 罪 是, 明 知 财 产 为 犯 罪 所 得 而 隐 瞒 或 者 掩 饰 该 财 产 的 真 实 性 质 来 源 所 在 地 处 分 转 移 所 有 权 或 者 有 关 的 权 利 ( 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈠ 项 第 2 目 ) 236. 该 罪 行 的 要 素 非 常 广 泛, 包 括 隐 瞒 或 掩 饰 财 产 的 几 乎 任 何 方 面 或 信 息 237. 在 此, 关 于 所 需 具 备 的 心 理 或 主 观 要 素, 隐 瞒 或 掩 饰 必 须 是 故 意 的, 且 被 告 在 行 动 时 必 须 明 知 该 财 产 是 犯 罪 所 得 与 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈠ 项 第 1 目 所 规 定 的 罪 行 相 比, 这 一 心 理 状 态 的 要 求 较 为 宽 松 因 此, 起 草 者 不 应 要 求 提 供 证 据 表 明 隐 瞒 或 掩 饰 的 目 的 是 妨 碍 追 查 该 资 产 或 掩 盖 其 真 正 来 源 在 有 组 织 犯 罪 公 约 的 相 应 条 款 中, 使 用 的 措 词 相 同, 有 一 条 解 释 性 说 明 指 出, 隐 瞒 非 法 来 源 应 理 解 为 涵 盖 于 第 6 条 第 1 款 (a) 项 和 (b) 项, 这 在 反 腐 败 公 约 中 为 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈠ 和 第 ㈡ 项 该 说 明 补 充 说, 国 家 起 草 者 还 应 考 虑 包 括 为 其 他 目 的 而 隐 瞒 的 行 为, 或 目 的 尚 未 确 定 的 情 况 ( 见 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 及 其 议 定 书 实 施 立 法 指 南, 第 45 页 ) 61

74 238. 与 洗 钱 有 关 的 另 外 两 种 罪 行 是 在 符 合 各 缔 约 国 法 律 制 度 基 本 概 念 的 情 况 下 必 须 确 立 的 (h) 获 取 占 有 或 使 用 犯 罪 所 得 239. 第 三 种 罪 行 是, 在 得 到 财 产 时, 明 知 其 为 犯 罪 所 得 而 仍 获 取 占 有 或 者 使 用 ( 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈡ 项 第 1 目 ) 240. 这 与 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈠ 项 第 1 和 第 2 目 所 规 定 的 犯 罪 相 对 应, 因 为 那 些 条 款 追 究 的 是 非 法 所 得 的 提 供 者 的 责 任, 而 本 款 则 追 究 获 取 占 有 和 使 用 该 财 产 的 接 受 者 的 责 任 241. 心 理 或 主 观 要 素 与 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈠ 项 第 1 和 第 2 目 所 规 定 的 犯 罪 相 同 : 必 须 为 故 意 获 取 占 有 和 使 用, 被 告 在 事 情 发 生 时 必 须 明 知 财 产 是 犯 罪 所 得 不 要 求 证 明 行 为 的 特 定 目 的 (i) 对 上 述 任 何 犯 罪 的 参 与 协 同 或 者 共 谋 实 施 实 施 未 遂 以 及 协 助 教 唆 便 利 和 参 谋 实 施 242. 第 四 组 犯 罪 涉 及 对 第 二 十 三 条 所 确 立 的 任 何 犯 罪 的 参 与 协 同 或 者 共 谋 实 施 实 施 未 遂 以 及 协 助 教 唆 便 利 和 参 谋 实 施 ( 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈡ 项 第 2 目 ) 243. 反 腐 败 公 约 对 这 些 术 语 未 作 定 义, 47 给 了 国 内 立 法 一 定 的 灵 活 性 缔 约 国 应 提 及 这 类 辅 助 犯 罪 在 其 国 内 制 度 中 有 何 种 其 他 结 构, 并 确 保 这 些 辅 助 犯 罪 适 用 于 根 据 第 二 十 三 条 所 确 立 的 其 他 犯 罪 244. 这 些 犯 罪 所 需 具 备 的 明 知 故 意 或 者 目 的 可 根 据 客 观 实 际 情 况 予 以 推 定 ( 第 二 十 八 条 ) 国 家 起 草 者 可 确 保 关 于 证 据 的 规 定 允 许 对 心 理 状 态 作 出 推 定, 而 非 要 求 供 词 等 直 接 证 据 才 断 定 证 明 了 心 理 状 态 245. 根 据 第 二 十 三 条 的 规 定, 缔 约 国 必 须 将 上 述 犯 罪 适 用 于 范 围 最 为 广 泛 的 上 游 犯 罪 所 得 ( 第 二 十 三 条 第 二 款 第 ㈠ 项 ) 246. 其 中 至 少 必 须 包 括 根 据 本 公 约 确 立 的 各 类 犯 罪 ( 第 二 十 三 条 第 二 款 第 ㈡ 项 ) 为 此, 上 游 犯 罪 应 当 包 括 在 有 关 缔 约 国 管 辖 范 围 之 内 和 之 外 实 施 的 犯 罪 但 是, 如 果 犯 罪 发 生 在 一 缔 约 国 管 辖 权 范 围 之 外, 则 只 有 当 该 行 为 根 据 其 发 生 地 所 在 国 法 律 为 犯 罪, 而 且 根 据 实 施 或 者 适 用 本 条 的 缔 约 国 的 法 律 该 行 为 若 发 生 在 该 国 也 为 犯 罪 时, 才 构 成 上 游 犯 罪 ( 第 二 十 三 条 第 二 款 第 ㈢ 项 ) 因 此, 在 另 一 个 国 家 管 辖 范 围 实 施 的 犯 罪 须 为 两 国 共 认 犯 罪, 才 可 认 定 为 上 游 犯 罪 有 组 织 犯 罪 公 约 的 相 应 条 款 对 这 些 术 语 也 未 作 定 义 ( 第 6 条 ) 年 欧 洲 委 员 会 关 于 犯 罪 所 得 的 洗 钱 追 查 扣 押 和 没 收 问 题 的 公 约 未 要 求 两 国 共 认 犯 罪, 该 公 约 第 6 条 第 2 款 (a) 项 称 无 关 乎 上 游 犯 罪 受 缔 约 国 刑 事 管 辖 权 的 管 辖 与 否 62

75 247. 许 多 国 家 已 经 有 了 关 于 洗 钱 的 法 律, 但 对 上 游 犯 罪 的 定 义 各 不 相 同 有 些 国 家 将 上 游 犯 罪 局 限 于 贩 运 毒 品, 或 局 限 于 贩 运 毒 品 和 其 他 一 些 犯 罪 有 些 国 家 的 立 法 全 面 详 尽 地 列 出 了 上 游 犯 罪 清 单 还 有 些 国 家 将 上 游 犯 罪 笼 统 地 定 义 为 包 括 所 有 犯 罪, 或 所 有 严 重 犯 罪, 49 或 最 低 应 受 某 一 特 定 处 罚 的 所 有 犯 罪 248. 反 腐 败 公 约 的 一 份 解 释 性 说 明 称, 依 照 本 条 确 立 的 洗 钱 罪, 应 理 解 为 独 立 和 自 主 犯 罪, 先 前 因 上 游 罪 曾 被 定 罪 并 非 确 定 洗 钱 所 涉 资 产 的 非 法 性 质 或 者 来 源 的 必 要 条 件 资 产 的 非 法 性 质 或 者 来 源, 以 及 第 二 十 八 条 所 规 定 的 明 知 故 意 或 者 目 的 等 要 素, 可 以 在 洗 钱 追 诉 过 程 中 加 以 确 定, 或 者 根 据 客 观 实 际 情 形 推 定 (A/58/422/Add.1, 第 32 段 ) 一 些 国 家 的 宪 法 或 基 本 法 律 原 则 不 允 许 同 时 因 上 游 犯 罪 和 该 犯 罪 所 得 的 洗 钱 行 为 而 对 犯 罪 人 进 行 起 诉 和 处 罚 公 约 承 认 这 一 问 题, 仅 在 此 种 情 况 下, 允 许 不 对 实 施 上 游 犯 罪 的 人 适 用 洗 钱 罪 ( 第 二 十 三 条 第 二 款 第 ㈤ 项 ) 还 应 注 意 到 另 外 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涉 及 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 251. 缔 约 国 必 须 向 联 合 国 秘 书 长 提 供 其 实 施 第 二 十 三 条 的 法 律 以 及 这 类 法 律 随 后 的 任 何 修 改 的 副 本 或 说 明 ( 第 二 十 三 条 第 二 款 第 ㈣ 项 ) 应 将 这 类 资 料 提 供 给 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 (j) 妨 害 司 法 252. 腐 败 人 员 试 图 破 坏 司 法 制 度, 以 维 持 或 扩 大 其 财 富 权 利 和 影 响 如 果 法 官 陪 审 员 证 人 或 被 害 人 受 到 恐 吓 威 胁 或 贿 赂, 就 无 法 期 望 也 无 法 做 到 伸 张 正 义 如 果 这 些 参 与 调 查 和 执 法 过 程 的 关 键 人 员 没 有 得 到 充 分 的 保 护 以 履 行 其 职 责 并 不 受 阻 碍 地 提 供 陈 述, 就 无 法 期 望 有 效 的 国 内 合 作 和 国 际 合 作 如 果 调 查 人 员 检 察 官 和 法 庭 因 受 阻 碍 而 得 不 到 证 据, 就 无 法 侦 破 严 重 犯 罪 并 加 以 惩 处 253. 从 地 方 到 全 球 的 各 级 执 法 机 构 整 体 的 合 法 性 受 到 威 胁, 需 要 保 护 其 免 受 这 类 腐 败 影 响 如 果 与 腐 败 官 员 或 网 络 相 勾 结 的 熟 练 操 纵 者 扰 乱 了 司 法 程 序, 就 会 使 无 辜 的 人 蒙 冤 受 过, 而 使 罪 犯 逍 遥 法 外 254. 因 此, 反 腐 败 公 约 要 求 采 取 措 施 确 保 司 法 程 序 的 廉 正 第 二 十 五 条 规 定, 各 国 必 须 将 下 述 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : 使 用 引 诱 威 胁 或 暴 力 手 段 干 扰 将 要 提 出 准 确 证 据 和 证 言 的 证 人 和 官 员 一 些 条 款 涉 及 了 与 之 有 关 的 保 护 证 人 专 在 有 组 织 犯 罪 公 约 中, 认 为 严 重 犯 罪 是 可 受 到 最 高 刑 至 少 四 年 的 剥 夺 自 由 或 更 严 厉 处 罚 的 行 为 ( 第 2 条 (b) 项 ) 如 瑞 典 这 一 做 法 有 时 称 为 内 部 洗 钱 1988 年 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 未 提 及 这 一 问 题 1990 年 欧 洲 委 员 会 关 于 犯 罪 收 益 的 洗 钱 追 查 扣 押 和 没 收 问 题 的 公 约 允 许 缔 约 国 规 定 对 实 施 了 上 游 犯 罪 的 人 员 不 适 用 洗 钱 罪 ( 第 6 条 第 2 款 (b) 项 ) 63

76 家 和 被 害 人 问 题 ( 第 三 十 二 条 ) 保 护 举 报 人 的 问 题 ( 第 三 十 三 条 ) 和 国 际 合 作 问 题 ( 第 四 章 ), 本 条 是 对 这 些 条 款 的 补 充 255. 特 别 是, 第 二 十 五 条 要 求 确 立 下 述 两 种 犯 罪 256. 第 一 种 犯 罪 涉 及 向 潜 在 证 人 及 其 他 能 向 当 局 提 供 有 关 证 据 的 人 施 加 影 响 力 要 求 缔 约 国 将 下 述 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : 在 涉 及 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 的 诉 讼 中, 使 用 暴 力 威 胁 或 者 恐 吓, 或 者 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 不 正 当 好 处, 以 诱 使 提 供 虚 假 证 言 或 者 干 扰 证 言 或 证 据 的 提 供 ( 第 二 十 五 条 第 ㈠ 项 ) 所 规 定 的 义 务 是, 将 使 用 贿 赂 等 腐 败 手 段 和 使 用 威 胁 或 暴 力 等 强 迫 手 段 都 定 为 刑 事 犯 罪 257. 在 开 庭 之 前 的 任 何 时 候, 无 论 正 式 诉 讼 是 否 正 在 进 行, 都 有 可 能 发 生 使 用 暴 力 威 胁 和 引 诱 以 获 取 虚 假 证 言 的 情 形 有 组 织 犯 罪 公 约 中 相 应 条 款 的 解 释 性 说 明 使 用 了 相 同 的 措 词, 根 据 该 说 明, 诉 讼 一 词 必 须 作 广 义 解 释, 涵 盖 所 有 正 式 的 政 府 诉 讼, 包 括 预 审 程 序 ( 见 A/55/383/Add.1, 第 46 段 ) 258. 要 求 各 国 在 所 有 涉 及 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 犯 罪 的 诉 讼 中 适 用 这 一 罪 名 259. 要 求 各 国 确 立 的 第 二 种 犯 罪 是 干 扰 司 法 人 员 或 执 法 人 员 行 动 的 下 述 犯 罪 行 为 : 使 用 暴 力 威 胁 或 恐 吓, 干 扰 审 判 或 执 法 人 员 针 对 根 据 本 公 约 所 确 立 的 犯 罪 执 行 公 务 ( 第 二 十 五 条 第 ㈡ 项 ) 该 条 款 未 包 括 贿 赂 要 素, 因 为 司 法 人 员 和 执 法 人 员 被 视 为 公 职 人 员, 第 十 五 条 已 经 涵 盖 了 对 公 职 人 员 的 贿 赂 260. 该 项 规 定 要 求 保 护 司 法 人 员 和 执 法 人 员, 但 各 国 可 自 行 就 保 护 其 他 类 别 的 公 职 人 员 进 行 立 法 ( 第 二 十 五 条 第 ㈡ 项 ) 261. 还 应 注 意 到 其 他 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涵 盖 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 2. 考 虑 刑 事 定 罪 的 义 务 : 非 必 须 设 立 的 罪 名 第 十 六 条 贿 赂 外 国 公 职 人 员 或 者 国 际 公 共 组 织 官 员 二. 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : 外 国 公 职 人 员 或 者 国 际 公 共 组 织 官 员 直 接 或 间 接 为 其 本 人 或 者 其 他 人 员 或 实 体 索 取 或 者 收 受 不 正 当 好 处, 以 作 为 其 在 执 行 公 务 时 作 为 或 者 不 作 为 的 条 件 64

77 第 十 八 条 影 响 力 交 易 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 下 列 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : ㈠ 直 接 或 间 接 向 公 职 人 员 或 者 其 他 任 何 人 员 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 任 何 不 正 当 好 处, 以 使 其 滥 用 本 人 的 实 际 影 响 力 或 者 被 认 为 具 有 的 影 响 力, 为 该 行 为 的 造 意 人 或 者 其 他 任 何 人 从 缔 约 国 的 行 政 部 门 或 者 公 共 机 关 获 得 不 正 当 好 处 ; ㈡ 公 职 人 员 或 者 其 他 任 何 人 员 为 其 本 人 或 者 他 人 直 接 或 间 接 索 取 或 者 收 受 任 何 不 正 当 好 处, 以 作 为 该 公 职 人 员 或 者 该 其 他 人 员 滥 用 本 人 的 实 际 影 响 力 或 者 被 认 为 具 有 的 影 响 力, 从 缔 约 国 的 行 政 部 门 或 者 公 共 机 关 获 得 任 何 不 正 当 好 处 的 条 件 第 十 九 条 滥 用 职 权 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : 滥 用 职 权 或 者 地 位, 即 公 职 人 员 在 履 行 职 务 时 违 反 法 律, 实 施 或 者 不 实 施 一 项 行 为, 以 为 其 本 人 或 者 其 他 人 员 或 实 体 获 得 不 正 当 好 处 第 二 十 条 资 产 非 法 增 加 在 不 违 背 本 国 宪 法 和 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 的 情 况 下, 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : 资 产 非 法 增 加, 即 公 职 人 员 的 资 产 显 著 增 加, 而 本 人 无 法 以 其 合 法 收 入 作 出 合 理 解 释 第 二 十 一 条 私 营 部 门 内 的 贿 赂 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 经 济 金 融 或 者 商 业 活 动 过 程 中 下 列 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : ㈠ 直 接 或 间 接 向 以 任 何 身 份 领 导 私 营 部 门 实 体 或 者 为 该 实 体 工 作 的 任 何 人 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 该 人 本 人 或 者 他 人 不 正 当 好 处, 以 使 该 人 违 背 职 责 作 为 或 者 不 作 为 ; ㈡ 以 任 何 身 份 领 导 私 营 部 门 实 体 或 者 为 该 实 体 工 作 的 任 何 人 为 其 本 人 或 者 他 人 直 接 或 间 接 索 取 或 者 收 受 不 正 当 好 处, 以 作 为 其 违 背 职 责 作 为 或 者 不 作 为 的 条 件 65

78 第 二 十 二 条 私 营 部 门 内 的 侵 吞 财 产 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 经 济 金 融 或 者 商 业 活 动 中 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : 以 任 何 身 份 领 导 私 营 部 门 实 体 或 者 在 该 实 体 中 工 作 的 人 员 侵 吞 其 因 职 务 而 受 托 的 任 何 财 产 私 人 资 金 私 人 证 券 或 者 其 他 任 何 贵 重 物 品 第 二 十 四 条 窝 赃 在 不 影 响 本 公 约 第 二 十 三 条 的 规 定 的 情 况 下, 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 犯 罪 : 行 为 所 涉 及 的 人 员 虽 未 参 与 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪, 但 在 这 些 犯 罪 实 施 后, 明 知 财 产 是 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 的 结 果 而 窝 藏 或 者 继 续 保 留 这 种 财 产 主 要 要 求 概 述 262. 第 十 六 条 第 二 款 规 定, 缔 约 国 必 须 考 虑 将 外 国 公 职 人 员 或 者 国 际 公 共 组 织 官 员 受 贿 定 为 刑 事 犯 罪 263. 第 十 八 条 规 定, 各 国 必 须 考 虑 将 下 列 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : ㈠ 向 公 职 人 员 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 任 何 不 正 当 好 处, 以 使 其 滥 用 本 人 对 行 政 部 门 公 共 机 关 或 国 家 机 关 的 影 响 力, 为 教 唆 人 获 得 不 正 当 好 处 ; ㈡ 公 职 人 员 索 取 或 者 收 受 不 正 当 好 处, 以 作 为 该 公 职 人 员 滥 用 本 人 的 影 响 力, 从 行 政 部 门 公 共 机 关 或 缔 约 国 获 得 不 正 当 好 处 的 条 件 264. 第 十 九 条 规 定, 各 国 必 须 考 虑 将 下 述 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : 滥 用 职 权 或 地 位, 即 公 职 人 员 违 反 法 律, 实 施 或 者 不 实 施 一 项 行 为, 以 获 得 不 正 当 好 处 265. 第 二 十 条 规 定, 缔 约 国 必 须 考 虑 将 下 述 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : 资 产 非 法 增 加, 即 公 职 人 员 的 资 产 显 著 增 加, 而 本 人 无 法 以 其 合 法 收 入 作 出 合 理 解 释 266. 第 二 十 一 条 规 定, 缔 约 国 必 须 考 虑 将 下 列 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : (a) 向 领 导 私 营 部 门 实 体 或 者 为 该 实 体 工 作 的 人 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 不 正 当 好 处, 以 使 该 人 违 背 职 责 作 为 或 者 不 作 为 ( 第 ㈠ 项 ) (b) 领 导 私 营 部 门 实 体 或 者 为 该 实 体 工 作 的 人 为 其 本 人 或 者 他 人 索 取 或 者 收 受 不 正 当 好 处, 以 作 为 其 违 背 职 责 作 为 或 者 不 作 为 的 条 件 ( 第 ㈡ 项 ) 267. 第 二 十 二 条 规 定, 缔 约 国 必 须 考 虑 将 下 述 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : 领 导 私 营 部 门 实 体 或 者 在 该 实 体 中 工 作 的 人 员 故 意 侵 吞 其 因 职 务 而 受 托 的 财 产 私 人 资 金 或 者 其 他 任 何 贵 重 物 品 66

79 268. 第 二 十 四 条 规 定, 缔 约 国 必 须 考 虑 将 下 述 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : 明 知 财 产 是 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 的 结 果 而 窝 藏 或 者 继 续 保 留 这 种 财 产, 第 二 十 三 条 所 规 定 的 情 形 除 外 269. 确 立 上 述 犯 罪 可 能 需 要 新 的 立 法 或 对 现 行 法 律 进 行 修 正 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 270. 腐 败 的 表 现 形 式 多 种 多 样 为 了 涵 盖 尽 可 能 多 的 不 当 行 为, 反 腐 败 公 约 规 定 了 一 系 列 不 是 必 须 设 立 的 其 他 罪 名, 要 求 各 国 加 以 考 虑 如 下 文 所 述 52 (a) 外 国 公 职 人 员 和 国 际 公 共 组 织 官 员 受 贿 271. 第 十 六 条 第 二 款 要 求 缔 约 国 考 虑 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 刑 事 犯 罪 : 外 国 公 职 人 员 或 者 国 际 公 共 组 织 官 员 直 接 或 间 接 为 其 本 人 或 者 其 他 人 员 或 实 体 索 取 或 者 收 受 不 正 当 好 处, 以 作 为 其 在 执 行 公 务 时 作 为 或 者 不 作 为 的 条 件 272. 该 条 款 与 第 十 五 条 第 ㈡ 项 相 对 应, 后 者 要 求 必 须 将 国 家 公 职 人 员 受 贿 定 为 刑 事 犯 罪 ; 因 此, 上 文 关 于 第 十 五 条 第 ㈡ 项 的 论 述 作 必 要 修 改 后 适 用 于 第 十 六 条 第 二 款 在 这 方 面, 国 家 立 法 起 草 者 似 宜 参 考 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 273. 由 上 文 可 见, 贿 赂 外 国 公 职 人 员 和 国 际 公 共 组 织 官 员 罪 必 须 定 为 刑 事 犯 罪 解 释 性 说 明 指 出, 第 十 六 条 第 一 款 要 求 缔 约 国 将 贿 赂 外 国 公 职 人 员 的 行 为 定 为 刑 事 犯 罪, 第 二 款 仅 要 求 缔 约 国 考 虑 将 外 国 公 职 人 员 在 此 种 情 况 下 索 取 或 者 收 受 贿 赂 的 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 说 明 称, 这 并 非 因 为 任 何 代 表 团 宽 恕 或 者 准 备 容 忍 索 取 或 者 收 受 此 种 贿 赂 的 行 为, 而 是 两 款 之 间 的 义 务 程 度 有 差 别, 其 原 因 在 于 第 二 款 所 处 理 的 核 心 行 为 已 由 第 十 五 条 涵 盖, 第 十 五 条 要 求 缔 约 国 将 本 国 官 员 索 取 和 收 受 贿 赂 定 为 刑 事 犯 罪 (A/58/422/Add.1, 第 28 段 ) 274. 进 一 步 的 解 释 性 说 明 澄 清 了 以 下 段 落 所 述 的 其 他 要 点 275. 第 十 六 条 的 规 定 不 应 影 响 外 国 公 职 人 员 或 者 国 际 公 共 组 织 官 员 根 据 国 际 法 可 能 享 有 的 任 何 豁 免 权 缔 约 国 注 意 到 在 这 种 情 况 下 豁 免 权 的 相 关 性, 鼓 励 国 际 公 共 组 织 在 适 当 情 况 下 免 除 此 类 豁 免 (A/58/422/Add.1, 第 23 段 ) 276. 国 家 起 草 者 应 了 解, 如 果 法 规 中 将 此 犯 罪 定 义 为 付 给 金 钱 诱 使 违 背 公 职, 则 此 项 法 规 的 规 定 可 满 足 第 十 六 条 第 一 和 第 二 款 所 确 立 的 标 准, 但 条 件 是 根 据 理 解 每 一 公 职 人 员 均 有 公 正 行 使 判 断 力 或 者 酌 处 权 的 职 责, 且 这 是 一 项 自 动 的 定 义, 无 需 该 官 员 本 国 法 律 或 者 规 章 的 证 明 (A/58/422/Add.1, 第 24 条 ) 52 大 会 在 其 第 58/4 号 决 议 第 6 段 请 联 合 国 反 腐 败 公 约 缔 约 国 会 议 讨 论 对 贿 赂 国 际 公 共 组 织 官 员 的 行 为 进 行 刑 事 定 罪 的 问 题 67

80 277. 参 加 谈 判 的 代 表 团 认 为, 非 常 重 要 的 是, 未 确 立 第 十 六 条 第 二 款 所 规 定 的 犯 罪 的 任 何 缔 约 国, 只 要 其 法 律 允 许, 都 应 对 已 根 据 本 公 约 确 立 这 种 犯 罪 的 缔 约 国 侦 查 和 起 诉 这 种 犯 罪 提 供 协 助 与 合 作, 并 尽 可 能 避 免 因 不 构 成 两 国 共 认 犯 罪 等 技 术 障 碍 而 阻 碍 必 要 的 信 息 交 流, 无 法 将 腐 败 官 员 绳 之 以 法 (A/58/422/Add.1, 第 26 段 ) 278. 第 十 六 条 第 二 款 列 入 故 意 一 词, 主 要 是 为 了 与 第 一 款 和 本 公 约 其 他 规 定 保 持 一 致, 而 无 意 暗 示 对 第 二 款 所 载 承 诺 的 任 何 削 弱, 因 为 谁 都 知 道, 外 国 公 职 人 员 是 不 可 能 非 故 意 地 索 取 或 者 收 受 贿 赂 的 (A/58/422/Add.1, 第 27 段 ) 279. 最 后, 还 应 注 意 到 另 外 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涵 盖 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 (b) 主 动 和 被 动 的 影 响 力 交 易 280. 第 十 八 条 要 求 缔 约 国 考 虑 将 下 列 故 意 实 施 的 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : (a) 直 接 或 间 接 向 公 职 人 员 或 者 其 他 任 何 人 员 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 任 何 不 正 当 好 处, 以 使 其 滥 用 本 人 的 实 际 影 响 力 或 者 被 认 为 具 有 的 影 响 力, 为 该 行 为 的 造 意 人 或 者 其 他 任 何 人 从 缔 约 国 的 行 政 部 门 或 者 公 共 机 关 获 得 不 正 当 好 处 ; (b) 公 职 人 员 或 者 其 他 任 何 人 员 为 其 本 人 或 者 他 人 直 接 或 间 接 索 取 或 者 收 受 任 何 不 正 当 好 处, 以 作 为 该 公 职 人 员 或 者 该 其 他 人 员 滥 用 本 人 的 实 际 影 响 力 或 者 被 认 为 具 有 的 影 响 力, 从 缔 约 国 的 行 政 部 门 或 者 公 共 机 关 获 得 任 何 不 正 当 好 处 的 条 件 本 条 的 规 定 与 第 十 五 条 形 成 对 照 第 十 五 条 要 求 将 贿 赂 国 家 公 职 人 员 和 国 家 公 职 人 员 受 贿 定 为 刑 事 犯 罪 第 十 五 条 和 第 十 八 条 之 间 有 一 个 主 要 差 别 第 十 五 条 所 规 定 的 犯 罪 涉 及 公 职 人 员 在 执 行 公 务 过 程 中 的 作 为 和 不 作 为 相 比 之 下, 第 十 八 条 规 定, 罪 行 涉 及 使 用 实 际 影 响 力 或 被 认 为 具 有 的 影 响 力, 为 第 三 人 从 国 家 行 政 部 门 或 者 公 共 机 关 获 得 不 正 当 好 处 282. 在 其 他 方 面, 第 十 八 条 所 规 定 的 犯 罪 要 素 与 第 十 五 条 所 规 定 的 相 同 (c) 主 动 的 影 响 力 交 易 283. 第 一 种 犯 罪 ( 主 动 的 影 响 力 交 易 ) 的 要 素 是, 向 公 职 人 员 承 诺 给 予 提 议 给 予 或 实 际 给 予 某 物 该 犯 罪 必 须 涵 盖 提 议 给 予 的 不 是 礼 物 或 有 形 物 的 情 形 因 此, 不 正 当 好 处 可 以 是 有 形 的, 也 可 以 是 无 形 的 284. 不 正 当 好 处 不 一 定 是 立 即 或 直 接 给 予 国 家 公 职 人 员 的 可 以 是 直 接 或 间 接 承 诺 给 予 提 议 给 予 或 实 际 给 予 礼 物 特 许 或 其 他 好 处 可 以 是 给 另 外 某 人 53 国 家 立 法 的 具 体 实 例 见 毛 里 求 斯 防 止 腐 败 法 第 二 部 分 ( 腐 败 罪 ), 第 10 条 68

81 的, 如 亲 属 或 政 治 组 织 不 正 当 好 处 或 贿 赂 必 须 与 该 官 员 对 国 家 行 政 部 门 或 公 共 机 关 的 影 响 相 联 系 285. 该 犯 罪 的 心 理 或 主 观 要 素 是, 行 为 必 须 是 故 意 的 此 外, 还 必 须 确 定 给 予 提 议 或 好 处 与 诱 使 官 员 滥 用 其 影 响 力 以 便 为 该 行 为 的 造 意 人 或 其 他 人 从 缔 约 国 行 政 部 门 过 公 共 机 关 获 得 不 正 当 好 处 两 者 之 间 的 联 系 286. 由 于 该 行 为 涵 盖 仅 仅 提 议 给 予 贿 赂 的 情 况, 即 甚 至 包 括 未 接 受 贿 赂 因 而 不 能 对 行 为 产 生 影 响 的 情 况, 因 此 这 种 联 系 必 须 是, 被 告 不 仅 意 图 提 议 给 予 贿 赂, 还 意 图 影 响 受 贿 人 的 行 为, 无 论 这 实 际 上 发 生 与 否 (d) 被 动 的 影 响 力 交 易 287. 该 犯 罪 的 被 动 形 式 的 要 素 是 索 取 或 收 受 贿 赂 也 必 须 确 定 同 公 务 行 为 的 影 响 力 之 间 的 联 系 288. 对 于 前 一 种 犯 罪, 不 正 当 好 处 可 能 是 为 了 官 员 本 人 或 其 他 人 员 或 实 体 索 取 或 收 受 必 须 是 公 职 人 员 本 人 或 通 过 中 间 人 进 行 的, 即 直 接 或 间 接 进 行 的 289. 唯 一 的 心 理 或 主 观 要 素 是, 意 图 索 取 或 收 受 不 正 当 好 处, 作 为 滥 用 其 影 响 力 为 第 三 人 从 国 家 行 政 部 门 或 者 公 共 机 关 获 得 不 正 当 好 处 的 条 件 290. 还 应 注 意 到 其 他 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涵 盖 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 (e) 滥 用 职 权 291. 第 十 九 条 要 求 缔 约 国 考 虑 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : 滥 用 职 权 或 地 位, 即 公 职 人 员 在 履 行 职 务 时 违 反 法 律, 实 施 或 者 不 实 施 一 项 行 为, 以 为 其 本 人 或 者 其 他 人 员 或 实 体 获 得 不 正 当 好 处 本 条 款 鼓 励 对 违 反 法 律 实 施 或 者 不 实 施 一 项 行 为 以 便 获 得 不 正 当 好 处 的 公 职 人 员 进 行 刑 事 定 罪 根 据 解 释 性 说 明, 该 犯 罪 可 包 括 各 类 行 为, 例 如 公 职 人 员 泄 露 机 密 或 者 特 许 不 泄 露 的 信 息 (A/58/422/Add.1, 第 31 段 ) 还 应 注 意 到 其 他 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涵 盖 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 类 似 的 规 定 见 南 部 非 洲 发 展 共 同 体 反 腐 败 议 定 书 第 3 条 第 1 款 (c) 项 国 家 立 法 的 一 个 实 例 是 中 国 澳 门 特 别 行 政 区 行 政 长 官 选 举 法, 第 3/2004 号 法 律, 第 130 条 国 家 立 法 和 条 例 的 其 他 具 体 实 例 见 法 国 刑 法 典 第 条 和 第 条 ; 肯 尼 亚 防 腐 败 法 第 3 条 (1998 年 修 订 ); 赞 比 亚 腐 败 做 法 法 第 30 条 荷 兰 等 一 些 国 家 可 能 将 该 犯 罪 视 为 反 腐 败 公 约 第 十 五 条 所 述 犯 罪 的 另 一 种 形 式, 因 而 无 需 对 此 另 予 执 行 69

82 (f) 资 产 非 法 增 加 294. 在 不 违 背 本 国 宪 法 和 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 的 情 况 下, 各 缔 约 国 均 必 须 考 虑 将 资 产 非 法 增 加 定 为 刑 事 犯 罪 各 国 必 须 考 虑 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 刑 事 犯 罪 : 资 产 非 法 增 加, 即 公 职 人 员 的 资 产 显 著 增 加, 而 本 人 无 法 以 其 合 法 收 入 作 出 合 理 解 释 ( 第 二 十 条 ) 295. 还 应 注 意 到 其 他 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涵 盖 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 296. 一 些 法 域 发 现, 将 资 产 非 法 增 加 定 为 犯 罪 是 有 益 的 56 在 公 职 人 员 的 资 产 增 加 与 其 合 法 收 入 不 成 比 例, 显 然 可 证 明 腐 败 的 情 况 下, 它 解 决 了 起 诉 方 在 必 须 证 明 公 职 人 员 索 取 或 收 受 贿 赂 时 所 面 临 的 困 难 据 发 现, 确 立 资 产 非 法 增 加 罪 还 有 利 于 防 止 公 职 人 员 腐 败 297. 但 是, 缔 约 国 考 虑 确 立 此 种 犯 罪 的 义 务 是 以 不 违 背 各 缔 约 国 的 宪 法 和 法 律 制 度 基 本 原 则 为 前 提 的 ( 另 见 本 指 南 关 于 保 留 条 款 的 第 13 段 ) 这 实 际 上 是 承 认, 资 产 非 法 增 加 罪 要 求 被 告 必 须 对 其 资 产 大 幅 增 加 提 供 合 理 的 解 释, 而 某 些 法 域 可 能 认 为 这 样 定 罪 违 背 了 依 法 定 罪 前 被 推 定 无 罪 的 权 利 但 有 一 点 是 明 确 的, 不 存 在 推 定 有 罪 的 问 题, 而 且 仍 应 由 控 方 承 担 举 证 责 任, 因 为 控 方 必 须 表 明 资 产 增 加 超 过 了 某 人 的 合 法 收 入 这 样, 可 视 之 为 可 反 驳 的 推 定 一 旦 证 明 此 种 推 定 有 理, 被 告 可 提 供 合 理 的 或 可 信 的 解 释 (g) 私 营 部 门 内 的 贿 赂 298. 反 腐 败 公 约 还 提 出 了 私 营 部 门 内 的 行 贿 和 受 贿, 这 与 有 组 织 犯 罪 公 约 和 其 他 国 际 文 书 相 比 是 一 大 革 新 因 而 第 二 十 一 条 说 明 了 在 经 济 金 融 或 商 业 活 动 中 要 求 廉 洁 诚 信 的 重 要 性 具 体 地 说, 第 二 十 一 条 要 求 缔 约 国 考 虑 将 经 济 金 融 或 者 商 业 活 动 中 下 列 故 意 实 施 的 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 : (a) 直 接 或 间 接 向 以 任 何 身 份 领 导 私 营 部 门 实 体 或 者 为 该 实 体 工 作 的 任 何 人 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 者 实 际 给 予 该 人 本 人 或 者 他 人 不 正 当 好 处, 以 使 该 人 违 背 职 责 作 为 或 者 不 作 为 ; (b) 以 任 何 身 份 领 导 私 营 部 门 实 体 或 者 为 该 实 体 工 作 的 任 何 人 为 其 本 人 或 者 他 人 直 接 或 间 接 索 取 或 者 收 受 不 正 当 好 处, 以 作 为 其 违 背 职 责 作 为 或 者 不 作 为 的 条 件 例 如, 见 中 国 香 港 特 别 行 政 区 防 止 贿 赂 条 例 第 201 章 第 10 节, 以 及 赞 比 亚 腐 败 做 法 法 第 33 节 另 见 欧 洲 联 盟 理 事 会 2003 年 7 月 22 日 关 于 私 营 部 门 反 腐 败 的 第 2003/568/JHA 号 框 架 决 定, 其 中 第 2 条 要 求 必 须 将 私 营 部 门 内 的 主 动 和 被 动 腐 败 定 为 刑 事 犯 罪 70

83 300. 由 于 上 述 条 款 与 第 十 五 条 相 对 应, 关 于 第 十 五 条 的 讨 论 经 适 当 修 改 后 可 在 此 适 用 58 ㈠ 行 贿 301. 该 犯 罪 须 具 备 的 要 素 是, 向 领 导 私 营 部 门 实 体 或 为 该 实 体 工 作 的 人 承 诺 给 予 提 议 给 予 或 实 际 给 予 某 种 东 西 该 犯 罪 必 须 涵 盖 提 议 给 予 的 不 是 礼 物 或 某 种 有 形 物 的 情 况 因 此, 不 正 当 好 处 可 以 是 有 形 的 或 无 形 的, 金 钱 上 的 或 非 金 钱 上 的 302. 不 正 当 好 处 不 一 定 是 立 即 或 直 接 给 予 领 导 私 营 部 门 实 体 或 为 该 实 体 工 作 的 人 的 可 以 是 直 接 或 间 接 承 诺 给 予 提 议 给 予 或 实 际 给 予 的 礼 物 特 许 权 或 其 他 好 处 都 可 以 赠 送 给 他 人, 如 亲 戚 或 政 治 组 织 一 些 国 家 立 法 中 关 于 企 图 实 施 贿 赂 的 条 款 可 能 涵 盖 了 承 诺 和 提 议 如 果 未 涵 盖, 则 有 必 要 特 别 涵 盖 承 诺 ( 意 指 行 贿 者 和 受 贿 者 之 间 的 约 定 ) 和 提 议 ( 不 表 示 可 能 的 受 贿 者 同 意 ) 不 正 当 好 处 或 贿 赂 必 须 与 该 人 的 职 责 有 关 联 303. 该 犯 罪 所 需 具 备 的 心 理 或 主 观 要 素 是, 必 须 是 故 意 实 施 的 行 为 此 外, 还 必 须 确 定 提 议 或 好 处 与 诱 使 领 导 私 营 部 门 实 体 或 为 该 实 体 工 作 的 人 在 经 济 金 融 或 商 业 活 动 过 程 中 作 为 或 不 作 为 之 间 的 关 联 既 然 该 行 为 包 含 仅 仅 提 出 贿 赂 的 情 况, 甚 至 包 含 贿 赂 未 获 接 受 因 而 对 行 为 不 产 生 作 用 的 情 况, 则 这 种 联 系 必 须 为, 被 告 不 仅 意 图 提 出 贿 赂, 还 意 图 影 响 受 贿 者 的 行 为, 无 论 这 种 情 况 否 真 正 发 生 ( 见 第 二 十 八 条, 其 中 规 定, 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 所 需 具 备 的 明 知 故 意 或 者 目 的 等 要 素, 可 以 根 据 客 观 实 际 情 况 予 以 推 定 ) ㈡ 受 贿 304. 该 犯 罪 是 第 一 种 犯 罪 的 被 动 形 式 所 需 具 备 的 要 素 是 索 取 或 收 受 贿 赂 还 必 须 同 对 以 任 何 身 份 领 导 私 营 部 门 实 体 或 为 该 实 体 工 作 的 人 行 为 的 影 响 联 系 起 来 305. 对 于 前 一 种 犯 罪, 不 正 当 好 处 可 以 是 给 予 以 任 何 身 份 领 导 私 营 部 门 实 体 或 为 该 实 体 工 作 的 人 的, 也 可 以 是 给 予 其 他 人 员 或 实 体 的 索 取 或 收 受 必 须 由 该 人 进 行 或 通 过 中 间 人 进 行, 即 直 接 或 间 接 进 行 306. 唯 一 的 心 理 或 主 观 要 素 是 故 意 索 取 或 收 受 不 正 当 好 处, 作 为 其 在 经 济 金 融 或 商 业 活 动 过 程 中 违 反 职 责 改 变 行 为 的 条 件 58 国 家 立 法 和 条 例 的 具 体 实 例 见 中 国 香 港 特 别 行 政 区 廉 政 公 署 制 定 的 企 业 行 为 准 则 有 关 的 国 际 和 区 域 条 约 和 文 件 包 括 非 洲 联 盟 预 防 和 打 击 腐 败 公 约 ; 欧 洲 委 员 会 反 腐 败 刑 法 公 约 ; 欧 洲 联 盟 理 事 会 关 于 私 营 部 门 反 腐 败 的 第 2003/568/JHA 号 框 架 决 定 ; 国 际 商 会 2005 年 出 版 的 打 击 敲 诈 勒 索 和 贿 赂 : 国 际 商 会 行 为 守 则 和 建 议 ; 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 ; 联 合 国 反 对 国 际 商 业 交 易 中 的 贪 污 贿 赂 行 为 宣 言 ( 大 会 第 51/191 号 决 议, 附 件 ) 71

84 307. 第 二 十 一 条 和 关 于 侵 吞 财 产 的 第 二 十 二 条 意 图 涵 盖 的 是 完 全 局 限 于 私 营 部 门 的 行 为, 与 公 共 部 门 没 有 任 何 联 系 还 应 注 意 到 另 外 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涵 盖 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 (h) 私 营 部 门 内 的 侵 吞 财 产 309. 除 行 贿 罪 和 受 贿 罪 以 外, 第 二 十 二 条 促 请 各 国 考 虑 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 刑 事 犯 罪 : 以 任 何 身 份 领 导 私 营 部 门 实 体 或 者 在 该 实 体 中 工 作 的 人 员 侵 吞 因 其 职 务 而 受 托 的 任 何 财 产 私 人 资 金 私 人 证 券 或 者 其 他 任 何 贵 重 物 品 310. 该 条 与 第 十 七 条 所 载 的 强 制 性 规 定 相 似, 后 者 涉 及 公 职 人 员 实 施 的 同 类 型 的 不 正 当 行 为 ( 见 上 文 第 三 节 B.1) 还 应 注 意 到 另 外 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涵 盖 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 (i) 窝 赃 312. 最 后, 公 约 建 议 将 窝 赃 定 为 刑 事 犯 罪, 这 种 犯 罪 便 利 或 帮 助 了 公 约 所 确 立 的 所 有 其 他 犯 罪, 并 与 第 二 十 三 条 中 关 于 洗 钱 的 条 款 密 切 相 关 第 二 十 四 条 要 求, 在 不 影 响 本 公 约 第 二 十 三 条 的 规 定 的 情 况 下, 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 采 取 必 要 的 立 法 措 施 和 其 他 措 施, 将 下 述 故 意 实 施 的 行 为 规 定 为 刑 事 犯 罪 : 行 为 所 涉 及 的 人 员 虽 未 参 与 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪, 但 在 这 些 犯 罪 实 施 后, 明 知 财 产 是 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 的 结 果 而 窝 藏 或 者 继 续 保 留 这 种 财 产 314. 还 应 注 意 到 另 外 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涵 盖 了 适 用 于 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 例 如, 见 美 国 法 典 第 18 编, 第 1341 条 ( 欺 诈 与 诈 骗 ) 荷 兰 将 公 职 人 员 侵 吞 财 产 或 私 营 部 门 内 部 的 侵 吞 财 产 视 为 同 样 犯 罪 的 不 同 形 式 犯 罪 人 是 公 职 人 员 的, 可 以 构 成 加 重 情 节 荷 兰 的 立 场 是, 对 犯 罪 的 明 确 说 明 有 助 于 确 立 双 重 犯 罪, 从 而 增 进 国 际 合 作 国 际 立 法 和 条 例 的 具 体 实 例 见 意 大 利 刑 法 典 第 648 条 ; 法 国 刑 法 典 第 条 ; 马 来 西 亚 反 腐 败 法 第 18 条 ; 南 非 防 止 和 打 击 腐 败 活 动 法 第 6 部 分 第 20 条 荷 兰 将 第 二 十 四 条 视 为 反 腐 败 公 约 第 二 十 三 条 的 另 一 种 形 式, 因 此 不 予 单 独 执 行 有 关 的 国 际 和 区 域 条 约 和 文 件 包 括 非 洲 联 盟 预 防 和 打 击 腐 败 公 约 ; 欧 洲 委 员 会 反 腐 败 刑 法 公 约 ; 美 洲 国 家 组 织 美 洲 反 腐 败 公 约 及 关 于 涉 及 非 法 贩 运 毒 品 和 其 他 严 重 犯 罪 的 洗 钱 罪 的 示 范 条 例 ; 联 合 国 有 组 织 犯 罪 公 约 ; 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 ; 联 合 国 关 于 涉 及 犯 罪 所 得 的 洗 钱 没 收 和 国 际 合 作 的 示 范 立 法 ( 适 合 大 陆 法 系 ); 联 合 国 关 于 洗 钱 犯 罪 所 得 和 资 助 恐 怖 主 义 的 示 范 法 案 ( 适 合 英 美 法 系 ) 72

85 3. 法 人 责 任 第 二 十 六 条 法 人 责 任 一. 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 符 合 其 法 律 原 则 的 必 要 措 施, 确 定 法 人 参 与 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 应 当 承 担 的 责 任 二. 在 不 违 反 缔 约 国 法 律 原 则 的 情 况 下, 法 人 责 任 可 以 包 括 刑 事 责 任 民 事 责 任 或 者 行 政 责 任 三. 法 人 责 任 不 应 当 影 响 实 施 这 种 犯 罪 的 自 然 人 的 刑 事 责 任 四. 各 缔 约 国 均 应 当 特 别 确 保 使 依 照 本 条 应 当 承 担 责 任 的 法 人 受 到 有 效 适 度 而 且 具 有 警 戒 性 的 刑 事 或 者 非 刑 事 制 裁, 包 括 金 钱 制 裁 315. 严 重 而 复 杂 的 犯 罪 常 常 由 法 人 通 过 法 人 或 在 法 人 的 掩 护 下 实 施, 例 如 公 司 企 业 或 慈 善 组 织 复 杂 的 公 司 结 构 可 以 有 效 地 掩 盖 与 严 重 犯 罪 有 关 的 真 实 所 有 权 客 户 或 具 体 的 交 易, 这 些 严 重 犯 罪 包 括 根 据 反 腐 败 公 约 定 为 刑 事 犯 罪 的 腐 败 行 为 在 全 球 化 的 背 景 下, 国 际 合 作 发 挥 着 重 要 的 作 用 决 策 过 程 变 得 日 益 复 杂 对 导 致 腐 败 的 决 定 可 能 很 难 说 清, 因 为 其 中 可 能 涉 及 多 种 层 次 的 其 他 决 定, 因 而 很 难 说 究 竟 是 哪 个 人 的 责 任 即 使 有 可 能 对 此 做 出 断 定, 行 政 人 员 个 人 可 能 居 住 在 实 施 犯 罪 所 在 国 以 外, 因 此 很 难 证 明 特 定 人 员 的 责 任 所 以, 越 来 越 多 的 人 认 为, 消 除 严 重 犯 罪 的 这 一 工 具 和 保 护 伞 的 唯 一 办 法 是 追 究 法 人 的 责 任 316. 追 究 法 人 的 刑 事 责 任 也 可 以 起 到 震 慑 作 用, 这 部 分 是 因 为 名 声 受 损 和 罚 款 制 裁 可 能 代 价 非 常 高 昂, 也 部 分 因 为 这 可 能 起 到 催 化 作 用, 促 使 管 理 和 监 督 结 构 更 加 有 效, 以 确 保 遵 守 法 律 317. 公 司 不 可 能 犯 罪 原 则 过 去 是 普 遍 认 同 的 这 一 原 则 首 先 在 一 些 英 美 法 系 国 家 发 生 改 变 关 于 法 律 实 体 是 否 能 承 担 刑 事 责 任 的 争 论 由 来 已 久, 现 在, 争 论 的 范 围 更 加 扩 大, 转 到 如 何 界 定 和 规 范 此 种 责 任 的 问 题 上 318. 对 于 确 定 意 图 和 有 罪 判 断 集 体 有 罪 的 程 度 对 公 司 实 体 处 以 惩 罚 所 需 要 的 证 据 类 型 以 及 制 裁 适 当 以 避 免 处 罚 无 辜 的 问 题, 仍 然 存 在 着 各 种 关 切 有 些 法 域 认 为, 将 公 司 当 作 思 想 状 态 可 能 出 错 的 对 象 来 对 待, 这 种 办 法 是 武 断 的 319. 各 地 的 决 策 者 都 关 注 着 正 在 进 行 的 关 于 以 下 问 题 的 辩 论 : 例 如 集 体 明 知 故 犯 公 司 内 部 监 管 措 施 的 规 范 公 司 的 问 责 制 和 社 会 责 任, 以 及 适 用 过 失 和 其 他 标 准 的 问 题 然 而, 国 家 立 法 和 国 际 文 书 越 来 越 多 地 用 对 公 司 责 任 的 具 体 规 定 来 补 充 自 然 人 的 责 任 还 有 可 能 考 虑 独 立 于 自 然 人 责 任 之 外 的 法 人 责 任 由 于 种 种 原 62 例 如, 见 瑞 士 的 立 法, 可 在 和 ch/ch/f/rs/311_0/a100quinquies.html 查 阅 ; 另 见 反 腐 败 国 家 集 团 的 网 站 ( 73

86 因, 或 许 不 可 能 起 诉 对 腐 败 罪 负 责 的 自 然 人 在 日 益 庞 大 和 复 杂 的 机 构 中, 执 行 和 决 策 是 分 散 的 因 此, 公 司 实 体 往 往 被 用 作 支 付 贿 赂 的 工 具 此 外, 在 管 理 链 中 往 往 很 难 确 定 哪 一 个 决 策 者 应 对 腐 败 交 易 负 责 而 且, 如 果 涉 及 的 是 一 个 复 杂 而 分 散 的 决 策 体 系, 把 责 任 归 咎 于 某 一 个 人 可 能 有 失 公 允 321. 各 个 国 家 有 关 法 人 责 任 的 法 律 制 度 仍 然 存 在 很 大 的 差 异, 有 些 国 家 对 组 织 本 身 诉 诸 刑 事 处 罚, 例 如 罚 款 没 收 财 产 或 剥 夺 合 法 权 利, 而 另 一 些 国 家 则 采 用 了 非 刑 事 或 准 刑 事 措 施 由 于 主 要 问 题 的 核 心 是 问 责 制 的 方 法 以 及 可 对 法 人 施 以 惩 罚 的 种 类, 因 此 在 拟 定 反 腐 败 公 约 之 前 在 设 法 统 一 各 种 方 法 时 就 承 认 了 有 关 办 法 的 这 种 多 样 性 323. 例 如, 经 济 及 社 会 理 事 会 1994 年 7 月 25 日 第 1994/15 号 决 议 注 意 到 关 于 打 击 包 括 环 境 犯 罪 在 内 的 跨 国 犯 罪 的 更 有 效 国 际 合 作 形 式 特 设 专 家 组 就 刑 法 在 保 护 环 境 方 面 的 作 用 所 提 出 的 建 议, 其 中 建 议 (g) 指 出, 在 法 律 制 度 目 前 还 不 承 认 公 司 刑 事 责 任 的 法 域 中, 应 当 支 持 推 广 对 公 司 实 行 刑 事 或 非 刑 事 罚 款 或 其 他 措 施 的 主 张 同 一 精 神 还 体 现 在 欧 洲 委 员 会 1998 年 关 于 通 过 刑 法 保 护 环 境 公 约 中, 65 其 中 第 9 条 规 定 可 以 实 行 刑 事 或 行 政 制 裁 或 措 施 以 追 究 公 司 实 体 的 责 任 324. 涉 及 洗 钱 的 国 际 倡 议 包 括 2003 年 修 订 的 洗 钱 问 题 金 融 行 动 特 别 工 作 组 四 十 条 建 议 的 建 议 2(b) 项, 其 中 指 出 : 应 对 法 人 适 用 刑 事 责 任 并 在 不 可 能 情 况 下 适 用 民 事 或 行 政 责 任 这 不 应 排 除 在 追 究 此 种 形 式 的 责 任 的 国 家 对 法 人 采 取 并 行 的 刑 事 民 事 或 行 政 诉 讼 程 序 对 法 人 应 处 以 有 效 适 度 且 具 警 戒 性 的 制 裁 这 种 措 施 不 应 影 响 到 个 人 的 刑 事 责 任 美 洲 国 家 组 织 关 于 与 非 法 贩 运 和 其 他 严 重 犯 罪 有 关 的 洗 钱 罪 的 示 范 规 定 第 十 五 条 载 有 类 似 的 条 款 325. 一 些 类 似 努 力 也 一 直 着 眼 于 处 理 腐 败 罪 问 题, 例 如 经 合 组 织 在 其 反 贿 赂 公 约 中 规 定, 缔 约 国 有 义 务 采 取 必 要 措 施, 根 据 其 法 律 原 则, 确 定 法 人 对 贿 赂 外 国 公 职 人 员 的 责 任 ( 第 2 条 ) 即 使 缔 约 国 的 法 律 制 度 不 对 法 人 处 以 刑 事 制 裁, 仍 须 确 保 其 为 贿 赂 外 国 公 职 人 员 的 行 为 受 到 有 效 适 度 具 警 诫 性 的 非 刑 事 制 裁, 包 括 金 钱 上 的 制 裁 ( 第 3 条 第 2 款 ) 例 如, 见 有 组 织 犯 罪 公 约 ; 此 外,1985 年 在 意 大 利 米 兰 举 行 的 第 七 届 联 合 国 预 防 犯 罪 和 罪 犯 待 遇 大 会 建 议 根 据 从 发 展 角 度 和 新 的 国 际 经 济 秩 序 角 度 来 看 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 的 指 导 原 则 采 取 国 家 区 域 和 国 际 行 动, 大 会 第 40/32 号 决 议 第 4 段 重 申 了 这 一 建 议 该 指 导 原 则 第 9 段 说 : 会 员 国 均 应 适 当 考 虑 不 仅 应 追 究 代 表 机 构 公 司 或 企 业 行 事 或 处 于 决 策 或 执 行 地 位 的 个 人 的 刑 事 责 任, 还 应 追 究 机 构 公 司 或 企 业 本 身 的 责 任, 其 办 法 是 制 定 适 当 的 措 施 防 止 或 制 裁 促 进 各 种 犯 罪 活 动 的 行 为 ( 见 第 七 届 联 合 国 预 防 犯 罪 和 罪 犯 待 遇 大 会,1985 年 8 月 6 日 至 9 月 6 日, 米 兰 : 秘 书 处 的 报 告 ( 联 合 国 出 版 物, 出 售 品 编 号 : E.86.IV.1)), 第 一 章 B 节, 附 件 ) 例 如, 见 欧 洲 委 员 会 反 腐 败 国 家 集 团 (GRECO) 网 站 和 经 合 组 织 关 于 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 执 行 情 况 国 别 报 告, 可 查 阅 _34859_ _1_1_1_1,00.html 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 172 号 74

87 326. 欧 洲 共 同 体 委 员 会 发 布 的 关 于 刑 法 保 护 共 同 体 金 融 利 益 的 绿 皮 书 提 及 欧 洲 早 期 的 一 些 倡 议, 并 补 充 指 出, 根 据 这 些 倡 议, 对 于 企 业 领 导 或 企 业 内 其 他 有 决 策 或 控 制 权 的 个 人, 若 其 管 辖 下 的 个 人 代 表 企 业 实 施 欺 诈 腐 败 或 对 这 种 犯 罪 所 得 实 行 洗 钱, 可 根 据 国 内 法 确 定 的 原 则 追 究 刑 事 责 任 绿 皮 书 还 规 定, 法 人 内 部 行 使 管 理 职 权 的 任 何 个 人 代 表 该 法 人 实 施 欺 诈 行 贿 和 洗 钱 行 为 的, 该 法 人 应 负 有 实 施 ( 作 为 同 谋 或 教 唆 者 ) 参 与 和 犯 罪 未 遂 的 责 任, 应 作 出 规 定 对 因 个 人 的 监 督 或 管 理 错 误 致 使 其 下 属 人 员 得 以 代 表 法 人 实 施 犯 罪 的 法 人 追 究 责 任 关 于 法 人 团 体 的 责 任 问 题, 此 种 责 任 不 排 除 对 作 为 欺 诈 行 贿 或 洗 钱 行 为 的 实 施 者 教 唆 者 或 同 谋 的 自 然 人 提 起 刑 事 诉 讼 这 个 问 题 并 不 是 抽 象 的 问 题, 也 不 仅 仅 是 潜 在 风 险 法 人 实 施 商 务 和 高 层 腐 败 的 行 为 屡 见 不 鲜 有 关 其 责 任 的 规 范 性 标 准 是 不 可 或 缺 的 有 组 织 犯 罪 公 约 和 欧 洲 委 员 会 反 腐 败 刑 法 公 约 规 定 了 法 人 对 于 行 贿 受 贿 罪 及 洗 钱 罪 的 刑 事 责 任 或 其 他 责 任 在 此 种 倡 议 的 基 础 上, 反 腐 败 公 约 要 求 对 自 然 人 和 法 人 犯 罪 都 确 定 责 任 第 26 条 要 求 各 缔 约 国 按 照 其 基 本 法 律 原 则 采 取 必 要 措 施, 对 公 司 责 任 作 出 规 定 这 种 责 任 可 包 括 刑 事 民 事 或 行 政 责 任, 从 而 兼 顾 了 各 种 不 同 的 法 律 制 度 和 方 法 329. 同 时, 公 约 要 求 所 采 取 的 金 钱 或 其 他 制 裁 都 必 须 是 有 效 适 度 和 具 警 戒 性 的 主 要 要 求 概 述 330. 反 腐 败 公 约 第 二 十 六 条 要 求 按 照 各 国 的 法 律 原 则 规 定 法 律 实 体 对 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 的 责 任 331. 这 一 责 任 可 以 是 刑 事 民 事 或 行 政 责 任, 同 时 不 可 影 响 到 实 施 这 种 犯 罪 的 自 然 人 的 刑 事 责 任 332. 制 裁 必 须 是 有 效 适 度 和 具 警 戒 性 的 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 333. 第 二 十 六 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 均 应 采 取 符 合 其 法 律 原 则 的 必 要 措 施, 确 定 参 与 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 法 人 应 承 担 的 责 任 334. 规 定 法 人 承 担 责 任 是 强 制 性 义 务, 只 须 符 合 各 国 本 国 的 法 律 原 则 在 符 合 这 些 法 律 原 则 的 前 提 下, 法 人 的 责 任 可 以 是 刑 事 民 事 或 行 政 责 任 ( 第 二 十 六 绿 皮 书 COM(2001)715 号, 第 5.4 节, 可 查 阅 site/ en/com/2001/com2001_0715eno1.pdf; 另 见 美 洲 国 家 组 织 关 于 资 产 非 法 增 加 和 跨 国 贿 赂 的 示 范 立 法 另 见 欧 洲 联 盟 理 事 会 2003 年 7 月 22 日 关 于 私 营 部 门 内 反 腐 败 的 第 2003/568/JHA 号 框 架 决 定 第 5 条 和 第 6 条 75

88 条 第 二 款 ), 这 与 其 他 国 际 倡 议 承 认 和 兼 顾 不 同 法 律 制 度 对 法 人 责 任 所 采 取 办 法 的 多 样 性 是 一 致 的 因 此, 如 果 不 符 合 一 国 的 法 律 原 则, 就 没 有 确 定 刑 事 责 任 的 义 务 68 在 这 些 情 况 下, 某 种 形 式 的 民 事 或 行 政 责 任 也 足 以 满 足 这 些 要 求 第 二 十 六 条 第 三 款 规 定, 法 人 责 任 的 确 定 不 应 影 响 实 施 此 种 犯 罪 的 自 然 人 的 刑 事 责 任 因 此, 实 施 这 种 行 为 的 自 然 人 的 责 任 是 在 任 何 公 司 责 任 以 外 承 担 的 责 任, 绝 不 应 受 到 后 者 的 任 何 影 响 当 个 人 代 表 法 律 实 体 实 施 犯 罪 时, 必 须 能 对 两 者 都 进 行 起 诉 和 制 裁 ( 另 见 上 文 关 于 这 一 问 题 的 介 绍 性 段 落 ) 公 约 要 求 各 国 确 保 使 根 据 第 二 十 六 条 负 有 责 任 的 法 人 受 到 有 效 适 度 且 具 警 戒 性 的 刑 事 或 非 刑 事 制 裁, 包 括 金 钱 制 裁 ( 第 二 十 六 条 第 四 款 ) 这 是 一 条 具 体 规 定, 是 对 第 三 十 条 第 一 款 中 制 裁 必 须 考 虑 到 犯 罪 严 重 性 这 一 比 较 笼 统 要 求 的 补 充 由 于 腐 败 罪 的 侦 办 和 起 诉 可 能 旷 日 持 久, 因 此 凡 是 在 其 法 律 制 度 中 规 定 了 诉 讼 时 效 的 国 家 必 须 确 保 对 公 约 所 涵 盖 的 各 类 犯 罪 规 定 较 长 的 时 效 ( 另 见 第 二 十 九 条 ) 338. 最 常 使 用 的 制 裁 措 施 是 罚 款, 这 种 措 施 有 时 是 刑 事 措 施, 有 时 是 非 刑 事 措 施, 72 有 时 又 是 二 者 并 用 73 其 他 制 裁 措 施 包 括 不 允 许 与 政 府 订 约 ( 例 如 公 共 采 购 援 助 采 购 和 出 口 信 贷 融 资 ) 充 公 没 收 赔 偿 禁 治 或 关 闭 法 人 实 体 此 外, 各 国 似 宜 考 虑 一 些 法 域 中 采 取 的 非 金 钱 制 裁 措 施, 例 如 取 消 某 些 优 惠 暂 停 某 些 权 利 禁 止 某 些 活 动 公 布 判 决 和 指 定 受 托 人 要 求 设 立 有 效 的 内 部 遵 守 机 制 以 及 对 公 司 结 构 直 接 加 以 规 范 对 确 保 法 人 受 到 适 当 制 裁 的 义 务, 要 求 以 立 法 来 规 定 这 些 制 裁 措 施, 且 不 致 限 制 或 侵 犯 司 法 机 关 现 有 的 对 判 决 的 独 立 权 或 自 由 裁 量 权 340. 最 后, 公 约 要 求, 在 法 律 实 体 被 追 究 刑 事 民 事 或 行 政 责 任 的 案 件 中, 应 当 根 据 被 请 求 缔 约 国 的 有 关 法 律 条 约 协 定 和 安 排, 尽 可 能 充 分 地 提 供 司 法 协 助 ( 见 第 四 十 六 条 第 二 款 ) 但 要 注 意 到, 经 合 组 织 反 贿 赂 条 约 要 求, 如 果 缔 约 国 的 法 律 制 度 规 定 了 可 能 性, 则 须 确 立 法 人 向 外 国 公 职 人 员 行 贿 罪 的 刑 事 责 任 欧 洲 联 盟 理 事 会 关 于 私 营 部 门 内 反 腐 败 的 第 2003/568/JHA 号 框 架 决 定 第 6 条 列 出 了 可 采 取 非 刑 事 措 施 的 实 例 另 见 本 指 南 第 320 段 关 于 可 以 将 法 人 责 任 同 自 然 人 责 任 分 开 的 论 述 见 法 国 刑 法 典 第 二 章 ( 刑 事 责 任 ) 例 如, 在 德 国 例 如, 在 瑞 士 例 如, 见 法 国 和 荷 兰 的 规 定 见 反 腐 败 国 家 集 团 关 于 第 一 和 第 二 轮 评 价 的 评 价 报 告, 可 在 反 腐 败 国 家 集 团 网 站 上 查 阅 值 得 注 意 的 还 有, 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 要 求, 如 果 一 缔 约 国 对 一 法 人 提 起 的 非 刑 事 诉 讼 在 公 约 范 围 内, 其 他 缔 约 国 应 向 其 提 供 迅 速 有 效 的 法 律 援 助 76

89 4. 参 与 和 未 遂 第 二 十 七 条 参 与 未 遂 和 中 止 一. 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 根 据 本 国 法 律 将 以 共 犯 从 犯 或 者 教 唆 犯 等 任 何 身 份 参 与 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 规 定 为 犯 罪 二. 各 缔 约 国 均 可 以 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 根 据 本 国 法 律 将 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 任 何 未 遂 和 中 止 规 定 为 犯 罪 三. 各 缔 约 国 均 可 以 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 根 据 本 国 法 律 将 为 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 进 行 预 备 的 行 为 规 定 为 犯 罪 主 要 要 求 概 述 341. 各 缔 约 国 必 须 将 作 为 共 犯 从 犯 或 者 教 唆 犯 参 与 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 定 为 刑 事 犯 罪 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 342. 第 二 十 七 条 第 一 款 要 求, 缔 约 国 根 据 本 国 法 律, 将 以 共 犯 从 犯 或 者 教 唆 犯 等 任 何 身 份 参 与 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 规 定 为 刑 事 犯 罪 343. 一 项 解 释 性 说 明 指 出, 拟 订 第 二 十 七 条 第 一 款 的 用 意 是 涵 盖 参 与 的 不 同 程 度, 而 不 是 使 各 缔 约 国 承 担 将 所 有 这 些 不 同 程 度 的 参 与 纳 入 本 国 法 规 的 义 务 (A/58/422/Add.1, 第 33 条 ) 344. 执 行 该 条 款 可 能 需 要 立 法 有 的 国 家 已 有 普 遍 适 用 的 法 律 确 定 了 伙 同 作 案 及 作 为 共 犯 参 与 的 责 任 和 其 他 刑 事 责 任, 因 此 可 能 只 需 确 保 将 其 适 用 于 新 的 腐 败 罪 76 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 采 取 的 措 施 345. 此 外, 各 缔 约 国 似 宜 考 虑 根 据 本 国 法 律 将 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 任 何 未 遂 和 中 止 ( 第 二 十 七 条 第 二 款 ) 或 为 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 进 行 预 备 的 行 为 ( 第 二 十 七 条 第 三 款 ) 规 定 为 刑 事 犯 罪 还 应 注 意 到 其 他 一 些 条 款 ( 第 二 十 六 至 第 三 十 条 和 第 四 十 二 条 ), 其 中 涵 盖 了 适 用 于 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 的 密 切 相 关 的 要 求 76 有 组 织 犯 罪 公 约 也 载 有 类 似 的 要 求 ( 第 8 条 第 3 款 ) 77 另 见 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 ( 第 1 条 第 2 款 ) 77

90 C. 执 法 第 二 十 八 条 作 为 犯 罪 要 素 的 明 知 故 意 或 者 目 的 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 所 需 具 备 的 明 知 故 意 或 者 目 的 等 要 素, 可 以 根 据 客 观 实 际 情 况 予 以 推 定 第 二 十 九 条 时 效 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 酌 情 规 定 一 个 较 长 的 时 效, 以 便 在 此 期 限 内 对 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 启 动 诉 讼 程 序, 并 对 被 指 控 犯 罪 的 人 员 已 经 逃 避 司 法 处 置 的 情 形 确 定 更 长 的 时 效 或 者 规 定 不 受 时 效 限 制 第 三 十 条 起 诉 审 判 和 制 裁 一. 各 缔 约 国 均 应 当 使 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 受 到 与 其 严 重 性 相 当 的 制 裁 二. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 和 宪 法 原 则 采 取 必 要 措 施 以 建 立 或 者 保 持 这 样 一 种 适 当 的 平 衡 : 即 既 照 顾 到 为 公 职 人 员 履 行 其 职 能 所 给 予 的 豁 免 或 者 司 法 特 权, 又 照 顾 到 在 必 要 时 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 进 行 有 效 的 侦 查 起 诉 和 审 判 的 可 能 性 三. 在 因 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 起 诉 某 人 而 行 使 本 国 法 律 规 定 的 任 何 法 律 裁 量 权 时, 各 缔 约 国 均 应 当 努 力 确 保 针 对 这 些 犯 罪 的 执 法 措 施 取 得 最 大 成 效, 并 适 当 考 虑 到 震 慑 这 种 犯 罪 的 必 要 性 四. 就 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 言, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 并 在 适 当 尊 重 被 告 人 权 利 的 情 况 下 采 取 适 当 措 施, 力 求 确 保 就 判 决 前 或 者 上 诉 期 间 释 放 的 裁 决 所 规 定 的 条 件 已 经 考 虑 到 确 保 被 告 人 在 其 后 的 刑 事 诉 讼 中 出 庭 的 需 要 五. 各 缔 约 国 均 应 当 在 考 虑 已 经 被 判 定 实 施 了 有 关 犯 罪 的 人 的 早 释 或 者 假 释 可 能 性 时, 顾 及 这 种 犯 罪 的 严 重 性 六. 各 缔 约 国 均 应 当 在 符 合 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 的 范 围 内, 考 虑 建 立 有 关 程 序, 使 有 关 部 门 得 以 对 被 指 控 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 公 职 人 员 酌 情 予 以 撤 职 停 职 或 者 调 职, 但 应 当 尊 重 无 罪 推 定 原 则 七. 各 缔 约 国 均 应 当 在 符 合 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 的 范 围 内, 根 据 犯 罪 的 严 重 性, 考 虑 建 立 程 序, 据 以 通 过 法 院 令 或 者 任 何 其 他 适 当 手 段, 取 消 被 判 定 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 在 本 国 法 律 确 定 的 一 段 期 限 内 担 任 下 列 职 务 的 资 格 : ㈠ 公 职 ; ㈡ 完 全 国 有 或 者 部 分 国 有 的 企 业 中 的 职 务 78

91 八. 本 条 第 一 款 不 妨 碍 主 管 机 关 对 公 务 员 行 使 纪 律 处 分 权 九. 本 公 约 的 任 何 规 定 概 不 影 响 下 述 原 则 : 对 于 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 以 及 适 用 的 法 定 抗 辩 事 由 或 者 决 定 行 为 合 法 性 的 其 他 法 律 原 则, 只 应 当 由 缔 约 国 本 国 法 律 加 以 阐 明, 而 且 对 于 这 种 犯 罪 应 当 根 据 缔 约 国 本 国 法 律 予 以 起 诉 和 惩 罚 十. 缔 约 国 应 当 努 力 促 进 被 判 定 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 重 新 融 入 社 会 第 三 十 一 条 冻 结 扣 押 和 没 收 一. 各 缔 约 国 均 应 当 在 本 国 法 律 制 度 的 范 围 内 尽 最 大 可 能 采 取 必 要 的 措 施, 以 便 能 够 没 收 : ㈠ 来 自 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 犯 罪 所 得 或 者 价 值 与 这 种 所 得 相 当 的 财 产 ; ㈡ 用 于 或 者 拟 用 于 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 二. 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 的 措 施, 辨 认 追 查 冻 结 或 者 扣 押 本 条 第 一 款 所 述 任 何 物 品, 以 便 最 终 予 以 没 收 三. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 规 范 主 管 机 关 对 本 条 第 一 款 和 第 二 款 中 所 涉 及 的 冻 结 扣 押 或 者 没 收 的 财 产 的 管 理 四. 如 果 这 类 犯 罪 所 得 已 经 部 分 或 者 全 部 转 变 或 者 转 化 为 其 他 财 产, 则 应 当 以 这 类 财 产 代 替 原 犯 罪 所 得 而 对 之 适 用 本 条 所 述 措 施 五. 如 果 这 类 犯 罪 所 得 已 经 与 从 合 法 来 源 获 得 的 财 产 相 混 合, 则 应 当 在 不 影 响 冻 结 权 或 者 扣 押 权 的 情 况 下 没 收 这 类 财 产, 没 收 价 值 最 高 可 以 达 到 混 合 于 其 中 的 犯 罪 所 得 的 估 计 价 值 六. 对 于 来 自 这 类 犯 罪 所 得 来 自 这 类 犯 罪 所 得 转 变 或 者 转 化 而 成 的 财 产 或 者 来 自 已 经 与 这 类 犯 罪 所 得 相 混 合 的 财 产 的 收 入 或 者 其 他 利 益, 也 应 当 适 用 本 条 所 述 措 施, 其 方 式 和 程 度 与 处 置 犯 罪 所 得 相 同 七. 为 本 条 和 本 公 约 第 五 十 五 条 的 目 的, 各 缔 约 国 均 应 当 使 其 法 院 或 者 其 他 主 管 机 关 有 权 下 令 提 供 或 者 扣 押 银 行 记 录 财 务 记 录 或 者 商 业 记 录 缔 约 国 不 得 以 银 行 保 密 为 理 由 拒 绝 根 据 本 款 的 规 定 采 取 行 动 八. 缔 约 国 可 以 考 虑 要 求 由 罪 犯 证 明 这 类 所 指 称 的 犯 罪 所 得 或 者 其 他 应 当 予 以 没 收 的 财 产 的 合 法 来 源, 但 是 此 种 要 求 应 当 符 合 其 本 国 法 律 的 基 本 原 则 以 及 司 法 程 序 和 其 他 程 序 的 性 质 九. 不 得 对 本 条 的 规 定 作 损 害 善 意 第 三 人 权 利 的 解 释 十. 本 条 的 任 何 规 定 概 不 影 响 其 所 述 各 项 措 施 应 当 根 据 缔 约 国 法 律 规 定 并 以 其 为 准 加 以 确 定 和 实 施 的 原 则 79

92 第 三 十 二 条 保 护 证 人 鉴 定 人 和 被 害 人 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 并 在 其 力 所 能 及 的 范 围 内 采 取 适 当 的 措 施, 为 就 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 作 证 的 证 人 和 鉴 定 人 并 酌 情 为 其 亲 属 及 其 他 与 其 关 系 密 切 者 提 供 有 效 的 保 护, 使 其 免 遭 可 能 的 报 复 或 者 恐 吓 二. 在 不 影 响 被 告 人 权 利 包 括 正 当 程 序 权 的 情 况 下, 本 条 第 一 款 所 述 措 施 可 以 包 括 : ㈠ 制 定 为 这 种 人 提 供 人 身 保 护 的 程 序, 例 如, 在 必 要 和 可 行 的 情 况 下 将 其 转 移, 并 在 适 当 情 况 下 允 许 不 披 露 或 者 限 制 披 露 有 关 其 身 份 和 下 落 的 资 料 ; ㈡ 规 定 允 许 以 确 保 证 人 和 鉴 定 人 安 全 的 方 式 作 证 的 取 证 规 则, 例 如 允 许 借 助 于 诸 如 视 听 技 术 之 类 的 通 信 技 术 或 者 其 他 适 当 手 段 提 供 证 言 三. 缔 约 国 应 当 考 虑 与 其 他 国 家 订 立 有 关 本 条 第 一 款 所 述 人 员 的 移 管 的 协 定 或 者 安 排 四. 本 条 各 项 规 定 还 应 当 适 用 于 作 为 证 人 的 被 害 人 五. 各 缔 约 国 均 应 当 在 不 违 背 本 国 法 律 的 情 况 下, 在 对 罪 犯 提 起 刑 事 诉 讼 的 适 当 阶 段, 以 不 损 害 被 告 人 权 利 的 方 式 使 被 害 人 的 意 见 和 关 切 得 到 表 达 和 考 虑 第 三 十 三 条 保 护 举 报 人 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 在 本 国 法 律 制 度 中 纳 入 适 当 措 施, 以 便 对 出 于 合 理 理 由 善 意 向 主 管 机 关 举 报 涉 及 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 任 何 事 实 的 任 何 人 员 提 供 保 护, 使 其 不 致 受 到 任 何 不 公 正 的 待 遇 第 三 十 四 条 腐 败 行 为 的 后 果 各 缔 约 国 均 应 当 在 适 当 顾 及 第 三 人 善 意 取 得 的 权 利 的 情 况 下, 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 措 施, 消 除 腐 败 行 为 的 后 果 在 这 方 面, 缔 约 国 可 以 在 法 律 程 序 中 将 腐 败 视 为 废 止 或 者 撤 销 合 同 取 消 特 许 权 或 撤 销 其 他 类 似 文 书 或 者 采 取 其 他 任 何 救 济 行 动 的 相 关 因 素 第 三 十 五 条 损 害 赔 偿 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 原 则 采 取 必 要 的 措 施, 确 保 因 腐 败 行 为 而 受 到 损 害 的 实 体 或 者 人 员 有 权 为 获 得 赔 偿 而 对 该 损 害 的 责 任 者 提 起 法 律 程 序 80

93 第 三 十 六 条 专 职 机 关 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 必 要 的 措 施, 确 保 设 有 一 个 或 多 个 机 构 或 者 安 排 了 人 员 专 职 负 责 通 过 执 法 打 击 腐 败 这 类 机 构 或 者 人 员 应 当 拥 有 根 据 缔 约 国 法 律 制 度 基 本 原 则 而 给 予 的 必 要 独 立 性, 以 便 能 够 在 不 受 任 何 不 正 当 影 响 的 情 况 下 有 效 履 行 职 能 这 类 人 员 或 者 这 类 机 构 的 工 作 人 员 应 当 受 到 适 当 培 训, 并 应 当 有 适 当 资 源, 以 便 执 行 任 务 第 三 十 七 条 与 执 法 机 关 的 合 作 一. 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 适 当 措 施, 鼓 励 参 与 或 者 曾 经 参 与 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 提 供 有 助 于 主 管 机 关 侦 查 和 取 证 的 信 息, 并 为 主 管 机 关 提 供 可 能 有 助 于 剥 夺 罪 犯 的 犯 罪 所 得 并 追 回 这 种 所 得 的 实 际 具 体 帮 助 二. 对 于 在 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 的 侦 查 或 者 起 诉 中 提 供 实 质 性 配 合 的 被 告 人, 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 就 适 当 情 况 下 减 轻 处 罚 的 可 能 性 作 出 规 定 三. 对 于 在 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 侦 查 或 者 起 诉 中 提 供 实 质 性 配 合 的 人, 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 就 允 许 不 予 起 诉 的 可 能 性 作 出 规 定 四. 本 公 约 第 三 十 二 条 的 规 定, 应 当 变 通 适 用 于 为 这 类 人 员 提 供 的 保 护 五. 如 果 本 条 第 一 款 所 述 的 处 于 某 一 缔 约 国 的 人 员 能 够 给 予 另 一 缔 约 国 主 管 机 关 以 实 质 性 配 合, 有 关 缔 约 国 可 以 考 虑 根 据 本 国 法 律 订 立 关 于 由 对 方 缔 约 国 提 供 本 条 第 二 款 和 第 三 款 所 述 待 遇 的 协 定 或 者 安 排 第 三 十 八 条 国 家 机 关 之 间 的 合 作 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 的 措 施, 根 据 本 国 法 律 鼓 励 公 共 机 关 及 其 公 职 人 员 与 负 责 侦 查 和 起 诉 犯 罪 的 机 关 之 间 的 合 作 这 种 合 作 可 以 包 括 : ㈠ 在 有 合 理 的 理 由 相 信 发 生 了 根 据 本 公 约 第 十 五 条 第 二 十 一 条 和 第 二 十 三 条 确 立 的 任 何 犯 罪 时, 主 动 向 上 述 机 关 举 报 ; ㈡ 根 据 请 求 向 上 述 机 关 提 供 一 切 必 要 的 信 息 81

94 第 三 十 九 条 国 家 机 关 与 私 营 部 门 之 间 的 合 作 一. 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 的 措 施, 根 据 本 国 法 律 鼓 励 本 国 侦 查 和 检 察 机 关 与 私 营 部 门 实 体 特 别 是 与 金 融 机 构 之 间 就 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 实 施 所 涉 的 事 项 进 行 合 作 二. 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 鼓 励 本 国 国 民 以 及 在 其 领 域 内 有 惯 常 居 所 的 其 他 人 员 向 国 家 侦 查 和 检 察 机 关 举 报 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 实 施 情 况 第 四 十 条 银 行 保 密 各 缔 约 国 均 应 当 在 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 进 行 国 内 刑 事 侦 查 时, 确 保 本 国 法 律 制 度 中 有 适 当 的 机 制, 可 以 用 以 克 服 因 银 行 保 密 法 的 适 用 而 可 能 产 生 的 障 碍 第 四 十 一 条 犯 罪 记 录 各 缔 约 国 均 可 以 采 取 必 要 的 立 法 或 者 其 他 措 施, 按 其 认 为 适 宜 的 条 件 并 为 其 认 为 适 宜 的 目 的, 考 虑 另 一 国 以 前 对 被 指 控 罪 犯 作 出 的 任 何 有 罪 判 决, 以 便 在 涉 及 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 刑 事 诉 讼 中 利 用 这 类 信 息 347. 对 腐 败 做 法 的 预 防 和 刑 事 定 罪 必 须 得 到 使 整 个 反 腐 工 作 其 他 部 分 得 以 开 展 的 措 施 和 机 制 的 支 持 : 侦 查 起 诉 惩 治 和 遣 返 在 这 方 面, 反 腐 败 公 约 规 定 了 对 刑 事 定 罪 加 以 支 持 的 一 系 列 程 序 性 措 施 348. 鉴 于 这 些 条 文 的 长 度 和 细 节, 本 指 南 这 一 节 将 首 先 简 要 叙 述 所 有 主 要 要 求, 然 后 将 进 行 逐 条 讨 论 349. 这 些 条 文 涉 及 对 腐 败 罪 的 起 诉 及 各 国 反 腐 败 法 律 的 执 行, 例 如 : (a) 取 证 标 准 时 效 和 腐 败 罪 的 审 判 规 则 ( 第 二 十 八 至 第 三 十 条 ); (b) 各 国 执 法 机 关 反 腐 败 专 门 机 构 和 私 营 部 门 之 间 的 合 作 ( 第 三 十 七 至 第 三 十 九 条 ); (c) 使 用 特 殊 侦 查 手 段 ( 第 五 十 条 ); (d) 保 护 证 人 被 害 人 和 举 报 人 ( 第 三 十 二 和 三 十 三 条 ); (e) 允 许 冻 结 扣 押 和 没 收 腐 败 所 得 和 工 具 ( 第 三 十 一 条 ); (f) 克 服 因 适 用 银 行 保 密 法 而 可 能 产 生 的 障 碍 ( 第 四 十 条 ); (g) 消 除 腐 败 行 为 的 后 果 ( 第 三 十 四 条 ), 包 括 对 腐 败 造 成 的 损 害 给 予 赔 偿 ( 第 三 十 五 条 ) 82

95 主 要 要 求 概 述 350. 缔 约 国 必 须 确 保 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 明 知 故 意 或 者 目 的 等 要 素, 可 以 根 据 客 观 实 际 情 况 予 以 推 定 ( 第 二 十 八 条 ) 351. 各 缔 约 国 必 须 就 根 据 公 约 确 定 的 犯 罪 规 定 一 个 较 长 的 时 限, 并 对 被 指 控 犯 罪 的 人 员 已 经 逃 避 司 法 处 治 的 情 形 适 用 该 时 效 或 规 定 更 长 的 时 效 ( 第 二 十 九 条 ) 352. 根 据 第 三 十 条, 缔 约 国 必 须 : (a) 确 保 本 公 约 所 涉 犯 罪 受 到 与 其 严 重 性 相 当 的 适 当 制 裁 ( 第 一 款 ); (b) 在 给 予 公 职 人 员 豁 免 与 在 对 本 公 约 确 立 的 犯 罪 进 行 有 效 侦 查 和 起 诉 等 能 力 之 间 保 持 平 衡 ( 第 二 款 ); (c) 根 据 本 国 法 律 和 被 告 人 的 权 利, 确 保 判 决 前 和 上 诉 前 的 释 放 条 件 考 虑 到 被 告 人 在 刑 事 诉 讼 中 出 庭 的 需 要 ( 第 四 款 ); (d) 在 考 虑 已 经 被 判 定 实 施 了 有 关 犯 罪 的 人 的 早 释 或 者 假 释 时 顾 及 这 种 犯 罪 的 严 重 性 ( 第 五 款 ) 353. 第 三 十 条 还 授 权 缔 约 国 考 虑 或 努 力 : (a) 确 保 与 起 诉 根 据 公 约 确 定 的 犯 罪 有 关 的 任 何 法 律 裁 量 权 最 大 限 度 地 提 高 对 这 些 犯 罪 的 执 法 效 力 并 成 为 一 种 威 慑 ( 第 三 款 ); (b) 建 立 有 关 程 序, 得 以 对 被 指 控 犯 罪 的 公 职 人 员 予 以 撤 职 停 职 或 者 调 职 ( 第 六 款 ); (c) 建 立 有 关 程 序, 取 消 被 判 定 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 担 任 下 列 职 务 的 资 格 : ㈠ 公 职 ; ㈡ 完 全 国 有 或 者 部 分 国 有 的 企 业 中 的 职 务 ( 第 七 款 ); (d) 促 进 被 判 定 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 重 新 融 入 社 会 ( 第 十 款 ) 354. 根 据 第 三 十 一 条, 各 缔 约 国 均 应 当 在 本 国 法 律 制 度 的 范 围 内 尽 最 大 可 能 建 立 必 要 的 法 律 框 架, 以 便 能 : (a) 没 收 来 自 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 犯 罪 所 得 或 者 价 值 与 这 种 所 得 相 当 的 财 产 ( 第 一 款 第 ㈠ 项 ); (b) 没 收 用 于 或 者 拟 用 于 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 ( 第 一 款 第 ㈡ 项 ); (c) 辨 认 追 查 冻 结 或 者 扣 押 本 公 约 所 述 犯 罪 的 收 益 和 工 具, 以 便 最 终 予 以 没 收 ( 第 二 款 ); (d) 冻 结 扣 押 或 者 没 收 的 财 产 的 管 理 ( 第 三 款 ); 83

96 (e) 对 于 部 分 或 者 全 部 转 变 的 财 产 以 及 与 合 法 获 得 的 财 产 相 混 合 的 收 益 ( 达 到 所 涉 收 益 的 价 值 ) 以 及 来 自 于 该 过 程 的 好 处 或 收 入 有 权 加 以 没 收 ( 第 四 至 第 六 款 ); (f) 使 法 院 或 其 他 主 管 机 构 有 权 下 令 提 供 或 者 扣 押 银 行 记 录 财 务 记 录 或 者 商 业 记 录 银 行 保 密 不 得 作 为 拒 绝 履 行 的 合 理 理 由 ( 第 七 款 ) 355. 根 据 第 三 十 二 条 并 铭 记 某 些 被 害 人 可 能 也 是 证 人 ( 第 三 十 二 条 第 四 款 ), 缔 约 国 必 须 : (a) 在 其 目 前 力 所 能 及 的 范 围 内 为 证 人 提 供 有 效 的 保 护 ( 第 一 款 ) 这 可 包 括 : ㈠ 人 身 保 护 ( 第 二 款 第 ㈠ 项 ); ㈡ 在 国 内 或 向 国 外 移 管 ( 第 二 款 第 ㈠ 项 ); ㈢ 作 证 的 特 别 安 排 ( 第 二 款 第 ㈡ 项 ); (b) 考 虑 订 立 向 国 外 移 管 协 定 ( 第 三 款 ); (c) 在 不 违 背 本 国 法 律 的 情 况 下, 在 刑 事 诉 讼 的 适 当 阶 段 向 被 害 人 提 供 陈 述 意 见 和 关 切 的 机 会 ( 第 五 款 ) 356. 第 三 十 三 条 要 求 各 缔 约 国 考 虑 拟 订 有 关 措 施, 对 向 主 管 机 关 举 报 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 提 供 保 护 357. 第 三 十 四 条 要 求 各 缔 约 国 消 除 腐 败 的 后 果 在 这 方 面, 缔 约 国 适 宜 考 虑 废 止 或 者 撤 销 合 同 取 消 特 许 权 或 撤 销 类 似 文 书 或 者 采 取 其 他 救 济 行 动 358. 第 三 十 五 条 要 求 各 缔 约 国 确 保 由 于 腐 败 而 遭 受 损 害 的 实 体 或 个 人 有 权 为 获 得 损 害 赔 偿 而 对 责 任 人 提 起 法 律 诉 讼 359. 第 三 十 六 条 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 : (a) 确 保 其 设 有 机 构 或 者 安 排 人 员 专 职 负 责 通 过 执 法 打 击 腐 败 ; (b) 给 予 这 类 机 构 或 者 人 员 必 要 的 独 立 性, 以 便 能 够 在 不 受 任 何 不 正 当 影 响 的 情 况 下 有 效 履 行 其 职 能 ; 及 (c) 向 这 类 机 构 或 人 员 提 供 适 当 的 培 训 和 资 源 360. 根 据 第 三 十 七 条, 各 缔 约 国 必 须 : (a) 采 取 适 当 措 施, 鼓 励 参 与 或 者 曾 经 参 与 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 : ㈠ 提 供 有 助 于 侦 查 和 取 证 的 信 息 ; ㈡ 提 供 可 能 有 助 于 剥 夺 罪 犯 的 犯 罪 所 得 并 追 回 这 种 所 得 的 具 体 帮 助 ( 第 一 款 ); (b) 对 于 在 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 侦 查 或 者 起 诉 中 提 供 实 质 性 配 合 的 被 告 人, 考 虑 允 许 减 轻 处 罚 ( 第 二 款 ); 84

97 (c) 对 于 提 供 实 质 性 配 合 的 人, 考 虑 就 允 许 不 予 起 诉 的 可 能 性 作 出 规 定 ( 在 未 就 检 方 自 由 裁 量 权 作 出 规 定 的 制 度 中, 这 可 能 需 要 加 以 立 法 )( 第 三 款 ); (d) 向 这 类 人 员 提 供 同 给 予 证 人 的 保 护 相 同 的 保 护 ( 第 四 款 ; 另 见 第 三 十 二 条 ) 361. 第 三 十 八 条 要 求 各 缔 约 国 采 取 措 施, 鼓 励 本 国 公 共 机 关 和 执 法 机 关 之 间 的 合 作 这 种 合 作 可 以 包 括 : (a) 在 有 合 理 的 理 由 相 信 发 生 了 根 据 第 十 五 条 ( 贿 赂 本 国 公 职 人 员 ) 第 二 十 一 条 ( 私 营 部 门 内 的 贿 赂 ) 和 第 二 十 三 条 ( 对 犯 罪 所 得 的 洗 钱 行 为 ) 确 立 的 犯 罪 时 向 执 法 机 关 举 报 ; 或 (b) 根 据 请 求 向 上 述 机 关 提 供 一 切 必 要 的 信 息 362. 第 三 十 九 条 要 求 各 缔 约 国 : (a) 均 应 采 取 措 施, 根 据 本 国 法 律 鼓 励 本 国 私 营 部 门 的 机 关 ( 尤 其 是 金 融 机 构 ) 和 执 法 机 关 就 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 实 施 进 行 合 作 ( 第 一 款 ); (b) 考 虑 鼓 励 本 国 国 民 以 及 惯 常 居 民 向 本 国 执 法 机 关 举 报 此 类 犯 罪 的 实 施 情 况 ( 第 二 款 ) 363. 第 四 十 条 要 求 各 缔 约 国 确 保 在 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 进 行 国 内 刑 事 侦 查 时, 本 国 法 律 制 度 中 有 适 当 的 机 制 可 以 用 以 克 服 因 银 行 保 密 法 而 产 生 的 障 碍 364. 最 后, 各 缔 约 国 可 允 许 考 虑 在 另 一 国 根 据 本 国 刑 事 诉 讼 程 序 对 被 指 控 罪 犯 作 出 有 罪 判 决 ( 第 四 十 一 条 ) 强 制 要 求 : 采 取 立 法 或 其 他 措 施 的 义 务 365. 本 公 约 这 一 节 涉 及 有 助 于 有 效 查 明 逮 捕 起 诉 审 判 和 惩 处 腐 败 做 法 涉 案 人 的 一 系 列 条 文 和 措 施 出 于 这 些 目 的 及 为 了 确 保 伸 张 正 义 并 防 止 罪 犯 享 有 其 不 当 行 为 的 成 果, 在 对 损 害 提 供 赔 偿 的 同 时, 采 取 目 的 在 于 查 明 并 扣 押 犯 罪 所 得 的 措 施 至 关 重 要 在 这 方 面, 对 证 人 被 害 人 和 协 助 调 查 或 起 诉 根 据 本 公 约 而 确 定 的 犯 罪 的 其 他 人 提 供 适 当 的 保 护 也 是 有 益 和 必 要 的 最 后, 实 现 所 有 这 些 目 标 的 唯 一 途 径 是, 不 仅 应 当 在 有 关 的 公 共 当 局 之 间, 而 且 还 应 当 在 国 家 主 管 机 关 与 私 营 部 门 之 间 在 本 国 和 国 际 上 开 展 合 作 366. 还 必 须 结 合 有 关 预 防 腐 败 ( 见 本 指 南 第 二 章 ) 和 国 际 合 作 ( 见 第 四 章 ) 的 条 文 来 看 待 本 节 中 所 讨 论 的 条 文 如 果 要 以 求 实 的 态 度 实 现 公 约 的 一 条 基 本 原 则, 即 资 产 追 回 原 则 ( 见 第 五 章 ), 就 必 须 在 地 方 和 全 球 层 面 统 一 协 调 上 述 所 有 努 力 367. 以 下 各 段 逐 条 论 述 有 关 根 据 本 公 约 所 确 定 的 犯 罪 的 执 法 的 条 文, 在 阅 读 这 些 段 落 时, 必 须 铭 记 这 一 点 85

98 (a) 作 为 犯 罪 要 素 的 明 知 故 意 或 者 目 的 368. 第 二 十 八 条 规 定, 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 所 需 具 备 的 明 知 故 意 或 者 目 的 等 要 素 可 以 根 据 客 观 实 际 情 况 予 以 推 定 国 家 起 草 人 应 确 保 本 国 取 证 条 文 得 以 就 罪 犯 的 心 理 状 态 作 出 此 类 推 定, 而 不 要 求 在 认 定 其 心 理 状 态 之 前 提 供 供 词 等 直 接 证 据 (b) 时 效 369. 根 据 第 二 十 九 条, 各 缔 约 国 均 应 当 在 本 国 法 律 中 酌 情 规 定 一 个 较 长 的 时 效, 以 便 在 此 期 限 内 对 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 启 动 诉 讼 程 序, 并 在 对 被 指 控 犯 罪 的 人 员 已 经 逃 避 司 法 处 置 的 情 况 下 确 定 更 长 的 时 效 或 者 规 定 暂 停 计 算 时 效 370. 总 的 来 说, 此 种 时 效 为 向 被 告 提 起 诉 讼 程 序 规 定 了 时 限 许 多 国 家 并 无 此 种 时 效, 而 另 一 些 国 家 全 面 实 施 这 些 时 效 或 规 定 了 有 限 的 除 外 情 况 这 一 条 文 的 基 本 考 虑 是 做 到 平 衡 兼 顾, 既 要 有 利 于 迅 捷 的 司 法 和 断 案 以 及 对 被 害 人 和 被 告 的 公 正, 又 要 承 认 腐 败 罪 的 发 现 和 确 定 通 常 需 要 有 很 长 的 时 间 78 在 国 际 案 件 中, 还 需 要 有 司 法 协 助, 而 这 可 能 会 造 成 进 一 步 的 延 迟 各 国 在 时 效 起 算 日 期 及 如 何 计 算 时 效 上 做 法 不 一 举 例 说, 在 有 些 国 家, 时 限 从 犯 罪 的 实 施 被 公 开 之 日 起 算 ( 举 例 说, 提 出 申 诉 或 发 现 举 报 犯 罪 的 时 间 ), 或 者 从 被 指 控 人 被 捕 或 被 引 渡 或 者 可 能 被 命 令 出 庭 受 审 开 始 计 算 371. 凡 实 行 此 种 时 效 规 定 的, 其 目 的 主 要 是 阻 止 检 察 机 关 或 民 事 案 件 中 的 原 告 延 误 行 事, 照 顾 到 被 告 的 权 利 并 在 结 案 和 迅 捷 司 法 方 面 维 护 公 众 利 益 期 拖 而 不 决, 结 果 通 常 是 证 据 丧 失 记 忆 不 清 及 法 律 和 社 会 情 况 发 生 变 化, 所 有 这 些 都 可 能 造 成 一 定 程 度 的 不 公 正 不 过, 必 须 平 衡 兼 顾 各 种 相 竞 利 益, 而 且 各 国 对 时 效 期 的 规 定 也 大 相 径 庭 尽 管 如 此, 即 便 将 罪 犯 绳 之 以 法 费 时 较 长, 也 不 得 对 严 重 犯 罪 不 加 惩 治 这 一 点 对 处 理 逃 犯 尤 为 重 要, 因 为 提 起 诉 讼 程 序 是 否 出 现 延 迟, 非 当 局 所 能 控 制 腐 败 案 件 的 侦 查 可 能 费 时 较 长, 而 确 立 事 实 则 费 时 更 长 372. 出 于 这 个 原 因, 本 公 约 要 求 订 有 时 效 的 缔 约 国 对 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 规 定 较 长 的 时 效, 并 对 被 指 控 犯 罪 的 人 员 已 经 逃 避 司 法 处 置 的 情 形 确 定 更 长 的 时 效 这 些 条 文 与 有 组 织 犯 罪 公 约 中 的 规 定 类 似 ( 见 第 11 条 第 5 款 ) 不 过 反 腐 败 公 约 对 于 逃 避 司 法 处 置 的 情 形 增 设 了 可 暂 停 计 算 时 效 的 选 择 373. 为 执 行 本 条 文, 缔 约 国 既 可 对 现 行 时 效 的 长 短 进 行 审 查, 也 可 对 计 算 方 法 进 行 审 查 第 一 种 做 法 通 常 十 分 复 杂, 其 原 因 是 这 种 方 法 可 能 要 求 对 包 括 制 裁 在 内 的 各 种 程 序 性 规 则 和 实 体 性 规 则 进 行 修 改 在 有 些 情 况 下, 只 须 对 计 算 方 法 进 行 审 查 ( 或 对 这 种 方 法 作 出 权 威 性 解 释 ) 就 足 够 了 举 例 说, 起 诉 的 时 间 可 以 从 发 现 犯 罪 时 起 算, 而 不 是 从 实 施 犯 罪 时 起 算 78 许 多 法 律 制 度 和 国 际 公 约 还 列 入 了 不 得 无 故 延 迟 审 判 的 条 款 ( 例 如 见 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 盟 约 ( 大 会 第 2200A (XXI) 号 决 议, 附 件 ) 第 14 条 第 3(c) 款 ) 86

99 374. 第 二 十 九 条 不 要 求 未 设 定 时 效 的 缔 约 国 规 定 时 效 (c) 起 诉 审 判 和 制 裁 375. 统 一 协 调 有 关 腐 败 的 法 律 条 文 对 犯 罪 展 开 侦 查 查 明 并 逮 捕 犯 罪 人 设 法 确 认 管 辖 权 并 促 进 顺 利 协 调 国 家 和 国 际 努 力, 均 是 全 球 打 击 严 重 犯 罪 共 同 战 略 的 不 可 或 缺 的 组 成 部 分 然 而 这 些 还 不 够, 毕 竟 上 述 所 有 这 些 已 然 存 在, 因 此 还 有 必 要 确 保 对 世 界 各 地 犯 罪 的 人 的 起 诉 处 理 和 制 裁 与 这 些 犯 罪 所 造 成 的 损 害 以 及 与 犯 罪 人 从 其 犯 罪 活 动 中 所 得 到 的 好 处 具 有 相 当 的 对 称 性 和 一 致 性 376. 各 法 域 对 类 似 犯 罪 规 定 的 刑 罚 差 别 很 大, 反 映 出 各 国 在 传 统 优 先 次 序 和 政 策 上 的 区 别 不 过, 至 关 重 要 的 是 必 须 确 保 国 际 社 会 至 少 应 当 实 施 最 低 限 度 的 威 慑, 以 避 免 造 成 即 便 被 定 罪 某 些 类 型 犯 罪 还 是 值 得 的 的 印 象 换 言 之, 制 裁 必 须 明 显 超 过 犯 罪 的 好 处 因 此, 除 协 调 统 一 实 质 性 条 文 外, 各 国 还 必 须 相 应 地 就 起 诉 审 判 和 惩 治 问 题 作 出 努 力 377. 已 经 针 对 具 体 犯 罪 采 取 了 这 方 面 的 国 际 举 措, 例 如 有 组 织 犯 罪 公 约 ( 第 11 条 ) 1988 年 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 和 联 合 国 非 拘 禁 措 施 最 低 限 度 标 准 规 则 ( 东 京 规 则 )( 大 会 第 45/110 号 决 议, 附 件 ) 378. 第 三 十 条 涉 及 反 腐 败 斗 争 的 这 一 重 要 方 面, 并 且 是 对 以 下 有 关 条 款 的 补 充 : 法 人 责 任 ( 第 二 十 六 条 ) 犯 罪 所 取 得 的 冻 结 扣 押 和 没 收 ( 第 三 十 一 条 ) 和 资 产 的 追 回 ( 第 五 章 ) 该 条 要 求 各 缔 约 国 在 就 适 当 惩 治 及 早 释 或 假 释 的 可 能 性 作 出 决 定 时 认 真 考 虑 到 根 据 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 严 重 性 它 还 要 求 各 缔 约 国 努 力 确 保 利 用 本 国 法 律 所 赋 予 的 任 何 自 由 裁 量 权 震 慑 这 些 犯 罪 第 三 十 条 还 要 求 各 缔 约 国 在 其 公 职 人 员 所 享 有 的 豁 免 与 其 侦 查 和 起 诉 腐 败 罪 的 能 力 之 间 保 持 适 当 的 平 衡 379. 人 们 通 常 认 为 老 奸 巨 滑 的 腐 败 分 子 可 能 会 逃 离 对 其 提 起 法 律 诉 讼 的 国 家 为 此 原 因, 公 约 要 求 各 缔 约 国 在 不 违 背 本 国 法 律 和 被 告 人 的 权 利 的 情 况 下 采 取 措 施, 以 确 保 被 指 控 实 施 了 根 据 本 公 约 而 确 立 的 犯 罪 的 人 在 刑 事 诉 讼 中 出 庭 这 与 在 审 判 或 上 诉 前 释 放 被 告 的 决 定 是 有 关 的 380. 此 外, 第 三 十 条 要 求 酌 情 并 在 不 违 背 本 国 法 律 基 本 原 则 的 情 况 下 考 虑 采 取 针 对 被 指 控 或 被 定 罪 的 公 职 人 员 的 措 施 该 条 要 求 各 国 为 促 进 已 被 判 定 实 施 了 根 据 本 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 人 重 新 融 入 社 会 而 做 出 努 力 381. 第 三 十 条 载 有 强 制 和 非 强 制 条 文, 以 下 逐 条 论 述 ㈠ 强 制 要 求 382. 反 腐 败 公 约 要 求 各 缔 约 国 使 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 实 施 受 到 与 其 严 重 性 相 当 的 制 裁 ( 第 一 款 ) 383. 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 惩 治 力 度 将 由 各 缔 约 国 自 行 决 定, 但 是 其 惩 治 必 须 与 犯 罪 的 严 重 性 相 当 第 三 十 条 第 九 款 确 认 了 在 这 方 面 本 国 法 律 占 主 导 地 87

100 位 各 缔 约 国 还 必 须 努 力 确 保 在 起 诉 审 判 和 教 养 方 面 的 实 际 做 法 与 决 定 将 会 考 虑 到 犯 罪 的 严 重 性 质 及 震 慑 犯 罪 实 施 的 必 要 性 79 公 约 还 明 确 规 定, 本 条 文 将 不 影 响 主 管 部 门 对 公 务 员 行 使 纪 律 处 分 权 ( 第 三 十 条 第 八 款 ) 384. 这 一 要 求 为 一 般 要 求, 同 时 适 用 于 自 然 人 和 法 人 如 上 文 所 述 ( 见 第 三.B.3 节, 有 关 法 人 的 责 任 ), 第 二 十 六 条 第 四 款 载 有 关 于 法 人 的 其 他 更 为 具 体 的 规 定, 这 些 规 定 要 求 各 缔 约 国 确 保 使 依 照 该 条 应 当 承 担 责 任 的 法 人 受 到 有 效 适 度 而 且 具 有 警 戒 性 的 刑 事 或 者 非 刑 事 制 裁, 包 括 金 钱 制 裁 385. 本 着 同 样 的 公 平 和 震 慑 精 神, 公 约 鼓 励 有 一 个 严 格 的 定 罪 后 机 制, 第 三 十 条 第 五 款 要 求 各 缔 约 国 在 考 虑 已 经 被 判 定 实 施 了 根 据 本 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 人 的 早 释 或 者 假 释 可 能 性 时, 顾 及 这 种 犯 罪 的 严 重 性 第 二 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 和 宪 法 原 则 建 立 或 者 保 持 这 样 一 样 适 当 的 平 衡 : 既 照 顾 到 为 公 职 人 员 履 行 其 职 能 所 给 予 的 豁 免 或 者 司 法 特 权, 又 照 顾 到 在 必 要 时 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 进 行 有 效 的 侦 查 起 诉 和 审 判 的 可 能 性 387. 腐 败 公 职 人 员 一 旦 得 以 逃 脱 对 其 严 重 犯 罪 的 责 任 以 及 侦 查 或 起 诉, 就 会 对 整 个 反 腐 战 略 的 正 当 性 公 众 对 正 义 的 看 法 私 营 企 业 的 运 作 和 国 际 合 作 造 成 相 当 大 的 损 害 第 三 十 条 第 二 款 的 目 的 就 是 尽 可 能 消 除 或 防 止 这 种 情 况 的 出 现 388. 解 释 性 说 明 表 明 这 样 一 种 认 识, 在 法 律 和 实 践 中 将 会 建 立 或 维 持 第 三 十 条 第 二 款 所 述 的 适 当 平 衡 (A/58/422/Add.1, 第 34 段 ) 389. 根 据 第 三 十 条 第 四 款, 就 本 公 约 所 涉 犯 罪 而 言, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 并 在 适 当 尊 重 被 告 人 权 利 的 情 况 下 采 取 适 当 措 施, 力 求 确 保 就 判 决 前 或 者 上 诉 期 间 释 放 的 裁 决 所 规 定 的 条 件 已 经 考 虑 到 确 保 被 告 人 在 其 后 的 刑 事 诉 讼 中 出 庭 的 需 要 根 据 解 释 性 说 明, 判 决 前 一 词 被 视 为 包 括 侦 查 阶 段 (A/58/422/Add.1, 第 35 段 ) 390. 一 些 腐 败 分 子 所 从 事 的 非 法 交 易 可 能 产 生 巨 额 利 润 因 此, 被 告 可 能 会 拥 有 大 量 资 源, 其 结 果 是 他 们 可 能 会 提 出 保 释 并 避 免 在 判 决 或 上 诉 前 遭 到 拘 禁 保 释 所 具 有 的 威 慑 力 就 会 相 应 地 削 弱 因 此, 各 国 起 草 人 必 须 考 虑 到 执 法 工 作 可 能 因 此 而 受 到 损 害 的 危 险 第 三 十 条 第 四 款 提 及 对 判 决 前 和 上 诉 期 间 释 放 的 利 用 有 失 谨 慎 的 风 险, 并 要 求 各 国 根 据 本 国 法 律 和 被 告 人 的 权 利 采 取 适 当 措 施 确 保 被 告 不 致 潜 逃 79 有 组 织 犯 罪 公 约 缔 约 国 中 的 国 家 起 草 人 如 果 希 望 将 该 公 约 适 用 于 公 约 未 具 体 述 及 的 腐 败 犯 罪 的 话, 则 为 了 使 该 犯 罪 得 以 被 视 为 严 重 犯 罪, 就 必 须 规 定 至 少 剥 夺 四 年 自 由 的 最 高 处 罚 80 许 多 法 域 都 允 许 被 监 禁 的 罪 犯 早 释 或 假 释, 而 另 外 一 些 法 域 完 全 禁 止 这 种 做 法 如 果 缔 约 国 本 国 制 度 未 就 此 作 出 规 定, 反 腐 败 公 约 不 要 求 这 些 国 家 执 行 这 样 的 计 划 不 过 公 约 促 请 已 规 定 早 释 或 假 释 的 缔 约 国 考 虑 在 铭 记 犯 罪 严 重 性 的 同 时 考 虑 增 加 合 格 期 的 最 低 期 限, 为 此 可 顾 及 国 内 法 律 或 其 他 公 约 所 列 举 的 任 何 可 使 罪 行 加 重 的 情 节 88

101 ㈡ 非 强 制 要 求 391. 第 三 十 条 第 三 款 要 求 在 因 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 起 诉 某 人 而 行 使 本 国 法 律 规 定 的 任 何 法 律 裁 量 权 时, 各 国 均 应 当 努 力 确 保 针 对 这 些 犯 罪 的 执 法 措 施 取 得 最 大 成 效, 并 适 当 考 虑 到 震 慑 这 种 犯 罪 的 必 要 性 392. 本 条 文 述 及 在 某 些 国 家 存 在 的 控 方 裁 量 权 这 些 国 家 必 须 努 力 鼓 励 尽 最 大 可 能 适 用 法 律 以 震 慑 实 施 根 据 本 公 约 所 确 立 的 犯 罪 393. 在 符 合 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 的 范 围 内, 各 缔 约 国 必 须 考 虑 建 立 有 关 程 序, 使 有 关 部 门 得 以 对 被 指 控 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 公 职 人 员 酌 情 予 以 撤 职 停 职 或 者 调 职, 但 应 当 尊 重 无 罪 推 定 原 则 ( 第 三 十 条 第 六 款 ) 394. 第 三 十 条 的 下 一 个 条 文 述 及 对 已 定 罪 的 犯 罪 的 人 所 产 生 的 进 一 步 后 果 各 缔 约 国 均 应 当 在 符 合 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 的 范 围 内, 根 据 犯 罪 的 严 重 性, 考 虑 建 立 程 序, 取 消 被 判 定 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 担 任 公 职 或 者 在 完 全 国 有 或 者 部 分 国 有 的 企 业 中 任 职 的 资 格 ( 第 三 十 条 第 七 款 ) 取 消 这 类 资 格 可 以 通 过 法 院 令 或 其 他 适 当 手 段 进 行 取 消 资 格 的 也 将 由 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 自 行 决 定 395. 最 后, 本 公 约 承 认, 一 如 对 待 因 其 他 种 类 不 正 当 行 为 而 被 判 定 有 罪 并 受 到 惩 处 的 人 的 做 法, 重 新 融 入 社 会 是 管 制 制 度 的 一 个 重 要 目 标 因 此, 各 缔 约 国 必 须 努 力 促 进 被 判 定 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 重 新 融 入 社 会 ( 第 三 十 条 第 十 款 ) (d) 冻 结 扣 押 和 没 收 396. 将 获 取 非 法 暴 利 的 行 为 定 为 刑 事 犯 罪, 还 不 足 以 惩 治 或 震 慑 罪 犯 即 便 遭 到 逮 捕 和 被 定 罪, 其 中 一 些 罪 犯 仍 然 能 够 将 其 非 法 所 得 用 于 个 人 或 其 他 目 的 尽 管 实 施 了 一 些 制 裁, 但 还 是 存 在 这 样 的 看 法, 在 这 类 情 况 下 犯 罪 是 合 算 的, 各 国 政 府 无 力 消 除 从 事 腐 败 行 为 的 动 力 397. 有 必 要 采 取 实 际 措 施, 使 犯 罪 的 人 无 法 从 其 犯 罪 中 获 益 其 中 最 重 要 的 方 法 之 一 是 确 保 各 国 具 有 强 有 力 的 没 收 机 制, 得 以 辨 认 冻 结 扣 押 和 没 收 非 法 获 取 的 资 金 和 财 产 还 必 须 有 专 门 的 国 际 合 作 机 制, 以 便 使 各 国 得 以 执 行 外 国 冻 结 和 没 收 令 状, 并 且 能 够 最 为 适 当 地 使 用 被 没 收 的 收 益 和 财 产 398. 在 不 同 的 法 律 体 系 所 使 用 的 方 法 和 做 法 上 存 在 着 很 大 的 区 别 有 些 法 律 体 系 选 择 以 财 产 为 基 础 的 制 度, 另 外 一 些 法 律 体 系 赞 成 以 价 值 为 基 础 的 制 度, 还 有 一 些 是 将 这 两 种 合 二 为 一 第 一 种 做 法 允 许 没 收 被 认 定 为 犯 罪 所 得 或 犯 罪 手 段 的 财 产, 犯 罪 手 段 是 指 用 于 实 施 犯 罪 的 财 产 这 种 模 式 侧 重 于 赃 物 举 例 说, 在 加 拿 大, 有 关 财 产 构 成 犯 罪 所 得 的, 而 且 被 定 罪 的 犯 罪 是 针 对 这 些 所 得 而 实 施, 则 负 责 量 刑 的 法 官 可 下 令 没 收 这 些 财 产 即 便 法 院 对 财 产 是 否 关 涉 具 体 犯 罪 没 有 把 握, 但 如 果 对 财 产 系 犯 罪 所 得 无 合 理 怀 疑, 则 法 院 也 可 下 令 没 收 财 产 由 于 该 制 度 专 门 针 对 财 产, 如 果 无 法 确 定 财 产 所 在 地, 财 产 已 经 转 移 给 第 三 方, 不 在 本 国 境 内, 已 大 幅 度 贬 值 或 与 其 他 财 产 相 混 合, 则 法 院 也 可 下 令 施 以 罚 款 89

102 399. 第 二 种 制 度 允 许 确 定 犯 罪 所 得 和 犯 罪 手 段 的 价 值 并 对 同 等 的 价 值 予 以 没 收 82 有 些 国 家 允 许 在 某 些 情 况 下 ( 例 如, 在 所 得 已 被 犯 罪 人 所 使 用 销 毁 或 隐 匿 的 情 况 下 ) 按 价 值 予 以 没 收 尽 管 这 些 制 度 都 要 求 把 定 罪 作 为 先 决 条 件, 但 定 罪 以 后 的 诉 讼 程 序 通 常 属 于 民 事 性 质 的 诉 讼 程 序, 举 例 说, 这 种 程 序 要 求 使 用 民 事 取 证 标 准 401. 其 他 不 同 的 做 法 涉 及 可 实 行 没 收 的 一 系 列 犯 罪, 要 求 对 犯 罪 的 人 事 先 进 行 定 罪, 84 必 需 的 取 证 标 准 ( 在 刑 事 或 更 低 的 民 事 一 级 ), 85 是 否 及 在 何 种 条 件 下 可 以 对 第 三 方 财 产 加 以 没 收 以 及 没 收 犯 罪 所 得 或 工 具 的 权 力 显 然 需 要 采 取 兼 融 并 蓄 的 做 法 和 启 用 更 具 全 球 性 的 做 法 为 此 目 的, 反 腐 败 公 约 有 三 项 条 款 专 门 讨 论 这 个 问 题 公 约 第 三 十 一 五 十 五 和 五 十 七 条 涵 盖 辨 认 冻 结 没 收 及 尤 为 重 要 的 追 回 腐 败 行 为 所 得 和 手 段 的 国 内 和 国 际 诸 方 面 值 得 指 出 的 是, 各 缔 约 国 通 过 了 一 般 性 资 产 没 收 和 国 际 合 作 法 规, 即 可 执 行 其 他 公 约 的 许 多 关 键 条 文, 例 如 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 有 组 织 犯 罪 公 约 和 其 他 腐 败 问 题 公 约 404. 反 腐 败 公 约 和 有 组 织 犯 罪 公 约 都 在 第 二 条 第 ㈣ 至 ㈦ 项 第 2 条 (d) (g) 项 下 对 财 产 犯 罪 所 得 冻 结 扣 押 和 没 收 等 用 语 界 定 如 下 : ㈣/(d) 财 产 系 指 各 种 资 产, 不 论 是 物 质 的 还 是 非 物 质 的 动 产 还 是 不 动 产 有 形 的 还 是 无 形 的, 以 及 证 明 对 这 种 资 产 的 产 权 或 者 权 益 的 法 律 文 件 或 者 文 书 ; ㈤/(e) 犯 罪 所 得 系 指 通 过 实 施 犯 罪 而 直 接 或 间 接 产 生 或 者 获 得 的 任 何 财 产 ; 以 价 值 为 基 础 的 没 收 制 度 源 自 大 不 列 颠 及 北 爱 尔 兰 联 合 王 国 根 据 这 种 制 度, 法 院 可 对 因 具 体 犯 罪 而 被 定 罪 的 犯 罪 人 的 所 得 进 行 计 算 在 确 定 了 累 积 所 得 以 后, 法 院 即 可 对 被 告 的 偿 付 能 力 进 行 评 估 ( 即, 被 告 资 产 可 加 以 变 现 的 金 额 的 价 值 ) 根 据 这 些 计 算, 法 院 可 下 达 没 收 令 状, 没 收 所 得 或 可 变 现 资 产, 以 数 额 较 低 的 为 准 有 些 国 家 ( 如 澳 大 利 亚 ) 采 用 了 联 合 制 度, 允 许 下 达 有 关 所 得 的 令 状 并 没 收 赃 物 某 些 国 家 就 被 告 死 亡 或 潜 逃 而 未 作 定 罪 即 予 没 收 的 规 定 有 所 限 定 不 过 越 来 越 多 的 国 家 采 用 了 单 独 的 制 度, 独 立 于 以 刑 事 定 罪 为 基 础 的 没 收, 允 许 通 过 针 对 财 产 本 身 的 民 事 诉 讼 程 序 没 收 资 产, 而 无 需 将 任 何 人 判 定 为 犯 罪 ( 如 哥 伦 比 亚 德 国 南 非 和 美 国 ) 有 些 法 域 对 取 证 责 任 倒 置 的 自 由 裁 量 权 作 了 规 定, 根 据 这 种 规 定, 犯 罪 的 人 必 须 反 过 来 证 明 财 产 的 合 法 来 源 ( 如 中 国 香 港 特 别 行 政 区 ) 另 见 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 有 关 资 助 恐 怖 分 子 的 第 九 条 特 别 建 议 中 的 建 议 三 ( 冻 结 和 没 收 恐 怖 分 子 的 资 产 ) 及 其 相 关 的 解 释 性 说 明 以 及 安 全 理 事 会 有 关 资 助 恐 怖 主 义 的 第 1267 (1999) 1373 (2001) 和 1377 (2001) 号 决 议 关 于 各 国 执 行 方 面 的 具 体 实 例, 见 阿 尔 巴 尼 亚 刑 法 典 第 36 条 ; 哥 伦 比 亚 关 于 规 定 非 法 获 得 财 产 所 有 权 消 灭 的 第 333 号 法 令 ; 德 国 刑 法 典 73 和 74 90

103 ㈥/(f) 冻 结 或 者 扣 押 系 指 依 照 法 院 或 者 其 他 主 管 机 关 的 命 令 暂 时 禁 止 财 产 转 移 转 换 处 分 或 者 移 动 或 者 对 财 产 实 行 暂 时 性 扣 留 或 者 控 制 ; ㈦/(g) 没 收, 在 适 用 情 况 下 还 包 括 充 公, 系 指 根 据 法 院 或 者 其 他 主 管 机 关 的 命 令 对 财 产 实 行 永 久 剥 夺 405. 第 三 十 一 条 要 求 各 缔 约 国 在 本 国 法 律 制 度 的 范 围 内 尽 最 大 可 能 采 取 必 要 的 措 施, 以 便 能 够 没 收 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 的 所 得 犯 罪 所 得 的 同 等 价 值 及 犯 罪 手 段, 并 对 这 类 财 产 的 管 理 进 行 规 范 88 在 本 国 法 律 制 度 的 范 围 内 尽 最 大 可 能 这 一 用 语 意 在 反 映 不 同 的 法 律 体 系 在 执 行 本 条 所 规 定 的 义 务 上 存 在 的 差 异 不 过 预 计 各 国 完 全 有 能 力 遵 行 第 三 十 一 条 的 规 定 第 三 十 一 条 还 规 定 各 缔 约 国 有 义 务 得 以 辨 认 追 查 冻 结 和 扣 押 有 关 物 品, 以 便 予 以 没 收 和 追 回 此 外, 该 条 规 定 各 缔 约 国 有 义 务 使 法 院 或 其 他 主 管 机 关 有 权 下 令 提 供 银 行 记 录 和 其 他 证 明, 以 便 利 此 种 辨 认 冻 结 没 收 和 追 回 与 反 腐 败 公 约 类 似 的 详 细 条 文 载 于 有 组 织 犯 罪 公 约 ( 第 条 ), 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 ( 第 5 条 ), 制 止 向 恐 怖 主 义 提 供 资 助 国 际 公 约 ( 大 会 第 54/109 号 决 议, 附 件 ), 安 全 理 事 会 第 1373(2001) 号 决 议 和 欧 洲 委 员 会 关 于 犯 罪 所 得 的 洗 钱 追 查 扣 押 和 没 收 问 题 的 公 约 已 经 颁 布 法 律 执 行 其 作 为 这 些 公 约 缔 约 国 所 承 担 之 义 务 的 国 家 可 能 不 需 要 为 满 足 反 腐 败 公 约 的 要 求 而 作 重 大 修 订, 90 但 追 回 资 产 这 一 重 大 的 创 新 做 法 除 外 ( 见 下 文 第 五 章 ) 407. 相 反, 各 国 将 由 于 执 行 有 组 织 犯 罪 公 约 的 各 项 条 文 而 更 接 近 于 同 其 他 公 约 保 持 一 致 408. 同 时, 第 三 十 一 条 重 申 了 这 样 的 原 则, 即 该 条 所 涉 措 施 应 根 据 缔 约 国 国 内 法 的 规 定 并 在 不 违 反 这 些 规 定 的 情 况 下 加 以 确 定 和 实 施 ㈠ 强 制 要 求 409. 第 三 十 一 条 载 述 了 创 设 得 以 对 犯 罪 所 得 加 以 没 收 和 扣 押 的 权 力 的 主 要 立 法 义 务 据 指 出, 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 要 求 缔 约 方 在 无 法 扣 押 和 没 收 的 情 况 下 对 可 比 价 值 的 金 钱 制 裁 作 出 规 定 此 外, 各 缔 约 国 必 须 确 保 对 警 察 检 察 人 员 和 司 法 机 关 进 行 适 当 的 培 训 缺 乏 培 训 已 被 确 定 为 影 响 在 这 一 复 杂 领 域 有 效 执 法 的 主 要 障 碍 ( 在 这 方 面 见 反 腐 败 公 约 第 六 十 条 ( 培 训 和 信 息 交 流 ), 第 一 款 第 ㈤ 至 第 ㈦ 项 和 第 二 款 ) 此 外, 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 的 四 十 条 建 议 就 犯 罪 所 得 的 辨 认 追 查 扣 押 和 充 公 手 段 向 各 国 提 供 了 指 导 91 反 腐 败 公 约 第 五 十 五 条 述 及 国 际 合 作, 而 第 五 十 七 条 就 资 产 返 还 作 了 规 定 91

104 410. 得 以 没 收 和 扣 押 的 实 质 性 义 务 载 于 第 三 十 一 条 第 一 款 和 第 三 至 六 款, 而 追 查 资 产 下 落 掌 握 并 管 理 资 产 的 程 序 性 权 力 载 于 其 余 各 款 还 特 别 提 到 了 对 第 三 方 权 利 加 以 保 护 的 重 要 问 题 a. 实 质 性 义 务 411. 第 三 十 一 条 第 一 款 第 ㈠ 项 要 求 各 缔 约 国 在 本 国 法 律 制 度 的 范 围 内 尽 最 大 可 能 得 以 没 收 : (a) 来 自 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 犯 罪 所 得 或 者 价 值 与 这 种 所 得 相 当 的 财 产 ; (b) 用 于 或 者 拟 用 于 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 考 虑 到 本 公 约 有 关 追 回 资 产 的 基 本 原 则, 第 三 十 一 条 第 三 款 规 定 各 缔 约 国 有 义 务 对 本 条 第 一 和 二 款 中 所 涉 被 冻 结 扣 押 或 没 收 的 财 产 的 管 理 进 行 规 范 有 组 织 犯 罪 公 约 等 此 前 载 有 非 常 类 似 要 求 的 文 书 中 未 有 此 种 规 定 因 此, 即 使 是 有 组 织 犯 罪 公 约 缔 约 国 也 可 能 需 要 颁 布 法 律 或 对 现 行 法 律 加 以 修 订 才 能 满 足 这 一 义 务 413. 必 须 指 出 的 是, 没 有 强 有 力 的 国 内 禁 制 和 没 收 规 定, 就 不 可 能 在 资 产 没 收 和 追 回 上 开 展 卓 有 成 效 的 国 际 合 作 从 执 行 其 他 公 约 及 各 国 国 内 的 经 验 来 看, 通 常 证 明 资 产 管 理 极 为 重 要 414. 第 三 十 一 条 第 四 和 第 五 款 所 涵 盖 的 情 形 是, 犯 罪 所 得 或 工 具 的 来 源 可 能 无 法 立 即 查 清, 因 为 罪 犯 已 经 将 它 们 与 合 法 所 得 混 合 或 将 其 转 换 成 其 他 形 式, 因 此 更 加 难 以 查 明 这 些 条 款 要 求 缔 约 国 保 证 能 够 在 估 定 价 值 的 范 围 内 没 收 这 种 其 所 得 已 经 被 转 换 的 财 产 以 及 已 经 被 混 合 的 犯 罪 所 得 415. 解 释 性 说 明 指 出, 第 十 五 款 中 的 条 文 意 在 作 为 一 种 最 低 界 限, 缔 约 国 立 法 时 可 以 自 行 超 越 此 种 界 限 (A/58/422/Add.1, 第 36 段 ) 416. 第 三 十 一 条 第 六 款 还 规 定, 任 何 收 入 或 其 他 利 益, 只 要 来 自 这 类 犯 罪 所 得 来 自 由 这 类 犯 罪 所 得 转 变 或 者 转 换 而 成 的 财 产 或 者 来 自 已 经 与 这 类 犯 罪 所 得 相 混 合 的 财 产, 也 应 适 用 本 条 所 述 措 施, 适 用 的 方 式 和 程 度 与 犯 罪 的 所 得 处 置 相 同 417. 因 此, 缔 约 国 必 须 确 保 一 并 没 收 利 用 犯 罪 所 得 进 行 投 资 而 产 生 的 收 入 或 者 其 他 利 益 许 多 国 家 通 过 颁 布 执 行 有 组 织 犯 罪 公 约 和 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 的 立 法 已 经 对 跨 国 有 组 织 犯 罪 和 包 括 腐 败 在 内 的 具 体 犯 有 组 织 犯 罪 公 约 第 12 条 的 解 释 性 说 明 载 有 相 同 措 词, 该 说 明 指 出, 用 于 或 拟 用 于 一 语 意 在 表 示 一 种 其 性 质 可 被 看 作 等 同 于 图 谋 犯 罪 的 意 图 (A/55/383/Add.1, 第 22 段 ) 对 有 组 织 犯 罪 公 约 中 的 相 同 措 词 所 作 的 解 释 性 说 明 指 出, 其 他 利 益 一 词 旨 在 包 括 应 予 没 收 的 物 质 利 益 以 及 可 以 强 制 执 行 的 合 法 权 益 (A/55/383/Add.1, 第 23 段 ) 92

105 罪 采 取 了 此 类 措 施 这 些 国 家 需 要 对 这 些 立 法 进 行 审 查, 以 确 定 其 是 否 需 要 修 改 才 能 在 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 犯 罪 以 及 在 被 没 收 犯 罪 所 得 的 管 理 和 返 还 等 方 面 保 持 一 致 b. 对 提 供 程 序 方 面 的 权 力 的 义 务 419. 全 面 执 行 第 三 十 一 条 ( 以 及 第 五 十 五 和 五 十 七 条 ) 所 需 的 侦 查 能 力 将 在 很 大 程 度 上 取 决 于 非 立 法 措 施, 例 如 确 保 执 法 机 构 和 检 察 人 员 受 到 适 当 的 培 训 并 得 到 充 分 的 资 源 然 而 在 大 多 数 情 况 下 还 需 要 通 过 立 法 确 保 有 充 分 的 权 力 来 支 持 用 以 查 明 和 辨 认 资 产 并 将 它 们 与 有 关 犯 罪 联 系 起 来 所 必 需 的 追 查 和 其 他 调 查 措 施 罪 犯 在 意 识 到 自 己 已 经 受 到 侦 查 或 指 控 时 将 试 图 隐 藏 财 产, 使 其 不 受 执 法 行 动 的 影 响 老 奸 巨 滑 的 腐 败 官 员 早 在 开 展 此 类 侦 查 以 前 就 会 采 取 此 种 行 动 如 果 在 罪 犯 转 移 这 种 财 产 时 没 有 追 查 这 种 财 产 的 能 力, 执 法 努 力 便 会 受 到 挫 折 420. 第 三 十 一 条 第 二 和 七 款 所 要 求 的 立 法 涉 及 : (a) 为 了 能 够 辨 认 追 查 冻 结 或 扣 押 犯 罪 所 得 或 其 他 财 产 所 必 需 的 措 施 ( 第 三 十 一 条 第 二 款 ); (b) 法 院 或 其 他 主 管 当 局 有 权 命 令 提 供 或 扣 留 银 行 财 务 或 商 业 记 录 ( 第 三 十 一 条 第 七 款 ) 421. 第 三 十 一 条 第 七 款 规 定 了 为 便 于 执 行 第 三 十 一 条 其 他 条 文 和 第 五 十 五 条 ( 没 收 事 宜 的 国 际 合 作 ) 而 应 在 程 序 法 方 面 达 到 的 要 求 该 款 要 求 缔 约 国 确 保 对 银 行 记 录 金 融 记 录 ( 例 如 其 他 金 融 服 务 公 司 的 记 录 ) 以 及 商 业 记 录 ( 如 房 地 产 交 易 记 录 及 轮 船 公 司 货 运 代 理 以 及 保 险 商 的 记 录 ) 实 行 强 制 交 出 办 法 ( 例 如 下 达 强 制 交 出 令 ), 并 以 搜 查 扣 押 或 类 似 的 手 段 确 保 为 执 行 第 三 十 一 和 五 十 五 条 所 要 求 的 措 施 而 向 执 法 官 员 提 供 这 些 记 录 同 一 款 确 立 了 这 样 的 原 则, 即 各 国 不 能 以 银 行 保 密 为 由 而 不 执 行 该 款 从 下 文 可 以 看 出, 反 腐 败 公 约 在 司 法 协 助 问 题 上 适 用 了 同 样 规 则 ( 见 第 四 十 六 条 第 八 款 ; 另 见 公 约 第 五 十 五 条 和 本 指 南 第 四. C 节 ) 422. 这 些 措 施 又 与 有 组 织 犯 罪 公 约 和 1988 年 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 非 常 类 似 因 此, 许 多 国 家 可 能 已 经 在 为 执 行 1988 年 公 约 立 法 时 订 有 这 样 的 措 施, 至 少 是 就 毒 品 犯 罪 制 订 了 这 样 的 措 施 有 关 国 家 需 要 对 这 种 立 法 进 行 审 查, 以 便 确 保 其 涵 盖 根 据 反 腐 败 公 约 确 定 的 犯 罪 c. 第 三 人 423. 第 三 十 一 条 第 九 款 规 定 不 得 对 扣 押 和 充 公 规 定 作 损 害 善 意 第 三 人 权 利 的 解 释, 善 意 第 三 人 至 少 应 包 括 那 些 对 有 关 犯 罪 或 者 与 犯 罪 分 子 之 间 的 联 系 不 知 情 的 人 93

106 424. 没 收 制 度 本 意 是 要 构 成 对 个 人 经 济 权 益 的 干 涉 因 此, 应 当 特 别 注 意 确 保 各 缔 约 国 所 制 定 的 这 种 制 度 维 护 有 可 能 在 有 关 财 产 中 拥 有 权 益 的 善 意 第 三 人 的 权 利 94 ㈡ 选 择 性 问 题 举 证 责 任 425. 在 设 定 下 令 没 收 和 充 公 的 司 法 权 时, 各 国 起 草 人 应 考 虑 到 与 所 适 用 的 举 证 责 任 相 关 的 问 题 在 有 些 制 度 下, 没 收 被 认 为 是 一 种 民 事 事 项, 势 必 要 权 衡 可 能 性 标 准 而 在 另 一 些 制 度 下, 没 收 被 认 为 是 一 种 刑 事 惩 罚, 对 其 应 适 用 没 有 任 何 合 理 怀 疑 的 更 高 标 准, 而 且 在 有 些 情 况 下 宪 法 或 其 他 人 权 标 准 可 能 也 要 求 对 其 适 用 这 种 更 高 标 准 426. 在 某 种 程 度 上, 这 可 能 取 决 于 在 有 关 的 刑 事 起 诉 是 否 已 经 作 出 一 项 或 数 项 定 罪 由 于 这 要 求 根 据 较 高 的 刑 事 取 证 标 准 作 出 实 施 犯 罪 的 司 法 裁 决, 因 此, 在 随 后 的 没 收 程 序 中, 可 以 在 有 关 财 产 是 否 来 自 用 于 或 拟 用 于 所 实 施 的 犯 罪 的 问 题 上 适 用 较 低 的 民 事 标 准 427. 第 三 十 一 条 第 八 款 表 明, 缔 约 国 似 宜 考 虑 将 举 证 责 任 转 给 被 告, 由 其 来 证 明 所 指 称 的 犯 罪 所 得 实 际 上 来 自 合 法 途 径 由 于 各 国 可 能 在 宪 法 和 其 他 方 面 对 举 证 责 任 的 这 种 转 移 加 以 限 制, 因 此 仅 要 求 各 国 在 不 违 反 本 国 的 基 本 法 律 原 则 的 情 况 下 考 虑 执 行 这 一 措 施 428. 同 样, 立 法 起 草 人 似 可 考 虑 采 用 某 些 法 律 制 度 的 有 关 做 法, 不 要 求 以 刑 事 定 罪 作 为 取 得 没 收 令 的 前 提, 而 规 定 在 程 序 中 适 用 以 较 低 的 举 证 责 任 为 根 据 的 没 收 办 法 例 如, 爱 尔 兰 和 联 合 王 国 的 法 律 就 规 定 了 这 样 一 种 制 度, 规 定 剥 夺 财 产 的 举 证 责 任 要 低 于 剥 夺 自 由 所 要 求 的 责 任 对 有 组 织 犯 罪 公 约 对 等 条 文 ( 第 12 条 ) 的 解 释 性 说 明 指 出, 对 第 12 条 的 解 释 应 考 虑 到 国 际 法 的 原 则, 即 属 于 一 外 国 的 非 商 用 财 产 未 经 该 外 国 同 意 不 得 没 收 (A/55/383/Add.1, 第 21 段 ) 同 一 说 明 接 着 指 出, 有 组 织 犯 罪 公 约 的 意 图 不 是 要 限 制 适 用 于 外 交 豁 免 权 或 国 家 豁 免 权 的 规 则, 包 括 国 际 组 织 的 豁 免 权 根 据 爱 尔 兰 的 犯 罪 所 得 法, 高 等 法 院 在 得 到 申 请 后 可 扣 押 涉 嫌 来 自 犯 罪 活 动 的 资 产 在 无 事 先 定 罪 或 没 有 ( 民 事 应 诉 人 ) 从 事 犯 罪 活 动 的 证 据 的 情 况 下 即 可 下 令 扣 押, 民 事 应 诉 人 为 反 驳 这 种 指 控 必 须 证 明 其 可 疑 的 并 且 未 作 解 释 的 财 富 来 源 正 当 意 大 利 第 575 号 法 律 第 2 条 之 三 规 定 在 以 下 情 况 下 可 扣 押 涉 嫌 参 与 被 视 与 黑 社 会 结 盟 的 任 何 人 所 直 接 或 间 接 拥 有 的 财 产, 即 财 产 的 价 值 似 乎 与 其 收 入 或 经 济 活 动 不 成 比 例 或 根 据 现 有 证 据 有 理 由 声 称 所 指 称 的 财 产 系 不 法 活 动 的 收 益 若 对 财 产 的 合 法 来 源 未 作 令 人 满 意 的 解 释 即 可 将 扣 押 的 财 产 予 以 没 收 美 国 充 公 法 提 出 了 针 对 财 产 本 身 的 民 事 诉 讼 概 念, 允 许 在 权 衡 各 种 可 能 性 的 情 况 下 证 明 其 非 法 来 源 各 国 法 律 中 有 关 此 类 条 文 的 其 他 实 例 包 括 意 大 利 第 356 号 法 令 第 12 条 之 六 ; 新 加 坡 利 得 没 收 法 第 4 节 ; 中 国 香 港 特 别 行 政 区 防 止 贿 赂 条 例 12A 节 ; 挪 威 一 般 民 事 罚 则 第 34 条 ; 德 国 刑 法 典 第 73(d) 条 ; 肯 尼 亚 第 4 号 麻 醉 品 和 精 神 药 物 ( 管 制 ) 法 第 36 和 40 条 日 本 禁 毒 特 别 法 第 8 条 ; 以 及 经 贩 毒 法 修 正 的 联 合 王 国 刑 事 审 判 法 第 72 条 94

107 429. 最 后, 第 三 十 一 条 第 十 款 规 定, 本 条 的 任 何 规 定 概 不 影 响 其 所 述 各 项 措 施 应 当 根 据 缔 约 国 法 律 规 定 并 以 其 为 准 加 以 确 定 和 实 施 的 原 则 因 此, 反 腐 败 公 约 承 认, 由 于 各 国 国 内 法 律 制 度 千 差 万 别, 缔 约 国 不 但 没 有 义 务 通 过 遵 行 任 何 特 定 的 模 式 来 执 行 第 三 十 一 条 的 规 定, 反 而 可 以 在 符 合 本 国 法 律 框 架 的 情 况 下 灵 活 地 履 行 其 义 务 (e) 对 证 人 专 家 被 害 人 和 举 报 人 的 保 护 430. 第 三 十 二 和 三 十 三 条 ( 以 及 第 三 十 五 条 ) 述 及 对 证 人 的 保 护, 因 此 是 对 有 关 预 防 公 私 营 部 门 腐 败 妨 害 司 法 没 收 和 追 回 犯 罪 所 得 以 及 在 国 家 和 国 际 层 面 开 展 合 作 等 工 作 的 一 种 补 充 除 非 人 们 能 自 由 地 向 当 局 作 证 并 提 供 其 专 门 意 见 经 验 或 知 识, 否 则 公 约 的 所 有 目 标 都 会 受 到 损 害 431. 因 此, 缔 约 国 有 权 在 其 力 所 能 及 的 范 围 内 根 据 本 国 法 律 制 度 针 对 证 人 被 害 人 和 专 家 可 能 受 到 的 报 复 或 恐 吓 采 取 适 当 措 施 公 约 还 鼓 励 各 国 制 定 程 序 性 规 则 和 取 证 规 则, 加 强 这 些 保 护 并 对 善 意 向 主 管 机 关 举 报 腐 败 行 为 的 人 提 供 某 些 保 护 432. 腐 败 通 常 使 整 个 社 会 和 国 际 社 会 均 受 到 损 害 可 能 也 有 个 人 因 腐 败 行 为 而 受 害 的 情 形 反 腐 败 公 约 承 认 必 须 减 轻 腐 败 对 个 人 集 团 或 组 织 造 成 的 影 响 并 要 求 各 缔 约 国 采 取 措 施 保 护 被 害 人 免 遭 报 复 或 恐 吓, 并 确 保 实 行 赔 偿 和 补 偿 程 序 此 外, 各 缔 约 国 还 应 在 符 合 本 国 法 律 原 则 和 不 损 害 被 告 权 利 的 情 况 下 考 虑 被 害 人 的 意 见 主 要 要 求 概 述 433. 考 虑 到 有 些 被 害 人 也 可 能 是 证 人, 所 以 要 求 各 国 : (a) 在 力 所 能 及 的 范 围 内 为 证 人 和 专 家 提 供 有 效 的 保 护 其 中 可 包 括 : ㈠ 人 身 保 护 ; ㈡ 转 移 到 本 国 其 他 地 方 或 国 外 ; ㈢ 允 许 不 披 露 证 人 身 份 或 下 落 ; ㈣ 为 提 供 证 据 作 出 特 别 安 排 ; (b) 设 立 适 当 程 序, 使 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 的 被 害 人 有 机 会 获 得 赔 偿 和 补 偿 ; (c) 在 符 合 本 国 法 律 的 情 况 下 使 被 害 人 有 机 会 在 刑 事 诉 讼 的 适 当 阶 段 表 明 自 己 的 意 见 和 关 切 ; (d) 考 虑 与 其 他 国 家 订 立 移 管 协 定 ; (e) 考 虑 采 取 措 施, 保 护 向 主 管 部 门 善 意 举 报 腐 败 罪 的 人 95

108 强 制 要 求 : 采 取 立 法 或 其 他 措 施 的 义 务 434. 第 三 十 二 条 第 一 款 规 定, 各 缔 约 国 均 应 当 在 其 力 所 能 及 的 范 围 内 采 取 适 当 措 施, 为 就 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 作 证 的 证 人 并 酌 情 为 其 亲 属 及 其 他 与 其 关 系 密 切 者 提 供 有 效 的 保 护, 使 其 免 遭 可 能 的 报 复 或 者 恐 吓 435. 这 些 措 施 可 包 括 : (a) 设 立 为 这 种 人 提 供 人 身 保 护 的 程 序, 例 如 将 其 转 移 并 允 许 不 披 露 或 者 限 制 披 露 有 关 其 身 份 和 下 落 的 资 料 ( 第 三 十 二 条 第 二 款 第 ㈠ 项 ); (b) 规 定 允 许 以 确 保 证 人 安 全 的 方 式 作 证 的 取 证 规 则 ( 第 三 十 二 条 第 二 款 第 ㈡ 项 ) 436. 这 些 规 定 还 适 用 于 作 为 证 人 的 被 害 人 ( 第 三 十 二 条 第 四 款 ) 437. 这 些 要 求 是 强 制 要 求, 但 只 有 在 适 当 必 要 不 影 响 被 告 权 利 并 且 是 在 有 关 缔 约 国 力 所 能 及 的 范 围 内 的 情 况 下 方 可 适 用 这 就 是 说, 为 证 人 提 供 有 效 保 护 的 义 务 限 于 特 殊 情 况 或 规 定 的 条 件, 但 须 以 执 行 这 些 规 定 的 缔 约 国 认 为 这 些 手 段 适 当 为 准 举 例 来 说, 允 许 官 员 有 自 由 裁 量 权, 对 各 种 情 况 下 的 威 胁 或 风 险 进 行 评 估 并 给 予 相 应 的 保 护 提 供 保 护 的 义 务 也 只 有 在 这 种 保 护 力 所 能 及 时 才 产 生, 例 如 有 关 缔 约 国 所 掌 握 的 资 源 和 技 术 能 力 439. 值 得 注 意 的 是, 一 些 花 费 不 大 的 措 施 可 能 就 足 够 了, 例 如 在 某 组 织 内 部 转 移 或 转 往 另 一 个 组 织 其 他 备 选 办 法 包 括 管 束 令, 这 种 办 法 可 能 十 分 有 益 和 有 效 所 准 许 的 保 护 力 度 和 范 围 将 取 决 于 证 人 或 被 害 人 所 作 贡 献 的 重 要 性 案 件 的 性 质 所 涉 人 员 的 类 型 及 其 他 有 关 联 的 各 种 因 素 440. 虽 然 并 未 对 证 人 这 一 用 语 下 定 义, 但 第 三 十 二 条 将 适 用 这 一 义 务 的 证 人 的 范 围 限 于 就 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 作 证 的 证 人 并 酌 情 包 括 其 亲 属 及 其 他 与 其 关 系 密 切 者 441. 如 果 作 狭 义 的 解 释, 这 将 仅 适 用 于 实 际 已 作 证 或 显 然 将 会 作 证 的 情 况, 不 过, 关 于 保 护 证 人 免 遭 可 能 的 报 复 的 要 求 可 能 导 致 更 宽 泛 的 解 释 442. 已 建 立 证 人 保 护 制 度 的 国 家 的 经 验 表 明, 为 了 保 证 有 充 分 的 保 护 以 确 保 证 人 愿 意 在 侦 查 和 起 诉 方 面 进 行 配 合, 需 要 放 宽 这 一 要 求 的 实 施 办 法 除 了 已 实 际 作 证 的 证 人 外, 保 护 制 度 通 常 应 争 取 就 下 列 情 况 提 供 保 护 : (a) 保 护 配 合 或 协 助 侦 查 的 人, 直 至 显 然 将 不 会 要 求 其 作 证 之 时 为 止 ; 及 (b) 保 护 提 供 了 相 关 信 息 的 人, 但 出 于 对 举 报 人 或 其 他 人 安 全 的 考 虑 而 不 要 求 将 其 作 为 证 言 或 不 在 法 庭 上 使 用 96 见 联 合 国 证 人 保 护 示 范 法 ; 关 于 各 国 执 行 方 面 的 具 体 事 例, 另 见 阿 尔 巴 尼 亚 刑 法 典 第 31 条 ( 对 保 持 沉 默 的 威 胁 ) 和 第 79 条 ( 因 被 害 人 特 殊 身 份 而 受 到 的 谋 杀 ); 加 拿 大 证 人 保 护 计 划 法 ; 法 国 刑 法 典 第 第 第 和 第 条 ; 南 非 证 人 保 护 法 ; 和 美 国 第 18 编,

109 443. 因 此, 立 法 人 似 宜 制 订 适 用 于 下 列 人 等 的 规 定 : 该 人 掌 握 或 可 能 掌 握 与 腐 败 罪 侦 查 或 起 诉 有 关 或 可 能 有 关 的 信 息, 而 不 论 这 种 信 息 是 否 作 为 证 据 提 出 444. 应 该 指 出 的 是, 这 一 义 务 还 适 用 于 对 参 与 或 曾 经 参 与 根 据 本 公 约 而 确 定 的 犯 罪 但 后 来 配 合 或 协 助 执 法 的 人 的 保 护, 而 不 论 其 是 否 为 证 人 ( 见 第 三 十 七 条 第 四 款 ) 445. 视 各 缔 约 国 宪 法 及 其 他 法 律 要 求 的 不 同, 在 可 以 用 什 么 办 法 执 行 第 三 十 二 条 的 问 题 上 可 能 存 在 着 两 个 重 大 限 制 两 者 都 涉 及 被 指 控 犯 罪 的 人 的 基 本 权 利 因 此, 第 三 十 二 条 第 二 款 规 定 所 实 施 的 措 施 不 应 影 响 被 告 的 权 利 例 如, 在 有 些 国 家, 在 证 人 不 实 际 到 场 的 情 况 下 或 在 媒 体 和 被 告 无 法 看 到 其 身 份 的 情 况 下 作 证 的 做 法, 可 能 要 同 准 许 被 告 有 权 与 原 告 对 质 的 宪 法 规 则 或 其 他 规 则 加 以 协 调 另 一 个 例 子 是, 有 些 国 家 的 宪 法 或 其 他 基 本 法 律 规 则 包 括 这 样 的 要 求 : 无 论 是 检 察 官 所 拥 有 的 所 有 信 息, 还 是 各 种 可 为 被 告 开 脱 罪 责 的 信 息, 都 应 予 以 披 露, 以 便 能 够 对 指 控 进 行 充 分 的 抗 辩 这 种 信 息 可 能 会 包 括 为 了 准 许 进 行 适 当 的 盘 问 而 需 要 的 证 人 的 个 人 资 料 或 身 份 446. 在 这 些 考 虑 与 出 于 安 全 原 因 而 采 取 的 保 护 证 人 身 份 资 料 或 其 他 信 息 的 措 施 发 生 冲 突 时, 可 能 会 要 求 法 院 构 想 针 对 各 种 案 件 的 具 体 解 决 办 法, 以 便 既 符 合 与 被 告 权 利 有 关 的 基 本 要 求, 又 不 致 披 露 足 以 查 明 敏 感 侦 查 来 源 或 危 及 证 人 或 举 报 人 的 信 息 可 以 考 虑 就 确 立 和 限 定 这 种 案 件 中 的 司 法 裁 量 权 进 行 立 法 有 些 备 选 办 法 包 括 以 下 措 施 : (a) 对 披 露 义 务 的 法 定 限 制, 在 确 定 存 在 一 定 程 度 的 基 本 风 险 的 情 况 下 适 用 ; (b) 审 查 和 编 辑 书 面 材 料 的 司 法 裁 量 权, 籍 此 决 定 哪 些 内 容 不 应 披 露, 哪 些 内 容 可 以 删 除 ; (c) 对 敏 感 证 据 实 行 非 公 开 听 讯, 可 以 不 准 许 媒 体 和 其 他 观 察 人 士 出 席 447. 证 人 保 护 的 某 些 要 素 可 能 与 妨 害 司 法 罪 ( 第 二 十 五 条 ) 有 关, 妨 害 司 法 罪 包 括 对 证 人 使 用 暴 力 威 胁 和 恐 吓 手 段 448. 第 三 十 二 条 第 五 款 规 定 各 缔 约 国 均 应 当 在 不 违 背 本 国 法 律 的 情 况 下, 在 对 罪 犯 的 刑 事 诉 讼 的 适 当 阶 段, 以 不 损 害 被 告 权 利 的 方 式 使 被 害 人 的 意 见 和 关 切 得 到 表 达 和 考 虑 449. 在 尚 无 这 种 机 会 的 国 家, 可 能 需 要 对 有 关 审 判 程 序 的 法 律 进 行 修 正 450. 这 种 立 法 应 考 虑 到 以 下 几 个 因 素 : (a) 这 一 义 务 仅 适 用 于 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 的 被 害 人 ; (b) 寻 求 表 达 自 己 意 见 和 关 切 的 人 是 否 是 这 类 犯 罪 的 被 害 人, 通 常 是 一 个 要 由 审 理 案 件 或 进 行 诉 讼 的 法 院 来 决 定 的 事 实 问 题 如 果 给 予 被 害 人 在 法 院 就 犯 罪 是 否 实 际 发 生 及 是 否 判 定 被 告 实 施 了 该 犯 罪 作 出 最 后 决 定 之 前 出 庭 的 机 会, 立 法 就 应 当 规 定 法 院 可 以 准 许 根 据 被 害 人 的 要 求 允 许 其 参 与, 但 法 院 不 得 97

110 作 出 任 何 影 响 案 件 最 终 结 果 裁 定 如 果 只 是 准 许 被 害 人 在 被 告 已 被 定 罪 的 情 况 下 在 判 刑 之 前 或 之 后 出 庭, 则 不 会 出 现 这 一 问 题 ; (c) 立 法 不 仅 应 允 许 被 害 人 以 某 种 形 式 表 达 关 切, 还 应 要 求 法 院 对 这 种 关 切 实 际 予 以 考 虑 ; (d) 这 一 义 务 要 求 使 关 切 得 以 表 达, 形 式 可 包 括 书 面 呈 件 或 口 头 陈 述 如 果 被 害 人 善 于 表 达, 后 一 种 形 式 可 能 更 为 有 效 但 是 被 害 人 通 常 并 不 是 有 充 分 准 备 或 有 诉 讼 代 理 人 的, 而 且 还 存 在 着 一 种 向 决 定 事 实 事 项 的 人 披 露 不 可 作 为 证 据 接 受 的 信 息 的 危 险 在 有 外 行 人 士 ( 如 陪 审 团 ) 参 加 的 诉 讼 中, 以 及 在 最 后 判 定 有 罪 之 前 可 能 作 出 陈 述 的 情 况 下, 这 个 问 题 尤 其 令 人 关 注 ; (e) 这 一 义 务 要 求 允 许 在 适 当 阶 段 以 不 影 响 被 告 权 利 的 方 式 参 与 这 可 能 需 要 有 所 预 防, 以 确 保 被 害 人 不 致 披 露 以 下 几 种 信 息 : 即 因 损 害 辩 方 权 利 而 被 排 除 在 证 据 之 外 的 信 息 或 者 有 可 能 损 害 基 本 的 公 平 审 判 权 的 信 息 许 多 允 许 被 害 人 ( 不 是 作 为 证 人 ) 出 庭 的 国 家 认 为, 唯 一 的 适 当 阶 段 是 在 定 罪 之 后 出 庭 如 果 需 要 被 害 人 提 供 证 据, 则 要 求 其 作 为 普 通 证 人 到 场 如 果 被 告 被 宣 布 无 罪, 则 被 害 人 的 陈 述 也 就 无 关 紧 要 了 但 是, 如 果 被 告 被 判 有 罪, 则 犯 罪 对 被 害 人 造 成 哪 些 影 响, 这 方 面 的 信 息 对 判 刑 往 往 十 分 重 要 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 451. 第 三 十 二 条 第 三 款 规 定, 缔 约 国 应 当 考 虑 与 其 他 国 家 订 立 有 关 本 条 第 一 款 所 述 人 员 的 移 管 的 协 定 或 者 安 排 本 条 文 也 适 用 于 作 为 证 人 的 被 害 人 ( 第 三 十 二 条 第 四 款 ) 452. 第 三 十 三 条 规 定, 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 在 本 国 法 律 制 度 中 纳 入 适 当 措 施, 以 便 对 出 于 合 理 理 由 善 意 向 主 管 机 关 举 报 涉 及 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 任 何 事 实 的 任 何 人 员 提 供 保 护, 使 其 不 致 受 到 任 何 不 公 正 的 待 遇 这 方 面 重 要 的 措 施 包 括 职 业 保 护 提 供 心 理 支 助 建 立 认 可 举 报 做 法 的 制 度 同 一 组 织 内 部 的 转 移 及 移 转 到 另 一 个 组 织 454. 因 此, 反 腐 败 公 约 承 认 察 觉 或 以 其 他 方 式 接 触 到 腐 败 做 法 的 人 作 出 有 益 贡 献 的 可 能 性 在 这 种 情 况 下, 应 考 虑 对 以 合 理 的 理 由 向 有 关 主 管 部 门 善 意 举 报 涉 及 腐 败 罪 的 行 为 的 人 提 供 保 护 (f) 腐 败 行 为 所 造 成 的 后 果 455. 反 腐 败 公 约 既 然 提 出 了 在 预 防 执 法 和 资 产 返 还 方 面 的 目 标, 就 要 考 虑 腐 败 所 造 成 的 经 济 社 会 影 响 或 其 他 影 响 为 此 原 因, 第 三 十 四 条 载 有 缔 约 国 采 取 措 施 消 除 腐 败 所 造 成 的 后 果 的 一 般 性 义 务 97 关 于 各 国 立 法 和 条 例 的 具 体 实 例, 见 澳 大 利 亚, 举 报 人 保 护 法 ; 中 国 香 港 特 别 行 政 区, 防 止 贿 赂 条 例, 30A; 联 合 王 国 公 共 利 益 披 露 法, 第 23 章 ; 美 利 坚 合 众 国 加 强 举 报 法 98

111 456. 在 采 取 这 些 措 施 时 必 须 适 当 考 虑 到 第 三 人 以 善 意 方 式 并 根 据 各 缔 约 国 本 国 法 律 中 基 本 原 则 而 获 得 的 权 利 457. 第 三 十 四 条 就 此 建 议 各 缔 约 国 似 宜 在 法 律 程 序 中 把 是 否 存 在 腐 败 视 为 以 下 情 形 的 一 个 相 关 因 素 : (g) 损 害 赔 偿 (a) 废 止 或 撤 销 合 同 ; (b) 取 消 特 许 权 或 撤 销 其 他 类 似 文 书 ; 或 (c) 采 取 其 他 任 何 救 济 行 动 458. 与 第 三 十 四 条 密 切 相 关 的 是 确 保 根 据 本 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 被 害 人 能 够 得 到 赔 偿 和 补 偿 459. 因 此, 第 三 十 五 条 规 定 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 原 则 采 取 必 要 的 措 施, 确 保 因 腐 败 行 为 而 受 到 损 害 的 实 体 或 个 人 有 权 为 获 得 赔 偿 而 对 该 损 害 的 责 任 人 提 起 法 律 程 序 460. 这 并 不 是 要 求 应 当 向 被 害 人 提 供 赔 偿 或 补 偿 的 保 证, 但 立 法 或 其 他 措 施 必 须 提 供 可 据 以 寻 求 或 要 求 赔 偿 或 补 偿 的 程 序 461. 一 项 解 释 性 说 明 指 出, 实 体 或 人 员 一 语 被 视 为 包 括 国 家 以 及 法 人 和 自 然 人 (A/58/422/Add.1, 第 37 段 ) 另 一 项 说 明 指 出, 第 三 十 五 条 的 用 意 是 确 立 一 项 原 则, 即 各 缔 约 国 应 当 确 保 建 立 机 制, 允 许 遭 受 损 害 的 个 人 或 实 体 在 适 当 情 形 下 对 腐 败 行 为 的 实 施 人 提 起 法 律 程 序 ( 例 如, 如 果 腐 败 行 为 与 将 要 提 起 程 序 的 所 在 地 缔 约 国 有 法 理 上 的 关 系 的 话 ) 该 项 说 明 接 着 指 出, 虽 然 第 三 十 五 条 并 不 限 制 各 缔 约 国 对 本 国 法 院 将 在 哪 些 情 形 下 受 理 此 等 案 件 作 出 决 定 的 权 利, 但 也 无 意 要 求 或 赞 同 某 一 缔 约 国 在 这 样 做 时 作 出 特 别 选 择 (A/58/422/Add.1, 第 38 段 ) (h) 专 职 机 关 462. 第 36 条 规 定 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 确 保 有 一 个 或 多 个 机 构 或 者 人 员 专 职 负 责 通 过 执 法 打 击 腐 败 463. 缔 约 国 既 可 建 立 全 新 的 独 立 机 构 也 可 指 定 现 行 组 织 内 的 一 个 现 行 机 构 或 部 门 在 某 些 情 况 下, 可 能 必 须 要 有 一 个 反 腐 机 构 来 着 手 重 新 集 中 力 量 打 击 腐 败 在 其 他 一 些 情 形 下, 扩 大 现 行 机 构 的 职 权 以 具 体 列 入 反 腐 工 作 通 常 是 有 所 帮 助 的 通 常 把 腐 败 与 经 济 犯 罪 或 有 组 织 犯 罪 活 动 合 在 一 起 因 此, 这 项 工 作 已 成 为 警 察 检 察 部 门 司 法 部 门 和 其 他 ( 如 行 政 ) 部 门 的 一 项 更 具 体 的 专 门 工 作 各 执 行 部 门 应 当 注 意 的 是, 设 置 高 度 专 门 化 的 新 机 构 如 果 导 致 职 权 重 叠 的 话 就 会 适 得 其 反, 因 为 这 样 就 需 要 更 多 的 协 调, 等 等, 而 这 又 是 难 以 解 决 的 问 题 99

112 464. 此 类 机 构 或 者 人 员 应 当 拥 有 根 据 缔 约 国 法 律 制 度 基 本 原 则 而 给 予 的 必 要 独 立 性, 以 便 能 够 在 不 受 任 何 不 正 当 影 响 的 情 况 下 有 效 履 行 职 能, 并 且 应 当 接 受 适 当 培 训 和 掌 握 适 当 资 源, 以 便 执 行 任 务 一 项 解 释 性 说 明 指 出 一 个 或 多 个 机 构 可 以 是 第 六 条 所 指 的 相 同 机 构 (A/58/42/Add.1, 第 39 段 ) 465. 在 这 方 面 重 要 的 是 必 须 结 合 预 防 ( 见 本 指 南 第 二 章 ) 以 及 在 国 内 和 国 际 层 面 上 的 合 作 ( 见 第 四 章 ) 等 反 腐 总 体 工 作 来 看 待 此 类 机 构 在 国 内 的 执 法 职 能 ㈠ 与 执 法 机 关 的 合 作 466. 对 预 防 和 国 际 合 作 的 目 标 至 关 重 要 的 还 有 第 三 十 七 条 的 规 定, 这 些 规 定 沿 用 了 有 组 织 犯 罪 公 约 中 的 规 定 ( 第 26 条 ) 467. 腐 败 行 为 参 与 者 的 合 作 可 大 大 有 助 于 对 狡 猾 的 罪 犯 展 开 侦 查 并 将 他 们 绳 之 以 法 这 同 样 适 用 于 防 止 严 重 犯 罪, 借 助 内 线 信 息 可 挫 败 策 划 中 的 犯 罪 行 动 468. 这 些 人 属 于 特 别 证 人, 因 为 他 们 本 人 会 由 于 直 接 或 间 接 参 与 腐 败 罪 而 受 到 起 诉 有 些 国 家 寻 求 通 过 在 某 些 情 况 下 准 许 对 这 类 证 人 免 予 起 诉 或 给 予 比 较 宽 大 的 处 理 来 争 取 这 些 证 人 的 合 作, 这 些 做 法 可 能 因 国 而 异 469. 反 腐 败 公 约 规 定, 缔 约 国 可 根 据 本 国 基 本 法 律 原 则 采 取 措 施 鼓 励 此 类 合 作 采 取 哪 些 具 体 步 骤 由 各 国 自 行 决 定, 要 求 各 国 通 过 赦 免 或 宽 大 处 理 的 规 定, 但 并 不 将 此 作 为 一 项 义 务 主 要 要 求 概 述 470. 根 据 第 三 十 七 条, 缔 约 国 必 须 : (a) 采 取 适 当 措 施, 鼓 励 参 与 或 者 曾 经 参 与 腐 败 罪 的 人 : ㈠ 提 供 有 助 于 侦 查 和 取 证 的 信 息 ; 及 ㈡ 提 供 有 助 于 剥 夺 罪 犯 犯 罪 所 得 的 实 际 具 体 帮 助 ( 第 一 款 ); (b) 对 于 提 供 实 质 性 配 合 的 被 告 人, 考 虑 就 减 轻 处 罚 的 可 能 性 作 出 规 定 ( 第 二 款 ); (c) 对 于 提 供 实 质 性 配 合 的 人, 考 虑 就 允 许 不 予 起 诉 的 可 能 性 作 出 规 定 ( 第 三 款 ; 未 就 检 方 裁 量 权 作 出 规 定 的 制 度 可 能 需 要 就 此 立 法 ); (d) 保 护 此 类 人 员 免 遭 威 胁 和 恐 吓 ( 第 四 款 ) 强 制 要 求 : 采 取 立 法 或 其 他 措 施 的 义 务 471. 第 三 十 七 条 要 求 各 缔 约 国 采 取 适 当 措 施, 鼓 励 参 与 或 者 曾 经 参 与 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 的 人 : (a) 提 供 有 助 于 主 管 机 关 就 各 种 事 项 侦 查 和 取 证 的 信 息 ; 100

113 (b) 为 主 管 机 关 提 供 可 能 有 助 于 剥 夺 有 组 织 犯 罪 集 团 的 资 源 或 犯 罪 所 得 的 实 际 具 体 帮 助 472. 一 般 来 说, 无 须 立 法 授 权 即 可 提 供 鼓 励 个 人 协 助 侦 查 人 员 或 起 诉 人 员 所 必 需 的 劝 诱 动 力 和 保 护, 不 过 如 果 还 没 有 这 方 面 的 规 定 的 话 就 必 须 加 以 制 定 缔 约 国 必 须 采 取 适 当 的 措 施, 但 此 种 措 施 的 实 质 内 容 应 由 各 国 自 行 决 定 473. 第 三 十 七 条 第 四 款 规 定, 各 国 可 以 将 第 三 十 二 条 的 保 护 ( 有 关 证 人 专 家 和 被 害 人 ) 的 保 护 扩 大 适 用 于 在 侦 查 和 起 诉 根 据 本 公 约 而 确 立 的 犯 罪 上 给 予 重 大 合 作 的 人 这 就 是 说, 必 须 在 缔 约 国 力 所 能 及 的 范 围 内 在 必 要, 适 当 并 且 符 合 本 国 法 律 的 情 况 下 提 供 此 类 保 护 措 施 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 474. 缔 约 国 必 须 考 虑 对 根 据 第 三 十 七 条 第 二 和 三 款 予 以 配 合 的 人 免 予 起 诉 或 减 轻 刑 罚 的 做 法 一 些 法 域 的 经 验 突 出 说 明 了 此 类 条 文 在 打 击 从 事 包 括 腐 败 在 内 的 严 重 犯 罪 的 有 组 织 犯 罪 集 团 的 斗 争 中 所 发 挥 的 有 益 作 用 这 就 是 为 什 么 反 腐 败 公 约 鼓 励 根 据 各 国 国 内 基 本 法 律 原 则 采 用 此 种 备 选 做 法 的 原 因 475. 可 以 采 取 的 立 法 措 施 包 括 以 下 各 项 : (a) 法 官 可 以 要 求 获 得 具 体 授 权, 以 便 对 已 被 定 罪 但 予 以 配 合 的 人 减 刑, 对 于 任 何 本 来 必 须 适 用 的 强 制 性 最 低 刑 期 可 以 作 例 外 处 理 应 谨 慎 对 待 要 求 法 官 从 宽 判 刑 的 条 文, 因 为 这 些 条 文 可 能 引 起 对 司 法 独 立 性 的 担 忧 并 给 检 察 人 员 腐 败 造 成 可 能 性 ; (b) 可 能 需 要 立 法 才 能 实 行 准 予 免 予 起 诉 的 做 法 ( 第 三 十 七 条 第 三 款 ), 这 种 立 法 要 么 创 设 在 有 关 情 况 下 不 予 起 诉 的 自 由 裁 量 权, 要 么 对 已 经 存 在 的 检 方 自 由 裁 量 权 作 出 具 体 安 排 为 了 阐 明 任 何 非 正 式 安 排 的 条 件 并 确 保 准 予 豁 免 的 决 定 具 有 约 束 力, 可 能 有 必 要 就 某 种 形 式 的 司 法 复 审 和 批 准 作 出 规 定 ; (c) 如 上 所 述, 为 提 供 配 合 的 人 提 供 的 人 身 保 护 和 安 全 与 根 据 第 三 十 二 条 为 证 人 提 供 的 人 身 保 护 和 安 全 相 同 ( 第 三 十 七 条 第 四 款 ) 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 476. 对 于 个 人 向 不 止 一 个 缔 约 国 提 供 打 击 腐 败 的 重 要 信 息 的 情 形, 第 三 十 七 条 第 五 款 鼓 励 各 缔 约 国 考 虑 就 可 能 在 这 些 国 家 对 该 人 提 出 的 指 控 而 达 成 减 刑 或 免 于 起 诉 协 议 的 可 能 性 477. 为 加 强 其 在 这 方 面 的 能 力, 各 缔 约 国 似 宜 考 虑 减 轻 对 这 类 人 员 的 刑 罚 或 准 予 对 其 免 予 起 诉 的 可 能 性 对 于 这 种 备 选 做 法, 各 缔 约 国 可 以 根 据 本 国 基 本 原 则 予 以 采 纳 或 不 采 纳 但 应 指 出 的 是, 在 必 须 对 所 有 犯 罪 提 出 起 诉 的 法 域, 可 能 需 要 就 此 类 措 施 补 充 立 法 101

114 (j) 国 家 机 关 之 间 的 合 作 478. 负 责 执 行 相 关 法 律 的 官 员 和 机 构 相 互 合 作, 对 全 面 反 腐 工 作 至 关 重 要 479. 因 此, 第 三 十 八 条 要 求 各 缔 约 国 均 采 取 必 要 措 施, 根 据 本 国 法 律 鼓 励 以 下 机 关 开 展 合 作 : (a) 公 共 机 关 和 公 职 人 员 ; (b) 负 责 侦 查 和 起 诉 刑 事 犯 罪 的 机 关 480. 这 种 合 作 可 以 包 括 以 下 诸 方 面 : (a) 在 有 合 理 的 理 由 相 信 发 生 了 根 据 本 公 约 第 十 五 条 第 二 十 一 条 和 第 二 十 三 条 确 立 的 任 何 犯 罪 时, 主 动 向 上 述 机 关 举 报 ; 或 (b) 根 据 请 求 向 上 述 机 关 提 供 一 切 必 要 信 息 (k) 国 家 机 关 与 私 营 部 门 之 间 的 合 作 481. 对 于 私 营 部 门 在 预 防 侦 办 和 起 诉 腐 败 行 为 嫌 疑 人 方 面 的 作 用, 切 不 可 低 估 往 往 是 竞 争 对 手 才 能 从 其 日 常 金 融 和 商 业 活 动 中 观 察 到 不 合 规 定 的 做 法 和 可 疑 交 易 熟 悉 具 体 情 况 或 专 门 业 务 的 人 最 有 可 能 从 薄 弱 环 节 或 异 常 情 况 找 出 滥 用 权 力 的 线 索 负 责 反 腐 活 动 的 主 管 机 关 可 借 助 于 此 种 内 行 的 深 刻 见 解 而 得 以 比 较 容 易 地 把 注 意 力 转 向 重 点 领 域 和 部 门 私 营 部 门 的 有 关 人 士 还 能 够 在 查 明 犯 罪 所 得 并 将 其 返 还 合 法 所 有 人 方 面 发 挥 关 键 的 作 用 因 此, 私 营 部 门 与 国 家 机 关 之 间 自 愿 结 成 的 关 系 将 有 助 于 有 效 打 击 腐 败 并 消 除 腐 败 所 造 成 的 不 利 后 果 482. 整 个 私 营 部 门 都 了 解 建 立 无 腐 败 的 经 济 环 境 的 好 处, 但 私 营 部 门 与 公 共 主 管 机 关 之 间 的 具 体 合 作 还 必 须 制 度 化 并 放 在 适 当 框 架 内, 才 能 避 免 企 业 在 隐 私 保 密 或 银 行 保 密 规 则 等 方 面 可 能 遇 到 的 管 辖 权 交 叉 或 其 他 冲 突 反 腐 败 公 约 承 认 这 种 必 要 性 并 要 求 各 缔 约 国 推 动 与 私 营 部 门 之 间 的 合 作 关 系 484. 第 三 十 九 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 采 取 此 类 必 要 措 施, 根 据 本 国 法 律 鼓 励 本 国 侦 查 和 检 察 机 关 与 私 营 部 门 实 体, 特 别 是 与 金 融 机 构 之 间 就 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 实 施 所 涉 事 项 进 行 合 作 485. 同 一 条 第 二 款 要 求 各 缔 约 国 考 虑 鼓 励 本 国 国 民 以 及 在 其 领 土 内 有 惯 常 居 所 的 其 他 人 员 向 国 家 侦 查 和 检 察 机 关 举 报 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 实 施 情 况 486. 许 多 国 家 已 有 先 例 并 且 日 渐 盛 行 的 做 法 是, 规 定 某 些 私 营 实 体 有 义 务 向 有 关 部 门 举 报 可 疑 交 易, 各 国 起 草 人 不 妨 以 此 作 为 示 范 这 种 做 法 适 用 于 正 规 和 非 正 规 金 融 机 构 以 及 某 些 部 门 ( 如 宝 石 业 ) 的 企 业 98 另 见 第 三 十 三 条 关 于 向 举 报 腐 败 罪 相 关 事 实 的 人 提 供 的 有 关 保 护 102

115 (l) 银 行 保 密 487. 银 行 保 密 规 则 通 常 被 认 为 是 对 涉 及 金 融 方 面 的 严 重 犯 罪 进 行 侦 查 和 起 诉 的 一 个 主 要 障 碍 因 此, 已 寻 求 采 取 若 干 举 措 以 确 定 这 样 一 条 原 则, 即 不 得 把 银 99 行 保 密 当 作 拒 绝 执 行 国 际 或 双 边 协 议 某 些 条 文 或 拒 绝 向 请 求 国 提 供 司 法 协 助 的 理 由 100 在 上 文 有 关 扣 押 和 没 收 犯 罪 所 得 的 论 述 中 我 们 已 经 看 到, 这 一 点 同 样 适 用 于 反 腐 败 公 约 ( 第 三 十 一 条 第 七 款 ; 另 见 第 四 十 六 条 第 八 款 ( 司 法 协 助 )) 488. 第 四 十 条 要 求, 在 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 进 行 国 内 侦 查 时, 各 缔 约 国 应 确 保 本 国 法 律 制 度 能 够 通 过 适 当 的 机 制, 克 服 因 适 用 银 行 保 密 法 而 可 能 产 生 的 障 碍 (m) 犯 罪 记 录 489. 根 据 第 四 十 一 条, 各 缔 约 国 似 宜 考 虑 采 取 此 类 立 法 或 其 他 必 要 措 施, 按 其 认 为 适 宜 的 条 件 并 为 其 认 为 似 宜 的 目 的, 考 虑 另 一 国 以 前 对 被 指 控 罪 犯 作 出 的 任 何 有 罪 判 决, 以 便 在 涉 及 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 刑 事 诉 讼 中 利 用 这 类 信 息 490. 一 份 解 释 性 说 明 规 定, 应 该 把 有 罪 判 决 这 一 用 语 理 解 为 是 指 不 得 再 上 诉 的 定 罪 (A/58/422/Add.1, 第 40 段 ) D. 管 辖 权 第 四 十 二 条 管 辖 权 一. 各 缔 约 国 均 应 当 在 下 列 情 况 下 采 取 必 要 的 措 施, 以 确 立 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 管 辖 权 : ㈠ 犯 罪 发 生 在 该 缔 约 国 领 域 内 ; ㈡ 犯 罪 发 生 在 犯 罪 时 悬 挂 该 缔 约 国 国 旗 的 船 只 上 或 者 已 经 根 据 该 缔 约 国 法 律 注 册 的 航 空 器 内 二. 在 不 违 背 本 公 约 第 四 条 规 定 的 情 况 下, 缔 约 国 还 可 以 在 下 列 情 况 下 对 任 何 此 种 犯 罪 确 立 其 管 辖 权 : ㈠ 犯 罪 系 针 对 该 缔 约 国 国 民 ; ㈡ 犯 罪 系 由 该 缔 约 国 国 民 或 者 在 其 领 域 内 有 惯 常 居 所 的 无 国 籍 人 实 施 ; 例 如, 有 组 织 犯 罪 公 约 第 12 条 第 6 款 例 如, 见 有 组 织 犯 罪 公 约 第 18 条 第 8 款 103

116 ㈢ 犯 罪 系 发 生 在 本 领 域 以 外 的 根 据 本 公 约 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈡ 项 第 2 目 确 立 的 犯 罪, 目 的 是 在 其 领 域 内 实 施 本 公 约 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈠ 项 第 1 目 或 者 第 2 目 或 者 第 ㈡ 项 第 1 目 确 立 的 犯 罪 ; ㈣ 犯 罪 系 针 对 该 缔 约 国 三. 为 了 本 公 约 第 四 十 四 条 的 目 的, 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 的 措 施, 在 被 指 控 罪 犯 在 其 领 域 内 而 其 仅 因 该 人 为 本 国 国 民 而 不 予 引 渡 时, 确 立 本 国 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 管 辖 权 四. 各 缔 约 国 还 可 以 采 取 必 要 的 措 施, 在 被 指 控 罪 犯 在 其 领 域 内 而 其 不 引 渡 该 人 时 确 立 本 国 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 管 辖 权 五. 如 果 根 据 本 条 第 一 款 或 者 第 二 款 行 使 管 辖 权 的 缔 约 国 被 告 知 或 者 通 过 其 他 途 径 获 悉 任 何 其 他 缔 约 国 正 在 对 同 一 行 为 进 行 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序, 这 些 缔 约 国 的 主 管 机 关 应 当 酌 情 相 互 磋 商, 以 便 协 调 行 动 六. 在 不 影 响 一 般 国 际 法 准 则 的 情 况 下, 本 公 约 不 排 除 缔 约 国 行 使 其 根 据 本 国 法 律 确 立 的 任 何 刑 事 管 辖 权 491. 在 全 球 化 的 背 景 下, 犯 罪 分 子 经 常 试 图 通 过 在 国 家 之 间 转 移 或 者 在 不 止 一 个 国 家 的 领 域 内 活 动 而 绕 过 国 家 制 度 在 严 重 腐 败 罪 中 尤 其 如 此, 因 为 犯 罪 分 子 可 能 非 常 有 权 势 手 段 高 超, 而 且 流 动 性 很 强 492. 国 际 社 会 希 望 确 保 不 让 任 何 严 重 犯 罪 逃 脱 惩 罚, 使 犯 罪 活 动 的 所 有 部 分 不 论 发 生 在 何 处 都 受 到 惩 处 必 须 减 少 或 消 除 可 使 逃 犯 安 全 藏 身 的 管 辖 权 上 的 漏 洞 所 关 切 的 另 一 个 问 题 是, 当 一 个 犯 罪 集 团 在 若 干 可 能 都 对 该 集 团 的 行 为 拥 有 管 辖 权 的 国 家 活 动 时, 应 确 保 这 些 国 家 有 一 种 便 于 协 调 其 各 自 努 力 的 机 制 493. 反 腐 败 公 约 第 四 十 二 条 涉 及 起 诉 和 惩 处 这 些 犯 罪 的 管 辖 权 公 约 第 四 章 ( 国 际 合 作 ) 为 已 经 行 使 这 类 管 辖 权 的 国 家 规 定 了 合 作 框 架 可 能 会 发 生 这 样 的 情 况 : 许 多 缔 约 国 都 被 要 求 就 侦 查 进 行 合 作, 但 只 有 其 中 少 数 国 家 能 够 对 犯 罪 分 子 进 行 起 诉 494. 公 约 要 求 各 缔 约 国 对 发 生 在 本 国 领 域 内 或 者 在 根 据 本 国 法 律 注 册 的 航 空 器 和 船 舶 上 的 犯 罪 确 立 管 辖 权 101 此 外 还 要 求 各 国 因 国 籍 原 因 而 不 能 对 某 人 进 行 引 渡 时 对 其 确 立 管 辖 权 在 这 些 情 况 下, 将 适 用 不 引 渡 即 审 判 的 一 般 原 则 ( 见 第 四 十 二 条 第 三 款 和 第 四 十 四 条 第 十 一 款 ) 495. 另 外, 如 果 被 害 人 为 本 国 国 民 犯 罪 系 由 居 住 在 本 国 领 域 内 的 国 民 或 无 国 籍 人 实 施 犯 罪 与 计 划 在 本 国 领 域 内 实 施 的 洗 钱 有 关, 或 者 犯 罪 系 针 对 国 家 实 施, 则 还 请 各 国 考 虑 确 立 对 此 类 情 况 的 管 辖 权 ( 第 四 十 二 条 第 二 款 ) 最 后, 要 求 各 国 在 适 当 情 况 下 与 其 他 有 关 国 家 磋 商, 以 尽 可 能 避 免 所 行 使 的 管 辖 权 有 不 当 重 叠 的 风 险 ( 第 四 十 二 条 第 五 款 ) 各 缔 约 国 还 似 宜 考 虑 在 由 于 国 籍 以 外 101 另 见 有 组 织 犯 罪 公 约 ( 第 15 条 ) 和 1982 年 联 合 国 海 洋 法 公 约, 特 别 是 第 27 条 第 92 条 第 一 款 第 94 条 和 第 97 条 ( 联 合 国, 条 约 汇 编, 第 1833 卷, 第 号 ) 104

117 的 原 因 而 拒 绝 引 渡 时 确 立 本 国 对 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 犯 罪 的 管 辖 权 ( 第 四 十 二 条 第 四 款 ) 496. 与 反 腐 败 公 约 的 各 项 条 款 相 类 似 的 规 定 见 诸 于 其 他 国 际 法 律 文 书, 例 如 有 组 织 犯 罪 公 约 ( 第 15 条 ) 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 ( 第 4 条 ) 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 ( 第 4 条 ) 和 美 洲 反 腐 败 公 约 ( 第 五 条 ) 凡 已 作 为 这 些 公 约 缔 约 国 颁 布 实 施 立 法 的 国 家, 可 能 无 需 重 大 修 正 即 可 符 合 反 腐 败 公 约 的 要 求 102 主 要 要 求 概 述 497. 依 照 第 四 十 二 条 第 一 款, 各 缔 约 国 必 须 能 够 在 下 列 情 况 下 对 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 主 张 管 辖 权 : (a) 犯 罪 发 生 在 其 领 域 内 ; (b) 犯 罪 发 生 在 悬 挂 其 国 旗 的 船 只 上 ; (c) 犯 罪 发 生 在 根 据 其 法 律 注 册 的 航 空 器 内 498. 依 照 第 四 十 二 条 第 二 款, 请 各 缔 约 国 考 虑 在 下 列 情 况 下 确 立 管 辖 权 : (a) 被 害 人 为 本 国 国 民 ; (b) 犯 罪 系 由 居 住 在 本 国 领 域 内 的 国 民 或 无 国 籍 人 实 施 ; (c) 犯 罪 与 计 划 在 本 国 领 域 内 实 施 的 洗 钱 有 关, 或 者 (d) 犯 罪 系 针 对 国 家 实 施 499. 根 据 第 四 十 二 条 第 三 款, 如 果 被 指 控 的 罪 犯 在 某 一 缔 约 国 领 域 内, 而 该 国 仅 以 该 罪 犯 系 本 国 国 民 为 由 不 予 引 渡 ( 见 第 四 十 四 条 第 十 一 款 ), 则 该 国 必 须 能 够 对 根 据 公 约 确 立 的 甚 至 在 其 领 域 外 实 施 的 犯 罪 主 张 管 辖 权 500. 各 国 或 许 已 经 对 特 定 行 为 拥 有 管 辖 权, 但 还 必 须 确 保 对 其 国 民 在 其 领 域 内 和 领 域 外 实 施 的 行 为 拥 有 管 辖 权 因 此 可 能 需 要 立 法 501. 各 缔 约 国 还 应 酌 情 与 据 悉 也 在 对 同 一 行 为 行 使 管 辖 权 的 其 他 缔 约 国 进 行 磋 商, 以 便 协 调 行 动 ( 第 四 十 二 条 第 五 款 ) 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 502. 各 缔 约 国 须 对 实 际 发 生 在 其 领 域 内 和 发 生 在 悬 挂 其 国 旗 的 船 只 上 或 在 本 国 注 册 的 航 空 器 内 的 有 关 犯 罪 确 立 管 辖 权 如 果 犯 罪 发 生 在 一 缔 约 国 领 域 外, 罪 犯 系 该 缔 约 国 国 民, 而 该 缔 约 国 为 此 原 因 不 能 将 该 罪 犯 引 渡 至 其 他 地 方 接 受 起 102 关 于 国 家 立 法 和 条 例 的 具 体 实 例, 见 德 国 刑 法 典 第 一 章 第 3-7 条 和 冰 岛 一 般 刑 法 典 第 4 和 第 5 条 105

118 诉, 则 该 国 还 必 须 拥 有 对 此 种 犯 罪 进 行 起 诉 的 管 辖 权, 即 应 能 适 用 不 引 渡 即 审 判 原 则 ( 第 四 十 二 条 第 三 款 和 第 四 十 四 条 第 十 一 款 ) 503. 第 四 十 二 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 属 地 原 则 主 张 管 辖 权 该 款 要 求 各 缔 约 国 在 下 列 情 况 下 对 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 确 立 其 管 辖 权 : (a) 犯 罪 发 生 在 其 领 域 内 ; (b) 犯 罪 发 生 在 悬 挂 其 国 旗 的 船 只 上 ; (c) 犯 罪 发 生 在 根 据 其 法 律 注 册 的 航 空 器 内 504. 一 份 解 释 性 说 明 反 映 了 这 样 一 种 理 解, 即 犯 罪 可 能 全 部 或 部 分 发 生 在 缔 约 国 领 领 领 (A/58/422/Add.1, 第 41 段 ) 505. 缔 约 国 的 刑 事 管 辖 权 目 前 不 包 括 根 据 公 约 确 立 的 发 生 在 其 领 域 内 或 上 述 船 只 或 航 空 器 内 的 所 有 犯 罪 的, 将 需 要 补 充 其 现 行 管 辖 权 制 度 506. 第 四 十 二 条 第 三 款 要 求 各 缔 约 国 在 引 渡 因 国 籍 而 被 拒 绝 时, 能 够 对 本 国 国 民 在 其 领 域 外 实 施 的 腐 败 罪 主 张 管 辖 权 507. 该 款 要 求 各 国 对 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 主 张 管 辖 权, 以 便 能 够 履 行 第 四 十 四 条 第 十 一 款 规 定 的 义 务, 即 各 国 如 果 以 罪 犯 的 国 籍 为 由 拒 绝 引 渡, 则 必 须 将 案 件 交 予 国 内 起 诉 为 了 理 解 该 款 规 定 的 义 务 的 性 质, 需 要 对 一 些 因 素 进 行 审 查 508. 首 先, 第 一 款 已 要 求 各 缔 约 国 对 在 其 领 域 内 及 在 其 船 只 和 航 空 器 内 实 施 的 犯 罪 确 立 管 辖 权 509. 该 款 要 求 各 国 进 一 步 对 其 本 国 国 民 在 国 外 实 施 的 犯 罪 确 立 管 辖 权 由 于 将 导 致 适 用 本 款 的 大 多 数 引 渡 请 求 可 能 会 涉 及 在 另 一 国 发 生 的 行 为, 因 此 该 款 的 适 用 是 第 四 十 四 条 第 十 一 款 规 定 的 义 务 的 一 个 重 要 组 成 部 分 510. 第 二, 对 于 在 国 外 实 施 的 犯 罪 确 立 管 辖 权 的 义 务 只 限 于 缔 约 国 仅 以 国 籍 为 由 拒 绝 引 渡 时 对 其 国 民 确 立 管 辖 权 根 据 该 款 规 定, 缔 约 国 不 必 对 非 国 民 实 施 的 犯 罪 确 立 管 辖 权 511. 第 四 十 二 条 第 五 款 包 括 在 不 止 一 个 国 家 对 某 项 特 定 犯 罪 进 行 侦 查 时 协 调 工 作 的 具 体 义 务 它 要 求 各 缔 约 国 在 知 悉 其 他 缔 约 国 正 在 对 同 一 犯 罪 行 为 进 行 侦 查 或 起 诉 时 酌 情 与 这 些 国 家 进 行 磋 商, 以 便 协 调 其 行 动 512. 在 有 些 情 况 下, 这 一 协 调 的 结 果 将 是 一 缔 约 国 遵 从 另 一 缔 约 国 进 行 的 侦 查 或 起 诉 在 另 一 些 情 况 下, 有 关 缔 约 国 可 能 通 过 交 流 其 收 集 的 信 息 而 推 进 各 自 的 利 益 再 有 就 是 缔 约 国 可 能 各 自 同 意 追 查 某 些 人 员 或 犯 罪 行 为, 而 由 其 他 有 关 缔 约 国 去 处 理 其 他 人 员 或 相 关 行 为 这 一 磋 商 义 务 属 操 作 性 质, 在 大 多 数 情 况 下, 不 需 要 颁 布 任 何 国 内 实 施 立 法 106

119 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 513. 除 上 文 所 述 强 制 管 辖 权 外, 反 腐 败 公 约 还 鼓 励 缔 约 国 考 虑 在 其 他 一 些 情 况 下 确 立 管 辖 权, 特 别 是 当 国 家 利 益 受 到 侵 害 时 514. 第 四 十 二 条 第 二 款 列 出 了 缔 约 国 在 下 列 情 况 下 可 确 立 管 辖 权 的 一 些 进 一 步 的 依 据 : (a) 犯 罪 系 针 对 本 国 国 民 实 施 ( 第 二 款 第 ㈠ 项 ); (b) 犯 罪 系 由 本 国 国 民 或 本 国 境 内 的 长 期 居 民 实 施 ( 第 二 款 第 ㈡ 项 ); (c) 犯 罪 系 根 据 公 约 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈡ 项 第 1 目 确 立 并 在 境 外 实 施 的 犯 罪, 其 目 的 是 在 境 内 实 施 根 据 公 约 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈠ 项 第 1 或 2 目 或 第 ㈡ 项 第 1 目 确 立 的 犯 罪 ( 第 二 款 第 ㈢ 项 ); 或 (d) 犯 罪 系 针 对 该 缔 约 国 实 施 ( 第 二 款 第 ㈣ 项 ) 515. 根 据 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈡ 项 第 2 目 确 立 的 犯 罪 是 指 参 与 协 同 或 者 共 谋 实 施 企 图 实 施 以 及 协 助 教 唆 便 利 和 参 谋 实 施 洗 钱 犯 罪 ( 见 上 文 第 三.B.1 节 和 第 二 十 三 条 第 一 款 第 ㈠ 项 和 第 ㈡ 项 ) 516. 第 四 十 二 条 第 四 款 列 出 了 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 有 关 管 辖 权 的 其 他 非 强 制 性 依 据 第 四 款 不 同 于 第 三 款, 第 三 款 规 定 的 是 强 制 性 确 立 管 辖 权, 以 便 能 够 不 引 渡 本 国 国 民 而 在 国 内 对 其 进 行 起 诉, 第 四 款 则 允 许 被 请 求 缔 约 国 在 出 于 其 他 原 因 不 实 行 引 渡 的 情 况 下 对 有 关 人 员 确 立 管 辖 权 517. 各 国 如 欲 确 立 有 关 管 辖 权 的 这 类 依 据, 可 参 考 下 文 第 三.E 节 ( 资 料 来 源 ) 引 述 的 法 律 作 为 指 导 518. 最 后, 反 腐 败 公 约 明 确 指 出, 所 列 的 这 些 管 辖 权 依 据 并 不 完 全 缔 约 国 可 在 不 影 响 一 般 国 际 法 准 则 并 符 合 本 国 法 律 原 则 的 情 况 下 确 立 其 他 管 辖 权 依 据 : 在 不 影 响 一 般 国 际 法 准 则 的 情 况 下, 本 公 约 不 排 除 缔 约 国 行 使 其 依 据 本 国 法 律 确 立 的 任 何 刑 事 管 辖 权 ( 第 四 十 二 条 第 六 款 ) 519. 这 项 规 定 的 用 意 并 不 是 为 了 影 响 一 般 管 辖 权 规 则, 而 是 为 了 让 缔 约 国 可 以 扩 大 其 管 辖 权 范 围, 以 便 确 保 严 重 跨 国 犯 罪 不 至 于 因 为 管 辖 权 上 的 漏 洞 而 逃 脱 起 诉 E. 资 料 来 源 1. 有 关 条 款 和 文 书 (a) 联 合 国 反 腐 败 公 约 第 十 四 条 第 十 五 条 第 十 六 条 第 一 款 第 十 七 条 第 二 十 三 条 和 第 二 十 五 条 ( 必 须 设 立 的 罪 名 ) 第 十 六 条 第 二 款, 第 十 八 至 二 十 二 条 和 第 二 十 四 条 ( 非 必 须 设 立 的 罪 名 ) 107

120 第 二 十 八 至 四 十 一 条 ( 执 法 ) 第 四 十 二 条 ( 管 辖 权 ) (b) 具 有 约 束 力 的 国 际 和 区 域 文 书 非 洲 联 盟 非 洲 联 盟 防 止 和 打 击 腐 败 公 约 (2003 年 ) Protocols/Convention%20on%20Combating%20Corruption.pdf#search='african %20union%20convention%20on%20combating%20corruption 欧 洲 委 员 会 反 腐 败 刑 法 公 约 附 加 议 定 书 (2003 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 191 号 反 腐 败 刑 法 公 约 (1999 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 173 号 反 腐 败 民 法 公 约 (1999 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 174 号 关 于 犯 罪 所 得 的 洗 钱 追 查 扣 押 和 没 收 问 题 的 公 约 (1990 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 141 号 暴 力 犯 罪 被 害 者 赔 偿 问 题 欧 洲 公 约 (1983 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 116 号 西 非 国 家 经 济 共 同 体 关 于 冲 突 预 防 管 理 和 解 决 维 持 和 平 及 安 全 机 制 的 议 定 书 (1999 年 ) 欧 洲 联 盟 打 击 涉 及 欧 洲 共 同 体 官 员 或 欧 洲 联 盟 成 员 国 官 员 的 腐 败 行 为 公 约 (1998 年 ) 欧 洲 联 盟 公 报,C 195,1997 年 6 月 25 日 108

121 欧 洲 联 盟 理 事 会 2003 年 7 月 22 日 关 于 打 击 私 营 部 门 腐 败 的 第 2003/568/JHA 号 框 架 决 定 欧 洲 联 盟 公 报,L 192,2003 年 7 月 31 日 1en pdf 经 济 合 作 与 发 展 组 织 亚 洲 开 发 银 行 / 经 合 组 织 亚 洲 和 太 平 洋 反 腐 败 行 动 计 划 转 型 经 济 体 反 腐 败 网 伊 斯 坦 布 尔 行 动 计 划 禁 止 在 国 际 商 业 交 易 中 贿 赂 外 国 公 职 人 员 公 约 (1997 年 ) 1_1_1,00.html 美 洲 国 家 组 织 美 洲 反 腐 败 公 约 (1996 年 ) 南 部 非 洲 发 展 共 同 体 联 合 国 反 腐 败 议 定 书 (2001 年 ) 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 (2000 年 ) 大 会 第 55/25 号 决 议, 附 件 一 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 (1988 年 ) 联 合 国, 条 约 汇 编, 第 1582 卷, 第 号 联 合 国 反 对 国 际 商 业 交 易 中 的 贪 污 贿 赂 行 为 宣 言 (1966 年 ) 大 会 第 51/191 号 决 议, 附 件 2. 国 家 立 法 实 例 阿 尔 巴 尼 亚 刑 法 典 109

122 澳 大 利 亚 加 拿 大 中 国 1987 年 犯 罪 所 得 法, 经 1994 年 银 行 ( 南 澳 大 利 亚 州 银 行 及 其 他 事 项 ) 法 修 正 年 刑 法 典 修 正 案 ( 贿 赂 外 国 公 职 人 员 ) 年 反 腐 败 独 立 委 员 会 法 案, 第 8 节 新 南 威 尔 士 法 规 汇 编 举 报 人 保 护 法 pdf 证 人 保 护 法 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 哥 伦 比 亚 第 333 号 法 律 萨 尔 瓦 多 法 国 冈 比 亚 公 职 人 员 和 雇 员 非 法 获 益 法 f0067fc1f?OpenDocument&Highlight=0,2833 刑 法 典 年 资 产 和 财 产 评 估 及 防 止 腐 败 行 为 法 110

123 德 国 刑 法 典 中 国 香 港 特 别 行 政 区 冰 岛 以 色 列 防 止 贿 赂 条 例,2003 年 第 14 号 公 报, 第 201 章 264d1862d9bd0d1ac f9?OpenDocument 廉 政 公 署 条 例, 第 204 章 一 般 刑 法 典 第 109 节 公 务 员 法 ( 任 命 ), 公 务 员 法 ( 纪 律 ), 公 务 员 法 ( 对 政 党 活 动 和 筹 款 的 限 制 ), 公 务 员 法 ( 退 休 后 限 制 ), 公 务 员 法 ( 礼 品 ), 公 务 员 守 则 公 务 员 委 员 会 第 87/81 号 通 知 意 大 利 刑 法 典 : 第 648 条. 追 回 被 盗 货 物 第 648 条 之 二. 洗 钱 第 648 条 之 三. 非 法 取 得 的 金 钱 货 物 或 资 产 的 使 用 关 于 法 人 行 政 责 任 的 2001 年 第 231 号 立 法 法 令 111

124 日 本 约 旦 肯 尼 亚 刑 事 诉 讼 程 序 法 典 民 法 典 第 575 号 法 律 第 356 号 法 律 反 吸 毒 特 别 法 关 于 打 击 洗 钱 活 动 的 第 10/2001 号 准 则 年 反 腐 败 和 反 经 济 犯 罪 法 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 ( 管 制 ) 法 防 止 腐 败 法 (1998 年 修 订 ) 黎 巴 嫩 莱 索 托 立 陶 宛 第 547 号 法 律 1999 年 防 止 腐 败 和 经 济 犯 罪 法 =LES 2002 年 防 止 腐 败 法 he%20republic%20of%20lithuania.pdf 刑 法 典 112

125 中 国 澳 门 特 别 行 政 区 行 政 长 官 选 举 法, 第 3/2004 号 法 律 马 来 西 亚 1997 年 反 腐 败 法 案 ( 第 575 号 法 ) malaysianlaw.pdf 毛 里 求 斯 墨 西 哥 新 西 兰 挪 威 2002 年 防 止 腐 败 法, 第 二 部 分 ( 腐 败 犯 罪 ) =MAR 联 邦 刑 法 典, 第 212 条 及 以 下 各 条 年 犯 罪 ( 贿 赂 外 国 官 员 ) 修 正 法 评 注 20foreign%20officials%20and%20act 一 般 民 事 处 罚 法 典 巴 基 斯 坦 新 加 坡 1999 年 国 家 问 责 局 法 令 腐 败 贩 毒 和 其 他 严 重 犯 罪 ( 没 收 所 得 ) 法, 第 65A 章 ( 特 别 是 第 二 部 分, 没 收 贩 毒 或 犯 罪 行 为 所 得 ) 113

126 南 非 瑞 士 防 止 腐 败 法 ( 第 241 章 ) 年 防 止 和 打 击 腐 败 活 动 法 证 人 保 护 法 披 露 保 护 法 刑 法 典 塔 吉 克 斯 坦 乌 克 兰 塔 吉 克 斯 坦 共 和 国 打 击 腐 败 法 =TAJ 刑 法 典 ac480fe.htm 乌 克 兰 打 击 腐 败 法 大 不 列 颠 及 北 爱 尔 兰 联 合 王 国 1998 年 公 共 利 益 披 露 法, 第 23 章 年 反 恐 怖 主 义 和 犯 罪 及 安 全 法, 第 24 章, 第 12 部 分 ( 贿 赂 和 腐 败 ) 刑 事 司 法 法 114

127 坦 桑 尼 亚 联 合 共 和 国 1984 年 经 济 犯 罪 和 有 组 织 犯 罪 控 制 法 1971 年 防 止 腐 败 法 20No.%2016%20of% pdf 1990 年 防 止 腐 败 ( 修 正 ) 法 ndment)%20act%20no.%2020%20of% pdf 美 利 坚 合 众 国 第 2 编 : 国 会 第 14 章 ( 联 邦 选 举 活 动 ): 第 一 节 ( 联 邦 竞 选 活 动 经 费 的 公 布 ) 第 15 编 : 商 业 和 贸 易 第 2 章 ( 联 邦 贸 易 委 员 会 ; 促 进 出 口 贸 易 和 防 止 不 公 平 的 竞 争 方 法 ): 第 六 节 ( 防 止 不 公 平 的 竞 争 方 法 ) 第 2B-1 章 ( 证 券 投 资 者 保 护 ) 第 18 编 : 犯 罪 和 刑 事 诉 讼 程 序 第 11 章 ( 贿 赂 贪 污 和 利 益 冲 突 ); 第 13 章 ( 民 权 ); 第 15 章 ( 影 响 政 府 的 事 项 的 索 赔 和 服 务 ); 第 19 章 ( 同 谋 ); 第 29 章 ( 选 举 和 政 治 活 动 ); 第 31 章 ( 挪 用 和 偷 盗 ); 第 41 章 ( 敲 诈 和 威 胁 ); 第 43 章 ( 假 冒 他 人 名 义 ); 第 47 章 ( 欺 诈 和 虚 假 陈 述 ); 第 63 章 ( 邮 件 诈 骗 ); 第 73 章 ( 妨 害 司 法 ); 第 79 章 ( 伪 证 ); 第 95 章 ( 勒 索 ); 第 96 章 ( 受 敲 诈 勒 索 分 子 操 纵 的 腐 败 组 织 ) 第 41 编 : 公 共 合 同 第 1 章 ( 总 则 ) 第 42 编 : 公 共 卫 生 和 福 利 第 20 章 ( 选 举 权 ): 第 1-A 节 ( 行 使 投 票 权 ) 和 第 1-H 节 ( 国 家 选 民 登 记 ) 年 加 强 举 报 人 保 护 法 1977 年 外 国 腐 败 行 为 法 115

128 赞 比 亚 腐 败 行 为 法 (1980 年 ) 3. 其 他 国 际 资 料 来 源 欧 洲 委 员 会 反 腐 败 国 家 集 团 欧 洲 复 兴 开 发 银 行 合 理 的 商 业 标 准 和 公 司 行 为 : 一 套 准 则 欧 盟 委 员 会 第 COM (2001) 715 号 绿 皮 书 en01.pdf 国 际 商 会 打 击 勒 索 和 贿 赂 : 国 际 商 会 行 为 准 则 和 建 议 (2005 年 修 订 本 ) Rules_of_Conduct_and_Recommendations%20_2005%20Revision.pdf 美 洲 国 家 组 织 美 洲 药 物 滥 用 管 制 委 员 会 与 非 法 药 物 贩 运 和 其 他 严 重 犯 罪 有 关 的 洗 钱 犯 罪 示 范 条 例 (2004 年 修 正 ) 关 于 非 法 获 益 和 跨 国 贿 赂 的 示 范 立 法 关 于 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 执 行 情 况 的 国 别 报 告 1,00.html 欧 洲 合 作 与 安 全 组 织 反 腐 败 最 佳 做 法 pdf. 116

129 联 合 国 公 民 及 政 治 权 利 国 际 盟 约 大 会 第 2200 A (XXI) 号 决 议 公 职 人 员 国 际 行 为 守 则 大 会 第 51/59 号 决 议, 附 件 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 示 范 法 网 站 有 关 犯 罪 所 得 的 洗 钱 没 收 及 国 际 合 作 的 示 范 立 法 ( 针 对 大 陆 法 系 ) (1999 年 ) 有 关 洗 钱 犯 罪 所 得 和 资 助 恐 怖 主 义 的 示 范 法 ( 针 对 英 美 法 系 ) (2003 年 ) 联 合 国 证 人 保 护 示 范 法 (2000 年 ) 在 发 展 和 国 际 经 济 新 秩 序 背 景 下 的 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 指 导 原 则 第 七 届 联 合 国 预 防 犯 罪 和 罪 犯 待 遇 大 会,1985 年 8 月 26 日 至 9 月 6 日, 米 兰 : 秘 书 处 编 写 的 报 告 ( 联 合 国 出 版 物, 出 售 品 编 号 :E.86.IV.1), 第 一 章 B 节, 附 件 117

130

131 四. 国 际 合 作 第 四 十 三 条 国 际 合 作 一. 缔 约 国 应 当 依 照 本 公 约 第 四 十 四 条 至 第 五 十 条 的 规 定 在 刑 事 案 件 中 相 互 合 作 在 适 当 而 且 符 合 本 国 法 律 制 度 的 情 况 下, 缔 约 国 应 当 考 虑 与 腐 败 有 关 的 民 事 和 行 政 案 件 调 查 和 诉 讼 中 相 互 协 助 二. 在 国 际 合 作 事 项 中, 凡 将 双 重 犯 罪 视 为 一 项 条 件 的, 如 果 协 助 请 求 中 所 指 的 犯 罪 行 为 在 两 个 缔 约 国 的 法 律 中 均 为 犯 罪, 则 应 当 视 为 这 项 条 件 已 经 得 到 满 足, 而 不 论 被 请 求 缔 约 国 和 请 求 缔 约 国 的 法 律 是 否 将 这 种 犯 罪 列 入 相 同 的 犯 罪 类 别 或 者 是 否 使 用 相 同 的 术 语 规 定 这 种 犯 罪 的 名 称 A. 导 言 520. 国 与 国 之 间 交 通 的 便 利 为 重 罪 罪 犯 提 供 了 逃 避 起 诉 和 审 判 的 途 径 全 球 化 进 程 使 罪 犯 实 际 上 能 够 更 容 易 地 穿 越 国 界, 分 解 交 易, 模 糊 调 查 线 索, 为 自 身 寻 找 安 全 的 避 难 所, 并 藏 匿 犯 罪 所 得 没 有 有 效 的 国 际 合 作, 将 不 可 能 就 非 法 所 得 进 行 防 止 侦 查 起 诉 惩 罚 追 回 和 返 还 521. 第 四 十 三 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 公 约 第 四 章 关 于 引 渡 司 法 协 助 刑 事 诉 讼 移 交 和 执 法 的 所 有 条 款, 在 刑 事 事 项 中 开 展 合 作, 其 中 包 括 联 合 侦 查 和 特 殊 的 侦 查 手 段 各 缔 约 国 还 似 宜 考 虑 就 被 判 刑 人 员 的 移 管 达 成 协 议 或 安 排 下 面 将 会 看 到, 对 于 合 作 的 要 求 超 出 了 第 四 章 的 条 款 范 围, 扩 大 到 与 没 收 和 追 回 资 产 有 关 的 条 款 ( 见 本 指 南 第 三 和 第 五 章 ) 522. 该 款 还 进 一 步 要 求 各 缔 约 国 在 与 腐 败 有 关 的 民 事 和 行 政 案 件 调 查 和 诉 讼 中 也 考 虑 开 展 这 种 合 作 经 验 表 明, 选 择 提 起 民 事 索 赔 诉 讼 ( 通 常 根 据 产 权 法 或 侵 权 法 ) 具 有 若 干 优 势 缔 约 国 可 对 以 不 正 当 手 段 从 本 国 夺 走 的 财 产 主 张 所 有 权, 或 者 就 由 于 腐 败 和 管 理 不 善 而 造 成 的 损 害 寻 求 赔 偿 在 不 可 能 提 起 刑 事 诉 讼 的 情 况 下 ( 例 如 被 告 死 亡 或 缺 席 ), 可 以 采 用 这 些 途 径 第 一 款 涉 及 过 去 所 遇 到 的 一 个 问 题, 即 各 国 可 在 刑 事 事 项 中 提 供 司 法 协 助 与 合 作, 在 民 事 案 件 中 则 不 能 另 见 第 五 十 三 条 第 ㈠ 项, 要 求 每 个 缔 约 国 确 保 其 他 缔 约 国 能 在 本 国 法 院 提 出 民 事 求 偿, 以 确 立 对 通 过 腐 败 犯 罪 而 获 得 的 财 产 的 所 有 权 ; 第 ㈡ 项, 规 定 法 院 有 权 命 令 向 另 一 缔 约 国 支 付 损 害 赔 偿 ; 以 及 第 ㈢ 项, 要 求 考 虑 作 出 刑 事 没 收 决 定 的 法 院 也 考 虑 到 其 他 缔 约 国 的 民 事 求 偿 基 于 非 定 罪 的 没 收 ( 民 事 没 收 ) 的 存 在 对 于 国 际 合 作 也 很 重 要 如 本 指 南 第 三 章 所 述 ( 见 与 第 三 十 一 条 有 关 的 第 三.C 节 ), 有 些 国 家 在 被 告 人 死 亡 或 潜 逃 的 情 况 下, 允 许 未 经 定 罪 而 予 以 没 收 另 外, 有 些 国 家 还 实 行 了 不 受 基 于 刑 事 定 罪 的 没 收 影 响 的 独 立 制 度, 这 种 制 度 允 许 通 过 仅 以 财 产 本 身 为 目 的 而 无 需 对 任 何 人 进 行 定 罪 的 民 事 诉 讼 没 收 资 产 ( 例 如 南 非 和 美 国 ) 119

132 523. 公 约 接 下 来 涉 及 影 响 到 国 际 合 作 的 双 重 犯 罪 这 一 重 要 问 题 例 如, 根 据 这 项 原 则, 如 果 被 指 控 在 国 外 实 施 的 行 为 在 其 本 国 领 域 内 不 被 定 为 犯 罪, 则 缔 约 国 无 须 引 渡 因 此 种 行 为 而 被 要 求 引 渡 的 人 员 无 须 使 用 完 全 相 同 的 术 语 来 界 定 这 些 行 为, 但 被 请 求 缔 约 国 需 要 确 定 其 本 国 法 律 中 是 否 有 与 引 渡 或 其 他 司 法 协 助 请 求 所 依 据 的 罪 行 相 对 应 的 罪 行 ( 超 过 某 个 界 限 应 予 处 罚 的 犯 罪 ) 524. 第 四 十 三 条 第 二 款 规 定, 凡 双 重 犯 罪 为 开 展 国 际 合 作 的 一 个 必 要 条 件 的, 如 果 协 助 请 求 中 所 指 的 犯 罪 行 为 在 两 个 缔 约 国 的 法 律 中 均 为 刑 事 犯 罪, 则 应 当 视 为 这 项 条 件 已 经 得 到 满 足 公 约 明 确 规 定, 既 无 须 在 这 两 个 缔 约 国 使 用 相 同 的 术 语 来 规 定 刑 事 犯 罪 行 为 的 名 称, 也 无 须 将 这 种 犯 罪 列 入 相 同 的 犯 罪 类 别 从 本 质 上 讲, 公 约 在 这 方 面 汇 集 了 有 关 双 重 犯 罪 的 现 行 广 泛 做 法 双 边 协 定 一 直 都 规 定 两 个 国 家 无 须 对 犯 罪 作 同 样 的 描 述 但 这 并 不 意 味 着 缔 约 国 只 能 在 满 足 双 重 犯 罪 的 条 件 下 才 能 合 作 例 如, 第 四 十 四 条 第 二 款 规 定, 缔 约 国 本 国 法 律 允 许 的, 即 使 腐 败 罪 根 据 本 国 法 律 不 予 处 罚, 缔 约 国 仍 可 准 予 引 渡 因 此 种 犯 罪 而 被 要 求 引 渡 的 人 527. 另 外, 第 四 十 六 条 第 九 款 允 许 为 了 实 现 公 约 的 宗 旨, 在 并 非 双 重 犯 罪 的 情 况 下 提 供 司 法 协 助, 包 括 资 产 的 追 回 ( 另 见 关 于 国 际 合 作 和 双 重 犯 罪 的 第 四 十 三 条 第 二 款 关 于 没 收 事 项 的 第 三 十 一 条 和 本 指 南 第 五 章 ) 528. 另 一 个 重 要 创 新 是, 即 使 在 并 非 双 重 犯 罪 的 情 况 下, 只 要 符 合 其 法 律 制 度 的 基 本 概 念, 缔 约 国 也 应 提 供 不 涉 及 强 制 性 措 施 的 协 助 ( 第 四 十 六 条 第 九 款 第 ㈡ 项 ) 在 并 非 双 重 犯 罪 情 况 下 而 采 取 的 这 种 措 施 的 一 个 例 子 是, 在 为 了 将 腐 败 官 员 绳 之 以 法 而 需 要 这 种 合 作 时, 就 贿 赂 外 国 官 员 或 国 际 组 织 官 员 的 罪 行 进 行 信 息 交 流 ( 见 A/58/422/Add.1 号 文 件 所 载 的 解 释 性 说 明 第 26 段, 该 段 与 公 约 第 十 六 条 第 二 款 有 关 ) 529. 此 外, 公 约 请 各 缔 约 国 考 虑 采 取 必 要 措 施, 以 使 其 能 够 在 并 非 双 重 犯 罪 情 况 下 提 供 比 第 四 十 六 条 所 规 定 的 更 为 广 泛 的 协 助 ( 第 四 十 六 条 第 九 款 第 ㈢ 项 ; 另 见 下 文 第 四.C 节 ) 530. 在 公 约 谈 判 期 间 就 这 些 条 文 进 行 了 广 泛 的 讨 论, 鉴 于 这 些 条 文 的 创 新 之 处, 各 缔 约 国 需 要 在 互 助 中 就 双 重 犯 罪 的 现 行 法 律 要 求 和 做 法 进 行 仔 细 审 查 在 有 些 情 况 下, 可 能 需 要 新 的 立 法 531. 这 些 例 子 明 确 表 明, 公 约 第 四 章 并 未 逐 一 涉 及 公 约 涵 盖 的 所 有 国 际 合 作 问 题 实 际 上, 应 当 根 据 公 约 的 主 要 宗 旨 ( 第 一 条 ) 和 其 他 章 节 来 审 视 和 应 用 第 四 章 的 条 文 这 与 反 腐 败 公 约 关 于 洗 钱 和 上 游 犯 罪 的 第 二 十 三 条 第 二 款 第 ㈢ 项 相 一 致 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 第 9 条 第 二 款 规 定, 凡 一 方 以 双 重 犯 罪 的 存 在 作 为 司 法 协 助 条 件 的, 如 果 协 助 请 求 指 的 犯 罪 属 于 本 公 约 的 范 围, 则 应 视 为 存 在 双 重 犯 罪 120

133 B. 引 渡 第 四 十 四 条 引 渡 一. 当 被 请 求 引 渡 人 在 被 请 求 缔 约 国 领 域 内 时, 本 条 应 当 适 用 于 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪, 条 件 是 引 渡 请 求 所 依 据 的 犯 罪 是 按 请 求 缔 约 国 和 被 请 求 缔 约 国 本 国 法 律 均 应 当 受 到 处 罚 的 犯 罪 二. 尽 管 有 本 条 第 一 款 的 规 定, 但 缔 约 国 本 国 法 律 允 许 的, 可 以 就 本 公 约 所 涵 盖 但 依 照 本 国 法 律 不 予 处 罚 的 任 何 犯 罪 准 予 引 渡 三. 如 果 引 渡 请 求 包 括 几 项 独 立 的 犯 罪, 其 中 至 少 有 一 项 犯 罪 可 以 依 照 本 条 规 定 予 以 引 渡, 而 其 他 一 些 犯 罪 由 于 其 监 禁 期 的 理 由 而 不 可 以 引 渡 但 却 与 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 有 关, 则 被 请 求 缔 约 国 也 可 以 对 这 些 犯 罪 适 用 本 条 的 规 定 四. 本 条 适 用 的 各 项 犯 罪 均 应 当 视 为 缔 约 国 之 间 现 行 任 何 引 渡 条 约 中 的 可 以 引 渡 的 犯 罪 缔 约 国 承 诺 将 这 种 犯 罪 作 为 可 以 引 渡 的 犯 罪 列 入 它 们 之 间 将 缔 结 的 每 一 项 引 渡 条 约 在 以 本 公 约 作 为 引 渡 依 据 时, 如 果 缔 约 国 本 国 法 律 允 许, 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 均 不 应 当 视 为 政 治 犯 罪 五. 以 订 有 条 约 为 引 渡 条 件 的 缔 约 国 如 果 接 到 未 与 之 订 有 引 渡 条 约 的 另 一 缔 约 国 的 引 渡 请 求, 可 以 将 本 公 约 视 为 对 本 条 所 适 用 的 任 何 犯 罪 予 以 引 渡 的 法 律 依 据 六. 以 订 有 条 约 为 引 渡 条 件 的 缔 约 国 应 当 : ㈠ 在 交 存 本 公 约 批 准 书 接 受 书 核 准 书 或 者 加 入 书 时 通 知 联 合 国 秘 书 长, 说 明 其 是 否 将 把 本 公 约 作 为 与 本 公 约 其 他 缔 约 国 进 行 引 渡 合 作 的 法 律 依 据 ; ㈡ 如 果 其 不 以 本 公 约 作 为 引 渡 合 作 的 法 律 依 据, 则 在 适 当 情 况 下 寻 求 与 本 公 约 其 他 缔 约 国 缔 结 引 渡 条 约, 以 执 行 本 条 规 定 七. 不 以 订 有 条 约 为 引 渡 条 件 的 缔 约 国 应 当 承 认 本 条 所 适 用 的 犯 罪 为 它 们 之 间 可 以 相 互 引 渡 的 犯 罪 八. 引 渡 应 当 符 合 被 请 求 缔 约 国 本 国 法 律 或 者 适 用 的 引 渡 条 约 所 规 定 的 条 件, 其 中 包 括 关 于 引 渡 的 最 低 限 度 刑 罚 要 求 和 被 请 求 缔 约 国 可 以 据 以 拒 绝 引 渡 的 理 由 等 条 件 九. 对 于 本 条 所 适 用 的 任 何 犯 罪, 缔 约 国 应 当 在 符 合 本 国 法 律 的 情 况 下, 努 力 加 快 引 渡 程 序 并 简 化 与 之 有 关 的 证 据 要 求 十. 被 请 求 缔 约 国 在 不 违 背 本 国 法 律 及 其 引 渡 条 约 规 定 的 情 况 下, 可 以 在 认 定 情 况 必 要 而 且 紧 迫 时, 根 据 请 求 缔 约 国 的 请 求, 拘 留 被 请 求 缔 约 国 领 域 内 的 被 请 求 引 渡 人, 或 者 采 取 其 他 适 当 措 施, 确 保 该 人 在 进 行 引 渡 程 序 时 在 场 121

134 十 一. 如 果 被 指 控 罪 犯 被 发 现 在 某 一 缔 约 国 而 该 国 仅 以 该 人 为 本 国 国 民 为 理 由 不 就 本 条 所 适 用 的 犯 罪 将 其 引 渡, 则 该 国 有 义 务 在 寻 求 引 渡 的 缔 约 国 提 出 请 求 时 将 该 案 提 交 本 国 主 管 机 关 以 便 起 诉, 而 不 得 有 任 何 不 应 有 的 延 误 这 些 机 关 应 当 以 与 根 据 本 国 法 律 针 对 性 质 严 重 的 其 他 任 何 犯 罪 所 采 用 的 相 同 方 式 作 出 决 定 和 进 行 诉 讼 程 序 有 关 缔 约 国 应 当 相 互 合 作, 特 别 是 在 程 序 和 证 据 方 面, 以 确 保 这 类 起 诉 的 效 率 十 二. 如 果 缔 约 国 本 国 法 律 规 定, 允 许 引 渡 或 者 移 交 其 国 民 须 以 该 人 将 被 送 还 本 国, 按 引 渡 或 者 移 交 请 求 所 涉 审 判 诉 讼 中 作 出 的 判 决 服 刑 为 条 件, 而 且 该 缔 约 国 和 寻 求 引 渡 该 人 的 缔 约 国 也 同 意 这 一 选 择 以 及 可 能 认 为 适 宜 的 其 他 条 件, 则 这 种 有 条 件 引 渡 或 者 移 交 即 足 以 解 除 该 缔 约 国 根 据 本 条 第 十 一 款 所 承 担 的 义 务 十 三. 如 果 为 执 行 判 决 而 提 出 的 引 渡 请 求 由 于 被 请 求 引 渡 人 为 被 请 求 缔 约 国 的 国 民 而 遭 到 拒 绝, 被 请 求 缔 约 国 应 当 在 其 本 国 法 律 允 许 并 且 符 合 该 法 律 的 要 求 的 情 况 下, 根 据 请 求 缔 约 国 的 请 求, 考 虑 执 行 根 据 请 求 缔 约 国 本 国 法 律 判 处 的 刑 罚 或 者 尚 未 服 满 的 刑 期 十 四. 在 对 任 何 人 就 本 条 所 适 用 的 任 何 犯 罪 进 行 诉 讼 时, 应 当 确 保 其 在 诉 讼 的 所 有 阶 段 受 到 公 平 待 遇, 包 括 享 有 其 所 在 国 本 国 法 律 所 提 供 的 一 切 权 利 和 保 障 十 五. 如 果 被 请 求 缔 约 国 有 充 分 理 由 认 为 提 出 引 渡 请 求 是 为 了 以 某 人 的 性 别 种 族 宗 教 国 籍 族 裔 或 者 政 治 观 点 为 理 由 对 其 进 行 起 诉 或 者 处 罚, 或 者 按 请 求 执 行 将 使 该 人 的 地 位 因 上 述 任 一 原 因 而 受 到 损 害, 则 不 得 对 本 公 约 的 任 何 条 款 作 规 定 了 被 请 求 国 引 渡 义 务 的 解 释 十 六. 缔 约 国 不 得 仅 以 犯 罪 也 被 视 为 涉 及 财 税 事 项 为 由 而 拒 绝 引 渡 十 七. 被 请 求 缔 约 国 在 拒 绝 引 渡 前 应 当 在 适 当 情 况 下 与 请 求 缔 约 国 磋 商, 以 使 其 有 充 分 机 会 陈 述 自 己 的 意 见 和 提 供 与 其 陈 述 有 关 的 资 料 十 八. 缔 约 国 应 当 力 求 缔 结 双 边 和 多 边 协 定 或 者 安 排, 以 执 行 引 渡 或 者 加 强 引 渡 的 有 效 性 532. 由 于 腐 败 罪 的 罪 犯 可 能 会 为 了 逃 避 起 诉 而 逃 离 某 个 法 域, 因 此 有 必 要 采 用 引 渡 程 序, 将 他 们 在 起 诉 国 绳 之 以 法 533. 引 渡 是 用 来 将 逃 犯 送 还 或 移 交 通 缉 他 们 的 法 域 的 一 种 正 式 程 序, 并 且 在 大 多 数 情 况 下 是 一 种 以 条 约 为 基 础 的 程 序 106 自 十 九 世 纪 末 以 来, 各 国 为 了 消 除 严 重 犯 罪 者 的 安 全 避 难 所, 签 订 了 双 边 引 渡 条 约 各 国 的 条 约 规 定 各 不 相 同, 所 涵 盖 的 犯 罪 行 为 也 并 非 总 是 相 同 在 近 来 的 立 法 活 动 中, 有 些 国 家 规 定 了 不 要 求 签 订 条 约 的 引 渡 106 在 有 些 情 况 下, 引 渡 可 以 在 两 国 之 间 没 有 条 约 的 情 况 下 自 愿 ( 例 如, 哥 伦 比 亚 可 以 不 经 另 一 国 请 求 而 引 渡 被 指 控 罪 犯 ) 或 在 互 惠 基 础 上 进 行 但 这 种 情 况 并 不 多 见 122

135 534. 各 国 对 于 犯 罪 的 不 同 定 义 可 能 会 严 重 妨 碍 引 渡 工 作 和 有 效 的 国 际 合 作 在 过 去, 条 约 通 常 载 有 一 份 所 涵 盖 犯 罪 的 清 单, 在 这 种 情 况 下, 一 旦 随 着 技 术 的 发 展 和 其 他 社 会 和 经 济 变 化 出 现 了 新 的 犯 罪 类 型, 就 会 造 成 困 难 为 此, 近 期 的 条 约 都 是 建 立 在 两 国 共 认 犯 罪 的 原 则 基 础 上, 当 一 种 行 为 在 请 求 国 和 被 请 求 国 都 被 定 为 犯 罪 行 为, 并 且 对 其 规 定 的 处 罚 在 规 定 的 界 限 之 上 ( 例 如 剥 夺 一 年 自 由 ) 时, 即 可 适 用 该 原 则 535. 这 样, 主 管 机 关 就 无 须 为 涵 盖 未 预 见 到 的 全 新 犯 罪 而 不 断 更 新 其 条 约 由 此 就 产 生 了 对 引 渡 示 范 条 约 的 需 要, 联 合 国 针 对 这 一 情 况 通 过 了 引 渡 示 范 条 约 ( 大 会 第 45/116 号 决 议, 附 件 ) 但 是, 除 了 各 国 修 订 旧 条 约 和 签 订 新 条 约 的 行 动 之 外, 一 些 关 于 特 定 犯 罪 的 公 约 还 载 有 关 于 引 渡 以 及 管 辖 权 和 司 法 协 助 的 规 定 其 中 一 个 例 子 是 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 ( 见 该 公 约 第 10 条 ) 另 一 个 例 子 是 有 组 织 犯 罪 公 约 ( 见 第 16 条 ) 536. 此 外, 由 于 对 多 边 办 法 的 需 要, 结 果 产 生 了 若 干 区 域 举 措, 例 如 美 洲 引 渡 公 约 欧 洲 引 渡 公 约 西 非 国 家 经 济 共 同 体 引 渡 公 约 等 537. 反 腐 败 公 约 为 其 所 涵 盖 的 犯 罪 的 引 渡 规 定 了 一 个 基 本 的 最 低 标 准, 并 鼓 励 建 立 一 系 列 旨 在 精 简 引 渡 程 序 的 机 制 公 约 鼓 励 各 缔 约 国 在 双 边 或 区 域 引 渡 安 排 中 在 此 基 本 标 准 之 上 制 订 进 一 步 的 标 准 以 补 充 第 四 十 四 条 第 一 款 ( 第 四 十 四 条 第 十 八 款 ; 另 见 涉 及 更 严 厉 措 施 的 第 六 十 五 条 第 二 款 ) 538. 重 要 的 是, 公 约 还 允 许 取 消 双 重 犯 罪 要 求, 这 样 的 话, 即 使 请 求 予 以 引 渡 的 人 员 所 实 施 的 行 为 在 被 请 求 缔 约 国 并 非 刑 事 犯 罪, 也 可 予 以 引 渡 ( 第 四 十 四 条 第 二 款 ) 539. 可 能 需 要 一 些 立 法 上 的 改 动 根 据 国 内 法 和 现 有 条 约 已 经 涉 及 引 渡 的 程 度, 这 些 改 动 可 能 包 括 从 建 立 全 新 的 引 渡 框 架 到 进 行 少 许 扩 充 或 修 正 以 列 入 新 的 犯 罪, 或 者 作 出 实 质 性 或 程 序 性 改 动 以 符 合 反 腐 败 公 约 的 要 求 540. 在 进 行 立 法 改 动 时, 起 草 人 应 当 注 意 到, 公 约 的 宗 旨 是 为 了 确 保 公 平 对 待 被 请 求 引 渡 人 和 适 用 被 请 求 缔 约 国 的 所 有 现 有 权 利 和 保 障 ( 见 第 四 十 四 条 第 十 四 款 ) 541. 一 般 来 说, 引 渡 规 定 是 为 了 确 保 公 约 支 持 和 补 充 已 有 的 引 渡 安 排, 而 不 是 为 了 减 损 这 些 安 排 主 要 要 求 概 述 542. 缔 约 国 必 须 确 保 在 满 足 双 重 犯 罪 这 一 要 求 的 前 提 下, 将 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 视 为 可 以 引 渡 的 犯 罪 ( 第 四 十 四 条, 第 一 款 ) 543. 如 果 本 国 法 律 允 许, 各 缔 约 国 可 在 并 非 双 重 犯 罪 的 情 况 下 准 予 就 腐 败 犯 罪 引 渡 ( 第 四 十 四 条 第 二 款 ) 544. 如 果 各 缔 约 国 以 公 约 作 为 引 渡 基 础, 则 不 应 把 腐 败 犯 罪 视 为 政 治 犯 罪 ( 第 四 十 四 条 第 四 款 ) 123

136 545. 要 求 以 条 约 作 为 引 渡 基 础 的 各 缔 约 国 : (a) 可 将 公 约 视 为 向 另 一 国 进 行 腐 败 犯 罪 引 渡 的 法 律 基 础 ( 第 四 十 四 条 第 五 款 ); (b) 应 将 其 是 否 允 许 以 公 约 作 为 向 其 他 缔 约 国 进 行 引 渡 的 基 础 通 知 联 合 国 秘 书 长 ( 第 四 十 四 条 第 六 款 第 ㈠ 项 ); (c) 如 果 不 以 公 约 作 为 引 渡 的 法 律 基 础, 应 寻 求 与 其 他 缔 约 国 缔 结 引 渡 条 约 ( 第 四 十 四 条 第 六 款 第 ㈡ 项 ) 546. 具 有 一 般 性 法 定 引 渡 制 度 的 缔 约 国 必 须 确 保 将 腐 败 犯 罪 视 为 可 引 渡 的 犯 罪 ( 第 四 十 四 条 第 七 款 ) 547. 缔 约 国 应 努 力 加 快 引 渡 程 序, 并 简 化 与 腐 败 犯 罪 有 关 的 证 据 要 求 ( 第 四 十 四 条 第 九 款 ) 548. 如 果 现 行 法 律 的 范 围 不 够 广 泛, 则 可 能 需 要 立 法 549. 以 被 请 求 引 渡 人 员 系 其 国 民 为 由 拒 绝 引 渡 请 求 的 缔 约 国 应 将 案 件 交 付 国 内 起 诉 在 交 付 国 内 起 诉 时 应 当 确 保 以 与 对 待 国 内 严 重 犯 罪 相 同 的 负 责 态 度 作 出 起 诉 决 定 和 进 行 随 后 的 诉 讼 程 序, 并 应 当 与 请 求 缔 约 国 合 作, 以 确 保 起 诉 的 效 率 ( 第 四 十 四 条 第 十 一 款 ) 如 现 行 法 律 不 允 许 将 从 境 外 获 取 的 证 据 用 于 国 内 诉 讼 程 序, 则 可 能 需 要 立 法 550. 各 缔 约 国 可 通 过 临 时 移 交 的 方 式 解 除 其 根 据 第 四 十 四 条 第 十 一 款 将 案 件 交 付 起 诉 的 义 务 ( 第 四 十 四 条 第 十 二 款 ) 551. 如 果 缔 约 国 以 国 籍 为 由 拒 绝 为 执 行 判 决 而 进 行 引 渡, 则 应 考 虑 执 行 根 据 请 求 国 本 国 法 律 判 处 的 刑 罚 ( 第 四 十 四 条 第 十 三 款 ) 552. 各 缔 约 国 均 应 根 据 第 四 十 四 条, 确 保 公 平 对 待 面 临 引 渡 程 序 的 人 员, 包 括 享 有 其 本 国 法 律 所 规 定 的 所 有 权 利 和 保 障 ( 第 四 十 四 条 第 十 四 款 ) 如 未 规 定 具 体 的 国 内 引 渡 程 序, 则 可 能 需 要 立 法 553. 各 缔 约 国 不 得 以 犯 罪 也 涉 及 财 税 事 项 为 由 而 拒 绝 引 渡 ( 第 四 十 四 条 第 十 六 款 ) 可 能 需 要 立 法 554. 被 请 求 缔 约 国 在 拒 绝 引 渡 前 应 在 适 当 情 况 下 与 请 求 缔 约 国 磋 商, 以 使 其 有 机 会 就 该 事 项 提 供 资 料 和 陈 述 意 见 ( 第 四 十 四 条 第 十 七 款 ) 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 (a) 范 围 555. 应 准 予 就 公 约 涵 盖 的 犯 罪 进 行 引 渡, 条 件 是 引 渡 请 求 所 依 据 的 犯 罪 是 按 请 求 缔 约 国 和 被 请 求 缔 约 国 本 国 法 律 均 应 受 到 处 罚 的 犯 罪 ( 第 四 十 四 条 第 一 款 ) 124

137 556. 对 于 根 据 公 约 确 立 的 所 有 强 制 犯 罪 来 说, 这 一 双 重 犯 罪 要 求 应 在 缔 约 国 自 动 得 到 满 足 但 对 于 可 选 择 确 立 的 犯 罪 和 有 些 缔 约 国 可 能 已 经 确 立 而 另 一 些 缔 约 国 可 能 尚 未 确 立 的 犯 罪 来 说, 这 一 双 重 犯 罪 要 求 可 能 会 妨 碍 引 渡 在 这 种 情 况 下, 可 将 第 四 十 四 条 第 二 款 视 为 鼓 励 缔 约 国 在 其 本 国 法 律 允 许 的 范 围 内, 在 并 非 双 重 犯 罪 情 况 下 予 以 引 渡 (b) 引 渡 条 约 中 可 引 渡 的 犯 罪 557. 第 四 十 四 条 第 四 款 要 求 各 缔 约 国 将 第 一 款 所 述 的 犯 罪 视 为 自 动 包 括 在 相 互 间 签 订 的 所 有 现 行 引 渡 条 约 中 此 外, 各 缔 约 国 还 承 诺 将 这 些 犯 罪 纳 入 相 互 之 间 今 后 签 订 的 所 有 条 约 558. 根 据 这 一 款, 这 些 犯 罪 通 过 提 及 而 被 自 动 纳 入 引 渡 条 约 因 此, 通 常 不 需 要 对 其 加 以 修 订 然 而, 如 果 根 据 一 国 的 法 律 制 度, 条 约 被 视 为 从 属 于 本 国 引 渡 法 律, 而 其 现 行 法 律 不 足 以 涵 盖 根 据 公 约 确 立 的 所 有 犯 罪, 则 可 能 需 要 修 订 法 律 559. 此 外, 该 款 还 要 求 各 缔 约 国 在 以 本 公 约 作 为 引 渡 基 础 时, 如 果 本 国 法 律 允 许, 则 不 应 将 任 何 这 类 ( 腐 败 ) 犯 罪 视 为 政 治 犯 罪 (c) 关 于 适 用 或 不 适 用 第 五 款 的 通 知 ( 与 以 条 约 基 础 作 为 引 渡 前 提 的 国 家 有 关 ) 560. 第 四 十 四 条 第 六 款 不 适 用 于 可 以 根 据 某 项 法 律 向 其 他 国 家 提 供 引 渡 的 缔 约 国 它 仅 仅 适 用 于 以 条 约 作 为 引 渡 前 提 的 缔 约 国 这 些 国 家 应 就 其 是 否 允 许 将 反 腐 败 公 约 用 作 引 渡 的 条 约 基 础 通 知 联 合 国 秘 书 长 通 知 应 提 供 给 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 缔 约 国 还 应 酌 情 签 订 新 的 引 渡 条 约, 以 便 扩 大 根 据 第 四 十 四 条 可 以 向 其 引 渡 逃 犯 的 缔 约 国 数 目 (d) 以 法 律 为 基 础 进 行 引 渡 ( 与 规 定 了 根 据 法 律 引 渡 的 国 家 有 关 ) 561. 第 四 十 四 条 第 七 款 要 求 不 以 条 约 作 为 引 渡 基 础 的 缔 约 国 ( 即 规 定 依 照 法 律 引 渡 的 缔 约 国 ) 将 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 犯 罪 作 为 可 引 渡 犯 罪 列 入 其 关 于 无 条 约 情 况 下 国 际 引 渡 的 适 用 法 律 562. 因 此, 如 果 某 一 缔 约 国 关 于 国 际 引 渡 的 现 行 法 律 不 足 以 涵 盖 腐 败 犯 罪, 则 该 缔 约 国 应 颁 布 立 法, 以 扩 大 该 法 律 所 涵 盖 的 犯 罪 (e) 引 渡 条 件 563. 第 四 十 四 条 第 八 款 规 定, 拒 绝 引 渡 的 理 由 和 其 他 引 渡 条 件 ( 如 一 项 犯 罪 被 视 为 可 以 引 渡 的 最 低 刑 罚 要 求 ) 受 请 求 国 和 被 请 求 国 之 间 所 签 订 的 适 用 的 有 效 引 渡 条 约 或 被 请 求 国 法 律 的 管 辖 因 此, 该 款 并 未 确 立 任 何 脱 离 有 关 引 渡 的 本 国 法 律 和 条 约 条 款 的 实 施 要 求 125

138 (f) 在 以 国 籍 为 由 而 不 引 渡 逃 犯 情 况 下 的 起 诉 564. 第 四 十 四 条 第 十 一 款 规 定, 如 果 被 请 求 缔 约 国 以 某 人 为 本 国 公 民 为 由 而 不 引 渡 在 其 境 内 发 现 的 该 人, 则 该 国 有 义 务 在 寻 求 引 渡 的 缔 约 国 提 出 请 求 时 将 该 案 提 交 本 国 主 管 机 关 以 便 起 诉, 而 不 得 有 任 何 不 应 有 的 延 误 这 些 机 关 应 当 以 与 根 据 本 国 法 律 针 对 性 质 严 重 的 其 他 任 何 犯 罪 所 采 用 的 相 同 方 式 作 出 决 定 和 进 行 诉 讼 程 序 有 关 缔 约 国 应 当 相 互 合 作, 特 别 是 在 程 序 和 证 据 方 面, 以 确 保 这 类 起 诉 的 效 率 565. 从 本 质 上 讲, 提 交 案 件 以 便 进 行 国 内 起 诉 的 义 务 包 括 一 系 列 明 确 的 要 素 : (a) 有 关 腐 败 犯 罪 的 引 渡 请 求 必 须 因 逃 犯 是 被 请 求 国 国 民 而 已 被 拒 绝 ; (b) 寻 求 引 渡 的 缔 约 国 必 须 已 经 请 求 提 交 案 件 以 便 在 被 请 求 国 进 行 国 内 起 诉 ; (c) 拒 绝 引 渡 的 缔 约 国 随 后 必 须 : ㈠ 将 案 件 提 交 本 国 机 关 以 便 进 行 起 诉, 而 不 得 有 任 何 不 应 有 的 延 误 ; ㈡ 按 照 对 待 国 内 严 重 犯 罪 的 方 式 作 出 决 定 并 进 行 诉 讼 程 序 ; ㈢ 与 另 一 缔 约 国 合 作, 以 便 获 取 必 要 的 证 据 并 确 保 起 诉 的 效 率 566. 这 种 国 内 起 诉 既 耗 费 时 间 又 需 要 大 量 资 源, 因 为 犯 罪 通 常 发 生 在 另 一 国 家 往 往 需 要 从 国 外 获 取 大 部 或 全 部 证 据, 并 需 要 确 保 这 些 证 据 的 形 式 使 其 可 以 在 进 行 调 查 和 起 诉 的 缔 约 国 法 庭 上 被 列 为 证 据 567. 为 进 行 这 种 起 诉, 有 关 缔 约 国 首 先 需 要 有 法 律 基 础, 以 便 按 照 公 约 第 四 十 二 条 第 三 款 的 要 求 对 境 外 发 生 的 犯 罪 确 立 管 辖 权 此 外, 为 了 有 效 执 行 第 十 一 款, 还 要 求 以 国 内 起 诉 代 替 引 渡 的 缔 约 国 订 有 司 法 协 助 法 律 和 条 约, 以 便 能 够 从 国 外 获 取 证 据 从 最 低 限 度 来 讲, 第 四 十 六 条 的 有 效 执 行 应 能 满 足 这 一 目 的 国 家 法 规 起 草 人 还 应 当 确 保 国 内 法 允 许 这 些 国 外 获 取 的 证 据 在 这 类 诉 讼 程 序 中 能 被 法 院 认 定 为 有 效 568. 第 四 十 四 条 第 十 一 款 的 执 行 还 要 求 调 配 足 够 的 人 力 和 预 算 资 源, 以 便 国 内 起 诉 能 够 成 功 因 此, 公 约 要 求 象 对 待 国 内 严 重 犯 那 样 优 先 考 虑 侦 查 和 起 诉 工 作 569. 满 足 该 款 要 求 的 一 个 可 选 择 的 方 法 是 临 时 移 交 逃 犯 ( 见 第 四 十 四 条 第 十 二 款 ) (g) 引 渡 过 程 中 人 员 的 保 障 570. 第 四 十 四 条 第 十 四 款 要 求 缔 约 国 在 其 进 行 的 引 渡 程 序 中 为 逃 犯 提 供 公 平 待 遇, 包 括 允 许 享 有 该 国 法 律 对 这 类 程 序 规 定 的 全 部 权 利 和 保 障 实 质 上, 该 款 要 求 缔 约 国 制 定 程 序 确 保 逃 犯 的 公 平 待 遇, 并 给 予 逃 犯 行 使 这 类 法 律 权 利 和 保 障 的 机 会 126

139 (h) 禁 止 以 财 务 犯 罪 为 由 拒 绝 引 渡 571. 第 四 十 四 条 第 十 六 款 规 定, 缔 约 国 不 得 仅 以 犯 罪 也 被 视 为 涉 及 财 税 事 项 为 由 而 拒 绝 引 渡 因 此 缔 约 国 必 须 确 保 其 引 渡 法 律 或 条 约 无 此 类 拒 绝 理 由 可 供 援 用 572. 因 此, 如 果 缔 约 国 法 律 目 前 允 许 这 类 拒 绝 理 由, 则 应 当 颁 布 修 订 法 律 以 便 加 以 改 正 如 果 一 缔 约 国 所 签 订 的 任 何 引 渡 条 约 中 含 有 此 类 拒 绝 理 由, 则 通 常 情 况 下, 该 国 加 入 反 腐 败 公 约 或 者 颁 布 国 内 修 正 法 律 的 行 为 将 自 动 废 除 先 前 条 约 的 相 反 规 定 因 此, 只 是 在 很 少 ( 如 果 有 的 话 ) 的 情 况 下 才 应 对 特 定 条 约 作 出 修 正 对 于 未 来 的 引 渡 条 约, 缔 约 国 不 得 列 入 这 类 拒 绝 理 由 (i) 拒 绝 前 的 磋 商 573. 第 四 十 四 条 第 十 七 款 规 定, 被 请 求 缔 约 国 在 拒 绝 引 渡 前 应 在 适 当 情 况 下 与 请 求 缔 约 国 磋 商 这 一 过 程 将 使 得 请 求 缔 约 国 能 够 提 供 有 可 能 产 生 不 同 结 果 的 补 充 资 料 或 解 释 由 于 在 有 些 情 况 下 补 充 资 料 不 可 能 带 来 不 同 的 结 果, 因 此 该 义 务 并 非 是 绝 对 的, 被 请 求 缔 约 国 保 留 某 种 程 度 的 裁 量 权 以 决 定 何 时 磋 商 为 适 当 (j) 缔 结 新 协 定 和 安 排 574. 第 四 十 四 条 第 十 八 款 要 求 各 缔 约 国 寻 求 缔 结 双 边 和 多 边 协 定 或 安 排, 以 执 行 引 渡 或 加 强 引 渡 的 有 效 性 请 希 望 扩 大 引 渡 条 约 网 络 的 各 国 审 查 下 文 第 四.E 节 所 列 作 为 可 能 具 有 启 发 意 义 的 条 约 实 例 的 文 书 关 于 加 强 引 渡 有 效 性 的 安 排, 各 国 似 宜 审 查 其 中 一 些 条 约 中 的 磋 商 规 定 任 择 要 求 和 措 施 (a) 适 用 范 围 575. 第 四 十 四 条 第 二 款 扩 大 了 该 条 的 适 用 范 围, 允 许 缔 约 国 在 本 国 法 律 允 许 的 情 况 下, 可 以 对 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 取 消 双 重 犯 罪 要 求 576. 第 四 十 四 条 第 三 款 涉 及 可 能 对 多 项 犯 罪 提 出 的 引 渡 请 求, 其 中 至 少 有 一 项 犯 罪 可 以 依 照 该 条 规 定 予 以 引 渡, 其 他 犯 罪 则 由 于 其 监 禁 期 较 短 而 不 可 引 渡 如 果 这 些 不 可 引 渡 的 犯 罪 与 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 犯 罪 有 关, 则 被 请 求 缔 约 国 也 可 以 对 这 些 犯 罪 适 用 该 条 的 规 定 (b) 依 据 反 腐 败 公 约 的 引 渡 577. 第 四 十 四 条 第 五 款 允 许 各 缔 约 国 在 以 条 约 依 据 为 引 渡 前 提 的 情 况 下 使 用 公 约 作 为 引 渡 的 法 律 依 据 作 为 替 代 做 法, 各 国 应 寻 求 与 其 他 公 约 缔 约 国 缔 结 引 渡 条 约, 以 便 执 行 第 四 十 四 条 ( 第 四 十 四 条 第 六 款 第 ㈡ 项 ) 127

140 (c) 加 快 引 渡 程 序 578. 第 四 十 四 条 第 九 款 规 定, 对 于 第 四 十 四 条 所 适 用 的 犯 罪, 缔 约 国 应 在 符 合 本 国 法 律 的 情 况 下, 努 力 加 快 引 渡 程 序 并 简 化 与 之 有 关 的 证 据 要 求 现 代 引 渡 做 法 是 简 化 引 渡 请 求 的 送 达 形 式 和 送 达 渠 道 以 及 引 渡 的 证 据 标 准 (d) 引 渡 程 序 开 始 之 前 的 拘 留 579. 第 四 十 四 条 第 十 款 规 定, 被 请 求 缔 约 国 可 以 拘 留 逃 犯 或 采 取 其 他 适 当 措 施, 以 确 保 其 可 为 引 渡 目 的 而 在 场 关 于 引 渡 程 序 前 的 临 时 性 逮 捕 和 拘 留 的 规 定 是 引 渡 条 约 和 法 律 的 标 准 特 点, 各 缔 约 国 应 当 具 备 这 类 拘 押 的 适 当 法 律 基 础 然 而, 该 条 并 没 有 规 定 在 具 体 案 件 中 拘 留 人 员 的 具 体 义 务 (e) 以 有 条 件 引 渡 作 为 满 足 第 四 十 四 条 第 十 一 款 的 基 础 580. 与 对 国 民 进 行 国 内 起 诉 以 代 替 引 渡 ( 见 第 四 十 四 条 第 十 一 款 ) 不 同, 第 四 十 四 条 第 十 二 款 规 定 了 仅 仅 为 了 进 行 审 判 目 的 而 向 请 求 引 渡 的 缔 约 国 临 时 移 交 逃 犯 的 选 择 性 做 法, 同 时 规 定 任 何 判 决 将 在 拒 绝 引 渡 的 缔 约 国 境 内 执 行 (f) 在 以 国 籍 为 由 拒 绝 引 渡 时 执 行 外 国 判 决 581. 第 四 十 四 条 第 十 三 款 呼 吁 各 缔 约 国 如 以 国 籍 为 由 拒 绝 另 一 缔 约 国 引 渡 逃 犯 以 执 行 判 决 的 请 求, 则 应 考 虑 自 行 执 行 判 决 但 该 款 并 没 有 规 定 一 缔 约 国 有 义 务 颁 布 法 律 框 架 以 使 其 能 够 如 此 执 行 或 在 具 体 情 况 下 实 际 如 此 执 行 (g) 如 有 充 分 理 由 认 为 逃 犯 将 受 到 歧 视 则 根 据 本 公 约 无 引 渡 义 务 582. 第 四 十 四 条 第 十 五 款 规 定, 如 果 被 请 求 缔 约 国 有 充 分 理 由 认 为 提 出 该 请 求 是 为 了 以 某 人 的 性 别 种 族 宗 教 国 籍 族 裔 或 政 治 观 点 为 由 对 其 进 行 起 诉 或 处 罚, 或 按 该 请 求 行 事 将 使 该 人 的 地 位 因 上 述 任 一 原 因 而 受 到 损 害, 则 不 得 对 本 公 约 的 任 何 条 款 作 规 定 了 引 渡 义 务 的 解 释 583. 这 项 条 文 保 留 了 一 国 根 据 这 一 理 由 拒 绝 引 渡 的 能 力, 除 非 在 其 与 请 求 缔 约 国 签 订 的 有 效 的 引 渡 条 约 或 在 没 有 条 约 时 其 有 关 引 渡 的 国 内 法 律 中 没 有 规 定 这 类 拒 绝 理 由 C. 司 法 协 助 第 四 十 六 条 司 法 协 助 一. 缔 约 国 应 当 在 对 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 进 行 的 侦 查 起 诉 和 审 判 程 序 中 相 互 提 供 最 广 泛 的 司 法 协 助 128

141 二. 对 于 请 求 缔 约 国 中 依 照 本 公 约 第 二 十 六 条 可 能 追 究 法 人 责 任 的 犯 罪 所 进 行 的 侦 查 起 诉 和 审 判 程 序, 应 当 根 据 被 请 求 缔 约 国 有 关 的 法 律 条 约 协 定 和 安 排, 尽 可 能 充 分 地 提 供 司 法 协 助 三. 可 以 为 下 列 任 何 目 的 而 请 求 依 照 本 条 给 予 司 法 协 助 : ㈠ 向 个 人 获 取 证 据 或 者 陈 述 ; ㈡ 送 达 司 法 文 书 ; ㈢ 执 行 搜 查 和 扣 押 并 实 行 冻 结 ; ㈣ 检 查 物 品 和 场 所 ; ㈤ 提 供 资 料 物 证 以 及 鉴 定 结 论 ; ㈥ 提 供 有 关 文 件 和 记 录 的 原 件 或 者 经 核 证 的 副 本, 其 中 包 括 政 府 银 行 财 务 公 司 或 者 商 业 记 录 ; ㈦ 为 取 证 目 的 而 辨 认 或 者 追 查 犯 罪 所 得 财 产 工 具 或 者 其 他 物 品 ; ㈧ 为 有 关 人 员 自 愿 在 请 求 缔 约 国 出 庭 提 供 方 便 ; ㈨ 不 违 反 被 请 求 缔 约 国 本 国 法 律 的 任 何 其 他 形 式 的 协 助 ; ㈩ 根 据 本 公 约 第 五 章 的 规 定 辨 认 冻 结 和 追 查 犯 罪 所 得 ; ( 十 一 ) 根 据 本 公 约 第 五 章 的 规 定 追 回 资 产 四. 缔 约 国 主 管 机 关 如 果 认 为 与 刑 事 事 项 有 关 的 资 料 可 能 有 助 于 另 一 国 主 管 机 关 进 行 或 者 顺 利 完 成 调 查 和 刑 事 诉 讼 程 序, 或 者 可 以 促 成 其 根 据 本 公 约 提 出 请 求, 则 在 不 影 响 本 国 法 律 的 情 况 下, 可 以 无 须 事 先 请 求 而 向 该 另 一 国 主 管 机 关 提 供 这 类 资 料 五. 根 据 本 条 第 四 款 的 规 定 提 供 这 类 资 料, 不 应 当 影 响 提 供 资 料 的 主 管 机 关 本 国 所 进 行 的 调 查 和 刑 事 诉 讼 程 序 接 收 资 料 的 主 管 机 关 应 当 遵 守 对 资 料 保 密 的 要 求, 即 使 是 暂 时 保 密 的 要 求, 或 者 对 资 料 使 用 的 限 制 但 是, 这 不 应 当 妨 碍 接 收 缔 约 国 在 其 诉 讼 中 披 露 可 以 证 明 被 控 告 人 无 罪 的 资 料 在 这 种 情 况 下, 接 收 缔 约 国 应 当 在 披 露 前 通 知 提 供 缔 约 国, 而 且 如 果 提 供 缔 约 国 要 求, 还 应 当 与 其 磋 商 如 果 在 特 殊 情 况 下 不 可 能 事 先 通 知, 接 收 缔 约 国 应 当 毫 不 迟 延 地 将 披 露 一 事 通 告 提 供 缔 约 国 六. 本 条 各 项 规 定 概 不 影 响 任 何 其 他 规 范 或 者 将 要 规 范 整 个 或 部 分 司 法 协 助 问 题 的 双 边 或 多 边 条 约 所 规 定 的 义 务 七. 如 果 有 关 缔 约 国 无 司 法 协 助 条 约 的 约 束, 则 本 条 第 九 款 至 第 二 十 九 款 应 当 适 用 于 根 据 本 条 提 出 的 请 求 如 果 有 关 缔 约 国 有 这 类 条 约 的 约 束, 则 适 用 条 约 的 相 应 条 款, 除 非 这 些 缔 约 国 同 意 代 之 以 适 用 本 条 第 九 款 至 第 二 十 九 款 大 力 鼓 励 缔 约 国 在 这 几 款 有 助 于 合 作 时 予 以 适 用 八. 缔 约 国 不 得 以 银 行 保 密 为 理 由 拒 绝 提 供 本 条 所 规 定 的 司 法 协 助 129

142 九. ㈠ 被 请 求 缔 约 国 在 并 非 双 重 犯 罪 情 况 下 对 于 依 照 本 条 提 出 的 协 助 请 求 作 出 反 应 时, 应 当 考 虑 到 第 一 条 所 规 定 的 本 公 约 宗 旨 ㈡ 缔 约 国 可 以 以 并 非 双 重 犯 罪 为 理 由 拒 绝 提 供 本 条 所 规 定 的 协 助 然 而, 被 请 求 缔 约 国 应 当 在 符 合 其 法 律 制 度 基 本 概 念 的 情 况 下 提 供 不 涉 及 强 制 性 行 动 的 协 助 如 果 请 求 所 涉 事 项 极 为 轻 微 或 者 寻 求 合 作 或 协 助 的 事 项 可 以 依 照 本 公 约 其 他 条 款 获 得, 被 请 求 缔 约 国 可 以 拒 绝 这 类 协 助 ㈢ 各 缔 约 国 均 可 以 考 虑 采 取 必 要 的 措 施, 以 使 其 能 够 在 并 非 双 重 犯 罪 的 情 况 下 提 供 比 本 条 所 规 定 的 更 为 广 泛 的 协 助 十. 在 一 缔 约 国 领 域 内 被 羁 押 或 者 服 刑 的 人, 如 果 被 要 求 到 另 一 缔 约 国 进 行 辨 认 作 证 或 者 提 供 其 他 协 助, 以 便 为 就 与 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 有 关 的 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 取 得 证 据, 在 满 足 下 列 条 件 的 情 况 下, 可 以 予 以 移 送 : ㈠ 该 人 在 知 情 后 自 由 表 示 同 意 ; ㈡ 双 方 缔 约 国 主 管 机 关 同 意, 但 须 符 合 这 些 缔 约 国 认 为 适 当 的 条 件 十 一. 就 本 条 第 十 款 而 言 : ㈠ 该 人 被 移 送 前 往 的 缔 约 国 应 当 有 权 力 和 义 务 羁 押 被 移 送 人, 除 非 移 送 缔 约 国 另 有 要 求 或 者 授 权 ; ㈡ 该 人 被 移 送 前 往 的 缔 约 国 应 当 毫 不 迟 延 地 履 行 义 务, 按 照 双 方 缔 约 国 主 管 机 关 事 先 达 成 的 协 议 或 者 其 他 协 议, 将 该 人 交 还 移 送 缔 约 国 羁 押 ; ㈢ 该 人 被 移 送 前 往 的 缔 约 国 不 得 要 求 移 送 缔 约 国 为 该 人 的 交 还 而 启 动 引 渡 程 序 ; ㈣ 该 人 在 被 移 送 前 往 的 国 家 的 羁 押 时 间 应 当 折 抵 在 移 送 缔 约 国 执 行 的 刑 期 十 二. 除 非 依 照 本 条 第 十 款 和 第 十 一 款 的 规 定 移 送 某 人 的 缔 约 国 同 意, 否 则, 不 论 该 人 国 籍 为 何, 均 不 得 因 其 在 离 开 移 送 国 领 域 前 的 作 为 不 作 为 或 者 定 罪 而 在 被 移 送 前 往 的 国 家 领 域 使 其 受 到 起 诉 羁 押 处 罚 或 者 对 其 人 身 自 由 进 行 任 何 其 他 限 制 十 三. 各 缔 约 国 均 应 当 指 定 一 个 中 央 机 关, 使 其 负 责 和 有 权 接 收 司 法 协 助 请 求 并 执 行 请 求 或 将 请 求 转 交 主 管 机 关 执 行 如 果 缔 约 国 有 实 行 单 独 司 法 协 助 制 度 的 特 区 或 者 领 域, 可 以 另 指 定 一 个 对 该 特 区 或 者 领 域 具 有 同 样 职 能 的 中 央 机 关 中 央 机 关 应 当 确 保 所 收 到 的 请 求 迅 速 而 妥 善 地 执 行 或 者 转 交 中 央 机 关 在 将 请 求 转 交 某 一 主 管 机 关 执 行 时, 应 当 鼓 励 该 主 管 机 关 迅 速 而 妥 善 地 执 行 请 求 各 缔 约 国 均 应 当 在 交 存 本 公 约 批 准 书 接 受 书 核 准 书 或 者 加 入 书 时, 将 为 此 目 的 指 定 的 中 央 机 关 通 知 联 合 国 秘 书 长 司 法 协 助 请 求 以 及 与 之 有 关 的 任 何 联 系 文 件 均 应 当 递 交 缔 约 国 指 定 的 中 央 机 关 这 项 规 定 不 得 影 响 缔 约 国 要 求 通 过 外 交 渠 道 以 及 在 紧 急 和 可 能 的 情 况 下 经 有 关 缔 约 国 同 意 通 过 国 际 刑 事 警 察 组 织 向 其 传 递 这 种 请 求 和 联 系 文 件 的 权 利 130

143 十 四. 请 求 应 当 以 被 请 求 缔 约 国 能 够 接 受 的 语 文 以 书 面 形 式 提 出, 或 者 在 可 能 情 况 下 以 能 够 生 成 书 面 记 录 的 任 何 形 式 提 出, 但 须 能 够 使 该 缔 约 国 鉴 定 其 真 伪 各 缔 约 国 均 应 当 在 其 交 存 本 公 约 批 准 书 接 受 书 核 准 书 或 者 加 入 书 时, 将 其 所 能 够 接 受 的 语 文 通 知 联 合 国 秘 书 长 在 紧 急 情 况 下, 如 果 经 有 关 缔 约 国 同 意, 请 求 可 以 以 口 头 方 式 提 出, 但 应 当 立 即 加 以 书 面 确 认 十 五. 司 法 协 助 请 求 书 应 当 包 括 下 列 内 容 : ㈠ 提 出 请 求 的 机 关 ; ㈡ 请 求 所 涉 及 的 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 的 事 由 和 性 质, 以 及 进 行 该 项 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 的 机 关 的 名 称 和 职 能 ; ㈢ 有 关 事 实 的 概 述, 但 为 送 达 司 法 文 书 提 出 的 请 求 例 外 ; ㈣ 对 请 求 协 助 的 事 项 和 请 求 缔 约 国 希 望 遵 循 的 特 定 程 序 细 节 的 说 明 ; ㈤ 可 能 时, 任 何 有 关 人 员 的 身 份 所 在 地 和 国 籍 ; ㈥ 索 取 证 据 资 料 或 者 要 求 采 取 行 动 的 目 的 十 六. 被 请 求 缔 约 国 可 以 要 求 提 供 按 照 其 本 国 法 律 执 行 该 请 求 所 必 需 或 者 有 助 于 执 行 该 请 求 的 补 充 资 料 十 七. 请 求 应 当 根 据 被 请 求 缔 约 国 的 本 国 法 律 执 行 在 不 违 反 被 请 求 缔 约 国 本 国 法 律 的 情 况 下, 如 有 可 能, 应 当 按 照 请 求 书 中 列 明 的 程 序 执 行 十 八. 当 在 某 一 缔 约 国 领 域 内 的 某 人 需 作 为 证 人 或 者 鉴 定 人 接 受 另 一 缔 约 国 司 法 机 关 询 问, 而 且 该 人 不 可 能 或 者 不 宜 到 请 求 国 领 域 出 庭 时, 被 请 求 缔 约 国 可 以 依 该 另 一 缔 约 国 的 请 求, 在 可 能 而 且 符 合 本 国 法 律 基 本 原 则 的 情 况 下, 允 许 以 电 视 会 议 方 式 进 行 询 问, 缔 约 国 可 以 商 定 由 请 求 缔 约 国 司 法 机 关 进 行 询 问, 询 问 时 应 当 有 被 请 求 缔 约 国 司 法 机 关 人 员 在 场 十 九. 未 经 被 请 求 缔 约 国 事 先 同 意, 请 求 缔 约 国 不 得 将 被 请 求 缔 约 国 提 供 的 资 料 或 者 证 据 转 交 或 者 用 于 请 求 书 所 述 以 外 的 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 本 款 规 定 不 妨 碍 请 求 缔 约 国 在 其 诉 讼 中 披 露 可 以 证 明 被 告 人 无 罪 的 资 料 或 者 证 据 就 后 一 种 情 形 而 言, 请 求 缔 约 国 应 当 在 披 露 之 前 通 知 被 请 求 缔 约 国, 并 依 请 求 与 被 请 求 缔 约 国 磋 商 如 果 在 特 殊 情 况 下 不 可 能 事 先 通 知, 请 求 缔 约 国 应 当 毫 不 迟 延 地 将 披 露 一 事 通 告 被 请 求 缔 约 国 二 十. 请 求 缔 约 国 可 以 要 求 被 请 求 缔 约 国 对 其 提 出 的 请 求 及 其 内 容 保 密, 但 为 执 行 请 求 所 必 需 的 除 外 如 果 被 请 求 缔 约 国 不 能 遵 守 保 密 要 求, 应 当 立 即 通 知 请 求 缔 约 国 二 十 一. 在 下 列 情 况 下 可 以 拒 绝 提 供 司 法 协 助 : ㈠ 请 求 未 按 本 条 的 规 定 提 出 ; ㈡ 被 请 求 缔 约 国 认 为 执 行 请 求 可 能 损 害 其 主 权 安 全 公 共 秩 序 或 者 其 他 基 本 利 益 ; 131

144 ㈢ 如 果 被 请 求 缔 约 国 的 机 关 依 其 管 辖 权 对 任 何 类 似 犯 罪 进 行 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 时, 其 本 国 法 律 已 经 规 定 禁 止 对 这 类 犯 罪 采 取 被 请 求 的 行 动 ; ㈣ 同 意 这 项 请 求 将 违 反 被 请 求 缔 约 国 关 于 司 法 协 助 的 法 律 制 度 二 十 二. 缔 约 国 不 得 仅 以 犯 罪 也 被 视 为 涉 及 财 税 事 项 为 理 由 而 拒 绝 司 法 协 助 请 求 二 十 三. 拒 绝 司 法 协 助 时 应 当 说 明 理 由 二 十 四. 被 请 求 缔 约 国 应 当 尽 快 执 行 司 法 协 助 请 求, 并 应 当 尽 可 能 充 分 地 考 虑 到 请 求 缔 约 国 提 出 的 最 好 在 请 求 中 说 明 了 理 由 的 任 何 最 后 期 限 请 求 缔 约 国 可 以 合 理 要 求 被 请 求 缔 约 国 提 供 关 于 为 执 行 这 一 请 求 所 采 取 措 施 的 现 况 和 进 展 情 况 的 信 息 被 请 求 缔 约 国 应 当 依 请 求 缔 约 国 的 合 理 要 求, 就 其 处 理 请 求 的 现 况 和 进 展 情 况 作 出 答 复 请 求 国 应 当 在 其 不 再 需 要 被 请 求 国 提 供 所 寻 求 的 协 助 时 迅 速 通 知 被 请 求 缔 约 国 二 十 五. 被 请 求 缔 约 国 可 以 以 司 法 协 助 妨 碍 正 在 进 行 的 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 为 理 由 而 暂 缓 进 行 二 十 六. 被 请 求 缔 约 国 在 根 据 本 条 第 二 十 一 款 拒 绝 某 项 请 求 或 者 根 据 本 条 第 二 十 五 款 暂 缓 执 行 请 求 事 项 之 前, 应 当 与 请 求 缔 约 国 协 商, 以 考 虑 是 否 可 以 在 其 认 为 必 要 的 条 件 下 给 予 协 助 请 求 缔 约 国 如 果 接 受 附 有 条 件 限 制 的 协 助, 则 应 当 遵 守 有 关 的 条 件 二 十 七. 在 不 影 响 本 条 第 十 二 款 的 适 用 的 情 况 下, 对 于 依 请 求 缔 约 国 请 求 而 同 意 到 请 求 缔 约 国 领 域 就 某 项 诉 讼 作 证 或 者 为 某 项 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 提 供 协 助 的 证 人 鉴 定 人 或 者 其 他 人 员, 不 应 当 因 其 离 开 被 请 求 缔 约 国 领 域 之 前 的 作 为 不 作 为 或 者 定 罪 而 在 请 求 缔 约 国 领 域 内 对 其 起 诉 羁 押 处 罚, 或 者 使 其 人 身 自 由 受 到 任 何 其 他 限 制 如 该 证 人 鉴 定 人 或 者 其 他 人 员 已 经 得 到 司 法 机 关 不 再 需 要 其 到 场 的 正 式 通 知, 在 自 通 知 之 日 起 连 续 十 五 天 内 或 者 在 缔 约 国 所 商 定 的 任 何 期 限 内, 有 机 会 离 开 但 仍 自 愿 留 在 请 求 缔 约 国 领 域 内, 或 者 在 离 境 后 又 自 愿 返 回, 这 种 安 全 保 障 即 不 再 有 效 二 十 八. 除 非 有 关 缔 约 国 另 有 协 议, 执 行 请 求 的 一 般 费 用 应 当 由 被 请 求 缔 约 国 承 担 如 果 执 行 请 求 需 要 或 者 将 需 要 支 付 巨 额 或 者 异 常 费 用, 则 应 当 由 有 关 缔 约 国 进 行 协 商, 以 确 定 执 行 该 请 求 的 条 件 以 及 承 担 费 用 的 办 法 二 十 九. 被 请 求 缔 约 国 : ㈠ 应 当 向 请 求 缔 约 国 提 供 其 所 拥 有 的 根 据 其 本 国 法 律 可 以 向 公 众 公 开 的 政 府 记 录 文 件 或 者 资 料 ; ㈡ 可 以 自 行 斟 酌 决 定 全 部 或 部 分 地 或 者 按 其 认 为 适 当 的 条 件 向 请 求 缔 约 国 提 供 其 所 拥 有 的 根 据 其 本 国 法 律 不 向 公 众 公 开 的 任 何 政 府 记 录 文 件 或 者 资 料 三 十. 缔 约 国 应 当 视 需 要 考 虑 缔 结 有 助 于 实 现 本 条 目 的 具 体 实 施 或 者 加 强 本 条 规 定 的 双 边 或 多 边 协 定 或 者 安 排 的 可 能 性 132

145 584. 在 全 球 化 的 背 景 下, 各 国 当 局 越 来 越 需 要 其 他 国 家 的 协 助, 以 便 对 罪 犯, 尤 其 是 那 些 实 施 了 跨 国 犯 罪 的 罪 犯 成 功 进 行 侦 查 起 诉 和 处 罚 腐 败 行 为 的 行 为 人 经 常 具 有 流 动 性, 并 且 这 种 行 为 经 常 涉 及 一 个 以 上 国 家 的 参 与 者 或 者 跨 越 国 境 的 交 易 一 国 有 能 力 主 张 管 辖 权 并 确 保 被 指 控 的 罪 犯 在 其 境 内, 这 只 是 完 成 了 工 作 的 一 个 重 要 部 分, 而 不 是 全 部 585. 罪 犯 的 国 际 流 动 以 及 先 进 技 术 的 使 用 等 因 素 的 存 在, 使 得 执 法 和 司 法 当 局 比 以 往 任 何 时 候 都 更 有 必 要 配 合 并 协 助 对 有 关 事 项 拥 有 管 辖 权 的 国 家 586. 为 了 实 现 这 一 目 标, 各 国 颁 布 了 使 其 能 够 提 供 这 类 国 际 合 作 的 法 律, 并 越 来 越 多 地 利 用 有 关 刑 事 事 项 司 法 协 助 的 条 约 这 类 条 约 通 常 会 列 明 拟 提 供 的 协 助 的 种 类 请 求 国 和 被 请 求 国 在 合 作 范 围 和 方 式 方 面 的 权 利 被 指 控 罪 犯 的 权 利 以 及 在 提 出 和 执 行 申 请 中 应 遵 循 的 程 序 587. 这 些 双 边 文 书 通 过 若 干 方 式 加 强 了 执 法 它 们 使 得 各 国 当 局 能 够 以 国 内 承 认 的 方 式 从 国 外 获 取 证 据 例 如, 可 以 传 唤 证 人 确 定 人 员 所 处 位 置 提 供 文 件 和 其 他 证 据 以 及 签 发 刑 事 令 状 它 们 补 充 了 有 关 交 换 信 息 的 其 他 安 排 ( 例 如 通 过 国 际 刑 事 警 察 组 织 ( 刑 警 组 织 ) 警 察 部 门 之 间 的 关 系 以 及 司 法 协 助 和 调 查 函 而 获 取 的 资 料 ), 并 解 决 了 具 有 不 同 法 律 传 统 的 国 家 之 间 的 复 杂 问 题, 其 中 有 些 国 家 限 制 向 审 判 机 关 提 供 协 助, 但 不 限 制 向 检 察 部 门 提 供 协 助 已 经 作 出 了 一 些 多 边 努 力, 签 订 了 一 些 旨 在 对 特 定 犯 罪 的 刑 事 事 项 提 供 司 法 协 助 的 条 约, 如 有 组 织 犯 罪 公 约 ( 见 第 18 条 ) 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 ( 见 第 7 条 ) 欧 洲 委 员 会 关 于 犯 罪 所 得 的 洗 钱 追 查 扣 押 和 没 收 问 题 的 公 约 ( 见 第 8-10 条 ) 欧 洲 联 盟 成 员 国 刑 事 事 项 互 助 公 约 欧 洲 委 员 会 电 脑 犯 罪 公 约 ( 第 3 章 ) 美 洲 反 腐 败 公 约 ( 见 第 14 条 ) 美 洲 司 法 协 助 公 约 及 其 任 择 议 定 书 以 及 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 ( 第 9 条 ) 此 外 还 有 一 些 区 域 举 措, 例 如 欧 洲 联 盟 申 根 协 定 实 施 公 约 108 欧 洲 刑 事 事 项 互 助 公 约 美 洲 刑 事 事 项 司 法 协 助 公 约 和 阿 拉 伯 联 盟 刑 事 事 项 互 助 公 约 等 589. 反 腐 败 公 约 第 四 十 六 条 第 一 款 进 一 步 发 展 了 上 述 举 措, 呼 吁 在 侦 查 起 诉 和 审 判 程 序 中 相 互 提 供 最 大 程 度 的 司 法 协 助, 并 将 适 用 范 围 扩 大 到 根 据 公 约 确 立 的 所 有 犯 罪 590. 可 以 在 下 列 方 面 请 求 提 供 司 法 协 助 : 获 取 证 据 或 陈 述 送 达 司 法 文 书 执 行 搜 查 和 扣 押 检 查 物 品 和 场 所 提 供 资 料 证 据 和 鉴 定 结 论 文 件 和 记 录 追 查 犯 罪 所 得 为 证 人 出 庭 提 供 方 便 及 本 国 法 律 所 不 禁 止 的 任 何 其 他 协 助 非 常 重 要 的 是, 第 四 十 六 条 还 适 用 于 为 资 产 没 收 和 返 还 合 法 所 有 人 的 目 的 而 在 辨 认 追 查 和 扣 押 犯 罪 所 得 财 产 和 工 具 等 方 面 进 行 国 际 合 作 ( 见 第 四 十 六 条 第 阿 根 廷 与 美 国 之 间 的 司 法 协 助 条 约 就 是 其 中 的 一 个 例 子 通 常 称 为 申 根 公 约, 它 对 除 联 合 王 国 和 爱 尔 兰 以 外 的 欧 洲 联 盟 成 员 国 都 有 约 束 力 另 见 1996 年 欧 洲 共 同 体 和 美 利 坚 合 众 国 海 关 合 作 及 海 关 事 项 互 助 协 定, 尤 其 是 第 四 章 第 11 条 及 其 后 各 条 ( 欧 洲 共 同 体 公 报,L.222,1997 年 8 月 12 日, 见 lex.europa. eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:21997a0812(01):en:html) 133

146 三 款 第 ㈩ 和 ( 十 一 ) 项, 第 三 十 一 条 第 一 款, 以 及 公 约 第 五 章, 特 别 是 第 五 十 四 和 五 十 五 条 ) 591. 反 腐 败 公 约 承 认 各 种 法 律 制 度 的 不 同, 允 许 各 国 在 特 定 情 况 下 拒 绝 提 供 司 法 协 助 ( 见 第 四 十 六 条 第 二 十 一 款 ) 然 而, 公 约 明 确 说 明, 不 得 以 银 行 保 密 为 由 ( 见 第 四 十 六 条 第 八 款 ) 或 对 被 视 为 涉 及 财 税 事 项 的 犯 罪 ( 第 四 十 六 条 第 二 十 二 款 ) 拒 绝 提 供 协 助 要 求 各 国 就 拒 绝 协 助 说 明 理 由 否 则, 各 国 必 须 立 即 执 行 请 求, 并 考 虑 到 请 求 机 关 所 可 能 面 临 的 期 限 ( 例 如 诉 讼 时 效 的 到 期 ) 592. 鉴 于 有 组 织 犯 罪 公 约 包 含 许 多 类 似 的 条 款 ( 见 第 十 八 条 ), 该 公 约 的 缔 约 国 将 会 遵 守 反 腐 败 公 约 第 四 十 六 条 的 许 多 规 定 但 应 强 调 指 出 两 个 显 著 区 别 首 先, 司 法 协 助 的 范 围 目 前 扩 大 到 资 产 的 追 回, 这 是 反 腐 败 公 约 的 一 个 基 本 原 则 ( 见 第 一 条 和 第 五 十 一 条 ) 其 次, 在 并 非 双 重 犯 罪 情 况 下, 各 缔 约 国 应 通 过 非 强 制 性 措 施 提 供 协 助, 但 条 件 是 这 符 合 其 法 律 制 度 而 且 犯 罪 并 非 轻 微 犯 罪 鼓 励 各 缔 约 国 为 了 实 现 公 约 的 宗 旨, 在 并 非 双 重 犯 罪 的 情 况 下 也 尽 可 能 扩 大 协 助 范 围 ( 第 四 十 六 条 第 九 款 和 第 一 条 ) 主 要 要 求 概 述 593. 反 腐 败 公 约 要 求 各 缔 约 国 : (a) 确 保 为 了 第 四 十 六 条 第 三 款 所 列 之 目 的, 在 对 腐 败 犯 罪 进 行 的 侦 查 起 诉 审 判 程 序 和 资 产 没 收 与 追 回 中 提 供 最 大 程 度 的 司 法 协 助 ( 第 四 十 六 条 第 一 款 ); (b) 对 于 依 照 第 二 十 六 条 可 能 追 究 法 人 责 任 的 犯 罪 所 进 行 的 侦 查 起 诉 和 审 判 程 序 提 供 司 法 协 助 ( 第 四 十 六 条 第 二 款 ); (c) 确 保 不 以 银 行 保 密 为 由 拒 绝 提 供 司 法 协 助 ( 第 四 十 六 条 第 八 款 ) 在 这 方 面, 如 果 有 关 司 法 协 助 的 现 行 法 律 或 条 约 发 生 冲 突, 则 可 能 需 要 立 法 ; (d) 在 并 非 双 重 犯 罪 情 况 下 通 过 非 强 制 性 措 施 提 供 协 助 ( 第 四 十 六 条 第 九 款 第 ㈡ 项 ); (e) 在 未 与 另 一 缔 约 国 签 订 司 法 协 助 条 约 的 情 况 下, 对 司 法 协 助 方 法 适 用 第 四 十 六 条 第 九 至 二 十 九 款 ( 第 四 十 六 条 第 七 款 和 第 九 至 二 十 九 款 ) 在 这 方 面, 如 果 关 于 司 法 协 助 的 本 国 现 行 法 律 与 这 些 条 款 中 的 任 何 一 项 规 定 不 一 致, 并 且 本 国 法 律 优 先 于 条 约, 则 可 能 需 要 立 法 ; (f) 将 其 为 第 四 十 六 条 目 的 而 指 定 的 中 央 机 关 以 及 所 能 够 接 受 的 语 文 通 知 联 合 国 秘 书 长 ( 第 四 十 六 条 第 十 三 款 和 第 十 四 款 ); (g) 考 虑 缔 结 有 助 于 实 施 或 者 加 强 第 四 十 六 条 规 定 的 双 边 或 多 边 协 定 或 者 安 排 ( 第 四 十 六 条 第 三 十 款 ) 134

147 594. 各 缔 约 国 如 果 认 为 有 关 刑 事 事 项 的 资 料 可 能 有 助 于 另 一 缔 约 国 的 调 查 或 刑 事 诉 讼 程 序, 或 者 有 助 于 其 拟 订 正 式 请 求, 则 可 无 须 事 先 请 求 而 向 其 他 缔 约 国 提 供 这 类 资 料 ( 第 四 十 六 条 第 四 和 第 五 款 ) 595. 还 请 各 缔 约 国 考 虑 在 并 非 双 重 犯 罪 的 情 况 下 提 供 更 为 广 泛 的 司 法 协 助 ( 第 四 十 六 条 第 九 款 第 ㈢ 项 ) 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 (a) 范 围 596. 第 四 十 六 条 第 一 款 确 立 了 提 供 司 法 协 助 义 务 的 范 围 597. 首 先, 要 求 各 缔 约 国 在 对 第 三 条 规 定 的 对 反 腐 败 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 进 行 的 侦 查 起 诉 审 判 程 序 冻 结 犯 罪 所 得 和 资 产 追 回 中 提 供 最 大 程 度 的 司 法 协 助 因 此, 各 缔 约 国 均 应 确 保 其 司 法 协 助 条 约 和 法 律 规 定 为 侦 查 起 诉 和 审 判 程 序 方 面 的 合 作 提 供 协 助 审 判 程 序 一 词 与 侦 查 和 起 诉 分 列, 意 指 一 种 不 同 的 程 序 由 于 公 约 未 对 其 加 以 定 义, 各 缔 约 国 可 自 行 决 定 其 为 这 类 程 序 提 供 协 助 的 程 度, 但 是 至 少 应 当 对 诸 如 审 判 前 程 序 宣 判 程 序 和 保 释 程 序 等 在 一 些 国 家 可 能 不 属 于 实 际 审 判 的 刑 事 程 序 部 分 提 供 协 助 109 这 些 侦 查 起 诉 或 程 序 必 须 与 第 三 条 规 定 的 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 有 关 598. 如 果 缔 约 国 现 行 的 司 法 协 助 法 律 和 条 约 不 够 宽 泛, 不 足 以 涵 盖 公 约 所 涉 的 所 有 腐 败 犯 罪, 则 可 能 需 要 修 订 法 律 599. 在 草 拟 法 律 以 设 立 执 行 协 助 请 求 的 权 力 时, 立 法 者 应 当 注 意 到, 请 求 和 提 供 司 法 协 助 的 标 准 应 当 比 适 用 于 反 腐 败 公 约 所 规 定 的 大 多 数 其 他 义 务 的 标 准 略 为 宽 泛 此 外 还 应 谨 记 第 一 条 的 规 定 (b) 对 涉 及 法 人 的 程 序 的 司 法 协 助 600. 第 四 十 六 条 第 二 款 规 定, 应 当 根 据 被 请 求 缔 约 国 的 有 关 法 律 条 约 协 定 和 安 排, 在 对 根 据 第 二 十 六 条 可 能 追 究 法 人 责 任 的 犯 罪 所 进 行 的 侦 查 起 诉 和 审 判 程 序 中, 尽 可 能 充 分 地 提 供 司 法 协 助 ( 另 见 本 指 南 第 三.B.3 节 ) 601. 因 此, 缔 约 国 应 当 有 能 力 为 针 对 法 人 的 侦 查 起 诉 和 审 判 程 序 提 供 一 定 程 度 的 司 法 协 助 这 里 同 样 给 予 了 缔 约 国 关 于 在 多 大 程 度 上 提 供 协 助 的 一 定 裁 量 权 在 缔 约 国 目 前 缺 乏 为 针 对 法 人 的 侦 查 起 诉 和 审 判 程 序 提 供 协 助 的 法 律 依 据 的 情 况 下, 应 当 考 虑 修 订 法 律 109 关 于 有 组 织 犯 罪 公 约 中 类 似 条 文 ( 第 18 条 第 2 款 ) 的 一 份 解 释 性 说 明 指 出, 审 判 程 序 一 词 系 指 请 求 司 法 协 助 所 涉 的 事 项, 而 无 意 对 司 法 独 立 造 成 任 何 妨 碍 (A/55/383/Add.1, 第 36 段 ) 135

148 (c) 提 供 司 法 协 助 的 目 的 602. 第 四 十 六 条 第 三 款 列 出 了 缔 约 国 应 能 提 供 的 司 法 协 助 的 下 列 具 体 种 类 : ㈠ 向 个 人 获 取 证 据 或 陈 述 ; ㈡ 送 达 司 法 文 书 ; ㈢ 执 行 搜 查 和 扣 押 并 实 行 冻 结 ; ㈣ 检 查 物 品 和 场 所 ; ㈤ 提 供 资 料 物 证 以 及 鉴 定 结 论 ; ㈥ 提 供 有 关 文 件 和 记 录 的 原 件 或 经 核 证 的 副 本, 其 中 包 括 政 府 银 行 财 务 公 司 或 营 业 记 录 ; ㈦ 为 取 证 目 的 而 辨 认 或 者 追 查 犯 罪 所 得 财 产 工 具 或 其 他 物 品 ; ㈧ 为 有 关 人 员 自 愿 在 请 求 缔 约 国 出 庭 提 供 方 便 ; ㈨ 不 违 反 被 请 求 缔 约 国 本 国 法 律 的 任 何 其 他 形 式 的 协 助 ㈩ 根 据 本 公 约 第 五 章 的 规 定 辨 认 冻 结 和 追 查 犯 罪 所 得 ; ( 十 一 ) 根 据 本 公 约 第 五 章 的 规 定 追 回 资 产 603. 各 缔 约 国 应 当 审 查 其 现 行 司 法 协 助 条 约, 以 确 保 这 些 法 定 授 权 的 依 据 足 够 宽 泛, 将 以 上 所 列 的 每 一 种 合 作 形 式 都 涵 盖 在 内 有 组 织 犯 罪 公 约 缔 约 国 可 能 需 要 遵 守 上 述 除 第 ㈩ 和 ( 十 一 ) 项 以 外 的 所 有 合 作 形 式 604. 请 注 意 反 腐 败 公 约 第 五 十 四 五 十 五 和 五 十 七 条 ( 特 别 是 第 三 款 ) 关 于 与 资 产 没 收 返 还 和 处 分 有 关 的 其 他 国 际 合 作 方 式 的 条 文 605. 司 法 协 助 条 约 通 常 都 规 定 了 类 似 的 合 作 形 式 但 在 没 有 规 定 第 四 十 六 条 第 三 款 或 第 五 十 四 五 十 五 和 五 十 七 条 所 列 的 任 何 一 种 合 作 形 式 的 情 况 下 ( 尤 其 是 在 条 约 被 视 为 从 属 于 司 法 协 助 法 律 并 与 资 产 追 回 有 关 的 国 家 ), 有 关 缔 约 国 应 当 将 此 类 司 法 协 助 条 约 视 为 由 这 些 合 作 形 式 自 动 加 以 补 充 在 有 些 法 律 制 度 中, 可 能 需 要 修 订 法 律 或 采 取 其 他 行 动 606. 在 有 些 情 况 下, 本 国 法 律 已 经 规 定 了 采 取 必 要 措 施 以 提 供 上 述 各 种 协 助 的 权 力 如 果 没 有 这 种 权 力, 则 应 加 以 设 立 如 果 已 有, 则 可 能 需 要 作 出 修 订, 以 确 保 它 们 可 用 于 司 法 协 助 例 如, 需 要 对 只 限 于 司 法 机 关 确 信 国 内 犯 罪 已 发 生 且 对 证 据 的 搜 查 已 获 批 准 的 情 况 下 的 搜 查 权 和 扣 押 权 作 出 修 订, 以 允 许 对 据 认 为 证 据 在 被 请 求 缔 约 国 的 被 指 控 外 国 犯 罪 签 发 搜 查 证 为 了 提 供 有 关 犯 罪 所 得 财 产 和 工 具 的 没 收 和 返 还 的 协 助, 必 须 作 出 更 为 重 大 的 修 正 607. 为 了 在 未 缔 结 司 法 协 助 条 约 的 情 况 下 从 缔 约 国 获 取 和 对 其 提 供 司 法 协 助, 依 照 第 四 十 六 条 第 七 款 和 第 九 至 二 十 九 款 的 规 定 提 供 了 一 个 机 制 下 文 说 明 了 在 这 种 情 况 下 的 实 施 要 求 136

149 (d) 无 条 约 情 况 下 应 遵 循 的 程 序 608. 第 四 十 六 条 第 七 款 规 定, 在 缔 约 国 之 间 未 缔 结 有 效 的 司 法 协 助 条 约 的 情 况 下, 在 提 供 该 条 第 三 款 所 列 的 上 述 合 作 类 型 方 面 适 用 第 四 十 六 条 第 九 至 二 十 九 款 所 规 定 的 司 法 协 助 规 则 如 有 关 缔 约 国 之 间 签 有 有 效 条 约, 则 适 用 条 约 规 则, 除 非 有 关 缔 约 国 同 意 适 用 公 约 第 四 十 六 条 第 九 至 二 十 九 款 609. 对 于 其 法 律 制 度 允 许 直 接 适 用 条 约 的 缔 约 国 来 说, 不 需 要 制 订 执 行 立 法 如 果 缔 约 国 的 法 律 制 度 不 允 许 直 接 适 用 有 关 各 项, 则 需 要 进 行 立 法, 以 确 保 在 无 司 法 协 助 条 约 的 情 况 下, 对 根 据 公 约 提 出 的 请 求 适 用 第 四 十 六 条 第 九 至 二 十 九 款 的 规 定, 而 不 是 其 他 可 能 适 用 的 规 则 这 一 赋 予 效 力 的 法 律 可 以 具 有 一 般 性, 并 提 及 对 于 第 四 十 六 条 范 围 以 内 的 情 形, 在 未 与 有 关 缔 约 国 签 有 条 约 的 情 形 下, 适 用 该 条 第 九 至 二 十 九 款 的 规 则 610. 还 大 力 鼓 励 各 缔 约 国 在 第 四 十 六 条 第 九 至 二 十 九 款 能 够 促 进 其 合 作 努 力 ( 例 如 超 出 现 有 的 司 法 协 助 条 约 ) 的 情 况 下 适 用 第 九 至 二 十 九 款 中 的 任 何 一 款, 特 别 是 第 四 十 六 条 第 九 款 中 关 于 并 非 双 重 犯 罪 情 况 下 的 创 新 规 定 (e) 禁 止 以 银 行 保 密 为 由 拒 绝 提 供 司 法 协 助 611. 根 据 第 四 十 六 条 第 八 款, 缔 约 国 不 得 以 银 行 保 密 为 由 拒 绝 提 供 第 四 十 六 条 所 规 定 的 司 法 协 助 未 将 该 款 包 括 在 仅 仅 适 用 于 无 司 法 协 助 条 约 情 形 下 的 各 款 之 中, 这 一 点 十 分 重 要 各 缔 约 国 必 须 确 保 其 司 法 协 助 法 律 或 条 约 无 此 类 拒 绝 理 由 可 供 援 引 第 三 十 一 条 第 七 款 ( 关 于 犯 罪 所 得 的 冻 结 扣 押 和 没 收 ) 和 第 五 十 五 条 及 第 五 十 七 条 ( 关 于 资 产 的 追 回 ) 中 均 有 与 此 密 切 相 关 的 规 定 612. 因 此, 如 果 缔 约 国 的 法 律 目 前 允 许 这 类 拒 绝 理 由, 则 应 当 颁 布 修 订 法 律 如 果 任 何 缔 约 国 的 司 法 协 助 条 约 包 含 这 类 拒 绝 理 由, 则 该 国 加 入 反 腐 败 公 约 的 行 为 应 当 作 为 一 个 条 约 法 事 项 使 先 前 条 约 中 的 相 反 规 定 自 动 失 效 如 果 缔 约 国 的 法 律 制 度 规 定 不 得 直 接 适 用 条 约, 则 需 要 进 行 国 内 立 法 (f) 无 条 约 时 采 取 的 措 施 613. 以 上 一 般 性 地 讨 论 了 与 第 四 十 六 条 第 七 款 相 关 的 为 了 实 施 第 四 十 六 条 第 九 至 二 十 九 款 而 需 要 采 取 的 行 动, 第 四 十 六 条 第 九 至 二 十 九 款 规 定 了 在 有 关 缔 约 国 之 间 无 司 法 协 助 条 约 的 情 况 下 必 须 采 用 的 特 定 程 序 和 机 制 一 些 缔 约 国 在 这 几 款 与 特 定 协 助 请 求 有 关 的 情 况 下 通 常 直 接 适 用 这 几 款, 因 为 根 据 其 法 律 制 度, 公 约 条 款 可 以 直 接 适 用 否 则, 对 于 不 能 直 接 适 用 条 约 的 国 家, 最 简 单 的 做 法 是 颁 布 一 项 一 般 性 法 律 授 权, 以 允 许 直 接 适 用 第 四 十 六 条 第 九 至 二 十 九 款 614. 但 第 九 款 需 要 进 一 步 的 审 查, 因 为 它 背 离 了 先 前 的 公 约 ( 例 如, 如 果 将 该 款 与 有 组 织 犯 罪 公 约 第 18 条 第 9 款 相 比 的 话 ) 137

150 615. 第 九 款 第 ㈠ 项 要 求 被 请 求 缔 约 国 在 并 非 双 重 犯 罪 情 况 下 对 司 法 协 助 请 求 作 出 反 应 时, 应 当 考 虑 到 反 腐 败 公 约 的 整 体 宗 旨 ( 第 一 条 )( 另 见 第 九 款 第 ㈢ 项 ) 616. 各 缔 约 国 仍 然 可 以 以 并 非 双 重 犯 罪 为 由 拒 绝 此 类 请 求 同 时, 缔 约 国 应 在 符 合 其 法 律 制 度 基 本 概 念 的 情 况 下 提 供 不 涉 及 强 制 行 动 的 协 助 ( 第 四 十 六 条 第 九 款 第 ㈡ 项 ) 解 释 性 说 明 指 出, 被 请 求 缔 约 国 将 在 考 虑 到 公 约 宗 旨 的 情 况 下 对 强 强 强 强 强 强 强 强 ( A/58/422/Add.1, 第 42第 第 617. 第 九 款 第 ㈡ 项 允 许 在 请 求 所 涉 事 项 极 为 轻 微 或 者 可 根 据 公 约 其 他 条 款 提 供 协 助 的 情 况 下 拒 绝 这 类 协 助 618. 另 外, 第 九 款 第 ㈢ 项 鼓 励 各 缔 约 国 行 使 其 自 由 裁 量 权, 考 虑 采 取 其 他 措 施, 扩 大 在 并 非 双 重 犯 罪 情 况 下 根 据 第 四 十 六 条 提 供 的 协 助 范 围 619. 关 于 被 羁 押 或 被 判 刑 人 员 向 另 一 缔 约 国 的 移 送 ( 见 反 腐 败 公 约 第 四 十 六 条 第 十 款 第 ㈡ 项 ), 对 有 组 织 犯 罪 公 约 中 等 同 规 定 ( 第 18 条 第 10 款 ) 的 一 份 解 释 性 说 明 可 能 有 助 于 作 以 下 考 虑 : 在 缔 约 国 拟 确 定 的 移 交 人 员 条 件 方 面, 缔 约 国 可 同 意, 在 请 求 缔 约 国 境 内 的 证 人 作 证 过 程 中, 被 请 求 缔 约 国 可 以 在 场 (A/55/383/Add.1, 第 39 段 ) 620. 反 腐 败 公 约 要 求 各 缔 约 国 均 应 指 定 一 个 中 央 机 关, 使 其 有 权 接 收 司 法 协 助 请 求 并 执 行 该 请 求 或 将 请 求 转 交 主 管 机 关 处 理 110 在 请 求 司 法 协 助 程 序 的 不 同 阶 段, 可 以 有 不 同 的 主 管 机 关 第 六 条 ( 预 防 性 反 腐 败 机 构 ) 第 三 十 六 条 ( 专 职 机 关 ) 第 三 十 八 条 ( 国 家 机 关 之 间 的 合 作 ) 第 三 十 九 条 ( 国 家 机 关 与 私 营 部 门 之 间 的 合 作 ) 第 五 十 六 条 ( 特 别 合 作 ) 和 第 五 十 八 条 ( 金 融 情 报 机 构 ) 规 定 了 密 切 相 关 的 措 施 可 以 看 到, 有 组 织 犯 罪 公 约 也 要 求 为 司 法 协 助 目 的 指 定 一 个 中 央 机 关, 因 此, 该 公 约 缔 约 国 不 妨 考 虑 为 反 腐 败 公 约 的 目 的 指 定 同 样 的 机 关 621. 应 在 签 署 或 交 存 时 将 该 中 央 机 关 以 及 可 以 接 受 的 请 求 所 用 语 文 通 知 联 合 国 秘 书 长 ( 第 四 十 六 条 第 十 三 款 和 第 十 四 款 ) 该 通 知 应 当 提 供 给 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 622. 关 于 第 十 九 款 的 一 份 解 释 性 说 明 反 映 了 这 样 一 种 理 解, 即 请 求 国 有 义 务 不 将 所 收 到 的 受 银 行 保 密 要 求 保 护 的 任 何 资 料 用 于 其 请 求 提 供 该 资 料 所 要 用 于 的 程 序 以 外 的 任 何 目 的, 但 经 被 请 求 缔 约 国 认 可 的 情 况 除 外 (A/58/422/Add.1, 第 43 段 ) 623. 最 后, 关 于 第 二 十 八 款 的 一 份 解 释 性 说 明 指 出, 与 执 行 根 据 第 四 十 六 条 第 十 十 一 和 十 八 款 提 出 的 请 求 有 关 而 产 生 的 多 项 费 用 一 般 被 认 为 具 有 特 殊 性 质 此 外, 该 说 明 还 指 出, 发 展 中 国 家 甚 至 在 满 足 一 般 费 用 方 面 也 可 能 遇 到 困 难, 因 此 应 向 其 提 供 适 当 的 援 助, 使 其 能 够 达 到 该 条 的 要 求 (A/58/422/Add.1, 第 44 段 ) 110 在 其 某 些 特 别 地 区 或 领 土 拥 有 独 立 的 司 法 协 助 制 度 的 国 家, 由 中 央 机 关 行 使 这 些 职 能 138

151 任 择 要 求 和 措 施 (a) 主 动 提 供 资 料 624. 第 四 十 六 条 第 四 款 和 第 五 款 提 供 了 一 个 法 律 基 础, 以 便 一 缔 约 国 在 另 一 缔 约 国 未 提 出 协 助 请 求 并 且 可 能 完 全 不 知 晓 存 在 有 关 资 料 或 证 据 的 情 况 下, 向 该 国 送 交 其 认 为 对 于 打 击 反 腐 败 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 十 分 重 要 的 资 料 或 证 据 然 而, 在 具 体 案 件 中 并 无 这 样 做 的 义 务 对 于 那 些 法 律 制 度 允 许 直 接 适 用 公 约 的 缔 约 国, 这 几 款 使 它 们 在 原 先 根 据 本 国 法 律 所 不 可 能 的 情 况 下 能 够 主 动 提 供 资 料, 而 不 需 要 制 定 新 的 法 律 625. 各 国 机 关 之 间 进 行 直 接 联 系 的 可 能 性 并 不 妨 碍 正 式 的 司 法 协 助 程 序, 而 是 询 问 被 请 求 国 所 要 求 的 条 件 的 一 种 方 法 这 种 方 法 经 常 有 助 于 节 省 时 间 避 免 误 解 在 其 他 情 况 下, 当 涉 及 业 务 信 息 或 情 报 时, 直 接 联 系 非 常 重 要 ( 例 如 金 融 情 报 机 构 之 间 的 直 接 联 系 : 见 第 五 十 六 和 五 十 八 条 ) 626. 如 果 一 缔 约 国 尚 不 具 备 这 类 主 动 提 供 资 料 的 本 国 法 律 基 础, 并 且 根 据 其 法 律 制 度 这 几 款 的 规 定 不 能 直 接 适 用, 则 特 别 鼓 励 该 缔 约 国 采 取 可 能 必 要 的 步 骤 建 立 这 种 法 律 基 础, 但 其 并 无 此 义 务 (b) 关 于 司 法 协 助 条 约 的 保 留 条 款 627. 第 四 十 六 条 第 六 款 规 定, 该 条 不 排 除 或 影 响 根 据 其 他 司 法 协 助 条 约 所 产 生 的 独 立 义 务 同 时, 加 入 反 腐 败 公 约 产 生 了 缔 约 国 之 间 必 须 遵 守 的 另 一 些 义 务 (c) 通 过 电 视 会 议 的 方 式 作 证 628. 关 于 通 过 电 视 会 议 方 式 作 证 的 规 定 并 非 是 强 制 性 的 此 外 还 应 注 意 第 四 十 六 条 第 二 十 八 款, 该 款 规 定 应 就 巨 额 或 特 别 的 司 法 协 助 费 用 的 分 摊 进 行 协 商 629. 第 四 十 六 条 第 十 八 款 要 求 缔 约 国 在 证 人 不 可 能 或 不 宜 旅 行 时, 在 可 能 并 且 符 合 本 国 法 律 基 本 原 则 的 情 况 下, 安 排 使 用 电 视 会 议 作 为 一 种 提 供 口 头 证 据 的 手 段 这 可 能 需 要 进 行 下 列 立 法 改 动 : (a) 允 许 机 关 强 迫 证 人 出 席 和 安 排 宣 誓 并 追 究 证 人 不 遵 守 要 求 的 刑 事 责 任 ( 例 如 使 用 藐 视 法 庭 或 类 似 罪 名 ) 的 法 律 授 权 ; (b) 修 订 证 据 规 则, 以 允 许 基 本 承 认 以 电 视 会 议 方 式 提 供 的 证 词 并 制 定 有 关 可 靠 性 和 核 实 问 题 ( 例 如 确 定 证 人 身 份 ) 的 技 术 标 准 ; (c) 扩 大 伪 证 罪, 并 制 定 法 律 确 保 : ㈠ 一 个 身 在 本 国 而 在 外 国 法 律 程 序 中 提 供 伪 证 的 证 人 负 有 刑 事 责 任 ; ㈡ 一 个 身 在 外 国 而 在 本 国 法 庭 或 程 序 中 通 过 电 视 会 议 方 式 提 供 伪 证 的 证 人 负 有 刑 事 责 任 ; 139

152 ㈢ 可 对 被 指 控 通 过 电 视 会 议 方 式 犯 有 伪 证 罪 的 人 进 行 引 渡, 根 据 情 况 使 其 进 入 或 离 开 有 关 法 域 ; ㈣ 说 谎 证 人 可 以 因 为 在 外 国 法 庭 所 在 的 法 域 犯 有 伪 证 罪 而 被 引 渡 (d) 缔 结 新 的 协 定 和 安 排 630. 第 四 十 六 条 第 三 十 款 呼 吁 缔 约 国 视 需 要 考 虑 缔 结 有 助 于 实 现 该 条 目 的 具 体 实 施 或 加 强 该 条 规 定 的 双 边 或 多 边 协 定 或 者 安 排 的 可 能 性 D. 其 他 形 式 的 国 际 合 作 第 四 十 五 条 被 判 刑 人 的 移 管 缔 约 国 可 以 考 虑 缔 结 双 边 或 多 边 协 定 或 者 安 排, 将 因 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 被 判 监 禁 或 者 其 他 形 式 剥 夺 自 由 的 人 移 交 其 本 国 服 满 刑 期 第 四 十 七 条 111 刑 事 诉 讼 的 移 交 缔 约 国 如 果 认 为 相 互 移 交 诉 讼 有 利 于 正 当 司 法, 特 别 是 在 涉 及 数 国 管 辖 权 时, 为 了 使 起 诉 集 中, 应 当 考 虑 相 互 移 交 诉 讼 的 可 能 性, 以 便 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 进 行 刑 事 诉 讼 第 四 十 八 条 112 执 法 合 作 一. 缔 约 国 应 当 在 符 合 本 国 法 律 制 度 和 行 政 管 理 制 度 的 情 况 下 相 互 密 切 合 作, 以 加 强 打 击 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 的 执 法 行 动 的 有 效 性 缔 约 国 尤 其 应 当 采 取 有 效 措 施, 以 便 : ㈠ 加 强 并 在 必 要 时 建 立 各 国 主 管 机 关 机 构 和 部 门 之 间 的 联 系 渠 道, 以 促 进 安 全 迅 速 地 交 换 有 关 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 的 各 个 方 面 的 情 报, 在 有 关 缔 约 国 认 为 适 当 时 还 可 以 包 括 与 其 他 犯 罪 活 动 的 联 系 的 有 关 情 报 ; ㈡ 同 其 他 缔 约 国 合 作, 就 下 列 与 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 有 关 的 事 项 进 行 调 查 : 相 关 的 国 家 立 法 包 括 加 拿 大 刑 事 事 项 司 法 协 助 法 第 条 和 国 际 移 交 罪 犯 法 国 家 立 法 实 例 见 以 色 列 国 际 司 法 协 助 法 第 和 39 条 新 加 坡 刑 事 事 项 互 助 法 瑞 士 刑 事 事 项 国 际 互 助 法 : 准 则 第 条 140

153 1. 这 类 犯 罪 嫌 疑 人 的 身 份 行 踪 和 活 动, 或 者 其 他 有 关 人 员 的 所 在 地 点 ; 2. 来 自 这 类 犯 罪 的 犯 罪 所 得 或 者 财 产 的 去 向 ; 3. 用 于 或 者 企 图 用 于 实 施 这 类 犯 罪 的 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 的 去 向 ; ㈢ 在 适 当 情 况 下 提 供 必 要 数 目 或 者 数 量 的 物 品 以 供 分 析 或 者 侦 查 之 用 ; ㈣ 与 其 他 缔 约 国 酌 情 交 换 关 于 为 实 施 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 而 采 用 的 具 体 手 段 和 方 法 的 资 料, 包 括 利 用 虚 假 身 份 经 变 造 伪 造 或 者 假 冒 的 证 件 和 其 他 旨 在 掩 饰 活 动 的 手 段 的 资 料 ; ㈤ 促 进 各 缔 约 国 主 管 机 关 机 构 和 部 门 之 间 的 有 效 协 调, 并 加 强 人 员 和 其 他 专 家 的 交 流, 包 括 根 据 有 关 缔 约 国 之 间 的 双 边 协 定 和 安 排 派 出 联 络 官 员 ; ㈥ 交 换 情 报 并 协 调 为 尽 早 查 明 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 而 酌 情 采 取 的 行 政 和 其 他 措 施 二. 为 实 施 本 公 约, 缔 约 国 应 当 考 虑 订 立 关 于 其 执 法 机 构 间 直 接 合 作 的 双 边 或 多 边 协 定 或 者 安 排, 并 在 已 经 有 这 类 协 定 或 者 安 排 的 情 况 下 考 虑 对 其 进 行 修 正 如 果 有 关 缔 约 国 之 间 尚 未 订 立 这 类 协 定 或 者 安 排, 这 些 缔 约 国 可 以 考 虑 以 本 公 约 为 基 础, 进 行 针 对 本 公 约 所 涵 盖 的 任 何 犯 罪 的 相 互 执 法 合 作 缔 约 国 应 当 在 适 当 情 况 下 充 分 利 用 各 种 协 定 或 者 安 排, 包 括 利 用 国 际 或 者 区 域 组 织, 以 加 强 缔 约 国 执 法 机 构 之 间 的 合 作 三. 缔 约 国 应 当 努 力 在 力 所 能 及 的 范 围 内 开 展 合 作, 以 便 对 借 助 现 代 技 术 实 施 的 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 作 出 反 应 第 四 十 九 条 联 合 侦 查 缔 约 国 应 当 考 虑 缔 结 双 边 或 多 边 协 定 或 者 安 排, 以 便 有 关 主 管 机 关 可 以 据 以 就 涉 及 一 国 或 多 国 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 事 由 的 事 宜 建 立 联 合 侦 查 机 构 如 无 这 类 协 定 或 者 安 排, 可 以 在 个 案 基 础 上 商 定 进 行 这 类 联 合 侦 查 有 关 缔 约 国 应 当 确 保 拟 在 其 领 域 内 开 展 这 种 侦 查 的 缔 约 国 的 主 权 受 到 充 分 尊 重 第 五 十 条 113 特 殊 侦 查 手 段 一. 为 有 效 地 打 击 腐 败, 各 缔 约 国 均 应 当 在 其 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 许 可 的 范 围 内 并 根 据 本 国 法 律 规 定 的 条 件 在 其 力 所 能 及 的 情 况 下 采 取 必 要 措 施, 允 许 其 主 管 机 关 在 其 领 域 内 酌 情 使 用 控 制 下 交 付 和 在 其 认 为 适 当 时 使 用 诸 如 电 子 或 113 国 家 立 法 实 例 见 联 合 王 国 调 查 权 力 规 范 法 第 二 部 分 141

154 者 其 他 监 视 形 式 和 特 工 行 动 等 其 他 特 殊 侦 查 手 段, 并 允 许 法 庭 采 信 由 这 些 手 段 产 生 的 证 据 二. 为 侦 查 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪, 鼓 励 缔 约 国 在 必 要 情 况 下 为 在 国 际 一 级 合 作 时 使 用 这 类 特 殊 侦 查 手 段 而 缔 结 适 当 的 双 边 或 多 边 协 定 或 者 安 排 这 类 协 定 或 者 安 排 的 缔 结 和 实 施 应 当 充 分 遵 循 各 国 主 权 平 等 原 则, 执 行 时 应 当 严 格 遵 守 这 类 协 定 或 者 安 排 的 条 款 三. 在 无 本 条 第 二 款 所 述 协 定 或 者 安 排 的 情 况 下, 关 于 在 国 际 一 级 使 用 这 种 特 殊 侦 查 手 段 的 决 定, 应 当 在 个 案 基 础 上 作 出, 必 要 时 还 可 以 考 虑 到 有 关 缔 约 国 就 行 使 管 辖 权 所 达 成 的 财 务 安 排 或 者 谅 解 四. 经 有 关 缔 约 国 同 意, 关 于 在 国 际 一 级 使 用 控 制 下 交 付 的 决 定, 可 以 包 括 诸 如 拦 截 货 物 或 者 资 金 以 及 允 许 其 原 封 不 动 地 继 续 运 送 或 将 其 全 部 或 者 部 分 取 出 或 者 替 换 之 类 的 办 法 631. 公 约 规 定 了 一 系 列 进 一 步 加 强 腐 败 案 件 侦 查 和 执 法 方 面 国 际 合 作 的 其 他 强 制 性 和 非 强 制 性 机 制 632. 本 节 讨 论 了 被 判 刑 人 员 的 移 管 ( 第 四 十 五 条 ) 刑 事 诉 讼 的 移 交 ( 第 四 十 七 条 ) 执 法 合 作 ( 第 四 十 八 条 ) 联 合 侦 查 ( 第 四 十 九 条 ) 和 特 殊 侦 查 手 段 ( 第 五 十 条 ) 633. 反 腐 败 公 约 第 五 十 条 明 确 赞 同 控 制 下 交 付 电 子 监 视 和 特 工 行 动 等 侦 查 手 段 由 于 在 了 解 十 分 狡 猾 的 有 组 织 犯 罪 集 团 的 行 动 收 集 资 料 和 证 据 用 于 国 内 检 控 以 及 向 其 他 缔 约 国 提 供 司 法 协 助 方 面 所 固 有 的 危 险 和 困 难, 这 些 手 段 特 别 适 合 对 付 此 类 犯 罪 集 团 在 许 多 情 形 下, 侵 扰 性 较 低 的 方 法 实 际 上 根 本 不 能 奏 效, 或 一 旦 执 行 就 会 不 可 避 免 地 给 有 关 人 员 造 成 无 法 接 受 的 风 险 634. 控 制 下 交 付 特 别 适 用 于 在 违 禁 品 转 运 过 程 中 查 明 或 拦 截 违 禁 品 并 随 后 在 监 视 下 进 行 交 付, 以 查 明 预 定 收 货 人 或 监 督 违 禁 品 随 后 在 整 个 犯 罪 组 织 中 的 分 销 情 况 然 而, 由 于 执 法 人 员 或 其 他 人 交 付 违 禁 品 本 身 就 可 能 属 于 国 内 法 所 规 定 的 犯 罪, 因 此, 为 允 许 采 取 此 类 行 动, 通 常 需 要 在 法 律 上 作 出 规 定 如 果 执 法 人 员 或 其 他 人 有 可 能 渗 透 到 犯 罪 组 织 中 以 搜 集 证 据, 即 可 采 用 特 工 行 动 窃 听 形 式 的 电 子 监 视 或 者 通 信 拦 截 起 着 类 似 的 作 用, 在 组 织 十 分 严 密 外 人 无 法 渗 透, 或 直 接 渗 透 或 监 视 会 给 侦 查 或 侦 查 者 的 安 全 造 成 过 高 风 险 的 情 况 下 往 往 更 为 可 取 鉴 于 电 子 侦 查 的 侵 扰 性, 通 常 必 须 对 之 进 行 严 格 的 司 法 控 制, 并 且 必 须 从 法 律 上 订 立 许 多 保 障 措 施 以 防 止 滥 用 635. 第 五 十 条 第 一 款 与 在 国 内 使 用 的 侦 查 手 段 有 关 第 五 十 条 第 二 至 第 四 款 规 定 了 在 国 际 一 级 采 取 的 措 施 主 要 要 求 概 述 636. 根 据 第 四 十 七 条, 如 果 相 互 移 交 诉 讼 有 利 于 涉 及 腐 败 犯 罪 的 正 当 司 法, 特 别 是 在 涉 及 数 国 管 辖 权 时, 缔 约 国 应 当 考 虑 相 互 移 交 诉 讼 142

155 637. 根 据 第 四 十 八 条, 缔 约 国 应 当 : (a) 在 符 合 本 国 法 律 制 度 和 行 政 管 理 制 度 的 情 况 下 采 取 有 效 措 施, 对 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 进 行 有 效 侦 查, 其 中 包 括 : ㈠ 加 强 并 在 必 要 时 建 立 各 国 执 法 机 构 之 间 的 联 络 渠 道 ; ㈡ 同 其 他 缔 约 国 合 作, 就 以 下 事 项 进 行 调 查 : a. 特 定 人 员 的 身 份 行 踪 和 活 动 ; b. 来 自 实 施 犯 罪 的 所 得 或 财 产 的 去 向, 以 及 用 于 或 企 图 用 于 实 施 犯 罪 的 财 产 设 备 和 其 他 工 具 的 去 向 ; ㈢ 在 适 当 情 况 下 提 供 物 品 以 供 分 析 或 侦 查 之 用 ; (b) 考 虑 订 立 双 边 或 多 边 协 定 或 安 排, 以 实 施 或 加 强 第 四 十 八 条 的 规 定 ; (c) 努 力 开 展 合 作, 以 便 对 借 助 现 代 技 术 实 施 的 腐 败 犯 罪 作 出 反 应 638. 根 据 第 四 十 九 条, 缔 约 国 应 当 考 虑 订 立 双 边 或 多 边 协 定 或 安 排, 以 便 设 立 联 合 侦 查 机 构, 同 时 确 保 拟 在 其 境 内 进 行 侦 查 的 缔 约 国 的 主 权 受 到 充 分 尊 重 639. 根 据 第 五 十 条, 缔 约 国 应 : (a) 在 其 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 许 可 的 情 况 下, 将 控 制 下 交 付 确 立 为 可 在 国 家 和 国 际 两 级 使 用 的 一 种 侦 查 手 段 ; (b) 具 有 在 个 案 基 础 上 提 供 不 与 其 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 相 冲 突 的 控 制 下 交 付 国 际 合 作 的 法 律 能 力 ; (c) 在 适 当 时 将 电 子 监 视 和 特 工 行 动 确 立 为 可 在 国 内 和 国 际 两 级 使 用 的 侦 查 手 段 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 (a) 诉 讼 的 转 移 640. 第 四 十 七 条 涉 及 一 个 在 涉 及 跨 国 犯 罪 的 案 件, 包 括 涉 及 腐 败 做 法 的 案 件 中 所 经 常 发 生 的 问 题 : 即 罪 犯 在 若 干 法 域 内 或 者 通 过 若 干 法 域 进 行 运 作 在 这 些 情 况 下, 对 于 有 关 各 方 ( 包 括 罪 犯 和 被 害 人 ) 来 说 更 为 实 际 有 效 和 公 平 的 做 法 是 将 案 件 合 并 在 一 个 地 点 起 诉 641. 鉴 于 此, 并 且 考 虑 到 反 腐 败 公 约 的 宗 旨 ( 第 一 条 ), 各 缔 约 国 如 果 认 为 相 互 移 交 诉 讼 有 利 于 正 当 司 法, 特 别 是 在 涉 及 数 国 管 辖 权 时, 为 了 使 起 诉 集 中, 应 当 考 虑 相 互 移 交 诉 讼 的 可 能 性, 以 便 对 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 提 起 刑 事 诉 讼 ( 第 四 十 七 条 ) 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 有 关 这 一 问 题 的 等 同 规 定 ( 第 4 条 第 三 款 ) 是 强 制 性 的 143

156 (b) 执 法 合 作 的 范 围 642. 第 四 十 八 条 第 一 款 规 定 了 合 作 义 务 的 范 围 缔 约 国 应 在 第 一 款 第 ㈠ 至 ㈥ 项 所 列 举 的 一 系 列 领 域 进 行 密 切 的 执 法 合 作 ( 警 方 对 警 方 ) 643. 这 种 一 般 性 合 作 义 务 并 不 是 绝 对 的, 相 反, 合 作 应 在 符 合 本 国 法 律 和 行 政 管 理 制 度 的 情 况 下 进 行 该 款 使 缔 约 国 可 以 根 据 其 各 自 的 要 求 在 具 体 情 况 下 限 定 合 作 条 件 或 者 拒 绝 合 作 644. 在 这 种 一 般 性 限 制 下, 缔 约 国 应 加 强 其 各 自 执 法 机 关 之 间 的 联 络 渠 道 ( 第 一 款 第 ㈠ 项 ); 采 取 具 体 形 式 的 合 作, 搜 集 关 于 犯 罪 人 员 以 及 犯 罪 所 得 和 工 具 去 向 的 资 料 ( 第 一 款 第 ㈡ 项 ); 彼 此 提 供 一 定 数 目 或 数 量 的 物 品 供 分 析 或 其 他 侦 查 活 动 之 用 ( 第 一 款 第 ㈢ 项 ); 交 换 关 于 有 关 犯 罪 中 采 用 的 各 种 手 段 和 方 法 的 资 料 ( 第 一 款 第 ㈣ 项 ); 促 进 人 员 交 流, 包 括 派 出 联 络 官 员 ( 第 一 款 第 ㈤ 项 ); 进 行 其 他 合 作, 以 尽 早 查 明 犯 罪 ( 第 一 款 第 ㈥ 项 ) 645. 更 具 体 来 讲, 要 求 各 缔 约 国 : (a) 加 强 并 在 必 要 时 建 立 各 国 主 管 机 关 机 构 和 部 门 之 间 的 联 系 渠 道, 以 促 进 安 全 迅 速 地 交 换 有 关 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 的 各 个 方 面 的 情 报, 在 有 关 缔 约 国 认 为 适 当 时 还 可 以 包 括 与 其 他 犯 罪 活 动 的 联 系 的 有 关 情 报 ; (b) 同 其 他 缔 约 国 合 作, 就 下 列 与 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 有 关 的 事 项 进 行 调 查 : 115 ㈠ 这 类 犯 罪 嫌 疑 人 的 身 份 行 踪 和 活 动, 或 者 其 他 有 关 人 员 的 所 在 地 点 ; ㈡ 来 自 这 类 犯 罪 的 犯 罪 所 得 或 者 财 产 的 去 向 ; ㈢ 用 于 或 者 企 图 用 于 实 施 这 类 犯 罪 的 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 的 去 向 ; (c) 在 适 当 情 况 下 提 供 必 要 数 目 或 数 量 的 物 品 以 供 分 析 或 者 侦 查 之 用 ; (d) 与 其 他 缔 约 国 酌 情 交 换 关 于 为 实 施 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 而 采 用 的 具 体 手 段 和 方 法 的 资 料, 包 括 利 用 虚 假 身 份 经 变 造 伪 造 或 者 假 冒 的 证 件 和 其 他 旨 在 掩 饰 活 动 的 手 段 的 资 料 ; 116 (e) 促 进 各 缔 约 国 主 管 机 关 机 构 和 部 门 之 间 的 有 效 协 调, 并 加 强 人 员 和 其 他 专 家 的 交 流, 包 括 根 据 有 关 缔 约 国 之 间 的 双 边 协 定 和 安 排 派 出 联 络 官 员 ; (f) 交 换 情 报 并 协 调 为 尽 早 查 明 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 而 酌 情 采 取 的 行 政 和 其 他 措 施 关 于 反 腐 败 公 约 的 解 释 性 说 明 指 出, 应 当 将 身 份 一 词 理 解 为 包 括 确 定 一 个 人 的 身 份 所 必 需 的 特 征 或 其 他 有 关 信 息 (A/58/422/Add.1, 第 45 段 ) 关 于 反 腐 败 公 约 的 一 项 解 释 性 说 明 指 出, 该 项 并 不 意 味 着 将 无 法 根 据 有 组 织 犯 罪 公 约 提 供 该 项 所 述 种 类 的 合 作 (A/58/422/Add.1, 第 46 段 ) 144

157 (c) 特 殊 侦 查 手 段 646. 第 五 十 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 在 不 违 反 其 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 的 情 况 下, 确 立 控 制 下 交 付 这 一 特 殊 侦 查 手 段 647. 根 据 第 二 条 第 ㈨ 项, 控 制 下 交 付 一 词 系 指 在 主 管 机 关 知 情 并 由 其 监 控 的 情 况 下 允 许 非 法 或 可 疑 货 物 运 出 通 过 或 者 运 入 一 国 或 多 国 领 域 的 做 法, 其 目 的 在 于 侦 查 某 项 犯 罪 并 查 明 参 与 实 施 该 项 犯 罪 的 人 员 648. 许 多 缔 约 国 应 至 少 在 某 些 跨 国 犯 罪, 如 麻 醉 品 贩 运 或 有 组 织 犯 罪 方 面 设 立 这 种 机 制, 因 为 1988 年 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 和 有 组 织 犯 罪 公 约 都 规 定 了 这 一 点 关 于 是 否 在 某 一 特 定 情 况 下 使 用 这 种 手 段 的 决 定 则 留 待 有 关 国 家 的 法 律 解 决, 由 该 国 根 据 资 源 情 况 自 行 处 理, 如 在 其 力 所 能 及 的 情 况 下 和 并 根 据 本 国 法 律 规 定 的 条 件 等 语 所 体 现 的 那 样 649. 为 了 执 行 这 一 规 定, 缔 约 国 应 确 保 通 过 这 类 手 段 获 取 的 证 据 能 够 得 到 采 信 这 可 能 需 要 立 法 650. 第 五 十 条 第 三 款 规 定, 在 并 无 协 定 或 者 安 排 的 情 况 下, 关 于 在 国 际 一 级 使 用 这 类 特 殊 侦 查 手 段 的 决 定 应 当 在 个 案 基 础 上 作 出 这 项 规 定 要 求 各 缔 约 国 有 能 力 至 少 在 控 制 下 交 付 方 面 进 行 个 案 合 作, 根 据 第 一 款, 在 不 违 反 有 关 国 家 法 律 制 度 基 本 原 则 的 情 况 下, 控 制 下 交 付 的 确 立 是 强 制 性 的 对 于 许 多 国 家 来 说, 这 条 规 定 本 身 将 成 为 进 行 个 案 合 作 的 法 律 授 权 的 充 分 依 据 651. 第 四 款 解 释 说, 可 在 国 际 一 级 使 用 的 控 制 下 交 付 方 法 包 括 拦 截 货 物 并 允 许 货 物 原 封 不 动 地 继 续 运 送 拦 截 并 取 出 货 物, 或 者 拦 截 货 物 并 对 其 进 行 全 部 或 部 分 替 换 选 择 哪 种 方 法 由 有 关 缔 约 国 决 定 所 采 用 的 方 法 可 取 决 于 具 体 案 件 的 具 体 情 况 任 择 要 求 和 措 施 (a) 被 判 刑 人 员 的 移 管 652. 根 据 第 四 十 五 条, 各 缔 约 国 似 宜 考 虑 缔 结 双 边 或 者 多 边 协 定 或 安 排, 将 因 实 施 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 犯 罪 而 被 判 监 禁 或 者 其 他 形 式 剥 夺 自 由 的 人 移 交 其 本 国, 以 便 在 本 国 服 满 刑 期 (b) 联 合 调 查 653. 第 四 十 九 条 鼓 励 但 并 不 要 求 各 国 达 成 协 定 或 安 排, 以 便 在 若 干 缔 约 国 都 对 犯 罪 拥 有 管 辖 权 时, 在 一 个 以 上 国 家 进 行 联 合 侦 查 起 诉 和 审 判 654. 该 条 第 二 句 提 供 了 在 没 有 专 门 协 定 或 安 排 的 情 况 下, 在 个 案 基 础 上 进 行 联 合 侦 查 起 诉 和 审 判 的 法 律 授 权 依 据 大 多 数 国 家 的 本 国 法 律 已 经 允 许 此 类 联 合 活 动, 在 其 法 律 不 允 许 此 类 活 动 的 少 数 国 家 中, 本 规 定 可 成 为 法 律 授 权 的 充 分 依 据, 支 持 在 个 案 基 础 上 进 行 此 类 合 作 鉴 于 许 多 国 家 已 经 批 准 的 有 组 织 145

158 犯 罪 公 约 具 有 相 同 的 规 定, 只 有 少 数 国 家 需 要 就 参 加 此 类 ( 非 强 制 性 ) 活 动 制 定 新 的 立 法 (c) 就 执 法 合 作 订 立 双 边 或 多 边 协 定 或 安 排 655. 反 腐 败 公 约 第 四 十 八 条 第 二 款 第 一 句 要 求 各 缔 约 国 考 虑 订 立 关 于 其 执 法 机 构 间 直 接 合 作 的 双 边 或 多 边 协 定 或 安 排, 以 实 施 本 公 约 缔 约 国 在 此 过 程 中 可 参 考 下 文 第 四.E 节 ( 资 料 来 源 ) 所 载 的 协 定 实 例 第 二 句 提 供 了 在 没 有 专 门 协 定 或 安 排 的 情 况 下 进 行 此 类 合 作 的 法 律 授 权 的 依 据 大 多 数 国 家 的 本 国 法 律 已 经 允 许 此 类 合 作 ( 而 且, 几 乎 所 有 国 家 都 是 国 际 刑 警 组 织 的 成 员, 在 这 个 多 边 安 排 中, 一 般 可 以 进 行 此 类 合 作 ) 在 其 法 律 不 允 许 此 类 合 作 的 缔 约 国 中, 本 规 定 可 作 为 法 律 授 权 的 充 分 依 据, 支 持 在 个 案 基 础 上 进 行 此 类 合 作 同 样, 有 组 织 犯 罪 公 约 的 许 多 缔 约 方 将 已 在 遵 守 这 项 规 定 (d) 借 助 现 代 技 术 开 展 合 作 656. 第 四 十 八 条 第 三 款 要 求 缔 约 国 努 力 开 展 执 法 合 作, 以 便 对 借 助 现 代 技 术 实 施 的 跨 国 有 组 织 犯 罪 作 出 反 应 罪 犯 可 能 借 助 计 算 机 技 术 来 实 施 盗 窃 敲 诈 和 欺 诈 一 类 犯 罪 进 行 相 互 联 络 或 通 过 计 算 机 系 统 维 持 其 犯 罪 活 动 657. 关 于 反 腐 败 公 约 的 一 份 解 释 性 说 明 指 出, 在 审 议 智 利 提 出 的 一 项 关 于 涉 及 借 助 计 算 机 技 术 实 施 的 犯 罪 的 管 辖 权 与 合 作 的 提 案 时, 一 般 的 理 解 是, 第 四 十 二 条 第 一 款 第 ㈠ 项 已 经 规 定 在 犯 罪 的 所 有 其 他 要 素 都 得 到 满 足 的 情 况 下, 对 根 据 公 约 确 立 的 利 用 计 算 机 实 施 的 犯 罪 行 使 管 辖 权, 即 使 犯 罪 的 后 果 发 生 在 缔 约 国 领 域 之 外 也 是 如 此 在 这 方 面, 缔 约 国 还 应 铭 记 公 约 第 四 条 的 规 定 智 利 提 案 的 第 二 部 分 建 议 缔 约 国 注 意 到 在 根 据 第 四 十 六 条 开 展 交 流 时 利 用 电 子 通 信 可 能 带 来 的 益 处 该 提 案 指 出, 缔 约 国 似 宜 考 虑 在 可 行 情 况 下 利 用 电 子 通 信 加 速 司 法 协 助 不 过, 该 提 案 还 指 出, 这 种 使 用 可 能 会 产 生 某 些 风 险, 出 现 被 第 三 人 截 取 的 情 况, 因 此 应 当 避 免 这 些 风 险 (A/58/422/Add.1, 第 47 段 ) 658. 第 五 十 条 第 一 款 鼓 励 使 用 电 子 监 视 和 特 工 行 动, 但 这 并 不 是 一 项 强 制 要 求 应 强 调 指 出 的 是, 这 些 手 段 可 能 是 执 法 机 构 收 集 必 要 证 据, 从 而 阻 止 非 常 隐 秘 的 腐 败 行 为 人 和 腐 败 网 络 活 动 的 唯 一 途 径 659. 第 五 十 条 第 二 款 鼓 励 但 不 要 求 缔 约 国 作 为 一 种 国 际 合 作 形 式, 为 代 表 另 一 国 使 用 诸 如 特 工 调 查 电 子 监 视 和 控 制 下 交 付 等 特 殊 侦 查 手 段 而 缔 结 适 当 的 双 边 或 多 边 协 定 或 者 安 排 146

159 E. 资 料 来 源 1. 有 关 条 款 和 文 书 (a) 联 合 国 反 腐 败 公 约 第 四 十 三 至 五 十 条 ( 国 际 合 作 ) (b) 具 有 约 束 力 的 国 际 和 区 域 文 书 非 洲 联 盟 非 洲 联 盟 防 止 和 打 击 腐 败 公 约 (2003 年 ) Protocols/Convention%20on%20Combating%20Corruption.pdf#search='african %20union%20convention%20on%20combating%20corruption 阿 拉 伯 联 盟 英 联 邦 阿 拉 伯 联 盟 刑 事 事 项 互 助 公 约 (1983 年 ) 英 联 邦 逃 犯 引 渡 计 划 (1990 年 修 正 ) 4-0DDF-4D10-853E-D250F3AE65D0%7D_London_Amendments.pdf 英 联 邦 内 部 刑 事 事 项 互 助 计 划 ( 哈 拉 雷 计 划,1990 年 2002 年 和 2005 年 修 正 ) 0FDE-481B-B552- E9BA23857CE3_HARARESCHEMERELATINGTOMUTUALASSISTANCE2 005.pdf 欧 洲 委 员 会 电 脑 犯 罪 公 约 (2001 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 185 号 关 于 犯 罪 所 得 的 洗 钱 追 查 扣 押 和 没 收 问 题 的 公 约 (1990 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 141 号 147

160 欧 洲 刑 事 事 项 互 助 公 约 附 加 议 定 书 (1978 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 99 号 欧 洲 刑 事 事 项 互 助 公 约 第 二 附 加 议 定 书 (1978 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 182 号 欧 洲 刑 事 事 项 诉 讼 转 移 公 约 (1972 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 73 号 欧 洲 刑 事 事 项 互 助 公 约 (1959 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 30 号 欧 洲 引 渡 公 约 (1957 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 24 号 西 部 非 洲 国 家 经 济 共 同 体 引 渡 公 约 (1994 年 ) pdf 刑 事 事 项 互 助 公 约 (1992 年 ) 欧 洲 联 盟 根 据 欧 洲 联 盟 条 约 第 K.3 条 起 草 的 关 于 简 化 欧 洲 联 盟 成 员 国 间 引 渡 程 序 的 公 约 (1995 年 ) 欧 洲 共 同 体 公 报,C 078, 1995 年 3 月 30 日 CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=41995A0330(01)&model=guichett 欧 洲 联 盟 理 事 会 根 据 欧 洲 联 盟 条 约 第 34 条 拟 订 的 关 于 欧 洲 联 盟 成 员 国 刑 事 事 项 互 助 的 公 约 (2000 年 ) 欧 洲 共 同 体 公 报,C 197,2000 年 7 月 12 日 c&lg=en&numdoc=42000a0712(01)&model=guichett 实 施 1985 年 6 月 14 日 比 荷 卢 经 济 联 盟 国 家 德 意 志 联 邦 共 和 国 和 法 兰 西 共 和 国 政 府 关 于 逐 步 取 消 共 同 边 界 检 查 的 申 根 协 定 的 公 约 (2000 年 ) 欧 洲 共 同 体 公 报,L 239, 2000 年 9 月 22 日 c&lg=en&numdoc=42000a0922(02)&model=guichett 148

161 2001 年 10 月 16 日 根 据 欧 洲 联 盟 条 约 第 34 条 订 立 欧 洲 联 盟 成 员 国 刑 事 事 项 互 助 公 约 议 定 书 的 欧 洲 联 盟 理 事 会 法 (2001 年 ) 欧 洲 共 同 体 公 报,C 326, 2001 年 11 月 21 日 c&lg=en&numdoc=42001a1121(01)&model=guichett 经 济 合 作 与 发 展 组 织 禁 止 在 国 际 商 业 交 易 中 贿 赂 外 国 公 职 人 员 公 约 (1997 年 ) 经 合 组 织,DAFFE/IME/BR(97)20 1,00.html 美 洲 国 家 组 织 联 合 国 美 洲 反 腐 败 公 约 (1996 年 ) 美 洲 刑 事 事 项 司 法 协 助 公 约 (1992 年 ) 美 洲 国 家 组 织, 条 约 汇 编, 第 75 号 美 洲 刑 事 事 项 司 法 协 助 公 约 任 择 议 定 书 (1993 年 ) 美 洲 国 家 组 织, 条 约 汇 编, 第 77 号 美 洲 引 渡 公 约 (1981 年 ) 美 洲 国 家 组 织, 条 约 汇 编, 第 60 号 精 神 药 物 公 约 (1971 年 ) 联 合 国, 条 约 汇 编, 第 1019 卷, 第 号 年 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 联 合 国, 条 约 汇 编, 第 1582 卷, 第 号 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 (2000 年 ) 大 会 第 55/25 号 决 议, 附 件 一 149

162 2. 国 家 立 法 实 例 阿 尔 巴 尼 亚 刑 法 典, 第 11 条 澳 大 利 亚 加 拿 大 法 国 1998 引 渡 法 年 互 助 ( 跨 国 有 组 织 犯 罪 ) 条 例 年 国 际 移 交 罪 犯 法 年 引 渡 法 年 刑 事 事 项 司 法 协 助 法 年 引 渡 法 ition.htm 中 国 香 港 特 别 行 政 区 刑 事 事 宜 相 互 法 律 协 助 条 例 (1997 年 ) Chapter=525 刑 事 事 宜 相 互 法 律 协 助 ( 新 加 坡 ) 令 (2004 年 ) Chapter=525 引 渡 条 例, 第 235 和 236 章 150

163 以 色 列 立 陶 宛 逃 犯 条 例 Chapter=503 第 号 国 际 司 法 协 助 法 =ISR 刑 法 典 刑 事 诉 讼 法 典 毛 里 求 斯 2002 年 防 止 腐 败 法, 见 第 九 部 分 ( 引 渡 ) 和 第 八 部 分 ( 与 腐 败 或 洗 钱 犯 罪 有 关 的 互 助 ) =MAR 巴 基 斯 坦 塞 舌 尔 新 加 坡 南 非 1999 年 国 家 问 责 局 法 令 年 引 渡 法 年 刑 事 事 项 互 助 法 刑 事 事 项 互 助 法 ( 第 190A 章 ) 年 刑 事 事 项 国 际 合 作 法 =SAF 151

164 瑞 士 乌 克 兰 1981 年 联 邦 刑 事 事 项 国 际 互 助 法 刑 事 事 项 国 际 互 助 : 准 则 (1998 年 ) 刑 事 事 项 互 助 外 国 请 求 清 单 ( 联 邦 司 法 警 察 部 ) 刑 法 典 ac480fe.htm 阿 拉 伯 联 合 酋 长 国 2002 年 联 邦 洗 钱 刑 事 定 罪 法 大 不 列 颠 及 北 爱 尔 兰 联 合 王 国 1990 年 刑 事 司 法 ( 国 际 合 作 ) 法, 第 22 节 年 调 查 权 力 管 理 法 坦 桑 尼 亚 联 合 共 和 国 1976 年 引 渡 法 1999 年 刑 事 事 项 互 助 法 美 利 坚 合 众 国 1997 年 美 利 坚 合 众 国 和 阿 根 廷 共 和 国 引 渡 条 约,1997 年 年 立 陶 宛 和 美 国 引 渡 条 约 津 巴 布 韦 1990 年 刑 事 事 项 ( 互 助 ) 法 =ZIM 152

165 3. 其 他 国 际 资 料 来 源 国 际 刑 事 警 察 组 织 ( 刑 警 组 织 ) 联 合 国 [ 双 边 ] 警 察 合 作 示 范 协 定 引 渡 示 范 条 约 (1990 年 ) 大 会 第 45/116 号 决 议, 附 件 pdf?openelement 刑 事 事 项 互 助 示 范 条 约 大 会 第 45/117 号 决 议, 附 件 刑 事 事 项 互 助 示 范 条 约 的 补 充 条 款 和 建 议 要 点 大 会 第 53/112 号 决 议, 附 件 一 ( 刑 事 事 项 互 助 示 范 条 约 的 补 充 条 款 ) 和 附 件 二 ( 建 议 列 入 刑 事 事 项 互 助 示 范 立 法 的 要 点 ) enelement 刑 事 事 项 转 移 诉 讼 示 范 条 约 (1990 年 ) 大 会 第 45/118 号 决 议, 附 件 pdf?openelement 引 渡 示 范 法 ( 修 正 本 )(1998 年 ) 联 合 国 刑 事 事 项 互 助 示 范 法 (2000 年 ) 刑 事 事 项 互 助 示 范 法 评 注 外 国 证 据 示 范 法 (2000 年 ) 外 国 证 据 示 范 法 评 注 153

166

167 五. 资 产 追 回 第 五 十 一 条 一 般 规 定 按 照 本 章 返 还 资 产 是 本 公 约 的 一 项 基 本 原 则, 缔 约 国 应 当 在 这 方 面 相 互 提 供 最 广 泛 的 合 作 和 协 助 117 A. 导 言 660. 将 腐 败 或 其 他 非 法 来 源 所 得 资 产 转 至 国 外 给 来 源 国 造 成 了 一 些 严 重 的 或 甚 至 是 灾 难 性 的 后 果 它 损 害 了 外 援, 使 现 金 储 备 耗 竭, 减 少 了 税 基, 加 剧 了 贫 困, 不 利 于 竞 争, 并 削 弱 了 自 由 贸 易 因 此, 所 有 公 共 政 策, 包 括 有 关 和 平 与 安 全 经 济 增 长 教 育 保 健 和 环 境 方 面 的 公 共 政 策, 都 有 可 能 受 到 严 重 影 响 这 些 所 谓 贪 官 当 政 的 盗 贼 行 径 举 目 可 见, 窃 取 国 家 财 富 腐 败 贿 赂 敲 诈 有 系 统 的 劫 掠 和 非 法 出 售 自 然 资 源 或 文 化 财 富 以 及 把 借 自 于 国 际 机 构 的 资 金 转 作 他 用, 仅 为 其 中 几 例 在 这 些 例 子 中, 没 收 并 返 还 所 盗 资 产 ( 通 常 由 最 高 层 公 共 人 物 执 行 ) 是 许 多 国 家 所 面 临 的 一 个 紧 迫 任 务 因 此, 任 何 对 策, 若 能 行 之 有 效 并 具 有 震 慑 力, 就 必 须 超 越 国 界, 处 理 返 还 资 产 于 受 害 国 或 其 他 当 事 方 的 问 题 661. 国 际 社 会 和 联 合 国 各 机 构 一 段 时 期 以 来 始 终 在 关 注 这 一 问 题 秘 书 长 的 一 份 报 告 (A/57/518, Add.1 和 2) 审 查 了 会 员 国 联 合 国 系 统 和 其 他 有 关 组 织 所 采 取 的 措 施 并 肯 定 了 国 际 社 会 对 整 个 反 腐 工 作 及 非 法 获 取 的 资 金 的 跨 界 转 移 和 这 类 资 金 返 还 问 题 所 给 予 的 高 度 重 视 大 会 的 几 项 决 议 强 调 了 各 国 政 府 的 有 责 任, 鼓 励 其 采 取 国 内 和 国 际 政 策, 目 的 是 防 止 和 打 击 腐 败 及 转 移 非 法 来 源 资 金 的 活 动, 根 据 请 求 并 通 过 正 当 程 序 协 助 将 这 类 资 产 返 还 来 源 国 秘 书 长 发 布 了 一 份 由 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 编 拟 的 有 关 防 止 腐 败 行 径 和 资 金 非 法 转 移 问 题 的 报 告, 这 份 报 告 介 绍 了 会 员 国 和 联 合 国 各 实 体 为 执 行 2000 年 12 月 20 日 第 55/188 号 决 议 而 采 取 的 措 施 情 况, 述 及 转 移 非 法 来 源 资 金 的 活 动 并 将 这 些 资 金 返 还 来 源 国 的 问 题 以 及 有 关 这 一 问 题 的 建 议 (A/56/403 和 Add.1) 随 后, 根 据 2001 年 12 月 21 日 第 56/186 号 决 议, 向 大 会 提 交 了 另 一 份 报 告, 介 绍 了 在 执 行 第 55/188 号 决 议 上 取 得 的 进 一 步 进 展 以 及 会 员 国 就 反 腐 方 案 提 交 的 补 充 资 料 (A/57/158 及 Add.1 和 2) 117 反 腐 败 公 约 解 释 性 说 明 指 出, 基 本 原 则 一 语 对 公 约 第 五 章 其 他 条 款 无 法 律 后 果 (A/58/422/Add.1, 第 48 段 ) 118 见 大 会 2002 年 12 月 20 日 题 为 防 止 和 打 击 腐 败 行 为 及 非 法 转 移 资 金 并 将 这 些 资 金 返 还 来 源 国 第 57/244 号 决 议 ;2000 年 12 月 4 日 题 为 国 际 反 腐 败 法 律 文 书 的 第 55/61 号 决 议, 2000 年 12 月 20 日 题 为 防 止 和 打 击 腐 败 行 为 及 非 法 转 移 资 金 并 将 这 些 资 金 返 还 来 源 国 的 第 55/188 号 决 议 及 2001 年 12 月 21 日 题 为 防 止 和 打 击 腐 败 行 为 及 非 法 转 移 资 金 并 将 这 些 资 金 返 还 来 源 国 的 第 56/186 号 决 议 155

168 663. 经 济 及 社 会 理 事 会 2001 年 7 月 24 日 第 2001/13 号 决 议 请 秘 书 长 为 反 腐 败 公 约 谈 判 工 作 特 设 委 员 会 编 拟 一 份 有 关 转 移 非 法 来 源 资 金 尤 其 是 腐 败 行 为 所 得 资 金 问 题 全 球 研 究 报 告 119 这 份 报 告 审 查 了 尤 其 与 转 移 非 法 来 源 资 产 相 关 联 的 问 题, 特 别 是 涉 及 大 规 模 腐 败 案 件 造 成 受 害 国 深 受 其 害 而 又 无 法 追 回 这 些 资 产 的 情 况 报 告 所 列 举 的 影 响 追 回 工 作 的 程 序 取 证 和 政 治 方 面 的 障 碍 包 括 如 下 : (a) 交 易 匿 名 有 碍 于 追 踪 资 产 和 防 止 进 一 步 转 移 ; (b) 缺 乏 技 术 专 业 人 才 和 资 源 ; (c) 缺 乏 协 调 统 一 与 合 作 ; (d) 在 作 为 追 回 工 作 的 最 初 步 骤 对 犯 罪 者 进 行 起 诉 并 加 以 定 罪 上 存 在 的 问 题 664. 其 他 障 碍 包 括 : (a) 缺 少 顺 利 提 起 诉 讼 的 体 制 和 法 律 渠 道, 某 些 类 型 的 行 为 不 作 刑 事 犯 罪 论 处, 以 及 存 在 豁 免 权 和 第 三 方 权 利 ; (b) 证 据 可 采 性 所 需 证 据 的 类 型 和 效 力 问 题 实 物 没 收 做 法 上 的 差 异, 本 该 迅 捷 有 效 地 查 明 和 冻 结 资 产 但 执 行 司 法 协 助 条 约 耗 费 时 日, 手 续 烦 琐, 效 率 低 下 ; (c) 作 好 准 备 及 时 采 取 行 动 的 专 业 知 识 有 限, 资 源 和 培 训 缺 失, 及 其 他 能 力 方 面 的 制 约 ; (d) 缺 乏 采 取 行 动 或 开 展 有 效 合 作 的 政 治 意 愿, 包 括 受 害 国 对 建 立 反 腐 败 体 制 和 法 律 框 架 缺 乏 兴 趣 ; (e) 腐 败 分 子 通 常 关 系 众 多, 精 于 此 道, 并 且 十 分 狡 猾 他 们 能 够 安 排 强 有 力 的 保 护 措 施 并 且 可 以 在 若 干 法 域 寻 求 庇 护 这 些 腐 败 分 子 有 能 力 以 不 引 人 注 目 的 方 式 转 移 资 产 和 犯 罪 所 得, 其 将 这 些 资 产 和 犯 罪 所 得 用 于 投 资 的 方 式 令 发 现 和 追 查 几 无 可 能 665. 即 便 发 现 这 些 资 产 的 国 家 已 确 定 这 些 资 产 的 所 在 之 处, 并 对 之 实 行 了 冻 结 扣 押 和 没 收, 但 在 返 还 和 处 置 这 些 资 产 方 面 仍 然 会 出 现 各 种 问 题, 例 如 对 追 回 努 力 所 持 的 动 机 抱 有 疑 虑 及 多 方 竞 相 索 还 问 题 666. 应 予 考 虑 的 问 题 包 括 透 明 度 和 反 洗 钱 措 施 为 寻 求 追 回 的 国 家 争 取 适 当 资 源 的 方 式 方 法 法 律 的 协 调 统 一 国 际 合 作 被 追 回 资 金 相 关 分 配 规 则 的 明 确 性 和 一 致 性 对 具 有 冲 突 的 索 还 要 求 的 处 理 国 家 能 力 建 设 以 及 联 合 国 作 用 的 加 强 转 移 非 法 来 源 资 金, 尤 其 是 腐 败 行 为 所 得 资 金 问 题 全 球 研 究 报 告 (A/AC.261/12), 已 根 据 经 济 及 社 会 理 事 会 第 2001/13 号 决 议 提 交 给 特 设 委 员 会 第 四 届 会 议 可 在 pdf/crime/convention_corruption/session_4/12e.pdf. 网 页 上 查 阅 该 研 究 报 告 见 秘 书 长 题 为 防 止 和 打 击 腐 败 行 为 及 非 法 转 移 资 金 并 将 这 些 资 产 返 还 来 源 国 的 报 告 (A/58/125) 156

169 667. 资 产 追 回 如 能 有 效 执 行 的 话 可 发 挥 四 个 基 本 作 用 :(a) 它 是 一 项 强 有 力 的 阻 遏 措 施, 因 为 使 人 们 首 先 就 失 去 了 从 事 腐 败 行 径 的 动 力 ;(b) 通 过 对 不 正 当 不 诚 实 和 腐 败 行 为 的 惩 治 而 在 国 内 外 匡 复 正 义 ;(c) 通 过 剥 夺 严 重 犯 罪 者 和 强 势 关 系 网 的 资 产 及 其 从 事 不 当 行 为 的 手 段 而 令 其 失 去 行 为 的 能 力 ; 以 及 (d) 在 增 进 司 法 目 标 的 同 时 修 补 对 ( 通 常 处 境 困 难 的 ) 被 害 人 和 民 众 所 造 成 的 伤 害, 协 助 推 动 各 地 区 的 经 济 发 展 和 增 长, 从 而 使 这 些 地 区 在 世 人 眼 里 成 为 更 具 可 预 见 性 更 加 透 明 管 理 有 序 公 平 并 具 有 竞 争 性 因 而 是 值 得 加 以 投 资 的 地 方 668. 在 这 些 措 施 的 共 同 影 响 下 将 会 形 成 一 个 更 为 健 康 更 加 开 放 效 率 高 管 理 好 并 且 十 分 繁 荣 的 环 境, 在 极 端 主 义 和 恐 怖 主 义 使 得 人 人 更 加 恐 惧 不 安 的 情 况 下, 这 种 环 境 也 将 会 带 来 更 多 的 安 全 669. 尽 管 世 界 各 国 大 的 腐 败 案 件 触 目 可 见, 丑 闻 四 起, 但 过 往 对 之 加 以 有 效 起 诉 适 当 惩 治 并 将 所 盗 资 产 返 还 合 法 所 有 人 的 情 况 很 不 理 想 670. 反 腐 败 公 约 认 识 到 上 述 问 题, 表 明 国 际 社 会 现 已 准 备 采 取 实 际 步 骤, 纠 正 已 经 发 现 的 缺 陷 公 约 不 仅 单 辟 一 章 专 门 论 述 资 产 追 回 问 题, 而 且 还 全 面 论 述 了 影 响 全 球 高 效 预 防 侦 查 和 救 治 行 动 的 各 种 障 碍 671. 第 五 十 一 条 申 明 返 还 资 产 是 公 约 的 一 项 基 本 原 则, 并 授 权 缔 约 国 在 这 方 面 相 互 提 供 最 广 泛 的 合 作 和 协 助 已 经 吸 取 了 所 谓 大 案 腐 败 行 径 只 有 通 过 各 国 政 府 痛 下 决 心 在 国 际 上 共 同 努 力 方 可 加 以 打 击 的 经 验 教 训 因 此, 各 缔 约 国 必 须 采 取 措 施 并 在 必 要 时 对 本 国 法 律 加 以 修 订 以 实 现 公 约 第 五 章 各 条 中 所 述 的 目 标 应 结 合 有 关 公 约 宗 旨 的 第 一 条 来 理 解 公 约 第 五 章 的 所 有 各 项 条 文 : (a) 促 进 和 加 强 各 项 措 施, 以 便 更 加 高 效 而 有 力 地 预 防 和 打 击 腐 败 ; (b) 促 进 便 利 和 支 持 预 防 和 打 击 腐 败 方 面 的 国 际 合 作 和 技 术 援 助, 包 括 在 资 产 追 回 方 面 ; (c) 提 倡 廉 政 问 责 制 和 对 公 共 事 务 和 公 共 财 产 的 妥 善 管 理 672. 如 前 所 述, 考 虑 到 腐 败 的 性 质 及 一 国 执 法 官 员 有 可 能 被 拉 下 水 或 沦 为 腐 败 分 子, 预 防 措 施 和 包 括 私 营 部 门 与 金 融 机 构 的 协 助 在 内 的 国 际 管 制 就 更 为 重 要 了 公 约 第 二 至 第 四 章 对 这 些 问 题 作 了 论 述 第 五 章 以 这 些 条 文 ( 例 如 见 有 关 预 防 洗 钱 的 第 十 四 条, 有 关 国 家 机 关 与 私 营 部 门 之 间 的 合 作 的 第 三 十 九 条, 有 关 国 际 合 作 与 司 法 协 助 的 第 四 十 三 和 四 十 六 条 ) 为 依 据 并 补 充 了 针 对 资 产 离 境 国 和 犯 罪 所 得 的 资 产 过 境 国 或 投 资 所 在 国 的 更 为 具 体 的 预 防 措 施 ( 见 第 五 十 二 条 第 一 款 ) 673. 公 约 第 五 章 中 的 一 些 条 文 载 述 了 资 产 追 回 的 程 序 与 条 件, 包 括 便 利 提 起 民 事 和 行 政 诉 讼 ( 第 五 十 三 条 ), 承 认 外 国 没 收 令 并 在 其 基 础 上 采 取 行 动 ( 第 五 十 四 和 五 十 五 条 ), 对 于 贪 污 公 共 资 金 或 其 他 具 有 危 害 性 的 腐 败 犯 罪, 将 有 关 财 产 返 还 请 求 国 ( 第 五 十 七 条 ) 第 五 十 七 条 中 所 载 的 重 要 条 文 涉 及 根 据 犯 罪 情 况 处 分 资 产 所 提 供 的 有 关 原 所 有 权 的 证 据 效 力 除 国 家 外 的 合 法 所 有 人 的 索 还 要 求 以 及 是 否 存 在 可 对 之 提 供 赔 偿 的 其 他 腐 败 受 害 人 ( 第 三 款 ) 和 有 关 缔 157

170 约 国 之 间 的 协 议 ( 第 五 款 ) 该 条 背 离 了 没 收 国 据 以 对 犯 罪 所 得 享 有 所 有 权 的 有 组 织 犯 罪 公 约 等 前 几 项 条 约 在 这 些 条 文 的 基 础 上 有 效 追 回 资 产, 这 样 做 所 传 递 的 信 息 是 不 诚 实 的 官 员 将 无 法 再 隐 匿 其 非 法 收 益, 从 而 大 大 有 助 于 受 害 国 修 复 损 害 及 重 建 工 作, 有 助 于 正 义 的 事 业 以 及 防 止 出 现 大 宗 腐 败 案 件 675. 没 收 犯 罪 所 得 是 一 种 较 新 的 做 法, 尽 管 自 通 过 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 及 最 近 针 对 更 广 范 围 的 其 他 各 类 犯 罪 的 有 组 织 犯 罪 公 约 以 来, 这 种 做 法 已 在 国 际 上 越 来 越 为 人 们 所 接 受 676. 不 过 反 腐 败 公 约 第 五 章 比 前 几 项 公 约 更 进 了 一 步, 开 拓 了 新 的 领 域, 其 中 载 列 了 要 求 加 以 立 法 的 条 文 对 于 许 多 国 家 来 说, 这 就 要 求 对 本 国 的 法 律 和 机 构 安 排 作 重 大 修 改 677. 因 此, 为 增 强 国 家 能 力, 设 置 管 制 机 构 并 配 备 有 知 识 有 经 验 和 有 技 能 的 工 作 人 员, 技 术 援 助 必 不 可 少 各 国 可 争 取 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 提 供 这 类 技 术 援 助 122 B. 预 防 第 五 十 二 条 预 防 和 监 测 犯 罪 所 得 的 转 移 一. 在 不 影 响 本 公 约 第 十 四 条 的 情 况 下, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 采 取 必 要 的 措 施, 以 要 求 其 管 辖 范 围 内 的 金 融 机 构 核 实 客 户 身 份, 采 取 合 理 步 骤 确 定 存 入 大 额 账 户 的 资 金 的 实 际 受 益 人 身 份, 并 对 正 在 或 者 曾 经 担 任 重 要 公 职 的 个 人 及 其 家 庭 成 员 和 与 其 关 系 密 切 的 人 或 者 这 些 人 的 代 理 人 所 要 求 开 立 或 者 保 持 的 账 户 进 行 强 化 审 查 对 这 种 强 化 审 查 应 当 作 合 理 的 设 计, 以 监 测 可 疑 交 易 从 而 向 主 管 机 关 报 告, 而 不 应 当 将 其 理 解 为 妨 碍 或 者 禁 止 金 融 机 构 与 任 何 合 法 客 户 的 业 务 往 来 二. 为 便 利 本 条 第 一 款 所 规 定 措 施 的 实 施, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 其 本 国 法 律 和 参 照 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 有 关 反 洗 钱 举 措 : ㈠ 就 本 国 管 辖 范 围 内 的 金 融 机 构 应 当 对 哪 类 自 然 人 或 者 法 人 的 账 户 实 行 强 化 审 查, 对 哪 类 账 户 和 交 易 应 当 予 以 特 别 注 意, 以 及 就 这 类 账 户 的 开 立 管 理 和 记 录 应 当 采 取 哪 些 适 当 的 措 施, 发 出 咨 询 意 见 ; ㈡ 对 于 应 当 由 本 国 管 辖 范 围 内 的 金 融 机 构 对 其 账 户 实 行 强 化 审 查 的 特 定 自 然 人 或 者 法 人 的 身 份, 除 这 些 金 融 机 构 自 己 可 以 确 定 的 以 外, 还 应 当 酌 情 将 另 一 缔 约 国 所 请 求 的 或 者 本 国 自 行 决 定 的 通 知 这 些 金 融 机 构 121 有 组 织 犯 罪 公 约 第 14 条 第 1 款 将 没 收 资 产 的 返 还 或 其 他 方 式 的 处 分 留 给 负 责 没 收 的 国 家 自 行 斟 酌 决 定 122 另 见 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 公 布 的 反 腐 败 工 具 汇 编, 可 在 corruption-toolkit.html. 上 查 阅 158

171 三. 在 本 条 第 二 款 第 ㈠ 项 情 况 下, 各 缔 约 国 均 应 当 实 行 措 施, 以 确 保 其 金 融 机 构 在 适 当 期 限 内 保 持 涉 及 本 条 第 一 款 所 提 到 人 员 的 账 户 和 交 易 的 充 分 记 录, 记 录 中 应 当 至 少 包 括 与 客 户 身 份 有 关 的 资 料, 并 尽 可 能 包 括 与 实 际 受 益 人 身 份 有 关 的 资 料 四. 为 预 防 和 监 测 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 所 得 的 转 移, 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 适 当 而 有 效 的 措 施, 以 在 监 管 机 构 的 帮 助 下 禁 止 设 立 有 名 无 实 和 并 不 附 属 于 受 监 管 金 融 集 团 的 银 行 此 外, 缔 约 国 可 以 考 虑 要 求 其 金 融 机 构 拒 绝 与 这 类 机 构 建 立 或 者 保 持 代 理 银 行 关 系, 并 避 免 与 外 国 金 融 机 构 中 那 些 允 许 有 名 无 实 和 并 不 附 属 于 受 监 管 金 融 集 团 的 银 行 使 用 其 账 户 的 金 融 机 构 建 立 关 系 五. 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 根 据 本 国 法 律 对 有 关 公 职 人 员 确 立 有 效 的 财 产 申 报 制 度, 并 应 当 对 不 遵 守 制 度 的 情 形 规 定 适 当 的 制 裁 各 缔 约 国 还 应 当 考 虑 采 取 必 要 的 措 施, 允 许 本 国 的 主 管 机 关 在 必 要 时 与 其 他 国 家 主 管 机 关 交 换 这 种 资 料, 以 便 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 所 得 进 行 调 查 主 张 权 利 并 予 以 追 回 六. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 考 虑 采 取 必 要 的 措 施, 要 求 在 外 国 银 行 账 户 中 拥 有 利 益 对 该 账 户 拥 有 签 名 权 或 者 其 他 权 力 的 有 关 公 职 人 员 向 有 关 机 关 报 告 这 种 关 系, 并 保 持 与 这 种 账 户 有 关 的 适 当 记 录 这 种 措 施 还 应 当 对 违 反 情 形 规 定 适 当 的 制 裁 主 要 要 求 概 述 678. 根 据 第 五 十 二 条, 缔 约 国 必 须 : (a) 要 求 金 融 机 构 : ㈠ 核 实 客 户 身 份 ; ㈡ 采 取 合 理 步 骤 确 定 存 入 大 额 账 户 的 资 金 的 实 际 受 益 人 身 份 ; ㈢ 对 担 任 重 要 公 职 的 个 人 及 其 家 庭 成 员 和 与 其 关 系 密 切 的 人 或 者 这 些 人 的 代 理 人 所 要 求 开 立 或 者 保 持 的 账 户 进 行 认 真 审 查 ; ㈣ 向 主 管 机 关 报 告 通 过 上 述 认 真 审 查 而 发 现 的 可 疑 交 易 ( 第 五 十 二 条 第 一 款 ) 123 ; (b) 参 照 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 有 关 反 洗 钱 举 措 : ㈠ 就 应 当 对 哪 类 人 实 行 强 化 审 查, 对 哪 类 账 户 和 交 易 应 当 予 以 特 别 注 意, 以 及 就 这 类 账 户 的 开 立 管 理 和 记 录 应 当 采 取 哪 些 适 当 的 措 施, 发 出 咨 询 意 见 ( 第 五 十 二 条 第 二 款 第 ㈠ 项 ); 123 关 于 各 国 执 行 的 具 体 实 例, 见 克 罗 地 亚, 防 止 洗 钱 行 为 法, 第 二 部 分 ( 承 担 义 务 的 实 体 所 采 取 的 侦 查 洗 钱 措 施 ); 斯 洛 文 尼 亚, 防 止 洗 钱 法, 第 二 章 ; 西 班 牙, 有 关 预 防 资 本 洗 钱 专 门 措 施 的 第 19/1993 号 法 律, 第 3 条 159

172 ㈡ 把 预 计 将 对 其 账 户 实 行 强 化 审 查 的 特 定 人 员 的 身 份 通 知 金 融 机 构 ( 第 五 十 二 条 第 二 款 第 ㈡ 项 ); (c) 确 保 金 融 机 构 保 持 涉 及 第 五 十 二 条 第 一 款 所 提 到 人 员 的 账 户 和 交 易 的 充 分 记 录, 包 括 与 客 户 和 实 际 受 益 人 身 份 有 关 的 资 料 ( 第 五 十 二 条 第 三 款 ) 124 ; (d) 防 止 设 立 有 名 无 实 的 和 并 不 附 属 于 受 监 管 金 融 集 团 的 银 行 ( 第 五 十 二 条 第 四 款 ) 679. 为 实 施 这 些 条 文 必 须 加 以 立 法 缔 约 国 必 须 考 虑 : (a) 对 有 关 公 职 人 员 确 立 有 效 的 财 产 申 报 制 度 并 对 不 遵 守 制 度 的 情 形 规 定 适 当 的 制 裁 ( 第 五 十 二 条 第 五 款 ); (b) 允 许 本 国 的 主 管 机 关 在 必 要 时 与 其 他 国 家 主 管 机 关 交 换 这 种 资 料, 以 便 对 腐 败 犯 罪 所 得 进 行 调 查 主 张 权 利 并 予 以 追 回 ( 第 五 十 二 条 第 五 款 ) 126 ; (c) 要 求 在 外 国 银 行 账 户 中 拥 有 利 益 对 该 账 户 拥 有 控 制 权 的 有 关 公 职 人 员 : ㈠ 向 有 关 机 关 报 告 这 种 关 系 ; ㈡ 保 持 与 这 种 账 户 有 关 的 适 当 记 录 ; ㈢ 对 违 反 情 形 规 定 制 裁 ( 第 五 十 二 条 第 六 款 ) 681. 最 后, 缔 约 国 似 宜 考 虑 要 求 金 融 机 构 : (a) 拒 绝 与 有 名 无 实 和 并 不 附 属 于 受 监 管 金 融 集 团 的 银 行 建 立 或 者 保 持 代 理 银 行 关 系 ; 及 (b) 避 免 与 外 国 金 融 机 构 中 那 些 允 许 有 名 无 实 和 并 不 附 属 于 受 监 管 金 融 集 团 的 银 行 使 用 其 账 户 的 金 融 机 构 建 立 关 系 ( 第 五 十 二 条 第 四 款 ) 682. 可 能 需 要 就 执 行 这 些 条 文 加 以 立 法 本 条 中 的 条 文 具 有 创 新 性, 其 所 涉 领 域 很 新, 许 多 国 家 鲜 有 先 例 可 引 关 于 各 国 立 法 的 具 体 实 例, 见 克 罗 地 亚, 防 止 洗 钱 行 为 法, 第 四 部 分 ( 信 息 的 保 管 与 保 全 ); 及 津 巴 布 韦, 重 罪 ( 没 收 所 得 ) 法, 第 60 和 第 61 条 例 如 南 非 订 有 资 产 没 收 和 返 还 相 关 问 题 的 综 合 法 律, 包 括 预 防 有 组 织 犯 罪 法 在 刑 事 事 宜 方 面 的 国 际 合 作 法 和 金 融 情 报 中 心 法 关 于 各 国 执 行 的 具 体 实 例, 见 伯 利 兹, 防 止 公 职 生 涯 腐 败 法, 第 三 部 分 ( 财 务 申 报 ); 泰 国, 宪 法, 第 十 章, 第 一 部 分 ( 显 示 资 产 与 负 债 细 目 的 账 目 申 报 ); 及 乌 克 兰, 乌 克 兰 打 击 腐 败 活 动 法, 第 6 条 ( 财 务 管 理 ) 160

173 强 制 要 求 : 采 取 立 法 或 其 他 措 施 的 义 务 683. 第 五 十 二 条 立 足 于 第 二 章 中 的 预 防 措 施, 尤 其 是 有 关 洗 钱 问 题 的 第 十 四 条 的 规 定, 并 具 体 列 举 了 缔 约 国 为 更 好 地 预 防 和 监 测 犯 罪 所 得 的 转 移 而 必 须 制 定 的 一 系 列 措 施 第 一 和 二 款 述 及 国 家 机 关 与 金 融 机 构 之 间 的 合 作 和 交 流 684. 根 据 第 五 十 二 条 第 一 款, 在 不 影 响 第 十 四 条 的 情 况 下, 各 缔 约 国 必 须 根 据 本 国 法 律 采 取 必 要 的 措 施, 规 定 其 管 辖 范 围 内 的 金 融 机 构 有 义 务 : (a) 核 实 客 户 身 份 ; (b) 采 取 合 理 步 骤 确 定 存 入 大 额 账 户 的 资 金 的 实 际 受 益 人 身 份 ; 及 (c) 对 正 在 或 者 曾 经 担 任 重 要 公 职 的 个 人 及 其 家 庭 成 员 和 与 其 关 系 密 切 的 人 或 者 这 些 人 的 代 理 人 所 要 求 开 立 或 者 保 持 的 账 户 进 行 强 化 审 查 为 打 击 洗 钱 应 当 建 立 更 为 全 面 的 管 理 和 监 督 制 度, 必 须 结 合 核 实 客 户 身 份 保 持 记 录 和 报 告 等 要 求 在 其 中 占 有 突 出 地 位 的 这 一 制 度 来 看 待 这 些 条 文 ( 另 见 第 十 四 条 第 一 款 第 ㈠ 项 ) 686. 金 融 机 构 所 承 担 的 了 解 其 客 户 的 义 务 并 非 新 的 义 务, 而 是 金 融 机 构 理 应 做 到 恪 尽 职 责 和 审 慎 管 理 这 一 由 来 已 久 的 国 际 公 认 标 准 的 一 部 分 犯 罪 分 子 通 常 利 用 假 名 或 第 三 方 的 姓 名 来 隐 瞒 其 交 易 和 犯 罪 所 得 有 义 务 作 出 合 理 的 努 力, 确 定 转 入 大 额 账 户 的 资 金 的 实 际 受 益 人 各 缔 约 国 在 对 待 大 额 一 语 上 需 根 据 各 自 的 国 情 处 理 688. 对 这 种 强 化 审 查 必 须 作 合 理 的 设 计, 以 监 测 可 疑 交 易 从 而 向 主 管 机 关 报 告, 而 不 应 当 将 其 理 解 为 妨 碍 或 者 禁 止 金 融 机 构 与 任 何 合 法 客 户 的 业 务 往 来 根 据 解 释 性 说 明, 妨 碍 或 者 禁 止 金 融 机 构 与 任 何 合 法 客 户 进 行 业 务 往 来 一 语 应 当 理 解 为 包 括 不 危 及 金 融 机 构 与 合 法 客 户 进 行 业 务 往 来 的 能 力 这 一 概 念 (A/58/422/Add.1, 第 51 段 ) 689. 为 便 利 这 些 措 施 的 实 施, 各 缔 约 国 必 须 根 据 本 国 法 律 并 参 照 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 有 关 反 洗 钱 举 措 : (a) 就 本 国 管 辖 范 围 内 的 金 融 机 构 应 当 对 哪 类 自 然 人 或 者 法 人 的 账 户 实 行 强 化 审 查, 对 哪 类 账 户 和 交 易 应 当 予 以 特 别 注 意, 以 及 就 这 类 账 户 的 开 立 管 理 和 记 录 应 当 采 哪 那 些 适 当 的 措 施, 发 出 咨 询 意 见 ; (b) 对 于 账 户 应 当 由 本 国 管 辖 范 围 内 的 金 融 机 构 实 行 强 化 审 查 的 特 定 自 然 人 或 者 法 人 的 身 份, 除 这 些 金 融 机 构 自 己 可 以 确 定 的 以 外, 还 应 当 酌 情 将 另 一 缔 约 国 所 请 求 的 或 者 本 国 自 行 决 定 的 通 知 这 些 金 融 机 构 127 反 腐 败 公 约 解 释 性 说 明 指 出, 关 系 密 切 的 人 一 词 被 视 为 包 括 与 受 托 担 任 重 要 公 职 者 有 明 显 关 系 的 人 或 者 公 司 (A/58/422/Add.1, 第 50 段 ) 128 例 如 见 金 融 行 动 特 别 工 作 组 的 四 十 项 建 议 和 巴 塞 尔 银 行 监 督 委 员 会 的 文 件 防 止 利 用 银 行 系 统 进 行 洗 钱 的 犯 罪 行 为 和 银 行 对 客 户 的 审 慎 调 查 161

174 690. 这 类 做 法 有 可 能 提 高 金 融 机 构 开 展 审 慎 调 查 和 核 实 其 客 户 身 份 的 活 动 的 效 力 与 一 致 性 此 外, 国 家 机 关 提 供 这 类 指 导 尤 其 有 助 于 金 融 机 构 遵 守 监 管 要 求 的 工 作 正 如 解 释 性 说 明 所 表 明 的, 发 出 咨 询 意 见 的 义 务 可 以 由 缔 约 国 或 者 其 金 融 监 督 机 构 履 行 (A/58/422/Add.1, 第 52 段 ) 691. 另 一 项 解 释 性 说 明 表 明, 应 将 第 五 十 二 条 第 一 款 和 第 二 款 放 在 一 起 阅 读, 并 且, 在 适 用 和 执 行 为 金 融 机 构 规 定 的 义 务 时, 似 宜 适 当 考 虑 到 有 洗 钱 的 特 别 风 险 在 这 方 面, 缔 约 国 可 以 向 金 融 机 构 提 供 指 导, 使 其 了 解 应 当 适 用 何 种 适 当 的 程 序 以 及 相 关 的 风 险 是 否 要 求 对 具 有 特 别 价 值 或 性 质 的 账 户 其 本 国 国 民 和 其 他 国 家 国 民 以 及 对 具 有 特 殊 职 务 或 者 资 历 的 官 员 适 用 和 执 行 这 些 规 定 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 相 关 反 洗 钱 举 措 应 当 是 第 十 四 条 所 附 解 释 性 说 明 中 所 指 的 举 措 (A/58/422/Add.1, 第 49 段 ) 应 当 强 调 的 是, 上 述 措 施 同 时 适 用 于 进 行 审 查 的 国 家 的 公 职 人 员 和 其 他 管 辖 范 围 内 的 公 职 人 员 这 不 仅 对 预 防 和 透 明 度 来 说 至 关 重 要, 而 且 也 有 助 于 今 后 可 能 开 展 的 侦 查 资 产 鉴 定 和 返 还 工 作 根 据 第 五 十 二 条 第 三 款, 各 缔 约 国 必 须 执 行 措 施, 以 确 保 其 金 融 机 构 在 适 当 期 限 内 保 持 涉 及 第 一 款 所 提 到 人 员 的 账 户 和 交 易 的 充 分 记 录, 记 录 中 应 当 至 少 包 括 关 于 客 户 身 份 的 资 料, 并 尽 可 能 包 括 关 于 实 际 受 益 人 身 份 的 资 料 对 保 持 记 录 的 期 限 将 留 待 缔 约 国 自 行 界 定 在 这 方 面, 必 须 铭 记 的 是, 在 一 些 重 大 案 件 中, 腐 败 行 径 历 时 很 长 可 供 查 取 的 财 务 记 录 对 以 后 的 调 查 及 资 产 鉴 定 和 返 还 都 至 关 重 要 695. 为 实 施 这 些 条 文 可 能 需 要 就 银 行 保 密 保 守 机 密 数 据 保 全 和 隐 私 问 题 加 以 立 法 不 应 将 金 融 机 构 置 于 遵 守 一 法 域 的 规 则 和 要 求 后 与 该 机 构 在 另 一 国 所 承 担 的 义 务 发 生 抵 触 的 境 地 696. 根 据 第 五 十 二 条 第 四 款, 并 为 了 预 防 和 监 测 根 据 本 公 约 所 确 立 的 犯 罪 所 得 的 转 移, 各 缔 约 国 均 应 采 取 适 当 而 有 效 的 措 施, 以 便 在 监 管 机 构 的 帮 助 下 禁 止 设 立 有 名 无 实 和 并 不 附 属 于 受 监 管 金 融 集 团 的 银 行 129 反 腐 败 公 约 第 十 四 条 的 解 释 性 说 明 指 出, 各 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 有 关 举 措 被 理 解 为 特 别 是 指 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 提 出 的 并 分 别 于 2003 年 和 2001 年 作 了 修 订 的 四 十 项 建 议 和 八 项 特 别 建 议, 此 外, 也 是 指 诸 如 加 勒 比 金 融 行 动 特 别 工 作 组 英 联 邦 欧 洲 委 员 会 东 南 非 反 洗 钱 工 作 组 欧 洲 联 盟 南 美 洲 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 和 美 洲 国 家 组 织 等 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 其 他 现 有 反 洗 钱 举 措 (A/58/422/Add.1, 第 21 段 ) 应 当 指 出 的 是, 金 融 行 动 特 别 工 作 组 于 2004 年 10 月 通 过 了 为 恐 怖 主 义 提 供 资 金 问 题 的 第 九 项 特 别 建 议 见 金 融 行 动 工 作 组 关 于 政 治 公 众 人 物 的 第 六 号 建 议, 金 融 行 动 特 别 工 作 组 建 议 的 术 语 表 对 该 用 语 作 了 界 定 ( 该 建 议 对 外 国 和 本 国 政 治 公 众 人 物 作 了 区 分 反 腐 败 公 约 未 作 此 种 区 分 英 联 邦 资 产 返 还 问 题 工 作 组 对 金 融 行 动 特 别 工 作 组 所 作 的 区 分 表 示 关 注, 该 工 作 组 更 赞 成 反 腐 败 公 约 中 所 载 有 关 普 遍 适 用 强 化 审 查 的 规 定 解 释 性 说 明 指 出, 第 五 十 二 条 第 三 款 并 非 意 在 扩 大 本 条 第 一 款 和 第 二 款 的 范 围 (A/58/422/Add.1, 第 53 段 ) 162

175 697. 两 则 解 释 性 说 明 对 该 款 的 用 语 作 了 进 一 步 澄 清 第 一 则 说 明 指 出, 实 字 应 当 理 解 为 指 设 在 法 域 内 的 有 意 义 的 谋 划 指 挥 和 管 理 仅 设 有 一 个 当 地 代 理 人 或 者 低 层 办 事 人 员 为 有 名 无 实, 不 构 成 实 际 上 的 存 在 对 管 理 的 理 解 是 包 括 行 政 管 理, 即 账 册 和 记 录 (A/58/422/Add.1, 第 54 段 ) 698. 第 二 则 说 明 指 出, 有 名 无 实 和 不 属 于 受 监 管 金 融 集 团 的 银 行 一 般 称 作 空 壳 银 行 (A/58/422/Add.1, 第 55 段 ) 699. 该 条 文 还 可 能 要 求 就 金 融 机 构 的 运 营 条 件 加 以 立 法 132 该 款 还 载 有 下 文 讨 论 的 某 些 选 择 性 条 文 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 700. 第 五 十 二 条 第 五 和 六 款 要 求 各 缔 约 国 考 虑 根 据 本 国 法 律 规 定 有 关 公 职 人 员 负 有 更 多 的 财 产 申 报 义 务 根 据 第 五 款, 各 国 必 须 考 虑 建 立 有 效 的 财 务 申 报 制 度, 并 对 不 遵 守 制 度 的 情 形 规 定 适 当 的 制 裁 133 关 于 是 否 将 公 职 人 员 列 在 这 类 制 度 的 范 围 以 内 及 如 何 提 高 财 务 申 报 的 效 力 将 留 待 缔 约 国 自 行 决 定 不 过 一 旦 推 行 这 类 制 度 就 必 须 对 公 职 人 员 违 反 申 报 义 务 的 情 形 规 定 适 当 的 制 裁, 以 确 保 制 度 得 到 遵 守 701. 第 五 款 还 要 求 各 缔 约 国 考 虑 采 取 必 要 的 措 施, 允 许 本 国 的 主 管 机 关 在 必 要 时 与 其 他 国 家 主 管 机 关 交 换 这 种 资 料, 以 便 对 根 据 反 腐 败 公 约 ( 另 见 密 切 相 关 的 第 四 十 三 四 十 六 四 十 八 五 十 六 和 五 十 七 条 ) 所 确 立 的 犯 罪 的 所 得 进 行 调 查 主 张 权 利 并 予 以 追 回 为 实 施 这 些 条 文 可 能 需 要 就 银 行 保 密 和 隐 私 问 题 加 以 立 法 702. 本 着 鼓 励 财 产 申 报 和 透 明 的 同 样 精 神, 各 缔 约 国 必 须 考 虑 采 取 必 要 的 措 施, 要 求 在 外 国 银 行 账 户 中 拥 有 利 益 对 该 账 户 拥 有 签 名 权 或 者 其 他 权 利 的 有 关 公 职 人 员 向 有 关 机 关 报 告 这 种 关 系, 并 保 持 与 这 种 账 户 有 关 的 适 当 记 录 ( 第 五 十 二 条 第 六 款 ) 如 同 前 几 项 条 文, 如 果 缔 约 国 决 定 推 行 这 类 措 施, 则 还 必 须 对 不 遵 守 措 施 的 情 况 规 定 适 当 的 制 裁 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 703. 如 上 所 述, 第 五 十 二 条 第 四 款 规 定 必 须 采 取 针 对 设 立 有 名 无 实 和 并 不 附 属 于 受 监 管 金 融 集 团 的 银 行 ( 即 称 作 空 壳 银 行 的 实 体 ) 的 措 施 这 一 条 文 的 目 的 是 推 动 预 防 和 监 测 根 据 反 腐 败 公 约 所 确 立 的 犯 罪 所 得 的 转 移 704. 根 据 同 一 款 的 规 定, 缔 约 国 似 宜 考 虑 要 求 金 融 机 构 : (a) 拒 绝 与 空 壳 银 行 建 立 或 者 保 持 代 理 银 行 关 系 ; 见 金 融 行 动 特 别 工 作 组 第 18 号 建 议 关 于 各 国 法 律 的 具 体 实 例, 见 伯 利 兹, 防 止 公 职 生 涯 腐 败 法, 第 三 部 分 ( 财 务 申 报 ); 泰 国, 宪 法, 第 十 章, 第 一 部 分 ( 显 示 资 产 与 负 债 细 节 的 账 目 申 报 ); 及 乌 克 兰, 乌 克 兰 打 击 腐 败 行 为 法, 第 6 条 ( 财 务 管 理 ) 163

176 (b) 避 免 与 外 国 金 融 机 构 中 那 些 允 许 空 壳 银 行 使 用 其 账 户 的 金 融 机 构 建 立 关 系 705. 为 实 施 这 些 条 文 可 能 需 要 加 以 立 法 或 对 现 行 法 律 进 行 修 订 ( 例 如, 就 金 融 机 构 确 定 是 否 能 够 与 空 壳 银 行 建 立 或 者 保 持 关 系 的 先 决 条 件 或 所 使 用 的 标 准 作 出 具 体 规 定 的 规 则 ) C. 直 接 追 回 第 五 十 三 条 直 接 追 回 财 产 的 措 施 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 : ㈠ 采 取 必 要 的 措 施, 允 许 另 一 缔 约 国 在 本 国 法 院 提 起 民 事 诉 讼, 以 确 立 对 通 过 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 获 得 的 财 产 的 产 权 或 者 所 有 权 ; ㈡ 采 取 必 要 的 措 施, 允 许 本 国 法 院 命 令 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 向 受 到 这 种 犯 罪 损 害 的 另 一 缔 约 国 支 付 补 偿 或 者 损 害 赔 偿 ; ㈢ 采 取 必 要 的 措 施, 允 许 本 国 法 院 或 者 主 管 机 关 在 必 须 就 没 收 作 出 决 定 时, 承 认 另 一 缔 约 国 对 通 过 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 获 得 的 财 产 所 主 张 的 合 法 所 有 权 主 要 要 求 概 述 706. 第 五 十 三 条 要 求 缔 约 国 : (a) 允 许 另 一 缔 约 国 在 本 国 法 院 提 起 民 事 诉 讼, 以 确 立 对 通 过 腐 败 犯 罪 而 获 得 的 财 产 的 产 权 或 者 所 有 权 ( 第 ㈠ 项 ); (b) 允 许 本 国 法 院 命 令 腐 败 犯 罪 分 子 向 收 到 这 种 犯 罪 损 害 的 另 一 缔 约 国 支 付 补 偿 或 者 损 害 赔 偿 ( 第 ㈡ 项 ); (c) 允 许 本 国 法 院 或 者 主 管 机 关 在 必 须 就 没 收 作 出 决 定 时, 承 认 另 一 缔 约 国 对 通 过 实 施 腐 败 犯 罪 而 获 得 的 财 产 所 主 张 的 合 法 所 有 权 ( 第 ㈢ 项 ) 707. 为 实 施 这 些 条 文 可 能 需 要 加 以 立 法, 或 对 民 事 程 序 进 行 修 订, 或 订 立 管 辖 权 规 则 和 行 政 规 则 强 制 要 求 : 采 取 立 法 或 其 他 措 施 的 义 务 708. 如 上 所 述 ( 见 第 四 章 C 节 ), 即 便 在 民 事 案 件 中 提 供 司 法 协 助 具 有 某 些 好 处, 各 国 仍 常 常 无 法 提 供 这 种 援 助, 如 果 由 于 遭 指 控 的 罪 犯 死 亡 或 缺 席 而 无 法 提 出 刑 事 起 诉 则 更 是 如 此 提 起 民 事 起 诉 的 其 他 好 处 包 括 可 以 根 据 民 事 标 准 确 定 赔 偿 责 任, 而 不 需 要 对 占 有 或 拥 有 资 产 的 人 进 行 刑 事 定 罪, 在 宣 布 刑 事 指 控 无 效 的 情 况 下 如 果 有 符 合 民 事 标 准 的 充 分 证 据 显 示 资 产 系 非 法 获 取 的 就 可 对 资 164

177 产 进 行 追 索 当 然 不 得 把 一 方 当 事 人 寻 求 利 用 非 刑 事 定 罪 制 度 追 回 资 产 的 民 事 诉 讼 与 资 产 没 收 混 为 一 谈 必 须 将 这 两 者 区 分 开 来, 不 过 反 腐 败 公 约 承 认 在 返 还 资 产 上 必 须 有 一 系 列 灵 活 的 措 施 709. 在 本 指 南 第 四 章 中, 我 们 看 到 第 四 十 三 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 考 虑 在 与 腐 败 有 关 的 民 事 和 行 政 案 件 调 查 和 诉 讼 中 也 相 互 协 助 710. 第 五 十 三 条 侧 重 于 本 国 法 律 制 度 允 许 另 一 缔 约 国 就 资 产 追 回 提 起 民 事 诉 讼 或 为 执 行 其 对 赔 偿 的 权 利 主 张 而 干 预 诉 讼 程 序 或 在 诉 讼 过 程 中 出 庭 的 缔 约 国 尽 管 出 于 经 济 或 其 他 方 面 的 原 因 这 类 措 施 并 不 一 定 总 是 可 行 的, 但 公 约 旨 在 确 保 缔 约 国 对 于 各 类 案 件 有 多 种 选 择 可 供 考 虑 711. 第 五 十 三 条 载 列 根 据 缔 约 国 本 国 法 律 而 在 直 接 追 回 财 产 方 面 的 三 项 具 体 要 求 712. 根 据 第 ㈠ 项, 缔 约 国 必 须 采 取 必 要 的 措 施, 允 许 另 一 缔 约 国 在 本 国 法 院 提 起 民 事 诉 讼, 以 确 立 对 通 过 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 获 得 的 财 产 的 产 权 或 者 所 有 权 在 此 项 中, 国 家 为 民 事 诉 讼 程 序 中 的 原 告 ; 因 此 此 种 追 回 为 直 接 追 回 缔 约 国 似 宜 对 其 现 行 法 律 进 行 审 查, 以 确 保 不 存 在 影 响 另 一 国 提 起 这 类 民 事 诉 讼 的 任 何 障 碍 713. 根 据 第 ㈡ 项, 缔 约 国 必 须 采 取 必 要 的 措 施, 允 许 本 国 法 院 命 令 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 向 受 到 这 种 犯 罪 损 害 的 另 一 缔 约 国 支 付 补 偿 或 者 损 害 赔 偿 国 家 起 草 人 可 能 需 要 对 有 关 向 被 害 人 提 供 补 偿 的 现 行 法 律 或 归 还 令 进 行 审 查, 以 了 解 是 否 有 必 要 为 涵 盖 这 种 情 形 而 作 适 当 的 修 订 714. 该 条 文 未 就 是 否 应 遵 循 刑 事 或 民 事 程 序 作 具 体 规 定 所 涉 缔 约 国 似 可 商 定 所 适 用 的 标 准 有 关 国 家 有 责 任 遵 循 取 证 标 准 为 了 实 施 本 条 文, 缔 约 国 必 须 允 许 其 他 缔 约 国 在 本 国 法 院 出 庭 并 对 损 害 赔 偿 提 出 权 利 主 张 ; 如 何 履 行 这 一 义 务 由 缔 约 国 自 行 决 定 实 质 上, 根 据 第 ㈠ 项, 受 害 国 是 其 提 起 的 民 事 诉 讼 中 的 当 事 方 根 据 第 ㈡ 项, 应 该 有 独 立 的 诉 讼, 在 诉 讼 结 束 时 必 须 允 许 受 害 国 得 到 损 害 赔 偿 716. 根 据 第 ㈢ 项, 缔 约 国 必 须 采 取 必 要 的 措 施, 允 许 本 国 法 院 或 者 主 管 机 关 在 必 须 就 没 收 作 出 决 定 时, 承 认 另 一 缔 约 国 对 通 过 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 获 得 的 财 产 所 主 张 的 合 法 所 有 权 国 家 起 草 人 同 样 必 须 对 有 关 犯 罪 所 得 的 现 行 国 内 法 律 进 行 审 查, 以 了 解 其 法 律 是 否 顾 及 另 一 国 的 这 类 权 利 主 张 717. 解 释 性 说 明 指 出, 在 审 议 本 款 时, 秘 书 处 法 律 事 务 厅 的 代 表 提 请 特 设 委 员 会 注 意 法 律 事 务 厅 以 及 内 部 监 督 事 务 厅 和 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 提 交 的 一 项 提 案 ( 见 A/AC.261/L.212), 希 望 在 本 款 中 列 入 一 段 词 语, 除 提 及 承 认 另 一 缔 约 国 的 主 张 外, 还 提 及 国 际 公 共 组 织 的 主 张 经 讨 论 此 提 案 后, 特 设 委 员 会 决 定 不 列 入 这 样 的 文 字, 其 理 解 是 在 实 践 中 缔 约 国 可 以 承 认 其 所 加 入 的 国 际 134 反 腐 败 公 约 第 三 十 五 条 可 能 在 这 方 面 对 某 些 国 家 具 有 适 用 性, 即 便 第 五 十 三 条 的 目 的 有 所 不 同 165

178 公 共 组 织 对 通 过 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 行 为 而 获 得 的 财 产 所 主 张 的 合 法 所 有 权 (A/58/422/Add.1, 第 56 段 ) D. 追 回 和 开 展 国 际 合 作 的 机 制 第 五 十 四 条 通 过 没 收 事 宜 的 国 际 合 作 追 回 资 产 的 机 制 一. 为 依 照 本 公 约 第 五 十 五 条 就 通 过 或 者 涉 及 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 所 获 得 的 财 产 提 供 司 法 协 助, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 其 本 国 法 律 : ㈠ 采 取 必 要 的 措 施, 使 其 主 管 机 关 能 够 执 行 另 一 缔 约 国 法 院 发 出 的 没 收 令 ; ㈡ 采 取 必 要 的 措 施, 使 拥 有 管 辖 权 的 主 管 机 关 能 够 通 过 对 洗 钱 犯 罪 或 者 对 可 能 发 生 在 其 管 辖 范 围 内 的 其 他 犯 罪 作 出 判 决, 或 者 通 过 本 国 法 律 授 权 的 其 他 程 序, 下 令 没 收 这 类 外 国 来 源 的 财 产 ; ㈢ 考 虑 采 取 必 要 的 措 施, 以 便 在 因 为 犯 罪 人 死 亡 潜 逃 或 者 缺 席 而 无 法 对 其 起 诉 的 情 形 或 者 其 他 有 关 情 形 下, 能 够 不 经 过 刑 事 定 罪 而 没 收 这 类 财 产 二. 为 就 依 照 本 公 约 第 五 十 五 条 第 二 款 提 出 的 请 求 提 供 司 法 协 助, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 其 本 国 法 律 : ㈠ 采 取 必 要 的 措 施, 在 收 到 请 求 缔 约 国 的 法 院 或 者 主 管 机 关 发 出 的 冻 结 令 或 者 扣 押 令 时, 使 本 国 主 管 机 关 能 够 根 据 该 冻 结 令 或 者 扣 押 令 对 该 财 产 实 行 冻 结 或 者 扣 押, 但 条 件 是 该 冻 结 令 或 者 扣 押 令 须 提 供 合 理 的 根 据, 使 被 请 求 缔 约 国 相 信 有 充 足 理 由 采 取 这 种 行 动, 而 且 有 关 财 产 将 依 照 本 条 第 一 款 第 ㈠ 项 按 没 收 令 处 理 ; ㈡ 采 取 必 要 的 措 施, 在 收 到 请 求 时 使 本 国 主 管 机 关 能 够 对 该 财 产 实 行 冻 结 或 者 扣 押, 条 件 是 该 请 求 须 提 供 合 理 的 根 据, 使 被 请 求 缔 约 国 相 信 有 充 足 理 由 采 取 这 种 行 动, 而 且 有 关 财 产 将 依 照 本 条 第 一 款 第 ㈠ 项 按 没 收 令 处 理 ; ㈢ 考 虑 采 取 补 充 措 施, 使 本 国 主 管 机 关 能 够 保 全 有 关 财 产 以 便 没 收, 例 如 基 于 与 获 取 这 种 财 产 有 关 的 外 国 实 行 的 逮 捕 或 者 提 出 的 刑 事 指 控 第 五 十 五 条 没 收 事 宜 的 国 际 合 作 一. 缔 约 国 在 收 到 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 拥 有 管 辖 权 的 另 一 缔 约 国 关 于 没 收 本 公 约 第 三 十 一 条 第 一 款 所 述 的 位 于 被 请 求 缔 约 国 领 域 内 的 犯 罪 所 得 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 的 请 求 后, 应 当 在 本 国 法 律 制 度 的 范 围 内 尽 最 大 可 能 : ㈠ 将 这 种 请 求 提 交 其 主 管 机 关, 以 便 取 得 没 收 令 并 在 取 得 没 收 令 时 予 以 执 行 ; 166

179 ㈡ 将 请 求 缔 约 国 领 域 内 的 法 院 依 照 本 公 约 第 三 十 一 条 第 一 款 和 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈠ 项 发 出 的 没 收 令 提 交 本 国 主 管 机 关, 以 便 按 请 求 的 范 围 予 以 执 行, 只 要 该 没 收 令 涉 及 第 三 十 一 条 第 一 款 所 述 的 位 于 被 请 求 缔 约 国 领 域 内 的 犯 罪 所 得 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 二. 对 根 据 本 公 约 确 立 的 一 项 犯 罪 拥 有 管 辖 权 的 缔 约 国 提 出 请 求 后, 被 请 求 缔 约 国 应 当 采 取 措 施, 辨 认 追 查 和 冻 结 或 者 扣 押 本 公 约 第 三 十 一 条 第 一 款 所 述 的 犯 罪 所 得 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具, 以 便 由 请 求 缔 约 国 下 令 或 者 根 据 本 条 第 一 款 所 述 请 求 由 被 请 求 缔 约 国 下 令 予 以 没 收 三. 本 公 约 第 四 十 六 条 的 规 定 以 经 过 适 当 变 通 适 用 于 本 条 除 第 四 十 六 条 第 十 五 款 规 定 提 供 的 资 料 以 外, 根 据 本 条 所 提 出 的 请 求 还 应 当 包 括 下 列 内 容 : ㈠ 与 本 条 第 一 款 第 ㈠ 项 有 关 的 请 求, 应 当 有 关 于 应 当 予 以 没 收 财 产 的 说 明, 尽 可 能 包 括 财 产 的 所 在 地 和 相 关 情 况 下 的 财 产 估 计 价 值, 以 及 关 于 请 求 缔 约 国 所 依 据 的 事 实 的 充 分 陈 述, 以 便 被 请 求 缔 约 国 能 够 根 据 本 国 法 律 取 得 没 收 令 ; ㈡ 与 本 条 第 一 款 第 ㈡ 项 有 关 的 请 求, 应 当 有 请 求 缔 约 国 发 出 的 据 以 提 出 请 求 的 法 律 上 可 以 采 信 的 没 收 令 副 本 关 于 事 实 和 对 没 收 令 所 请 求 执 行 的 范 围 的 说 明 关 于 请 求 缔 约 国 为 向 善 意 第 三 人 提 供 充 分 通 知 并 确 保 正 当 程 序 而 采 取 的 措 施 的 具 体 陈 述, 以 及 关 于 该 没 收 令 为 已 经 生 效 的 没 收 令 的 陈 述 ; ㈢ 与 本 条 第 二 款 有 关 的 请 求, 应 当 有 请 求 缔 约 国 所 依 据 的 事 实 陈 述 和 对 请 求 采 取 的 行 动 的 说 明 ; 如 有 据 以 提 出 请 求 的 法 律 上 可 以 采 信 的 没 收 令 副 本, 应 当 一 并 附 上 四. 被 请 求 缔 约 国 依 照 本 条 第 一 款 和 第 二 款 作 出 的 决 定 或 者 采 取 的 行 动, 应 当 符 合 并 遵 循 其 本 国 法 律 及 程 序 规 则 的 规 定 或 者 可 能 约 束 其 与 请 求 缔 约 国 关 系 的 任 何 双 边 或 多 边 协 定 或 者 安 排 的 规 定 五. 各 缔 约 国 均 应 当 向 联 合 国 秘 书 长 提 供 有 关 实 施 本 条 的 任 何 法 律 法 规 以 及 这 类 法 律 法 规 随 后 的 任 何 修 订 或 者 修 订 说 明 六. 缔 约 国 以 存 在 有 关 条 约 作 为 采 取 本 条 第 一 款 和 第 二 款 所 述 措 施 的 条 件 时, 应 当 将 本 公 约 视 为 必 要 而 充 分 的 条 约 依 据 七. 如 果 被 请 求 缔 约 国 未 收 到 充 分 和 及 时 的 证 据, 或 者 如 果 财 产 的 价 值 极 其 轻 微, 也 可 以 拒 绝 给 予 本 条 规 定 的 合 作, 或 者 解 除 临 时 措 施 八. 在 解 除 依 照 本 条 规 定 采 取 的 任 何 临 时 措 施 之 前, 如 果 有 可 能, 被 请 求 缔 约 国 应 当 给 请 求 缔 约 国 以 说 明 继 续 保 持 该 措 施 的 理 由 的 机 会 九. 不 得 对 本 条 规 定 作 损 害 善 意 第 三 人 权 利 的 解 释 167

180 718. 第 五 十 四 和 五 十 五 条 载 述 了 在 没 收 事 宜 上 开 展 国 际 合 作 的 程 序 这 两 条 所 赋 予 的 权 限 很 重 要, 其 原 因 是 罪 犯 经 常 寻 求 在 一 个 以 上 的 法 域 隐 匿 其 犯 罪 所 得 工 具 和 证 据, 以 阻 挠 查 明 并 将 其 扣 押 的 执 法 努 力 719. 第 五 十 五 条 载 有 根 据 本 国 法 律 尽 最 大 可 能 支 持 开 展 国 际 合 作 的 义 务, 为 此 既 可 以 承 认 和 执 行 外 国 没 收 令, 也 可 以 在 另 一 缔 约 国 提 供 的 资 料 的 基 础 上 向 主 管 机 关 请 求 由 本 国 下 达 没 收 令 无 论 属 于 上 述 那 种 情 况, 一 旦 令 状 颁 发 或 得 到 批 准, 被 请 求 的 缔 约 国 就 必 须 采 取 措 施 辨 认 追 查 和 冻 结 或 者 扣 押 犯 罪 所 得 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 以 便 加 以 没 收 ( 第 五 十 五 条 ) 其 他 条 文 涉 及 有 关 各 种 应 用 的 内 容 拒 绝 请 求 或 解 除 临 时 措 施 的 可 能 条 件 和 善 意 第 三 人 的 权 利 720. 尽 管 这 些 条 款 与 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 和 有 组 织 犯 罪 公 约 中 的 条 文 具 有 类 似 之 处, 但 反 腐 败 公 约 规 定 了 新 的 要 求 721. 第 五 十 四 条 承 认 各 国 在 国 际 没 收 事 宜 上 所 遇 到 的 挑 战, 鼓 励 使 用 富 有 创 意 的 措 施 克 服 其 中 某 些 障 碍, 从 而 开 拓 了 新 的 领 域 其 中 一 项 措 施 是 以 洗 钱 而 不 是 以 对 上 游 犯 罪 的 定 罪 作 为 没 收 的 依 据 722. 缔 约 国 还 有 义 务 考 虑 在 无 法 对 罪 犯 起 诉 的 情 形 下 能 够 不 经 过 刑 事 定 罪 通 过 对 洗 钱 犯 罪 或 者 对 发 生 在 其 管 辖 范 围 内 的 其 他 犯 罪 作 出 判 决 或 者 通 过 本 国 法 律 授 权 的 其 他 程 序 允 许 没 收 外 国 来 源 的 财 产 ( 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈢ 项 ) 723. 最 后, 第 五 十 四 条 第 二 款 就 旨 在 加 强 第 五 十 五 条 所 要 求 的 有 关 没 收 事 宜 的 司 法 协 助 的 措 施 提 供 了 详 细 的 指 导 724. 如 上 所 述, 反 腐 败 公 约 要 求 建 立 一 个 在 本 国 冻 结 扣 押 和 没 收 资 产 的 基 本 制 度 ( 第 三 十 一 条 ), 该 制 度 是 开 展 国 际 合 作 并 返 还 资 产 的 前 提 这 一 国 内 基 础 制 度 为 在 没 收 事 宜 上 开 展 合 作 奠 定 了 基 础, 但 本 身 未 涵 盖 请 求 另 一 缔 约 国 没 收 所 产 生 的 问 题 725. 第 五 十 四 条 规 定 建 立 一 制 度, 得 以 ㈠ 执 行 外 国 冻 结 和 没 收 令, 及 ㈡ 根 据 另 一 缔 约 国 的 请 求 就 最 终 可 加 以 没 收 的 财 产 发 出 冻 结 和 扣 押 令 因 此, 第 五 十 四 条 第 一 和 二 款 规 定 了 必 要 的 机 制, 从 而 能 够 在 这 类 请 求 中 行 使 第 五 十 五 条 ( 第 一 款 第 ㈠ 和 ㈡ 项 提 出 的 选 择 ) 实 质 上, 第 五 十 四 条 使 得 第 五 十 五 条 得 以 实 施 主 要 要 求 概 述 726. 缔 约 国 必 须 : (a) 允 许 其 主 管 机 关 能 够 执 行 另 一 缔 约 国 法 院 发 出 的 没 收 令 ( 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈠ 项 ); (b) 允 许 其 主 管 机 关 能 够 通 过 对 洗 钱 犯 罪 或 者 对 可 能 发 生 在 其 管 辖 范 围 内 的 其 他 犯 罪 作 出 判 决, 或 者 通 过 本 国 法 律 授 权 的 其 他 程 序, 下 令 没 收 这 类 外 国 来 源 的 财 产 ( 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈡ 项 ); 168

181 (c) 允 许 其 主 管 机 关 在 请 求 缔 约 国 主 管 机 关 就 最 终 可 加 以 没 收 的 财 产 发 出 冻 结 或 扣 押 令 之 后 没 收 或 扣 押 财 产 ( 第 五 十 四 条 第 二 款 第 ㈠ 项 ); (d) 允 许 其 主 管 机 关 根 据 请 求 没 收 或 扣 押 财 产, 条 件 是 有 充 分 的 理 由 就 最 终 加 以 没 收 的 财 产 采 取 这 类 行 动 ( 第 五 十 四 条 第 二 款 第 ㈡ 项 ) 727. 收 到 另 一 缔 约 国 有 关 腐 败 犯 罪 没 收 请 求 的 缔 约 国 必 须 尽 最 大 可 能 向 其 主 管 机 关 提 交 : (a) 取 得 没 收 令 并 加 以 执 行 的 请 求 ( 第 五 十 五 条 第 一 款 第 ㈠ 项 ); 或 (b) 请 求 缔 约 国 的 法 院 依 照 本 公 约 第 三 十 一 条 第 一 款 和 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈠ 项 就 位 于 本 国 领 域 内 的 犯 罪 所 得 发 出 的 没 收 令, 以 便 按 请 求 的 范 围 予 以 执 行 ( 第 五 十 五 条 第 一 款 第 ㈡ 项 ) 728. 根 据 对 腐 败 犯 罪 拥 有 管 辖 权 的 另 一 缔 约 国 的 请 求, 缔 约 国 必 须 采 取 措 施, 辨 认 追 查 和 冻 结 或 者 扣 押 犯 罪 所 得 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 ( 见 第 三 十 一 条 第 一 款 ), 以 便 由 请 求 国 或 本 国 予 以 没 收 ( 第 五 十 五 条 第 二 款 ) 729. 缔 约 国 必 须 经 适 当 变 通 后 把 公 约 第 四 十 六 条 的 规 定 ( 司 法 协 助 ) 适 用 于 第 五 十 五 条 对 于 以 第 五 十 五 条 第 一 或 二 款 为 依 据 的 请 求, 缔 约 国 必 须 就 第 三 款 第 ㈠ ㈢ 项 所 述 的 方 式 作 出 规 定, 以 便 利 司 法 协 助 730. 缔 约 国 还 必 须 考 虑 : (a) 允 许 在 因 为 犯 罪 人 死 亡 潜 逃 或 者 缺 席 而 无 法 对 其 起 诉 的 情 形 或 者 其 他 有 关 情 形 下, 能 够 不 经 过 刑 事 定 罪, 通 过 对 洗 钱 犯 罪 或 者 对 其 管 辖 范 围 内 的 其 他 犯 罪 作 出 判 决, 或 者 通 过 本 国 法 律 下 的 其 他 程 序, 没 收 这 类 外 国 来 源 的 财 产 ( 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈢ 项 ); (b) 采 取 补 充 措 施, 允 许 本 国 主 管 机 关 保 全 有 关 财 产 以 便 加 以 没 收, 例 如 基 于 与 获 取 这 种 财 产 有 关 的 外 国 实 行 的 逮 捕 或 者 提 出 的 刑 事 指 控 ( 第 五 十 四 条 第 二 款 第 ㈢ 项 ) 731. 为 实 施 上 述 条 文 可 能 需 要 加 以 立 法 135 强 制 要 求 : 采 取 立 法 或 其 他 措 施 的 义 务 732. 反 腐 败 公 约 述 及 如 何 在 无 不 当 延 迟 的 情 况 下 便 利 实 施 国 际 扣 押 和 没 收 请 求 的 问 题 经 验 表 明, 总 体 上 有 两 种 可 能 的 做 法 : 或 是 由 请 求 国 提 交 支 持 申 请 国 内 令 的 证 据, 或 是 在 满 足 某 些 条 件 的 情 况 下 允 许 把 请 求 缔 约 国 令 作 为 国 内 令 直 接 加 以 实 施 135 关 于 各 国 法 律 的 具 体 实 例, 见 加 拿 大, 刑 事 事 项 司 法 协 助, 第 一 部 分,9-16; 毛 里 求 斯, 防 止 腐 败 行 为 法, 第 八 部 分 ; 新 西 兰, 刑 事 事 项 司 法 协 助, 第 三 部 分, 特 别 是 第 和 25 条 ; 津 巴 布 韦, 刑 事 事 项 ( 司 法 协 助 ) 法, 第 32 条 169

182 733. 公 约 对 直 接 执 行 外 国 扣 押 令 和 一 缔 约 国 争 取 被 请 求 国 发 出 该 命 令 作 了 规 定 136 在 这 方 面, 公 约 与 有 组 织 犯 罪 公 约 相 类 似 ( 见 第 十 二 条 第 二 款 ) 但 反 腐 败 公 约 在 就 为 没 收 目 的 如 何 请 求 冻 结 或 扣 押 上 提 供 了 更 多 的 细 节 ( 第 五 十 四 条 第 二 款 ) 137 (a) 国 内 制 度 734. 根 据 第 五 十 四 条 第 一 款, 由 于 缔 约 国 必 须 就 通 过 或 者 涉 及 实 施 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 犯 罪 所 获 得 的 财 产 提 供 司 法 协 助 ( 另 见 第 五 十 五 条 ), 各 缔 约 国 均 必 须 根 据 其 本 国 法 律 采 取 必 要 的 措 施, 使 其 主 管 机 关 能 够 执 行 另 一 缔 约 国 法 院 发 出 的 没 收 令 ( 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈠ 项 ) 并 且 通 过 对 洗 钱 犯 罪 或 者 对 其 管 辖 范 围 内 的 其 他 犯 罪 作 出 判 决, 或 者 通 过 本 国 法 律 下 的 其 他 程 序 下 令 没 收 这 类 外 国 来 源 的 财 产 ( 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈡ 项 ) 735. 因 此, 首 要 义 务 是 使 国 内 主 管 机 关 得 以 承 认 并 执 行 另 一 缔 约 国 法 院 的 没 收 令 解 释 性 说 明 指 出, 对 本 款 所 提 及 的 没 收 令 可 作 广 义 解 释, 包 括 关 于 没 收 金 钱 的 裁 决, 但 不 应 理 解 为 要 求 执 行 某 一 无 刑 事 管 辖 权 的 法 院 所 发 出 的 裁 决 令 (A/58/422/Add.1, 第 57 段 ) 736. 第 二 个 义 务 是 使 国 内 主 管 机 关 得 以 以 洗 钱 或 其 享 有 管 辖 权 的 其 他 犯 罪 为 依 据 或 通 过 国 内 法 律 规 定 的 程 序 下 令 没 收 来 自 外 国 的 财 产 解 释 性 说 明 指 出, 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈡ 项 应 解 释 为 系 指 本 条 规 定 所 载 的 义 务 将 通 过 可 促 成 发 出 没 收 令 的 刑 事 诉 讼 而 完 成 (A/58/422/Add.1, 第 58 段 ) 根 据 第 五 十 四 条 第 二 款, 为 就 依 照 第 五 十 五 条 第 二 款 提 出 的 请 求 提 供 司 法 协 助, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 其 本 国 法 律 : (a) 采 取 必 要 的 措 施, 在 收 到 请 求 缔 约 国 的 法 院 或 者 主 管 机 关 发 出 的 冻 结 令 或 者 扣 押 令 时, 使 本 国 主 管 机 关 能 够 根 据 该 冻 结 令 或 者 扣 押 令 对 该 财 产 实 行 冻 结 或 者 扣 押, 但 条 件 是 该 冻 结 令 或 者 扣 押 令 须 提 供 合 理 的 依 据, 使 被 请 求 缔 136 有 关 通 缉 令 的 规 定 类 似 于 没 收 问 题 的 规 定, 后 者 也 允 许 有 两 种 备 选 做 法, 即 直 接 执 行 外 国 令 或 通 过 国 内 令 间 接 实 施 ( 另 见 指 南 本 节 中 的 (b)( 国 际 合 作 )) 137 反 腐 败 公 约 和 有 组 织 犯 罪 公 约 也 就 没 收 与 其 他 犯 罪 有 关 的 财 产 作 了 规 定 有 组 织 犯 罪 公 约 提 及 来 自 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 的 犯 罪 所 得 和 用 于 或 拟 用 于 本 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 的 财 产 设 备 或 其 他 工 具 ( 第 12 条 第 1(a) 和 (b) 项 ) 反 腐 败 公 约 略 有 不 同, 适 用 于 通 过 实 施 或 参 与 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 获 得 的 财 产 存 在 这 一 区 别 的 主 要 原 因 是, 这 两 份 文 书 所 规 定 的 各 种 刑 事 犯 罪 有 所 不 同, 反 腐 败 公 约 中 的 某 些 犯 罪 属 于 选 择 惩 处 的 犯 罪 根 据 反 腐 败 公 约, 各 国 仅 承 担 就 本 国 刑 事 没 收 事 宜 作 出 规 定 并 就 在 本 国 法 律 中 实 际 通 过 的 这 些 选 择 惩 处 的 犯 罪 向 请 求 实 施 国 内 刑 事 没 收 的 其 他 缔 约 国 提 供 协 助 ( 另 见 联 合 国 反 腐 败 工 具 汇 编 第 八 章, 可 在 上 查 阅 ) 138 非 强 制 性 规 定 适 用 于 在 因 为 犯 罪 人 死 亡 潜 逃 或 者 缺 席 而 无 法 对 其 起 诉 的 情 形 或 者 其 他 有 关 情 形 下 必 须 考 虑 不 经 定 罪 加 以 没 收 的 情 形 ( 见 指 南 本 节 有 关 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈢ 和 ㈣ 项 的 讨 论 ) 170

183 约 国 相 信 有 充 足 理 由 采 取 这 种 行 动, 而 且 有 关 财 产 最 终 将 依 照 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈡ 项 按 没 收 令 处 理 ; (b) 采 取 必 要 的 措 施, 在 收 到 请 求 时 使 本 国 主 管 机 关 能 够 对 该 财 产 实 行 冻 结 或 者 扣 押, 条 件 是 该 请 求 须 提 供 合 理 的 根 据, 使 被 请 求 缔 约 国 相 信 有 充 足 理 由 采 取 这 种 行 动, 而 且 有 关 财 产 将 最 终 依 照 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈠ 项 按 没 收 令 处 理 738. 解 释 性 说 明 指 出, 第 五 十 四 条 第 二 款 第 ㈠ 项 中 所 用 充 足 理 由 这 一 术 语 在 法 律 制 度 使 用 本 术 语 的 国 家 应 解 释 为 系 指 初 步 证 据 确 凿 的 案 件 (A/58/422/Add.1, 第 60 段 ) 739. 同 样 在 有 关 第 五 十 四 条 第 二 款 第 ㈠ 项 方 面, 另 一 则 解 释 性 说 明 指 出, 缔 约 国 可 以 作 出 选 择, 或 者 是 确 立 承 认 和 执 行 外 国 冻 结 令 或 者 扣 押 令 的 程 序, 或 者 是 确 立 以 外 国 冻 结 令 或 者 扣 押 令 为 根 据 而 要 求 下 达 本 国 冻 结 令 或 者 扣 押 令 的 程 序 第 五 十 四 条 第 二 款 第 ㈠ 项 中 提 及 的 冻 结 令 或 者 扣 押 令, 不 应 解 释 为 要 求 执 行 或 者 承 认 某 个 不 拥 有 刑 事 管 辖 权 的 机 关 发 出 的 冻 结 令 或 者 扣 押 令 (A/58/422/ Add.1, 第 61 段 ) (b) 国 际 合 作 740. 第 五 十 五 条 第 一 款 要 求 缔 约 国 在 收 到 对 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 拥 有 管 辖 权 的 另 一 缔 约 国 关 于 没 收 本 公 约 第 三 十 一 条 第 一 款 所 述 的 位 于 被 请 求 国 领 域 内 139 的 犯 罪 所 得 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 的 请 求 后, 应 当 在 本 国 法 律 制 度 的 范 围 内 尽 最 大 可 能 提 供 协 助 在 这 类 情 形 下, 缔 约 国 必 须 : (a) 将 这 种 请 求 提 交 其 主 管 机 关, 以 便 取 得 没 收 令 并 在 取 得 没 收 令 时 予 以 执 行 ; 或 者 (b) 将 请 求 缔 约 国 领 域 内 的 法 院 依 照 本 公 约 第 三 十 一 条 第 一 款 和 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈠ 项 发 出 的 没 收 令 提 交 本 国 主 管 机 关, 以 便 按 请 求 的 范 围 予 以 执 行, 只 要 该 没 收 令 涉 及 第 三 十 一 条 第 一 款 所 述 的 位 于 被 请 求 缔 约 国 领 域 内 的 犯 罪 所 得 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具 741. 解 释 性 说 明 指 出, 第 五 十 五 条 提 及 的 第 三 十 一 条 第 一 款 应 当 理 解 为 包 括 提 及 第 三 十 一 条 第 五 款 至 第 七 款 (A/58/422/Add.1, 第 62 段 ) 742. 根 据 第 五 十 五 条 第 二 款, 对 根 据 本 公 约 确 立 的 一 项 犯 罪 拥 有 管 辖 权 的 另 一 缔 约 国 提 出 请 求 后, 被 请 求 缔 约 国 必 须 采 取 措 施, 辨 认 追 查 和 冻 结 或 者 扣 押 本 公 约 第 三 十 一 条 第 一 款 所 述 的 犯 罪 所 得 财 产 设 备 或 者 其 他 工 具, 以 便 由 请 求 缔 约 国 下 令 或 者 根 据 第 五 十 五 条 第 一 款 所 述 请 求 由 被 请 求 缔 约 国 下 令 最 终 予 以 没 收 139 解 释 性 说 明 指 出, 对 工 具 一 词 不 应 作 过 分 广 义 的 解 释 (A/58/422/Add.1, 第 63 段 ) 171

184 743. 根 据 第 五 十 五 条 第 三 款, 公 约 第 四 十 六 条 的 条 文 经 适 当 变 通 后 适 用 于 第 五 十 五 条 还 根 据 第 五 十 五 条 第 三 款, 除 第 四 十 六 条 第 十 五 款 规 定 提 供 的 资 料 以 外, 根 据 第 五 十 五 条 所 提 出 的 请 求 必 须 包 含 下 列 内 容 : (a) 与 本 条 第 一 款 第 ㈠ 项 有 关 的 请 求, 应 当 有 关 于 应 当 予 以 没 收 财 产 的 说 明, 尽 可 能 包 括 财 产 的 所 在 地 和 相 关 情 况 下 的 财 产 估 计 价 值, 以 及 关 于 请 求 缔 约 国 所 依 据 的 事 实 的 充 分 陈 述, 以 便 被 请 求 缔 约 国 能 够 根 据 本 国 法 律 取 得 没 收 令 ; 141 (b) 与 第 五 十 五 条 条 第 一 款 第 ㈡ 项 有 关 的 请 求, 应 当 有 请 求 缔 约 国 发 出 的 据 以 提 出 请 求 的 法 律 上 可 以 采 信 的 没 收 令 副 本 关 于 事 实 和 对 没 收 令 所 请 求 执 行 的 范 围 的 说 明 关 于 请 求 缔 约 国 为 向 善 意 第 三 人 提 供 充 分 通 知 并 确 保 正 当 程 序 而 采 取 的 措 施 的 具 体 陈 述, 以 及 关 于 该 没 收 令 为 已 经 生 效 的 没 收 令 的 陈 述 ; (c) 与 第 五 十 五 条 第 二 款 有 关 的 请 求, 应 当 有 请 求 缔 约 国 所 依 据 的 事 实 陈 述 和 对 请 求 采 取 的 行 动 的 说 明 ; 如 有 据 以 提 出 请 求 的 法 律 上 可 以 采 信 的 没 收 令 副 本, 应 当 一 并 附 上 745. 此 外, 被 请 求 缔 约 国 依 照 第 五 十 五 条 第 一 款 和 第 二 款 作 出 的 决 定 或 者 采 取 的 行 动, 应 当 符 合 并 遵 循 其 本 国 法 律 及 程 序 规 则 的 规 定 或 者 可 能 约 束 其 与 请 求 缔 约 国 关 系 的 任 何 双 边 或 多 边 协 定 或 者 安 排 的 规 定 ( 第 五 十 五 条 第 四 款 ) 根 据 第 五 十 五 条 第 六 款, 缔 约 国 以 存 在 有 关 条 约 作 为 采 取 本 条 第 一 款 和 第 二 款 所 述 措 施 的 条 件 时, 应 当 将 本 公 约 视 为 必 要 而 充 分 的 条 约 依 据 747. 根 据 第 五 十 五 条 第 八 款, 在 解 除 依 照 本 条 规 定 采 取 的 任 何 临 时 措 施 之 前, 如 果 有 可 能, 被 请 求 缔 约 国 必 须 给 请 求 缔 约 国 以 说 明 继 续 保 持 该 措 施 的 理 由 的 机 会 748. 根 据 第 五 十 五 条 第 九 款, 不 得 对 本 条 规 定 作 损 害 善 意 第 三 人 权 利 的 解 释 749. 最 后, 值 得 注 意 的 是, 直 接 执 行 的 做 法 较 之 于 间 接 做 法 花 费 较 少, 更 为 迅 捷 并 且 更 加 有 效 正 如 由 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 召 集 的 司 法 协 助 案 例 工 作 最 佳 做 法 问 题 非 正 式 专 家 工 作 组 所 报 告 的, 该 领 域 的 经 验 明 确 表 明, 直 接 执 行 做 法 可 大 量 节 省 资 源, 避 免 重 复 劳 动 并 且 极 大 地 提 高 了 及 时 提 供 所 请 求 的 协 助 的 效 力 根 据 资 产 没 收 问 题 专 家 工 作 组 的 结 论, 司 法 协 助 问 题 专 家 工 作 组 见 本 指 南 第 四 章 C 节 ( 司 法 协 助 ) 尤 其 应 当 指 出 的 是, 反 腐 败 公 约 第 四 十 六 条 第 八 款 禁 止 以 银 行 保 密 为 理 由 拒 绝 提 供 司 法 协 助, 该 款 与 根 据 第 五 十 五 条 准 许 提 供 协 助 尤 其 有 关 解 释 性 说 明 指 出, 事 实 陈 述 可 包 括 对 非 法 活 动 及 其 同 必 须 没 收 的 资 产 的 关 系 的 说 明 (A/58/422/Add.1, 第 64 段 ) 第 五 十 五 条 第 五 款 还 要 求 缔 约 国 向 联 合 国 秘 书 长 提 供 有 关 实 施 本 条 的 任 何 法 律 法 规 以 及 这 类 法 律 法 规 随 后 的 任 何 修 订 或 者 修 订 说 明 172

185 大 力 建 议 尚 未 通 过 立 法 的 国 家 通 过 立 法 允 许 直 接 执 行 外 国 冻 结 扣 押 和 没 收 令 缔 约 国 寻 求 以 冻 结 扣 押 或 没 收 资 产 为 方 式 的 协 助 的, 事 先 协 商 将 有 助 于 确 定 被 请 求 国 采 用 何 种 制 度, 从 而 可 以 适 当 拟 订 请 求 书 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 751. 根 据 第 五 十 四 条 第 一 款 第 ㈢ 项, 为 依 照 本 公 约 第 五 十 五 条 就 通 过 或 者 涉 及 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 所 获 得 的 财 产 提 供 司 法 协 助, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 其 本 国 法 律 考 虑 采 取 必 要 的 措 施, 以 便 在 因 为 犯 罪 人 死 亡 潜 逃 或 者 缺 席 而 无 法 对 其 起 诉 的 情 形 或 者 其 他 有 关 情 形 下, 能 够 不 经 过 刑 事 定 罪 而 没 收 这 类 财 产 752. 解 释 性 说 明 指 出, 在 这 种 情 形 中, 犯 罪 人 一 词 在 适 当 情 况 下 可 理 解 为 包 括 为 了 隐 匿 相 关 财 产 真 实 所 有 人 身 份 的 所 有 权 人 (A/58/422/Add.1, 第 59 段 ) 753. 根 据 五 十 四 条 第 二 款 第 ㈡ 项 为 就 依 照 第 五 十 五 条 第 二 款 提 出 的 请 求 提 供 司 法 协 助, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 其 本 国 法 律 考 虑 采 取 补 充 措 施, 使 本 国 主 管 机 关 能 够 保 全 有 关 财 产 以 便 没 收, 例 如 基 于 与 获 取 这 种 财 产 有 关 的 某 一 外 国 实 行 的 逮 捕 或 者 提 出 的 刑 事 指 控 754. 请 注 意 第 五 十 四 条 第 二 款 第 三 项 首 次 提 出 了 保 全 财 产 的 概 念 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 755. 根 据 第 五 十 五 条 第 七 款, 如 果 被 请 求 缔 约 国 未 收 到 充 分 和 及 时 的 证 据, 或 者 如 果 财 产 的 价 值 极 其 轻 微, 也 可 以 拒 绝 给 予 本 条 规 定 的 合 作, 或 者 解 除 临 时 措 施 解 释 性 说 明 所 反 映 出 的 对 此 的 理 解 是, 关 于 财 产 价 值 是 否 极 其 轻 微, 或 者 关 于 以 何 种 方 式 方 法 遵 守 提 供 补 充 证 据 的 任 何 期 限, 被 请 求 缔 约 国 将 与 请 求 缔 约 国 进 行 协 商 (A/58/422/Add.1, 第 65 段 ) E. 特 别 合 作 和 金 融 情 报 机 构 第 五 十 六 条 特 别 合 作 在 不 影 响 本 国 法 律 的 情 况 下, 各 缔 约 国 均 应 当 努 力 采 取 措 施, 以 便 在 认 为 披 露 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 所 得 的 资 料 可 以 有 助 于 接 收 资 料 的 缔 约 国 启 动 或 者 实 行 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 时, 或 者 在 认 为 可 能 会 使 该 缔 约 国 根 据 本 章 143 见 司 法 协 助 案 例 工 作 最 佳 做 法 问 题 非 正 式 专 家 工 作 组 的 报 告, 该 报 告 专 门 介 绍 了 在 便 利 司 法 协 助 最 佳 做 法 方 面 的 建 议, 第 7.8 节,( 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处,2001 年, 维 也 纳 ), 可 在 上 查 找 173

186 提 出 请 求 时, 能 够 在 不 影 响 本 国 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 的 情 况 下, 无 须 事 先 请 求 而 向 该 另 一 缔 约 国 转 发 这 类 资 料 第 五 十 八 条 金 融 情 报 机 构 缔 约 国 应 当 相 互 合 作, 以 预 防 和 打 击 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 产 生 的 所 得 的 转 移, 并 推 广 追 回 这 类 所 得 的 方 式 方 法 为 此, 缔 约 国 应 当 考 虑 设 立 金 融 情 报 机 构, 由 其 负 责 接 收 分 析 和 向 主 管 机 关 转 递 可 疑 金 融 交 易 的 报 告 主 要 要 求 概 述 756. 各 缔 约 国 均 必 须 在 披 露 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 所 得 的 资 料 可 以 有 助 于 接 收 资 料 的 缔 约 国 启 动 或 者 实 行 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 时, 或 者 可 能 会 使 该 缔 约 国 根 据 公 约 第 五 章 提 出 请 求 时, 无 须 事 先 请 求 而 向 该 另 一 缔 约 国 转 发 这 类 资 料 ( 第 五 十 六 条 ) 757. 缔 约 国 应 当 相 互 合 作, 以 预 防 和 打 击 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 产 生 的 所 得 的 转 移, 并 促 进 追 回 这 类 所 得 758. 为 此, 缔 约 国 应 当 考 虑 设 立 金 融 情 报 机 构, 由 其 负 责 接 收 分 析 和 向 主 管 机 关 转 递 可 疑 金 融 交 易 的 报 告 ( 第 五 十 八 条 ) 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 759. 第 五 十 六 条 的 条 文 是 对 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 和 有 组 织 犯 罪 公 约 等 先 例 的 补 充 根 据 该 条 并 在 不 影 响 本 国 法 律 的 情 况 下, 各 缔 约 国 均 必 须 努 力 采 取 措 施, 以 便 在 认 为 披 露 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 所 得 的 资 料 可 以 有 助 于 接 收 资 料 的 缔 约 国 启 动 或 者 实 行 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 时, 或 者 在 认 为 可 能 会 使 该 缔 约 国 根 据 公 约 第 五 章 提 出 请 求 时, 能 够 在 不 影 响 本 国 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 的 情 况 下, 无 须 事 先 请 求 而 向 该 另 一 缔 约 国 转 发 这 类 资 料 第 五 十 六 条 要 求 缔 约 国 努 力 采 取 措 施, 以 便 在 认 为 披 露 有 关 犯 罪 所 得 的 资 料 可 以 有 助 于 另 一 缔 约 国 启 动 或 者 实 行 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 或 编 拟 有 关 资 产 追 回 请 求 书 时 自 发 地 或 主 动 地 披 露 这 类 资 料 自 发 共 享 信 息 的 原 则 载 于 有 组 织 犯 罪 公 约 有 关 司 法 协 助 的 条 文 ( 第 十 八 条 第 四 和 五 款 ), 现 将 其 延 伸 至 专 门 适 用 于 资 产 追 回 144 关 于 各 国 执 行 的 具 体 实 例, 见 克 罗 地 亚, 防 止 洗 钱 行 为 法, 第 三 部 分, 第 14 条 ; 斯 洛 文 尼 亚, 防 止 洗 钱 行 为 法, 第 三 章, 第 21 条 ; 及 西 班 牙, 有 关 防 止 资 本 洗 钱 行 为 专 门 措 施 的 第 19/1993 号 法 律, 第 16 条 174

187 761. 根 据 反 腐 败 公 约 第 五 十 八 条, 缔 约 国 必 须 相 互 合 作, 以 预 防 和 打 击 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 产 生 的 所 得 的 转 移, 并 推 广 追 回 这 类 所 得 的 方 式 方 法 为 此, 第 五 十 八 条 要 求 缔 约 国 考 虑 设 立 金 融 情 报 机 构, 作 为 负 责 接 收 分 析 和 向 主 管 机 关 转 递 可 疑 金 融 交 易 的 报 告 的 国 家 中 心 自 1990 年 代 以 来, 许 多 国 家 设 立 了 这 类 机 构, 以 此 作 为 其 监 管 警 察 或 其 他 主 管 机 关 的 一 部 分 这 类 机 构 在 组 织 结 构 职 责 职 能 部 门 隶 属 关 系 或 独 立 性 上 千 差 万 别 解 释 性 说 明 指 出, 各 缔 约 国 均 可 以 考 虑 设 立 新 的 金 融 情 报 机 构, 在 现 有 金 融 情 报 机 构 内 设 立 一 专 门 分 支, 或 者 干 脆 利 用 其 现 有 金 融 情 报 机 构 另 外, 为 反 腐 败 公 约 谈 判 工 作 编 拟 的 准 备 工 作 文 件 将 表 明, 应 当 按 与 公 约 第 十 四 条 第 一 款 第 ㈡ 项 相 一 致 的 方 式 解 释 第 五 十 八 条 (A/58/422/Add.1, 第 71 段 ) 763. 埃 格 蒙 特 集 团 ( 金 融 情 报 机 构 的 非 正 式 社 团 ) 将 这 类 机 构 界 定 为 负 责 接 收 ( 并 且 如 果 允 许 的 话, 负 责 请 求 ) 分 析 并 向 主 管 机 关 传 递 有 关 (a) 可 疑 的 犯 罪 所 得 或 (b) 为 打 击 洗 钱 而 在 国 家 立 法 或 条 例 上 所 需 要 的 财 务 信 息 情 报 反 腐 败 公 约 不 要 求 通 过 法 律 规 定 设 立 金 融 情 报 机 构, 但 可 能 仍 要 求 制 定 立 法 以 规 定 有 义 务 向 这 类 机 构 报 告 可 疑 交 易 并 对 善 意 披 露 这 类 交 易 的 金 融 机 构 实 行 保 护 实 际 上, 绝 大 多 数 金 融 情 报 机 构 都 是 根 据 法 律 规 定 设 立 的 各 国 如 确 定 草 拟 这 类 法 律, 则 似 宜 考 虑 列 入 以 下 内 容 : (a) 有 义 务 报 告 可 疑 交 易 的 机 构 并 界 定 拟 向 金 融 情 报 机 构 报 告 的 信 息 ; (b) 通 过 立 法 界 定 金 融 情 报 机 构 强 制 报 告 机 构 协 助 跟 踪 不 完 整 或 不 恰 当 的 报 告 的 权 限 ; (c) 授 权 金 融 情 报 机 构 在 有 提 出 起 诉 的 充 分 证 据 的 情 况 下 向 执 法 机 构 转 递 信 息, 金 融 情 报 机 构 有 权 在 某 些 条 件 下 向 外 国 机 构 转 递 金 融 情 报 信 息 ; (d) 对 金 融 情 报 机 构 收 到 的 信 息 进 行 保 密, 对 这 类 信 息 的 使 用 实 施 限 制 并 保 护 该 机 构 免 遭 进 一 步 披 露 ; (e) 对 金 融 情 报 机 构 的 报 告 安 排 及 其 与 执 法 机 关 和 金 融 监 管 机 关 等 其 他 政 府 机 关 之 间 的 关 系 作 出 界 定 F. 资 产 返 还 : 协 议 和 安 排 第 五 十 七 条 资 产 的 返 还 和 处 分 一. 缔 约 国 依 照 本 公 约 第 三 十 一 条 或 者 第 五 十 五 条 没 收 的 财 产, 应 当 由 该 缔 约 国 根 据 本 公 约 的 规 定 和 本 国 法 律 予 以 处 分, 包 括 依 照 本 条 第 三 款 返 还 其 原 合 法 所 有 人 关 于 各 国 执 行 的 具 体 实 例, 见 毛 里 求 斯, 金 融 情 报 和 反 洗 钱 行 为 法 ; 南 非 共 和 国, 金 融 情 报 中 心 法 ; 另 见 金 融 行 动 特 别 工 作 组 建 议 和 26 见 艾 格 蒙 特 集 团 网 站 (http// 艾 格 蒙 特 文 件 栏 目 下 175

188 二. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 使 本 国 主 管 机 关 在 另 一 缔 约 国 请 求 采 取 行 动 时, 能 够 在 考 虑 到 善 意 第 三 人 权 利 的 情 况 下, 根 据 本 公 约 返 还 所 没 收 的 财 产 三. 依 照 本 公 约 第 四 十 六 条 和 第 五 十 五 条 及 本 条 第 一 款 和 第 二 款 : ㈠ 对 于 本 公 约 第 十 七 条 和 第 二 十 三 条 所 述 的 贪 污 公 共 资 金 或 者 对 所 贪 污 公 共 资 金 的 洗 钱 行 为, 被 请 求 缔 约 国 应 当 在 依 照 第 五 十 五 条 实 行 没 收 后, 基 于 请 求 缔 约 国 的 生 效 判 决, 将 没 收 的 财 产 返 还 请 求 缔 约 国, 被 请 求 缔 约 国 也 可 以 放 弃 对 生 效 判 决 的 要 求 ; ㈡ 对 于 本 公 约 所 涵 盖 的 其 他 任 何 犯 罪 的 所 得, 被 请 求 缔 约 国 应 当 在 依 照 本 公 约 第 五 十 五 条 实 行 没 收 后, 基 于 请 求 缔 约 国 的 生 效 判 决, 在 请 求 缔 约 国 向 被 请 求 缔 约 国 合 理 证 明 其 原 对 没 收 的 财 产 拥 有 所 有 权 时, 或 者 当 被 请 求 缔 约 国 承 认 请 求 缔 约 国 受 到 的 损 害 是 返 还 所 没 收 财 产 的 依 据 时, 将 没 收 的 财 产 返 还 请 求 缔 约 国, 被 请 求 缔 约 国 也 可 以 放 弃 对 生 效 判 决 的 要 求 ; ㈢ 在 其 他 所 有 情 况 下, 优 先 考 虑 将 没 收 的 财 产 返 还 请 求 缔 约 国 返 还 其 原 合 法 所 有 人 或 者 赔 偿 犯 罪 被 害 人 ; 四. 在 适 当 的 情 况 下, 除 非 缔 约 国 另 有 决 定, 被 请 求 缔 约 国 可 以 在 依 照 本 条 规 定 返 还 或 者 处 分 没 收 的 财 产 之 前, 扣 除 为 此 进 行 侦 查 起 诉 或 者 审 判 程 序 而 发 生 的 合 理 费 用 五. 在 适 当 的 情 况 下, 缔 约 国 还 可 以 特 别 考 虑 就 所 没 收 财 产 的 最 后 处 分 逐 案 订 立 协 定 或 者 可 以 共 同 接 受 的 安 排 765. 第 五 十 七 条 是 反 腐 败 公 约 中 最 关 键 的 并 且 最 具 创 新 性 的 部 分 之 一 如 果 不 没 收 犯 罪 分 子 的 犯 罪 所 得 并 将 其 返 还 合 适 的 当 事 人, 则 预 防 工 作 对 法 治 和 刑 事 司 法 程 序 的 信 任 正 当 有 效 的 治 理 官 员 的 廉 政 或 正 义 感 的 扩 展 及 对 腐 败 做 法 决 不 会 带 来 好 处 所 持 的 信 念, 都 无 从 谈 起 从 司 法 和 经 济 至 公 共 政 策 国 内 或 国 际 和 平 与 安 全 等 社 会 生 活 的 各 个 方 面, 都 与 公 约 的 主 要 宗 旨 并 从 而 最 终 与 资 产 追 回 的 基 本 原 则 有 关 ( 第 一 和 五 十 一 条 ) 766. 为 此 原 因, 有 关 这 一 条 留 给 缔 约 国 的 自 由 裁 量 权 很 少 : 缔 约 国 必 须 实 施 这 些 条 文, 在 必 要 时 立 法 或 对 本 国 法 律 加 以 修 订 767. 反 腐 败 公 约 有 关 冻 结 扣 押 和 没 收 措 施 的 绝 大 多 数 条 文 均 以 前 几 项 举 措 为 基 础 并 在 此 基 础 上 有 所 扩 大, 主 要 是 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 和 有 组 织 犯 罪 公 约 但 是 反 腐 败 公 约 第 五 十 七 条 述 及 资 产 的 处 分 和 返 还, 从 而 标 志 着 明 显 的 超 越 768. 与 处 分 已 没 收 的 腐 败 所 得 有 关 的 一 个 关 键 问 题 是, 究 竟 各 国 通 过 没 收 而 获 得 所 有 权 基 本 权 利, 还 是 这 些 资 产 属 于 争 取 其 返 还 的 受 害 国 的 财 产 在 贪 污 国 家 资 产 等 某 些 情 况 下, 对 以 前 就 存 在 的 财 产 所 有 权 的 权 利 主 张 很 有 说 服 力 但 在 另 外 一 些 情 况 下, 这 种 权 利 主 张 可 能 是 对 赔 偿 而 不 是 对 所 有 权 的 权 利 主 张 176

189 769. 反 腐 败 公 约 总 体 上 赞 成 根 据 第 五 十 一 条 的 基 本 原 则 将 没 收 的 所 得 返 还 请 求 缔 约 国 第 五 十 七 条 第 三 款 对 处 分 没 收 的 与 腐 败 有 关 的 资 产 作 了 更 为 详 细 的 规 定, 允 许 向 请 求 缔 约 国 或 腐 败 犯 罪 的 其 他 被 害 人 提 供 损 害 赔 偿 并 承 认 其 他 原 合 法 所 有 人 的 权 利 主 张 第 五 十 七 条 第 四 和 五 款 就 偿 付 没 收 缔 约 国 的 费 用 和 相 关 缔 约 国 之 间 有 关 资 产 处 分 的 特 设 协 定 作 了 规 定 主 要 要 求 概 述 770. 根 据 第 五 十 七 条, 缔 约 国 必 须 : (a) 按 照 本 条 第 三 款 的 规 定 处 分 依 照 第 三 十 一 条 或 五 十 五 条 没 收 的 财 产, 包 括 返 还 其 原 合 法 所 有 人 ( 第 一 款 ); (b) 使 本 国 主 管 机 关 应 另 一 缔 约 国 的 请 求 在 根 据 本 国 基 本 法 律 原 则 并 考 虑 到 善 意 第 三 人 权 利 的 情 况 下 返 还 没 收 的 财 产 ( 第 二 款 ); (c) 根 据 本 条 第 一 和 二 款 及 本 公 约 第 四 十 六 和 五 十 五 条 : ㈠ 对 于 贪 污 公 共 资 金 或 者 对 所 贪 污 公 共 资 金 的 洗 钱 行 为 ( 见 第 十 七 和 二 十 三 条 ) 在 适 当 执 行 没 收 ( 见 第 五 十 五 条 ) 并 基 于 请 求 缔 约 国 的 生 效 判 决 ( 被 请 求 国 可 以 放 弃 对 生 效 判 决 的 要 求 )( 第 三 款 第 ㈠ 项 ) 将 没 收 的 财 产 返 还 请 求 缔 约 国 ; ㈡ 对 于 本 公 约 所 涵 盖 的 其 他 腐 败 犯 罪, 在 适 当 执 行 没 收 ( 见 第 五 十 五 条 ) 并 基 于 请 求 缔 约 国 的 生 效 判 决 ( 被 请 求 国 可 以 放 弃 对 生 效 判 决 的 要 求 ) 并 在 请 求 国 合 理 证 明 其 原 拥 有 所 有 权 或 承 认 请 求 国 受 到 的 损 害 时 将 没 收 的 财 产 返 还 请 求 缔 约 国 ( 第 三 款 第 ㈡ 项 ); ㈢ 在 所 有 其 他 情 况 下, 优 先 考 虑 : a. 返 还 没 收 的 财 产 ; b. 将 这 类 财 产 返 还 其 原 合 法 所 有 人 ; c. 向 被 害 人 提 供 赔 偿 ( 第 三 款 第 ㈢ 项 ) 771. 缔 约 国 还 可 以 考 虑 就 资 产 的 最 后 处 分 逐 案 订 立 协 定 或 安 排 ( 第 五 十 七 条 第 五 款 ) 强 制 要 求 : 采 取 立 法 或 其 他 措 施 的 义 务 772. 根 据 第 五 十 七 条 第 一 款, 缔 约 国 依 照 反 腐 败 公 约 第 三 十 一 条 ( 冻 结 扣 押 和 没 收 ) 或 第 五 十 五 条 ( 没 收 事 宜 的 国 际 合 作 ) 没 收 的 财 产, 应 当 由 该 缔 约 国 根 据 本 公 约 的 规 定 和 本 国 法 律 予 以 处 分, 包 括 依 照 第 五 十 七 条 第 三 款 将 财 产 返 还 其 原 合 法 所 有 人 的 处 分 ( 另 见 下 文 的 讨 论 ) 773. 解 释 性 说 明 指 出, 原 合 法 所 有 权 系 指 犯 罪 时 的 所 有 权 (A/58/422/Add.1, 第 66 段 ) 177

190 774. 第 五 十 七 条 第 二 款 要 求 缔 约 国 采 取 必 要 的 措 施, 以 确 保 根 据 本 公 约 在 另 一 缔 约 国 提 出 请 求 时 将 其 所 没 收 的 财 产 返 还 该 缔 约 国 775. 为 具 体 地 说, 第 五 十 七 条 第 二 款 要 求 各 缔 约 国 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 使 本 国 主 管 机 关 在 另 一 缔 约 国 请 求 采 取 行 动 时 能 够 根 据 本 公 约 返 还 所 没 收 的 财 产 776. 释 性 说 明 指 出, 返 还 没 收 财 产 在 有 些 情 况 下 可 指 返 还 产 权 或 者 对 价 (A/58/422/Add.1,67 段 ) 777. 约 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 立 法 和 其 他 必 要 措 施 时 必 须 考 虑 到 善 意 第 三 人 的 权 利 778. 释 性 说 明 指 出, 第 一 款 中 提 及 的 本 国 法 律 和 第 二 款 中 提 及 的 立 法 和 其 他 措 施, 系 指 可 使 缔 约 国 执 行 本 条 款 的 国 内 法 律 法 规 (A/58/422/Add.1, 第 68 段 ) 779. 第 五 十 七 条 第 三 款 载 有 管 辖 处 分 没 收 财 产 的 主 要 原 则 如 上 文 所 述, 讨 论 的 焦 点 是 受 害 国 是 否 何 时 和 在 多 大 程 度 上 能 够 对 这 类 财 产 的 所 有 权 提 出 权 利 主 张 这 一 款 保 留 了 根 据 反 腐 败 公 约 有 关 资 产 追 回 的 基 本 原 则 请 求 缔 约 国 在 返 还 上 的 优 先 权 ( 第 五 十 一 条 ) 与 此 同 时, 该 款 承 认 请 求 缔 约 国 的 权 利 主 张 视 具 体 情 况 而 在 效 力 强 度 上 有 所 不 同 780. 举 例 说, 如 果 高 级 官 员 窃 取 国 家 银 行 的 资 金 或 者 将 国 有 企 业 的 利 润 或 税 收 转 移 至 受 其 本 人 控 制 的 私 人 银 行 账 户, 那 么 就 可 以 说 这 些 官 员 占 有 了 属 于 国 家 的 资 金 781. 另 一 方 面, 请 求 缔 约 国 可 能 无 法 确 定 原 所 有 权 或 声 称 是 某 些 腐 败 犯 罪 的 唯 一 受 害 方 行 贿 和 敲 诈 等 某 些 犯 罪 的 所 得 涉 及 因 犯 罪 给 该 国 造 成 的 损 害, 但 是 对 犯 罪 所 得 该 国 根 本 不 享 有 产 权, 因 此 对 这 些 所 得 的 权 利 主 张 在 性 质 上 属 于 赔 偿, 而 不 是 以 原 来 对 财 产 的 所 有 权 为 依 据 因 此, 对 于 原 合 法 所 有 人 和 这 类 腐 败 犯 罪 的 其 他 被 害 人 的 权 利 主 张 应 结 合 缔 约 国 的 权 利 主 张 一 并 加 以 审 议 782. 第 五 十 七 条 第 三 款 承 认 存 在 这 些 可 能 性 并 载 有 有 关 根 据 所 涉 腐 败 犯 罪 的 种 类 处 分 所 得 证 据 的 效 力 所 提 出 的 权 利 主 张 财 产 原 合 法 所 有 人 和 非 缔 约 国 的 被 害 人 所 享 有 的 权 利 的 规 则 783. 具 体 地 说, 依 照 反 腐 败 公 约 第 四 十 六 和 五 十 五 条 及 本 公 约 第 五 十 七 条 第 一 和 二 款, 被 请 求 缔 约 国 必 须 : (a) 对 于 本 公 约 第 十 七 条 和 第 二 十 三 条 所 述 的 贪 污 公 共 资 金 或 者 对 所 贪 污 公 共 资 金 的 洗 钱 行 为, 应 当 在 依 照 公 约 第 五 十 五 条 实 行 没 收 后, 基 于 请 求 缔 约 国 的 生 效 判 决, 将 没 收 的 财 产 返 还 请 求 缔 约 国 被 请 求 缔 约 国 也 可 以 放 弃 该 要 求 ( 第 五 十 七 条 第 三 款 第 ㈠ 项 ); (b) 对 于 本 公 约 所 涵 盖 的 其 他 任 何 犯 罪 的 所 得, 应 当 在 依 照 本 公 约 第 五 十 五 条 实 行 没 收 后, 基 于 请 求 缔 约 国 的 生 效 判 决, 在 请 求 缔 约 国 向 被 请 求 缔 约 国 合 理 证 明 其 原 对 没 收 的 财 产 拥 有 所 有 权 时, 或 者 当 被 请 求 缔 约 国 承 认 请 求 缔 约 国 受 到 的 损 害 是 返 还 所 没 收 财 产 的 依 据 时, 将 没 收 的 财 产 返 还 请 求 缔 约 国 178

191 被 请 求 缔 约 国 也 可 以 放 弃 对 确 定 原 所 有 权 的 要 求 ( 第 五 十 七 条 第 三 款 第 ㈡ 项 ); (c) 在 其 他 所 有 情 况 下, 被 请 求 缔 约 国 必 须 优 先 考 虑 不 仅 将 没 收 的 财 产 返 还 请 求 缔 约 国, 而 且 还 返 还 其 原 合 法 所 有 人 或 者 赔 偿 犯 罪 被 害 人 ( 第 五 十 七 条 第 三 款 第 ㈢ 项 ); 784. 解 释 性 说 明 指 出, 第 五 十 七 条 第 三 款 第 ㈠ 项 和 第 ㈡ 项 只 适 用 于 资 产 的 返 还 程 序, 不 适 用 于 没 收 程 序, 没 收 程 序 在 本 公 约 其 他 条 款 中 作 出 规 定 如 因 罪 犯 死 亡 潜 逃 或 者 缺 席 无 法 起 诉 罪 犯 以 致 于 无 法 获 得 生 效 判 决, 或 者 在 其 他 适 当 情 形 下, 被 请 求 缔 约 国 应 当 考 虑 放 弃 对 生 效 判 决 的 要 求 (A/58/422/Add.1, 第 69 段 ) 785. 这 套 规 则 远 远 超 越 了 前 几 项 公 约, 在 前 几 项 公 约 中, 腐 败 所 得 是 负 责 没 收 的 缔 约 国 的 专 属 财 产 这 一 观 点 占 主 导 地 位 为 避 免 各 国 政 府 对 本 国 金 融 管 理 所 作 限 制 而 造 成 的 困 难, 缔 约 国 必 须 对 现 行 法 律, 包 括 对 一 般 性 的 金 融 管 理 法 律 和 条 例 进 行 审 查, 以 确 保 在 按 照 第 五 十 七 条 的 规 定 返 还 资 金 上 不 存 在 任 何 障 碍 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 787. 由 于 对 处 分 规 则 所 作 的 这 种 修 改 并 考 虑 到 负 责 没 收 的 国 家 的 追 回 工 作 通 常 费 用 昂 贵, 反 腐 败 公 约 允 许 在 返 还 以 前 从 所 得 或 其 他 资 产 中 扣 除 合 理 的 费 用 788. 根 据 第 五 十 七 条 第 四 款, 除 非 缔 约 国 另 行 决 定, 被 请 求 缔 约 国 在 适 当 时 可 以 扣 除 在 最 终 返 还 或 处 分 没 收 财 产 之 前 依 照 第 五 十 七 条 进 行 的 侦 查 起 诉 或 司 法 程 序 期 间 所 负 担 的 合 理 开 支 解 释 性 说 明 指 出, 合 理 费 用 应 解 释 为 实 际 发 生 的 费 用 和 开 支, 而 不 是 中 间 人 佣 金 或 者 其 他 未 具 体 指 明 的 费 用 鼓 励 被 请 求 缔 约 国 和 请 求 缔 约 国 就 可 能 的 费 用 进 行 磋 商 (A/58/422/Add.1, 第 70 段 ) 790. 有 与 会 者 强 调, 返 还 扣 除 合 理 开 支 以 后 的 资 产 的 义 务 有 别 于 共 享 资 产 安 排 为 此 原 因, 在 许 多 情 况 下, 无 法 依 赖 允 许 共 享 资 产 的 规 定 来 满 足 这 项 义 务, 除 非 有 关 共 享 的 法 律 制 度 极 为 开 放 灵 活 缔 约 国 必 须 根 据 反 腐 败 公 约 的 规 定 对 现 行 法 律 进 行 认 真 审 查, 在 必 要 时 加 以 修 订, 就 返 还 资 产 的 司 法 权 或 行 政 权 作 出 规 定 791. 为 此 必 须 注 意 到 反 腐 败 公 约 第 六 十 二 条 中 的 一 则 规 定, 该 规 定 涉 及 联 合 国 向 发 展 中 国 家 和 经 济 转 型 期 国 家 提 供 的 技 术 援 助 资 金 筹 集 问 题 各 缔 约 国 必 须 努 力 向 为 此 目 的 专 门 指 定 的 账 户 提 供 自 愿 捐 款 除 此 之 外, 各 缔 约 国 还 必 须 根 据 本 国 法 律 和 本 公 约 的 规 定, 特 别 考 虑 向 该 账 户 捐 出 根 据 本 公 约 规 定 没 收 见 有 组 织 犯 罪 公 约 第 14 条 第 1 款, 该 款 规 定 可 自 行 考 虑 返 还 或 其 他 形 式 的 处 置 国 家 法 律 有 关 这 方 面 的 一 个 实 例 是 瑞 士 刑 事 事 项 国 际 协 助 联 邦 法, 第 31 条 179

192 的 犯 罪 所 得 或 者 财 产 中 一 定 比 例 的 金 钱 或 者 相 应 的 价 值 ( 第 六 十 二 条 第 二 款 第 ㈢ 项 ) 792. 最 后, 公 约 允 许 有 关 的 缔 约 国 作 出 临 时 安 排 根 据 第 五 十 七 条 第 五 款, 在 适 当 的 情 况 下, 缔 约 国 还 可 以 特 别 考 虑 就 所 没 收 财 产 的 最 后 处 分 订 立 协 议 或 者 可 以 共 同 接 受 的 安 排 G. 资 料 来 源 1. 相 关 条 款 和 文 书 (a) 联 合 国 反 腐 败 公 约 第 五 十 一 至 五 十 九 条 ( 资 产 追 回 ) (b) 具 有 约 束 力 的 国 际 和 区 域 文 书 非 洲 联 盟 非 洲 联 盟 防 止 和 打 击 腐 败 公 约 (2003 年 ) ocols/convention%20on%20combating%20corruption.pdf#search='african%20unio n%20convention%20on%20combating%20corruption 欧 洲 委 员 会 关 于 犯 罪 所 得 的 洗 钱 追 查 扣 押 和 没 收 问 题 的 公 约 (1990 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 141 号 8/08/00 欧 洲 刑 事 事 项 互 助 公 约 (1959 年 ) 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 条 约 汇 编, 第 30 号 欧 洲 联 盟 联 合 国 欧 洲 议 会 和 欧 洲 理 事 会 2005 年 10 月 26 日 关 于 防 止 利 用 金 融 系 统 进 行 洗 钱 和 向 恐 怖 主 义 提 供 资 助 的 第 2005/60/EC 号 指 示 c&lg=en&numdoc=31991l0308&model=guichett 制 止 向 恐 怖 主 义 提 供 资 助 的 国 际 公 约 (1999 年 ) 大 会 第 54/109 号 决 议, 附 件 180

193 enelement 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 (1988 年 ) 联 合 国, 条 约 汇 编, 第 1582 卷, 第 号 2. 各 国 立 法 实 例 澳 大 利 亚 伯 利 兹 加 拿 大 1987 年 犯 罪 所 得 法, 第 23 和 23A 节 防 止 公 职 生 涯 腐 败 法, 第 三 部 分 ( 财 务 披 露 ) 刑 事 事 项 司 法 协 助 法,1985 年 克 罗 地 亚 法 国 意 大 利 防 止 洗 钱 行 为 法,1997 年 年 5 月 13 日 打 击 洗 钱 和 贩 毒 及 在 扣 押 和 没 收 犯 罪 所 得 问 题 上 开 展 国 际 合 作 法 的 第 号 法 令 刑 法 典 ( 第 条 ) 对 刑 法 加 以 修 订 的 有 关 洗 钱 问 题 的 第 328/93 号 法 律 181

194 立 陶 宛 刑 法 典 第 35 和 第 195 条 毛 里 求 斯 墨 西 哥 新 西 兰 防 止 腐 败 法,2002 年, 第 八 部 分 ( 反 腐 败 或 洗 钱 犯 罪 方 面 的 协 助 ) =MAR 金 融 情 报 和 反 洗 钱 法 联 邦 刑 法 典 刑 事 事 项 协 助 法 尼 日 利 亚 新 加 坡 腐 败 行 径 和 其 他 相 关 犯 罪 法,2000 年 ( 有 关 委 员 会 主 席 的 规 定 ) % htm 腐 败 贩 毒 和 其 他 严 重 犯 罪 ( 没 收 所 得 ) 法 ( 第 65A 章 ) 防 止 腐 败 法 ( 第 241 章 )(1993 年 修 订 ) 斯 洛 文 尼 亚 防 止 洗 钱 法 (1994 年 ) pdf 182

195 南 非 西 班 牙 瑞 士 泰 国 乌 克 兰 金 融 情 报 中 心 法,2001 年 特 别 侦 查 机 构 和 特 别 法 庭 法,1996 年 刑 事 事 项 国 际 合 作 法,1996 年 country=saf 防 止 有 组 织 犯 罪 法 有 关 防 止 资 本 洗 钱 具 体 措 施 的 第 19/1993 号 法 令 (1993 年 ) 联 邦 刑 事 事 项 国 际 互 助 法 宪 法 (1997 年 ) 乌 克 兰 关 于 反 腐 败 斗 争 的 法 令 大 不 列 颠 及 北 爱 尔 兰 联 合 王 国 坦 桑 尼 亚 联 合 共 和 国 20No.%2016%20of% pdf 防 止 腐 败 法,1971 年 183

196 瓦 努 阿 图 刑 事 事 项 互 助 法,1989 年 津 巴 布 韦 刑 事 事 项 ( 互 助 ) 法,1990 年 country=zim 重 罪 ( 没 收 所 得 ) 法,1990 年 country=zim 3. 其 他 国 际 资 料 来 源 国 际 结 算 银 行 巴 塞 尔 银 行 监 督 委 员 会 银 行 对 客 户 的 尽 责 审 查 (2001 年 ) 防 止 利 用 银 行 系 统 进 行 洗 钱 的 犯 罪 行 为 (1988 年 ) 加 勒 比 金 融 行 动 特 别 工 作 组 十 九 条 阿 鲁 巴 建 议 (1990 年 ) 反 洗 钱 金 融 行 动 特 别 工 作 组 四 十 条 建 议 (2003 年 修 订 ) _1_1_1_1,00.html#40recs 美 洲 国 家 组 织 联 合 国 布 宜 诺 斯 艾 利 斯 洗 钱 问 题 宣 言 有 关 洗 钱 犯 罪 所 得 和 资 助 恐 怖 主 义 的 示 范 法 (2003 年 ) 184

197 刑 事 事 项 协 助 法 案 ( 针 对 英 美 法 体 系 )(2000 年 ) 有 关 犯 罪 所 得 的 洗 钱 没 收 及 国 际 合 作 的 示 范 立 法 ( 针 对 大 陆 法 系 )(1999 年 ) 反 腐 败 资 料 沃 尔 夫 斯 堡 集 团 私 人 银 行 业 务 反 洗 钱 全 球 准 则 ( 沃 尔 夫 斯 堡 反 洗 钱 原 则 ) (2002 年 5 月 修 订 ) 禁 止 资 助 恐 怖 主 义 声 明 ( 沃 尔 夫 斯 堡 声 明 )(2002 年 ) 其 他 国 家 金 融 情 报 机 构 阿 根 廷 :Unidad de Información Financiera (UIF) 澳 大 利 亚 : 澳 大 利 亚 交 易 报 告 和 分 析 中 心 巴 巴 多 斯 : 反 洗 钱 机 构 比 利 时 : 比 利 时 金 融 情 报 处 理 机 构 (CTIF-CFI) 玻 利 维 亚 :Unidad de Investigaciones Financieras (UIF) 巴 西 : 金 融 活 动 管 制 理 事 会 (COAF) 英 属 维 尔 京 群 岛 : 报 告 当 局 ( 金 融 服 务 委 员 会 ) 保 加 利 亚 : 金 融 情 报 局 关 于 资 产 冻 结 扣 押 和 没 收 的 补 充 信 息 资 源, 请 参 阅 本 指 南 第 三 章 185

198 加 拿 大 : 加 拿 大 金 融 交 易 报 告 分 析 中 心 (FINTRAC) 智 利 :División de Control de Tráfico Ilícito de Estupefacientes 哥 伦 比 亚 :Unidad de Información y Análisis Financiero 克 罗 地 亚 : 金 融 警 察 / 反 洗 钱 司 捷 克 共 和 国 : 金 融 分 析 机 构 芬 兰 : 国 家 调 查 局 / 洗 钱 问 题 信 息 交 换 所 法 国 :Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN) 德 国 : 金 融 情 报 机 构 危 地 马 拉 :Intendencia de Verificación Especial (IVE) 中 国 香 港 特 别 行 政 区 : 联 合 财 务 情 报 组 爱 尔 兰 : 欺 诈 案 件 刑 事 侦 查 局 以 色 列 : 以 色 列 禁 止 洗 钱 机 构 (IMPA) 意 大 利 : 外 汇 管 理 局 / 反 洗 钱 司 (UIC/SAR) 日 本 : 日 本 金 融 情 报 室 (JAFIO) 186

199 大 韩 民 国 : 韩 国 金 融 情 报 机 构 (KoFIU) 黎 巴 嫩 : 特 别 调 查 委 员 会 (SIC) 立 陶 宛 : 金 融 犯 罪 侦 查 局 摩 纳 哥 :Service d information et de contrôle sur les circuits financiers (SICCFIN) 荷 兰 : 异 常 交 易 举 报 办 公 室 (MOT) 新 西 兰 : 金 融 情 报 机 构 挪 威 : 经 济 犯 罪 和 环 境 犯 罪 调 查 与 起 诉 国 家 主 管 当 局 / 反 洗 钱 机 构 波 兰 : 金 融 信 息 监 察 署 俄 罗 斯 联 邦 : 联 邦 金 融 监 督 局 斯 洛 文 尼 亚 : 防 止 洗 钱 办 公 室 瑞 士 : 瑞 士 洗 钱 举 报 办 公 室 中 国 台 湾 省 : 防 止 洗 钱 中 心 泰 国 : 反 洗 钱 办 公 室 土 耳 其 : 金 融 犯 罪 侦 查 局 187

200 阿 拉 伯 联 合 酋 长 国 : 反 洗 钱 和 可 疑 案 件 机 构 联 合 王 国 : 国 家 刑 事 情 报 局 美 国 : 金 融 犯 罪 执 法 网 络 (FinCEN) 委 内 瑞 拉 玻 利 瓦 尔 共 和 国 :Unidad Nacional de Inteligencia Financiera 188

201 附 件 一 要 求 缔 约 国 向 联 合 国 秘 书 长 发 出 通 知 的 事 项 清 单 以 下 是 要 求 缔 约 国 向 联 合 国 秘 书 长 发 出 通 知 的 事 项 清 单 第 六 条 预 防 性 反 腐 败 机 构 三. 各 缔 约 国 均 应 当 将 可 以 协 助 其 他 缔 约 国 制 订 和 实 施 具 体 的 预 防 腐 败 措 施 的 机 关 的 名 称 和 地 址 通 知 联 合 国 秘 书 长 第 二 十 三 条 对 犯 罪 所 得 的 洗 钱 行 为 2. ㈣ 各 缔 约 国 均 应 当 向 联 合 国 秘 书 长 提 供 其 实 施 本 条 的 法 律 以 及 这 类 法 律 随 后 的 任 何 修 改 的 副 本 或 说 明 ; 第 四 十 四 条 引 渡 六. 以 订 有 条 约 为 引 渡 条 件 的 缔 约 国 应 当 : ㈠ 在 交 存 本 公 约 批 准 书 接 受 书 核 准 书 或 者 加 入 书 时 通 知 联 合 国 秘 书 长, 说 明 其 是 否 将 把 本 公 约 作 为 与 本 公 约 其 他 缔 约 国 进 行 引 渡 合 作 的 法 律 依 据 ; 第 四 十 六 条 司 法 协 助 十 三. 各 缔 约 国 均 应 当 指 定 一 个 中 央 机 关, 使 其 负 责 和 有 权 接 收 司 法 协 助 请 求 并 执 行 请 求 或 将 请 求 转 交 主 管 机 关 执 行 如 果 缔 约 国 有 实 行 单 独 司 法 协 助 制 度 的 特 区 或 者 领 域, 可 以 另 指 定 一 个 对 该 特 区 或 者 领 域 具 有 同 样 职 能 的 中 央 机 关 中 央 机 关 应 当 确 保 所 收 到 的 请 求 迅 速 而 妥 善 地 执 行 或 者 转 交 中 央 机 关 在 将 请 求 转 交 某 一 主 管 机 关 执 行 时, 应 当 鼓 励 该 主 管 机 关 迅 速 而 妥 善 地 执 行 请 求 各 缔 约 国 均 应 当 在 交 存 本 公 约 批 准 书 接 受 书 核 准 书 或 者 加 入 书 时, 将 为 此 目 的 指 定 的 中 央 机 关 通 知 联 合 国 秘 书 长 司 法 协 助 请 求 以 及 与 之 有 关 的 任 何 联 系 文 件 均 应 当 递 交 缔 约 国 指 定 的 中 央 机 关 这 项 规 定 不 得 影 响 缔 约 国 要 求 通 过 外 交 渠 道 以 及 在 紧 急 和 可 能 的 情 况 下 经 有 关 缔 约 国 同 意 通 过 国 际 刑 事 警 察 组 织 向 其 传 递 这 种 请 求 和 联 系 文 件 的 权 利 189

202 十 四. 各 缔 约 国 均 应 当 在 其 交 存 本 公 约 批 准 书 接 受 书 核 准 书 或 者 加 入 书 时, 将 其 所 能 够 接 受 的 语 文 通 知 联 合 国 秘 书 长 第 五 十 五 条 没 收 事 宜 的 国 际 合 作 五. 各 缔 约 国 均 应 当 向 联 合 国 秘 书 长 提 供 有 关 实 施 本 条 的 任 何 法 律 法 规 以 及 这 类 法 律 法 规 随 后 的 任 何 修 订 或 者 修 订 说 明 第 六 十 六 条 争 端 的 解 决 三. 各 缔 约 国 在 签 署 批 准 接 受 核 准 或 者 加 入 本 公 约 时, 均 可 以 声 明 不 受 本 条 第 二 款 的 约 束 对 于 作 出 此 种 保 留 的 任 何 缔 约 国, 其 他 缔 约 国 也 不 受 本 条 第 二 款 的 约 束 四. 凡 根 据 本 条 第 三 款 作 出 保 留 的 缔 约 国, 均 可 以 随 时 通 知 联 合 国 秘 书 长 撤 销 该 项 保 留 第 六 十 七 条 签 署 批 准 接 受 核 准 和 加 入 三. 本 公 约 须 经 批 准 接 受 或 者 核 准 批 准 书 接 受 书 或 者 核 准 书 应 当 交 存 联 合 国 秘 书 长 如 果 某 一 区 域 经 济 一 体 化 组 织 至 少 有 一 个 成 员 国 已 经 交 存 批 准 书 接 受 书 或 者 核 准 书, 该 组 织 可 以 照 样 办 理 该 组 织 应 当 在 该 项 批 准 书 接 受 书 或 者 核 准 书 中 宣 布 其 在 本 公 约 管 辖 事 项 方 面 的 权 限 范 围 该 组 织 还 应 当 将 其 权 限 范 围 的 任 何 有 关 变 动 情 况 通 知 保 存 人 四. 任 何 国 家 或 者 任 何 至 少 已 经 有 一 个 成 员 国 加 入 本 公 约 的 区 域 经 济 一 体 化 组 织 均 可 以 加 入 本 公 约 加 入 书 应 当 交 存 联 合 国 秘 书 长 区 域 经 济 一 体 化 组 织 加 入 本 公 约 时 应 当 宣 布 其 在 本 公 约 管 辖 事 项 方 面 的 权 限 范 围 该 组 织 还 应 当 将 其 权 限 范 围 的 任 何 有 关 变 动 情 况 通 知 保 存 人 第 六 十 九 条 修 正 一. 缔 约 国 可 以 在 本 公 约 生 效 已 经 满 五 年 后 提 出 修 正 案 并 将 其 送 交 联 合 国 秘 书 长 秘 书 长 应 当 立 即 将 所 提 修 正 案 转 发 缔 约 国 和 缔 约 国 会 议, 以 进 行 审 议 并 作 出 决 定 缔 约 国 会 议 应 当 尽 力 就 每 项 修 正 案 达 成 协 商 一 致 如 果 已 经 为 达 成 协 商 一 致 作 出 一 切 努 力 而 仍 未 达 成 一 致 意 见, 作 为 最 后 手 段, 该 修 正 案 须 有 出 席 缔 约 国 会 议 并 参 加 表 决 的 缔 约 国 的 三 分 之 二 多 数 票 方 可 通 过 四. 根 据 本 条 第 一 款 通 过 的 修 正 案, 应 当 自 缔 约 国 向 联 合 国 秘 书 长 交 存 一 份 批 准 接 受 或 者 核 准 该 修 正 案 的 文 书 之 日 起 九 十 天 之 后 对 该 缔 约 国 生 效 190

203 第 七 十 条 退 约 一. 缔 约 国 可 以 书 面 通 知 联 合 国 秘 书 长 退 出 本 公 约 此 项 退 约 应 当 自 秘 书 长 收 到 上 述 通 知 之 日 起 一 年 后 生 效 191

204 附 件 二 联 合 国 反 腐 败 公 约 各 条 款 相 互 参 照 公 约 条 款 标 题 相 互 参 照 的 条 款 第 一 章 第 一 条 第 二 条 定 义 第 四 十 六 条, 第 九 款 第 ㈠ 项 公 职 人 员 第 二 章 和 第 十 五 二 十 条 第 ㈡ 项 外 国 公 职 人 员 第 十 六 条 第 ㈢ 项 国 际 公 共 组 织 的 公 职 人 员 第 十 六 条 第 ㈣ 项 财 产 第 十 七 条 第 二 十 二 至 二 十 四 条, 第 三 十 一 第 四 十 六 第 四 十 八 条 第 五 十 三 至 五 十 五 条 第 五 十 七 和 六 十 二 条 第 ㈤ 项 犯 罪 所 得 第 三 二 十 三 三 十 一 三 十 七 条 第 四 十 六 至 四 十 八 条 第 五 十 二 五 十 五 五 十 七 六 十 六 十 二 和 六 十 三 条 第 ㈥ 项 冻 结 和 扣 押 第 三 三 十 一 四 十 六 五 十 四 五 十 五 和 六 十 条 第 ㈦ 项 没 收 第 三 三 十 一 条, 第 五 十 三 至 五 十 五 条 和 第 五 十 七 条 第 ㈧ 项 上 游 犯 罪 第 二 十 三 条 第 ㈨ 项 控 制 下 交 付 第 五 十 条 第 三 条 第 二 款 对 国 家 财 产 的 损 害 第 三 十 五 五 十 三 和 五 十 七 条 第 四 条 第 四 十 二 和 四 十 九 条 第 二 章 第 五 条 第 四 款 第 六 条 第 六 十 和 第 十 三 条 第 一 款 第 十 三 三 十 六 条 第 四 十 六 条 第 三 款 和 第 五 十 八 条 第 七 条 第 二 条 第 ㈠ 项 和 第 八 条 ( 行 为 守 则 ) 第 八 条 第 七 和 十 一 条 第 十 二 条 第 二 项 第 ㈡ 款 和 第 十 三 条 第 四 款 第 三 十 三 条 第 五 款 第 七 条 第 四 款 第 九 条 第 六 十 条 第 十 条 第 十 三 条 第 十 一 条 第 一 款 第 八 条 ( 行 为 守 则 ) 第 十 二 条 第 二 十 一 条 ( 私 营 部 门 内 贿 赂 ) 第 二 十 二 三 十 九 条 ( 国 家 机 关 与 私 营 部 门 之 间 的 合 作 ) 和 第 六 十 条 第 二 款 第 ㈤ 项 第 七 和 八 条 ( 公 共 部 门 和 公 职 人 员 行 为 守 则 ) 第 二 款 第 ㈥ 项 第 四 款 第 十 三 条 第 一 款 第 二 款 第 十 四 条 第 二 和 九 条 第 十 五 和 十 六 条 第 五 六 和 十 条 第 六 三 十 三 条 和 第 三 十 九 条 第 二 款 第 二 十 三 二 十 四 四 十 六 五 十 二 五 十 四 和 五 十 八 条 192

205 公 约 条 款 标 题 相 互 参 照 的 条 款 第 三 章 第 十 五 至 二 十 条 第 二 条 第 ㈠ 项 ( 公 职 人 员 ) 第 十 六 条 第 二 条 第 ㈡ 项 ( 外 国 公 职 人 员 ) 和 第 ㈢ 项 ( 国 际 公 共 组 织 的 公 职 人 员 ) 第 十 七 条 第 二 条 第 ㈣ 项 ( 财 产 ) 第 二 十 一 条 第 十 二 和 十 五 条 第 二 十 二 条 第 二 条 第 ㈣ 项 ( 财 产 ) 第 十 二 和 十 七 条 第 二 十 三 条 第 二 条 第 ㈤ 项 ( 犯 罪 所 得 ) 和 第 ㈧ 项 ( 上 游 犯 罪 ) 第 十 四 和 五 十 二 条 第 二 十 四 条 第 二 十 三 条 及 其 相 关 的 相 互 参 照 条 款 第 二 十 五 条 第 十 一 十 五 和 三 十 二 条 第 二 十 六 条 第 十 四 条 第 四 十 六 条 第 二 款 和 第 五 十 二 条 第 二 十 七 条 第 十 五 至 二 十 六 条 第 二 十 八 条 第 十 五 至 二 十 五 条 第 二 十 九 条 第 三 十 条 第 三 十 条 第 八 条 第 二 十 六 条 第 二 款 和 第 三 十 七 条 第 三 十 一 条 第 二 条 第 ㈥ 项 ( 冻 结 和 扣 押 ) 和 第 ㈦ 项 ( 没 收 ) 和 第 五 十 三 至 五 十 五 条 第 三 十 二 条 第 二 十 五 条 和 第 四 十 六 条 第 十 八 款 ( 电 视 会 议 的 询 问 ) 第 三 十 三 条 第 八 条 第 四 款 第 十 三 条 第 二 款 第 三 十 八 条 和 第 三 十 九 条 第 二 款 第 三 十 四 条 第 三 人 的 权 利 第 三 十 一 五 十 五 和 五 十 七 条 第 三 十 五 条 第 五 十 三 条 第 三 十 六 条 第 六 和 六 十 条 ( 培 训 ) 第 三 十 七 条 第 十 二 十 四 三 十 三 十 二 和 四 十 八 条 第 三 十 八 条 第 八 条 第 四 款 第 十 三 条 第 二 款 和 第 三 十 三 条 第 三 十 九 条 第 十 二 十 四 和 三 十 三 条 第 四 十 条 第 三 十 一 条 第 四 十 六 条 第 八 款 和 第 五 十 五 条 第 四 十 一 条 第 三 十 条 第 四 十 二 条 第 四 二 十 三 三 十 四 十 四 条 第 四 十 六 至 四 十 八 条 第 五 十 五 十 四 和 五 十 五 条 第 四 章 第 四 十 三 条 第 二 款 第 四 十 四 条 第 十 五 至 十 七 款 第 四 十 五 条 第 四 十 六 条 第 九 款 第 四 十 七 条 第 四 十 三 条 第 二 款 第 四 十 四 条 第 二 条 第 四 十 五 条 第 四 十 六 条 第 九 款 和 第 四 十 七 至 五 十 条 第 四 十 四 条 第 二 款 和 第 四 十 六 条 第 九 款 第 四 十 二 条 第 四 十 三 条 第 二 款 第 四 十 四 条 第 十 五 至 十 七 款 第 四 十 五 条 第 四 十 六 条 第 九 款 和 第 二 十 一 至 二 十 三 款 第 四 十 六 条 第 二 十 一 至 二 十 三 款 第 四 十 四 和 四 十 六 条 第 十 四 条 和 第 五 十 四 至 五 十 七 条 第 一 条 第 四 十 六 条 193

206 公 约 条 款 标 题 相 互 参 照 的 条 款 第 四 十 八 条 第 二 十 四 三 十 七 四 十 九 五 十 和 五 十 九 条 第 四 十 九 条 第 四 和 五 十 九 条 第 五 十 条 第 二 条 第 ㈨ 项 和 第 四 条 第 五 章 第 五 十 一 条 第 五 十 二 条 第 五 十 三 条 第 五 十 四 条 第 五 十 五 条 第 五 十 六 条 第 五 十 七 条 第 五 十 八 条 第 五 十 九 条 第 五 十 七 条 第 十 四 和 二 十 三 条 第 三 十 一 三 十 五 五 十 四 和 五 十 五 条 第 三 十 一 四 十 六 和 五 十 五 条 第 三 十 一 四 十 六 和 五 十 四 条 第 四 十 八 条 第 十 五 至 二 十 五 条 第 四 十 六 五 十 一 和 五 十 五 条 第 六 十 四 三 十 六 和 五 十 二 条 第 三 十 七 四 十 八 四 十 九 和 五 十 条 第 六 章 第 六 十 条 第 五 至 七 条 第 九 十 二 三 十 二 三 十 六 四 十 四 四 十 六 条 第 五 十 二 至 五 十 七 条 和 第 六 十 二 条 第 六 十 一 条 第 五 条 第 六 十 二 条 第 五 十 七 五 十 八 和 六 十 条 第 七 章 第 六 十 三 条 第 六 十 四 条 第 六 十 至 六 十 二 条 第 六 二 十 三 四 十 四 四 十 六 五 十 五 六 十 三 六 十 四 六 十 六 六 十 七 条 和 第 六 十 九 至 七 十 一 条 第 八 章 第 六 十 五 条 第 六 十 六 条 第 六 十 七 条 第 六 十 八 条 第 六 十 九 条 第 七 十 条 第 七 十 一 条 第 六 十 二 和 六 十 三 条 第 六 十 七 条 第 六 十 六 条 第 六 十 七 条 第 六 十 三 条 第 六 十 七 条 第 六 二 十 三 四 十 四 四 十 六 五 十 五 六 十 三 六 十 四 六 十 六 六 十 七 条 和 第 六 十 九 至 七 十 一 条 194