5 1 文 书 原 件 优 先 的 原 则 和 例 外 兼 评 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 第 69 条 / 纪 格 非 论 点 与 思 考 5 3 优 先 受 偿 权 是 什 么 权? 浅 谈 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 性 质 及 价

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1 每 月 吹 风 4 律 师 的 社 会 理 想 是 什 么? / 顾 培 东 焦 点 与 视 线 5 没 有 反 对 的 声 音, 合 唱 怎 能 和 谐 访 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 副 院 长 王 松 敏 / 千 古 洲 文 心 7 现 代 法 官 不 能 是 简 单 的 法 律 人 北 京 市 西 城 区 人 民 法 院 赵 庆 丽 法 官 的 便 民 情 怀 / 高 凌 燕 1 3 我 们 如 何 经 营 律 师 事 务 所? 解 读 律 师 事 务 所 成 功 之 路 1 9 让 我 们 一 起 成 长 ( 续 七 ) 面 对 面, 肩 并 肩, 背 靠 背 / 王 宇 热 点 与 人 物 20 今 年 的 司 法 考 试 要 注 意 什 么? 年 司 法 考 试 新 增 考 点 要 览 及 复 习 提 示 / 刘 行 星 张 勇 2 3 专 业 化 是 律 师 业 发 展 的 必 然 选 择 北 京 律 师 关 于 专 业 化 发 展 的 探 索 与 实 践 / 骆 轩 2 6 北 京 律 师 : 以 专 业 化 构 建 核 心 竞 争 力 / 骆 轩 31 风 雨 十 年 路 张 盈 律 师 事 务 所 十 年 拼 搏 纪 实 / 陈 津 华 3 6 审 理 七 年 判 了 八 次 的 交 通 肇 事 案 / 吴 意 3 9 善 于 叫 板 的 法 律 信 仰 者 解 读 刘 万 福 律 师 的 执 业 感 悟 / 李 华 鹏 观 点 与 声 音 4 2 司 法 改 革 : 改 到 深 处 是 什 么?/ 孙 洪 洋 4 6 为 权 利 而 斗 争 谈 国 人 法 律 信 仰 的 恢 复 / 孟 繁 旭 唐 学 文 4 7 规 则 至 上 : 一 种 共 有 的 信 仰 从 一 则 通 报 批 评 想 到 的 / 王 昕 然 4 9 律 师 不 是 讼 师 / 敖 斌 5 0 律 师 的 富 与 贫 / 王 才 亮

2 5 1 文 书 原 件 优 先 的 原 则 和 例 外 兼 评 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 第 69 条 / 纪 格 非 论 点 与 思 考 5 3 优 先 受 偿 权 是 什 么 权? 浅 谈 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 性 质 及 价 值 取 向 / 李 同 民 5 6 谁 来 行 使 优 先 受 偿 权? 也 谈 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 / 叶 安 东 5 8 工 程 款 拖 欠 的 预 防 对 策 / 王 玲 6 0 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 法 律 问 题 探 析 从 三 起 相 关 案 件 谈 起 / 姚 宗 国 崔 璞 6 2 建 立 规 范 的 房 屋 拆 迁 制 度 / 揭 明 6 5 律 师 服 务 的 非 诉 讼 模 式 及 其 建 构 思 路 / 吴 旭 6 7 私 产 入 宪 如 何 落 实?/ 袁 媛 6 9 我 国 不 动 产 登 记 制 度 初 探 / 么 忆 延 7 2 虚 拟 财 产 的 法 律 保 护 初 探 / 吴 高 臣 7 5 彩 票 的 法 理 分 析 / 刘 中 杰 难 点 与 现 实 7 7 上 市 公 司 董 事 执 业 风 险 防 范 的 相 关 问 题 探 讨 / 金 山 8 1 重 构 公 司 法 增 减 资 制 度 / 张 雨 8 3 期 货 交 易 电 子 化 的 立 法 思 考 / 任 广 盛 85 律 师 服 务 贸 易 国 际 化 与 法 律 管 制 / 卢 成 燕 要 点 与 经 验 87 香 港 高 等 法 院 管 辖 权 争 议 判 例 香 港 高 等 法 院 裁 定 采 用 中 国 法 院 而 暂 停 香 港 法 院 聆 讯 / 肖 志 岳 庄 智 宇 8 9 河 北 律 师 : 发 挥 专 业 优 势, 参 与 国 企 改 革 河 北 省 召 开 律 师 服 务 国 企 改 革 现 场 经 验 交 流 会 / 华 鹏 天 伦 律 师 杯 我 来 修 改 律 师 法 征 文 大 赛 9 0 关 于 律 师 法 第 4 5 条 的 法 律 思 考 / 盛 俊 杰 9 2 最 新 政 策 立 法 动 态

3 本 刊 年 协 办 单 位 中 司 律 师 事 务 所 ( 南 宁 ) 依 法 律 师 事 务 所 ( 天 津 深 圳 ) 开 物 律 师 事 务 所 ( 北 京 洛 阳 郑 州 广 州 深 圳 ) 震 序 律 师 事 务 所 ( 昆 明 ) 秦 希 燕 联 合 律 师 事 务 所 ( 长 沙 北 京 深 圳 ) 天 伦 律 师 事 务 所 ( 北 京 上 海 广 州 佛 山 深 圳 顺 德 大 连 ) 华 法 律 师 事 务 所 ( 佛 山 江 门 三 水 高 明 ) 德 赛 律 师 事 务 所 ( 珠 海 广 州 武 汉 长 沙 ) 惠 诚 律 师 事 务 所 ( 北 京 南 通 东 莞 ) 易 春 秋 律 师 事 务 所 ( 广 州 ) 融 通 律 师 事 务 所 ( 兰 州 ) 纬 纶 律 师 事 务 所 ( 芜 湖 ) 维 特 律 师 事 务 所 ( 北 京 海 口 新 加 坡 琼 中 ) 新 海 天 律 师 事 务 所 ( 玉 溪 ) 天 衡 联 合 律 师 事 务 所 ( 厦 门 上 海 泉 州 ) 康 桥 律 师 事 务 所 ( 济 南 ) 众 意 达 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 圣 典 律 师 事 务 所 ( 南 京 ) 威 克 律 师 事 务 所 ( 贵 阳 ) 德 衡 律 师 事 务 所 ( 青 岛 济 南 北 京 ) 张 金 龙 律 师 事 务 所 ( 石 家 庄 ) 许 小 平 律 师 事 务 所 ( 西 安 ) 国 邦 律 师 事 务 所 ( 湛 江 ) 泰 和 泰 律 师 事 务 所 ( 成 都 北 京 ) 金 亚 太 律 师 事 务 所 ( 合 肥 ) 凡 立 三 联 律 师 事 务 所 ( 广 州 汕 头 ) 欣 力 律 师 事 务 所 ( 重 庆 ) 珞 珈 律 师 事 务 所 ( 武 汉 ) 证 泰 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 大 地 人 律 师 事 务 所 ( 淄 博 ) 广 信 律 师 事 务 所 ( 广 州 ) 求 实 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 国 浩 律 师 集 团 事 务 所 ( 北 京 上 海 深 圳 杭 州 广 州 ) 浙 南 律 师 事 务 所 ( 温 州 ) 星 韵 律 师 事 务 所 ( 北 京 杭 州 上 海 ) 嘉 世 律 师 事 务 所 ( 成 都 ) 信 言 律 师 事 务 所 ( 成 都 ) 舜 天 律 师 事 务 所 ( 济 南 ) 济 诚 律 师 事 务 所 ( 深 圳 ) 众 成 仁 和 律 师 事 务 所 ( 济 南 ) 重 宇 合 众 律 师 事 务 所 ( 厦 门 ) 天 禾 律 师 事 务 所 ( 合 肥 ) 海 普 律 师 事 务 所 ( 西 安 ) 天 阳 律 师 事 务 所 ( 乌 鲁 木 齐 ) 圣 合 律 师 事 务 所 ( 海 口 ) 杰 成 律 师 事 务 所 ( 成 都 ) 同 达 律 师 事 务 所 ( 北 京 上 海 成 都 大 连 ) 中 豪 律 师 事 务 所 ( 重 庆 成 都 上 海 ) 知 明 律 师 事 务 所 ( 深 圳 ) 岳 成 律 师 事 务 所 ( 北 京 )

4 律 师 的 社 会 理 想 是 什 么? 我 想 表 达 的 不 是 律 师 职 业 整 体 的 社 会 理 想, 这 方 面 的 内 容 在 官 方 话 语 中 早 有 定 论, 且 成 为 主 流 意 识 形 态 的 一 个 组 成 部 分, 同 时 与 律 师 个 体 的 实 际 生 活 经 验 与 感 受 也 不 一 定 相 符 我 所 思 考 的 是, 在 中 国 特 定 的 社 会 环 境 中, 律 师 个 体 对 自 身 社 会 价 值 的 认 识 与 希 冀 辞 去 公 职, 成 为 执 业 律 师, 除 了 在 财 富 积 累 个 人 物 质 生 活 条 件 的 改 善 方 面 能 够 保 持 一 点 合 理 想 象 外, 实 在 很 难 在 更 高 的 社 会 功 利 中 找 到 自 己 的 追 求 诚 然, 办 理 案 件 具 体 实 施 某 些 法 律 事 务, 从 中 也 能 引 申 出 维 护 正 义 追 求 公 正 激 浊 扬 清 惩 恶 彰 善 等 社 会 意 义, 但 当 一 切 行 为 最 后 以 若 干 个 货 币 单 位 加 以 结 算 时, 自 恃 的 那 份 崇 高 则 会 荡 然 消 失 如 果 把 律 师 职 业 作 为 一 种 事 业, 无 论 是 追 求 事 务 所 的 品 牌 规 模, 还 是 追 求 律 师 个 人 的 声 望 与 影 响, 终 结 性 的 成 功 标 志 仍 然 是 物 质 性 的 这 与 一 个 商 人 追 求 发 迹 致 富, 并 没 有 实 质 性 区 别 正 因 为 如 此, 我 对 时 下 一 些 大 牌 律 师 内 心 的 惶 惑 与 失 落 有 很 深 的 理 解 ; 对 多 少 有 些 盲 目 踌 躇 满 志 的 初 入 行 者 又 不 免 浮 生 出 悯 怜 之 意 毫 无 疑 问, 律 师 是 需 要 具 有 超 越 商 业 化 功 利 的 社 会 理 想 的 职 业 没 有 这 种 理 想, 在 经 济 利 益 最 大 化 原 则 的 支 配 下, 再 好 的 法 律 也 会 被 操 作 成 一 潭 污 浊 ; 没 有 这 种 理 想, 再 严 厉 的 职 业 规 则 也 无 法 对 律 师 行 为 形 成 有 效 约 束 ; 没 有 这 种 理 想, 律 师 也 不 可 能 获 得 应 有 的 职 业 自 信 和 自 尊, 更 无 法 得 到 社 会 普 遍 性 的 尊 重 在 我 看 来, 中 国 律 师 业 发 展 目 前 所 存 在 的 各 种 流 弊, 无 一 不 同 律 师 社 会 理 想 的 缺 失 密 切 相 关 换 句 话 说, 如 果 不 通 过 一 些 实 际 措 施, 给 予 律 师 以 有 效 的 社 会 激 励, 以 充 实 律 师 的 社 会 理 想, 那 么, 对 诸 如 整 顿 教 育 等 手 段 的 效 果, 则 不 可 寄 予 太 高 的 期 望 从 外 部 看, 律 师 的 社 会 理 想 一 方 面 与 这 一 职 业 的 社 会 地 位 相 关, 另 一 方 面 也 与 这 一 职 业 转 入 到 其 他 更 高 层 次 社 会 职 业 的 可 能 性 相 关 从 中 国 目 前 的 现 实 看, 律 师 事 实 上 只 是 被 看 作 是 具 有 中 介 性 质 的 服 务 人 员 在 政 治 结 构 以 及 社 会 治 理 的 框 架 及 其 运 作 中, 律 师 并 未 受 到 决 策 层 面 的 应 有 重 视 托 克 维 尔 所 描 述 的 律 师 作 为 政 府 与 民 众 之 间 的 沟 通 者 的 地 位 法 治 国 家 中 律 师 在 政 治 生 活 中 所 扮 演 的 重 要 角 色, 对 中 国 律 师 来 说 尚 难 以 企 及 与 此 同 时, 在 现 实 中, 一 旦 成 为 律 师, 与 组 织 体 制 的 联 系 便 十 分 微 弱 按 照 现 实 中 的 政 治 人 才 遴 选 方 式, 律 师 很 难 甚 至 不 可 能 成 为 政 治 组 织 甚 而 司 法 组 织 的 后 备 人 选, 律 师 也 基 本 无 望 转 入 到 更 高 层 次 的 社 会 职 业 之 中 这 与 其 他 国 家 把 律 师 看 成 重 要 的 政 治 人 才 资 源 高 层 政 治 人 物 普 遍 具 有 律 师 经 历 的 情 况, 相 去 甚 远 律 师 作 为 一 种 普 存 于 现 代 社 会 的 特 殊 职 业, 其 性 质 功 能 也 必 定 具 有 很 大 的 共 同 性, 这 是 法 治 的 普 适 性 规 律 的 重 要 内 涵 特 定 国 家 的 政 治 体 制 与 社 会 结 构 对 律 师 性 质 及 功 能 的 影 响 是 阶 段 性 的, 我 们 不 必 也 不 应 改 变 这 种 共 同 性 和 普 适 性 因 此, 有 必 要 从 根 本 上 重 新 审 视 中 国 律 师 的 社 会 定 位, 以 实 际 性 措 施 激 发 律 师 的 政 治 热 情 和 政 治 抱 负, 给 予 这 个 职 业 中 的 每 一 个 成 员 更 大 的 发 挥 空 间, 使 其 对 政 治 前 途 富 有 更 多 的 想 象, 使 其 始 终 保 有 超 越 商 业 利 益 的 社 会 理 想, 使 其 自 觉 地 守 持 某 些 规 则 所 有 这 些, 较 之 疾 风 暴 雨 式 的 教 育 整 顿, 显 然 具 有 更 为 深 刻 的 意 义 ' 中 华 全 国 律 师 协 会 常 务 理 事

5 文 千 古 洲 文 心 没 有 反 对 的 声 音, 合 唱 怎 能 和 谐 访 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 副 院 长 王 松 敏 当 资 深 律 师 做 法 官 成 为 可 能 王 松 敏 操 着 一 口 浓 重 的 陕 西 话, 好 在 他 语 速 不 快, 每 个 字 都 能 让 人 听 得 清 楚, 听 得 久 了, 竟 让 人 凭 添 一 种 抑 扬 顿 挫 之 感, 透 着 一 股 亲 切 劲 王 松 敏 是 陕 西 长 安 县 人, 土 生 土 长 的 农 家 子 弟, 在 他 那 张 憨 厚 得 不 能 再 像 农 民 的 脸 上, 很 难 看 出 他 是 一 位 高 级 法 官, 一 位 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 的 副 院 长, 首 届 全 国 十 佳 律 师, 陕 西 省 及 西 安 市 的 人 大 代 表 全 国 十 佳 律 师, 是 中 国 律 师 所 能 获 得 的 最 高 官 方 殊 荣 从 1995 年 开 始, 由 司 法 部 主 持 在 全 国 公 开 评 选, 近 十 年 中, 只 有 两 批 2 0 名 律 师 折 桂 而 王 松 敏, 是 首 届 全 国 十 佳 律 师 之 一, 与 其 他 同 时 获 奖 的 大 律 师 相 比, 他 的 律 师 生 涯 也 许 是 最 朴 实 无 华 的 然 而 直 到 十 年 后 的 今 天, 他 的 获 奖 也 是 最 无 争 议 的, 让 人 心 服 口 服 十 年, 不 可 谓 不 长, 况 且 这 十 年 是 中 国 历 史, 至 少 是 中 国 法 律 史 中 国 律 师 史 上 最 重 要 的 一 个 十 年 其 间, 首 届 全 国 十 佳 律 师 都 有 变 化, 既 保 持 了 既 往 的 荣 誉, 也 创 造 了 新 的 风 流 有 的 离 开 了 心 爱 的 律 师 职 业 走 上 了 领 导 岗 位 其 中, 最 让 人 喝 彩 的 应 该 是 王 松 敏 律 师 这 个 行 业 是 永 远 不 会 怀 才 不 遇 英 雄 无 用 武 之 地 的, 天 天 下 岗 天 天 上 岗, 是 金 子 早 晚 都 会 发 光 在 法 律 职 业 共 同 体 内, 有 前 警 官 辞 职 做 律 师 的, 有 前 检 察 官 做 律 师 的, 有 前 法 官 做 律 师 的 人 心 所 向, 万 流 入 海, 律 师 似 乎 是 法 律 职 业 共 同 体 中 最 终 的 归 宿 于 是, 有 多 少 律 师 无 论 其 是 否 具 有 其 他 法 律 职 业 经 历 立 誓, 这 个 职 业 要 做 一 辈 子 如 果 说, 还 有 出 路, 那 么 去 做 法 官, 掌 握 国 家 司 法 裁 判, 肩 负 社 会 正 义 的 最 后 一 道 防 线, 则 是 提 高 行 业 声 望 的 最 佳 路 径 在 年 6 月 3 日, 在 最 高 人 民 法 院 司 法 部 召 开 的 贯 彻 落 实 关 于 规 范 法 官 和 律 师 相 互 关 系 维 护 司 法 公 正 的 若 干 规 定 电 视 电 话 会 议 上, 最 高 人 民 法 院 院 长 肖 扬 的 话 掷 地 有 声 : 我 们 不 能 干 涉 个 人 的 职 业 选 择, 但 我 们 可 以 通 过 制 度, 逐 步 实 现 法 官 职 业 与 律 师 职 业 的 不 断 合 理 化 我 们 提 倡 刚 毕 业 的 法 律 专 业 大 学 生 先 去 做 律 师, 以 获 得 诉 讼 经 验 社 会 阅 历 和 一 定 的 经 济 收 入, 为 将 来 成 业 名 合 格 的 甚 至 资 深 的 法 官 奠 定 良 好 的 基 础 ; 同 时, 我 们 也 提 倡 具 有 多 年 律 师 经 验 品 行 端 正 阅 历 丰 富 声 名 卓 著 资 产 富 有 的 律 师 来 当 法 官, 以 改 进 我 们 法 官 队 伍 的 构 成 因 为 具 有 多 年 诉 讼 积 累 的 经 验, 才 能 够 不 为 是 非 所 迷, 正 确 判 断 ; 具 有 执 业 多 年 的 财 富 积 累, 才 能 够 不 为 金 钱 所 动, 防 止 腐 败 而 王 松 敏, 在 1999 年 就 做 了 法 官, 并 且 从 西 安 市 中 级 人 民 法 院 副 院 长 的 任 上 一 直 做 到 了 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 的 副 院 长 在 中 国 律 师 与 法 官 职 业 转 化 变 革 中, 法 官 做 律 师 易, 律 师 当 法 官 难, 体 制 所 致, 鸿 沟 巨 大, 近 于 天 堑 肖 扬 院 长 在 正 式 讲 话 中 发 出 如 此 激 奋 人 心 的 信 号, 可 谓 意 义 深 远 王 松 敏 的 经 历, 无 疑 为 肖 扬 院 长 的 导 向 下 了 一 个 最 好 的 注 脚 在 肖 扬 院 长 讲 话 后 的 同 一 个 月, 记 者 赶 赴 西 安, 采 访 了 在 外 人 眼 中 颇 富 传 奇 色 彩, 在 熟 人 眼 中 却 再 平 实 不 过 的 王 松 敏 具 有 戏 剧 性 的 是, 在 我 们 品 茗 对 话 的 地 方, 墙 壁 上 镌 刻 着 三 国 演 义 开 场 中 那 首 著 名 的 滚 滚 长 江 东 逝 水, 很 快 就 让 我 们 进 入 了 意 境 之 中 律 师 职 业 的 特 点 造 就 了 我 记 者 : 从 您 1995 年 1 2 月 当 选 为 首 届 全 国 十 佳 律 师, 已 经 过 去 了 十 年 你 们 十 位 律 师 都 有 变 化, 有 的 在 行 业 内 的 名 声 越 来 越 响 亮 ; 有 的 墙 内 开 花 墙 外 香, 走 向 了 新 的 职 业 您 从 律 师 到 西 安 市 司 法 局 副 局 长 中 院 副 院 长 直 到 2003 年 被 任 命 为 高 院 副 院 长, 变 化 不 可 谓 不 大 王 松 敏 : 其 实, 我 每 一 次 的 工 作 变 化, 本 人 事 先 都 毫 不 知 情 1996 年, 组 织 上 需 要 一 位 懂 专 业 有 影 响 口 碑 好 的 人 担 任 司 法 局 副 局 长, 去 做 律 师 管 理 工 作 从 我 个 人 感 情 角 度 出 发, 我 对 律 师 职 业 有 着 深 厚 的 感 情 难 以 割 舍 十 五 年 的 执 业 经 历, 使 我 产 生 了 一 种 眷 恋 的 律 师 情 结 但 从 大 局 出 发, 从 个 人 执 业 到 行 业 管 理, 有 一 些 理 想 可 以 实 行, 整 合 行 业 资 源, 提 升 职 业 声 望, 会 有 一 个 更 高 的 平 台 和 平 衡 点 后 来 又 到 法 院, 虽 然 舞 台 变 化 了, 但 从 事 的 还 是 法 律 职 业 虽 然 每 次 我 都 不 知 道, 但 是 每 一 次 都 接 受 了 变 化 和 挑 战 因 为 每 次 的 变 化 都 与 我 从 事 过 律 师 职 业 有 关 系, 也 促 使 我 做 出 抉 择, 并 且 依 靠 做 律 师 训 练 出 来 的 素 质, 在 新 的 岗 位 都 能 很 快 地 适 应 可 以 说, 我 的 每 一 步 变 化 都 有 偶 然 性, 也 有 必 然 性 必 然 性 在 于 国 家 实 施 依 法 治 国 方 略, 社 会 崇 尚 律 师 职 业, 律 师 行 业 的 声 誉 业 绩 也 随 之 水 涨 船 高, 在 大 时 代 中 彰 显 其 价 值 偶

6 然 性 是 我 这 滴 小 水 珠, 反 映 出 了 整 个 行 业 的 光 辉 和 进 步 记 者 : 您 的 律 师 情 结, 可 以 展 开 描 述 吗? 王 松 敏 : 我 从 事 过 不 少 职 业 : 教 师 律 师 公 务 员 法 官, 感 情 最 深 的 莫 过 于 律 师 职 业, 最 愿 意 谈 的 是 律 师, 非 常 愿 意 与 律 师 沟 通, 不 容 别 人 对 律 师 嫌 三 道 四 指 手 划 脚 我 是 农 民 的 子 弟, 用 农 民 的 话 说, 就 像 呵 护 自 家 的 田 地 一 样 律 师 依 靠 其 人 格 魅 力 敬 业 精 神 专 业 知 识 阅 历 才 能, 能 够 紧 密 联 系 老 百 姓, 这 我 是 有 切 身 体 会 的 无 论 我 走 到 哪 个 合 阶, 都 与 律 师 职 业 有 着 血 肉 联 系, 并 不 是 我 有 多 突 出 的 才 干, 是 律 师 业 的 特 点 造 就 了 我 记 者 : 全 国 是 有 两 位 优 秀 律 师 担 任 了 省 高 级 人 民 法 院 的 副 院 长, 一 位 是 您, 一 位 是 安 徽 省 高 院 副 院 长 汪 利 民, 他 是 原 安 徽 安 泰 律 师 事 务 所 的 主 任 最 近 肖 扬 院 长 在 公 开 场 合 表 态, 提 倡 资 深 律 师 有 机 会 成 为 法 官 您 作 为 先 行 者 之 一, 怎 么 看 待 这 一 重 大 变 革? 王 松 敏 : 在 许 多 国 家 的 司 法 体 系 设 置 中, 做 法 官 必 须 要 先 做 律 师, 只 有 经 过 多 年 的 律 师 职 业 训 练 才 能 成 为 司 法 裁 判 者 在 中 国, 法 官 与 律 师 之 间 的 职 业 转 化 方 式 变 革, 也 是 大 势 所 趋 国 家 施 行 依 法 治 国, 而 律 师 作 为 民 主 与 法 治 的 产 物, 与 此 合 拍 律 师 懂 法 而 忠 诚 于 法 律, 崇 尚 民 主, 这 是 担 任 法 官 的 充 分 和 必 要 条 件 事 实 证 明, 国 家 的 民 主 法 治 程 度 越 高, 律 师 的 空 间 就 越 大, 二 者 成 正 例, 是 一 种 互 动 关 系 不 仅 止 于 律 师 的 行 业 发 展 空 间, 还 在 于 整 个 行 业 的 政 治 空 间 社 会 地 位 但 我 们 也 要 看 到 困 难, 律 师 由 原 来 定 义 的 国 家 法 律 工 作 者 转 变 为 社 会 法 律 工 作 者, 成 为 现 行 体 制 上 的 障 碍, 渠 道 减 少 了 律 师 与 法 官 这 两 个 职 业 之 间, 还 存 在 着 鸿 沟, 但 随 着 国 家 法 治 的 进 步, 这 个 鸿 沟 会 越 来 越 小 肖 扬 院 长 的 讲 话 非 常 鼓 舞 人 心, 细 微 的 进 步 就 是 良 好 的 起 步, 必 然 会 有 美 好 的 前 景 我 个 人 认 为, 让 一 部 分 优 秀 律 师 入 法 官 队 伍, 对 于 法 官 的 职 业 化 进 程 大 有 裨 益 审 判 工 作 中 需 要 认 真 平 和 的 律 师 作 风 律 师 与 群 众 没 有 隔 膜, 有 热 情 有 创 造 性, 需 要 不 断 地 学 习, 不 断 地 接 受 挑 战 去 说 服 法 官 ; 而 法 官 是 被 动 的, 中 立 的, 需 要 全 方 位 地 去 衡 量 裁 判 律 师 情 结 永 远 不 会 变 记 者 : 您 认 为 天 天 在 法 庭 上 见 面 的 法 官 与 律 师 之 间 应 如 何 处 理 关 系, 以 防 止 司 法 腐 败, 促 进 司 法 公 正 呢? 王 松 敏 : 法 官 与 律 师 二 者 工 作 的 本 质 是 相 同 的, 都 是 法 律 职 业 共 同 体 的 组 成 部 分 八 百 里 秦 岭, 横 看 成 岭 侧 成 峰, 大 家 站 在 不 同 的 视 角, 所 以 二 者 有 许 多 包 容 借 鉴 之 处, 也 有 很 强 的 互 补 性 二 者 之 间 的 关 系 绝 大 部 分 是 正 常 的 法 官 与 律 师 要 互 相 尊 重, 强 调 沟 通 交 流 偏 斫 则 暗, 兼 听 则 明. 律 师 的 意 见, 法 官 听 与 不 听 就 是 不 一 样, 直 接 影 响 到 裁 判 的 科 学 公 正 不 能 把 法 官 与 律 师 之 间 的 关 系 庸 俗 化, 也 不 能 机 械 人 为 地 形 成 二 者 间 的 隔 膜 二 者 间 有 许 多 工 作 作 风 工 作 方 式 思 维 方 法 是 值 得 互 相 借 鉴 的 现 代 社 会 越 来 越 细 化, 案 情 也 越 来 越 复 杂, 只 靠 一 种 思 维 方 法 是 单 调 的, 很 难 还 原 事 实 以 本 来 面 目 律 师 与 法 官 应 该 建 立 一 种 理 性 科 学 的 关 系 首 先 是 定 位, 各 自 定 位 自 己 的 职 业 ; 其 次 是 互 动, 既 有 界 线, 也 有 融 合 配 合 寓 于 监 督 之 中, 监 督 体 现 互 相 配 合 记 者 : 从 1993 年 律 师 制 度 改 革 以 来, 中 国 律 师 制 度 发 展 很 快, 取 得 了 瞩 目 的 成 就, 也 暴 露 了 改 革 深 处 中 的 一 些 问 题 您 怎 么 评 价 律 师 业 的 现 状? 王 松 敏 : 律 师 制 度 改 革 力 度 很 大, 变 化 很 快, 我 一 直 在 关 注 着 这 个 行 业 的 发 展 我 想, 首 先 要 大 力 肯 定 律 师 制 度 发 展 到 今 天 的 不 凡 的 成 就 没 有 律 师 制 度 的 发 展, 就 没 有 审 判 检 察 警 察 制 度 的 发 展, 这 是 互 相 联 系, 彼 此 促 进 的 有 少 数 司 法 官 员 还 停 留 在 过 去 的 思 维 传 统 上, 对 律 师 很 不 客 气, 甚 至 刁 难 对 律 师 刁 难, 就 失 去 了 设 置 这 一 制 度 本 身 的 意 义, 你 刁 难 的 不 是 一 个 律 师, 而 是 律 师 制 度 本 身 有 人 说, 律 师 老 是 唱 反 调 我 认 为, 就 是 要 有 反 对 的 声 音, 要 让 律 师 说 话, 律 师 不 是 花 瓶, 也 不 是 对 立 面 反 对 的 声 音 最 美 好, 只 有 丰 富 的 声 音 才 能 组 成 和 谐 美 好 的 音 乐, 合 唱 不 是 也 有 高 音 部 低 音 部 嘛 律 师 的 声 音 是 有 生 命 力 的, 既 能 促 进 司 法 公 正, 又 可 防 止 滥 权 其 次, 我 们 对 律 师 的 管 理 要 进 一 步 科 学 化 严 格 不 是 科 学, 过 分 严 格 不 仅 无 益, 反 而 有 害 既 要 规 范 律 师 的 执 业 行 为, 又 要 有 良 好 的 调 动 为 什 么 律 师 做 刑 事 案 件 心 有 余 悸? 我 们 的 立 法 者 司 法 者 管 理 者 就 要 反 思, 是 否 给 律 师 创 造 了 一 个 良 好 的 大 环 境? 律 师 业 现 在 面 临 的 困 难 是 暂 时 性 的 山 重 水 复 疑 无 路, 柳 暗 花 明 又 一 村 归 根 结 度, 还 是 要 从 国 家 设 置 律 师 制 度 的 本 意, 从 律 师 制 度 本 身 来 解 决 现 在 的 困 难 形 成 一 个 完 善 的 制 度 不 是 十 年 或 短 期 就 能 解 决 的 律 师 业 在 发 展, 还 是 要 多 加 包 容 记 者 : 对 于 律 师 朋 友, 你 有 何 忠 告? 王 松 敏 : 我 想 送 四 句 话 给 律 师 朋 友 们 : 强 化 自 身 不 畏 艰 险 志 存 高 远 前 程 似 锦, 一 切 寄 希 望 于 完 善 自 身 记 者 : 您 做 律 师 时 是 全 国 十 佳 律 师, 做 法 官 也 做 到 了 省 高 院 的 副 院 长, 可 以 说 是 年 轻 人 学 习 的 揩 模 您 对 青 年 律 师 有 什 么 希 望? 王 松 敏 : 诚 实 在 于 做 人, 敬 业 在 于 做 事, 做 人 是 做 事 的 前 提, 万 变 不 离 其 宗 做 为 一 个 法 律 人, 要 有 气 节, 要 有 良 知 律 师 要 讲 职 业 道 德, 法 官 更 要 讲 良 知 法 律 并 不 是 无 情 的, 做 为 一 个 决 定 别 人 命 运 的 裁 判 者, 一 定 要 尊 重 老 百 姓 身 份 地 位 变 化 了, 对 群 众 的 感 情 不 能 变, 淳 朴 不 能 丟, 不 能 唱 高 调, 不 能 一 叶 障 目, 不 见 泰 山 我 们 提 倡 以 事 实 为 基 础, 以 法 律 为 准 绳, 也 要 强 调 以 人 为 本, 尊 重 当 事 人 的 合 理 合 法 权 益 记 者 : 如 果 有 可 能, 您 是 否 会 归 队 重 新 做 律 师? 王 松 敏 : 许 多 人 都 问 过 我 这 个 问 题, 我 很 少 回 答 我 说 过 了 我 有 律 师 情 结, 情 之 所 系, 有 朝 一 日, 如 果 需 要 我 归 队, 用 4 个 字 就 是 义 无 反 顾, 哪 怕 环 境 很 困 难 我 从 8 1 年 做 律 师, 到 9 6 年 离 开, 十 五 年 里 经 历 了 中 国 律 师 从 无 到 有 由 弱 而 强 的 盛 况, 风 风 雨 雨 酸 甜 苦 辣 世 态 炎 凉 都 身 受 体 会 过 付 出 越 多, 感 情 越 深 ; 经 历 越 多, 我 的 律 师 情 结 永 远 不 会 变

7 文 高 凌 燕 本 刊 记 者 现 代 法 官 不 能 是 圈 里 的 法 律 人 北 京 市 西 城 区 人 民 法 院 赵 庆 丽 法 官 的 便 民 情 怀 庄 严 的 法 槌 敲 出 的 是 法 律 的 公 正, 质 朴 的 法 袍 穿 出 的 是 法 律 的 威 严 ; 肃 穆 的 法 庭 体 现 着 法 律 的 神 圣 不 可 侵 犯, 严 肃 的 法 官 履 行 着 法 律 的 惩 恶 扬 善 匡 扶 正 义 在 当 事 人 眼 中, 法 官 代 表 着 法 律, 法 官 的 秉 公 办 事 让 当 事 人 感 受 到 的 是 法 律 的 阳 光, 正 是 众 多 依 法 办 案 的 法 官 使 越 来 越 多 的 百 姓 信 任 法 律 信 赖 法 律 信 守 法 律 法 官 身 上 承 载 着 的 是 沉 重 的 社 会 责 任, 这 是 维 护 社 会 公 正 的 最 后 一 道 防 线 这 是 弱 势 群 体 赖 以 伸 张 正 义 的 最 后 一 个 希 望 太 多 的 责 任 压 在 法 官 的 肩 头 太 多 的 厚 望 系 在 法 官 的 身 上 太 多 的 希 冀 寄 在 法 官 的 头 上, 我 们 几 乎 忘 记 了 法 官 也 是 普 通 人, 他 们 有 着 和 常 人 一 样 的 亲 友 家 庭 孩 子, 他 们 有 着 和 常 人 一 样 的 烦 恼 忧 愁 哀 乐 可 是 无 论 多 愁 无 论 多 苦 无 论 多 难 过, 面 对 当 事 人, 法 官 永 远 都 应 该 是 铁 面 无 私 条 理 清 晰 喜 怒 不 形 于 色 的 超 人 如 果 一 定 要 将 法 官 有 别 于 常 人, 那 就 是 法 官 特 有 的 处 变 不 惊 泰 然 处 之, 即 使 面 对 死 亡 仍 能 绝 处 逢 生 即 使 面 对 瘫 痪 仍 能 重 新 站 立 也 许, 这 一 切 看 似 假 设 的 事 情 太 过 不 可 思 议 ; 也 许, 这 一 切 过 于 苦 难 的 事 情 似 乎 不 可 想 象 ; 但 是, 这 一 切 却 真 真 切 切 地 发 生 在 西 城 法 院 法 官 赵 庆 丽 的 身 上 一 个 阳 光 灿 烂 的 清 晨, 我 见 到 了 这 位 不 畏 病 魔 不 惧 死 亡 仍 工 作 在 最 繁 忙 岗 位 上 的 女 法 官 赵 庆 丽 她 略 显 憔 悴 的 脸 上 流 露 着 疲 倦 她 清 痩 的 身 躯 折 射 着 繁 忙, 很 难 想 象 就 是 这 样 一 位 看 似 孱 弱 的 女 法 官 这 样 一 位 被 医 院 多 次 下 了 病 危 通 知 单 的 女 法 官, 却 在 西 城 法 院 便 民 法 庭 的 工 作 岗 位 上, 每 月 平 均 审 结 100 余 件 案 子 并 保 持 着 无 一 例 改 判 的 纪 录 这 在 常 人 难 以 想 象 的 事 情 却 被 赵 庆 丽 用 平 淡 的 口 气 说 得 异 乎 简 单, 面 对 这 样 一 位 女 法 官, 我 无 法 按 捺 心 中 的 激 动 与 惊 诧, 更 无 法 不 被 她 对 当 事 人 的 耐 心 爱 心 和 关 心 所 感 动 在 交 谈 中, 我 和 她 共 同 经 历 着 面 对 死 亡 的 复 杂 心 情 面 对 瘫 痪 的 焦 灼 不 安 面 对 当 事 人 的 情 理 交 融 面 对 磨 难 / 我 坚 强 镇 定 也 许 是 出 生 在 高 级 知 识 分 子 家 庭 的 原 因, 赵 庆 丽 很 小 就 喜 欢 上 了 书 本, 内 向 的 她 在 书 中 找 到 了 知 音 找 到 了 快 乐 1983 年, 成 绩 一 向 优 秀 的 赵 庆 丽 如 愿 以 偿 地 考 取 了 北 京 联 合 大 学 法 学 专 业, 在 大 学 学 习 期 间, 赵 庆 丽 几 乎 将 所 有 的 时 间 都 放 在 了 图 书 馆 里, 她 倘 佯 于 书 的 海 洋, 像 一 条 自 由 自 在 的 鱼 儿 尽 情 地 吸 取 着 知 识 的 养 分 四 年 的 时 间 转 眼 而 过, 四 年 里, 赵 庆 丽 成 绩 优 异, 更 因 思 想 进 步 成 为 一 名 共 产 党 员, 在 毕 业 分 配 的 关 头, 学 校 提 出 让 她 留 校 执 教, 赵 庆 丽 有 些 犹 豫 了 1987 年, 国 内 的 法 制 环 境 尚 不 完 善, 法 律 并 没 有 像 今 天 这 样 被 重 视, 到 底 去 哪 里 工 作 才 能 实 现 自 己 的 理 想 才 能 为 祖 国 法 制 环 境 的 改 善 尽 到 自 己 的 力 量 才 能 为 逐 渐 恢 复 的 中 国 法 律 体 系 贡 献 自 己 所 学, 赵 庆 丽 着 实 想 了 很 久 就 工 作 问 题, 父 母 与 赵 庆 丽 进 行 了 一 次 非 常 正 式 的 谈 话, 父 母 建 议 女 儿 去 最 艰 苦 最 基 层 的 地 方 锻 炼 学 习, 虽 然 当 时 不 少 同 学 下 海 经 商 虽 然 当 时 赚 大 钱 的 风 气 正 盛, 但 是 赵

8 焦 点 庆 丽 最 终 还 是 放 弃 了 令 人 羨 慕 的 就 业 机 会, 选 择 到 基 层 法 院 西 城 区 人 民 法 院 开 始 自 己 崭 新 的 法 官 生 涯 干 一 行 就 爱 一 行, 爱 一 行 就 要 干 好 一 行 赵 庆 丽 一 直 以 此 为 工 作 原 则, 在 西 城 法 院 一 干 就 是 1 7 年, 在 这 1 7 年 里, 她 兢 兢 业 业 刻 苦 钻 研, 业 务 水 平 不 断 提 高 业 务 论 文 屡 获 殊 荣 接 踵 而 来 的 成 绩 非 但 没 有 使 赵 庆 丽 放 缓 前 进 的 步 伐, 反 而 使 她 不 断 从 零 开 始 不 断 学 习 进 取, 正 是 这 种 拼 劲 让 她 在 怀 孕 7 个 月 时 仍 在 繁 忙 地 工 作 着 由 于 工 作 紧 张, 赵 庆 丽 早 已 习 惯 了 利 用 中 午 休 息 时 间 去 医 院 检 查 一 天 午 后, 她 像 往 常 一 样 忙 完 了 案 头 的 工 作 去 做 孕 期 检 查, 但 与 以 往 不 同 的 是, 一 个 坏 消 息 正 悄 悄 地 等 待 着 这 位 女 法 官 医 生 在 做 完 例 行 检 查 后, 告 诉 赵 庆 丽 : 建 议 引 产, 怀 疑 胎 儿 胎 心 不 正 常 患 有 先 天 性 脑 积 水 等 重 大 疾 病 这 对 于 一 个 怀 孕 7 个 月 的 女 人 来 说, 无 疑 是 晴 天 霹 雳, 法 官 出 身 的 赵 庆 丽 不 相 信 这 个 小 生 命 会 如 此 不 幸, 一 向 重 视 证 据 的 她 要 求 医 生 出 示 一 切 可 以 证 明 其 结 论 的 医 学 证 明 她 利 用 休 息 时 间 走 访 了 不 少 医 院 问 讯 了 很 多 医 生, 她 坚 信 自 己 的 孩 子 一 定 会 像 他 的 母 亲 一 样 顽 强 虽 然 孩 子 的 事 情 牵 动 着 赵 庆 丽 的 心, 但 是 却 丝 毫 没 有 耽 误 任 何 一 个 案 子 的 受 理 任 何 一 个 工 作 的 安 排 工 作 是 工 作, 生 活 是 生 活, 工 作 和 生 活 必 须 分 开 无 论 生 活 有 什 么 变 故, 只 要 走 进 法 院 大 门, 我 就 是 一 名 法 官, 必 须 对 法 律 负 责 对 职 责 负 责 对 当 事 人 负 责 赵 庆 丽 是 这 样 说 的, 更 是 这 样 做 的 或 许 是 赵 庆 丽 的 坚 强 感 动 了 命 运 之 神 或 许 是 多 年 的 秉 公 办 事 让 灾 难 不 忍 落 在 赵 庆 丽 柔 弱 的 身 上, 一 个 健 康 活 泼 的 孩 子 让 赵 庆 丽 感 受 到 了 初 为 人 母 的 幸 福 健 康 的 孩 子 幸 福 的 母 亲, 这 本 该 是 多 么 完 美 的 画 面 啊! 人 生 却 总 像 一 个 万 花 筒, 稍 不 留 意 就 风 云 变 幻 谁 也 不 会 想 到 的 事 情 发 生 了, 赵 庆 丽 瘫 痪 了! 紧 张 的 工 作 早 已 让 赵 庆 丽 习 惯 了 繁 忙 紧 凑 的 生 活 节 奏, 即 使 在 不 得 不 住 院 的 日 子 里, 她 也 不 忘 叮 嘱 同 事 尚 未 审 结 的 案 子 要 抓 紧, 如 今 却 因 为 生 孩 子 再 也 站 不 起 来 了 赵 庆 丽 不 服 输, 她 知 道 还 有 很 多 当 事 人 期 待 着 她 的 公 正 判 决 还 有 很 多 案 件 等 待 着 她 的 公 正 审 判., 她 不 能 就 此 消 沉, 她 一 定 要 站 起 来 一 定 要 重 新 回 到 工 作 岗 位 上! 法 律 专 业 的 她 从 未 接 触 过 医 学, 但 是 她 却 相 信 自 己 相 信 自 己 可 以 通 过 努 力 重 新 站 起 来 在 卧 床 期 间, 赵 庆 丽 搜 集 了 大 量 相 关 医 书, 从 病 理 病 症 着 手, 终 于 找 到 自 己 瘫 痪 的 原 因 及 医 治 办 法, 一 个 月 后, 赵 庆 丽 又 开 始 活 跃 在 工 作 岗 位 上 回 到 法 庭 的 赵 庆 丽 加 倍 努 力, 希 望 将 生 病 时 耽 误 的 工 作 尽 快 补 上, 那 段 时 间, 赵 庆 丽 受 理 审 结 了 大 量 重 大 经 济 案 件, 几 乎 每 一 天 都 在 加 班 在 西 城 法 院, 拼 命 三 郎 几 乎 成 了 赵 庆 丽 的 另 一 个 名 字, 大 家 都 知 道 她 身 体 不 好 但 也 都 知 道 : 干 起 工 作 来, 她 连 命 都 不 要 为 了 一 个 案 件 的 正 确 判 决, 她 会 细 致 认 真 地 做 好 每 一 项 审 前 准 备, 作 为 经 济 审 判 庭 的 法 官, 她 知 道 握 在 自 己 手 中 的 案 子 所 涉 及 的 金 额 都 不 是 小 数 目, 稍 有 不 慎, 给 当 事 人 带 来 的 损 失 将 是 不 可 估 量 的 繁 重 的 工 作 带 来 的 是 健 康 的 严 重 透 支, 本 就 身 体 不 好 的 赵 庆 丽 越 来 越 感 到 力 不 从 心, 身 体 上 的 不 适 开 始 渐 渐 影 响 工 作 效 率, 她 不 得 不 走 进 了 医 院, 然 而, 这 一 次 的 诊 断 几 乎 让 她 的 生 命 划 上 句 号 急 性 甲 状 腺 癌, 拿 着 权 威 医 院 的 诊 断 书, 赵 庆 丽 的 脑 子 在 一 瞬 间 几 乎 变 成 了 空 白, 很 快, 她 清 醒 过 来 : 我 不 相 信, 一 定 不 是 于 是, 她 又 走 进 了 另 一 家 大 医 院, 医 生 在 进 行 了 各 项 检 查 后, 要 求 与 赵 庆 丽 的 家 属 商 量 病 情, 当 时 她 的 爱 人 远 在 国 外 工 作 儿 子 只 有 5 岁 父 母 年 迈 体 弱, 没 有 家 属 可 以 接 受 这 个 事 实, 既 然 已 成 事 实, 赵 庆 丽 告 诉 医 生 : 我 是 法 官, 我 会 理 智 地 处 理 好 一 切 事 情, 我 有 精 神 准 备 接 受 事 实 医 生 被 眼 前 这 位 看 似 柔 弱 的 女 法 官 震 惊 了, 在 面 对 死 亡 的 时 候, 她 居 然 可 以 如 此 镇 定 在 跑 过 多 家 权 威 医 院 之 后, 赵 庆 丽 得 到 了 不 同 的 诊 断 却 是 同 样 的 结 果, 最 多 有 两 个 月 的 生 命 期 限 这 也 许 是 赵 庆 丽 生 命 中 最 大 的 磨 难, 虽 然 每 一 次 去 医 院 检 查, 医 生 都 要 求 她 立 即 住 院, 但 是 不 服 输 的 她 不 愿 意 自 己 就 此 躺 在 病 床 上 等 待 死 亡, 她 要 靠 自 己 的 力 量 战 胜 病 魔, 即 使 生 命 之 灯 即 将 燃 尽, 她 也 要 用 有 限 的 时 间 把 工 作 做 好 把 生 活 安 排 好 两 个 月,60 天, 赵 庆 丽 坚 持 上 班, 忍 着 病 痛 搜 集 查 阅 各 种 医 学 资 料, 下 班 后 与 医 生 研 究 交 流, 最 终 被 确 诊 为 亚 急 性 甲 状 腺 炎 在 医 治 过 程 中, 赵 庆 丽 与 医 生 积 极 配 合 并 提 出 很 多 有 益 的 治 疗 方 案, 令 主 治 医 生 也 不 得

9 不 叹 服 由 于 平 时 不 注 意 休 息 和 保 健, 治 疗 中, 体 质 不 好 的 赵 庆 丽 出 现 了 肝 中 毒 肝 肿 大 并 引 发 肌 无 力 看 着 年 幼 的 儿 子 望 着 眼 前 堆 积 如 山 的 卷 宗 想 着 远 在 国 外 的 爱 人 和 年 事 已 高 的 父 母, 赵 庆 丽 写 下 了 遗 书, 她 要 安 排 好 工 作 和 生 活 为 了 既 不 耽 误 爱 人 工 作 又 能 让 只 有 5 岁 的 儿 子 有 所 依 靠, 她 将 自 己 的 病 情 和 简 单 情 况 写 成 书 面 材 料 交 给 了 爱 人 的 单 位, 希 望 他 们 在 自 己 遭 遇 不 幸 时 能 够 代 为 照 顾 年 纪 尚 小 的 孩 子 令 人 震 惊 的 是, 在 那 段 时 间 里, 她 没 有 告 诉 任 何 人 没 有 耽 误 任 何 工 作, 同 事 们 只 是 看 到 脸 色 像 蜡 纸 的 赵 庆 丽 依 旧 忙 碌 在 审 判 楼 里, 偶 尔 问 起, 她 也 只 是 说 没 事 院 领 导 知 道 赵 庆 丽 拿 着 住 院 单 和 病 假 条 却 仍 在 上 班 后, 极 力 要 求 她 安 心 治 病, 可 她 却 挂 念 着 那 些 尚 未 审 结 的 案 子 我 不 信, 不 信 自 己 会 就 此 倒 下 赵 庆 丽 体 内 那 种 不 认 输 的 精 神 再 次 被 点 燃, 她 要 活 下 来, 而 且 是 安 然 无 恙 地 活 下 来, 她 查 书 问 人 与 医 生 探 讨 或 许 是 她 的 顽 强 令 厄 运 胆 怯 或 许 是 她 的 认 真 令 死 亡 恐 惧, 或 许 是 她 的 勤 奋 令 命 运 感 动 或 许 是 她 的 努 力 令 生 命 灿 烂, 在 接 下 来 的 治 疗 中, 一 切 凶 险 的 症 状 都 渐 渐 消 失 至 今, 连 医 生 都 无 法 理 解, 这 样 的 一 个 危 重 病 人 居 然 凭 着 自 身 的 毅 力 决 心 战 胜 了 病 魔, 没 有 切 除 病 灶 并 且 未 做 任 何 保 肝 治 疗, 在 与 死 神 擦 肩 而 过 后, 赵 庆 丽 开 始 了 她 的 第 二 次 生 命 领 导 考 虑 到 赵 庆 丽 的 身 体 状 况, 将 她 从 经 济 庭 先 后 调 到 了 工 作 相 对 轻 松 的 立 案 庭 审 监 庭, 无 论 到 哪 里 工 作, 赵 庆 丽 都 像 在 经 济 庭 一 样 尽 自 己 最 大 的 努 力 干 好 工 作 正 是 这 来 之 不 易 的 第 二 次 生 命 让 赵 庆 丽 更 加 懂 得 了 生 命 的 意 义, 也 更 加 珍 惜 能 够 工 作 的 每 一 分 钟, 她 的 生 命 力 让 医 生 叹 服 她 的 意 志 力 让 同 事 佩 服 她 的 责 任 感 让 当 事 人 赞 叹 对 生 命 的 热 爱 对 工 作 的 谨 慎 对 人 生 的 认 真 对 弱 者 的 同 情, 这 一 切 使 得 赵 庆 丽 成 为 一 个 重 要 部 门 的 最 佳 人 选, 这 就 是 西 城 区 人 民 法 院 在 全 市 乃 至 全 国 首 开 先 河 的 窗 口 便 民 简 易 法 庭 面 对 烦 琐 / 我 尽 心 尽 力 西 城 区 人 民 法 院 便 民 简 易 法 庭 成 立 于 2000 年 4 月, 自 成 立 至 今 已 审 结 各 类 简 易 民 事 案 件 8000 余 件, 9 5 % 都 在 当 日 立 案 当 日 审 结 成 立 便 民 简 易 法 庭 的 设 想 早 在 1998 年 底, 新 一 届 领 导 班 子 建 成 后, 就 由 院 党 组 书 记 院 长 郭 生 贵 率 先 提 出 便 民 简 易 法 庭 的 成 立 为 简 易 案 件 的 审 理 设 立 了 一 条 快 速 通 道, 大 量 事 实 清 楚 权 利 义 务 关 系 明 确 双 方 争 议 较 小 的 婚 姻 家 庭 案 件 债 务 案 件 租 赁 纠 纷 适 用 督 促 程 序 的 案 件 通 过 这 条 快 速 通 道 得 到 了 圆 满 解 决 多 年 来, 便 民 简 易 法 庭 早 已 成 为 西 城 法 院 的 一 个 窗 口, 其 紧 张 而 有 序 快 捷 而 公 正 严 谨 而 热 情 的 工 作 氛 围 得 到 了 社 会 各 界 的 认 可 在 该 庭 工 作 过 的 法 官 现 任 民 事 审 判 二 庭 副 庭 长 的 刘 珍 曾 经 在 一 年 内 审 结 案 件 1642 件, 这 在 当 时 引 起 了 很 大 反 响, 许 多 法 院 领 导 千 里 迢 迢 来 到 西 城 法 院 一 睹 便 民 简 易 法 庭 的 风 采 2003 年 3 月 2 1 日, 赵 庆 丽 正 是 成 为 便 民 简 易 法 庭 的 一 员, 也 从 此 又 开 始 了 一 段 烦 琐 而 辛 苦 的 历 程 有 着 1 3 年 经 济 审 判 经 验 的 赵 庆 丽 即 将 面 对 的 不 再 是 大 案 要 案, 而 是 鸡 毛 蒜 皮 婆 婆 妈 妈 的 家 庭 纠 纷, 面 对 的 当 事 人 也 不 再 是 条 理 清 晰 的 精 明 人, 而 是 形 形 色 色 素 质 不 同 的. 各 行 各 业 便 民 简 易 法 庭 的 重 要 便 民 措 施 之 一, 就 是 对 活 动 不 便 的 老 弱 病 残 孕 等 弱 势 群 体 提 供 必 要 的 法 律 救 助, 甚 至 将 法 庭 开 到 当 事 人 家 中 在 当 事 人 家 里 开 庭, 对 于 从 事 多 年 经 济 审 判 的 赵 庆 丽 来 说 也 算 是 首 次 尝 试 赵 庆 丽 还 记 得 她 第 一 次 上 门 开 庭 的 情 景, 进 门 时, 瘫 痪 多 年 身 患 重 病 的 被 告 正 在 发 脾 气, 砸 碎 的 东 西 洒 得 满 地 都 是, 脾 气 暴 躁 的 当 事 人 面 对 赵 庆 丽 和 同 事 的 到 来 情 绪 异 常 激 动 首 次 上 门 开 庭 就 遇 到 这 么 棘 手 的 当 事 人, 赵 庆 丽 没 有 气 馁, 她 凭 着 多 年 的 审 判 经 验 和 规 范 的 法 律 用 语, 心 平 气 和 地 向 当 事 人 解 释 了 相 关 的 司 法 理 念, 被 告 的 情 绪 渐 渐 平 静 下 来 考 虑 到 原 告 是 一 名 医 生, 工 作 比 较 繁 忙, 与 被 告 有 着 多 年 的 感 情 基 础, 赵 庆 丽 希 望 通 过 这 次 双 休 日 的 加 班 能 够 使 案 件 得 到 圆 满 解 决 她 耐 心 细 致 地 讲 解 了 有 关 法 律 规 定 和 相 关 法 律 责 任, 双 方 当 事 人 渐 渐 对 面 前 的 女 法 官 产 生 了 亲 切 的 信 任 感, 在 赵 庆 丽 的 努 力 下, 双 方 愉 快 地 同 意 以 调 解 的 方 式 解 决 纠 纷 由 于 行 动 不 便, 男 当 事 人 特 意 委 托 律 师 来 到 西 城 法 院, 将 一 面 写 有 秉 公 办 事 心 系 百 姓 的 锦 旗 送 到 了 便 民 简 易 法 庭, 对 赵 庆 丽 细 致 入 微 的 便 民 工 作 表 示 感 谢 这 面 锦 旗 的 分 量 很 重, 这 是 当 事 人 对 我 们 法 官 工 作 的 认 可, 这 种 成 就 感 带 来 的 快 乐 和 幸 福 是 无 法 形 容 的 赵 庆 丽 至 今 仍 有 些 感 动 地 说 婚 姻 家 庭 赡 养 抚 养 是 便 民 简 易 法 庭 最 主 要 业 务 范 围, 这 些 看 似 简 单 的 纠 纷 如 果 处 理 不 好 很 有 可 能 成 为 社 会 不 安 定 的 因 素 社 会 正 是 由 千 千 万 万 的 家 庭 组 成, 家 庭 问 题 处 理 不 得 当 直 接 威 胁 着 社 会 的 稳 定, 由 于 感 情 家 庭 问 题 导 致 的 刑 事 民 事 案 件 屡 见 不 鲜, 更 有 不 少 人 因 此 而 精 神 失 常 自 虐 自 杀 赵 庆 丽 正 是 认 识 到 了 这 类 案 件 的 严 重 性, 在 熟 练 掌 握 法 律 知 识 的 同 时 还 自 学 了 相 关 的 心 理 学 知 识, 在 受 理 案 件 中, 对 当 事 人 晓 之 以 理 动 之 以 情, 尽 量 做 到 让 当 事 人 心 服 口 服 心 平 气 和 地 离 开 法 庭 曾 经 有 一 位 当 事 人 在 办 理 完 相 关 离 婚 手 续 后, 仍 久 久 不 离 开 法 庭, 细 心 的 赵 庆 丽 发 现 他 神 情 有 些 恍 惚, 口 中 不 断 重 复 着 我 是 不 是 做 人 很 失 败 根 据 自 己

10 掌 握 的 心 理 学 知 识, 赵 庆 丽 确 认 如 果 不 及 时 开 导 他, 很 有 可 能 会 向 更 坏 的 方 向 发 展 于 是, 一 杯 香 茶 放 在 了 这 个 失 魂 落 魄 的 当 事 人 面 前, 赵 庆 丽 放 弃 了 休 息 时 间, 与 他 攀 谈 起 来, 一 句 句 宽 心 的 话 语 温 暖 了 这 个 当 事 人, 心 中 的 结 打 开 了, 赵 庆 丽 将 他 送 出 了 法 院, 看 着 当 事 人 重 新 燃 起 斗 志, 赵 庆 丽 拭 去 了 额 头 的 汗 水 愉 快 地 笑 了 人 说 : 清 官 难 断 家 务 事, 可 便 民 简 易 法 庭 断 的 就 是 这 难 断 的 家 务 事 面 对 各 行 各 业 的 当 事 人 面 对 形 形 色 色 的 纠 纷, 便 民 简 易 法 庭 的 法 官 必 须 拿 出 十 二 万 分 的 耐 心, 理 出 头 绪 摸 清 情 况, 据 法 据 理 而 断 婚 姻 破 裂 给 未 成 年 子 女 带 来 的 伤 害 是 无 法 衡 量 的, 这 些 未 成 年 人 如 果 教 育 不 好 就 会 成 为 社 会 不 稳 定 因 素, 如 何 疏 导 这 些 孩 子 的 心 结, 赵 庆 丽 利 用 业 余 时 间 收 集 了 最 新 的 子 女 教 育 方 面 的 信 息, 并 研 究 儿 童 心 理 学, 在 办 案 过 程 中 运 用 其 中, 受 到 了 当 事 人 的 好 评 赵 庆 丽 的 人 格 魅 力 不 但 令 成 年 人 折 服, 就 是 未 成 年 人 也 对 这 位 法 官 阿 姨 异 常 信 任, 时 至 今 日, 赵 庆 丽 仍 然 会 接 到 一 些 小 当 事 人 打 来 的 电 话 虽 然 赵 庆 丽 到 便 民 简 易 法 庭 工 作 只 有 1 年 多, 但 是 赵 法 官 值 得 信 赖 早 已 在 当 事 人 中 得 到 认 可 很 多 当 事 人 怒 目 相 向 地 来 到 法 庭, 经 过 赵 庆 丽 的 调 解 最 终 言 归 于 好 其 实 很 多 夫 妻 离 婚 只 是 一 时 冲 动, 如 果 我 们 在 受 理 时 花 些 心 思, 濒 临 破 裂 的 家 庭 就 有 可 能 重 现 欢 颜 正 是 这 种 态 度 让 赵 庆 丽 不 辞 辛 苦 苦 口 婆 心 地 开 导 着 当 事 人, 也 使 赵 庆 丽 的 工 作 强 度 变 得 更 大 了 自 从 踏 进 便 民 简 易 法 庭, 赵 庆 丽 几 乎 就 成 了 西 城 法 院 每 天 最 早 来 最 后 走 的 人, 忙 碌 的 工 作 时 常 引 起 她 的 旧 症 复 发, 不 时 颤 抖 的 手 似 乎 在 提 醒 着 赵 庆 丽 你 是 一 个 病 人, 但 是 这 位 素 有 拼 命 三 郎 之 称 的 女 法 官 吃 下 几 片 药 后 又 开 始 了 新 的 工 作 随 着 民 政 部 门 对 婚 姻 登 记 政 策 的 改 革 不 断 深 入, 无 争 议 离 婚 案 件 收 案 数 量 急 剧 下 降, 便 民 简 易 法 庭 的 发 展 也 遭 遇 到 了 前 所 未 有 的 挑 战 在 院 党 组 的 带 领 下, 便 民 简 易 法 庭 及 时 进 行 了 人 员 收 案 范 围 的 调 整, 率 先 进 行 法 官 助 理 制 的 尝 试, 原 来 3 名 审 判 员 2 名 书 记 员 的 组 合 变 为 如 今 1 名 审 判 员 ( 法 官 ) 2 名 法 官 助 理 ( 兼 书 记 员 ) 1 名 速 录 员 人 员 减 少 了, 工 作 量 却 反 而 提 高 了 赵 庆 丽 每 天 早 晨 7 点 半 来 到 办 公 室 开 始 一 天 的 工 作, 即 使 在 中 午 吃 饭 时 也 经 常 不 能 休 息, 不 少 当 事 人 信 任 便 民 简 易 法 庭 信 任 赵 庆 丽, 无 论 遇 到 什 么 困 难 总 会 想 到 便 民 简 易 法 庭 想 到 赵 庆 丽, 面 对 当 事 人 的 信 任, 赵 庆 丽 觉 得 那 是 一 份 荣 耀 一 份 幸 福, 虽 然 很 多 事 情 并 不 涉 及 法 律, 虽 然 很 多 问 题 早 已 超 出 她 的 工 作 范 围 作 为 女 人, 赵 庆 丽 也 有 着 与 常 人 一 样 的 情 感, 也 曾 为 当 事 人 的 困 境 而 愁 眉 不 展 ; 也 曾 为 家 庭 暴 力 的 受 害 者 愤 愤 不 平 ; 也 曾 为 破 镜 重 圆 的 夫 妻 而 倍 感 欣 慰 但 是 作 为 法 官, 赵 庆 丽 必 须 秉 公 执 法, 以 事 实 为 依 据 以 法 律 为 准 绳, 一 切 有 碍 于 公 正 审 判 的 情 感 都 要 放 在 法 庭 以 外 法 庭 上, 应 该 出 现 的 就 是 一 名 铁 面 无 私 的 法 官, 一 名 匡 扶 正 义 依 法 办 案 的 法 官 在 烦 琐 的 案 件 中, 赵 庆 丽 感 受 到 了 更 大 的 责 任, 审 判 的 结 果 或 许 影 响 着 社 会 的 稳 定 ; 在 当 事 人 的 眼 中, 赵 庆 丽 感 受 到 了 真 诚 的 信 任, 审 判 的 公 正 给 予 了 当 事 人 对 法 律 的 坚 定 赵 庆 丽 在 平 凡 的 工 作 中 体 味 着 那 份 伟 大, 在 烦 琐 的 案 件 中 承 载 着 那 份 重 任 在 简 单 的 法 条 中 追 寻 着 正 义, 或 许 这 份 工 作 不 够 轰 轰 烈 烈 或 许 这 份 工 作 不 够 引 人 注 目 或 许 这 份 工 作 太 过 微 小 或 许 这 份 工 作 太 过 繁 杂, 但 是 赵 庆 丽 不 会 懈 怠 不 会 轻 视 更 不 会 放 弃, 她 幸 福 地 忙 碌 着 她 快 乐 地 奔 波 着 她 兴 奋 地 努 力 着, 只 因 为 她 对 职 业 的 承 诺 对 法 律 的 忠 诚 对 社 会 的 责 任 面 对 赞 誉 / 我 心 存 感 激 便 民 简 易 法 庭 公 正 便 捷 的 工 作 机 制 使 当 事 人 心 服 口 服, 更 使 审 判 效 果 与 社 会 效 果 达 到 了 有 机 统 一, 甚 至 不 少 外 区 百 姓 也 慕 名 来 到 便 民 简 易 法 庭 要 求 为 他 们 解 决 矛 盾 人 员 调 整 后, 赵 庆 丽 成 为 便 民 简 易 法 庭 的 唯 一 审 判 员, 工 作 强 度 可 想 而 知, 在 保 证 公 正 判 决 的 同 时, 又

11 要 保 持 高 结 案 率 高 调 解 率 低 上 诉 率, 这 对 于 一 向 身 体 不 好 的 赵 庆 丽 是 一 个 不 小 的 挑 战 所 幸 的 是, 我 们 的 女 法 官 身 上 总 有 一 种 力 量, 鼓 舞 着 支 持 着 她 迎 难 而 上 也 许 困 难 也 喜 欢 上 了 这 个 女 法 官, 总 是 不 时 地 出 现 在 赵 庆 丽 的 周 围, 给 本 已 沉 重 不 堪 的 肩 头 压 上 更 重 的 担 子 谁 都 不 会 忘 记 2003 年 春 季, 那 段 刻 骨 铭 心 的 非 典 时 期, 那 也 正 是 赵 庆 丽 到 任 便 民 简 易 法 庭 的 第 二 个 月 便 民 简 易 法 庭 是 西 城 法 院 的 窗 口, 只 是 与 其 他 窗 口 不 同 的 是, 这 个 窗 口 没 有 任 何 遮 挡, 每 个 工 作 人 员 都 要 与 当 事 人 面 对 面 地 了 解 案 情, 虽 然 院 里 每 天 都 在 定 时 喷 洒 消 毒 水, 但 是 谁 都 清 楚 这 里 面 蕴 藏 着 危 险, 况 且 西 城 法 院 与 人 民 医 院 只 有 一 街 之 隔 赵 庆 丽 也 清 楚 地 知 道 : 自 己 体 质 弱 免 疫 力 低 可 能 比 别 人 更 危 险, 可 是 面 对 那 些 急 切 的 当 事 人, 作 为 法 官, 她 绝 不 能 退 缩, 她 一 直 坚 持 没 有 任 何 防 护 地 工 作 在 一 线, 直 到 院 里 要 求 戴 口 罩 直 到 当 事 人 都 戴 上 了 口 罩, 她 才 有 了 些 防 护 如 果 为 了 怕 自 己 有 危 险, 法 官 就 戴 上 口 罩 办 案, 这 样 很 难 让 当 事 人 产 生 信 任 感, 凭 空 中 就 给 正 确 审 判 增 添 了 障 碍, 尤 其 是 在 便 民 简 易 法 庭, 我 们 面 对 的 是 普 通 百 姓, 更 要 心 贴 心 地 办 案 赵 庆 丽 就 是 这 样 要 求 自 己 的 因 为 非 典, 很 多 单 位 已 经 处 于 半 休 息 状 态, 但 是 便 民 简 易 法 庭 却 依 旧 照 常 工 作 作 为 母 亲, 不 能 照 顾 早 已 放 假 在 家 的 儿 子, 赵 庆 丽 心 里 并 不 好 受, 但 是 法 官 的 职 责 让 她 只 能 舍 弃 小 家 顾 大 家 为 了 让 儿 子 能 吃 上 午 饭, 她 利 用 中 午 休 息 的 一 个 半 小 时 从 食 堂 买 饭 送 回 家 里, 看 着 儿 子 吃 完 自 己 再 匆 匆 离 去, 而 这 往 来 的 车 程 就 要 1 个 小 时, 从 不 耽 误 工 作 的 赵 庆 丽 只 能 在 回 单 位 的 路 上, 坐 在 车 里 随 便 吃 些 东 西 填 饱 肚 子 虽 然 赵 庆 丽 一 再 强 调 : 自 己 将 工 作 和 生 活 分 得 很 清 楚, 但 是 我 知 道, 工 作 太 多 地 占 用 了 她 的 生 活 时 间 儿 子 多 少 次 眼 巴 巴 地 看 着 妈 妈 周 末 仍 要 上 班 多 少 次 渴 望 地 问 着 妈 妈 什 么 时 候 可 以 陪 他 多 少 次 期 待 着 要 求 妈 妈 参 加 他 的 家 长 会 赵 庆 丽 早 已 记 不 清 了, 只 是 知 道 儿 子 现 在 很 懂 事 很 独 立, 经 常 被 独 自 锁 在 家 中 的 儿 子 已 经 会 做 很 多 事 情 赵 庆 丽 知 道 自 己 并 不 是 称 职 的 母 亲, 只 要 有 空, 她 会 尽 一 切 可 能 朴 偿 儿 子, 因 为 经 常 加 班 没 有 时 间 准 备 晚 饭, 她 就 早 上 5 点 多 起 床 精 心 地 为 儿 子 和 爱 人 做 一 顿 营 养 美 味 的 早 餐, 每 到 这 个 时 候 也 是 全 家 难 得 的 幸 福 聚 餐, 看 着 他 们 津 津 有 味 地 吃 着, 赵 庆 丽 心 中 满 溢 着 幸 福 和 欣 慰, 她 多 么 希 望 时 间 就 停 留 在 那 一 刻, 可 是 等 待 着 她 的 当 事 人 更 需 要 她 更 需 要 作 为 法 官 的 她 作 出 一 个 公 正 的 审 判 提 到 赵 庆 丽 被 选 中 来 到 便 民 简 易 法 庭 的 原 因, 西 城 法 院 娄 冬 梅 副 院 长 解 释 说 : 现 代 法 官 不 能 是 简 单 的 法 律 人, 应 该 是 对 社 会 有 强 烈 责 任 感 的 社 会 人, 这 样 才 能 对 法 律 负 责 对 当 事 人 负 责 尤 其 是 工 作 在 便 民 简 易 法 庭 的 法 官, 每 天 面 对 的 都 是 涉 及 到 老 百 姓 切 身 利 益 的 案 件, 虽 然 并 不 复 杂 并 不 重 大, 但 是 处 理 不 好 给 社 会 带 来 的 危 害 并 不 会 小, 这 就 要 求 法 官 不 但 要 有 深 厚 的 法 律 功 底, 还 要 有 对 社 会 的 责 任 感 对 当 事 人 的 爱 心 和 耐 心, 此 外 丰 富 的 知 识 和 敬 业 精 神 更 是 不 可 缺 少 赵 庆 丽 的 工 作 态 度 和 工 作 热 情 是 全 院 上 下 有 目 共 睹 的, 考 虑 到 她 身 体 不 太 好 而 便 民 简 易 法 庭 的 工 作 强 度 又 是 院 里 最 大 的, 当 我 们 征 求 她 意 见 时, 她 没 有 任 何 犹 豫 就 欣 然 上 岗 了 这 对 于 一 个 曾 经 两 次 收 到 病 危 通 知 单 的 人 来 说, 实 在 很 难 得, 她 似 乎 有 种 力 量, 磨 难 永 远 打 不 倒 她, 我 们 正 是 看 中 了 她 的 这 种 力 量, 相 信 没 有 什 么 能 够 难 倒 她 面 对 院 领 导 的 信 任, 赵 庆 丽 不 辱 使 命, 通 过 不 断 的 摸 索, 便 民 简 易 法 庭 的 受 理 范 围 不 断 扩 大, 今 年 开 始 受 理 的 支 付 令 小 额 债 务 等 案 件, 得 到 了 当 事 人 的 一 致 好 评, 很 多 久 拖 未 决 的 债 务 纠 纷 得 到 了 解 决 年 初, 一 件 标 的 为 万 余 元 申 请 支 付 令 的 案 件 交 到 了 赵 庆 丽 的 手 中, 当 天 被 申 请 人 就 接 到 了 法 院 发 来 的 支 付 令, 赵 庆 丽 向 被 申 请 人 说 明 了 督 促 程 序 的 法 律 规 定 并 耐 心 为 被 申 请 人 解 读 法 律, 悉 心 替 被 申 请 人 解 决 问 题, 法 官 的 耐 心 和 细 致 深 深 地 打 动 了 被 申 请 人, 被 申 请 人 当 天 就 将 所 欠 款 项 全 数 交 到 了 法 院 收 到 欠 款 的 公 司 负 责 人 几 乎 不 敢 相 信, 本 以 为 自 己 辛 辛 苦 苦 追 讨 几 年 未 果 的 欠 款 早 已 无 望, 没 想 到 经 过 便 民 简 易 法 庭 法 官 的 努 力, 在 短 短 的 一 天 之 内 居 然 重 新 回 到 了 自 己 手 中 没 想 到, 真 的 没 想 到 我 以 为 这 些 钱 再 也 要 不 回 来 了 呢, 我 都 不 知 道 怎 么 谢 你 们! 看 着 当 事 人 重 现 欢 颜, 赵 庆 丽 觉 得 这 是 最 好 的 表 扬 最 高 的 荣 誉 督 促 程 序 的 启 动, 使 双 方 当 事 人 不 必 对 簿 公 堂 就 解 决 了 债 务 纠 纷, 曾 有 当 事 人 追 讨 借 给 朋 友 的 8 万 元 两 年 未 果, 而 支 付 令 让 他 仅 用 两 天 就 得 到 了 全 部 欠 款 小 小 的 便 民 简 易 法 庭 几 乎 成 了 医 院 的 急 诊 室, 一 部 热 线 电 话 连 接 着 千 家 万 户, 无 论 任 何 法 律 问 题, 电 话 一 响 就 会 有 个 声 音 耐 心 地 解 答, 也 因 此, 赵 庆 丽 又 有 了 更 多 的 工 作 一 次, 某 企 业 负 责 人 打 来 电 话 要 求 便 民 简 易 法 庭 为 他 们 安 排 一 次 有 关 小 额 债 权 的 实 现 途 径 的 讲 座, 这 是 一 个 特 殊 的 要 求 院 领 导 民 二 庭 领 导 都 十 分 支 持, 民 二 庭 副 庭 长 吴 鸣 还 特 别 鼓 励 赵 庆 丽, 并 相 信 有 着 多 年 审 判 经 验 的 赵 庆 丽 一 定 能 通 过 此 次 讲 座 为 企 业 拓 宽 视 野, 并 在 企 业 中 树 立 了 良 好 的 法 官 形 象 以 及 立 党 为 公, 执 政 为 民 的 法 院 宗 旨 讲 座 得 到 了 来 自 企 业 上 下 的 赞 誉, 也 为 简 易 便 民 法 庭 开 展 讲 座 积 累 了 可 贵 的 经 验 在 便 民 简 易 法 庭 的 办 公 室 里, 每 一 个 踏 进 门 的 人 都

12 会 感 受 到 浓 浓 的 温 馨 和 宁 静, 窗 台 上 郁 郁 葱 葱 的 花 草 释 放 着 淡 淡 的 清 香, 清 新 的 空 气 扑 面 而 来 当 我 问 起 这 是 谁 的 杰 作 时, 书 记 员 董 丽 邓 璇 异 口 同 声 地 说 : 赵 法 官 为 了 消 除 当 事 人 的 焦 虑 情 绪 缓 解 工 作 人 员 的 紧 张, 赵 庆 丽 自 掏 腰 包 买 来 了 花 草, 还 业 余 学 习 了 一 些 种 植 知 识, 每 天 抽 空 为 它 们 修 枝 剪 叶 浇 水 施 肥, 茂 盛 的 植 物 给 办 公 室 带 来 了 活 泼 生 机 也 带 来 了 好 心 情 在 工 作 上, 赵 庆 丽 的 细 心 和 勤 奋 让 书 记 员 董 丽 邓 璇 和 速 录 员 王 洋 赞 叹 不 已, 婚 姻 家 庭 案 件 当 事 人 往 往 情 绪 激 动, 赵 庆 丽 就 提 议 买 来 了 纸 巾 等 物 品, 小 小 的 一 张 纸 巾 却 让 当 事 人 倍 感 温 暖 对 当 事 人 的 细 心 和 对 同 事 的 关 心 早 已 让 赵 庆 丽 成 了 便 民 简 易 法 庭 的 赵 大 姐, 因 为 自 己 身 体 不 好, 赵 庆 丽 非 常 关 心 同 事 的 健 康, 她 时 常 自 费 购 买 消 毒 水 洗 手 液 等, 不 在 乎 自 己 带 病 上 班 却 对 同 事 生 病 异 常 重 视 书 记 员 邓 璇 还 清 楚 地 记 得 : 一 次 自 己 发 着 烧 来 上 班, 赵 庆 丽 得 知 后 一 再 催 促 她 回 家 休 息, 看 到 繁 忙 的 工 作 和 经 常 带 病 工 作 的 赵 庆 丽, 邓 璇 没 有 离 开, 事 后, 赵 庆 丽 一 再 批 评 她 不 注 意 健 康 虽 然 和 赵 庆 丽 一 起 工 作 的 时 间 并 不 太 长, 可 是 同 事 们 对 她 的 评 价 却 是 惊 人 的 一 致 热 情 细 心 认 真 勤 奋 做 百 姓 心 中 的 贴 心 法 庭 做 百 姓 心 中 的 贴 心 法 官, 扶 危 济 困 匡 扶 正 义, 这 是 赵 庆 丽 的 目 标, 更 是 她 的 工 作 准 则 一 次, 拿 着 血 衣 的 当 事 人 出 现 在 正 在 吃 午 饭 的 赵 庆 丽 面 前, 顾 不 得 刚 刚 拿 起 的 碗 筷, 赵 庆 丽 立 即 投 入 了 工 作, 在 确 定 这 是 一 起 家 庭 暴 力 案 件 后, 她 认 真 询 问 事 实 经 过 及 伤 势 并 为 当 事 人 讲 解 了 相 关 法 律 程 序, 最 终 在 赵 庆 丽 的 公 正 审 判 下, 受 害 当 事 人 得 到 了 应 有 的 补 偿 ; 还 有 一 次, 赵 庆 丽 为 帮 助 外 地 农 民 工 追 讨 拖 欠 工 资 忘 记 了 吃 午 饭, 当 事 情 圆 满 解 决 了, 她 才 想 起 来 没 有 吃 饭, 当 事 人 再 次 进 京 打 工 时 想 请 赵 庆 丽 吃 顿 饭 以 示 感 谢, 赵 庆 丽 婉 言 谢 绝 了, 他 们 太 不 容 易 了, 我 只 是 做 了 法 官 应 该 做 的 罢 了 ; 还 有 很 多 很 多 次, 赵 庆 丽 为 了 当 事 人 不 辞 辛 劳 不 计 利 益 不 畏 困 难, 一 次 次 让 当 事 人 感 到 了 法 律 的 公 正 真 情 的 温 暖 赵 庆 丽 的 繁 忙 和 劳 累 让 关 心 她 的 人 看 在 眼 里 疼 在 心 上, 从 事 外 贸 工 作 的 爱 人 看 着 妻 子 日 渐 消 瘦, 担 心 她 的 身 体 吃 不 消, 几 次 劝 她 辞 职 别 干 了, 怎 奈 执 拗 的 妻 子 已 经 深 深 地 爱 上 了 这 份 有 些 琐 碎 有 些 婆 妈 的 岗 位, 体 贴 的 爱 人 只 好 抽 空 就 做 司 机 接 送 妻 子, 尽 量 减 轻 她 的 辛 劳 虽 然 年 迈 的 父 母 已 经 很 久 没 有 见 到 女 儿 了, 但 是 就 在 刚 才 赵 庆 丽 安 抚 好 了 一 位 老 年 痴 呆 症 的 患 者, 送 他 出 了 大 门 ; 虽 然 年 幼 的 儿 子 已 经 好 久 没 有 在 妈 妈 怀 抱 中 撒 娇 了, 但 是 就 在 昨 天 赵 庆 丽 还 给 一 位 当 事 人 的 孩 子 打 了 电 话 询 问 他 的 近 况 ; 虽 然 好 久 没 有 和 家 人 爱 人 并 肩 看 着 夕 阳 西 下, 但 是 就 在 上 午 赵 庆 丽 通 过 耐 心 地 开 导 细 致 的 工 作 使 一 个 即 将 解 体 的 家 庭 重 新 复 合 在 赵 庆 丽 的 带 领 下, 便 民 简 易 法 庭 频 频 获 得 表 彰, 今 年 被 评 为 西 城 区 巾 帼 文 明 示 范 岗, 并 被 北 京 市 妇 联 市 总 工 会 市 人 事 局 评 为 北 京 市 三 八 红 旗 集 体 赵 庆 丽 本 人 的 出 色 工 作 也 得 到 了 上 级 部 门 的 表 彰, 多 次 获 得 优 秀 法 官 等 荣 誉, 并 连 续 三 年 被 评 为 西 城 区 人 民 法 院 优 秀 公 务 员 中 文 功 底 颇 深 的 赵 庆 丽 结 合 自 己 的 实 践 经 验 利 用 业 余 时 间 完 成 的 业 务 论 文 时 见 于 报 刊, 并 曾 多 次 在 高 院 论 文 比 赛 中 获 奖 面 对 成 绩, 赵 庆 丽 想 到 最 多 的, 是 感 谢, 感 谢 领 导 感 谢 同 事 感 谢 家 人 感 谢 当 事 人 是 领 导 的 支 持 给 了 她 开 展 工 作 的 基 础, 是 同 事 的 协 助 给 了 她 不 断 奋 进 的 后 盾, 是 家 人 的 理 解 给 了 她 勇 往 直 前 的 信 心, 是 当 事 人 的 信 任 给 了 她 不 懈 进 取 的 动 力 面 对 过 去, 赵 庆 丽 想 的 最 多 的, 是 感 激, 感 激 磨 难 感 激 繁 忙 感 激 零 乱 是 磨 难 给 了 她 不 信 命 不 服 输 的 力 量, 是 繁 忙 给 了 她 不 空 虚 不 虚 度 的 生 活, 是 零 乱 给 了 她 不 怕 难 不 惧 杂 的 勇 气 当 我 与 便 民 简 易 法 庭 审 判 员 二 级 法 官 赵 庆 丽 握 手 言 别 时, 一 个 新 时 代 的 法 官 在 我 脑 海 中 逐 渐 立 体 起 来 : 她 两 次 病 危, 却 没 有 耽 误 审 判 工 作 ; 她 多 次 患 病, 却 几 乎 没 有 请 过 一 天 假 ; 她 家 庭 负 担 重 身 体 不 好, 却 从 未 迟 到 早 退 ; 她 屡 遭 磨 难 与 死 神 擦 肩, 却 从 不 向 命 运 低 头 这 是 一 名 普 通 的 女 法 官, 她 办 着 普 通 的 案 子 过 着 普 通 的 生 活 ; 这 是 一 名 不 普 通 的 女 法 官, 她 经 手 的 普 通 案 子 却 关 系 着 不 普 通 的 社 会, 她 普 通 的 生 活 却 履 行 着 不 普 通 的 职 责 赵 庆 丽, 这 名 普 通 而 又 不 一 般 的 女 法 官, 在 自 己 平 凡 的 岗 位 上 实 践 着 对 法 律 的 忠 诚 对 职 责 的 操 守 没 有 豪 言 壮 语, 只 有 勤 奋 肯 干 ; 没 有 信 誓 旦 旦, 只 有 脚 踏 实 地 ; 没 有 轰 轰 烈 烈, 只 有 全 心 全 意 她 说 : 只 想 充 实 地 过 好 每 一 天 于 是, 每 一 天 都 有 横 眉 冷 对 而 来 的 夫 妻 携 手 走 出 法 庭 ; 于 是, 每 一 天 都 有 求 助 无 门 的 弱 者 得 到 法 律 的 救 助 ; 于 是, 每 一 天 都 有 追 讨 无 望 的 债 权 人 欣 喜 若 狂 地 得 到 欠 款 ; 于 是, 明 天, 赵 庆 丽 依 旧 在 为 落 泪 的 当 事 人 递 上 纸 巾.; 明 天, 赵 庆 丽 依 旧 详 细 周 到 地 为 当 事 人 解 答 难 题 ; 明 天, 赵 庆 丽 依 旧 第 一 个 来 到 办 公 室 ; 明 天, 赵 庆 丽 依 旧 会 是 离 开 办 公 室 的 最 后 一 个 人 她 就 是 这 样 一 位 我 们 身 边 的 法 官, 这 样 一 位 我 们 身 边 贴 心 的 法 官, 这 样 一 位 我 们 身 边 执 政 为 民 的 优 秀 公 务 员!

13 编 者 按 :2003 年 岁 末, 法 律 出 版 社 出 版 了 通 向 成 功 律 师 事 务 所 之 路 一 书, 作 者 高 云 通 过 收 集 的 大 量 有 关 律 师 事 务 所 发 展 的 信 息, 深 入 分 析 了 合 伙 体 制 营 销 策 略 人 力 资 源 精 英 财 务 和 质 量 控 制 以 及 事 务 所 内 部 改 革 和 发 展 的 具 体 方 案 即 便 若 干 年 后, 诚 如 高 云 自 己 所 云 : 我 期 待 着 将 来 有 一 日, 中 国 律 师 业 能 够 用 自 己 的 时 间 来 证 明, 这 本 书 中 的 理 论 是 错 的 这 就 意 味 着, 中 国 律 师 业 找 到 了 适 合 自 己 的 发 展 方 向 和 道 路 到 了 那 时, 这 本 书 就 自 然 走 完 了 它 的 生 命 历 程, 成 为 中 国 律 师 业 改 革 大 潮 当 中 一 朵 小 小 的 浪 花, 随 着 滚 滚 波 涛 远 去 但 从 法 律 出 版 社 为 该 书 出 版 举 办 的 座 谈 会 上 了 解 到, 就 目 前 而 言, 通 向 成 功 律 师 事 务 所 之 路 对 于 我 国 律 师 事 务 所 的 经 营 管 理 具 有 重 要 参 考 价 值 这 本 书 究 竟 会 给 律 师 带 来 些 什 么 启 发? 引 发 什 么 思 考? 不 妨 先 听 听 来 自 出 版 发 行 座 谈 会 上 律 师 代 表 的 发 言 我 们 如 何 经 营 律 师 事 务 所? 解 读 律 师 事 务 所 成 功 之 路 从 企 业 成 功 之 路 谈 起 郭 梓 林 ( 北 京 大 学 历 史 文 化 资 源 研 究 所 研 究 员 副 所 长, 科 瑞 集 团 常 务 董 事 副 总 裁 ): 感 谢 法 律 出 版 社 给 我 这 样 一 个 说 话 的 机 会 他 们 冒 了 很 大 风 险, 请 了 我 这 位 法 学 界 的 外 行, 来 做 一 个 专 业 会 议 的 主 题 发 言 可 我 这 个 外 行 竟 然 敢 接 受 邀 请 前 来 班 门 弄 斧, 多 少 也 需 要 一 点 不 知 天 高 地 厚 的 勇 气 首 先 我 想 坦 诚 相 告 的 是 : 在 自 己 并 不 熟 悉 的 业 内 人 士 面 前, 我 之 所 以 敢 于 讨 论 有 关 我 们 通 向 成 功 之 路 的 问 题, 是 因 为 直 觉 告 诉 我 : 律 师 事 务 所 与 企 业 有 许 多 相 通 甚 至 相 同 之 处 例 如, 与 企 业 一 样, 律 师 事 务 所 也 是 一 种 人 与 人 之 间 进 行 合 作 的 组 织 无 论 是 想 做 大 或 想 做 强, 律 师 事 务 所 本 质 上 也 是 要 解 决 一 个 关 于 合 作 的 问 题 而 对 人 类 合 作 问 题 的 研 究, 正 是 我 的 关 注 点 之 一 众 所 周 知, 人 类 之 所 以 能 走 到 今 天, 成 为 这 个 星 球 的 主 宰, 原 因 之 一 就 在 于 比 其 它 生 物 更 能 组 织 合 作 当 然, 人 类 的 长 期 合 作 是 一 个 巨 大 的 难 题, 否 则, 我 们 今 天 的 生 活 应 该 过 得 更 好 第 一, 观 点 : 真 正 需 要 做 出 的 判 断 尽 管 现 在 的 很 多 律 师 事 务 所, 都 是 采 取 合 作 ( 合 伙 ) 制 的 形 式 成 立 的, 但 要 想 真 正 实 现 高 效 率 的 合 作, 绝 不 是 一 件 很 容 易 的 事 情 在 通 向 成 功 律 师 事 务 所 之 路 一 书 中, 多 处 涉 及 到 了 律 师 事 务 所 的 理 念 问 题 我 也 承 认, 对 于 任 何 一 个 组 织 来 说, 理 念 是 十 分 重 要 的 但 是, 我 认 为 还 必 须 明 确 两 个 基 本 观 点 第 一, 所 有 的 企 业 理 念 都 是 意 识 形 态 所 谓 意 识 形 态, 本 质 上 是 调 动 和 影 响 人 们 思 想 行 为 的 工 具 有 的 企 业 提 出 要 振 兴 民 族 的 某 某 产 业, 或 者 要 创 立 百 年 老 字 号 企 业, 要 造 福 一 方 等 等, 这 些 都 是 意 识 形 态 然 而, 解 决 人 们 之 间 合 作 的 根 本 问 题, 就 是 参 与 合 作 者 都 能 够 从 合 作 中 得 到 好 处 第 二, 人 们 是 冲 着 好 处 才 进 行 合 作 的 在 选 择 与 人 合 伙 创 办 事 务 所, 还 是 进 入 他 人 合 办 的 律 师 事 务 所 的 时 候, 律 师 们 的 考 虑 大 致 相 同 : 有 没 有 好 处? 任 何 人 平 时 都 可 以 大 谈 理 念, 但 真 正 要 做 出 的 判 断, 还 是 合 作 的 好 处 在 哪 里, 以 及 这 些 好 处 最 后 能 不 能 得 到 手 的 问 题 第 二, 目 的 : 作 为 企 业 的 律 师 事 务 所 律 师 事 务 所 其 实 也 是 一 种 企 业 企 业 合 作 的 目 的 是 为 了 能 够 给 合 作 者 带 来 好 处, 律 师 事 务 所 也 应 该 如 此 律 师 如 果 单 干, 本 来 可 以 过 得 很 好, 他 们 为 什 么 还 要 合 作 合 伙 呢? 在 我 看 来, 合 作 至 少 可 以 带 来 以 下 四 个 方 面 的 好 处 : 第 一 是 更 大 的 物 质 利 益, 即 共 享 企 业 资 产 其 中 不 仅 是 有 形 资 产, 而 且 包 括 无 形 资 产 无 论 是 提 成 还 是 发 工 资, 律 师 们 最 终 要 在 物 质 上 得 到 比 单 干 更 多 的 好 处 第 二 是 有 利 于 实 现 个 人 的 事 业 目 标 所 谓 的 事 业 目 标, 一 是 自 己 的 感 觉, 二 是 要 从 人 脉 关 系 中 体 现, 人 们 怎 样 评 价 一 位 律 师 是 很 重 要 的 如 果 全 国 的 律 师 都 认 为 你 是 大 牌 律 师, 那 是 很 有 成 就 的 一 种 感 觉 比 方 说 你 领 导 的 事 务 所 有 5000 平 方 米 的 办 公 场 所, 其 他 律 师 或 当 事 人 都 会 感 觉 你 了 不 起, 如 果 还 是 在 最 繁 华 的 地 方, 比 银 行 的 办 公 条 件 都 要 好, 那 就 更 有 一 种 成 就 感 了, 接 下 来 自 然 会 业 务 大 批 来, 事 业 大 发 展 第 三 是 情 感 的 寄 托 除 了 家 庭 之 外, 人 的 感 情 还 需 要 寄 托 在 一 个 相 对 固 定 的 社 会 群 体 当 中 或 者 再 说 远 一 点, 一 个 人 80 岁 的 时 候 可 以 跟 人 说, 自 己 2 0 岁 的 时 候 创 办 律 师 事 务 所, 现

14 在 已 经 走 过 60 年 了 虽 然 早 就 退 休 了, 但 这 项 事 业 是 当 年 自 己 和 大 家 一 道 创 办 的 看 见 自 己 当 年 开 创 的 事 业 还 在 继 续, 这 是 老 人 最 好 的 感 情 寄 托 第 四 是 知 识 的 更 新 知 识 要 在 动 态 中 学 习 和 积 累 和 大 家 在 一 起 交 流, 甚 至 发 生 的 各 种 冲 突, 也 会 给 人 带 来 新 的 知 识 第 三, 形 式 : 物 理 化 学 与 生 物 既 然 合 作 会 带 来 好 处, 这 些 好 处 是 怎 么 实 现 的 呢? 无 论 合 作 创 办 企 业 还 是 律 师 事 务 所, 其 好 处 大 致 由 三 种 形 式 实 现 : 第 一 种 是 物 理 性 质 的 合 作, 其 效 果 是 如 果 一 块 石 头 重 达 150 斤, 但 每 个 人 都 只 能 搬 动 100 斤 如 果 不 合 作 的 话, 这 150 斤 的 石 头 谁 都 搬 不 动 ; 如 果 合 作, 别 说 150 斤 的 石 头,200 斤 的 石 头 也 能 搬 动 第 二 种 是 化 学 性 质 的 合 作, 其 效 果 是 1+1> 2 如 果 把 一 种 原 料 和 另 一 种 原 料 勾 兑 起 来, 可 能 生 产 出 一 种 新 性 能 的 产 品, 就 有 可 能 实 现 更 高 的 价 值 第 三 种 是 生 物 性 质 的 合 作, 其 效 果 是 1 + 1> 3, 实 现 一 种 繁 殖 增 长 对 于 这 三 种 合 作 形 式, 现 实 生 活 当 中 有 太 多 的 实 例, 只 要 细 心 观 察, 便 会 发 现 第 四, 成 本 : 成 也 合 作, 败 也 合 作 既 然 合 作 有 利, 不 合 作 不 利, 为 什 么 很 多 具 体 的 合 作 最 终 并 不 成 功, 甚 至 失 败, 其 原 因 何 在? 其 实 就 在 于 合 作 的 交 易 成 本 超 出 了 合 作 的 收 益 市 场 经 济 社 会 最 本 质 的 成 本 就 是 交 易 成 本 人 们 合 作 进 行 的 某 项 事 业 之 所 以 失 败, 通 常 都 是 交 易 成 本 太 高 造 成 的 例 如, 一 块 150 斤 的 石 头, 只 要 大 家 共 同 合 作, 把 它 抬 起 来 并 不 难, 难 在 抬 完 了 之 后 的 好 处 如 何 分 配 如 果 工 头 只 给 2 块 钱 的 报 酬, 这 2 块 钱 如 何 分 配, 会 产 生 大 量 的 麻 烦, 甚 至 从 谈 判 开 始, 到 最 后 打 得 头 破 血 流 之 间, 会 出 现 很 多 名 目 的 交 易 成 本 这 还 仅 仅 是 物 理 性 质 的 合 作, 比 较 好 观 察 如 果 是 化 学 性 质 或 生 物 性 质 的 合 作, 那 就 更 复 杂 了 通 向 成 功 律 师 事 务 所 之 路 的 作 者 谈 到 律 师 事 务 所 的 提 成 比 例 太 高 的 问 题, 我 认 为 这 是 不 得 已 才 选 择 的 一 种 分 配 形 式, 之 所 以 选 择 了 这 种 方 式, 是 因 为 在 既 定 的 合 作 共 同 体 中, 这 种 方 式 交 易 成 本 最 低 评 论 任 何 一 种 分 配 形 式 的 好 还 是 不 好, 要 看 其 成 本 是 否 最 低, 尤 其 要 谨 慎 地 使 用 理 念 和 道 德 对 制 度 加 以 评 判 任 何 一 种 企 业 制 度 的 设 立, 都 是 合 作 者 在 博 弈 过 程 中 的 共 同 选 择, 其 目 的 就 在 于 实 现 最 低 的 交 易 成 本 如 果 律 师 事 务 所 的 所 有 工 作 人 员 都 拿 全 员 工 资, 我 想 肯 定 影 响 大 家 的 积 极 性 实 行 工 资 制 把 提 成 降 下 来 并 不 一 定 是 最 好 的 办 法 因 为 关 键 问 题 在 于, 是 合 伙 人 素 质 ( 制 度 方 面 共 享 的 知 识 ) 决 定 了 他 们 之 间 将 发 生 多 大 的 交 易 成 本 如 果 交 易 成 本 大 于 律 师 事 务 所 的 收 益, 制 度 安 排 就 会 作 出 相 应 的 调 整, 或 者 造 成 合 作 的 解 体 所 以, 合 作 的 成 功 与 失 败, 取 决 于 人 与 人 之 间 的 交 易 成 本 第 五, 基 础 : 一 切 从 市 场 出 发 企 业 合 作 的 基 础 缘 于 四 个 方 面 : 第 一 商 业 模 式 所 谓 商 业 模 式, 从 律 师 事 务 所 的 角 度 看, 还 可 称 为 市 场 定 位 例 如 某 个 律 师 事 务 所 是 做 刑 事 业 务 还 是 民 事 业 务, 是 专 接 经 济 纠 纷 还 是 行 政 诉 讼, 都 要 有 一 个 市 场 定 位 市 场 定 位 正 确 与 否, 决 定 着 合 作 能 否 得 到 理 想 的 回 报 律 师 事 务 所 提 供 的 是 法 律 服 务 产 品, 能 否 得 到 市 场 认 同 非 常 重 要 第 二 是 信 用 基 础 信 用 基 础 的 建 立, 关 键 在 于 合 作 各 方 是 否 能 形 成 共 识 的 规 则 因 此, 建 立 一 套 制 度, 是 建 立 一 种 信 用 基 础 的 必 要 条 件 而 这 个 基 础 又 是 建 立 在 我 们 现 有 的 文 化 基 础 上 的 律 师 的 合 作 可 能 比 其 他 人 的 合 作 更 复 杂, 因 为 律 师 都 特 别 聪 明, 还 都 懂 法 律 条 文! 一 旦 出 现 偏 差, 如 果 事 先 没 有 共 识, 一 条 规 矩 就 可 以 做 出 多 种 解 释, 那 是 很 麻 烦 的 人 和 人 之 间 本 来 就 不 可 能 实 现 完 全 的 沟 通, 例 如 我 现 在 说 红 苹 果 三 个 字, 大 家 听 了 之 后, 脑 子 里 出 现 的 红 苹 果 和 我 脑 子 里 的 那 个 红 苹 果 是 不 同 的, 这 也 就 说 明, 任 何 文 字 上 明 确 的 概 念, 不 同 人 的 理 解 会 出 现 某 些 差 异 红 到 什 么 程 度? 每 个 人 头 脑 中 的 影 像 肯 定 都 不 同 由 此 我 们 应 该 认 识 到, 人 和 人 是 不 可 能 完 全 沟 通 的 圣 经 上 有 这 样 一 段 描 述 : 人 被 创 造 出 来 之 后, 不 知 天 高 地 厚, 要 造 通 天 塔, 向 上 帝 挑 战 而 且 以 很 快 的 速 度 建 起 了 一 半, 上 帝 就 不 高 兴 了, 于 是 就 略 施 小 计 : 让 人 与 人 的 语 言 不 通 结 果, 第 二 天 大 家 就 无 法 沟 通 了, 开 始 闹 矛 盾, 这 个 塔 也 就 没 法 建 了, 结 果 大 家 就 开 始 从 建 好 的 塔 上 拆 石 头, 把 它 搬 回 家 了 怎 么 解 决 这 个 问 题 呢? 这 就 需 要 通 过 磨 合, 逐 步 形 成 共 同 的 语 言 有 了 共 同 的 语 言, 就 有 可 能 建 立 信 用 基 础 第 三 是 能 力 结 构 创 办 律 师 事 务 所, 不 是 只 靠 一 批 有 能 力 的 合 作 者 就 可 以 成 功 结 构 决 定 功 能, 同 样 是 由 碳 原 子 组 成, 但 由 于 分 子 结 构 不 同, 结 果 可 以 是 坚 硬 的 金 刚 石, 也 可 以 是 松 软 的 石 墨 所 以, 律 师 事 务 所 的 人 才 结 构, 或 者 说 人 的 能 力 的 结 构 非 常 重 要 第 四 是 性 格 结 构 人 是 有 性 格 的 怎 样 才 能 真 正 实 现 心 理 的 融 合? 有 的 人 就 是 想 当 老 大, 有 的 人 就 是 心 甘 情 愿 辅 佐 别 人, 每 个 人 的 心 理 要 求 是 不 同 的 所 以, 在 合 作 的 共 同 体 当 中, 这 种 心 理 的 结 构 也 非 常 重 要 即 使 三 个 最 强 的 律 师 在 一 起, 也 不 一 定 就 能 办 一 个 最 强 的 律 师 事 务 所 那 么,100 个 最 强 的 律 师 在 一 起, 就 更 难 办 成 一 个 好 的 律 师 事 务 所 了 在 这 100 个 人 里 面, 肯 定 有 30 到 50 个 人 都 想 当 一 把 手, 都 想 指 挥 别 人, 这 就 很 难 合 作 了 归 结 到 一 点, 就 是 孔 子 说 的 一 句 话 : 君 子 合 而 不 同, 小 人 同 而 不 合 第 六, 困 境 : 合 作 中 充 满 荆 棘 第 一 是 经 济 学 家 经 常 说 囚 徒 困 境 经 济 学 家 做 过 大 量 的 演 算, 甚 至 用 计 算 机 进 行 模 拟, 但 所 有 的 演 算 结 果 都 表 明, 只 要 是 有 理 性 行 为 的 人, 最 后 的 选 择 都 是 背 叛, 因 为 背 叛 可 以 得 到 好 处 选 择 背 叛 最 好 的 结 果 是 无 罪 释 放, 最 差 的 结 果 是 被 判 10 年 徒 刑 ; 而 选 择 合 作 最 好 的 结 果 是 被 判 1 年 徒 刑, 最 差 的 结 果 是 被 判 20 年 徒 刑 经 济 学 界 在 上 世 纪 90 年 代 对 理 性 主 义 的 研 究, 走 到 了 终 点, 发 现 理 性 人 最 后 都 变 成 了 理 性 的 傻 子! 不 是 选 择 合 作, 而 是 选 择 背 叛 才 是 理 性 的 也 就 是 说, 个 体 理 性 并 不 能 保 证 合 成 集 体 理 性, 甚 至 在 许 多 情 况

15 下, 反 而 造 成 集 体 不 理 性 第 二 是 合 作 中 的 搭 便 车 问 题 通 向 成 功 律 师 事 务 所 之 路 的 作 者 高 云 先 生 说, 在 他 理 想 中 的 律 师 事 务 所 里, 大 家 都 是 不 要 提 成 的, 应 该 齐 心 协 力 把 事 务 所 作 大 但 是, 为 什 么 现 在 提 成 收 入 却 比 较 盛 行 呢? 这 是 因 为 以 提 成 收 入 为 主 成 为 了 解 决 搭 便 车 问 题 的 一 种 选 择 搭 便 车 问 题 很 麻 烦, 这 是 一 个 困 境 如 果 没 有 公 共 产 品, 事 务 所 没 有 凝 聚 力 ; 如 果 大 家 都 来 搭 便 车, 则 会 造 成 资 源 浪 费, 工 作 效 率 低 下 第 三 是 人 力 资 本 的 相 对 价 格 问 题 人 类 合 作 的 制 度 会 发 生 变 迁, 按 照 经 济 学 家 诺 思 的 观 点, 是 因 为 相 对 价 格 会 变 比 如 三 个 人 合 办 一 个 律 师 事 务 所, 其 中 一 个 人 的 能 力 最 强, 另 外 两 个 稍 微 弱 一 些 能 力 强 的 占 6 0 % 的 股 份, 其 他 两 人 各 2 0 %, 也 就 是 6:2:2 的 格 局 当 然, 这 个 格 局 是 不 能 做 定 量 分 析 的 但 是, 这 个 利 益 格 局 即 使 在 当 时 看 来 是 科 学 而 又 客 观 的, 却 难 以 保 证 未 来 也 总 是 合 理 的, 因 为 相 对 价 格 会 变 那 么 发 生 变 化 了 怎 么 办? 是 不 是 每 隔 半 年 或 者 一 年 就 要 调 整 持 股 的 比 例? 这 是 一 个 困 境, 也 使 所 有 的 合 作 者 都 感 到 很 麻 烦 第 四 是 公 用 产 品 的 滥 用 和 无 法 使 用 一 个 公 共 的 牧 场, 如 果 谁 都 可 以 在 里 面 放 羊 养 牛 的 话, 这 个 牧 场 很 可 能 会 由 于 过 度 放 牧 而 废 弃 如 果 把 这 个 牧 场 分 给 各 家 各 户, 牧 民 就 会 控 制 牧 场 中 的 牛 羊 数 量 只 要 有 公 共 产 品 存 在, 人 类 就 无 法 避 免 公 地 的 悲 剧 的 发 生, 这 是 一 个 道 德 问 题, 但 其 本 质 是 产 权 制 度 的 安 排 问 题 只 要 是 公 共 产 品, 就 很 容 易 产 生 这 种 现 象 律 师 们 在 合 作 成 立 律 师 事 务 所 的 同 时, 也 就 形 成 了 一 个 企 业, 其 中 必 然 要 出 现 公 共 产 品 怎 么 防 止 公 共 产 品 被 滥 用, 是 一 个 合 作 中 要 解 决 的 问 题 当 然, 还 有 一 种 相 反 的 情 况, 叫 公 共 产 品 无 法 使 用 或 反 公 地 悲 剧 即 过 度 控 制 公 共 产 品 也 会 造 成 浪 费, 经 济 学 称 其 为 反 公 地 悲 剧 在 努 力 防 止 公 地 悲 剧 的 同 时, 怎 样 防 止 反 公 地 悲 剧, 是 每 一 个 律 师 事 务 所 都 要 考 虑 解 决 的 问 题 第 七, 成 功 : 路 在 何 方? 首 先 是 企 业 家 的 组 织 和 创 新 能 力 要 创 办 一 家 律 师 事 务 所, 就 至 少 要 有 一 位 企 业 家 型 律 师 经 济 学 家 熊 比 特 认 为, 企 业 家 的 概 念 包 括 政 治 家 在 人 类 社 会 里, 企 业 家 的 任 务 是 专 门 组 织 合 作, 有 创 新 的 方 案, 能 把 大 家 组 织 好, 可 以 搞 定 合 作 中 发 生 的 一 切 问 题 其 次 是 企 业 家 的 物 质 实 力 和 人 格 魅 力 要 想 成 功 地 组 织 合 作, 企 业 家 一 定 要 有 相 当 的 物 质 实 力 即 使 遇 到 背 叛 行 为, 企 业 家 也 能 够 输 得 起 企 业 家 之 所 以 要 有 物 质 实 力, 就 是 因 为 他 要 以 此 解 决 凝 聚 力 的 问 题 市 场 总 是 充 满 着 不 确 定 性 要 将 不 确 定 转 化 为 可 靠 的 预 期, 要 求 企 业 家 能 够 做 到 一 言 九 鼎, 说 到 的 一 定 做 到, 承 诺 的 一 定 兑 现, 这 也 正 是 企 业 家 的 人 格 力 量 所 在 第 三 是 交 易 成 本 较 低 的 制 度 安 排 正 如 人 们 知 道 的 那 样, 制 度 作 为 一 种 工 具, 解 决 的 是 人 与 人 的 交 易 成 本 问 题, 科 学 技 术 解 决 的 则 是 生 产 成 本 问 题 随 着 国 家 经 济 总 量 的 快 速 增 长, 人 与 人 之 间 的 关 系 也 变 得 更 加 复 杂, 关 键 的 问 题 则 在 于 产 权 关 系 盘 根 错 节, 相 互 交 织 如 何 更 加 有 效 地 保 护 产 权, 并 推 动 产 权 交 易 的 进 一 步 活 跃, 促 进 社 会 的 稳 定 和 经 济 的 发 展, 就 变 得 尤 其 重 要 在 这 种 社 会 背 景 下, 制 度 的 作 用 就 尤 显 突 出, 而 法 律 不 仅 是 制 度 中 最 高 层 次 的 制 度, 更 是 社 会 稳 定 的 基 础 由 此 看 来, 制 度 经 济 学 的 盛 行, 同 时 也 意 味 着 它 已 经 把 法 学 家 推 上 了 前 台, 使 他 们 将 进 一 步 获 得 在 社 会 上 的 话 语 霸 权, 这 不 能 不 说 是 一 个 好 现 象 在 微 观 层 面 上, 律 师 事 务 所 的 制 度 安 排 同 样 非 常 重 要, 因 为 制 度 涉 及 的 是 交 易 成 本 能 否 降 低 的 问 题 律 师 的 工 作 可 能 不 会 产 生 生 产 成 本, 但 律 师 事 务 必 然 要 发 生 交 易 成 本 在 市 场 经 济 条 件 下, 人 和 人 之 间 的 合 作 过 程 就 是 交 易 的 过 程, 即 用 自 己 的 人 力 资 本 进 行 交 易 保 持 合 作 的 制 度 安 排, 对 一 个 律 师 事 务 所 非 常 重 要, 主 要 在 于 以 下 六 个 方 面 : 一 长 期 博 弈 即 在 律 师 事 务 所 内, 建 立 一 个 长 期 博 弈 的 预 期 是 长 期 在 一 起 干 还 是 干 几 天 就 算 了, 必 须 十 分 明 确 只 有 如 此, 才 能 解 决 好 合 作 的 制 度 安 排 二 信 息 对 称 三 保 护 少 数 科 瑞 公 司 成 立 于 1992 年,6 个 合 伙 人 在 创 办 之 初 就 考 虑 到 了 如 何 建 立 长 期 合 作 的 机 制, 以 避 免 赚 了 一 笔 钱 就 分 裂 的 问 题 我 们 订 了 三 条 规 矩 : 第 一 条 规 矩 是 大 家 在 一 起 一 定 要 干 满 10 年 谁 5 年 之 内 离 开 就 必 须 光 屁 股 滚 蛋,5 年 到 10 年 之 间 离 开 的 只 能 带 走 一 半 股 份, 干 满 10 年 以 后 就 可 以 退 休, 去 做 自 己 喜 欢 做 的 事 同 时 还 规 定 在 10 年 之 内 不 准 开 小 灶, 不 准 开 自 己 的 分 公 司 第 二 条 规 矩 是 保 护 绝 对 少 数 : 不 准 5 个 人 开 会 把 第 6 个 人 开 除 因 为 在 5 个 人 开 会 把 第 6 个 人 开 除 了 之 后, 第 6 个 人 因 为 知 道 打 不 过 大 家, 于 是 只 好 回 家 老 老 实 实 睡 觉, 不 玩 儿 就 是 了 但 是, 那 5 个 人 却 睡 不 着 觉 了, 因 为 这 5 个 人 都 在 想 : 不 知 道 什 么 时 候 另 外 4 个 人 也 开 会 把 自 己 给 开 除 了 第 三 条 规 矩 是 一 股 独 大, 有 一 个 控 股 股 东 四 适 时 的 制 度 变 迁 要 使 制 度 保 持 弹 性, 既 能 调 动 成 员 的 积 极 性, 又 能 保 证 凝 聚 力 五 有 效 的 激 励 机 制 奖 勤 罚 懒, 克 服 搭 便 车 现 象 六 责 权 利 对 等 要 研 究 律 师 事 务 所 发 展 的 基 本 规 律 和 特 殊 规 律 赵 小 鲁 ( 北 京 大 地 律 师 事 务 所 ): 从 十 几 年 来 我 们 大 地 律 师 参 加 律 师 体 制 改 革 的 经 历 和 体 会 来 看, 研 究 律 师 事 务 所 的 发 展 规 律, 有 两 点 体 会, 在 此 抛 砖 引 玉, 并 希 望 大 家 指 正 第 一 律 师 事 务 所 取 得 成 功 的 经 验, 应 当 从 动 态 角 度 分 析, 而 不 应 把 他 理 解 为 是 一 种 静 态 动

16 态 的 含 义 不 仅 是 指 一 个 律 师 事 务 所 取 得 的 经 验 有 一 个 从 简 单 到 全 面 不 断 丰 富 的 过 程, 而 且 也 是 指 在 一 个 律 师 事 务 所 发 展 过 程 中 会 呈 现 不 同 的 阶 段, 每 一 个 阶 段 都 会 有 不 同 的 经 验, 这 些 经 验 是 不 能 相 互 取 代 的, 在 律 师 事 务 所 发 展 过 程 中, 又 都 是 不 可 或 缺 的 第 二 众 多 的 成 功 律 师 事 务 所 应 该 是 多 元 化 类 型, 而 非 一 元 化 类 型 一 个 简 单 的 划 分 标 准 就 是 从 律 师 事 务 所 的 规 模 大 小 来 分 析 律 师 事 务 所 可 以 分 为 :(1) 小 型 所 ( 包 括 个 人 所 ), 律 师 在 10 人 以 下 (2) 中 型 所 ( 规 模 所 ) 律 师 在 10 人 以 上,30 人 以 下 ;(3 ) 大 型 所, 律 师 在 30 人 以 上, 稳 定 在 五 六 十 人 左 右 : ⑷ 超 大 型 所, 律 师 在 七 八 十 人 或 百 人 以 上 ( 这 种 标 准 是 从 中 国 目 前 律 师 业 还 处 在 发 展 初 期 阶 段 而 言, 更 不 能 和 世 界 其 他 律 师 业 发 达 国 家 相 比 ); 另 外 一 个 划 分 标 准, 是 从 律 师 事 务 所 从 事 的 主 要 业 务 性 质 化 分, 可 以 化 分 为 以 诉 讼 业 务 为 主 的 律 师 事 务 所 和 以 非 诉 讼 业 务 为 主 的 律 师 事 务 所 诉 讼 业 务 和 非 诉 讼 业 务 是 律 师 业 务 领 域 中 的 两 大 基 本 业 务 类 型 两 类 业 务 虽 然 互 有 联 系, 但 却 存 在 非 常 明 显 的 区 别, 一 般 说, 以 诉 讼 业 务 为 主 的 律 师 事 务 所 规 模 难 以 发 展 的 很 大, 而 以 非 诉 业 务 为 主 的 律 师 事 务 所 却 可 能 或 需 要 将 规 模 做 得 很 大 此 外, 还 有 位 于 两 种 类 型 之 间 的, 既 从 事 诉 讼 业 务, 也 从 事 非 诉 讼 业 务 的 综 合 性 律 师 事 务 所 此 类 律 师 事 务 所 的 模 式 虽 然 兼 有 两 类 业 务 的 不 同 特 点, 但 一 般 会 受 某 一 类 主 要 业 务 特 点 的 影 响 和 制 约 所 以, 不 同 类 型 的 律 师 事 务 所 将 会 形 成 不 同 的 成 功 经 验, 小 型 所 中 型 所 大 型 所 和 超 大 型 所, 各 自 适 应 法 律 服 务 市 场 不 同 层 次 的 需 求, 而 承 担 着 不 同 的 任 务, 有 着 不 同 的 客 户 群 体 和 服 务 对 象 这 些 不 同 类 型 律 师 事 务 所 的 成 功 经 验, 即 有 基 本 规 律, 也 会 各 自 呈 现 出 不 同 的 特 殊 规 律 虽 然 经 验 内 容 各 不 相 同, 但 他 们 都 应 当 是 成 功 的 律 师 事 务 所 即 使 是 在 同 一 类 型 的 事 务 所 之 中, 也 可 能 因 律 师 事 务 所 合 伙 人 团 体 的 情 况 不 同, 成 立 初 期 所 处 的 社 会 环 境 与 市 场 环 境 不 同, 以 及 团 队 文 化 不 同 业 务 类 型 不 同, 而 呈 现 出 各 自 特 点 的 特 殊 规 律, 因 此, 即 便 是 在 同 一 类 律 师 事 务 所 中 那 些 做 得 很 好 的 律 师 事 务 所 的 经 验, 也 会 具 有 很 多 明 显 差 异 的 甚 至 相 互 无 法 取 代 的 内 容 所 以, 对 成 功 律 师 事 务 所 的 经 验 总 结, 一 定 要 注 意 到 律 师 事 务 所 多 元 化 类 型 的 特 征 当 前 应 当 特 别 注 意 研 究 占 全 国 律 师 事 务 所 8 0 % 到 90% 的 以 传 统 诉 讼 业 务 和 国 内 业 务 为 主 要 业 务 模 式 的 中 小 型 律 师 事 务 所 的 发 展 规 律, 尤 其 是 特 殊 规 律 这 是 由 中 国 入 世 以 后, 中 国 律 师 业 将 在 本 土 直 接 与 外 国 法 律 服 务 业 平 等 竞 争 这 一 基 本 情 况 所 决 定 的 当 前 占 中 国 律 师 业 8 0 % 以 上 的 律 师 事 务 所 的 基 本 情 况 是 : 第 一 规 模 小, 绝 大 部 分 律 师 事 务 所 律 师 在 10 人 以 下 ; 第 二 法 律 服 务 方 式 落 后, 由 以 诉 讼 业 务 为 主 的 业 务 特 点 决 定, 律 师 向 社 会 提 供 法 律 服 务 还 难 以 形 成 较 大 规 模 的 团 队 运 作 方 式, 更 多 呈 现 出 单 兵 作 战, 甚 至 散 兵 游 勇 的 特 点, 不 利 于 满 足 主 导 市 场 法 律 需 求 的 市 场 主 体 的 需 要 ; 第 三 律 师 事 务 所 普 遍 实 行 直 接 成 本 分 摊 制, 虽 然 有 利 于 责 权 利 明 确, 但 较 难 积 累 持 续 发 展 的 资 金, 不 利 于 律 师 事 务 所 的 长 远 发 展 ; 第 四 律 师 事 务 所 的 团 队 文 化 缺 乏 以 长 远 发 展 规 划 为 特 征 的 内 容 这 种 情 况 不 利 于 律 师 事 务 所 形 成 团 队 精 神 不 利 于 律 师 事 务 所 做 大 做 强, 也 不 利 于 中 国 律 师 业 在 中 国 入 世 以 后 充 分 发 挥 本 土 优 势, 战 胜 挑 战, 抓 住 机 遇 第 五 律 师 事 务 所 规 模 较 小, 难 以 凝 聚 专 业 人 才, 实 现 团 队 专 业 化, 影 响 律 师 服 务 向 专 业 化 发 展 因 此, 我 认 为, 研 究 律 师 事 务 所 的 发 展, 不 仅 要 研 究 以 非 诉 业 务 和 涉 外 业 务 为 主 的 大 型 所 的 发 展 规 律, 更 要 研 究 当 前 占 8 0 % 以 上 的 中 小 型 律 师 事 务 所 的 发 展 规 律, 研 究 中 小 型 律 师 事 务 所 在 中 国 入 世 以 后 的 应 对 策 略 整 个 律 师 行 业 缺 乏 总 体 规 划 徐 家 力 ( 北 京 隆 安 律 师 事 务 所 ): 首 先 我 谈 一 谈 关 于 通 向 成 功 律 师 事 务 所 之 路 的 读 后 感 : 第 一, 这 本 书 给 我 们 这 些 创 业 已 经 十 几 年 的 律 师 所 提 出 了 观 念 转 型 二 次 创 业 的 概 念 第 二, 这 本 书 把 主 要 由 海 归 组 成 的 律 师 所 当 成 成 功 的 律 师 所 的 观 点 我 是 认 同 的 同 时 也 为 我 们 学 习 创 新 树 立 了 好 的 榜 样 为 什 么 海 归 就 能 把 事 务 所 管 好 办 好? 我 想 这 个 问 题 值 得 深 思 第 三, 把 律 师 执 业 当 成 终 生 追 求 的 事 业 而 不 是 把 执 业 当 成 职 业 身 为 律 师 谁 不 想 办 一 个 成 功 的 律 师 事 务 所? 但 办 一 个 成 功 的 律 师 所 又 谈 何 容 易? 除 了 我 们 主 观 愿 望 和 努 力 之 外, 我 个 人 认 为 我 们 律 师 行 业 面 临 诸 多 问 题 : 第 一, 中 国 究 竟 需 要 多 少 律 师? 究 竟 我 们 的 国 家 和 社 会 需 要 多 少 律 师? 像 这 样 根 本 性 的 问 题 我 们 并 没 有 很 好 的 规 划 所 以, 现 在 只 要 你 能 达 到 司 法 考 试 的 门 槛, 你 就 可 以 考 试, 然 后 执 业 需 不 需 要 总 体 总 量 控 制? 要 不 要 一 个 准 入 制 度? 还 是 无 限 制 无 目 标 永 不 停 止 的 发 展? 这 样 发 展 的 结 果 对 律 师 行 业 的 冲 击 是 什 么? 是 过 度 的 竞 争, 最 后 是 对 行 业 的 毁 坏 第 二, 律 师 事 务 所 的 管 理 严 重 滞 后 现 在, 很 多 事 务 所 甚 至 没 有 管 理 就 是 几 个 个 体 律 师 拼 凑 成 一 个 事 务 所, 各 行 其 道 各 自 为 战 许 多 律 师 事 务 所 想 改 变 现 状, 进 行 管 理, 但 因 种 种 阻 力 最 后 还 是 回 到 原 来 的 状 态 里 去 了 还 有 的 律 师 所 想 要 建 立 一 套 适 合 自 己 特 点 的 管 理 体 制 但 又 苦 于 前 无 可 学 和 后 无 可 指 导 等 困 难 第 三, 律 师 政 治 地 位 低 阻 碍 律 师 业 发 展 在 涉 及 律 师 业 决 策 层 面 上 没 有 执 业 律 师 的 代 表 参 加 在 中 国 政 治 格 局 中, 甚 至 在 法 制 建 设 中 律 师 地 位 低, 给 人 一 种 可 有 可 无 的 感 觉 如 果 一 个 社 会 里 律 师 地 位 过 低, 不 仅 律 师 行 业 受 损, 整 个 社 会 也 因 律 师 起 不 到 其 应 有 的 作 用 而 受 更 大 损 失 第 四, 律 师 管 理 体 制 需 要 理 顺 现 在 我 们 实 行 的 是 两 结

17 合 管 理 体 制 两 结 合 也 许 是 现 在 最 适 合 的 体 制, 但 两 结 合 体 制 使 广 大 律 师 无 所 适 从 比 如, 律 师 维 权 律 师 税 收 等 涉 及 律 师 根 本 利 益 的 问 题 律 师 协 会 作 用 有 限 不 是 律 师 协 会 不 想 为 律 师 办 好 事, 而 是 因 为 律 师 协 会 自 身 的 权 限 办 不 成 更 办 不 好 ; 另 外 一 方 面, 因 为 隔 着 律 师 协 会, 司 法 行 政 机 关 对 律 师 的 管 理 又 深 入 不 下 去, 做 出 对 律 师 行 业 切 实 可 行 的 政 策 和 方 案 又 强 人 所 难 所 以 如 何 理 顺 两 结 合 体 制, 确 实 关 系 到 律 师 行 业 发 展 的 问 题 第 五, 社 会 对 法 律 服 务 需 求 有 限 并 不 像 有 人 预 测 的 那 样, 中 国 有 广 阔 的 法 律 服 务 领 域 我 的 观 点 是 : 中 国 可 能 会 成 为 经 济 大 国, 但 不 是 法 律 服 务 的 大 国 除 了 我 们 分 析 法 律 在 中 国 的 作 用 有 限 之 外, 中 国 是 全 球 低 端 产 品 制 造 加 工 中 心, 而 低 端 产 品 的 工 业 是 不 会 制 造 出 多 少 法 律 服 务 的 机 会 的, 它 主 要 依 赖 于 中 国 劳 动 力 低 廉 和 不 怕 环 境 污 染, 我 们 并 不 具 备 大 量 的 资 本 金 融 证 券 交 易 的 条 件, 我 们 也 没 有 高 新 技 术 交 易 带 来 的 知 识 产 权 服 务 的 大 量 需 求 所 以 说, 所 谓 的 大 量 法 律 服 务 需 求 只 是 一 厢 情 愿, 凭 空 想 象 而 已, 没 有 大 量 的 法 律 服 务 需 求 怎 能 会 带 来 律 师 行 业 的 发 展 和 繁 荣, 更 谈 不 上 建 立 大 型 跨 国 的 律 师 事 务 所 第 六, 整 体 律 师 素 质 不 能 满 足 新 业 务 的 需 求 一 方 面, 我 们 律 师 行 业 内 的 竞 争 已 经 到 了 白 热 化 的 程 度, 律 师 为 维 持 生 计 而 四 处 寻 找 客 源 遇 有 一 个 案 件, 众 多 律 师 竞 相 降 价 来 获 取 当 事 人 的 委 托 : 另 一 方 面, 许 多 新 业 务 的 当 事 人 却 找 不 到 能 够 办 理 的 律 师 现 在 是 8 0 % 的 律 师 做 2 0 % 的 传 统 业 务, 所 以, 竞 争 激 烈 ; 而 另 2 0 % 的 律 师 却 做 8 0 % 的 业 务, 所 以, 竞 争 并 不 激 烈 问 题 是 : 我 们 的 律 师 绝 大 部 分 都 是 8 0 % 中 的 律 师 把 这 8 0 % 的 律 师 变 成 2 0 % 的 律 师 谈 何 容 易 第 七, 外 国 律 师 的 介 入 加 剧 了 中 国 律 师 业 务 竞 争 程 度 外 国 律 师 所 凭 借 财 大 气 粗 在 中 国 市 场 大 举 进 攻, 使 本 来 已 经 竞 争 十 分 激 烈 的 中 国 律 师 业 竞 争 更 加 激 烈 尤 其 是 对 于 主 要 以 涉 外 业 务 为 主 的 中 国 律 师 所, 外 国 律 师 威 胁 更 大 虽 然 我 国 政 府 对 外 国 律 师 在 华 执 业 有 规 范 性 的 限 制 规 定, 但 实 际 上 操 作 不 了, 外 国 律 师 也 知 道 这 一 点, 设 立 代 表 处 后 就 什 么 事 情 都 做 了 第 八, 短 时 间 内 形 成 批 量 化 正 规 化 的 大 所 比 较 难 应 该 说, 在 过 去 的 二 十 多 年 中 国 改 革 开 放 的 过 程 中, 中 国 律 师 制 度 从 恢 复 到 发 展 确 实 是 跳 跃 性 的 历 史 进 步 但 不 管 怎 么 说, 我 们 只 有 二 十 几 年 的 历 史, 我 们 又 是 一 个 有 五 千 年 传 统 文 化 思 想 的 国 度, 要 想 在 短 时 间 内 赶 上 世 界 先 进 国 家 已 经 发 展 了 一 二 百 年 的 水 平 确 实 需 要 时 间 第 九, 法 律 教 育 不 能 输 送 合 格 的 律 师 我 们 知 道, 美 国 大 学 里 的 法 学 院 就 是 律 师 学 院, 她 的 目 标 就 是 培 养 出 合 格 的 律 师 我 们 的 法 学 院 不 行 直 到 今 天, 法 学 院 的 教 授 们 还 在 争 论 : 司 法 考 试 通 过 率 是 不 是 法 学 教 育 追 求 的 目 标? 这 在 国 外 早 就 解 决 了 的 问 题, 法 学 院 的 学 生 将 来 不 能 通 过 司 法 考 试 ( 有 些 英 美 国 家 为 律 师 考 试 ) 或 是 不 能 成 为 合 格 的 律 师, 那 么 这 样 的 法 学 院 在 国 外 恐 怕 早 就 关 门 大 吉 了 我 们 法 学 教 育 的 不 成 功 正 在 于 学 生 到 律 师 所 后 不 能 很 快 承 担 律 师 所 交 办 的 业 务, 对 律 师 行 业 和 操 作 规 程 不 甚 了 解, 因 为 老 师 并 没 有 教 他 们 从 一 个 学 生 到 一 个 律 师 的 转 变 需 要 律 师 所 的 重 新 教 育 和 培 训, 使 本 来 应 该 由 法 学 院 完 成 的 任 务 落 在 了 律 师 所 的 头 上, 不 仅 加 重 了 律 师 所 的 负 担, 也 使 培 养 出 来 的 律 师 五 花 八 门, 进 了 什 么 样 的 律 师 所 就 会 成 为 什 么 样 的 律 师, 选 个 什 么 样 的 师 傅 就 会 产 生 什 么 样 的 徒 弟, 从 而 使 中 国 律 师 界 形 成 不 了 学 院 经 典 派 的 合 格 律 师 主 流 第 十, 区 域 性 发 展 不 平 衡 将 增 大 美 国 纽 约 市 律 师 协 会 会 员 有 10 万 人 左 右, 号 称 是 世 界 上 最 大 的 城 市 律 师 协 会, 而 美 国 的 律 师 全 部 也 只 有 100 万 人 左 右, 一 个 纽 约 市 就 占 了 1/10 左 右 也 就 是 说, 在 美 国 律 师 发 展 也 不 平 衡, 规 律 是 律 师 向 大 城 市 经 济 中 心 政 治 中 心 等 等 地 区 集 中 在 我 国 这 种 情 况 更 加 明 显 而 且 还 会 加 剧 美 国 律 师 资 格 考 试 以 州 为 单 位, 即 便 你 通 过 一 个 不 发 达 的 小 州 的 考 试 你 也 去 不 了 大 城 市 执 业, 而 这 些 经 济 发 达 之 州 的 律 师 资 格 考 试 是 比 较 难 的 我 国 司 法 考 试 则 是 全 国 统 考, 拿 到 一 个 资 格 你 可 以 去 任 何 地 方, 这 样 一 来, 北 京 上 海 广 东 等 城 市 和 省 份 就 会 吸 引 越 来 越 多 的 律 师 去 执 业, 而 经 济 欠 发 达 地 区 律 师 增 长 速 度 就 会 放 慢, 从 而 使 区 域 性 不 平 衡 加 大 第 十 一, 司 法 不 公, 导 致 律 师 作 用 降 低 由 于 个 别 执 法 人 员 的 贪 赃 枉 法, 许 多 案 件 当 事 人 对 律 师 在 司 法 过 程 中 的 作 用 持 怀 疑 态 度, 他 们 认 为 请 律 师 还 不 如 搞 定 法 官, 认 为 律 师 没 用 即 使 请 律 师 前 提 条 件 也 是 这 个 律 师 与 某 法 官 是 否 熟 悉 等 等, 使 律 师 作 用 严 重 弱 化 社 会 上 有 些 观 点 认 为 某 些 法 官 的 腐 败 是 因 为 律 师 引 起 的, 但 这 种 说 法 明 显 缺 乏 逻 辑 性 律 师 是 专 业 的 职 业 法 律 人, 谁 愿 意 主 动 去 与 法 官 进 行 交 易, 实 践 中 律 师 都 是 出 于 无 奈, 因 为 当 事 人 对 律 师 的 要 求 就 是 你 与 法 官 有 无 关 系, 可 是 真 正 能 与 法 官 有 关 系 的 律 师 能 有 几 个? 第 十 二, 千 军 万 马 共 占 法 律 服 务 市 场 在 我 们 执 业 律 师 执 业 环 境 不 是 很 好 的 情 况 下, 各 种 类 型 的 法 律 服 务 提 供 者 也 挤 占 了 执 业 律 师 的 市 场 法 律 服 务 所 的 法 律 工 作 者 企 业 法 律 顾 问 公 检 法 退 休 人 员 社 会 上 的 黑 律 师 等 等 千 军 万 马 共 赴 法 律 服 务 大 道, 使 本 来 已 经 十 分 拥 挤 的 法 律 服 务 市 场 更 加 不 堪 重 负 没 有 任 何 一 个 国 家 的 法 律 服 务 市 场 像 我 们 这 样 没 有 统 一 的 准 入 制 度, 可 以 在 不 同 机 构 不 同 资 格 下 从 事 同 种 的 法 律 服 务, 一 是 竞 争 不 平 等 ; 二 是 竞 争 无 秩 序, 使 本 来 就 不 太 成 熟 的 法 律 服 务 市 场 更 加 混 乱, 也 使 律 师 执 业 环 境 越 来 越 差 第 十 三, 二 次 创 业 和 职 业 转 型 的 准 备 不 足 经 过 2 0 多 年 的 发 展, 律 师 业 的 竞 争 已 经 形 成 了 格 局 化 的 态 势 : 具 有 竞 争 力 的 律 师 所 占 据 越 来 越 大 的 市 场 份 额 ; 竞 争 力 差 的 律 师 所 拥 有 的 市 场 份 额 越 来 越 小 在 这 个 与 时 俱 进 的 时 代, 你 不 发 展 就 意 味 着 被 淘 汰, 甚 至 包 括 已 经 发 展 不 错 的 律 师 所 如 何 面 对 突 如 其 来 的 竞 争 都 有 一 个 二 次 创 业 的 问 题 如 何 二 次 创 业? 心 里 准 备 如 何? 具 体 的 实 施 步 骤 是 什 么? 这 是 关 系 到 律 师 业 实 际 利 益 的 大 事, 无 论 从 律 师 本 人 到 行 业 主 管 部 门 都 有 些 准 备 不 足 为

18 了 整 个 行 业 的 发 展, 我 们 应 该 有 二 次 创 业 的 指 导 原 则 和 实 施 方 案, 还 要 有 干 不 下 去 律 师 就 去 转 型 干 其 它 工 作 的 制 度 安 排, 这 样 我 们 才 能 理 性 执 业, 随 机 应 变, 按 整 个 社 会 的 发 展 规 律 设 计 自 己 的 职 业 生 涯, 否 则, 只 抱 律 师 一 棵 大 树 终 有 不 行 的 一 天 第 十 四, 律 师 业 的 发 展 还 缺 乏 必 要 的 客 观 条 件 我 们 的 律 师 法 规 定 只 有 合 伙 所 国 资 所 两 种 形 式, 没 有 个 人 开 业 和 有 限 责 任 合 伙 形 式 等 有 利 于 律 师 业 发 展 的 相 应 的 法 律 保 障 我 们 的 税 收 也 不 是 一 个 促 进 行 业 发 展 的 优 惠 税 率, 同 时 律 师 所 还 要 承 担 全 体 员 工 的 各 种 福 利 开 销 表 面 上 律 师 有 一 定 的 收 入, 但 在 巨 大 的 负 担 面 前 这 种 收 入 显 得 微 不 足 道 一 旦 律 师 有 生 老 病 死 的 问 题, 我 们 的 状 况 十 分 令 人 堪 忧 另 一 点 就 是 律 师 的 人 身 权 利 安 全 等 问 题, 我 们 律 师 因 为 职 业 受 到 人 身 安 全 威 胁 甚 至 受 到 刑 事 追 究 的 事 情 屡 屡 发 生, 使 许 多 律 师 对 律 师 执 业 环 境 忧 心 忡 忡 所 有 这 些 客 观 存 在 的 实 际 问 题 是 制 约 律 师 发 展 的 巨 大 障 碍 第 十 五, 中 国 传 统 文 化 制 约 律 师 事 业 的 发 展 现 在 意 义 上 的 律 师 制 度 完 全 是 从 西 方 国 家 移 植 过 来 的, 她 完 全 不 是 中 国 社 会 肌 体 上 长 出 来 的 东 西, 所 以, 从 中 国 律 师 制 度 的 出 现 到 今 天, 中 国 传 统 文 化 对 律 师 制 度 的 排 斥 随 处 可 见 中 国 现 代 律 师 制 度 的 建 立 是 在 清 末 民 初 时 期, 那 个 时 候 因 为 在 上 海 南 京 等 地 有 外 国 租 借 地, 而 外 国 租 借 地 里 的 司 法 权 就 是 领 事 裁 判 权, 即 由 外 国 领 事 审 判 租 借 地 的 案 件, 这 样 就 需 要 西 方 意 义 上 的 律 师 于 是, 在 中 国 领 土 上 的 租 借 地 里 的 审 判 就 请 来 了 外 国 律 师, 这 是 中 国 律 师 制 度 的 开 端 尔 后, 毕 竟 是 在 中 国 土 地 上 进 行 的 裁 判, 就 派 一 些 中 国 人 去 西 方 国 家 学 习 法 律 和 律 师 制 度, 回 来 后 顶 替 外 国 律 师 执 业, 这 些 由 外 国 培 养 的 律 师 就 是 中 国 自 己 的 第 一 批 律 师 从 传 统 文 化 另 一 方 面 讲, 我 们 的 律 师 所 之 所 以 小 所 多, 大 所 少, 这 跟 我 们 宁 为 鸡 头 不 为 凤 尾 的 传 统 观 念 有 关 同 时 因 为 我 们 经 历 的 战 乱 太 多, 经 不 起 折 腾, 所 以, 小 富 即 安, 平 安 就 是 富 律 师 有 一 点 收 入 和 发 展 就 不 想 再 往 前 走 了, 怕 失 去 现 状 所 以, 我 们 守 成 东 西 多, 创 新 东 西 少 通 向 成 功 律 师 事 务 所 的 道 路 不 是 唯 一 所 ): 付 世 德 ( 北 京 经 纬 律 师 事 务 我 认 为 探 讨 律 师 事 务 所 的 管 理 应 当 把 律 师 事 务 所 按 照 类 别 和 条 件 进 行 必 要 的 分 类, 以 此 为 基 础 探 讨 律 师 事 务 所 在 管 理 活 动 中 更 需 考 虑 的 管 理 因 素 及 应 当 注 意 的 问 题 律 师 事 务 所 无 论 大 小 只 要 存 在 就 有 其 存 在 的 合 理 性, 律 师 事 务 所 也 不 一 定 越 大 越 好, 虽 然 律 师 事 务 所 的 成 败 与 律 师 事 务 所 的 管 理 密 不 可 分, 但 是, 规 模 不 同 的 律 师 事 务 所 的 经 营 和 管 理 模 式 毕 竟 不 同 我 们 还 应 当 注 意 到, 律 师 事 务 所 成 长 发 展 的 速 度 虽 然 与 律 师 事 务 所 的 管 理 有 关, 但 同 时 也 与 律 师 事 务 所 自 身 发 展 相 适 应 的 历 史 时 期 和 客 观 条 件 密 不 可 分, 片 面 强 调 同 一 种 管 理 方 法 或 模 式 的 先 进 性 而 不 顾 客 观 条 件, 忽 视 历 史 时 期 的 特 定 性, 这 种 评 价 律 师 事 务 所 管 理 水 平 的 方 法 是 不 科 学 的, 也 缺 乏 实 事 求 是 的 态 度, 因 而 产 生 的 任 何 结 论 都 将 会 失 去 客 观 的 标 准 和 指 导 性 的 意 义 我 们 知 道 中 国 的 律 师 行 业 发 展 的 历 史 和 社 会 条 件 与 国 际 社 会 不 同, 文 化 习 俗 也 有 差 别, 另 外 指 导 人 们 追 求 理 想 的 思 想 意 识 也 有 着 不 同, 评 价 社 会 成 功 的 标 准 也 不 一 样 这 一 切 无 不 影 响 着 和 制 造 着 中 国 与 国 际 社 会 律 师 事 务 所 在 管 理 方 面 的 差 异 记 得 我 在 1994 年 作 为 中 国 律 师 出 访 代 表 团 的 一 名 成 员 到 美 国 某 城 市 访 问 时, 有 幸 与 几 位 在 那 个 城 市 独 自 开 业 和 在 几 个 大 的 律 师 事 务 所 打 工 的 从 中 国 出 外 学 习 的 律 师 同 行 聊 天, 我 当 时 问 他 们 : 你 们 为 什 么 不 能 够 凑 在 一 起 在 这 个 城 市 独 立 开 业 去 做 美 国 人 的 生 意 和 美 国 人 在 中 国 的 生 意, 你 们 在 做 美 国 人 在 中 国 的 生 意 时 遇 到 困 难 还 可 以 得 到 我 们 的 帮 助 我 得 到 的 回 答 是 : 你 不 了 解 情 况, 这 里 的 中 国 人 不 能 做 到 像 你 想 像 的 那 样 团 结, 很 多 条 件 换 了 个 地 方 就 会 不 一 样 事 实 证 明 了 他 们 的 回 答 是 正 确 的, 他 们 至 今 也 没 有 团 结 起 来, 该 个 人 开 业 的 个 人 开 业, 该 回 国 创 业 的 回 国 创 业, 该 留 在 大 律 师 事 务 所 工 作 的 还 是 留 在 了 大 律 师 事 务 所 虽 然 我 最 终 也 没 有 完 全 找 到 问 题 的 真 正 答 案, 但 是, 我 坚 信 经 济 生 活 的 压 力 以 及 大 家 合 伙 开 业 的 经 济 基 础 和 事 务 所 业 务 市 场 生 存 活 力 的 缺 乏 应 当 说 与 答 案 不 无 关 系 因 为, 在 那 个 城 市 就 有 一 家 以 日 本 人 作 为 主 要 合 伙 人 既 主 要 做 美 国 人 在 日 本 的 生 意 又 做 美 国 人 在 美 国 生 意 的 律 师 事 务 所 在 以 一 种 中 等 规 模 的 形 式 经 营 存 在 着 在 这 里 我 要 说 的 是, 假 如 当 时 那 些 我 的 同 行 真 是 合 伙 成 立 了 一 个 律 师 事 务 所 又 该 如 何 管 理 呢? 难 道 仅 仅 依 靠 律 师 事 务 所 的 管 理 工 作 一 个 方 面 就 能 够 决 定 律 师 事 务 所 的 健 康 存 在 和 发 展 吗? 回 答 当 然 是 否 定 的, 律 师 事 务 所 的 管 理 只 是 派 生 物, 律 师 事 务 所 的 管 理 只 是 律 师 事 务 所 生 存 和 发 展 的 有 效 而 必 须 的 工 作 要 求 之 一, 律 师 事 务 所 以 能 够 适 应 业 务 发 展 市 场 的 客 观 要 求 而 存 在 因 此, 很 多 的 对 候, 我 们 只 能 是 客 观 描 述 和 总 结 律 师 事 务 所 的 管 理 经 营 模 式, 在 评 判 哪 种 模 式 更 先 进 时 一 定 要 小 心, 要 具 体 分 析, 要 实 事 求 是, 否 则 就 要 犯 错 误 这 就 像 以 律 师 事 务 所 是 否 具 有 国 际 业 务 而 作 为 评 论 律 师 事 务 所 是 否 所 谓 超 级 的 标 准 不 确 切 一 样, 其 实, 国 际 上 先 进 国 家 规 模 大 的 律 师 事 务 所 的 巨 额 的 大 比 例 的 收 益 多 数 真 正 只 是 来 自 本 国 国 内 业 务 开 展 的 收 益 而 非 国 际 业 务 收 益

19 面 对 面, 肩 并 肩, 背 靠 背 让 我 们 一 起 成 长 续 七 ) ( 文 王 宇 北 京 高 朋 律 师 事 务 所 面 对 合 伙 二 字, 许 多 年 轻 律 师 思 之 不 深, 缘 于 体 之 不 切 身 处 合 伙 团 队, 思 维 处 事 有 三 种 姿 态 面 对 面 : 争 斗 的 起 式 岛 上 蓝 绿 两 军 的 对 决 尚 未 谢 幕, 大 洋 彼 岸 驴 嘶 象 鸣 喧 嚣 再 起 ; 伊 拉 克 的 火 光 未 熄, 约 旦 河 畔 枪 声 又 作, 这 些 残 酷 的 争 斗, 无 一 不 是 缘 于 利 益 信 仰 的 直 接 冲 突 与 碰 撞 若 干 不 同 利 益 团 体 仿 佛 中 世 纪 决 斗 的 剑 客, 面 对 面 誓 要 给 对 方 雷 霆 一 击 不 错, 面 对 面, 这 种 姿 态 根 本 就 是 面 对 对 手 的 最 佳 起 式 因 为 这 样, 可 以 最 大 限 度 地 防 范, 同 时, 发 出 最 凌 厉 的 攻 击 因 此, 当 你 选 择 面 对 面 的 姿 态 时, 实 质 上 你 在 暗 示 : 你 我 利 益 是 对 立 的, 不 是 你 摆 平 我, 就 是 我 摆 平 你, 否 则 就 无 法 前 行 在 合 伙 团 队 中, 如 果 有 人 自 觉 或 不 自 觉 地 采 用 了 这 种 姿 态, 那 彼 此 之 间 很 难 达 到 一 致 与 和 谐 因 此, 在 合 伙 中, 这 种 面 对 面, 决 不 可 取 因 为, 从 根 子 上 说, 承 担 无 限 连 带 责 任 的 合 作 者 之 间, 是 不 应 用 这 种 起 式 做 事 的 君 子 和 而 不 同, 小 人 同 而 不 和 律 师, 这 种 精 英 人 群, 应 深 谙 此 理 肩 并 肩 : 远 方 的 趋 同 既 然 面 对 面 不 可 取, 那 么 在 团 队 中, 不 同 的 个 体 有 着 不 同 的 思 想 思 路 思 维 方 式, 甚 至 是 不 同 的 利 益 期 待, 怎 么 办? 望 向 远 方 既 然 是 合 伙, 则 必 然 存 在 大 家 合 在 一 起 的 共 同 远 期 利 益 找 到 它! 肩 并 肩 望 向 远 方, 当 近 一 点 的 利 益 目 标 没 能 找 到, 那 就 看 得 远 一 点 再 远 一 点, 终 究 会 找 到 那 个 契 合 点 找 到 后, 可 能 每 个 人 各 自 会 选 择 不 同 的 实 现 路 径 没 关 系, 这 时, 毋 需 争 论 谁 对 谁 错 谁 优 谁 劣, 大 家 朝 着 远 方 那 个 契 合 点 肩 并 肩 地 跑 起 来 看 谁 跑 在 前 面, 看 谁 选 择 的 路 径 最 利 于 接 近 那 个 远 方 趋 同 的 目 标 跑 在 前 面 的 人, 自 然 成 为 领 队 者 让 市 场 用 那 只 看 不 见 的 手 将 人 事 物 码 放 在 它 本 来 该 在 位 置 上, 一 切 不 言 自 明 肩 并 肩 跑 出 的 结 果 最 让 人 心 服 口 服 而 在 前 进 的 旅 途 中, 如 果 有 幸 体 会 到 了 同 行 的 快 乐 与 相 互 帮 助 的 力 量, 那 么, 恭 喜 你, 你 找 到 了 真 正 与 你 同 路 的 合 伙 人 有 了 这 样 的 人, 你 就 可 以 与 他 : 背 靠 背 : 不 设 防 的 真 诚 当 一 个 人 将 后 心 交 给 你 时, 他 对 你 是 无 法 设 防 的, 这 种 真 诚 是 真 的 真 诚, 不 是 假 招 子, 这 才 是 合 伙 的 真 境 界 人 与 人 之 间 的 相 处 是 相 互 的, 他 会 同 时 要 求 你 也 将 后 心 交 给 他, 这 种 背 靠 背 的 姿 态 一 旦 形 成, 其 利 断 金 每 个 人 都 有 弱 点, 都 有 软 肋, 如 果 一 个 人 在 高 速 奔 跑 时, 还 要 分 心 伪 装 或 保 护 自 己 的 弱 点 不 被 发 现 软 肋 不 被 拿 捏, 那 将 是 件 非 常 累 的 事, 也 直 接 制 约 了 前 进 的 步 伐 与 目 标 的 达 成 而 当 彼 此 的 信 任 达 到 某 种 程 度 时, 就 会 卸 下 伪 装 与 盔 甲, 轻 装 上 阵, 因 此, 合 伙 人 之 间 的 信 任 协 助 与 掩 护 就 显 得 尤 为 重 要 而 这 种 背 靠 背 的 姿 态, 也 意 味 着 一 种 潜 在 的 高 风 险 那 就 是, 当 一 个 人 在 初 始 阶 段 采 用 背 靠 背 姿 态, 同 时 也 获 得 了 伙 伴 同 等 的 回 应, 但 在 过 程 中 他 却 悄 悄 改 变 了 初 衷, 稍 稍 扭 转 了 脖 子, 并 用 眼 睛 的 余 光 瞄 着 自 己 伙 伴 的 后 心 时, 灾 难 性 后 果 可 能 出 现 因 为 这 时, 你 的 伙 伴 对 你 是 不 设 防 的, 也 是 最 容 易 为 你 所 伤 的, 而 一 旦 他 的 这 种 不 设 防 的 真 诚 被 利 用 被 欺 骗 被 伤 害, 背 靠 背 会 顷 刻 瓦 解, 取 而 代 之, 多 会 是 面 对 面 而 我 们 这 些 熟 知 社 会 游 戏 规 则 的 精 英 分 子, 为 什 么 要 合 伙? 说 穿 了, 不 是 为 了 抖 机 灵, 算 计 同 伙, 而 是 为 能 够 彼 此 帮 助, 扬 长 避 短, 在 市 场 中, 获 得 合 理 合 法 的 最 大 利 益 君 子 爱 财, 在 市 场 经 济 背 景 下, 毋 庸 讳 言 但 关 键 是 取 之 有 道, 而 这 种 取 之 有 道, 首 要 解 决 的 是 各 位 君 子 之 间 的 相 处 之 道 纵 观 业 内 风 风 雨 雨 分 分 合 合, 不 禁 想 问, 高 擎 诚 信 大 旗 的 我 们, 面 对 自 己 的 合 伙 人 时, 又 诚 信 几 何 呢? 面 对 面 肩 并 肩 背 靠 背 三 种 不 同 的 合 伙 姿 态, 值 得 深 思 而 以 这 个 原 理 回 过 头 看 一 看 合 伙 人 级 别 这 个 问 题 时, 可 能 会 感 到 有 些 : 分 级 的 困 惑 1. 合 伙 人 分 级 由 谁 来 分, 依 据 什 么 分? 2. 分 级 后, 与 分 配 现 实 利 益 挂 钩 吗? 如 果 不 挂 钩, 那 么 分 级 有 什 么 真 正 意 义? 如 果 存 在 与 分 配 利 益 无 关 的 其 他 作 用, 那 么, 这 种 作 用 一 定 要 用 分 级 这 种 方 式 解 决 吗? 如 果 与 分 配 现 实 利 益 挂 钩, 那 么 是 以 过 去 的 贡 献 为 参 照, 还 是 以 未 来 利 益 的 获 得 为 参 照? 3. 如 果 依 过 去 的 贡 献 分 级, 那 就 要 看 过 去 的 贡 献 终 究 给 后 人 给 事 务 所 留 下 了 什 么 而 这 些 留 下 的 东 西 如 果 不 能 转 化 或 不 能 量 化 地 转 化 为 现 实 利 益 的 话, 又 凭 什 么 拿 过 去 的 贡 献 衡 量 现 实 量 化 利 益 的 事? 4. 如 果 依 未 来 利 益 的 获 得 分 级, 那 只 是 一 种 或 然, 尚 未 出 现, 又 凭 什 么 拿 未 来 的 可 能 性 找 现 实 必 然 性 的 齐? 这 也 不 妥, 那 也 不 行, 该 怎 么 分? 难 免 有 人 会 这 么 问, 而 其 实, 这 种 逻 辑 与 提 问 已 进 入 了 猫 逐 尾 巴 的 怪 圈 恐 怕 要 跳 出 来 才 行 合 伙 人 的 级 别 不 是 人 为 分 出 来 的 因 为 如 果 这 样 的 话, 无 非 是 一 帮 强 势 合 伙 人 面 对 面 地 告 诉 一 群 弱 势 合 伙 人, 你 不 如 我, 想 与 我 同 工 同 酬 同 股 同 权, 没 门 儿! 这 种 合 伙 结 果 能 好 吗? 这 叫 合 伙 吗? 而 实 际 上, 合 伙 人 的 级 别 也 一 定 是 客 观 存 在 的, 只 不 过 不 是 人 为 分 的, 而 是 在 市 场 中 自 然 形 成 的 当 合 伙 人 肩 并 肩 奔 向 趋 同 的 远 方 时, 前 位 与 后 位, 是 自 然 形 成 的, 不 用 谁 来 分 而 在 出 发 前 就 硬 性 地 先 排 队 的 做 法, 违 背 市 场 规 律, 这 也 不 是 真 正 意 义 上 的 合 伙 律 师 业 辛 苦 经 营 了 二 三 十 年, 现 在 大 家 仍 处 于 事 实 上 的 创 业 阶 段 奔 向 远 方, 奔 向 未 来, 在 相 当 长 的 时 期 将 是 我 们 的 主 旋 律 摒 弃 自 觉 或 不 自 觉 的 面 对 面, 肩 并 肩 地 跑 起 来, 拿 出 自 己 背 靠 背 那 种 不 设 防 的 真 诚, 明 天, 才 有 可 能 会 更 好

20 文 刘 行 星 天 津 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 张 勇 天 津 市 律 师 协 会 今 年 的 司 法 考 试 要 注 意 什 么? 年 司 法 考 试 新 增 考 点 要 览 及 复 习 提 示 年 国 家 司 法 考 试 时 间 为 9 月 1 8 日 和 1 9 日, 现 在 距 离 第 三 届 司 法 考 试 开 考 已 时 日 不 多 司 法 考 试 经 历 了 2002 年 的 首 次 确 立 和 2003 年 的 逐 步 调 整,2004 年 是 相 对 平 稳 的 一 届 今 年 的 司 法 考 试 内 容 上 保 持 了 上 一 年 的 连 续 性, 大 稳 定 小 调 整, 稳 中 有 变, 更 加 完 善 从 考 试 大 纲 上 看, 2004 年 司 法 考 试 最 新 变 动 情 况 主 要 体 现 在 知 识 考 点 考 题 分 值 和 答 题 时 间 等 三 个 方 面 下 面 以 考 试 科 目 中 的 考 点 为 主 线, 对 今 年 考 纲 的 主 要 的 发 展 变 化 加 以 分 析 评 述, 并 提 出 一 些 应 对 措 施, 供 考 生 参 考 一 宪 法 宪 法 科 目 的 变 化 集 中 反 映 在 现 行 宪 法 的 修 正 ( 第 1 章 第 2 节 ) 这 一 细 化 考 点 上 2004 年 3 月 1 4 日 十 届 全 国 人 大 二 次 会 议 对 宪 法 进 行 了 第 四 次 修 正, 主 要 内 容 有, 三 个 代 表 爱 国 统 一 战 线 组 成 结 构 土 地 征 用 制 度 国 家 对 非 公 有 制 经 济 的 政 策 国 家 对 私 人 财 产 的 政 策 社 会 保 障 制 度 人 权 全 国 人 大 代 表 的 产 生 方 式 紧 急 状 态 乡 镇 人 大 任 期 和 国 歌 等 2002 年 和 2003 年 司 法 考 试 分 别 考 查 了 1999 年 宪 法 修 正 案 和 1993 年 宪 法 修 正 案 的 具 体 内 容 ( 都 涉 及 1988 年 宪 法 修 正 案 的 内 容 ),1999 年 律 考 还 考 查 过 对 当 年 宪 法 修 正 案 中 依 法 治 国 条 款 的 理 解 此 夕 卜, 还 新 增 加 了 两 个 考 点, 即 文 化 制 度 的 概 念 和 文 化 制 度 与 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设 的 关 系 ( 第 3 章 第 3 节 国 家 的 基 本 文 化 制 度, 该 节 由 去 年 大 纲 的 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设 易 名 ) 重 点 掌 握 文 化 制 度 的 三 个 层 次, 即 广 义 上 的 社 会 文 明 精 神 文 明 与 狭 义 上 的 文 艺 广 电 等 特 定 社 会 事 业, 以 及 第 一 次 比 较 全 面 系 统 地 规 定 了 文 化 制 度 的 宪 法 玛 宪 法 1919 年 德 国 魏 宪 法 科 目 的 法 条 依 托 性 要 强 于 理 论, 考 生 可 把 主 要 精 力 下 在 法 条 上 宪 法 科 目 最 重 要 的 章 节 是 国 家 机 构 和 公 民 的 基 本 权 利 和 义 务 本 科 目 的 重 点 也 是 常 考 点 主 要 有, 现 行 宪 法 的 修 正, 全 国 人 大 的 职 权, 全 国 人 大 常 委 会 的 职 权, 公 民 的 政 治 权 利 和 自 由, 国 家 主 席 职 位 的 补 缺, 地 方 国 家 机 构, 特 别 行 政 区 制 度 ( 两 个 特 区 基 本 法 在 体 例 与 内 容 上 都 具 有 相 似 性, 可 将 二 者 加 以 比 较, 结 合 起 来 掌 握 ), 等 等 需 要 注 意 的 一 点 是, 考 纲 把 宪 法 列 入 试 卷 四 的 考 试 科 目 中, 但 司 法 部 的 考 试 公 告 却 没 有 列 出, 公 告 与 考 纲 之 间 存 在 一 个 小 小 的 出 入 鉴 于 司 法 考 试 命 题 范 围 以 考 纲 为 准, 为 保 险 起 见, 要 做 好 试 卷 四 出 现 宪 法 内 容 的 准 备 二 法 律 职 业 道 德 本 科 目 的 变 化 主 要 反 映 在 律 师 职 业 道 德 ( 第 4 章 ) 中, 该 章 与 去 年 考 纲 相 比 内 容 变 动 幅 度 可 以 用 脱 胎 换 骨 来 形 容, 大 部 分 属 于 新 规 定 年 初, 中 共 领 导 同 志 就 加 强 律 师 队 伍 建 设 作 出 重 要 指 示, 司 法 部 召 开 了 全 国 律 师 队 伍 建 设 工 作 会 议, 司 法 部 和 全 国 律 协 颁 布 了 一 系 列 相 关 规 章 和 行 业 规 范 从 而 本 章 内 容 热 度 突 增, 想 必 会 在 今 年 的 司 法 考 试 中 有 上 乘 的 表 现 该 部 分 内 容 重 点 掌 握 以 下 三 个 规 范 性 文 件, 最 高 人 民 法 院 司 法 部 关 于 规 范 法 官 和 律 师 相 互 关 系 维 护 司 法 公 正 的 若 干 规 定, 律 师 和 律 师 事 务 所 违 法 行 为 处 罚 办 法 (2004 年 司 法 部 颁 布 ), 律 师 执 业 行 为 规 范 ( 试 行 ) (2004 年 全 国 律 协 颁 布 ) 法 律 职 业 道 德 考 点 较 少 且 密 集, 是 容 易 得 分 的 科 目 考 纲 的 突 出 特 点 是 内 容 性 很 强, 如 2002 年 试 卷 一 第 7 4 题 考 查 法 律 职 业 责 任 的 范 围, 答 案 就 直 接 出 自 考 纲 由 于 法 官 和 检 察 官 的 社 会 地 位 职 位 有 对 等 性, 许 多 情 况 下 关 于 二 者 的 规 定 有 着 共 同 性, 因 此 可 以 对 照 复 习, 节 省 时 间 但 也 应 注 意 二 者 容 易 混 淆 的 部 分, 以 及 它 们 和 律 师 法 相 关 规 定 的 区 别 三 刑 法 刑 法 新 增 约 2 5 个 罪 名, 即 非 法 出 租 出 借 枪 支 罪,

21 丢 失 枪 支 不 报 罪 ( 第 1 5 章 ), 走 私 淫 秽 物 品 罪 走 私 废 物 罪 提 供 虚 假 财 会 报 告 罪 妨 害 清 算 罪 ( 第 1 6 章 ), 非 法 生 产 买 卖 警 用 装 备 罪, 非 法 向 外 国 人 出 售 赠 送 珍 贵 文 物 罪, 抢 夺 窃 取 国 有 档 案 罪, 妨 害 传 染 病 防 治 罪, 传 染 病 菌 种 毒 种 扩 散 罪, 妨 害 国 境 卫 生 检 疫 罪, 逃 避 动 植 物 检 疫 罪, 非 法 处 置 进 口 的 固 体 废 物 罪, 擅 自 进 口 固 体 废 物 罪, 非 法 采 伐 毁 坏 国 家 重 点 保 护 植 物 罪, 非 法 种 植 毒 品 原 植 物 罪, 非 法 买 卖 运 输 携 带 持 有 毒 品 原 植 物 种 子 幼 苗 罪, 引 诱 教 唆 欺 骗 他 人 吸 毒 罪 ( 第 19 章 ), 执 行 判 决 裁 定 滥 用 职 权 罪 ( 第 2 2 章 ), 徇 私 舞 弊 不 征 少 征 税 款 罪, 环 境 监 管 失 职 罪, 传 染 病 防 治 失 职 罪, 放 纵 走 私 罪, 放 纵 制 售 伪 劣 商 品 犯 罪 行 为 罪 ( 第 22 章 ) 其 中 重 点 应 掌 握, 非 法 出 租 出 借 枪 支 罪, 抢 夺 窃 取 国 有 档 案 罪, 擅 自 进 口 固 体 废 物 罪, 非 法 种 植 毒 品 原 植 物 罪 等 罪 名 此 外, 还 增 加 其 他 排 除 犯 罪 的 事 由 一 节 ( 第 4 章 ) 将 考 点 惯 犯 改 为 集 合 犯, 且 二 者 内 容 有 很 大 区 别 重 点 掌 握 新 考 点 集 合 犯 中 的 两 类 犯 罪, 即 营 业 犯 ( 以 赌 博 罪 为 典 型 ) 和 职 业 犯 ( 以 非 法 行 医 罪 为 典 型 ) 刑 法 在 司 法 考 试 中 的 含 金 量 仅 次 于 民 法, 处 于 司 考 大 户 的 强 势 地 位 本 科 目 命 题 方 式 以 法 条 型 为 主, 但 也 不 是 单 一 地 直 接 考 法 条, 许 多 题 目 加 强 了 对 关 联 知 识 点 的 综 合 考 查, 也 有 的 考 题 具 有 很 强 的 理 论 色 彩, 考 查 对 法 条 的 深 层 次 理 解 和 运 用 刑 法 配 套 规 定 众 多, 法 条 数 量 庞 大, 考 生 应 当 加 强 对 重 点 法 条 的 演 练, 而 不 是 面 面 俱 到 复 习 时 也 要 关 注 法 条 背 后 的 法 理, 知 其 所 以 然 才 能 记 忆 牢 固 注 意 法 条 中 的 但 书 规 定, 法 以 稀 为 贵, 数 量 不 算 多 的 但 书 条 款 往 往 会 受 到 命 题 者 的 青 睐 在 复 习 分 则 时, 考 生 应 注 意 那 些 容 易 混 淆 的 犯 罪 的 客 观 表 现, 此 罪 与 彼 罪 的 区 别 与 认 定 根 据 对 往 届 司 考 及 律 考 试 题 的 分 析, 刑 法 科 目 的 常 考 点 也 是 重 要 考 点, 应 当 引 起 考 生 的 足 够 重 视 刑 法 总 则 的 重 要 考 点 主 要 有, 刑 法 的 时 间 效 力 ( 主 要 是 刑 法 的 溯 及 力 ), 犯 罪 主 观 要 件 ( 法 律 认 识 错 误 等 ), 犯 罪 主 体, 正 当 防 卫, 犯 罪 预 备, 犯 罪 未 遂, 犯 罪 中 止, 共 同 犯 罪 的 成 立 条 件, 共 犯 人 的 分 类 及 其 刑 事 责 任, 想 象 竞 合 犯, 数 罪 并 罚 制 度, 累 犯, 自 首, 假 释 制 度, 缓 刑 制 度, 等 等 刑 法 分 则 的 重 要 考 点 ( 只 列 出 罪 名, 以 考 查 频 率 为 序 ) 主 要 有, 盗 窃 罪, 诈 骗 罪, 故 意 杀 人 罪, 绑 架 罪, 抢 劫 罪, 非 法 拘 禁 罪, 妨 害 公 务 罪, 走 私 贩 卖 运 输 制 造 毒 品 罪, 引 诱 容 留 介 绍 妇 女 买 淫 罪, 组 织 他 人 偷 越 国 ( 边 ) 境 罪, 信 用 卡 诈 骗 罪, 受 贿 罪, 挪 用 公 款 罪, 行 贿 罪, 抢 夺 罪, 贪 污 罪, 职 务 侵 占 罪, 非 法 出 租 出 借 枪 支 罪, 敲 诈 勒 索 罪, 走 私 罪, 强 奸 罪, 偷 税 罪, 侵 占 罪, 挪 用 资 金 罪, 生 产 销 售 伪 劣 产 品 罪, 非 法 经 营 罪, 拐 卖 妇 女 儿 童 罪, 故 意 伤 害 罪, 窝 藏 包 庇 罪, 玩 忽 职 守 罪, 滥 用 职 权 罪, 以 危 险 方 法 危 害 公 共 安 全 罪, 等 等 四 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法 随 着 行 政 单 行 法 律 法 规 颁 布 的 增 多, 行 政 法 学 的 内 容 日 益 丰 富, 体 系 逐 渐 扩 大 与 2003 年 的 考 纲 一 样, 本 科 目 在 今 年 的 考 纲 中 仍 然 变 化 最 大, 增 加 了 三 章 的 内 容, 即 行 政 许 可 ( 第 5 章 ) 政 府 采 购 ( 第 9 章 ) 和 行 政 应 急 ( 第 1 1 章 ), 并 把 行 政 监 察 单 独 列 为 一 节 内 容 加 以 突 出 ( 第 2 章 第 6 节 ) 2003 年 8 月 2 7 日 全 国 人 大 常 委 会 通 过 了 行 政 许 可 法 ( 共 8 3 条 ), 由 此, 行 政 许 可 的 内 容 被 单 独 列 为 一 章 加 以 强 调, 而 在 2003 年 的 考 纲 中 它 仅 仅 是 1 个 考 点 而 已 本 章 共 6 节 内 容 ( 行 政 许 可 概 述, 行 政 许 可 的 设 定, 行 政 许 可 的 实 施 机 关, 行 政 许 可 的 实 施 程 序, 行 政 许 可 的 费 用, 监 督 检 查 ), 划 分 为 2 2 个 考 点 政 府 采 购 是 一 章 全 新 的 内 容 ( 包 括 政 府 采 购 概 述, 政 府 采 购 当 事 人, 政 府 采 购 方 式 和 程 序, 政 府 采 购 合 同, 质 疑 投 诉 和 监 督 检 查 5 节 内 容 ), 前 两 届 司 法 考 试 和 以 往 的 律 考 从 未 涉 及 到, 政 府 采 购 法 (2002 年 6 月 2 9 日 通 过 ) 也 是 一 部 新 法, 共 计 9 章 8 8 个 条 文 行 政 应 急 是 法 律 上 为 管 理 和 控 制 非 常 状 态 下 行 政 事 务 的 制 度, 我 国 第 四 次 宪 法 修 正 案 (2004 年 ) 规 定 了 国 务 院 决 定 在 个 别 省 自 治 区 和 直 辖 市 的 范 围 内 部 分 地 区 进 入 紧 急 状 态 的 职 权, 突 发 公 共 卫 生 事 件 应 急 条 例 (2003 年 ) 等 行 政 法 规 对 行 政 应 急 制 度 作 出 了 具 体 规 定 本 章 包 括 行 政 应 急 概 述, 行 政 应 急 措 施 和 行 政 应 急 类 型 3 节 内 容 行 政 监 察 法 由 去 年 的 1 个 考 点 分 化 为 5 个 考 点, 即 行 政 监 察 的 概 念 和 原 则, 行 政 监 察 机 关 和 监 察 对 象, 行 政 监 察 机 关 的 职 责, 行 政 监 察 机 关 的 权 限, 行 政 监 察 程 序 该 法 是 部 小 法, 只 有 4 8 条, 在 以 往 的 律 考 中 出 现 过, 如 对 监 察 机 关 的 职 权 (1998 年 律 考, 多 选 题 ) 和 行 政 监 察 中 的 不 可 诉 事 项 (1999 年 律 考, 不 定 项 选 择 题 ) 等 内 容 的 考 查, 今 年 有 望 在 司 法 考 试 中 首 次 露 面 本 科 目 的 这 些 法 律 法 规 每 部 的 分 值 可 达 1 至 3 分, 熟 练 掌 握 其 中 的 重 点 条 款 便 可 应 对 另 外,2004 年 恰 逢 国 家 赔 偿 法 颁 布 十 周 年, 该 法 可 能 成 为 今 年 司 考 的 热 点 本 科 目 中 的 常 考 点 有, 具 体 行 政 行 为 的 成 立 和 效 力, 行 政 复 议 的 受 案 范 围, 行 政 复 议 机 关, 行 政 复 议 决 定, 行 政 赔 偿 范 围, 司 法 赔 偿 范 围, 行 政 赔 偿 义 务 机 关, 司 法 赔 偿 义 务 机 关, 行 政 赔 偿 程 序, 司 法 赔 偿 程 序, 行 政 诉 讼 的 受 案 范 围, 行 政 诉 讼 的 管 辖, 行 政 诉 讼 的 原 告 和 被 告, 等 等 五 民 法 民 法 科 目 主 要 是 新 增 加 了 一 章 内 容, 即 占 有 ( 第 1 3 章 ), 包 括 占 有 概 述 占 有 的 效 力 和 占 有 的 取 得 和 消 灭 3 节 7 个 大 的 考 点 同 时, 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用

22 中 华 人 民 共 和 国 婚 姻 法 若 干 问 题 的 解 释 ( 二 ) 已 于 2003 年 1 2 月 2 6 日 颁 布, 该 部 新 司 法 解 释 的 内 容 亦 不 容 忽 视 民 法 的 部 分 常 考 点 有 : 形 成 权, 个 人 合 伙 的 债 务 承 担, 宣 告 死 亡 的 撤 销, 按 份 共 有 的 内 部 关 系, 无 权 处 分 行 为, 表 见 代 理, 善 意 取 得, 抵 押 权 利 的 设 立, 动 产 质 权, 权 利 质 权, 偾 权 人 撤 销 权, 无 因 管 理, 不 当 得 利 之 债 的 内 容, 共 同 侵 权 行 为, 无 民 事 行 为 能 力 人 和 限 制 民 事 行 为 能 力 人 致 人 损 害 的 侵 权 行 为, 饲 养 的 动 物 致 人 损 害 的 侵 权 行 为, 侵 权 责 任 与 违 约 责 任 的 竞 合, 格 式 条 款 合 同, 缔 约 过 失 责 任, 违 约 金, 定 金 责 任, 买 卖 合 同, 赠 与 合 同 的 效 力, 借 款 人 的 权 利 义 务, 买 卖 不 破 租 赁, 融 资 租 赁 合 同, 承 揽 人 的 义 务, 承 运 人 的 义 务, 保 管 合 同 当 事 人 的 权 利 义 务, 委 托 合 同, 行 纪 合 同 当 事 人 的 权 利 义 务, 技 术 合 同 成 果 的 权 利 归 属, 委 托 开 发 合 同 当 事 人 权 利 义 务, 著 作 权 的 内 容, 合 理 使 用, 著 作 权 侵 权 行 为, 专 利 权 客 体, 授 予 专 利 权 的 条 件, 专 利 权 的 限 制, 专 利 侵 权 行 为, 商 标 构 成 的 条 件, 注 册 商 标 的 撤 销, 商 标 侵 权 行 为 的 表 现 形 式, 驰 名 商 标, 结 婚 的 条 件, 无 效 婚 姻, 可 撤 销 婚 姻, 夫 妻 财 产 关 系, 法 定 继 承 的 顺 序, 代 位 继 承, 等 等 六 国 际 经 济 法 本 科 目 在 考 纲 中 体 现 不 出 变 化 来, 结 合 新 颁 布 的 几 部 法 律 法 规, 就 可 以 看 出 今 年 的 国 际 经 济 法 考 纲 还 是 发 生 了 一 些 变 化, 体 现 在 第 5 章 我 国 的 对 外 贸 易 管 理 制 度 的 两 节 内 容 中 涉 及 的 法 律 法 规 有 对 外 贸 易 法 (2004 年 4 月 6 日 修 订 ), 反 倾 销 条 例 反 补 贴 条 例 和 保 障 措 施 条 例 3 部 行 政 法 规 都 是 2004 年 3 月 31 日 新 修 订 的 国 际 经 济 法 贸 易 术 语 和 国 际 公 约 较 多, 容 易 混 淆 的 内 容 也 很 多 常 见 的 考 点 有, 联 合 国 茵 际 货 物 销 售 合 同 公 约 几 种 主 要 贸 易 术 语 (FCA,F O B,C F R, CIF 等 ), 提 单 的 种 类, 委 付 与 代 位 求 偿, 汇 票, 信 用 证, 托 收, 反 倾 销 措 施, 世 界 贸 易 组 织 基 本 法 律 制 度, 知 识 产 权 的 国 际 保 护, 海 外 投 资 保 证 制 度, 国 际 税 收 管 辖 权, 国 际 双 重 征 税 及 其 解 决, 等 等 七 民 事 诉 讼 法 2003 年 7 月 4 日 最 高 人 民 法 院 通 过 了 关 于 适 用 简 易 程 序 审 理 民 事 案 件 的 若 干 规 定, 该 司 法 解 释 在 今 年 民 事 诉 讼 法 科 目 中 立 即 就 有 十 足 表 现, 反 映 在 第 15 章 的 两 节 内 容 中 在 简 易 程 序 的 适 用 范 围 ( 第 1 节 ) 考 点 中, 要 注 意 不 适 用 简 易 程 序 的 案 件 被 新 修 改 为 5 类, 即 起 诉 时 被 告 下 落 不 明 的 ; 发 回 重 审 的 ; 共 同 诉 讼 中 一 方 或 者 双 方 当 事 人 人 数 众 多 的 ; 法 律 规 定 应 当 适 用 特 别 程 序 审 判 监 督 程 序 督 促 程 序 公 示 催 告 程 序 和 企 业 法 人 破 产 还 债 程 序 的 ; 人 民 法 院 认 为 不 宜 适 用 简 易 程 序 进 行 审 理 的 简 易 程 序 的 具 体 适 用 是 新 增 加 的 一 节 内 容, 包 括 起 诉 与 答 辩 审 理 前 准 备 开 庭 审 理 宣 判 判 决 5 个 大 的 考 点 复 习 民 事 诉 讼 法 时 应 当 结 合 行 政 诉 讼 法 和 刑 事 诉 讼 法, 对 三 大 诉 讼 法 加 以 比 较 记 忆, 明 确 其 异 同 点, 从 而 不 致 于 混 淆 相 关 知 识 点 八 经 济 法 经 济 法 增 加 了 一 节 内 容, 即 银 行 业 监 督 管 理 法 ( 第 3 章 第 2 节 ), 包 括 银 行 业 监 督 管 理 法 概 述, 监 督 管 理 机 构 监 督 管 理 职 责 监 督 管 理 措 施 违 反 银 行 业 监 督 管 理 法 的 法 律 责 任 5 个 考 点, 考 生 主 要 掌 握 去 年 新 颁 布 的 银 行 业 监 督 管 理 法 的 重 点 法 条 即 可 另 外, 商 业 银 行 法 已 于 2003 年 12 月 2 7 日 被 修 改, 修 改 增 加 的 内 容 应 当 引 起 考 生 的 注 意, 这 部 分 内 容 往 往 成 为 命 题 的 侧 重 点 九 刑 事 诉 讼 法 刑 事 诉 讼 法 新 增 约 6 个 考 点, 即 法 律 对 单 位 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 单 位 被 害 人 的 特 别 规 定 ( 第 3 章 第 2 节 ), 关 于 执 行 立 案 管 辖 的 几 个 问 题 ( 第 4 章 第 1 节 ), 辩 护 人 介 入 刑 事 诉 讼 的 时 间 ( 第 6 章 第 2 节 ), 证 据 的 收 集 审 查 运 用 ( 第 7 章 第 2 节 ), 刑 事 强 制 措 施 与 其 他 相 关 处 罚 措 施 区 别 ( 第 8 章 第 1 节 ), 特 殊 情 况 下 的 期 间 计 算, 送 达 的 概 念 与 特 点 ( 第 1 0 章 第 1 节 ) 本 科 目 中 的 常 考 点 有 : 级 别 管 辖, 专 门 管 辖, 地 域 管 辖, 回 避 的 申 请 审 查 与 决 定, 指 定 辩 护, 刑 事 证 据 的 分 类, 书 证 与 物 证 的 区 别, 非 法 收 集 的 言 词 证 据 的 排 除, 逮 捕 的 批 准 决 定 和 执 行, 附 带 民 事 诉 讼 中 负 有 赔 偿 责 任 的 人, 补 充 侦 查, 审 查 起 诉, 自 诉 案 件 第 一 审 程 序, 简 易 程 序 的 适 用 范 围, 上 诉 不 加 刑 原 则 及 内 容, 暂 予 监 外 执 行, 等 等 今 年 的 考 纲 没 有 列 出 科 目 所 占 分 值 比 例, 下 面 将 去 年 的 考 试 大 纲 各 试 卷 科 目 所 占 分 值 比 例 在 此 列 出 供 考 生 参 考 试 卷 一 各 科 目 所 占 分 值 比 例 : 法 理 学 ( 约 占 卷 面 分 值 的 10% - 12% ), 法 制 史 ( 约 占 卷 面 分 值 的 10% ), 宪 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 10% - 12% ), 经 济 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 2 0% ), 国 际 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 8 % - 10% ), 国 际 私 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 10% - 12% ), 国 际 经 济 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 12% % ), 法 律 职 业 道 德 ( 约 占 卷 面 分 值 的 10% ); 试 卷 二 各 科 目 所 占 分 值 比 例 : 刑 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 4 0 % ), 刑 事 诉 讼 法 ( 约 古 卷 面 分 值 的 35% ), 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 25% ); 试 卷 三 各 科 目 所 占 分 值 比 例 : 民 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 4 5 % ), 商 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 2 0% ), 民 事 诉 讼 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 3 5 %, 其 中 仲 裁 制 度 约 占 5 % % ); 试 卷 四 各 科 目 所 占 分 值 比 例 : 刑 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 2 0% % ), 刑 事 诉 讼 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 15% % ), 民 商 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 35% % ), 民 事 诉 讼 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 15% % ), 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法 ( 约 占 卷 面 分 值 的 1 2 % )

23 专 业 化 是 律 师 业 发 展 的 必 然 选 择 北 京 律 师 关 于 专 业 化 发 展 的 探 索 与 实 践 文 骆 轩 本 文 所 述 专 业 化, 主 要 包 括 两 个 方 面, 一 是 指 律 师 个 人 的 专 业 化, 现 代 社 会 分 工 需 要 律 师 专 门 熟 悉 钻 研 某 项 法 律, 如 证 券 法 投 资 法 知 识 产 权 法 等, 成 为 某 一 个 领 域 内 的 专 家, 以 为 客 户 提 供 优 质 的 法 律 服 务 二 是 律 师 事 务 所 的 专 业 化, 如 房 地 产 律 师 事 务 所, 海 事 商 事 律 师 事 务 所, 证 券 律 师 事 务 所, 知 识 产 权 律 师 事 务 所 等 为 专 门 行 业 提 供 专 门 法 律 服 务 的 律 师 事 务 所, 这 是 社 会 化 分 工 所 要 求 的 题 记 无 论 是 恩 受 济 政 治 文 化 经 济 于 一 身 的 独 有 地 域 环 境, 还 是 缘 于 世 人 对 北 京 所 系 的 情 有 独 钟 之 偏 爱, 北 京 律 师 从 起 步 到 加 速 再 到 奔 跑, 然 后 成 为 今 天 我 国 1 0 万 律 师 大 军 的 领 跑, 固 然 应 该 感 谢 北 京 北 京 为 数 以 万 计 的 创 业 者 追 梦 人 培 育 了 理 想 的 种 子, 同 时 也 为 孕 育 机 遇 提 供 了 一 片 沃 土 毋 庸 讳 言, 机 遇 与 挑 战 同 在 面 对 机 遇, 北 京 律 师 欢 欣 鼓 舞 ; 遭 遇 挑 战, 北 京 律 师 斗 志 昂 扬 1979 年 我 国 律 师 制 度 恢 复 重 建 以 来, 特 别 是 1995 年 律 师 法 颁 布 后, 北 京 律 师 业 在 管 理 体 制 业 务 领 域 人 员 素 质 队 伍 建 设 以 及 社 会 作 用 等 方 面 都 取 得 了 令 人 瞩 目 的 成 绩 : 一 是 律 师 业 发 展 初 具 规 模 截 止 2003 年 1 1 月 底, 全 市 共 有 律 师 事 务 所 家, 律 师 7916 名, 本 科 以 上 学 历 占 9 0 %, 其 中 双 学 士 硕 士 以 上 学 历 的 占 30%, 初 步 形 成 了 一 支 政 治 过 硬 业 务 熟 练 实 力 较 强 的 律 师 队 伍 二 是 律 师 业 务 领 域 不 断 拓 展, 从 传 统 的 刑 事 民 事 业 务 逐 步 扩 大 到 证 券 金 融 海 事 知 识 产 权 房 地 产 汽 车 W T O 和 体 育 文 化 等 领 域 三 是 通 过 改 革, 建 立 和 完 善 了 符 合 市 场 经 济 规 律 的 律 师 管 理 体 制 和 运 行 机 制 四 是 随 着 我 国 扩 大 对 外 开 放 的 步 伐, 不 少 律 师 事 务 所 所 的 国 际 化 水 平 有 了 新 的 提 高, 有 的 律 师 事 务 所 在 境 外 设 立 了 分 支 机 构, 一 批 熟 悉 国 情 精 通 外 语 了 解 国 际 法 律 事 务 的 骨 干 队 伍 正 在 形 成, 他 们 将 成 为 挑 战 洋 律 师 的 中 坚 力 量 从 今 天 取 得 的 成 绩 中 不 难 发 现, 北 京 律 师 已 形 成 专 业 化 拉 动 规 模 化 发 展 规 模 化 促 进 专 业 化 细 分 的 良 好 发 展 态 势 践 的 呢? 那 么, 关 于 专 业 化 发 展, 北 京 律 师 是 如 何 思 考 与 实 回 首 2 5 年 的 北 京 律 师 之 路, 北 京 律 师 整 个 行 业 的 发 展, 大 致 分 为 两 个 阶 段, 第 一 个 阶 段 为 年, 第 二 个 阶 段 为 年 至 今 而 北 京 律 师 专 业 化 发 展 正 在 经 历 第 四 个 时 期 北 京 律 师 专 业 化 发 展 之 个 人 小 而 全 在 今 天 北 京 市 律 师 协 会 收 集 的 档 案 中, 关 于 北 京 律 师 开 展 业 务 的 详 细 记 载 起 始 于 年 北 京 市 最 早 的 律 师 组 织 北 京 市 律 师 协 会 筹 备 委 员 会 北 京 市 法 律 顾 问 处 的 成 立 据 资 料 显 示, 北 京 市 律 师 协 会 筹 备 委 员 会 设 立 初 期 由 9 位 委 员 组 成, 下 设 3 个 法 律 顾 问 处, 共 有 专 职 律 师 4 1 人, 兼 职 律 师 9 8 人 年 2 月 至 1959 年 2 月,1 3 9 名 律 师 共 办 理 刑 事 辩 护 案 件 件, 民 事 代 理 件, 解 答 法 律 咨 询 件, 代 书 法 律 文 件 9834 件 自 整 风 反 右 开 始, 我 国 律 师 制 度 及 其 工 作 基 本 上 被 否 定, 当 时 北 京 除 保 留 法 律 顾 问 处 的 牌 子 和 5 名 律 师 在 外 宾 参 观 时 出 庭 辩 护 应 付 一 下 场 面 外, 律 师 工 作 已 经 名 存 实 亡 文 化 大 革 命 开 始 后, 北 京 市 律 师 协 会 筹 备 委 员 会 北 京 市 法 律 顾 问 处 也 没 逃 脱 被 撤 掉 的 命 运 年, 北 京 市 高 级 人 民 法 院 根 据 当 时 宪 法 第 4 1 条 有 关 被 告 人 有 权 获 得 辩 护 的 规 定, 向 北 京 市 委 递 交 了 关 于 恢 复 北 京 市 律 师 协 会 筹 备 委 员 会 和 北 京 市 法 律 顾 问 处 的 请 示 报 告 年 底, 北 京 市 律 师 协 会 筹 备 委 员 会 恢 复, 并 设 立 了 两 个 法 律 顾 问 处, 共 有 工 作 人 员 6 5 人 两 个 顾 问 处 共 有 业 务 人 员 4 9 人, 其 中 承 担 律 师 任 务 的 只 有 34 人 年, 北 京 律 师 在 从 业 人 员 增 加 很 少 很 慢 的 情 况 下, 全 年 参 加 刑 事 案 件 辩 护 共 次, 承 办 民 事 案 件 54 件, 为 群 众 代 写 法 律 文 书 件, 口 头 解 答 各 种 法 律 咨 询 人 次, 书 面 答 复 问 题 件 也 正 是 在 这 一 年, 北 京 律 师 开 了 本 市 律 师 做 法 律 顾 问 业 务 的 先 河 北 京 市 律 师 协 会 筹 备 委 员 会 在 工 作 简 报 中 是 这 样 记 录 北 京 市 第 二 法 律 顾 问 处 试 办 法 律 顾 问 工 作 的 情

24 况 : 第 二 法 律 顾 问 处 于 年 8 月 接 受 北 京 市 城 市 建 设 开 发 总 公 司 的 聘 请, 指 派 律 师 作 该 公 司 的 法 律 顾 快 把 业 务 水 平 搞 上 去, 必 须 走 这 条 路 律 师 首 次 提 出 了 走 专 业 化 发 展 之 路 同 年, 北 京 问 律 师 担 任 企 业 事 业 等 单 位 的 法 律 顾 问, 是 一 项 新 的 工 作 试 办 之 初, 律 师 遇 到 了 不 了 解 聘 请 单 位 的 情 况 不 懂 专 业 技 术 基 建 法 规 资 料 少 外 地 可 资 借 鉴 的 经 验 缺 乏 等 困 难, 感 到 此 项 工 作 难 办 而 聘 请 单 位 也 有 些 同 志 由 于 对 法 律 顾 问 的 性 质 任 务 作 用 不 甚 了 解, 认 为 顾 问 无 足 轻 重 因 此, 法 律 顾 问 工 作 的 局 面 难 以 打 开 后 来 律 师 深 入 工 作, 抓 了 三 个 环 节, 即 抓 聘 请 单 位 的 实 际 情 况, 以 确 定 自 己 工 作 的 重 点 ; 抓 学 习, 通 过 向 与 聘 请 单 位 有 业 务 联 系 的 单 位 和 各 政 法 院 校 广 泛 地 搜 集 经 济 建 设 方 面 的 法 规 及 资 料, 以 提 高 自 己 的 业 务 水 平 ; 抓 解 决 实 际 纠 纷, 依 法 维 护 聘 请 单 位 的 合 法 权 益 经 过 一 段 时 间 的 实 践, 该 公 司 旧 存 的 拆 迁 纠 纷 基 本 上 都 得 到 了 妥 善 解 决 公 司 的 同 志 称 赞 说, 法 律 顾 问 真 顶 事, 我 们 欢 迎 你 们 当 顾 问 面 对 新 领 域 的 业 务, 随 北 京 市 律 师 制 度 恢 复 重 建 而 再 次 出 山 的 律 师 和 刚 加 入 律 师 队 伍 的 新 手, 并 没 有 知 难 而 退, 他 们 以 律 师 固 有 的 拓 展 意 识 学 习 精 神 赢 得 了 聘 请 公 司 的 认 可 于 是 就 有 了 北 京 市 第 二 法 律 顾 问 处 于 年 和 北 京 市 城 市 建 设 开 发 总 公 司 签 订 常 年 法 律 顾 问 合 同 的 续 曲 更 为 可 贵 的 是, 当 时 担 任 法 律 顾 问 的 律 师 通 过 工 作 实 践, 提 出 了 法 律 顾 问 不 仅 要 在 纠 纷 出 现 时 善 于 解 决, 更 重 要 的 是 能 针 对 实 际 情 况, 采 取 措 施, 努 力 使 纠 纷 少 发 生 或 不 发 生 将 治 标 与 治 本 结 合 起 来 但 由 于 当 时 受 律 师 人 数 极 为 不 足 和 计 划 经 济 体 制 的 严 重 影 响, 北 京 律 师 同 其 他 地 区 的 律 师 一 样, 各 个 都 是 全 面 手, 只 要 有 案 子 找 上 门, 无 论 是 刑 事 案 件 还 是 民 事 纠 纷 聘 请 法 律 顾 问, 或 是 代 写 法 律 文 书 接 待 群 众 咨 询, 都 会 欣 然 办 理 律 师 个 人 小 而 全, 作 万 金 油 律 师, 既 是 当 时 北 京 律 师 的 无 奈, 也 是 社 会 所 需 因 此, 在 那 个 时 期 及 后 来 很 长 一 段 时 间 里, 北 京 律 师 将 自 己 业 务 定 位 于 某 一 领 域, 作 专 业 律 师, 根 本 无 从 谈 起 尽 管 如 此, 北 京 律 师 还 是 在 沐 浴 了 改 革 开 放 的 春 风 后 打 开 了 行 业 发 展 的 思 路 就 业 务 工 作, 当 时 就 有 部 分 律 师 提 出, 根 据 国 民 经 济 调 整 的 新 形 势, 应 尽 可 能 地 承 办 有 关 经 济 合 同 方 面 的 诉 讼 纠 纷 及 非 诉 讼 业 务, 或 者 代 理 一 方 参 加 经 济 案 件 的 调 解 仲 裁 活 动, 同 时 大 力 开 展 法 律 顾 问 工 作 他 们 针 对 律 师 队 伍 人 少 质 弱, 与 所 承 担 的 任 务 及 应 办 业 务 不 相 称 的 实 际 情 况, 要 求 自 己 克 服 那 种 刑 事 案 件 轻 车 熟 路 对 经 济 案 件 畏 难 的 思 想 情 绪, 努 力 学 习 有 关 的 业 务 知 识, 大 胆 开 展 工 作 年, 北 京 律 师 再 次 拓 展 了 业 务 领 域, 这 一 年, 他 们 办 理 了 1 5 件 经 济 案 件 3 件 非 诉 讼 案 件 和 2 件 涉 外 案 件 无 独 有 偶, 调 整 组 织 机 构, 走 专 业 化 的 道 路 要 尽 此 时, 北 京 律 师 已 经 意 识 到, 只 有 积 极 而 大 胆 地 调 整 变 革, 稳 健 而 谨 慎 地 转 型 改 制, 一 步 一 个 脚 印 地 革 除 律 师 制 度 恢 复 重 建 初 期 难 以 避 免 的 体 制 弊 端 和 展 业 困 惑, 一 点 一 滴 地 深 入 市 场, 基 于 客 户 需 求 提 供 法 律 服 务, 才 能 壮 大 自 己 的 实 力, 提 高 自 己 的 业 务 水 平, 从 而 寻 找 到 无 限 的 商 机 北 京 律 师 专 业 化 发 展 之 专 业 分 工 萌 芽 客 户 的 需 求 和 新 经 济 关 系 的 出 现, 是 决 定 北 京 律 师 选 择 专 业 化 发 展 道 路 的 客 观 要 素, 也 是 北 京 律 师 选 择 专 业 化 发 展 道 路 的 早 期 要 求 这 两 个 要 素 或 要 求 的 存 在, 同 样 也 为 北 京 律 师 走 专 业 化 之 路 限 定 了 三 个 必 须 : 一 必 须 有 业 务 界 限 清 晰 的 机 构 设 置, 以 奠 定 专 业 化 发 展 的 基 础 二 必 须 明 确 律 师 机 构 内 部 门 间 的 权 责 分 配, 以 期 实 现 专 业 化 的 最 大 价 值 三 必 须 能 让 专 业 化 的 执 业 目 标 值 始 终 与 专 业 完 善 的 服 务 挂 钩 年, 北 京 律 师 首 次 提 出 走 专 业 化 发 展 之 路 后, 经 过 深 入 细 致 的 准 备, 于 当 年 1 0 月 完 成 了 机 构 调 整, 初 步 实 现 了 律 师 的 专 业 分 工 为 顺 利 开 展 工 作, 北 京 律 师 各 专 业 组 大 兴 钻 研 业 务 之 风, 民 事 组 系 统 地 学 了 民 法, 并 进 行 了 学 习 测 验 ; 经 济 涉 外 组 到 1 5 个 相 关 单 位 进 行 情 况 摸 底 ; 刑 事 组 进 一 步 研 究 了 如 何 提 高 刑 事 案 件 的 辩 护 水 平 ; 接 待 组 在 专 业 分 组 后 进 步 显 著, 接 待 工 作 的 每 个 环 节 都 得 到 了 应 有 的 加 强 自 年 北 京 市 律 师 协 会 成 立 至 年 北 京 市 律 师 协 会 第 二 届 律 师 代 表 大 会 召 开, 北 京 律 师 工 作 在 实 践 中 有 了 较 大 发 展 全 市 建 立 法 律 顾 问 处 律 师 事 务 所 3 9 个, 其 中 有 综 合 性 的 专 职 律 师 事 务 所 专 业 性 的 专 职 律 师 事 务 所 兼 职 律 师 事 务 所 和 特 邀 律 师 事 务 所 ; 从 事 律 师 工 作 的 人 员 也 增 加 到 人, 其 中 包 括 专 职 律 师 人 兼 职 律 师 人 特 邀 律 师 人 这 里 面 有 多 年 从 事 律 师 工 作 的 老 政 法 工 作 者 学 者 专 家 和 教 授, 有 年 富 力 强 热 爱 律 师 工 作 的 中 年 同 志, 也 有 自 愿 投 身 于 律 师 事 业 的 青 年 同 志 这 支 迅 速 成 长 起 来 的 老 中 青 相 结 合 专 兼 并 举 多 层 次 多 专 长 的 律 师 队 伍, 为 北 京 律 师 开 拓 业 务 领 域 探 索 律 师 专 业 化 之 路 打 下 了 坚 实 基 础 年, 北 京 市 宣 武 律 师 事 务 所 同 宣 武 区 人 民 政 府 签 订 了 协 议, 这 不 仅 使 宣 武 区 人 民 政 府 成 为 北 京 市 第 一 家 聘 请 常 年 法 律 顾 问 的 区 级 政 府, 而 且 标 志 着 北 京 律 师 通 过 执 业 的 形 式 涉 足 律 师 参 政 议 政, 为 律 师 服 务 政 府 做 出 了 有 益 尝 试 想 想 今 天 各 地 所 推 行 的 公 职 律 师, 正 是 律 师 走 专 业 化 之 路 的 一 个 方 面 截 止 年 6 月, 北 京 律 师 的 业 务 范 围 和 服 务 领 域 再 次 得 到 较 大 的 拓 宽, 从 律 师 制 度 恢 复 初 期 比 较 单 一 的 刑 事 辩 护 发 展 到 刑 事 辩 护 民 事 经 济 行 政 案 件 代

25 理 涉 外 仲 裁 劳 动 争 议 仲 裁 代 理 非 诉 讼 法 律 事 务 担 任 法 律 顾 问 以 及 律 师 见 证 行 政 复 议 申 请 等 各 项 义 务 全 面 开 展 随 之, 北 京 市 已 建 立 起 律 师 事 务 所 4 5 个, 其 中 综 合 性 的 专 职 律 师 事 务 所 2 4 个 专 业 性 专 职 律 师 事 务 所 3 个 ( 对 外 侨 务 专 利 ) 兼 职 律 师 事 务 所 7 个 离 退 休 干 部 组 成 的 特 邀 律 师 事 务 所 7 个 合 作 制 试 点 律 师 事 务 所 4 个 不 断 拓 展 开 的 业 务 领 域, 不 仅 使 专 业 律 师 事 务 所 增 至 三 个, 而 且 还 促 使 更 多 的 北 京 律 师 开 始 寻 找 适 合 自 己 的 业 务 领 域 这 些 志 从 专 业 化 发 展 的 北 京 律 师 很 快 就 在 企 业 医 院 新 闻 出 版 单 位 银 行 经 济 技 术 协 作 等 业 务 领 域 崭 露 头 角, 成 为 了 办 理 某 一 业 务 的 专 业 人 士 执 业 过 程 中, 他 们 为 客 户 提 供 的 专 业 法 律 服 务, 既 给 其 带 来 了 经 济 收 益, 又 赢 得 了 很 好 的 社 会 效 益, 而 社 会 效 益 又 招 来 了 新 的 客 户, 长 此 以 往, 便 形 成 了 良 性 循 环 为 了 发 展 律 师 事 业, 加 强 律 师 业 务 研 究, 北 京 市 律 师 协 会 决 定 于 1991 年 1 2 月 3 1 日 成 立 业 务 委 员 会 业 务 委 员 会 下 设 刑 事 辩 护 诉 讼 代 理 非 诉 讼 代 理 法 律 顾 问 和 涉 外 经 济 五 个 专 业 委 员 会 各 专 业 委 员 会 由 本 专 业 有 专 长 的 律 师 组 成, 开 展 各 项 业 务 领 域 的 研 究 活 动, 同 时 推 动 本 市 律 师 走 专 业 化 之 路 北 京 律 师 专 业 化 发 展 之 专 业 化 初 成 规 模 1992 年 召 开 的 北 京 市 司 法 行 政 工 作 会 议 上, 北 京 市 司 法 局 提 交 了 关 于 深 化 律 师 改 革 的 具 体 意 见 ( 讨 论 稿 ) ( 下 文 简 称 意 见 ) 该 意 见 明 确 提 出, 大 力 推 行 律 师 专 业 化, 努 力 提 高 律 师 专 业 水 平 意 见 称 : 各 律 师 事 务 所 都 要 划 分 专 业 部 组, 使 律 师 事 务 所 有 合 理 的 知 识 结 构 和 专 业 结 构 今 后 新 建 律 师 事 务 所 必 须 符 合 专 业 定 向 的 要 求 各 综 合 律 师 事 务 所 要 与 所 内 专 业 部 组 通 过 承 包 形 式, 把 全 局 中 心 任 务 和 专 业 案 件 比 例 指 标 明 确 下 来, 促 进 重 点 任 务 的 完 成 和 专 业 化 的 发 展 各 专 业 律 师 事 务 所 也 应 以 一 定 的 承 包 形 式, 保 证 本 所 专 业 法 律 事 务 在 全 部 业 务 量 中 所 占 的 比 重 各 律 师 事 务 所 和 市 区 县 司 法 局 要 设 立 律 师 专 项 培 训 基 金, 提 倡 律 师 自 行 进 修 提 高 学 历 和 专 业 水 平 可 从 奖 励 基 金 中 提 取 适 当 比 例 用 于 奖 励 学 有 所 成 的 律 师 每 名 律 师 都 要 逐 步 把 自 己 锻 炼 成 优 秀 的 有 熟 练 专 业 的 律 师 要 努 力 拓 宽 各 项 业 务 领 域 和 法 律 服 务 的 范 围 要 在 律 师 人 员 中 举 办 专 业 考 试, 通 过 考 试 的, 发 给 专 业 执 照 和 定 期 专 业 津 贴 ; 对 能 用 外 语 熟 练 办 理 涉 外 法 律 事 务 和 案 件 的 律 师, 发 给 外 语 专 业 津 贴 律 师 办 理 重 大 疑 难 案 件, 在 改 革 开 放 和 经 济 建 设 中 发 挥 了 重 大 作 用 的, 要 给 予 立 大 功 授 重 奖 对 于 律 师 走 专 业 化 道 路, 北 京 市 司 法 局 除 了 通 过 意 见 善 意 的 引 导 外, 还 通 过 鼓 励 支 持 扩 大 合 作 合 伙 制 律 师 事 务 所 试 点 规 模, 为 律 师 选 专 业 定 领 域 提 供 条 件 在 很 短 时 间 里, 北 京 律 师 就 在 金 融 证 券 投 资 贸 易 信 托 公 司 保 险 边 贸 招 标 投 标 税 收 商 务 房 地 产 融 资 租 赁 海 商 海 事 知 识 产 权 涉 外 仲 裁 破 产 清 算 股 份 制 改 造 新 经 济 开 发 区 和 科 技 园 区 开 发 参 与 立 法 和 专 门 法 律 课 题 研 究 等 领 域 发 挥 了 明 显 的 作 用, 填 补 了 北 京 律 师 服 务 领 域 的 一 些 空 白, 扩 大 了 律 师 的 业 务 范 围, 占 领 了 许 多 新 领 域 推 动 了 北 京 律 师 专 业 化 建 设 的 迅 速 发 展 如 海 问 律 师 事 务 所, 凭 借 人 才 及 专 业 优 势, 建 所 不 到 一 年, 就 做 了 1 0 余 家 股 份 制 企 业 的 人 民 币 特 种 股 票 的 承 销 发 行, 并 为 三 家 股 份 制 试 点 企 业 设 计 改 造 方 案 他 们 还 担 任 上 海 深 圳 证 券 交 易 所 的 法 律 顾 问, 为 交 易 所 的 建 设 经 营 提 供 大 量 法 律 咨 询 意 见 大 成 律 师 事 务 所 则 把 专 业 重 点 放 在 房 地 产 法 律 事 务 上, 从 危 旧 房 改 造 居 民 新 住 宅 区 建 设 科 技 园 区 开 发 到 房 地 产 交 易 和 土 地 使 用 权 的 出 让 转 让, 以 及 相 关 的 融 资 担 保 抵 押 等 业 务, 律 师 都 参 与 服 务, 形 成 了 自 己 突 出 的 专 业 风 格 竞 天 通 商 律 师 事 务 所 以 金 融 公 司 贸 易 投 资 反 倾 销 航 空 等 法 律 事 务 见 长 商 海 律 师 事 务 所 的 专 业 特 长 则 侧 重 于 涉 外 仲 裁 海 事 赔 偿 海 上 客 货 运 输 及 船 舶 事 务 陆 通 律 师 事 务 所 以 承 办 国 内 及 东 南 亚 港 澳 地 区 经 济 法 律 事 务 为 主 项, 对 知 识 产 权 法 律 事 务 也 较 见 长 上 述 几 个 走 专 业 化 道 路 的 律 师 事 务 所, 虽 然 开 业 时 间 都 不 长, 但 他 们 都 已 在 各 自 的 业 务 领 域 形 成 了 自 己 的 专 业 特 色 和 服 务 风 格, 具 有 明 显 的 竞 争 优 势, 直 到 现 在, 他 们 在 各 自 专 业 领 域 仍 处 于 遥 遥 领 先 的 位 置. 不 论 是 上 述 专 业 化 律 师 事 务 所 还 是 北 京 金 杜 君 合 等 规 模 化 律 师 事 务 所, 他 们 的 成 功 都 有 个 共 同 点, 即 依 照 专 业 特 点, 严 格 实 施 专 业 化 分 工, 并 设 立 相 应 的 所 内 具 体 业 务 部 门, 所 有 的 客 户 通 过 不 同 渠 道 和 方 式 进 来 后, 将 根 据 不 同 的 类 型 和 种 类 分 流 到 相 应 的 专 门 业 务 部 门, 再 由 相 应 的 负 责 专 门 业 务 的 律 师 承 办 那 么, 目 前 近 8000 名 的 北 京 律 师, 究 竟 有 几 成 律 师 在 从 事 专 业 法 律 事 务 呢? 经 记 者 查 证, 大 约 3 0 % 的 北 京 执 业 律 师 有 着 业 务 领 域 的 定 位 这 个 分 额 是 大 还 是 小, 相 信 读 者 自 有 一 番 评 断 北 京 律 师 专 业 化 发 展 之 专 业 委 员 会 大 发 展 为 了 适 应 北 京 律 师 专 业 化 发 展 的 需 要, 为 了 加 强 律 师 业 务 的 研 究 指 导 和 交 流, 北 京 市 律 师 协 会 于 今 年 6 月 增 设 了 政 府 法 律 顾 问 体 育 运 动 法 律 事 务 并 购 与 重 组 法 律 事 务 航 空 法 新 闻 出 版 法 律 事 务 汽 车 法 律 事 务 专 利 法 动 物 保 护 法 律 事 务 物 业 管 理 法 律 事 务 土 地 法 商 标 法 会 计 审 计 法 律 事 务 著 作 权 法 招 标 投 标 法 律 事 务 复 转 军 人 权 益 保 障 票 据 法 等 1 6 个 专 业 委 员 会, 共 有 名 律 师 成 为 新 增 专 业 委 员 会 委 员 在 此 之 前, 北 京 市 律 师 协 会 早 已 设 立 3 0 个 业 务 委

26 文 骆 轩 北 京 律 师 : 以 专 业 化 构 建 核 心 竞 争 力 员 会, 分 别 为 W T O 奥 运 法 律 事 务 保 险 法 担 保 法 电 子 商 务 反 倾 销 反 垄 断 房 地 产 与 建 筑 工 程 海 商 海 事 公 司 法 国 际 贸 易 与 投 资 合 同 法 环 境 保 护 婚 姻 家 庭 基 本 建 设 劳 动 法 民 法 破 产 法 税 法 诉 讼 法 未 成 年 人 保 护 物 权 法 消 费 者 权 益 保 护 宪 法 与 人 权 刑 事 业 务 行 政 法 医 疗 纠 纷 银 行 法 证 据 学 证 券 期 货 知 识 产 权 等 专 业 委 员 会 北 京 律 师 如 何 认 识 外 界 竞 争? 我 国 改 革 开 放 层 面 与 广 度 的 不 断 深 化 扩 大, 在 给 我 国 市 场 经 济 社 会 生 活 带 来 巨 大 变 化 的 同 时, 也 对 我 国 法 律 服 务 业 的 主 体 律 师 业 产 生 了 深 远 影 响 主 要 表 现 在 : 律 师 的 业 务 领 域 得 到 纵 深 拓 展 ; 律 师 的 专 业 化 程 度 快 速 提 高 ; 律 师 的 执 业 素 质 与 水 平 得 到 空 前 提 高 ; 律 师 的 社 会 地 位 政 治 地 位 不 断 提 升 ; 律 师 同 行 间 的 竞 争 逐 渐 加 剧 ; 北 京 上 海 广 东 等 地 域 的 律 师 逐 渐 成 为 我 国 律 师 争 相 学 习 的 样 板 上 个 世 纪 9 0 年 代, 北 京 律 师 借 其 特 有 的 地 域 因 素 和 专 业 精 神, 在 律 师 人 数 律 师 事 务 所 规 模 律 师 专 业 化 程 度 律 师 创 收 等 方 面 跃 居 为 我 国 律 师 业 的 前 列 在 2001 年 1 2 月 我 国 加 入 世 界 贸 易 组 织 前, 我 国 发 达 城 市 的 律 师 就 早 已 磨 刀 霍 霍, 准 备 在 入 世 后 寻 找 更 多 适 合 自 身 发 展 的 业 务 空 间 而 北 京 律 师 在 肯 定 这 无 疑 又 是 一 次 难 得 的 机 遇 的 同 时, 清 醒 地 认 识 到, 入 世 后, 大 量 的 外 国 律 师 将 进 入 我 国 法 律 服 务 领 域, 他 们 在 给 中 国 律 师 带 来 先 进 做 法 和 经 验 的 同 时, 也 将 带 来 巨 大 挑 战 这 些 挑 战 集 中 表 现 在 业 务 人 才 和 管 理 三 个 方 面 就 业 务 与 人 才 来 讲, 首 先 是 法 律 服 务 业 务 的 竞 争 将 更 加 激 烈 从 服 务 领 域 看, 外 国 律 师 首 先 在 经 济 发 达 的 地 区 如 上 海 北 京 广 东 等 地 登 陆 抢 滩, 在 这 些 地 区 的 涉 综 观 4 6 个 专 业 委 员 会 的 名 称, 不 免 被 W T O 奥 运 法 律 事 务 等 词 汇 所 吸 引 因 为 这 些 词 汇 的 出 现, 证 明 了 北 京 律 师 所 触 及 的 业 务 领 域 北 京 市 律 师 协 会 W T O 专 业 委 员 会 的 主 任 李 静 冰, 代 理 了 我 国 W T O 第 一 案 据 他 介 绍, 他 本 人 就 是 选 择 的 专 业 化 发 展 之 路, 他 主 要 的 业 务 是 反 倾 销 反 垄 断 及 知 识 产 权 当 他 谈 及 律 师 协 会 设 立 W T O 专 业 委 员 会 初 衷 时 说, 作 为 北 京 律 师, 应 该 时 刻 准 备 着, 特 别 是 致 力 于 走 专 业 路 的 律 师, 要 不 断 学 习 研 究 自 己 专 业 的 知 识, 我 们 专 业 委 员 会 就 是 为 这 样 的 律 师 提 供 力 所 能 及 的 学 习 平 外 贸 易 金 融 证 券 等 领 域 与 我 国 律 师 竞 争 ; 从 服 务 方 式 看, 涉 外 法 律 业 务 在 整 个 法 律 服 务 中 所 占 比 重 将 越 来 越 大, 将 以 其 专 业 化 服 务 先 进 管 理 手 段 信 息 技 术 和 责 任 赔 偿 优 势 获 取 涉 外 法 律 服 务 市 场 的 更 大 份 额 台 其 次 是 人 才 的 争 夺 将 日 益 加 剧 入 世 后, 外 国 律 师 会 发 挥 资 金 品 牌 优 势 高 薪 聘 请 我 国 优 秀 的 法 律 人 才, 与 我 们 展 开 人 才 竞 争 同 时, 大 量 增 加 的 涉 外 法 律 业 务 需 要 既 懂 法 律 又 懂 外 语 的 复 合 型 法 律 服 务 人 才, 但 这 种 人 才 目 前 在 北 京 并 不 多 因 此, 要 想 在 与 外 国 律 师 事 务 所 的 竞 争 中 取 胜, 吸 引 境 外 法 律 人 才 和 加 快 提 高 国 内 律 师 的 竞 争 实 力 是 我 们 生 存 和 发 展 中 最 关 键 的 一 环 凡 此 种 种, 均 标 志 着 北 京 律 师 不 仅 已 经 从 万 金 油 的 虚 假 繁 荣 中 清 醒 过 来, 而 且 懂 得 理 智 面 对 律 师 业 的 长 远 发 展 及 国 内 国 际 竞 争 的 挑 战 应 该 如 何 理 解 律 师 的 专 业 化? 通 过 了 解 目 前 正 在 走 专 业 化 之 路 的 北 京 律 师, 可 以 将 律 师 的 专 业 化 分 以 下 三 方 面 内 容 : 1. 从 业 服 务 的 专 业 水 平 和 执 业 理 念 专 业 水 平 和 执 业 理 念 是 律 师 专 业 化 的 必 备 要 件 律 师 所 提 供 的 法 律 服 务 中 体 现 了 专 业 水 平, 蕴 涵 了 执 业 理 念, 这 些 将 直 接 构 成 律 师 的 专 业 化 2. 从 业 服 务 的 专 业 水 平 独 特 性 专 业 水 平 对 律 师 专 业 化 的 贡 献, 不 在 于 专 业 的 科 学 价 值 无 论 多 么 先 进 而 作 为 奥 运 法 律 事 务 专 业 委 员 会 主 任 的 李 京 生, 则 认 为 奥 运 法 律 事 务 专 业 委 员 会 的 设 立 其 出 发 点 是 2008 年 的 北 京 奥 运, 也 许 不 会 成 为 一 个 常 设 机 构, 但 在 2008 年 奥 运 会 闭 幕 前, 还 是 要 紧 锣 密 鼓 地 从 事 专 业 内 的 调 查 研 究 同 时 也 为 培 养 在 奥 运 领 域 有 所 专 长 的 律 师 提 供 条 件 他 分 析 说, 尽 管 在 将 来 年 间, 北 京 律 师 现 有 的 市 场 分 化 并 不 会 出 现 重 新 洗 牌 的 局 面, 但 仍 会 涌 现 出 一 批 年 轻 有 为 有 专 业 特 长 的 律 师 补 计 : 司 法 部 副 部 长 段 正 坤 于 2001 年 在 首 届 中 国 律 师 论 坛 上 强 调 了 中 国 律 师 的 " 四 化 建 设 : 规 模 化 专 业 化 规 范 化 和 品 牌 化 北 京 律 师 实 现 这 四 化 的 个 体 数 量 尽 管 仍 有 待 提 高,. 但 就 行 业 而 言, 北 京 律 师 不 仅 已 经 明 确 了 自 己 的 发 展 目 标, 而 且 已 有 越 来 越 多 的 专 业 律 师 专 业 律 师 事 务 所 在 为 实 现 预 期 的 理 想 而 努 力

27 的 专 业 水 平, 都 必 须 通 过 特 定 的 服 务 造 福 于 人 类 而 真 正 转 化 为 建 设 法 治 的 力 量, 通 过 对 专 业 的 应 用 和 创 新, 形 成 自 己 独 特 的 专 业 服 务, 从 而 占 据 独 特 的 细 分 市 场, 拉 开 与 竞 争 对 手 的 差 距, 避 开 激 烈 的 市 场 竞 争 在 特 定 的 专 业 基 础 上, 差 异 化 越 明 显, 专 业 化 越 强 3. 从 业 服 务 的 专 业 市 场 认 同 度 追 求 专 业 水 平 的 尖 端 性 独 特 性 必 须 以 自 身 专 业 特 长 为 基 础, 以 市 场 为 导 向, 才 可 以 专 业 水 平 极 高 的 服 务 赢 得 日 益 激 烈 的 市 场 竞 争, 从 而 争 取 到 客 户, 并 占 领 一 定 分 额 的 市 场 我 们 如 何 走 专 业 律 师 路? 在 互 联 网 上, 利 用 搜 索 引 擎 点 击 北 京 律 师 专 业 化, 便 很 容 查 到 有 关 琚 存 旭 ( 北 京 乾 坤 律 师 事 物 所 主 任 ) 的 信 息 信 息 显 示, 他 率 先 在 北 京 律 师 界 倡 议 专 业 化 分 工, 并 较 早 地 把 专 业 化 分 工 的 业 务 运 作 模 式 落 实 到 实 践, 这 既 是 勇 敢 探 索 的 步 骤, 也 是 使 乾 坤 律 师 事 务 所 稳 步 发 展 的 基 础 目 前 乾 坤 律 师 事 务 所 已 经 在 知 识 产 权 投 资 劳 动 法 国 际 贸 易 IT 业 等 领 域 拥 有 一 批 一 流 的 律 师, 这 一 成 绩 不 仅 使 乾 坤 律 师 事 务 所 受 到 多 方 面 的 好 评, 也 使 该 所 赢 得 并 维 系 了 众 多 客 户 琚 存 旭 律 师 个 人 以 其 在 知 识 产 权 和 投 资 领 域 的 优 秀 素 养 和 精 湛 的 代 理 技 巧 赢 得 了 客 户 的 好 评 和 媒 体 的 青 睐, 先 后 代 理 诸 多 著 名 案 件, 如 桂 花 陈 酒 商 标 侵 权 和 不 正 当 竞 争 案 首 例 涉 港 计 算 机 软 件 侵 权 案 胜 诉 中 国 五 千 年 历 史 中 唯 一 获 国 际 公 认 的 一 类 创 新 药 物 青 篙 素 新 药 技 术 侵 权 案 中 国 最 大 北 京 市 第 一 例 企 业 破 产 案 永 丰 冶 炼 厂 破 产 案 隋 唐 演 义 电 视 连 续 剧 导 演 著 作 权 纠 纷 案 马 桥 词 典 名 誉 权 侵 权 案 等 目 前, 律 师 在 为 房 地 产 按 揭 提 供 法 律 服 务 过 程 中 暴 露 出 的 种 种 弊 端, 已 经 大 大 影 响 了 房 地 产 业 务 的 正 常 发 展, 我 认 为 是 改 革 的 时 候 此 话 一 出, 语 惊 四 座, 贷 款 购 房 的 老 百 姓 喜 出 望 外, 而 银 行 机 构 则 面 犯 难 色 这 为 犹 如 在 房 地 产 法 律 服 务 领 域 抛 下 一 枚 重 磅 炸 弹 的 人 物, 就 是 首 次 将 房 地 产 按 揭 业 务 引 入 我 国 大 陆 的 律 师 陈 雪 ( 北 京 高 朋 律 师 事 务 所 ) 2003 年 6 月 1 3 日 的 法 律 服 务 时 报 以 题 为 与 中 国 房 地 产 按 揭 法 律 服 务 一 起 成 长 的 文 章 记 录 了 这 样 一 位 人 物 从 该 文 中 了 解 到, 一 个 偶 然 的 机 会, 陈 雪 辞 掉 在 鞍 山 市 的 公 职, 经 朋 友 介 绍 他 来 到 北 京 一 家 律 师 事 务 所 当 时 正 好 赶 上 北 京 市 第 一 轮 房 地 产 开 发 热, 只 有 极 少 数 律 师 事 务 所 涉 足 房 地 产 市 场 的 法 律 服 务 领 域, 而 该 律 师 事 务 所 就 是 其 中 之 一 进 所 之 初, 便 与 其 他 两 位 律 师 一 起 专 门 负 责 房 地 产 市 场 的 法 律 服 务, 从 此, 他 便 成 了 北 京 市 第 一 批 房 地 产 专 业 律 师 随 后, 陈 雪 以 出 色 的 业 务 表 现 和 非 凡 的 工 作 能 力, 为 律 师 事 务 所 拓 展 了 许 多 新 的 业 务 领 域 据 悉, 北 京 市 房 地 产 按 揭 业 务 的 法 律 操 作 模 式 及 相 应 的 法 律 文 件 格 式, 就 是 一 批 像 陈 雪 一 样 锐 意 进 取 不 断 创 新 的 北 京 律 师 在 接 受 银 行 机 构 委 托 后, 苦 心 钻 研 创 造 出 来 的 陈 雪 认 为, 在 一 个 全 新 的 领 域, 不 管 是 一 个 从 业 多 年 的 资 深 人 士, 还 是 一 个 刚 刚 涉 足 的 毛 头 小 伙, 他 们 的 起 点 其 实 都 是 一 样 的, 他 们 处 于 一 条 起 跑 线 他 说 自 己 是 幸 运 的, 因 为 他 所 选 择 的 领 域 恰 好 是 一 条 全 新 且 充 满 无 限 发 展 机 会 的 领 域 在 他 看 来, 作 律 师, 赚 钱 并 不 是 工 作 之 本, 能 够 在 某 一 领 域 有 所 建 树, 并 得 到 同 行 的 认 可 和 尊 重, 这 才 是 至 关 重 要 的 北 京 有 位 律 师 叫 胡 钢 ( 北 京 潮 阳 律 师 事 务 所 ), 他 被 称 为 专 业 域 名 律 师 据 了 解, 本 是 理 工 科 出 身 的 胡 钢, 大 学 毕 业 后 到 中 国 民 航 总 局 工 作 不 久, 就 辞 职 作 了 律 师 当 他 在 北 京 大 学 攻 读 知 识 产 权 专 业 研 究 生 时, 为 完 成 自 己 的 硕 士 论 文 数 据 库 的 法 律 保 护, 接 触 到 了 域 名 在 老 师 的 鼓 励 下, 他 开 始 对 域 名 进 行 了 持 续 而 深 入 的 研 究, 这 也 为 他 在 律 师 业 务 中 找 到 了 自 己 的 主 攻 方 向 他 率 先 提 出 了 域 名 经 济 和 企 业 域 名 战 略 的 概 念, 并 提 供 了 全 球 首 套 业 务 性 中 文 版 国 际 域 名 法 律 文 件, 这 在 域 名 界 和 知 识 产 权 界 引 起 了 相 当 大 的 反 响, 也 更 坚 定 了 他 成 为 一 名 专 业 域 名 律 师 的 信 心 胡 钢 对 于 专 业 的 理 解 颇 有 一 番 感 悟, 就 此 问 题 在 接 受 媒 体 采 访 时, 他 如 是 说, 在 我 国 互 联 网 刚 刚 开 通 的 短 暂 时 期 里, 域 名 作 为 一 个 全 新 的 概 念 还 属 于 一 种 前 沿 学 科, 从 事 于 该 领 域 法 律 问 题 研 究 的 工 作 人 员, 常 常 会 感 觉 到 很 寂 寞, 正 所 谓 高 处 不 胜 寒 在 国 内 他 们 很 难 听 到 同 行 门 的 讨 论, 也 很 少 参 加 专 门 的 行 业 领 域 的 活 动 他 们 唯 一 能 做 的, 就 是 不 断 学 习 国 外 的 先 进 技 术 和 相 关 规 则, 不 断 了 解 国 际 上 在 相 关 领 域 的 最 新 动 态 所 以, 从 接 触 域 名 时 起, 我 就 每 天 都 坚 持 研 读 国 外 的 最 新 域 名 案 例 和 最 新 有 关 域 名 的 法 规, 即 使 出 差, 也 不 间 断 如 今, 我 在 许 多 国 家 的 互 联 网 领 域 都 有 能 够 沟 通 的 朋 友, 他 们 会 不 定 期 地 向 我 提 供 最 新 消 息, 并 通 过 网 络 或 电 话 互 相 交 流 到 目 前 为 止, 我 所 掌 握 的 信 息 基 本 上 是 和 国 际 同 步 的 杨 华 权 ( 北 京 柴 傅 律 师 事 务 所 ) 曾 在 媒 体 上 称 不 走 专 业 化 道 路 就 只 有 死 路 一 条 的 杨 华 权 律 师 是 影 视 业 律 师 的 先 行 者 作 律 师 初 期, 杨 华 权 经 办 的 案 件 设 计 民 事 刑 事 和 行 政 等 多 方 面, 既 有 诉 讼 案 件, 也 有 非 诉 讼 案 件, 从 一 审 二 审 到 再 审 执 行 申 诉 各 个 阶 段 他 都 有 所 涉 猎 当 他 在 众 多 领 域 游 离 的 时 候, 他 感 到 了 一 种 忧 虑 : 在 律 师 行 业 的 竞 争 日 趋 激 烈 的 情 况 下,. 万 金 油 式 的 律 师 必 将 被 淘 汰 出 局 于 是, 他 在 执 业 过 程 经 过 有 意 地 摸 索, 将 自 己 的 专 业 定 位 放 在 了 知 识 产 权 和 公 司 证 券 业 务 上 在 实 践 中, 他 很 快 了 解 到, 当 前 我 国 做 知 识 产 权 业 务 的 律 师 确 实 不 少, 但 做 到 精 和 专 的 并 不 多 如 何 选 好 切 入 点, 成 为 了 他 思 考 的 关 键 巧 合 的 机 缘, 努 力 的 结 果, 将 他 推 向 了 影 视 业 的 法 律 服 务 中 去, 直 到 现 在, 在 这 个

28 领 域 成 为 专 家 型 律 师 已 成 了 根 植 于 他 心 中 的 梦 陈 志 华 ( 北 京 陈 志 华 律 师 事 务 所 ): 有 人 怀 疑 在 中 国 开 办 个 人 所 能 否 生 存 下 去, 我 认 为 关 键 要 看 走 一 条 什 么 样 的 路 目 前 国 内 律 师 事 务 所 也 像 其 他 发 达 国 家 一 样 向 两 个 方 向 发 展 : 一 是 规 模 化, 二 是 专 业 化 我 个 人 是 医 学 硕 士 出 身, 有 多 年 临 床 经 验, 又 在 医 疗 法 律 事 务 方 面 做 了 许 多 年 在 执 业 过 程 中 我 深 深 感 到, 由 于 做 医 疗 纠 纷 案 件 收 入 很 低, 因 此, 与 其 他 人 合 作 比 较 困 难, 比 较 适 合 开 办 个 人 律 师 事 务 所, 走 一 条 专 业 化 的 道 路 国 外 的 个 人 所 也 大 多 是 走 专 业 化 发 展 道 路, 比 如 专 注 于 移 民 税 务 道 路 交 通 事 故 医 疗 卫 生 等 相 当 专 业 化 的 法 律 事 务 实 际 上, 医 疗 卫 生 法 律 事 务 的 范 围 不 仅 限 于 医 疗 纠 纷, 还 包 括 医 疗 机 构 管 理 医 师 执 业 卫 生 防 疫 制 药 等 方 面, 均 涉 及 到 非 常 专 业 化 的 法 律 问 题 再 有 就 是 有 种 说 法 是, 个 人 所 面 向 社 区 服 务 的 我 认 为, 对 于 我 们 个 人 所 来 讲, 应 该 在 观 念 上 建 立 一 个 大 社 区 的 概 念 目 前 我 处 理 的 法 律 事 务 不 仅 局 限 于 北 京, 委 托 人 来 自 全 国 各 地, 绝 大 部 分 是 社 会 低 收 入 者 因 此, 我 认 为 自 己 实 际 上 是 在 为 一 个 大 社 区 服 务, 而 且 是 一 种 其 他 律 师 难 以 提 供 和 不 愿 从 事 的 专 业 化 服 务 从 这 个 角 度 讲, 我 希 望 事 务 所 能 在 向 医 疗 卫 生 专 业 化 发 展 的 同 时, 既 成 为 国 内 第 一 流 的 专 业 化 律 师 事 务 所, 又 能 真 正 为 社 会 低 收 入 者 排 忧 解 难 以 金 融 业 务 见 长 的 王 宇 ( 北 京 高 朋 律 师 事 务 所 ) 在 谈 及 律 师 业 务 专 业 化 时, 曾 做 过 通 俗 易 懂 言 简 意 赅 的 归 纳 : 专 业 化 不 是 体 现 在 法 律 本 身, 而 是 更 多 地 体 现 在 产 业 领 域 上 大 家 都 是 学 法 出 身, 说 到 大 路 货 的 法 理 法 条 案 例 都 不 陌 生 如 果 仅 停 留 在 这 一 层 次, 那 就 是 万 金 油 了 国 民 经 济 产 业 领 域 有 若 干, 每 一 个 领 域 各 有 不 同 的 商 情 和 行 业 特 点 同 时, 我 国 法 律 渊 源 也 有 若 干, 面 对 一 个 案 子 或 项 目, 两 个 律 师 对 阵, 一 个 只 能 谈 到 法 律 这 一 层 面, 而 另 一 个 却 已 可 以 自 如 地 引 用 该 行 业 部 门 规 章 了, 你 说 哪 一 个 占 优 势? 总 听 有 的 律 师 这 样 说 : 我 是 做 诉 讼 的 好, 给 一 个 医 疗 事 故 纠 纷, 你 会 吗? 给 一 个 工 程 承 包 纠 纷, 你 做 得 精 吗? 给 一 个 飞 机 租 赁 合 同 纠 纷, 你 做 得 明 白 吗? 很 明 显, 脱 离 产 业 领 域 是 无 所 谓 专 家 的 因 此, 横 向 的 服 务 手 法 与 纵 向 的 产 业 领 域 相 结 合 是 必 走 的 一 步 这 也 是 律 师 自 身 职 业 基 因 合 理 结 构 的 要 求, 法 律 与 产 业 知 识 双 支 撑, 律 师 才 能 在 市 场 上 站 得 稳, 而 且 易 于 在 行 业 圈 子 里 形 成 服 务 品 牌, 而 品 牌 的 本 质 是 什 么? 就 是 客 户 与 市 场 识 别 律 师 的 标 签 北 京 市 天 同 律 师 事 务 所 成 立 时 间 较 短, 规 模 也 不 大, 但 规 范 的 管 理 使 该 所 很 快 步 入 正 轨 该 所 主 任 蒋 勇 ( 北 京 天 同 律 师 事 务 所 ) 律 师 在 很 多 业 内 会 议 上 谈 到 事 务 所 管 理 理 念 时, 都 会 提 到 在 为 委 托 人 提 供 法 律 服 务 时 的 减 法 原 则, 即 在 本 所 擅 长 的 业 务 领 域 里 力 争 做 到 最 精 最 专, 为 了 保 证 服 务 质 量, 宁 可 把 不 擅 长 的 业 务 领 域 削 减 掉 法 律 专 业 分 工 越 来 越 细, 对 于 一 个 规 模 不 大 的 律 师 所 来 说, 要 在 各 个 领 域 全 面 开 花 甚 至 都 做 得 最 好, 是 不 切 实 际 的 在 全 面 认 识 自 身 的 优 势 和 不 足 后, 天 同 所 不 求 全 求 大, 以 在 我 们 擅 长 的 领 域, 我 们 力 争 做 到 最 好 来 自 勉, 将 国 内 民 商 事 诉 讼 作 为 核 心 业 务 领 域, 力 争 在 几 年 内 发 展 成 为 在 国 内 民 商 事 诉 讼 领 域 做 得 最 好 的 律 师 事 务 所 北 京 律 师 如 何 走 专 业 化 之 路, 以 提 高 自 身 竞 争 优 势 北 京 律 师 选 择 专 业 定 位, 潜 心 钻 研 学 习, 最 终 以 具 有 较 高 专 业 水 准 的 服 务 来 提 高 自 己 在 业 内 的 竞 争 力, 其 过 程 是 呈 阶 梯 型 一 步 步 完 成 的 第 一 专 注 整 个 律 师 行 业, 在 执 业 初 期, 应 尽 快 完 成 由 用 力 工 作 到 用 心 工 作 状 态 升 华 在 多 元 化 的 今 天, 每 一 位 律 师 都 不 可 避 免 地 涉 及 到 其 他 业 务 领 域, 但 是 也 应 有 主 办 业 务, 或 在 众 多 类 别 的 业 务 中 寻 找 自 己 的 兴 趣 点, 并 用 心 去 做 第 二 以 专 业 的 精 神 长 期 耕 耘 在 某 一 业 务 领 域 律 师 的 执 业 理 念 必 须 坚 定 自 己 专 业 定 位 的 立 场, 不 见 异 思 迁, 真 正 做 到 厚 积 薄 发 即 专 业 定 位 完 成 后, 在 执 业 过 程 中, 不 仅 要 专 注, 更 要 持 之 以 恒 第 三 集 中 精 力 专 业 领 域 清 晰, 打 造 律 师 自 身 的 核 心 竞 争 力 专 业 化 竞 争 能 力 是 律 师 最 重 要 的 核 心 竞 争 力, 纵 观 国 际 著 名 律 师 行,, 作 为 专 业 律 师 行, 他 们 律 师 团 队 的 业 务 领 域 非 常 明 确 而 且 基 本 一 致 ; 作 为 综 合 律 师 行, 其 内 设 各 部 门 的 律 师 也 都 是 在 某 一 专 业 领 域 建 树 颇 高 的 代 表, 专 业 化 竞 争 能 力 极 强 因 此, 北 京 律 师 个 人 在 实 力 不 大 剩 余 资 源 不 足 的 情 况 下, 优 先 选 择 单 一 业 务 领 域 为 重 点, 集 中 优 势 夺 取 市 场 地 位, 使 优 势 集 中, 使 资 源 凝 聚, 从 而 为 走 规 模 化 打 下 坚 实 基 础 专 业 律 师 在 选 定 的 业 务 领 域 一 旦 进 入 到 专 业 化 的 高 级 阶 段, 他 就 会 很 容 易 保 持 其 独 占 地 位, 由 于 专 业 化 的 优 势 和 结 构 化 的 市 场 模 式, 专 业 律 师 所 受 到 的 竞 争 威 胁 非 常 小, 又 由 于 专 业 化 高 级 阶 段 的 丰 厚 利 润, 专 业 律 师 有 能 力 有 时 间 进 一 步 提 高 自 己 的 业 务 素 质, 从 而 使 自 身 持 续 保 持 该 业 务 领 域 的 竞 争 优 势, 所 谓 一 招 领 先, 招 招 领 先 另 外, 基 于 很 高 的 专 业 化 水 平, 专 业 律 师 如 果 有 意 愿, 便 可 以 轻 松 地 进 入 相 关 领 域, 进 行 高 质 量 的 多 元 化 战 略 发 展, 享 有 专 业 化 的 超 额 收 益

29 北 京 律 师 :2000 年 律 师 工 作 业 务 统 计 摘 自 中 国 律 师 年 鉴 ( 首 卷 ) 律 师 办 理 各 类 法 律 事 务 合 计 1. 担 任 法 律 顾 问 家 刑 事 诉 讼 辩 护 及 代 理 件 民 事 案 件 诉 讼 代 理 件 经 济 案 件 诉 讼 代 理 件 行 政 案 件 诉 讼 代 理 件 非 诉 讼 法 律 事 务 件 涉 外 及 港 澳 台 件 解 答 法 律 咨 询 人 次 代 写 法 律 事 务 文 书 件 甲 担 任 法 律 顾 问 工 作 单 位 :( 家 ) 合 计 4473 顾 问 单 位 分 类 政 府 法 律 顾 问 团 组 35 国 家 机 关 政 府 负 责 人 70 企 业 外 商 投 资 企 业 小 计 2827 其 中 : 大 中 型 1211 小 计 334 其 中 : 港 澳 台 投 资 145 境 外 投 资 项 目 60 乡 镇 企 业 300 社 团 及 组 织 121 事 业 单 位 477 公 民 个 人 250 乙 刑 事 诉 讼 辩 护 及 代 理 单 位 :( 件 ) 1 为 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 法 律 帮 助 担 任 辩 护 及 代 理 合 计 4300 提 供 法 律 咨 询 代 为 申 诉 控 告 314 申 请 取 保 候 审 128 被 告 人 委 托 辩 护 2644 法 院 指 定 辩 护 754 自 诉 案 件 代 理 158 公 诉 案 件 代 理 302 丙 民 事 案 件 诉 讼 代 理 单 位 :( 件 ) 合 计 9094 婚 姻 家 庭 1326 继 承 452 I 房 地 产 1358 著 作 商 标 专 利 324 其 他 5634 涉 外 及 港 澳 台 152 涉 及 财 产 标 的 额 ( 万 元 ) CHINESE LAWYER

30 丁 经 济 案 件 诉 讼 代 理 单 位 : 件 合 计 8836 经 济 合 同 纠 纷 6574 海 事 海 商 金 融 证 券 期 货 416 反 倾 销 5 其 他 1715 涉 外 及 港 澳 台 326 涉 外 财 产 标 的 额 ( 万 元 ) 索 赔 欠 款 ( 万 元 ) 戊 经 济 案 件 诉 讼 代 理 单 位 : 件 合 计 207 代 理 被 告 40 代 理 原 告 167 庚 律 师 业 务 收 费 单 位 : 万 元 期 初 结 余 5640 收 入 支 出 期 末 结 余 己 非 诉 讼 法 律 事 务 单 位 : 件 合 计 审 查 起 草 修 改 合 同 章 程 2347 出 具 法 律 意 见 书 6715 提 供 咨 询 建 议 书 2876 涉 外 见 证 117 参 加 谈 判 1184 参 与 调 解 仲 裁 股 份 制 改 造 336 企 业 破 产 清 算 66 国 内 182 为 公 司 作 上 市 服 务 境 外 58 为 外 商 来 华 投 资 服 务 230 税 务 代 理 7 涉 外 及 港 澳 台 678 涉 及 财 产 标 的 额 ( 万 元 )

31 五 月, 荡 着 浓 浓 春 意 的 五 月 张 盈 律 师 事 务 所 迎 来 了 她 十 年 所 庆 的 日 子 在 这 些 日 子 里, 事 务 所 内 各 位 同 仁 在 照 常 办 理 手 中 案 子 的 同 时, 还 在 兴 致 勃 勃 地 奔 波 忙 碌, 热 情 洋 溢 地 出 谋 划 策, 自 告 奋 勇 地 承 担 工 作, 紧 张 有 序 地 为 事 务 所 的 十 年 大 庆 做 着 各 项 准 备 工 作 是 的, 张 盈 律 师 事 务 所 的 律 师 们 有 十 二 分 的 理 由 为 事 务 所 十 年 华 诞 祝 寿 张 盈 律 师 事 务 所 走 过 的 十 年, 是 极 不 寻 常 的 十 年 从 小 到 大, 由 弱 到 强, 在 人 们 种 种 犹 疑 观 望 中, 顶 着 巨 大 的 生 存 压 力, 打 拼 成 天 津 市 乃 至 全 国 的 知 名 律 师 事 务 所 这 里 面, 饱 蘸 了 他 们 的 青 春 汗 水, 溶 注 了 他 们 的 激 情 勇 气, 承 载 了 他 们 对 事 业 的 追 求, 实 践 着 他 们 对 自 己 未 来 的 设 计 他 们 认 定, 命 运 和 前 途 已 经 和 事 务 所 的 兴 衰 发 展 息 息 相 关 紧 密 相 连 在 全 所 上 下 热 烈 喜 庆 的 氛 围 中, 回 望 十 年 走 过 的 风 雨 路 程, 重 新 品 味 那 些 苦 辣 酸 甜, 重 温 那 些 迎 接 挑 战 的 日 日 夜 夜, 别 有 一 番 感 慨, 也 别 有 一 番 意 蕴 在 其 中 一 拼 搏 创 业 的 日 子 解 放 北 路 7 号 一 个 见 证 过 一 座 城 市 沧 桑 的 欧 式 风 格 的 小 楼, 对 张 盈 律 师 事 务 所 而 言, 也 有 了 某 种 沧 桑 的 意 蕴 和 见 证 的 味 道, 让 张 盈 律 师 事 务 所 的 创 业 者 们 时 常 想 起, 难 以 忘 怀 从 1994 年 5 月 2 7 日 起, 天 津 第 一 个 以 个 人 名 字 命 名 的 律 师 事 务 所 张 盈 律 师 事 务 所, 承 租 了 这 个 小 楼 内 三 四 十 平 方 米 的 办 公 用 房, 开 始 了 他 们 真 正 意 义 的 人 生 和 事 业 的 跋 涉 第 一 个 吃 螃 蟹 的 女 律 师 说 张 盈 律 师 事 务 所, 不 能 不 说 张 盈 一 个 与 中 国 律 师 制 度 恢 复 同 时 起 步 的 女 律 师 当 天 津 第 一 个 从 吃 皇 粮 的 律 师 队 伍 中 剥 离 出 来, 自 负 盈 亏, 实 行 按 劳 取 酬 新 机 制 的 东 方 律 师 事 务 所 应 运 成 立 时, 张 盈 是 这 个 所 唯 一 的 女 律 师, 在 业 界 引 起 了 不 小 的 反 响 在 人 们 心 中 的 震 波 还 没 有 完 全 平 息 的 时 候, 张 盈 又 迈 出 了 令 人 惊 诧 的 一 大 步, 率 先 用 个 人 名 字 命 名 成 立 律 师 事 务 所 这 位 津 门 第 一 个 下 海 的 女 律 师, 又 被 称 为 第 一 个 吃 螃 蟹 的 人 张 盈 知 道, 从 这 个 时 候 开 始, 她 每 时 每 刻 都 将 承 载 着 与 她 的 性 别 和 能 力 所 不 相 称 的 重 压 同 时, 她 也 自 信, 只 要 她 花 双 倍 或 数 倍 的 努 力, 什 么 都 能 做 到 因 为, 她 性 格 中 敢 为 人 先 的 挑 战 意 识 和 不 输 精 神 的 坚 定 性 以 及 吃 苦 耐 劳 的 优 秀 品 格, 成 就 了 她 一 种 高 度 的 职 业 精 神 正 是 这 种 职 业 精 神, 使 她 痴 迷 忘 情 于 律 师 事 业 的 勇 气, 在 当 时 就 极 其 罕 见 创 业 是 艰 苦 的 当 时 所 内 四 五 位 律 师 缺 乏 在 新 的 机 制 下 做 律 师 的 经 验 谈 不 出 什 么 管 理 方 法, 资 金 不 足, 客 户 不 多, 张 盈 曾 经 很 悲 壮 地 对 和 她 一 起 创 业 的 律 师 说 : 有 我 吃 的, 就 饿 不 着 你 们 这 充 满 着 侠 胆 柔 肠 的 话 语 出 自 一 个 3 0 多 岁 的 女 性 之 口, 让 周 围 的 人 至 为 感 动 那 时, 张 盈 的 刑 事 案 件 已 经 做 得 相 当 漂 亮 相 当 精 彩, 从 案 头 工 作 到 辩 护 技 巧, 可 谓 炉 火 纯 青, 慕 名 找 她 的 当 事 人 踏 破 了 门 坎 张 盈 一 向 能 拼 面 对 这 么 多 当 事 人 的 期 待 和 信 任, 面 对 堆 积 如 山 的 案 件 卷 宗, 张 盈 白 天 干 不 完 夜 晚 接 着 干, 真 是 夜 以 继 日 有 几 次 大 年 三 十, 大 家 都 回 家 准 备 过 年, 在 整 个 一 层 办 公 楼 里, 空 空 荡 荡 地 只 剩 下 张 盈 一 个 人 在 伏 案 忙 碌, 多 少 次 引 起 朋 友 们 的 怜 惜 之 情 别 人 如 果 查 一 个 证, 张 盈 就 查 十 个 证 ; 别 人 如 CHINESE LAWYER

32 果 查 十 个 证, 张 盈 就 查 一 百 个 证 在 张 盈 的 案 头 永 远 有 忙 不 完 的 工 作, 而 她 的 名 气 声 誉 也 就 来 自 于 这 点 点 滴 滴 严 谨 规 范 的 作 风 挺 住 意 味 着 一 切 正 所 谓 爱 拼 才 会 赢 张 盈 领 着 事 务 所 的 律 师 们 经 过 一 年 多 的 打 拼, 各 方 面 都 有 了 起 色 律 师 们 有 了 一 定 的 执 业 经 验, 事 务 所 有 了 一 定 的 客 户 群, 资 金 方 面 也 小 有 积 累 这 个 时 候, 事 务 所 面 临 着 两 种 选 择 是 把 办 事 务 所 当 作 个 人 职 业 的 经 营 场 所, 成 为 满 足 个 人 经 济 要 求 的 手 段, 还 是 把 办 所 当 作 一 项 事 业 把 所 得 的 资 金 作 为 新 的 投 入, 发 展 律 师 事 业? 张 盈 毫 不 犹 豫 地 选 择 了 后 者, 并 一 心 想 把 事 务 所 这 棵 小 树 培 育 成 荫, 成 为 能 够 引 来 凤 凰 的 梧 桐 于 是 张 盈 加 大 了 对 事 务 所 的 投 入, 租 用 了 多 平 方 米 的 办 公 用 房, 扩 大 了 办 公 场 所, 改 善 了 办 公 条 件, 更 方 便 了 客 户, 也 展 示 了 事 务 所 寻 求 发 展 的 外 在 形 象 张 盈 律 师 事 务 所 一 年 多 的 快 速 发 展, 当 时 相 当 引 人 注 目, 得 到 了 方 方 面 面 的 赞 誉 和 媒 体 的 关 注 然 而, 这 离 张 盈 心 中 的 办 所 目 标 相 距 甚 远 当 初, 打 出 个 人 的 名 字 办 所, 就 意 味 着 体 现 成 就 一 番 事 业 的 矢 志 不 渝 的 决 心, 也 承 担 着 巨 大 的 责 任 和 压 力, 来 自 政 治 经 济 社 会 信 任 度 等 多 方 面 的 压 力 一 位 印 度 哲 学 家 说 过 : 有 何 胜 利 可 言, 挺 住 意 味 着 一 切 面 对 巨 大 的 压 力, 张 盈 挺 住 了, 她 为 之 付 出 很 多 很 多, 时 间 精 力 财 力, 可 以 说 拼 尽 全 力 然 而 此 刻, 张 盈 强 烈 地 感 到 事 务 所 下 一 步 发 展 需 要 吸 纳 入 才, 需 要 有 高 度 的 事 业 心, 有 较 强 业 务 能 力 和 丰 富 的 管 理 经 验 的 优 秀 律 师 联 手 协 作 一 位 知 识 渊 博, 思 维 敏 捷, 经 验 丰 富, 德 高 望 重 的 学 者 型 律 师 首 先 进 入 了 张 盈 的 视 线 原 天 津 市 高 级 人 民 法 院 经 济 审 判 庭 高 级 资 深 法 官, 后 任 开 区 律 师 事 务 所 主 任 的 汤 畊 汤 老, 被 张 盈 数 度 恳 切 邀 请 的 诚 意 被 张 盈 对 律 师 事 业 的 那 种 执 着 所 深 深 打 动, 汤 老 终 于 接 受 了 张 盈 的 恳 请, 加 盟 张 盈 所, 并 被 聘 为 特 邀 顾 问 这 作 为 一 件 大 事 记 入 了 张 盈 律 师 事 务 所 大 事 记 汤 老 到 所 后, 首 先 倡 导 树 事 务 所 风 气, 律 师 以 德 为 本 的 理 念, 时 至 今 日, 这 仍 然 是 张 盈 律 师 事 务 所 的 办 所 宗 旨 同 时, 汤 老 以 其 成 熟 的 经 验, 培 训 律 师, 帮 助 事 务 所 发 展 与 此 同 时, 引 进 其 他 律 师 人 才, 事 务 所 发 展 呈 现 了 雏 形 二 强 劲 发 展 的 势 头 张 盈 律 师 事 务 所 核 心 人 物 王 天 举 于 1995 年 1 1 月 正 式 加 盟 当 时 这 在 业 内 引 起 过 震 动, 种 种 猜 测 不 解 和 议 论 延 续 了 相 当 一 段 时 间, 及 至 多 年 以 后 的 今 天, 还 有 权 威 媒 体 老 总 仍 在 不 失 时 机 地 组 织 有 关 探 究 性 的 稿 件, 以 释 公 众 心 中 的 疑 团 位 具 有 超 前 意 识 的 律 师 王 天 举 于 1982 年 开 始 做 律 师, 从 师 于 业 界 极 有 声 望 的 赵 光 裕 老 师, 受 到 过 严 格 的 业 务 训 练, 而 他 博 学 多 览, 善 于 研 究, 很 快 形 成 独 特 的 做 业 务 风 格 他 代 理 诉 讼 案 件, 标 的 额 小 至 数 万 元, 大 致 上 亿 元, 追 求 不 战 而 屈 人 之 兵, 即 先 查 清 事 实, 搜 全 证 据, 精 研 法 律 ; 然 后 与 对 方 沟 通, 剖 陈 利 害, 指 明 出 路, 常 令 对 方 折 服 而 于 诉 前 和 解 故 虽 鲜 办 大 案 而 有 美 名 诉 前 和 解, 免 去 了 当 事 人 旷 日 持 久 的 诉 讼 之 累, 和 解 协 议 履 行 率 又 高, 符 合 当 事 人 利 益 做 非 诉 业 务, 为 经 济 服 务, 更 是 王 天 举 的 强 项 改 革 开 放 以 来, 中 国 经 济 的 每 一 步 发 展, 都 在 王 天 举 的 关 注 和 研 究 中 从 联 营 承 包 租 赁 等 经 济 体 制 改 革, 股 票 期 货 等 风 险 投 资, 到 股 份 制 改 造 企 业 兼 并 及 大 型 企 业 的 资 产 重 组 并 购 等 业 务 的 法 律 服 务, 王 天 举 都 显 示 了 他 不 俗 的 才 能 十 多 年 前 参 加 的 天 津 地 方 立 法 工 作 参 与 组 建 天 津 仲 裁 委 等, 已 经 使 他 受 到 经 济 界 企 业 界 及 政 府 方 面 的 关 注 随 着 中 国 经 济 改 革 的 深 化, 王 天 举 一 直 把 律 师 业 务 的 触 角 置 于 企 业 改 革 的 前 沿 地 带 注 册 资 金 1 亿 4 千 万 元 的 国 家 重 点 工 程 项 目, 将 高 科 技 成 果 迅 速 转 为 产 业 化 的 著 名 力 神 电 池 股 份 有 限 公 司 的 组 建, 面 临 时 间 紧, 任 务 重, 且 有 许 多 法 律 上 的 难 题 亟 待 解 决, 市 政 府 项 目 领 导 小 组 专 门 点 将, 由 王 天 举 担 任 专 项 法 律 顾 问, 负 责 全 程 法 律 事 务 王 天 举 出 色 高 效 的 工 作 得 到 市 政 府 较 高 的 评 价 为 扎 努 西 厂 房 扩 建 工 程 价 值 数 千 万 元 的 土 地 转 让 项 目 为 三 个 国 家 重 点 项 目 之 一 的 振 兴 水 泥 公 司, 即 天 津 大 水 泥 为 东 方 石 油 等 数 额 巨 大 影 响 大 责 任 也 重 大 的 项 目 制 作 法 律 文 件, 审 查 修 改 法 律 文 件 及 公 司 组 建 等 项 目 的 法 律 服 务, 更 让 王 天 举 一 展 才 能 和 身 手 在 天 津 一 民 营 企 业 并 购 天 津 市 和 外 埠 两 个 资 产 逾 亿 元 的 大 中 型 国 有 企 业 中, 王 天 举 直 接 参 与 决 策, 制 定 计 划 并 参 加 谈 判 在 这 个 项 目 中, 王 天 举 提 出 的 关 于 对 民 营 资 产 的 理 解 和 重 新 认 识 的 主 张, 与 数 年 后 的 今 天, 第 四 次 修 宪 中 对 民 营 经 济 的 表 述 竟 有 着 同 一 的 内 涵

33 王 天 举 当 时 还 是 天 津 市 第 一 大 所 即 国 办 所 的 副 主 任, 仕 途 发 展 的 呼 声 很 高 这 样 一 个 王 天 举, 屈 就 于 张 盈 律 师 事 务 所, 招 致 方 方 面 面 的 不 解 和 猜 测, 应 是 不 足 为 怪 的 你 来 了 就 是 最 大 的 财 富 当 张 盈 律 师 事 务 所 有 了 一 定 的 发 展 后, 汤 老 和 张 盈 一 致 认 为, 不 能 满 足 于 小 富 即 安, 事 务 所 还 应 寻 求 更 大 的 发 展, 而 面 临 的 队 伍 建 设, 市 场 开 发, 提 高 整 体 作 业 能 力 等 种 种 问 题, 急 需 能 胜 任 于 此 的 管 理 人 才 王 天 举 就 成 了 张 盈 律 师 事 务 所 的 又 一 个 目 标 然 而 要 挖 到 王 天 举, 这 在 当 时 情 形 下 几 乎 是 不 太 可 能 的 事 这 又 恰 恰 体 现 了 张 盈 藐 视 困 难 迎 难 而 上 执 着 坚 定 的 性 格 层 面 和 成 就 一 番 事 业 的 决 心 经 过 9 个 月 不 懈 的 挖 掘 工 作, 经 过 多 方 面 的 协 调 请 示, 张 盈 可 说 是 用 尽 了 心 思 使 足 了 力 气, 精 诚 所 至, 金 石 为 开 终 于, 王 天 举 辞 去 天 津 市 第 一 律 师 事 务 所 副 主 任 职 务, 并 决 定 不 带 当 时 所 里 的 任 何 业 务, 两 手 空 空 地 加 盟 张 盈 律 师 事 务 所 多 年 以 后, 许 多 人 还 记 得 张 盈 当 时 对 王 天 举 说 过 的 两 句 话, 你 来 了 就 是 最 大 的 财 富 你 是 无 形 资 产 多 少 信 任 多 少 期 盼 溶 在 其 中 在 事 务 所 全 体 人 员 参 加 的 欢 迎 会 上, 汤 老 即 兴 赋 诗, 诙 谐 道 : 开 张 即 盈 利, 发 展 需 天 举, 表 达 了 事 务 所 对 王 天 举 热 切 的 期 待 实 际 上, 王 天 举 在 任 天 津 市 第 一 律 师 事 务 所 副 主 任 的 那 段 时 间, 通 过 参 加 管 理, 引 发 了 研 究 管 理 的 兴 趣 通 过 对 律 师 服 务 市 场 和 律 师 作 业 模 式 的 对 比 研 究, 形 成 基 本 思 路, 也 需 要 一 个 付 诸 实 践 的 平 台 应 该 说 在 追 求 律 师 事 业 发 展 的 思 路 上, 与 张 盈 律 师 事 务 所 有 着 殊 途 同 归 的 默 契 王 天 举 的 选 择 也 恰 恰 体 现 了 他 不 为 虚 名 所 累, 追 求 名 至 实 归 的 境 界 形 成 集 团 化 作 业 模 式 王 天 举 的 到 来, 给 事 务 所 带 来 了 管 理 模 式 业 务 主 攻 方 向 以 及 业 务 人 员 结 构 的 重 大 变 化 应 该 说 张 盈 律 师 事 务 所 自 此 进 入 了 新 的 规 范 化 管 理 的 发 展 期 经 过 几 个 月 的 调 研, 包 括 对 有 可 比 性 的 律 师 事 务 所 进 行 分 析, 王 天 举 充 分 了 解 了 竞 争 对 手, 学 习 别 人 优 长 通 过 对 律 师 服 务 市 场 调 研, 王 天 举 率 核 心 层 明 确 了 事 务 所 的 发 展 定 位 首 先 进 行 了 人 员 结 构 组 织 结 构 和 业 务 结 构 的 三 大 调 整, 补 充 了 一 部 分 高 学 历 有 才 学 的 年 轻 律 师, 培 养 了 一 批 年 轻 有 为 的 新 人, 解 决 了 管 理 的 合 理 跨 度, 实 行 部 类 制, 强 化 了 律 师 作 业 能 力 拓 宽 了 业 务 范 围, 确 定 业 务 主 攻 方 向, 由 刑 事 案 件 逐 渐 转 向 开 拓 市 场, 培 养 做 经 济 服 务 的 律 师, 发 展 经 济 服 务, 如 公 司 房 地 产 等 为 未 来 主 攻 方 向, 以 适 应 未 来 法 律 服 务 市 场 发 展 的 需 求 把 这 些 定 位 于 事 务 所 第 一 阶 段 的 工 作, 锻 炼 队 伍, 积 累 经 验, 务 实 基 础 三 大 调 整 很 快 初 显 成 效 调 整 后, 业 务 结 构 趋 于 合 理, 律 师 能 力 得 到 互 补, 培 养 摔 打 出 一 批 人 来, 有 能 力 驾 驭 如 涉 外 等 重 大 案 件 及 大 标 的 额 影 响 大 难 度 大 的 大 业 务 三 大 调 整 便 于 协 同 作 战 的 好 处 逐 渐 显 现 出 来, 而 且 成 为 此 后 张 盈 律 师 事 务 所 应 对 大 项 目 集 团 案 件 的 独 特 优 势 事 务 所 整 体 对 外 负 责 可 以 使 事 务 所 最 有 效 地 利 用 了 时 间 人 力 和 知 识 等 资 源, 事 务 所 主 任 和 各 部 主 任 可 以 同 时 遥 控 几 个 案 件 或 项 目 如 在 顾 问 单 位 搞 清 欠 工 作, 律 师 所 派 出 六 位 律 师 组 成 律 师 班 子, 有 统 一 指 挥, 又 各 有 分 工, 彼 此 协 调, 工 作 进 展 快, 其 效 率 呈 几 何 级 数 增 长 再 如 对 一 个 复 杂 的 刑 事 案 件, 派 出 七 名 律 师 同 时 工 作, 取 得 非 常 好 的 效 果 调 整 与 发 展 同 步 进 行 在 调 整 和 发 展 的 过 程 中, 律 师 集 团 化 作 业 模 式 所 体 现 的 事 务 所 规 模 化 发 展 的 雏 形, 使 事 务 所 核 心 层 强 化 了 规 模 化 发 展 的 思 路, 不 断 完 善 集 团 作 业 模 式, 团 队 精 神 不 断 发 扬 光 大, 通 过 集 团 作 业 以 及 由 此 而 形 成 的 团 队 精 神 团 队 力 量 团 队 文 化 已 成 为 事 务 所 的 一 笔 十 分 宝 贵 的 财 富 中 国 律 师 报 曾 就 此 在 头 版 头 条 位 置 刊 登 题 为 张 盈 律 师 事 务 所 的 团 队 精 神 予 以 报 道, 在 全 国 引 起 较 大 反 响 特 别 是 近 几 年, 事 务 所 接 受 集 团 诉 讼 案 件 逐 渐 增 多, 集 团 化 作 业 模 式 给 事 务 所 带 来 非 常 好 的 社 会 效 益 和 经 济 效 益 2002 年 初, 泰 达 音 像 公 司 2 0 多 个 知 识 产 权 侵 权 案 件 的 代 理, 持 续 时 间 近 一 年 中 央 电 视 台 和 天 津 电 视 台 进 行 了 采 访 和 报 道, 收 到 较 好 的 社 会 效 益 2002 年 8 月, 事 务 所 代 理 了 某 企 业 燃 气 燃 爆 案 由 于 此 涉 案 公 司 是 香 港 创 业 板 上 市 公 司, 燃 爆 案 又 涉 及 居 民 多, 影 响 大, 且 久 拖 未 结, 是 天 津 市 各 级 领 导 和 当 地 居 民 十 分 关 心 的 案 件 事 务 所 接 受 此 案 后, 不 计 成 本, 不 计 报 酬, 迅 速 投 入 以 张 盈 主 任 为 总 负 责,8 名 律 师 参 与 此 案 集 团 作 业, 连 续 工 作 120 天, 圆 满 解 决 了 老 大 难 问 题, 得 到 当 事 人 和 天 津 市 保 税 区 管 委 会 西 青 区 政 府 西 青 区 法 院 等 有 关 部 门 和 领 导 的 高 度 赞 扬 2002 年 1 月, 以 王 天 举 律 师 挂 帅 程 玉 凤 律 师 邓 露 茸 律 师 受 聘 为 天 津 首 家 全 国 性 保 险 公 司 天 津 市 重 点 项 目 恒 安 人 寿 保 险 股 份 公 司 组 建 提 供 律 师 服 务 ; 公 司 成 立 后 又 受 聘 担 任 恒 安 人 寿 保 险 股 份 公 司 与 英 国 标 准 人 寿 保 险 公 司 合 资 项 目 专 项 法 律 顾 问, 在 历 时 一 年 半 的 合 资 谈 判 中, 为 此 项 目 提 供 了 包 括 项 目 辅 导 程 序 编 制 法 律 咨 询 起 草 审 查 合 资 合 同 章 程 等 法 律 文 件 参 与 合 资 谈 判 等 法 律 服 务 律 师 们 敬 业 的 工 作 态 度 高 质 量 的 服 务, 赢 得 了 客 户 的 好 评, 为 顺 利 完 成 恒 安 标 准 人 寿 保 险 有 限 公 司 的 依 法 设 立 提 供 了 法 律 保 障 科 学 管 理 模 式 的 探 索 和 实 践 在 最 初 的 三 大 调 整 及 由 此 形 成 集 团 化 作 业 模 式 的 同 时, 事 务 所 一 直 在 研 究 和 探 索 律 师 事 务 所 的 科 学 管 理 模 式 核 心 层 清 醒 地 看 到, 律 师 事 务 所 要 想 在 当 今 激 烈 的 律 师 业 竞 争 及 国 际 竞 争 中 站 住 脚, 必 须 形 成 规 模, 体

34 现 规 模, 体 现 实 力 而 这 样 的 律 师 事 务 所 必 须 在 传 统 的 管 理 基 础 上, 加 进 科 学 严 谨 的 规 范 管 理, 即 感 情 纽 带 + 合 理 利 益 + 规 章 制 度 王 天 举 的 笔 记 本 电 脑 里 储 存 着 一 套 他 精 心 设 定 的 充 分 体 现 科 学 化 民 主 化 管 理, 由 决 策 和 执 行 两 大 系 统 组 成 的 管 理 架 构 图 解, 体 现 了 议 事 民 主 决 策 集 中 的 管 理 原 则 团 队 精 神 和 文 化 管 理 的 理 念, 基 本 完 成 了 由 经 验 性 管 理 向 科 学 管 理 的 过 渡 事 务 所 现 在 已 有 包 括 决 策 行 政 业 务 财 务 人 事 档 案 学 习 工 资 福 利 资 料 管 理 环 境 卫 生 等 各 个 方 面 的 十 大 类 管 理 规 章 制 度, 二 十 八 项 管 理 规 则 在 制 定 和 落 实 这 些 规 章 制 度 时, 坚 持 两 个 原 则 : 一 是 客 观 实 用, 有 针 对 性 和 操 作 性, 有 的 规 章 制 度 仅 有 三 言 两 语, 但 实 际, 管 用 二 是 循 序 渐 进 根 据 事 务 所 发 展 的 不 同 阶 段, 在 保 证 一 定 的 稳 定 性 的 同 时, 不 断 提 高 标 准, 对 各 项 制 度 逐 步 完 善 和 充 实 如 业 务 管 理 规 则, 经 过 不 断 地 修 改 完 善, 从 而 形 成 了 从 接 待 到 结 案 的 全 部 操 作 规 程 从 律 师 值 班 到 案 卷 管 理, 从 案 件 讨 论 到 监 督 检 查 等 一 系 列 规 定, 逐 渐 形 成 了 作 业 标 准 化, 保 证 了 作 业 质 量 对 律 师 的 业 务 培 训 被 列 为 规 模 化 办 所 的 重 要 工 作 事 务 所 每 月 均 有 1 一 2 次 针 对 律 师 提 出 的 要 求 进 行 案 件 研 讨 的 活 动, 全 休 律 师 集 体 会 诊, 集 思 广 益, 各 抒 己 见 每 年 进 行 多 次 专 题 法 律 问 题 的 开 放 性 研 讨 会, 聘 请 著 名 学 者 专 家 和 法 学 教 授 参 加 有 时 还 聘 请 法 官 检 察 官 企 业 家 等 共 同 参 加 研 讨, 结 合 案 件 实 际 办 理 的 情 况, 理 论 与 实 际 相 结 合, 相 互 交 流, 以 利 提 高, 效 果 显 著 每 年 还 组 织 观 摩 庭 演 练, 加 大 对 律 师 业 务 的 培 训 力 度 除 有 组 织 的 业 务 培 训, 还 不 间 断 地 邀 请 专 家 学 者 资 深 法 官 业 界 名 流 等 做 有 针 对 性 的 专 题 讲 座 疑 难 案 件 研 究 案 件 总 结 分 析 和 新 法 学 习 等 有 的 业 务 研 讨 还 邀 请 原 委 托 人 参 加, 使 其 了 解 律 师 操 作 的 观 点 依 据 和 运 作 过 程, 并 听 取 其 意 见 和 评 论 通 过 这 些 措 施, 帮 助 律 师 们 在 广 泛 吸 取 营 养 中 提 高 和 更 新 其 知 识 永 平, 从 而 大 大 增 强 对 集 团 案 件 的 应 对 能 力 事 务 所 对 新 律 师 和 年 轻 律 师 大 胆 使 用, 给 予 机 会, 通 过 参 加 实 际 办 案 和 作 业 及 老 律 师 们 的 传 帮 带, 许 多 青 年 律 师 迅 速 成 长, 有 的 很 快 成 为 业 务 骨 干, 有 的 受 到 外 商 客 户 的 高 度 赞 扬 和 信 任, 为 事 务 所 赢 得 了 荣 誉 和 信 誉 张 盈 律 师 事 务 所 从 建 所 那 天 起, 选 择 的 就 是 把 办 律 师 所 当 作 一 项 事 业 来 做, 这 样 的 选 择 就 决 定 了 必 须 有 正 确 的 思 想 作 指 导, 必 须 坚 定 正 确 的 政 治 方 向 在 事 务 所 的 公 示 牌 上, 核 心 竞 争 力 介 绍 中, 第 一 条 就 是 坚 定 正 确 的 政 治 方 向 事 务 所 在 成 立 初 期, 就 向 市 司 法 局 机 关 党 委 申 请 成 立 党 员 学 习 小 组, 体 现 支 部 功 能 1997 年 正 式 建 立 党 支 部 三 全 方 位 展 现 实 力 乔 迁 之 喜 搬 家, 乔 迁 之 喜, 对 于 一 个 家 庭 意 味 着 家 道 的 兴 旺 张 盈 律 师 事 务 所 又 要 搬 家 了 这 是 建 所 十 年 中 的 第 四 次 搬 家 从 张 盈 律 师 事 务 所 历 年 大 事 记 中 可 以 清 楚 地 看 出, 建 所 一 年 后 的 1995 年, 即 从 三 四 十 平 方 米 的 办 公 场 所 搬 至 河 东 区 八 经 路 方 达 大 厦, 办 公 面 积 近 平 方 米 1998 年, 事 务 所 迁 进 位 于 市 中 心 的 四 平 西 道 福 星 大 厦 从 此, 事 务 所 拥 有 了 自 主 产 权 的 办 公 楼 层, 办 公 面 积 增 至 平 方 米, 成 为 全 市 第 一 家 拥 有 自 主 产 权 办 公 条 件 居 于 前 列 的 事 务 所 这 次 要 搬 的 新 家, 位 于 新 金 融 街 的 友 谊 路 广 银 大 厦, 自 主 产 权, 办 公 面 积 达 一 千 多 平 方 米, 全 套 现 代 化 办 公 设 备 这 意 味 着 这 个 初 具 规 模 具 有 现 代 意 识 展 现 发 展 态 势 的 律 师 事 务 所 站 在 了 更 高 的 层 次 上, 又 将 向 做 大 做 强 的 目 标 迈 出 坚 实 的 步 子 张 盈 律 师 事 务 所 十 年 拼 搏 也 为 天 津 律 师 展 示 了 一 个 规 模 化 快 速 发 展 的 律 师 事 务 所 模 式, 此 番 张 盈 律 师 事 务 所 把 全 部 资 本 都 投 入 到 事 务 所 的 发 展 中 去, 体 现 了 事 务 所 核 心 层 责 任 心 事 业 心 之 强, 也 体 现 了 他 们 对 未 来 WTO 规 则 下, 开 放 的 市 场 所 引 起 的 律 师 业 激 烈 竞 争 充 满 信 心 张 盈 律 师 事 务 所 又 添 新 人 了 事 务 所 十 年 发 展 中, 律 师 人 数 增 加 了 10 倍 人 气 旺 盛, 体 现 了 事 务 所 的 向 心 力 和 凝 聚 力 人 才 聚 集, 是 事 务 所 向 新 的 高 度 跨 越 的 人 才 和 知 识 的 准 备 展 现 实 力 张 盈 律 师 事 务 所 发 展 之 快, 超 过 原 先 预 想 经 过 了 个 人 领 办 合 伙 制 合 作 制 三 个 发 展 阶 段, 发 展 势 头 一 年 好 于 一 年 早 在 1996 年, 事 务 所 就 不 失 时 机 地 在 有 北 方 香 港 之 称 的 大 连 设 立 分 所, 及 时 抢 占 海 事 海 商 这 一 业 务 领 域 的 制 高 点, 在 大 连 设 立 了 以 海 事 海 商 金 融 法 律 服 务 为 主 的 分 所, 在 天 津 滨 海 新 区 设 立 了 业 务 部 2000 年, 与 汉 沽 金 正 律 师 事 务 所 合 并, 扩 大 成 事 务 所 业 务 一 部, 承 办 滨 海 新 区 各 项 律 师 业 务 到 目 前 为 止, 事 务 所 已 拥 有 执 业 律 师 5 1 名, 其 中 国 家 一 级 律 师 6 名, 博 士 生 导 师 1 名, 硕 士 生 导 师 2 名, 教 授 3 名, 博 士 两 名, 硕 士 1 2 名, 行 政 事 务 人 员 1 2 名 事 务 所 律 师 结 构 发 生 了 较 大 变 化, 具 有 法 律 专 业 多 个 不 同 领 域 专 长 人 士, 形 成 这 个 团 队 的 主 体, 建 立 了 自 己 的 网 上 服 务 系 统, 并 经 改 版 网 站, 增 加 了 英 文 版, 发 挥 网 上 法 律 服 务 优 势, 扩 大 网 上 信 息 交 流, 发 布 动 态 信 息, 在 不 到 半 年 的 时 间 里, 仅 新 法 速 递 就 达 8 6 篇 处 理 各 项 案 件 376 件 事 务 所 律 师 拥 有 了 强 有 力 的 集 团 作 战 能 力 和 承 担 重 大 项 目 的 法 律 服 务 能 力, 先 后 受 委 托 为 摩 托 罗 拉 雅 马 哈 壳 牌 石 油 施 耐 德 津 投 集 团 中 港 第 一 航 务 工 程 局 天 津 汽 车 工 业 集 团 津 工 集 团 渤 海 石 油 公 司 梅 塞 德 斯 服 务 奔 驰 ( 中 国 ) 有 限 公 司 等 著 名 大 公 司 提 供 法 律 客 户 源 在 稳 定 的 基 础 上, 发 展 势 头 强 劲 天 津 市 财 政 局 天 津 海 关 天 津 投 资 集 团 公 司 渤 海 石 油 公 司 中

35 国 水 利 基 础 工 程 局 中 港 一 航 局 雅 马 哈 ( 天 津 ) 公 司 天 津 津 工 集 团 公 司 天 津 广 播 电 影 电 视 集 团 中 国 第 十 三 冶 金 建 设 公 司 天 津 公 司 及 台 湾 永 丰 余 纸 业 有 限 公 司 等 均 与 律 师 所 签 订 了 常 年 法 律 顾 问 合 同 许 多 慕 名 而 来 的 当 事 人 和 客 户 主 动 上 门 要 求 代 理 或 洽 谈 合 作, 包 括 美 国 英 国 加 拿 大 日 本 意 大 利 韩 国 香 港 台 湾 等 国 家 和 地 区 的 客 户 也 与 事 务 所 共 商 合 作, 有 的 还 提 出 长 期 合 作 的 意 向 开 发 区 大 港 开 发 区 天 津 企 业 联 合 会 天 津 企 业 家 协 会 天 津 雇 主 委 员 会 天 津 侨 办 天 津 台 湾 企 业 家 协 会 天 津 工 商 联 合 会 均 与 事 务 所 建 立 新 的 常 年 法 律 顾 问 和 合 作 关 系, 合 作 前 景 十 分 看 好 事 务 所 的 业 务 领 域 不 断 拓 宽, 法 律 服 务 的 水 平 和 质 量 不 断 提 高 在 传 统 业 务 继 续 增 加 的 情 况 下, 新 的 业 务 领 域 也 在 不 断 拓 宽, 大 连 分 所 在 金 融 与 海 事 海 商 领 域 方 面 业 务 量 和 影 响 力 逐 渐 加 大, 在 大 连 地 区 已 拥 有 了 一 个 稳 定 的 客 户 群, 业 务 类 型 逐 年 增 加 事 务 所 还 承 办 了 一 批 在 社 会 上 有 重 大 影 响 的 案 件, 如 2002 年, 天 津 经 济 技 术 开 发 区 法 院 审 理 腾 格 尔 光 盘 被 盗 版 和 零 售 盗 版 侵 权 一 案, 程 玉 凤 丁 立 莹 等 数 位 律 师 为 原 告 泰 达 音 像 公 司 作 了 成 功 的 代 理 天 津 电 视 台 专 题 部 和 经 济 部 天 津 广 播 电 台 每 日 新 报 均 派 记 者 进 行 了 采 访 每 日 新 报 对 这 次 审 理 进 行 了 详 细 报 道 2002 年 7 月, 事 务 所 接 受 香 港 中 平 公 司 的 委 托, 代 理 其 与 欧 洲 某 公 司 代 理 权 纠 纷 一 案 在 充 分 了 解 案 情 的 基 础 上, 代 理 律 师 确 定 了 本 案 的 管 辖 在 天 津 法 院, 提 出 了 总 额 超 过 万 元 人 民 币 的 诉 讼 标 的 代 理 律 师 顶 着 外 方 的 巨 大 压 力, 经 过 认 真 的 调 查 取 证 和 对 案 件 深 入 透 彻 地 分 析, 其 有 理 有 据 的 代 理 意 见 被 天 津 两 审 法 院 全 部 接 受, 使 得 这 起 涉 外 案 件 取 得 了 圆 满 的 结 果 最 终 通 过 执 行, 当 事 人 获 得 外 方 赔 偿 款 余 万 元 在 快 速 发 展 的 过 程 中, 张 盈 律 师 事 务 所 多 年 来 一 直 没 有 忽 略 法 律 援 助 工 作, 坚 持 每 年 都 无 偿 为 一 些 确 有 困 难 的 大 中 型 国 有 企 业 提 供 法 律 服 务 如 为 濒 临 破 产 的 天 津 特 种 钢 厂 解 决 迫 在 眉 睫 的 法 律 问 题 ; 为 某 国 有 企 业 平 息 体 制 改 革 中 因 程 序 问 题 引 起 的 职 工 对 立 问 题, 收 到 较 好 的 社 会 效 益 向 心 力 与 凝 聚 力 张 盈 律 师 事 务 所 经 过 近 十 年 的 创 业 和 发 展, 能 有 今 天 的 规 模 成 就 和 知 名 度, 就 在 于 他 们 逐 渐 汇 聚 了 一 批 志 同 道 合 齐 心 协 力 艰 苦 奋 斗 功 绩 卓 著 亨 有 盛 誉 的 知 名 律 师, 有 全 国 十 佳 律 师 全 国 律 师 协 会 副 会 长 天 津 市 律 师 协 会 会 长, 有 名 牌 大 学 的 知 名 专 家 学 者, 更 有 一 批 青 年 律 师 才 华 出 众 因 此, 这 样 一 个 集 体 对 他 们 就 更 有 向 心 力 和 凝 聚 力 在 这 里, 谁 有 困 难, 大 家 都 援 手 相 助 凡 律 师 直 系 亲 属 生 病 住 院, 事 务 所 主 任 或 指 派 代 表 带 着 慰 问 品 登 门 看 望, 大 家 都 能 感 受 到 一 种 组 织 的 关 爱, 同 志 之 间 的 友 谊 刚 到 这 里 的 年 轻 律 师 对 张 盈 律 师 事 务 所 大 胆 启 用 年 轻 人 的 勇 气 和 魄 力 感 慨 颇 多 在 一 位 律 师 写 的 短 文 里 有 这 样 一 段 文 字 : 作 为 知 名 的 大 律 师, 张 盈 主 任 和 王 天 举 主 任 经 常 接 办 重 大 复 杂 的 业 务 很 多 时 候 他 们 亲 自 挂 帅, 带 领 年 轻 人 共 同 闯 关 工 作 中, 既 让 年 轻 人 放 手 去 做, 又 严 格 把 关 保 证 案 件 质 量, 年 轻 律 师 在 这 样 的 作 业 中, 锻 炼 了 能 力, 积 累 了 经 验, 增 加 了 信 心, 事 务 所 里 很 多 年 轻 人 在 完 成 了 一 个 又 一 个 经 过 努 力 才 能 实 现 的 目 标 中 快 速 地 成 长 着 天 津 律 师 杂 志 曾 刊 登 了 张 盈 律 师 事 务 所 一 位 律 师 对 本 所 现 象 探 究 性 的 短 文, 文 章 由 在 酷 暑 难 当 的 夏 日, 跑 外 的 律 师 回 到 所 里 时, 往 往 有 解 渴 消 暑 的 浓 浓 的 绿 豆 汤 等 在 那 里 而 引 发 感 慨 : 事 务 所 关 心 律 师 的 喜 怒 哀 乐, 关 怀 律 师 的 身 心 健 康, 关 怀 律 师 的 事 业 发 展 律 师 把 事 务 所 当 作 自 己 的 家, 当 作 自 己 的 加 油 站 和 动 力 源, 主 任 与 律 师 之 间, 老 律 师 和 新 律 师 之 间, 律 师 和 行 政 后 勤 人 员, 以 心 交 心, 以 心 比 心, 以 心 换 心, 和 睦 相 处, 团 结 互 助, 与 时 俱 进, 艰 苦 创 业, 共 谋 发 展, 这 就 是 张 盈 律 师 事 务 所 的 特 色 和 优 势 张 盈 律 师 事 务 所 已 经 探 索 总 结 出 一 条 独 具 特 色 的 发 展 道 路 并 已 取 得 了 显 著 成 效 2003 年 8 月, 天 津 市 司 法 局 党 委 书 记 局 长 刘 广 炬 对 张 盈 律 师 事 务 所 的 工 作 给 予 了 充 分 的 肯 定 : 张 盈 律 师 事 务 所 有 有 所 作 为 的 带 头 人, 有 一 支 公 正 廉 洁 高 水 准 的 律 师 队 伍, 发 展 方 向 对 头, 在 人 民 群 众 中 的 信 誉 就 高 从 租 用 几 十 平 方 米 办 公 室, 到 拥 有 上 千 平 方 米 自 己 的 办 公 用 房, 张 盈 律 师 事 务 所 的 创 业 者 们 和 各 位 同 仁 欢 欣 鼓 舞, 倍 感 骄 傲 十 年 拼 搏, 十 年 汗 水, 也 有 泪 水, 个 中 滋 味 只 有 他 们 这 些 亲 历 者 才 有 最 深 的 体 味 在 庆 祝 建 所 十 周 年 的 时 候, 事 务 所 还 将 本 所 律 师 在 这 十 年 间 所 写 的 自 己 经 办 的 案 例 及 心 得 法 学 理 论 探 讨 及 感 言 随 笔 等 编 辑 整 理 成 书 风 雨 十 年 路 这 本 真 实 记 录 了 事 务 所 十 年 发 展 路 程 的 书, 不 失 为 十 年 所 庆 的 一 道 风 景 作 为 事 务 所 的 领 头 人, 张 盈 王 天 举 在 回 首 十 年 拼 搏 的 日 子 的 时 候, 感 慨 丛 生, 也 有 负 重 的 疲 惫, 而 更 多 的 还 是 成 功 的 欣 慰 然 而, 他 们 没 有 一 丝 一 毫 的 满 足, 目 前, 事 务 所 又 在 筹 划 并 已 开 始 实 施 了 更 大 的 发 展 计 划 他 们 看 到 了 更 远 的 目 标, 接 下 来 的 路 还 很 长, 很 远 正 如 王 天 举 在 当 选 为 天 津 律 师 协 会 会 长 的 就 职 演 讲 中 所 说 : 我 们 在 建 造 着 律 师 事 业 的 辉 煌 大 厦 如 果 这 个 比 喻 恰 当 的 话, 那 么, 我 们 今 天 的 工 作 仍 然 是 基 础 的 也 许 在 未 来 的 那 座 大 厦 盖 立 于 世 界 的 时 候, 人 们 看 不 到 我 们 的 影 子, 但 我 们 仍 然 骄 傲, 因 为, 那 里 有 我 们 的 贡 献

36 案 事 肇 通 交 的 次 八 了 判 年 七 理 审 15 年 有 期 徒 刑 死 刑 13 年 有 期 徒 刑 文 吴 意 本 刊 记 者 这 是 一 起 听 起 来 让 人 难 以 置 信 的 审 案 过 程, 一 桩 并 不 很 复 杂 的 交 通 肇 事 案, 从 基 层 法 院 到 中 级 法 院 再 到 高 级 法 院, 最 终 请 示 了 最 高 法 院 才 尘 埃 落 定 在 案 件 审 理 的 7 年 里, 法 院 共 下 达 了 8 个 判 决 书 ( 包 括 裁 定 书 ), 最 后 结 案 时, 肇 事 者 的 刑 期 已 经 过 半 代 理 这 一 案 件 第 三 次 重 审 中 二 审 阶 段 郑 晖 的 辩 护 律 师 夏 卫 民 和 吴 允 认 为, 由 于 外 界 的 干 扰, 案 件 从 简 单 到 复 杂, 又 从 复 杂 到 明 了, 犯 罪 嫌 疑 人 经 历 了 从 生 到 死, 从 死 到 生 的 煎 熬, 这 样 的 审 理 过 程 在 司 法 实 践 中 十 分 少 见 这 个 案 件 说 明, 如 果 审 判 独 立 的 司 法 原 则 不 能 得 到 坚 持, 法 律 的 权 威 得 不 到 尊 重, 不 仅 超 期 审 理 和 案 件 积 压 难 以 得 到 根 治, 宪 法 中 尊 重 人 权 的 规 定 也 很 难 实 现 酒 后 驾 车 肇 事 断 送 大 好 前 程 1997 年 1 2 月 5 日 晚, 福 州 市 武 警 福 建 边 防 总 队 技 术 处 参 谋 时 年 2 7 岁 的 警 官 郑 晖, 开 着 部 队 的 一 辆 白 色 三 菱 旅 行 车 外 出 与 朋 友 聚 会 酒 酣 人 散 时,7 人 中 的 5 人 已 经 喝 了 3 斤 5 6 度 的 二 锅 头, 个 个 酒 劲 儿 十 足, 郑 晖 也 不 在 话 下 人 在 兴 头 上, 交 通 法 规 也 飞 到 了 爪 哇 国 郑 晖 酒 后 驾 车 行 驶 在 人 多 车 杂 的 华 林 路 古 屏 路 八 一 七 路 省 府 路 北 大 路 上, 没 出 任 何 意 外 车 开 到 了 西 湖 公 园 门 口, 一 位 老 人 在 人 行 道 内 对 是 否 过 马 路 似 乎 有 些 迟 疑, 郑 晖 下 意 识 地 躲 了 一 下 老 人, 但 是 车 的 右 前 角 还 是 将 老 人 撞 倒, 郑 晖 对 此 毫 无 反 应, 继 续 前 行 在 距 肇 事 不 到 500 米 的 西 洪 路 湖 头 街 路 口 的 时 候, 郑 晖 在 躲 避 一 辆 自 行 车 时 又 与 一 儿 童 车 相 撞, 他 依 旧 没 有 任 何 反 应, 开 车 进 了 武 警 边 防 总 队, 停 好 车 回 到 了 自 己 的 宿 舍 几 个 小 时 以 后, 警 察 在 宿 舍 里 找 到 郑 晖, 经 检 测, 其 血 液 中 酒 精 浓 度 超 标, 属 酒 后 驾 车 肇 事 在 警 察 出 示 的 交 通 事 故 认 定 书 中 明 确 认 定, 郑 晖 开 车 肇 事 造 成 两 死 一 伤, 负 全 部 责 任 至 此, 郑 晖 才 知 道, 第 一 个 受 害 人 叫 黄 德 玉, 是 位 年 已 古 稀 的 老 者 ; 第 二 位 受 害 人 叫 林 武 轩, 是 仅 有 20 个 月 的 幼 童, 两 人 均 当 场 死 亡, 孩 子 的 保 姆 受 了 轻 伤 虽 然 郑 晖 只 是 觉 得 他 开 车 时 躲 避 过 自 行 车, 对 其 他 均 无 印 象, 但 交 通 事 故 认 定 书 上 发 生 的 事 实 让 郑 晖 先 是 震 惊, 随 即 悔 恨 不 已 事 发 的 第 二 天, 郑 晖 被 刑 事 拘 留, 第 十 天 被 正 式 逮 捕 大 好 前 程 被 一 时 的 贪 杯 彻 底 断 送 一 波 三 折 审 理 交 通 肇 事 案 一 位 年 轻 警 官 开 着 军 车 将 无 辜 的 一 老 一 少 当 场 撞 死, 居 然 车 都 不 停 扬 长 而 去, 如 此 恶 劣 之 事 经 媒 体 披 露, 引 起 了 民 愤 媒 体 没 有 忘 记 两 月 前 发 生 在 河 南 的 张 金 柱 案, 郑 晖 一 下 就 被 媒 体 当 作 福 建 的 张 金 柱 而 口 诛 笔 伐 至 于 革 命 烈 士 的 后 代 有 着 大 好 前 程 的 年 轻 警 官 为 什 么 会 肇 事, 则 少 有 人 关 心 在 一 片 喊 杀 的 民 愤 中, 福 建 省 福 州 市 鼓 楼 区 人 民 检 察 院 向 鼓 楼 区 人 民 法 院 提 起 了 公 诉, 黄 德 玉 和 林 武 轩 的 亲 属 也 向 法 院 提 出 了 民 事 赔 偿 审 理 中, 郑 晖 悔 恨 之 极, 愿 意 尽 力 对 受 害 者 多 做 赔 偿 1998 年 5 月, 鼓 楼 区 人 民 法 院 以 郑 晖 犯 交 通 肇 事 罪, 判 处 有 期 徒 刑 1 5 年, 剥 夺 政 治 权 利 5 年, 郑 晖 及 武 警 福 建 边 防 总 队 赔 偿 两 受 害 人 2 0 万 元 这 是 郑 晖 和 受 害 人 家 属 接 到 的 第 一 份 判 决 书 但 判 决 后, 三 方 均 提 起 上 诉, 受 害 人 亲 属 认 为, 河 南 的 张 金 柱 犯 以 危 险 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 被 判 死 刑, 福 建 的 张 金 柱 在 事 故 发 生 时 不 采 取 制 止 措 施, 放 任 危 害 结 果 发 生, 怎 么 能 是 交 通 肇 事? 法 院 应 追 究 郑 晖 故 意 伤 害 致 死 的 责 任 武 警 福 建 边 防 总 队 则 认 为, 受 害 人 将 自 己 列 为 附 带 民 事 诉 讼 的 赔 偿 人 是 错 误 的, 法 院 在 开 庭 时 未 通 知 其 到 庭 应 诉 也 违 反 了 审 判 程 序 郑 晖 则 认 为, 量 刑 过 重 2 个 月 后, 三 方 接 到 了 福 州 市 中 级 法 院 的 裁 定 : 撤 消 一 审 判 决, 发 回 重 审 这 是 双 方 接 到 的 第 二 个 判 决 在 鼓 楼 区 法 院 重 中 期 间, 湖 南 省 发 生 了 震 惊 全 国 的 交 通 肇 事 案, 湖 南 株 洲 市 金 狮 啤 酒 有 限 公 司 工 会 主 席 赵 湘 杰 酒 后 驾 车 造 成 一 死 一 伤, 引 起 民 愤 法 院 一 审 按 照 刑 法 中 以 危 险 方 法 危 害 公 共 安 全 罪, 判 处 赵 湘 杰 死 刑, 剥 夺 政 治 权 利 终 身 此 案 判 决 一 出, 郑 晖 案 被 推 到 了 风 口 浪 尖 1998 年 1 0 月, 鼓 楼 区 法 院 重 审 郑 晖 案 时, 依 据 原 有 的 事 实, 更 正 了 检 察 院 起 诉 郑 晖 的 交 通 肇 事 罪, 做 出 郑 晖 犯 以 危 险 方 法 危 害 公 共 安 全 罪, 处 以 有 期 徒 刑 15 年 的 判 决, 但 对 受 害 人 亲 属 要 求 的 民 事 赔 偿 没 有 审 理 郑 晖 和 受 害 人 亲 属 拿 到 这 第 三 份 判 决 书 后 均 无 上 诉, 判 决 开 始 执 行 根 据 记 者 在 坊 间 的 了 解, 受 害 人 亲 属 认 为 这 份 判 决 十 分 不 公 正, 郑 晖 既 以 危 险 方 法 危 害 公 共 安 全, 却 没 有 以 一 命 偿 两 命, 附 带 的 民 事 赔 偿 也 没 有 审 理, 他 们 放 弃 了 上 诉,

37 开 始 向 到 有 关 部 门 上 访 在 市 领 导 的 关 注 下, 鼓 楼 区 法 院 启 动 了 审 判 监 督 程 序,1999 鼓 刑 裁 定 第 1 号 裁 定 书 以 以 发 生 法 律 效 力 的 判 决 在 适 用 法 律 上 有 错 误, 决 定 本 案 将 另 行 组 成 合 议 庭 再 审 就 在 郑 晖 和 受 害 者 亲 属 接 到 第 四 份 决 定 他 们 命 运 的 判 决 书 后 不 久, 福 州 市 检 察 院 依 据 原 有 的 事 实, 指 控 郑 晖 犯 以 危 险 方 法 危 害 公 共 安 全 罪, 向 福 州 市 中 级 法 院 提 起 了 公 诉 2001 年 12 月 3 0 日, 福 州 市 中 级 法 院 判 决 郑 晖 死 刑, 剥 夺 政 治 权 利 终 身, 并 赔 偿 两 受 害 人 ( 包 括 精 神 赔 偿 ) 各 8 万 3 千 元 郑 晖 和 受 害 人 亲 属 接 到 的 这 第 五 个 判 决 是 张 金 柱 案 赵 湘 杰 案 一 审 判 决 的 再 版 接 到 判 决 后, 郑 晖 认 为 适 用 法 律 错 误, 量 刑 过 重 提 出 上 诉 ; 受 害 者 亲 属 认 为, 法 院 没 有 判 武 警 福 建 边 防 总 队 承 担 连 带 责 任, 使 其 无 法 得 到 赔 偿 也 提 出 上 诉 2002 年 9 月, 省 高 级 法 院 开 庭 公 开 审 理 了 此 案, 庭 审 结 束 后, 福 建 省 高 级 法 院 就 郑 晖 案 应 如 何 定 性 向 最 高 法 院 做 了 汇 报 根 据 几 次 审 理 都 认 定 的 事 实, 最 高 法 院 对 福 建 省 高 级 法 院 做 出 了 回 复 2003 年 1 0 月, 省 高 级 法 院 做 出 裁 定, 此 案 再 次 被 发 回 重 审 这 是 郑 晖 和 受 害 人 亲 属 接 到 的 第 六 个 判 决 这 时, 湖 南 赵 湘 杰 案 二 审 后 已 改 为 交 通 肇 事 罪, 判 处 1 5 年 有 期 徒 刑 张 金 柱 被 判 处 死 刑 之 后, 很 多 有 社 会 良 知 的 媒 体 开 始 对 法 制 社 会 中 舆 论 的 作 用 进 行 反 思 这 些 对 于 郑 晖 案 的 审 理 都 产 生 了 积 极 影 响 2004 年 1 月, 受 害 者 亲 属 和 郑 晖 及 武 警 福 建 边 防 总 队 就 附 带 民 事 赔 偿 达 成 调 解 协 议, 赔 偿 两 位 受 害 者 15 万 3 千 元, 郑 晖 给 付 4000 元, 其 余 由 单 位 垫 付 3 月, 福 州 市 中 级 法 院 做 出 刑 事 判 决 : 郑 晖 犯 交 通 肇 事 罪, 判 处 有 期 徒 刑 1 3 年 郑 晖 拿 到 这 第 七 个 判 决 后, 以 两 位 受 害 人 因 伤 势 过 重 当 场 死 亡, 判 处 13 年 刑 期 过 重 为 由, 提 起 上 诉 很 快, 福 建 省 高 级 法 院 驳 回 了 郑 晖 上 诉, 维 持 原 判 这 是 本 案 的 第 八 个 判 决 七 年 的 八 次 判 决, 展 现 出 独 立 审 判 与 媒 体 干 扰 领 导 指 示 相 互 搏 奕 艰 难 前 行 的 社 会 现 状 故 意 还 是 过 失 是 定 罪 的 关 键 郑 晖 被 判 死 刑 之 后, 他 的 家 人 辗 转 找 到 北 京 地 平 线 律 师 事 务 所, 委 托 代 理 过 湖 南 赵 湘 杰 二 审 案 件 的 夏 卫 民 和 吴 允 为 郑 晖 的 辩 护 律 师 两 位 律 师 在 此 时 介 入, 难 度 之 大 可 想 而 知 他 们 反 复 研 究 案 情 以 后 认 为, 郑 晖 交 通 肇 事 案 久 拖 不 决, 法 律 上 的 问 题 在 于 对 肇 事 者 是 主 观 故 意 还 是 过 失 有 模 糊 之 处 另 外, 媒 体 炒 作 领 导 指 示 也 对 案 件 产 生 了 影 响 案 件 审 结 之 后, 他 们 对 这 类 案 件 审 理 中 出 现 反 复 的 原 因, 有 了 更 深 入 的 认 识 赵 湘 杰 案 和 郑 晖 案 的 共 同 点 都 是 在 公 共 场 合 酒 后 驾 车, 连 续 撞 人 撞 车 而 不 停 车, 造 成 严 重 人 员 伤 亡, 事 后 被 抓 捕 归 案 对 这 些 肇 事 者 如 何 定 罪 量 刑 的 核 心 在 于 : 通 过 对 肇 事 行 为 的 分 析, 是 否 可 以 认 定 肇 事 者 对 出 现 的 严 重 后 果 持 放 任 心 态 如 果 其 对 造 成 的 严 重 后 果 持 放 任 心 态, 就 具 有 了 犯 罪 的 主 观 故 意 ( 间 接 ), 其 行 为 将 构 成 以 危 险 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 ; 如 果 不 能 证 明 具 有 放 任 心 态, 其 主 观 上 属 于 ( 过 于 自 信 ) 过 失, 其 行 为 只 能 构 成 过 失 犯 罪 具 体 是 那 种 犯 罪, 只 能 根 据 事 实 而 定 在 赵 湘 杰 案 和 郑 晖 案 中, 事 发 前, 赵 湘 杰 是 陪 单 位 领 导 应 酬 客 户 而 大 量 饮 酒 ; 郑 晖 是 朋 友 聚 会 大 量 饮 酒, 他 们 都 在 单 位 表 现 不 错, 对 社 会 也 没 有 任 何 不 满, 只 是 大 量 饮 酒 后 自 恃 驾 驶 技 术 高 超 造 成 恶 性 事 故 他 们 在 驾 车 之 初 并 没 有 出 事, 而 是 在 人 多 车 多 的 路 段 安 全 行 驶 了 一 段 时 间 以 后 才 闯 下 大 祸 在 他 们 的 意 识 里, 自 认 为 根 本 不 可 能 发 生 任 何 事 故 对 于 酒 后 使 人 判 断 力 降 低 反 应 迟 钝 的 现 象, 两 位 律 师 请 教 了 医 学 工 作 者, 从 而 对 饮 酒 过 量 引 起 人 体 变 化 有 了 更 科 学 的 认 识 医 学 实 验 表 明, 人 体 过 量 饮 酒 后, 在 第 一 阶 段, 酒 精 溶 入 血 液, 引 起 神 经 功 能 的 兴 奋 作 用, 大 脑 与 小 脑 由 于 酒 精 的 刺 激 明 显 处 于 紧 张 状 态 ; 表 现 在 行 动 上, 意 识 思 维 清 楚, 行 动 敏 捷 能 够 控 制 第 二 阶 段, 由 于 脑 神 经 的 过 度 兴 奋, 转 而 首 先 是 小 脑 进 入 抑 制 状 态, 但 由 于 大 脑 仍 处 于 兴 奋, 表 现 为 思 维 清 楚, 记 忆 力 减 退, 手 脚 有 轻 飘 的 感 觉, 动 作 不 完 全 服 从 大 脑 控 制 第 三 阶 段, 大 脑 与 小 脑 均 处 于 抑 制 状 态, 表 现 为 睡 觉 或 昏 迷, 严 重 者 可 能 死 亡 医 学 实 验 印 证 了 为 什 么 赵 湘 杰 和 郑 晖 刚 喝 完 酒 后 在 车 多 人 多 的 路 上 行 驶 没 有 出 事, 在 很 短 的 路 上 反 而 连 续 出 事 而 且 不 停 车 的 反 常 行 为 在 两 案 认 定 的 事 实 中, 出 事 前 肇 事 者 都 有 躲 避 的 动 作, 主 观 上 并 没 有 放 任 危 害 后 果 的 发 生, 但 此 时 他 们 在 酒 精 的 作 用 下, 反 应 迟 钝, 手 脚 已 经 不 听 使 唤, 出 现 了 错 误 判 断, 导 致 行 为 失 控 应 当 说, 发 生 交 通 事 故 的 原 因 是 酒 后 小 脑 的 抑 制 所 至, 这 与 把 驾 车 作 为 故 意 撞 人 的 犯 罪 工 具 造 成 的 以 危 险 方 法 危 害 公 共 安 全 的 犯 罪 有 着 根 本 的 区 别 前 者 把 汽 车 作 为 到 达 目 的 地 的 交 通 工 具, 由 于 酒 精 的 作 用 才 造 成 严 重 后 果, 其 行 为 只 是 交 通 肇 事 或 其 他 过 失 犯 罪 ; 后 者 则 把 汽 车 作 为 达 到 犯 罪 目 的 的 犯 罪 手 段 和 犯 罪 工 具, 其 行 为 则 构 成 故 意 犯 罪 根 据 肇 事 者 的 行 为 特 征 证 明 肇 事 者 是 否 对 造 成 的 严 重 危 害 具 有 主 观 放 任 心 态, 对 定 罪 量 刑 起 着 决 定 作 用 过 失 犯 罪, 其 情 节 再 恶 劣, 最 高 只 能 判 处 15 年 有 期 徒 刑 ; 而 故 意 犯 罪 则 可 能 被 判 处 死 刑 但 由 于 这 些 因 素 只 存 在 于 犯 罪 嫌 疑 人 的 主

38 观 方 面, 界 限 容 易 模 糊, 如 何 做 出 判 断, 需 要 在 具 体 案 件 中 具 体 分 析 两 位 律 师 认 为, 在 司 法 实 践 中, 无 论 是 ( 过 于 自 信 的 ) 过 失 还 是 ( 间 接 ) 故 意, 都 需 要 有 充 分 确 实 的 事 实 支 持, 不 能 根 据 发 生 的 后 果 想 当 然 地 做 出 结 论 如 果 根 据 事 实 难 以 分 辨 肇 事 者 的 主 观 方 面 是 ( 间 接 ) 故 意 还 是 ( 过 于 自 信 ) 过 失, 应 依 据 疑 罪 从 无, 疑 罪 从 轻 的 司 法 原 则, 对 肇 事 者 的 主 观 方 面 按 照 ( 过 于 自 信 ) 过 失 来 处 理 在 案 件 审 理 当 中, 赵 湘 杰 和 郑 晖 都 被 认 为 有 逃 逸 的 情 节, 加 重 了 处 罚 按 照 法 律 的 规 定, 交 通 肇 事 逃 逸 是 故 意 躲 避 法 律 追 究, 但 酒 后 驾 车 的 肇 事 者 基 本 处 于 意 识 混 乱 状 态, 他 们 不 停 车 的 原 因, 不 是 害 怕 法 律 追 究, 而 是 因 为 没 有 意 识 到 出 事, 而 且 事 后 都 没 有 采 取 躲 避 法 律 追 究 逃 脱 罪 行 的 行 为 如 果 这 种 不 存 在 故 意 的 行 为 属 于 逃 逸, 那 与 故 意 躲 避 法 律 追 究 的 逃 逸 在 本 质 上 就 有 很 大 区 别 如 何 认 定 这 类 行 为, 在 法 律 中 并 没 有 明 确 规 定 案 件 审 理 中, 法 官 自 由 裁 量 的 空 间 过 大, 容 易 在 外 界 影 响 下 做 出 错 误 定 性 独 立 监 督 与 独 立 审 判 赵 湘 杰 案 和 郑 晖 案 都 因 情 节 恶 劣, 引 得 一 些 媒 体 爆 炒, 百 姓 一 片 讨 伐 声, 从 而 促 使 地 方 领 导 指 示 法 院 从 重 从 快 从 近 些 年 的 司 法 实 践 看, 审 理 类 似 案 件 的 法 院, 都 经 受 着 如 何 处 理 舆 论 指 示 独 立 审 判 三 者 关 系 的 考 验 一 般 来 说, 这 类 案 件 一 经 媒 体 报 道, 都 会 成 为 百 姓 关 注 的 社 会 新 闻 比 如, 赵 湘 杰 驾 着 公 家 的 车 去 喝 酒, 造 成 一 死 一 伤 后 去 找 小 姐 按 摩 ; 郑 晖 驾 着 军 车 去 聚 会, 造 成 一 老 一 小 惨 死 回 了 宿 舍 这 类 事 件 很 容 易 让 人 们 与 痛 恨 的 腐 败 特 权 相 联 系, 更 加 同 情 弱 者, 并 为 无 辜 者 不 平, 甚 至 成 为 引 发 其 他 事 端 的 导 火 索 扶 助 弱 者, 这 本 是 人 类 善 良 的 天 性, 也 是 做 人 的 道 德 要 求, 但 作 为 媒 体, 在 评 论 事 实 时 有 意 掩 盖 百 姓 不 喜 欢 的 观 点, 就 可 能 出 现 将 违 法 事 件 中 事 实 之 外 的 因 素 放 大, 点 燃 人 们 非 理 性 的 情 绪 在 中 国, 法 制 的 因 素 十 分 薄 弱, 需 要 媒 体 的 支 持 和 维 护, 热 衷 于 迎 合 民 意, 只 追 求 商 业 利 润, 不 是 有 良 知 有 社 会 责 任 的 媒 体 所 为 近 年 发 生 的 几 起 最 后 判 决 为 交 通 肇 事 的 案 件, 在 开 始 时 都 有 一 些 媒 体 不 顾 事 实 真 相 一 味 煽 情 迎 合 民 意, 只 要 报 纸 有 人 买, 国 家 法 制 如 何 肇 事 者 死 活 似 乎 都 与 之 无 关, 重 演 着 舆 论 杀 人 的 悲 剧 当 年, 张 金 柱 临 刑 前 曾 说 我 是 被 媒 体 整 死 的 张 金 柱 被 执 行 死 刑 后, 媒 体 的 狂 热 逐 渐 趋 于 理 性, 有 些 甚 至 在 发 问 : 张 金 柱 受 到 的 是 法 律 的 判 决 还 是 媒 体 的 判 决? 张 金 柱 的 死 是 媒 体 的 胜 利 还 是 失 败? 在 人 们 思 考 媒 体 和 法 律 如 何 才 能 不 错 位 时, 已 经 审 了 5 年 的 郑 晖 案, 还 有 媒 体 在 发 布 郑 晖 死 定 了 的 预 言, 扮 演 着 媒 体 审 判 者 的 角 色 其 实, 如 果 媒 体 认 为 法 律 不 公 正 或 是 法 官 枉 法, 完 全 可 以 通 过 调 查, 将 掌 握 的 事 实 进 行 披 露, 或 交 给 有 关 司 法 机 关, 并 加 以 舆 论 监 督, 从 而 维 护 社 会 的 公 正 和 弱 者 的 利 益 仅 凭 道 听 途 说, 主 观 猜 测, 甚 至 感 性 的 渲 染, 对 司 法 就 不 是 监 督 而 是 干 扰, 背 离 了 社 会 对 媒 体 的 期 待 任 何 给 人 民 生 命 和 财 产 造 成 侵 害 的 案 件, 毫 无 疑 问 都 应 当 得 到 公 正 审 判, 以 扬 善 惩 恶, 这 是 媒 体 和 法 律 的 共 同 点 为 了 这 个 共 同 的 目 的, 媒 体 对 司 法 活 动 要 多 些 监 督 少 些 干 扰, 尽 可 能 为 公 正 司 法 营 造 好 的 社 会 环 境 法 律 的 功 能 和 媒 体 显 然 不 同, 从 事 法 院 审 判 的 法 官 十 分 清 楚, 法 律 有 着 自 己 独 特 的 语 言 和 思 维 逻 辑, 具 有 较 高 的 专 业 性 在 依 法 治 国 的 今 天, 由 具 有 专 业 素 质 的 人 员 担 任 法 官 已 经 成 为 社 会 的 共 识 认 同 能 够 被 证 明 的 事 实 切 忌 猜 测 和 凭 感 觉 判 案 是 对 法 官 的 基 本 要 求 任 何 案 件 的 判 决 都 是 通 过 对 案 件 事 实 与 证 据 以 及 相 关 法 律 做 出 深 入 细 致 的 分 析 才 能 得 出, 完 全 有 别 于 感 觉 和 道 德 的 判 断 在 审 理 一 些 社 会 关 注 的 案 件 时, 法 律 既 不 能 受 民 意 的 左 右, 也 不 能 为 了 民 意 而 去 迎 合 媒 体 尤 其 在 一 些 民 愤 极 大 的 案 件 审 理 当 中, 法 律 更 不 能 为 民 愤 所 扭 曲 其 实, 在 更 多 的 时 候, 对 法 院 审 判 影 响 大 的 往 往 不 是 媒 体 怎 么 说, 而 是 领 导 的 批 示 无 论 赵 湘 杰 案 还 是 郑 晖 案, 虽 然 舆 论 有 干 扰, 但 让 法 律 发 生 犹 豫 的 还 是 领 导 的 批 示 当 然, 任 何 一 位 地 方 官 员 都 不 会 让 法 院 违 法 裁 判, 但 其 中 的 倾 向 法 官 总 要 揣 摩 在 去 年 法 院 清 理 积 压 案 件 的 时 候, 有 相 当 比 例 的 案 件 是 因 为 法 律 和 领 导 批 示 难 以 协 调, 遂 置 之 一 旁 成 为 陈 案 在 现 实 中, 一 些 社 会 影 响 恶 劣 民 愤 极 大 的 案 件, 在 依 法 审 理 中, 法 院 受 到 官 的 压 力 远 比 舆 论 大 为 了 社 会 的 进 步, 审 判 活 动 应 当 独 立, 法 官 应 当 有 不 怕 得 罪 领 导 不 怕 得 罪 媒 体 承 受 社 会 压 力 维 护 法 律 尊 严 的 勇 气 对 任 何 案 件 的 审 理, 依 据 的 只 能 是 被 证 明 的 事 实 和 法 律, 而 不 是 社 会 舆 论 或 领 导 批 示 ; 对 任 何 案 件 的 判 决, 都 应 当 是 符 合 法 律 而 不 是 服 从 道 德 或 民 意 司 法 活 动 接 受 社 会 监 督 和 审 判 独 立, 这 是 我 国 宪 法 确 立 的 原 则, 表 现 在 案 件 的 审 理 中, 就 是 公 开 和 独 立, 只 有 公 开 才 能 接 受 监 督, 只 有 独 立 才 能 不 受 各 种 干 扰, 公 开 和 独 立 应 当 成 为 司 法 活 动 的 基 本 原 则 一 个 事 实 并 不 复 杂 的 郑 晖 案 审 理 了 七 年 判 决 了 八 次, 可 能 已 经 走 到 了 极 致, 但 它 折 射 出 中 国 司 法 在 蹒 跚 中 的 进 步

39 文 李 华 鹏 本 刊 记 者 善 于 叫 板 的 法 律 信 仰 者 解 读 刘 万 福 律 师 的 执 业 感 悟 叫 板 一 词, 原 为 戏 曲 专 属 词 汇, 现 代 汉 语 词 典 解 释 其 为 戏 曲 中 把 道 白 的 最 后 一 句 节 奏 化, 以 便 引 入 到 下 面 的 唱 腔 上 去 而 在 现 代 社 会, 叫 板 已 被 引 申 成 因 对 某 事 或 某 人 不 满 不 服 所 进 行 的 较 真 体 现 一 般 用 来 形 容 一 个 人 为 坚 持 真 理 而 固 有 的 坚 定 信 念 作 为 法 律 的 忠 实 信 仰 者 律 师, 本 文 主 人 公 刘 万 福 没 有 跟 谁 或 什 么 事 作 对, 本 文 之 所 以 称 其 为 善 于 叫 板 的 法 律 信 仰 者, 完 全 是 棘 手 疑 难 新 型 案 件 对 他 职 业 敏 感 性 执 业 能 力 人 品 人 格 印 证 后 的 一 种 概 述 一 个 认 识, 也 许 片 面, 但 不 会 错 学 医 起 步, 学 法 立 志 刘 万 福,1963 年 1 2 月 出 生 于 安 徽 省 明 光 市 现 为 江 苏 当 代 国 安 律 师 事 务 所 高 级 合 伙 人 1984 年 品 学 兼 优 的 他 从 医 校 毕 业, 被 分 配 到 卫 生 部 门 工 作 工 作 中 他 深 切 感 受 到 身 边 的 法 治 环 境 中 特 别 需 要 既 追 求 公 正, 又 善 于 维 权 的 负 有 社 会 责 任 感 的 优 秀 律 师 人 才 为 此, 他 立 志 学 法 1990 年, 他 在 2 7 岁 时 考 取 了 律 师 资 格 从 那 以 后, 刘 万 福 调 到 律 师 事 务 所 做 了 一 名 专 职 律 师, 迈 出 了 实 践 自 己 理 想 和 信 念 的 坚 实 一 步 穿 上 律 师 服 后, 刘 万 福 就 接 办 了 许 多 在 当 地 颇 具 影 响 的 案 件 在 办 案 过 程 中 尽 职 尽 责 地 完 成 了 律 师 工 作, 展 现 了 一 名 律 师 坚 持 正 义 不 畏 邪 恶 保 护 弱 者 的 风 貌 1993 年 底, 他 为 某 市 自 新 中 国 以 来 最 大 的 流 氓 犯 罪 案 中 的 被 告 人 之 一 力 某 某 成 功 地 进 行 了 无 罪 辩 护 ; 1994 年, 他 为 某 县 发 生 的 震 惊 全 国 的 绑 架 拐 卖 抢 劫 强 奸 案 中 的 被 告 人 之 一 李 某 某 成 功 作 了 死 刑 改 判 辩 护, 使 不 满 2 0 岁 的 被 告 人 获 得 了 新 生 的 机 会 ;1995 年, 为 解 决 冶 山 铁 矿 在 江 苏 安 徽 两 省 之 间 产 权 争 议 问 题 时, 他 作 为 政 府 矿 产 局 的 法 律 顾 问 出 具 了 有 理 有 据 的 法 律 意 见 书, 为 两 省 之 间 长 期 悬 而 未 决 的 铁 矿 产 权 问 题 的 解 决 提 供 了 权 威 的 思 路, 受 到 了 双 方 政 府 的 好 评 2000 年, 他 在 代 理 南 京 市 民 韩 小 姐 状 告 某 商 厦 销 售 珠 宝 欺 诈 案 中, 充 分 运 用 法 学 理 论, 深 入 分 析, 最 终 使 不 法 销 售 商 低 下 头 来, 向 韩 小 姐 道 歉, 退 款 赔 偿, 有 力 地 维 护 了 消 费 者 的 合 法 权 益 ;2001 年, 作 为 江 苏 省 某 建 材 公 司 的 法 律 顾 问, 他 成 功 地 办 理 了 多 起 经 济 诉 讼 和 非 诉 讼 业 务, 最 大 限 度 地 维 护 了 公 司 的 合 法 权 益, 受 到 顾 问 单 位 的 充 分 肯 定 ; 叫 板 警 察 刑 讯 逼 供, 申 冤 索 赔 成 功 2000 年, 刘 万 福 以 其 医 学 专 长 和 多 年 的 办 案 经 验, 成 功 代 理 了 公 民 黄 某 某 被 山 东 省 某 市 公 安 局 三 名 警 察 刑 讯 逼 供 致 死 索 赔 案 面 对 执 法 者 犯 法, 无 权 无 势 的 平 民 要 讨 回 公 道 多 少 有 些 不 易, 然 而 为 了 维 护 法 律 的 正 义, 刘 万 福 接 受 案 件 后 不 畏 权 势, 克 服 重 重 阻 力, 十 上 山 东 调 查 取 证, 获 得 了 大 量 第 一 手 资 料 在 有 两 百 余 名 警 察 旁 听 的 法 庭 辩 论 中, 刘 万 福 针 对 三 名 被 告 人 的 无 理 辩 解, 依 据 其 收 集 的 权 威 证 据, 从 法 律 和 医 学 的 角 度, 沉 着 冷 静 地 一 一 驳 斥 了 被 告 人 的 不 实 强 辩 最 后, 他 严 正 指 出, 正 是 由 于 被 告 人 长 时 间 使 用 械 具 电 击 渴 饿 等 手 段 造 成 被 害 人 因 多 器 官 感 染, 功 能 衰 竭 而 死 亡, 被 告 人 对 被 害 人 的 死 亡 负 有 直 接 的 责 任 他 的 严 密 逻 辑 推 理, 科 学 的 医 学 论 证, 得 到 了 公 正 的 法 院 采 纳, 不 仅 为 被 害 人 申 了 冤, 并 为 被 害 人 亲 属 争 取 到 了 近 2 5 万 元 的 国 家 赔 偿 金 叫 板 120, 引 来 央 视 关 注 120 是 急 救 中 心 的 电 话, 这 已 成 为 人 们 生 活 的 常 识, 但 很 少 有 人 会 想 到 救 死 扶 伤 的 120 因 为 没 有 及 时 出 诊 而 被 告 上 法 庭 2001 年 5 月 2 9 日 上 午, 位 于 南 京 市 某 高 校 年 过 六 旬 的 王 教 授 夫 妇 的 3 2 岁 儿 子 在 家 突 然 发 病, 王 教 授 先 后 三 次 拨 打 120 求 救, 可 救 护 车 在 半 小 时 后 才 来 到 距 离 急 救 中 心 仅 1.3 公 里 的 王 教 授 家, 而 且 来 的 医 生 没 有 采 取 积 极 救 治 措 施, 收 取 120 元 出 诊 费, 开 了 一 份 死 亡 证 明 就 离 开 了 王 教 授 夫 妇 对 急 救 中 心 迟 迟 没 赶 来 抢 救 的 解 释 不 能 理 解, 于 是 便 慕 名 找 到 具 有 江 苏 省 卫 生 法 学 会 理 事 身 份 的 刘 万 福 律 师 作 为 代 理 人, 刘 律 师 首 先 做 了 协 调 工 作, 在 急 救 中 心 不 愿 承 认 错 误 的 情 况 下, 刘 万 福 律 师 认 真 分 析 已 收 集 的 证 据 后, 帮 助 王 教 授 将 该 急 救 中

40 心 告 上 了 法 庭 刘 万 福 在 法 庭 上 针 对 急 救 中 心 的 辩 解 指 出, 120 是 负 有 急 救 责 任 的 特 种 医 疗 机 构, 根 据 120 作 为 特 种 服 务 行 业 的 公 开 承 诺, 在 求 救 人 拨 通 电 话 后, 急 救 中 心 与 原 告 已 形 成 契 约 关 系, 急 救 中 心 应 积 极 履 行 职 责, 因 其 过 错, 造 成 求 救 人 亲 人 死 亡, 急 救 中 心 应 当 承 担 相 应 的 责 任 本 案 中 的 被 告 在 病 人 这 个 显 著 的 弱 者 向 其 求 救 后, 其 内 部 陈 旧 落 后 的 制 度 不 但 不 能 表 达 出 其 应 有 的 人 文 道 德 关 怀, 就 连 现 代 法 制 所 规 定 的 最 低 底 线 也 不 能 达 到 法 院 在 判 决 书 中 明 确 指 出, 刘 万 福 律 师 代 理 原 告 的 诉 讼 客 观 上 使 被 告 认 识 到 自 己 急 救 能 力 的 不 足, 已 经 更 新 了 设 备 添 置 了 救 护 车 辆, 其 诉 讼 体 现 了 较 好 的 社 会 价 值, 通 过 这 一 诉 讼, 使 社 会 公 众 受 益, 这 正 是 原 告 诉 讼 的 社 会 意 义 所 在 作 为 我 国 建 国 以 来 的 第 一 起 状 告 120 特 种 行 业 索 赔 案, 中 央 电 视 台 东 方 时 空 社 会 经 纬 两 档 栏 目 及 上 海 东 方 卫 视 律 师 视 点 等 众 多 媒 体 都 采 访 了 刘 律 师, 给 予 本 案 极 大 的 关 注 叫 板 当 地 知 名 公 司, 引 来 撒 贝 宁 说 法 2001 年 底, 南 京 市 张 女 士 在 自 家 阳 台 搭 建 了 一 间 八 平 方 米 大 的 厨 房, 负 责 张 女 士 居 住 小 区 物 管 的 物 业 管 理 公 司, 隶 属 于 当 地 某 知 名 大 公 司 该 物 管 公 司 先 后 两 次 派 数 人 采 取 翻 墙 入 室 的 方 式, 将 张 女 士 厨 房 及 房 内 物 品 全 部 毁 坏 张 女 士 及 时 报 警, 然 而 该 公 司 态 度 蛮 横, 不 愿 意 民 警 调 解, 扬 言 就 是 业 主 告 他, 也 不 能 把 他 怎 么 样 刘 万 福 接 受 委 托 后, 经 过 走 访 取 证, 认 为 该 知 名 公 司 侵 权 行 为 的 证 据 确 凿, 帮 助 张 女 士 将 该 公 司 告 上 法 庭 刘 律 师 在 法 庭 上 一 针 见 血 地 指 出, 原 告 在 自 家 阳 台 搭 建 的 外 厨 房 虽 系 违 章 建 筑, 但 对 违 章 建 筑 的 认 定 与 拆 除 是 城 建 部 门 的 事, 被 告 的 职 责 是 依 法 进 行 规 范 化 服 务 工 作, 保 护 小 区 内 业 主 人 身 财 产 安 全 是 其 职 责 所 在, 被 告 所 为 是 典 型 侵 权 行 为, 应 依 法 承 担 侵 权 赔 偿 责 任 一 审 二 审 两 级 法 院 在 审 理 中 都 采 纳 了 刘 律 师 的 代 理 意 见, 判 决 物 业 管 理 公 司 赔 偿 张 女 士 各 项 损 失 2002 年 6 月, 刘 万 福 再 次 接 受 中 央 电 视 台 今 日 说 法 栏 目 记 者 的 采 访, 主 持 人 撒 贝 宁 以 建 的 错, 拆 的 也 错 为 题, 请 刘 万 福 律 师 向 全 国 观 众 讲 解 了 物 业 公 司 与 业 主 的 法 律 关 系 叫 板 首 例 性 权 利 索 赔 案, 推 动 法 治 人 性 化 进 程 在 我 们 传 统 的 观 念 里, 夫 妻 性 生 活 是 难 以 与 外 人 启 齿 的, 即 使 夫 妻 之 间 也 是 欲 说 还 羞 然 而, 为 维 护 自 身 合 法 的 性 权 利 而 打 官 司, 在 2002 年 让 很 多 人 看 得 两 眼 发 呆, 听 得 面 红 耳 赤 这 场 全 国 首 例 性 权 利 胜 诉 案 正 是 由 刘 万 福 律 师 一 手 操 办 的 2001 年 4 月 2 7 日, 南 京 某 单 位 的 自 卸 车 在 倒 车 时 将 张 某 某 撞 倒, 使 张 某 某 左 骨 盆 骨 折, 尿 道 断 裂, 治 疗 后 无 法 进 行 正 常 的 夫 妻 生 活 张 某 某 在 数 次 寻 医 问 药 无 果 后, 想 到 了 用 法 律 维 护 自 己 合 法 权 益 张 某 某 在 寻 访 了 南 京 市 十 多 位 律 师 后, 最 终 选 定 了 有 医 学 法 学 双 重 背 景 的 刘 万 福 律 师 刘 万 福 律 师 在 了 解 案 情 后, 以 其 深 厚 的 法 律 功 底 结 合 现 代 社 会 发 展 的 现 实, 敏 锐 地 认 识 到 张 某 某 4 0 岁 的 妻 子 王 某 某 是 此 次 事 件 的 明 确 受 害 人, 依 据 我 国 民 法 精 神 也 应 得 到 相 应 的 精 神 损 害 赔 偿 于 是 刘 万 福 说 服 张 某 某 妻 子 接 受 他 的 特 别 代 理, 勇 敢 地 拿 起 法 律 武 器, 为 自 己 的 幸 福 去 讨 公 道 2002 年 9 月, 法 庭 正 式 开 庭, 刘 万 福 律 师 在 法 庭 上 说 服 法 官 的 代 理 意 见 是, 根 据 我 国 民 法 通 则 与 相 关 法 律 法 规 司 法 解 释 的 规 定, 性 权 利 应 是 人 身 权 利 的 重 要 组 成 部 分, 神 圣 不 可 侵 犯 现 代 社 会 的 文 明 要 求, 性 健 康 权 更 是 现 代 人 不 可 或 缺 的 重 要 基 本 权 利, 而 性 权 利 的 实 现, 在 我 国 法 律 道 德 的 规 范 内, 唯 一 的 方 式 是 在 夫 妻 之 间 完 成 被 告 的 严 重 过 错 行 为 极 大 地 损 害 了 原 告 夫 妻 神 圣 合 法 的 性 健 康 权, 为 缓 和 和 减 轻 原 告 因 不 健 全 的 夫 妻 生 活 而 遭 受 的 夫 妻 关 系 紧 张 及 精 神 痛 苦, 被 告 应 给 予 适 当 的 精 神 损 害 赔 偿 法 官 在 认 真 推 敲 刘 律 师 的 代 理 意 见 后, 全 面 接 受 了 刘 万 福 律 师 的 法 律 观 点 和 原 告 的 诉 讼 请 求 判 决 被 告 在 赔 偿 张 某 某 十 多 万 元 经 济 损 失 的 同 时, 赔 偿 了 张 某 某 妻 子 王 某 某 精 神 损 害 赔 偿 金 一 万 元 这 场 维 护 妇 女 权 利 的 特 殊 官 司 刹 时 轰 动 了 社 会, 在 中 外 法 学 界 性 学 界 引 起 了 巨 大 反 响 中 国 人 民 大 学 法 学 专 家 杨 立 新 教 授 称 此 案 判 决 为 最 富 人 性 化 的 判 决 该 案 被 中 国 检 察 学 会 评 为 2002 年 度 最 有 影 响 的 十 大 民 事 案 件 之 一 上 海 东 方 卫 视 律 师 视 点, 香 港 凤 凰 卫 视, 澳 大 利 亚 人 报 等 众 多 媒 体 均 就 本 案 对 刘 律 师 进 行 了 专 访 报 道 通 过 这 一 特 殊 的 个 案 不 仅 推 动 了 我 国 法 治 人 性 化 的 进 程, 更 从 一 个 侧 面 向 世 界 展 示 了 中 国 人 权 的 进 步 叫 板 中 院 错 判, 赢 得 港 商 爱 心 2003 年, 著 名 的 爱 国 港 商 郑 兆 财 先 生 捐 资 七 千 多 万 元, 支 持 家 乡 办 学 校 当 地 建 筑 商 在 建 设 学 校 体 育 馆 过 程 中, 违 反 合 同 约 定, 造 成 桩 基 工 程 返 工, 延 长 工 期, 增 加 工 程 造 价, 但 建 筑 商 却 到 当 地 中 级 人 民 法 院 起 诉 学 校, 索 要 工 程 款 及 违 约 金 总 计 一 百 二 十 余 万 元 按 理, 建

41 筑 商 应 赔 偿 其 违 约 造 成 学 校 的 工 程 损 失 但 当 地 中 级 法 院 却 不 理 睬 学 校 的 申 辩, 而 全 面 采 信 建 筑 商 的 要 求, 判 决 郑 老 先 生 资 助 的 学 校 违 约, 赔 偿 建 筑 商 一 百 多 万 元 这 一 不 公 正 的 判 决 极 大 地 伤 害 了 郑 老 先 生 的 爱 国 情 感 郑 老 先 生 专 程 到 南 京 找 到 刘 律 师, 要 求 上 诉, 帮 他 捐 资 的 学 校 讨 回 公 道 作 为 中 国 民 主 促 进 会 江 苏 省 经 济 与 法 律 委 员 会 委 员 的 刘 万 福 律 师, 深 刻 认 识 到 郑 先 生 是 江 苏 省 委 统 战 部 重 要 的 统 战 对 象 此 案 的 错 误 判 决, 不 仅 影 响 郑 先 生 的 个 人 捐 资 热 情, 还 影 响 到 一 大 批 港 商 对 江 苏 乃 至 全 国 法 院 公 正 执 法 的 信 赖 接 案 后, 刘 律 师 展 开 了 深 入 细 致 的 调 查 在 江 苏 省 高 级 人 民 法 院 二 审 庭 审 中, 已 年 过 八 旬 的 郑 老 先 生 全 程 听 取 了 刘 律 师 精 彩 代 理 意 见, 表 示 满 意 高 院 法 官 对 刘 律 师 的 精 辟 的 法 律 见 解 全 面 采 纳, 撤 销 一 审 判 决, 改 判 建 筑 商 违 约, 反 过 来 赔 偿 学 校 全 部 损 失 郑 老 先 生 笑 了, 当 即 再 捐 一 千 万 元, 并 表 示 在 有 生 之 年 继 续 捐 资 达 一 亿 元 刘 律 师 对 郑 老 先 生 的 法 律 帮 助, 得 到 江 苏 省 委 统 战 部 领 导 的 充 分 肯 定 叫 板 地 方 邪 恶, 援 助 急 困 人 群 2004 年, 陕 西 省 丹 凤 县 一 名 身 有 残 疾 的 青 年 沈 某 某 来 宁 打 工, 其 凭 借 自 己 拉 面 好 手 艺, 在 南 京 市 某 区 一 条 街 道 上 租 房 开 起 了 拉 面 馆 当 地 人 裴 某, 仗 着 自 己 个 头 大, 又 是 本 地 人, 欲 强 行 租 用 沈 某 的 小 屋 沈 某 不 从, 裴 某 纠 集 数 人, 深 夜 砸 门, 强 行 闯 入, 暴 力 殴 打 沈 某 并 扬 言 他 跟 司 法 机 关 都 熟, 这 条 街 都 要 听 他 的 沈 某 某 在 第 二 次 被 殴 打 时, 奋 起 反 抗, 顺 手 拿 起 地 上 的 铁 棍 自 卫, 致 裴 某 重 度 颅 脑 损 伤, 昏 迷 九 天 九 夜 才 抢 救 过 来 沈 某 某 被 以 涉 嫌 故 意 伤 害 罪 提 起 公 诉 身 无 分 文 的 沈 某 某 家 父 找 到 刘 律 师 请 求 帮 助 刘 律 师 了 解 案 情 后, 毅 然 决 定 为 沈 某 提 供 法 律 援 助 在 法 庭 上, 刘 律 师 严 正 指 出, 被 害 人 裴 某 等 人 仗 势 欺 人 的 不 法 行 为 是 与 南 京 文 明 城 市 极 不 协 调 的 可 恶 之 举, 应 依 法 承 担 相 应 的 刑 事 责 任, 相 反, 被 告 人 沈 某 的 行 为 符 合 我 国 刑 法 关 于 正 当 防 卫 行 为 的 规 定, 作 为 公 正 的 人 民 法 院 应 保 障 被 告 人 沈 某 某 的 合 法 权 利, 不 予 追 究 其 刑 事 责 任 以 鞭 挞 丑 恶 维 护 善 良 彰 显 南 京 晴 朗 的 法 治 天 空 法 庭 认 真 听 取 了 刘 律 师 的 辩 护 意 见, 建 议 相 关 司 法 机 关 追 究 裴 某 某 的 刑 事 责 任, 考 虑 至 庭 审 时 已 实 际 关 押 被 告 人 沈 某 四 个 多 月 的 现 状, 最 终 判 处 了 沈 某 五 个 月 拘 役, 很 快 释 放 了 被 告 人 沈 某 外 表 温 和 的 刘 律 师, 骨 子 里 透 露 出 内 在 的 钢 韧 与 理 性 对 于 自 己 代 理 的 近 六 百 起 案 件 参 与 庭 审 的 表 现, 他 概 括 为 我 很 注 意 营 造 法 律 神 圣 而 理 性 的 平 和 气 氛, 我 所 做 的 一 次 次 法 庭 辩 论, 虽 然 激 烈, 但 不 会 是 剧 烈 的 冲 突 律 师 办 案 依 靠 证 据, 依 据 法 律, 这 是 原 则, 有 理 不 在 声 高, 律 师 的 活 动 是 运 用 智 慧, 付 注 辛 勤, 实 现 司 法 公 正 的 过 程 我 喜 欢 峰 回 路 转 柳 暗 花 明 的 感 觉 他 十 分 重 视 对 所 办 案 件 的 分 析 总 结, 在 工 作 之 余, 撰 写 了 论 我 国 对 外 商 投 资 的 国 民 待 遇 从 一 起 农 村 承 包 合 同 谈 起 从 一 起 为 港 商 代 理 看 统 战 工 作 等 数 篇 论 文 在 专 业 杂 志 上 发 表 尽 管 刘 万 福 律 师 早 已 取 得 了 法 学 学 士 学 位, 但 他 对 知 识 的 渴 求 如 同 对 律 师 职 业 的 热 爱, 不 仅 不 改 初 衷, 而 且 热 情 高 涨, 与 日 俱 增 于 是 在 1998 年,3 5 岁 的 他 以 优 异 的 成 绩 考 取 了 南 京 大 学 研 究 生 院, 继 续 攻 读, 以 进 一 步 夯 实 法 学 理 论 基 础 在 此 期 间, 他 坚 持 理 论 与 实 践 相 结 合, 边 读 书 边 办 案 他 知 道, 要 想 成 为 一 名 优 秀 律 师, 只 有 不 断 学 习, 才 能 在 专 业 素 质 上 有 进 一 步 发 展 并 有 所 突 破, 也 才 能 更 好 地 提 高 办 案 质 量 在 南 京 这 个 律 师 业 竞 争 激 烈 的 环 境 中, 他 坚 信, 人 的 能 力 是 立 足 之 本, 尤 其 是 干 律 师 这 一 行, 无 论 专 业 学 识 社 会 知 识 演 讲 口 才 文 才 文 笔, 还 是 仪 表 风 度, 只 要 过 得 硬, 就 一 定 能 成 功 谈 起 职 业 与 事 业 的 关 系 时, 刘 万 福 说 : 我 做 律 师 的 目 标 不 是 赚 钱, 而 是 要 成 就 事 业 我 认 为, 律 师 在 人 们 的 心 目 中, 是 正 直 正 义 和 智 慧 的 化 身, 我 们 都 应 严 格 要 求 自 己, 朝 这 一 目 标 努 力 奋 斗 作 为 律 师, 首 要 的 是 负 有 社 会 责 任 感, 成 为 社 会 公 平 正 义 的 守 护 者 他 还 说, 我 做 医 生 数 年, 最 能 感 受 律 师 作 为 社 会 医 生 的 作 用 当 事 人 遇 到 问 题 找 到 律 师, 就 像 病 人 找 到 医 生 一 样, 渴 望 着 律 师 的 帮 助, 以 度 过 难 关 律 师 在 案 件 中 偶 然 不 负 责 任 或 失 误, 对 于 当 事 人 来 说 就 可 能 是 百 分 之 百 的 失 败 和 痛 苦 因 此, 对 待 每 个 当 事 人 都 应 像 对 待 自 己 的 亲 人 一 样, 办 理 每 一 个 案 件 就 像 办 理 自 己 亲 人 的 事 情 一 样, 这 才 能 全 心 全 意 地 投 入 只 有 进 入 到 忘 我 的 工 作 状 态, 并 深 入 理 解 法 律 精 神, 负 有 社 会 责 任 感, 才 能 将 律 师 职 业 作 为 一 项 事 业 来 做, 才 能 真 正 保 护 当 事 人 的 利 益, 实 现 社 会 的 公 平 正 义 那 么, 这 样 做 事 业 是 否 会 让 你 失 去 自 己 的 生 活? 面 对 记 者 猝 不 及 防 的 发 问, 刘 万 福 律 师 的 脸 上 堆 满 了 幸 福 原 来, 在 紧 张 的 办 案 工 作 和 兼 任 几 所 高 校 法 学 教 育 的 工 作 外, 更 多 的 业 余 时 间 都 用 在 了 与 爱 人 和 女 儿 的 交 流 团 聚 上 他 说 : 律 师 也 是 一 个 普 通 公 民, 我 有 责 任 过 好 家 庭 生 活 信 仰 者 这 就 是 善 于 叫 板 的 刘 万 福 律 师, 一 位 坚 定 的 法 律

42 编 者 按 : 最 高 人 民 法 院 院 长 肖 扬 曾 对 中 国 现 行 司 法 体 制 的 弊 端 概 括 为 三 化 司 法 权 力 地 方 化 审 判 活 动 行 政 化 和 法 官 职 业 大 众 化,2003 年 这 位 向 来 以 致 力 推 进 司 法 改 革 而 赢 得 广 泛 赞 誉 的 中 国 首 席 大 法 官 又 提 出 了 未 来 五 年 法 院 改 革 的 四 方 面 突 破 目 标 人 们 从 两 高 自 上 而 下 推 行 的 改 革 中, 从 一 些 地 方 法 院 和 检 察 院 所 做 的 各 种 有 益 探 索 中, 可 以 看 到 中 国 司 法 改 革 的 点 滴 进 步, 比 如 法 官 和 检 察 官 的 式 西 装 制 服, 比 如 法 官 律 师 上 庭 穿 戴 的 法 官 袍 律 师 袍, 比 如 国 家 统 一 司 法 考 试 制 度 的 建 立 和 完 善, 再 比 如 主 诉 检 察 官 制 度 错 案 追 究 制 度 的 确 立, 乃 至 在 厦 门 系 列 走 私 案 庭 审 中 采 用 的 多 媒 体 法 庭 示 证 系 统, 在 北 京 海 淀 区 法 院 首 家 使 用 的 英 国 同 声 翻 译 网 络 翻 译 系 统 这 些 进 步 是 实 实 在 在 的, 是 令 人 振 奋 的, 它 们 仿 佛 是 一 缕 又 一 缕 的 春 风, 悄 然 消 融 着 中 国 司 法 进 程 长 河 上 那 层 厚 厚 的 坚 冰, 给 冰 下 那 股 暗 涌 潜 流 的 生 命 力 带 来 希 望 然 而, 对 于 那 些 在 中 国 司 法 改 革 真 正 行 动 之 前 就 已 经 以 敏 锐 的 目 光 和 积 极 的 心 态 关 注 这 条 长 河 的 学 术 界 和 实 务 界 人 士 来 说, 这 缕 缕 春 风 虽 弥 足 珍 贵, 力 度 却 远 不 足 逮, 他 们 决 不 满 足 于 这 些 细 节 化 的 技 术 性 问 题 的 解 决, 也 不 愿 回 避 那 些 官 方 因 各 种 原 因 而 经 常 绕 开 的 司 法 改 革 中 的 瓶 颈 问 题, 他 们 希 望 那 些 最 为 坚 硬 的 影 响 司 法 公 正 的 制 度 性 东 西 可 以 被 一 些 力 度 更 大 的 改 革 冰 镐 给 敲 碎, 让 更 为 强 劲 和 温 煦 的 东 风 来 搅 动 这 一 江 春 水, 使 中 国 司 法 体 制 这 艘 巨 船 不 必 再 因 那 些 注 定 是 不 能 绕 过 的 坚 冰 而 搁 浅! 因 此 他 们 著 书 立 说, 提 出 一 系 列 从 整 体 着 服 的 系 统 的 也 是 大 胆 的 制 度 性 建 议, 这 些 学 理 见 解 往 往 注 意 吸 收 欧 风 美 雨, 借 鉴 其 他 国 家 的 司 法 改 革 经 验, 同 时 也 不 忘 立 足 现 实, 尊 重 本 国 的 风 土 人 情, 因 而 无 论 是 否 太 过 理 想 化, 太 前 卫 大 胆, 都 不 乏 真 知 灼 见, 本 文 亦 当 居 其 列 实 际 上, 本 文 原 本 也 提 出 三 化, 即 立 法 科 学 化 司 法 现 代 化 监 督 法 律 化, 但 考 虑 到 我 国 立 法 法 对 立 法 制 度 已 有 一 个 初 步 概 括 的 构 架, 而 司 法 和 监 督 这 两 大 板 块 的 现 实 迫 切 性 更 为 凸 显, 故 而 在 刊 发 时 将 前 者 从 略, 只 刊 后 二, 以 示 强 调 司 法 改 革 : 改 到 深 处 是 什 么? 文 孙 洪 洋 山 东 乾 平 律 师 事 务 所 一 司 法 现 代 化 在 我 国, 人 民 群 众 对 司 法 领 域 反 映 较 为 普 遍 的 问 题 仍 然 是 刑 讯 逼 供 超 期 羁 押 人 权 保 障 难 司 法 不 公 司 法 腐 败 诉 权 保 障 难 律 师 维 权 难 等 这 些 问 题 的 存 在, 充 分 说 明 公 检 法 三 机 关 分 工 负 责 互 相 配 合 相 互 制 约 的 原 则 和 人 民 检 察 院 的 检 查 监 督 原 则 已 经 到 了 支 离 破 碎 应 当 废 除 的 地 步 同 时, 也 说 明 我 国 法 曹 队 伍 素 质 偏 低 人 才 奇 缺 的 现 状 已 经 无 法 适 应 司 法 代 化 的 要 求, 这 使 中 国 的 司 法 改 革 派 不 得 不 考 虑 法 曹 三 者 科 学 构 筑 重 新 洗 牌 分 权 制 衡 这 一 难 题 而 构 建 一 个 高 素 质 的 法 曹 精 英 群 体, 设 计 一 套 尽 可 能 妥 当 地 分 权 制 衡 机 制, 使 司 法 机 关 的 权 力 既 保 持 有 效 运 转, 又 能 够 有 所 节 制 地 安 全 运 行, 就 必 须 解 决 以 下 几 个 方 面 的 问 题 :. ( 一 ) 构 筑 现 代 化 的 法 曹 精 英 群 体 我 国 法 曹 队 伍 面 临 的 问 题 : 是 法 官 检 察 官 法 律 人 才 奇 缺 而 律 师 人 才 浪 费 惊 人 1 从 法 官 检 察 官 队 伍 看 : 据 统 计 截 至 2002 年, 全 国 地 方 三 级 法 院 名 法 官 中 大 专 以 上 学 历 人, 达 到 大 本 以 上 学 历 的 人, 仅 占 总 数 的 29% ; 全 国 地 方 三 级 检 察 院 名 检 察 官 中 大 专 以 上 学 历 人, 达 到 大 本 以 上 学 历 的 人, 占 总 数 的 % 全 国 人 大 代 表, 江 西 高 院 薛 江 武 副 院 长 在 与 记 者 谈 到 司 法 公 正, 法 官 素 质 是 关 键 时 说 : 现 任 法 官 检 察 官 队 伍 素 质 偏 低 的 问 题, 一 是 整 体 知 识 结 构 层 次 偏 低 截 至 2003 年 江 西 省 法 院 系 统 法 官 8250 名, 大 本 以 上 学 历 3260 名 ( 包 括 法 检 系 统 内 在 职 学 习 学 历 ) 占 总 数 的 %, 正 规 院 校 大 本 学 历 人 员 不 足 1 0 % 二 是 在 职 人 员 专 业 素 质 低, 系 统 内 产 生 法 官 检 察 官 进 程 慢 2002 年 全 省 法 院 系 统 人 参 加 司 法 考 试, 仅 有 7 6 人 通 过, 不 到 参 考 人 数 的 1 2 %, 基 层 法 院 通 过 率 更 低 法. 官 检 察 官 青 黄 不 接 的 现 象 严 重 三 是 人 才 流 失 严 重 近 三 年 来, 流 失 人 才 人, 其 中 本 科 8 9 人 研 究 生

43 1 4 人 高 级 法 官 6 2 人 法 官 169 人 四 是 基 层 法 院 在 职 人 员 年 龄 老 化 现 象 严 重 山 东 某 基 层 法 院 名 法 官 中, 正 规 院 校 法 律 本 科 学 历 者 14 名, 仅 占 总 数 的 9.5 % ; 取 得 司 法 资 格 者 仅 有 2 名, 近 两 年 每 年 通 过 一 名 据 测, 全 国 地 方 三 级 法 院 法 官 缺 额 人, 三 级 检 察 院 检 察 官 缺 额 人, 合 计 人 按 照 江 西 省 司 法 资 格 每 年 考 试 通 过 7 6 名 计 算, 全 国 3 1 个 省 直 辖 市 自 治 区 每 年 的 通 过 数 额 只 能 是 2356 名, 要 实 现 法 官 检 察 官 队 伍 的 职 业 化, 则 需 要 年 的 时 间 ( 即 ) 江 西 省 界 于 发 达 与 落 后 地 区 之 间, 基 本 反 映 全 国 的 平 均 水 平, 是 极 有 说 服 力 的 如 果 按 山 东 烟 台 一 个 基 层 法 院 每 年 司 法 资 格 考 试 通 过 1 名 计 算, 要 实 现 法 官 职 业 化 则 需 要 147 年 如 果 再 考 虑 法 官 检 察 官 的 退 休 病 亡 流 失 等 因 素, 年 限 会 更 长 我 国 法 官 检 察 官 队 伍 法 律 人 才 奇 缺, 出 现 人 才 危 机, 已 经 成 为 我 们 走 向 法 治 中 国 的 巨 大 屏 障 2 从 律 师 队 伍 看 : 我 国 的 律 师 队 伍 是 唯 一 实 现 职 业 化 的 法 律 人 才 专 业 队 伍 自 1986 年 司 法 部 组 织 律 师 资 格 考 试 至 2000 年, 历 经 1 5 载 共 举 办 了 十 次, 除 了 首 次 是 系 统 内 考 试, 其 余 九 次 都 是 面 向 社 会 开 放 的 国 家 级 考 试 其 考 试 难 度 大, 通 过 率 低, 律 师 资 格 含 金 量 高, 是 社 会 公 认 的 然 而 在 考 取 律 师 资 格 的 人 中, 仅 有 10.2 万 人 从 事 律 师 职 业, 其 余 人 至 今 还 在 从 事 学 非 专 用 的 工 作, 这 无 疑 是 法 律 人 才 的 一 大 浪 费 在 10.2 万 执 业 律 师 中, 特 别 优 秀 的 精 英 律 师 约 占 总 数 的 %, 其 级 别 为 国 家 一 二 级 律 师, 年 龄 岁 之 间 这 部 分 精 英 律 师 精 通 法 律, 知 识 渊 博, 经 验 丰 富, 业 绩 辉 煌, 对 国 内 外 法 律 有 高 深 的 研 究, 已 经 成 为 法 治 中 国 的 宝 贵 财 富 他 们 不 仅 能 胜 任 高 级 法 官 的 工 作, 而 且 走 进 立 法 也 将 成 为 名 副 其 实 的 中 流 砥 柱 让 这 部 分 精 英 继 续 从 事 律 师 工 作, 显 然 是 对 高 级 法 律 人 才 的 极 大 浪 费 还 有 % 的 律 师 忙 碌 于 发 展, 疲 惫 于 维 权, 这 部 分 律 师 基 本 上 解 决 了 温 饱, 年 龄 在 5 0 岁 以 下, 其 级 别 为 国 家 三 四 级 律 师, 他 们 已 经 成 为 律 师 队 伍 的 中 坚 力 量 其 余 % 的 律 师 既 疲 惫 于 生 计, 又 疲 惫 于 图 存 救 亡, 国 家 若 将 这 部 分 律 师 聘 进 检 察 机 关 任 公 职 律 师 ( 检 察 官 ) 既 可 以 加 快 检 察 官 队 伍 的 职 业 化 进 程, 又 使 这 部 分 律 师 人 尽 其 才, 真 可 谓 一 举 两 得 因 此, 要 构 筑 一 个 高 素 质 的 法 曹 精 英 群 体, 就 必 须 打 破 影 响 人 才 流 动 的 屏 障 和 壁 垒, 重 新 调 整 视 线, 更 换 观 念, 按 照 党 中 央 确 立 的 人 才 强 国 方 略, 设 计 灵 活 机 动 的 人 才 流 动 机 制 这 就 需 要 我 们 : 第 一 严 格 把 住 人 才 入 口 关, 坚 决 刹 住 直 接 从 法 律 院 校 应 届 毕 业 生 中 招 聘 法 官 检 察 官 的 作 法 这 是 因 为 并 非 所 有 的 法 律 专 业 的 毕 业 生 都 能 考 取 司 法 资 格, 一 旦 不 能 考 取 司 法 资 格, 就 成 了 这 支 队 伍 的 包 袱, 影 响 了 法 官 检 察 官 职 业 化 的 进 程 第 二 对 现 有 法 官 检 察 官 队 伍 中 具 备 司 法 执 业 资 格 考 试 条 件 者 全 部 通 过 国 家 统 一 司 法 资 格 考 试, 对 考 试 合 格 者 实 行 高 薪 聘 用 制, 对 考 试 不 合 格 者 及 不 具 备 考 试 条 件 者 进 行 有 计 划 的 培 训, 使 其 适 应 业 务 工 作 的 需 要, 但 只 能 担 任 法 官 检 察 官 助 手, 做 一 些 辅 助 性 工 作, 不 能 担 任 主 审 法 官 主 诉 检 察 官 将 法 官 检 察 官 队 伍 中 素 质 较 低 口 碑 较 差 错 案 较 多 反 响 较 大 者 及 时 调 离 法 官 检 察 官 队 伍 第 三 鉴 于 法 官 唯 高 素 质 和 经 验 丰 富 者 方 能 胜 任, 初 任 法 官, 必 须 是 具 有 执 业 资 格 并 在 律 师 事 务 所 执 业 1 0 年 以 上, 没 有 不 良 记 录 的 优 秀 律 师 担 任 这 样 做 确 保 法 官 的 素 质 高 于 检 察 官 和 律 师, 使 之 成 为 精 英 中 的 精 英 第 四 国 家 可 将 已 离 退 休 的 身 体 条 件 允 许 的 优 秀 高 中 级 律 师 聘 进 法 官 队 伍, 以 提 高 法 官 队 伍 的 整 体 素 质, 对 特 别 优 秀 者 可 终 身 保 有 职 位 第 五 将 下 级 法 院 的 优 秀 法 官 及 时 提 拔 到 上 一 级 法 院, 使 上 级 法 院 的 法 官 素 质 永 远 高 于 下 级 法 院 的 法 官 素 质 第 六 各 级 法 院 的 院 长 副 院 长 从 优 秀 的 法 官 中 提 拔, 并 经 同 级 人 民 代 表 大 会 三 分 之 二 多 数 表 决 确 认 最 高 人 民 法 院 的 首 席 大 法 官 由 国 家 主 席 提 名, 并 由 全 国 人 民 代 表 大 会 三 分 之 二 多 数 表 决 确 认 地 方 各 级 人 民 法 院 的 法 官 从 执 业 1 0 年 以 上 品 行 良 好 的 资 深 律 师 中 选 拔 各 级 法 院 的 领 导 干 部 都 要 成 为 学 者 型 的 法 律 专 家, 对 优 秀 的 学 者 型 法 律 专 家 院 长, 可 终 身 保 有 法 官 职 位 ( 二 ) 重 新 洗 牌, 分 权 制 衡 框 架 构 想 : 1 公 安 机 关 行 使 刑 事 侦 查 权 令 状 申 请 权 起 诉 意 见 权 在 行 使 侦 查 权 时 涉 及 到 对 犯 罪 嫌 疑 人 的 拘 留 逮 捕 通 缉 疑 犯 扣 押 财 产 等 强 制 措 施 时, 必 须 接 受 法 官 的 审 查 制 约, 公 安 机 关 只 拥 有 要 求 启 动 强 制 措 施 的 申 请 权 只 有 经 过 法 院 批 准 后, 凭 法 官 签 发 的 拘 留 证 扣 押 证 逮 捕 证 通 缉 令 方 可 执 行 允 许 公 安 机 关 在 法 律 规 定 的 紧 急 情 况 下 先 行 拘 留 先 行 扣 押 财 产, 但 在 拘 留 扣 押 后 必 须 立 即 交 付 法 官 审 查 批 准, 补 办 法 律 手 续 被 拘 留 逮 捕 的 疑 犯 须 移 交 司 法 行 政 机 关 监 管, 并 从 预 审 开 始 就 接 受 司 法 行 政 机 关 的 监 督 这 样 做, 一 方 面 从 源 头 上 遏 制 公 安 机 关 滥 用 权 力 刑 讯 逼 供 体 罚 疑 犯 超 期 羁 押 等 侵 犯 人 权 现 象 的 发 生 ; 另 一 方 面 避 免 了 警 察 侵 犯 律 师 的 会 见 权 公 安 机 关 提 出 起 诉 意 见, 还 要 接 受 检 察 机 关 的 检 察 监 督 取

44 保 候 审 监 视 居 住 的 管 理 工 作 仍 由 侦 查 机 关 承 担 2 检 察 机 关 行 使 检 察 权 起 诉 抗 诉 权 检 察 机 关 通 过 检 察 认 为 疑 犯 符 合 起 诉 条 件, 应 向 法 院 提 起 公 诉, 否 则 退 回 公 安 机 关 补 充 侦 查 或 自 行 侦 查 提 起 公 诉 的 案 件 经 法 院 审 判 后, 检 察 机 关 认 为 判 决 结 果 有 误 的, 可 向 上 一 级 审 判 机 关 提 出 抗 诉, 请 求 上 一 级 审 判 机 关 依 法 监 督, 以 此 制 衡 原 审 法 院 滥 用 职 权, 枉 法 裁 判 3 确 立 法 官 的 独 立 审 判 权 和 居 中 公 断 的 地 位, 将 限 制 公 民 人 身 自 由 权 力 的 拘 留 逮 捕 扣 押 财 产 和 发 布 通 缉 令 的 决 定 权 及 审 查 权 归 属 法 院 法 官 在 行 使 审 判 权 时 既 要 接 受 相 关 部 门 的 监 督, 又 要 接 受 当 事 人 和 社 会 公 众 的 监 督, 在 当 事 人 不 服 判 决 提 出 上 诉 时, 还 要 接 受 上 级 法 院 的 监 督, 最 后 还 要 接 受 人 大 的 监 督 原 检 察 院 的 检 察 监 督 原 则 违 背 了 诉 讼 规 律, 它 不 仅 把 控 辩 双 方 置 于 不 平 等 的 诉 讼 地 位, 而 且 将 法 官 的 审 判 置 于 其 监 督 之 下, 加 之 检 察 机 关 握 有 拘 留 逮 捕 权 两 把 利 剑, 致 使 法 官 独 立 行 使 审 判 权 时 心 有 余 悸, 居 中 公 断 不 可 能 实 现, 故 在 修 正 相 关 法 律 时 理 应 废 除 4 律 师 享 有 会 见 被 告 权 调 查 权 阅 卷 权 辩 护 权 执 业 豁 免 权 专 属 代 理 权 及 委 托 人 授 予 的 一 切 合 法 权 力 律 师 在 行 使 会 见 权 时 接 受 司 法 行 政 机 关 的 监 督, 代 理 诉 讼 出 庭 辩 护 都 要 受 到 法 官 的 监 督 制 约, 同 时 还 要 接 受 委 托 人 的 监 督, 更 重 要 的 还 要 自 觉 接 受 人 大 的 监 督 依 法 确 立 律 师 为 国 家 法 律 工 作 者 的 性 质, 确 立 法 官 律 师 检 察 官 同 属 国 家 司 法 人 员 的 平 等 的 法 律 地 位 5 将 拘 留 逮 捕 的 犯 罪 嫌 疑 人 的 管 理 权 移 交 公 检 法 以 外 的 第 三 方 司 法 行 政 机 关, 这 实 质 是 归 口 管 理, 因 为 劳 教 劳 改 执 行 早 已 归 属 司 法 行 政 司 法 行 政 机 关 行 使 监 狱 管 理 权, 对 警 察 检 察 官 律 师 接 触 犯 罪 嫌 疑 人 的 全 过 程 实 施 监 控, 可 以 避 免 警 察 检 察 官 刑 讯 逼 供, 侵 犯 人 权 而 无 法 监 督, 同 对 也 可 以 避 免 律 师 会 见 权 被 素 质 不 高 的 警 察 剥 夺, 以 致 出 现 秀 才 遇 上 兵, 有 理 论 不 清 的 尴 尬 局 面 出 现, 充 分 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 的 人 权 和 律 师 的 会 见 权 6 将 法 院 检 察 院 中 设 置 的 执 行 局 反 贪 局 渎 职 局 等 具 有 行 政 侦 查 职 能 的 机 关 与 两 院 分 离, 进 入 政 府 序 列, 这 是 法 官 检 察 官 队 伍 职 业 化 的 必 然 要 求 国 家 实 行 统 一 司 法 考 试 后, 法 官 检 察 官 的 整 体 素 质 随 之 提 高, 一 方 面 国 家 不 应 让 取 得 司 法 资 格 的 法 律 精 英 人 才 去 从 事 侦 查 执 行 工 作 ; 另 一 方 面 法 官 检 察 官 职 业 与 侦 查 执 行 工 作 有 着 本 质 区 别, 如 果 将 二 者 置 于 同 一 层 面, 职 业 化 的 标 准 将 无 法 确 立 检 察 机 关 设 反 贪 局 渎 职 局, 自 行 具 有 侦 查 权 批 捕 权 扣 押 权, 实 际 上 将 自 侦 自 捕 自 检 自 控 集 于 一 身, 权 力 至 高 无 上, 且 没 有 外 部 监 督, 很 容 易 产 生 腐 败 为 此, 将 这 两 个 具 有 侦 查 职 能 的 行 政 机 关, 从 检 察 机 关 分 离 出 来, 设 置 专 门 惩 治 职 务 犯 罪 局, 将 是 明 智 之 举 法 院 设 执 行 局 与 法 官 的 职 业 化 极 不 相 称, 按 照 国 际 惯 例, 法 院 是 法 官 审 判 案 件 的 机 关, 而 执 行 判 决 则 是 政 府 行 为 我 国 将 审 判 与 执 行 均 由 法 院 经 管, 一 是 权 力 过 于 集 中 ; 二 是 法 院 自 我 执 行, 审 执 不 分 的 弊 端 无 法 克 服 如 拒 不 执 行 法 院 判 决, 裁 定 处 三 年 以 下 有 期 徒 刑 究 竟 如 何 操 作, 至 今 也 未 得 到 落 实, 因 此 将 执 行 移 交 政 府 序 列 的 公 安 机 关 更 为 妥 当 法 院 签 发 执 行 令 后, 由 公 安 机 关 担 当 此 任, 对 于 拒 不 执 行 者, 经 侦 查 落 实 提 出 起 诉 意 见, 通 过 公 诉 机 关 以 藐 视 法 庭 罪 提 起 诉 讼, 再 由 法 院 判 决 无 论 哪 一 环 节 出 现 强 用 权 力 越 界 者, 相 关 受 侵 主 体 均 有 权 向 有 惩 戒 罢 免 权 力 的 人 大 司 法 监 督 委 员 会 提 出 惩 戒 或 罢 免 的 追 诉, 让 司 法 程 序 中 的 每 一 环 节 的 权 力 主 体 都 在 其 界 限 内 行 使 权 力, 并 且 都 在 其 他 权 力 的 制 约 之 下, 增 强 司 法 活 动 的 公 开 性 和 透 明 度, 以 限 制 恣 意 活 动, 使 强 用 权 力 越 界 者 难 以 施 其 伎, 从 而 确 保 各 环 节 的 权 力 主 体 保 持 公 开 公 平 公 正 的 良 好 运 行 状 态 让 所 有 的 公 民 法 人 无 论 其 政 治 背 景 和 经 济 状 况 如 何, 都 能 平 等 地 进 入 法 院, 受 到 平 等 的 对 待, 得 到 平 等 的 正 义, 保 证 案 件 得 到 公 平 快 捷 的 处 理 二 监 督 法 律 化 ( 一 ) 程 序 监 督 严 格 规 范 1 执 法 部 门 之 间 的 监 督 机 制 侦 查 机 关 在 侦 查 阶 段 必 须 接 受 法 官 的 审 查 监 督 和 制 约, 并 从 预 审 开 始 接 受 司 法 行 政 机 关 的 监 督, 提 出 起 诉 意 见 书 后, 还 要 接 受 检 察 机 关 的 检 察 监 督 检 察 机 关 通 过 检 察 认 为 符 合 起 诉 条 件 的 向 法 院 提 出 公 诉, 否 则 退 回 补 充 侦 查, 检 察 官 提 审 犯 罪 嫌 疑 人, 律 师 会 见 犯 罪 嫌 疑 人, 同 样 在 司 法 机 关 的 监 督 下 进 行 进 入 审 判 阶 段, 法 官 的 审 判 既 要 接 受 当 事 人 的 监 督 控 辩 双 方 的 监 督 社 会 公 众 的 监 督 新 闻 媒 体 的 监 督, 还 要 在 被 告 人 不 服 提 出 上 诉 时 ( 三 审 终 审 ) 接 受 上 级 法 院 及 终 审 法 院 的 监 督, 以 充 分 保 障 当 事 人 的 诉 讼 权 司 法 机 关 行 使 监 狱 管 理, 保 障 人 权, 对 警 察 检 察 官 律 师 接 触 犯 罪 嫌 疑 人 的 全 过 程 实 施 监 控, 同 时 肩 负 刑 罚 的 执 行 司 法 机 关 在 行 使 权 力 时 接 受 同 级 人 大 的 监 督 2 严 格 的 当 事 人 监 督 机 制 在 三 大 诉 讼 法 修 改 中 应 充 分 体 现 当 事 人 主 义 的 诉 讼 理 念 我 国 实 行 的 是 人 民 民 主 专 政 的 国 体, 一 切 国 家 权 力 集 中 属 于 人 民, 因 此, 公 民 在 诉 讼 过 程 中 理 应 享 有 广 泛 的 民 主 权 利 这 些 权 利 包 括 在 侦 查 机 关 检 察 机 关 行 使 权 力 的 阶 段 享 有 人 权 申 辩 权 沉 默 权 寻 求 法 律 帮 助 权 检 举 控 告 权 以 及 宪 法 赋 予 公 民 的 一 切 权 利 在 审 判 阶 段 充 分 保 障 当 事 人 的 诉 权, 就 是 实 行 三 审 终 审 制, 赋 予 当 事 人 二 次 上 诉 权 或 中 间 上 诉 权 以 及 向 全 国 人 大 申 请 调 卷 令 人 身 保 护 令 在 民 事 行 政 诉 讼 中 当 事 人 还 享 有 选 择 法 官 的 权 利 公 民 的 这 些 权 利 受 到 侵 犯, 有 权 向 有 惩 戒 罢 免 权 的 人 大 司 法 监 督 委 员

45 会 提 出 惩 戒 或 者 罢 免 追 诉, 以 此 来 监 督 公 安 机 关 检 察 机 关 审 判 机 关 的 违 法 行 为 3 严 格 的 审 判 监 督 机 制 要 强 化 上 级 法 院 对 下 级 法 院 的 监 督 职 能, 特 别 要 强 化 高 级 法 院 的 终 审 权, 最 高 人 民 法 院 的 终 审 权 和 最 高 监 督 权 高 级 人 民 法 院 和 最 高 人 民 法 院 要 实 行 随 机 排 案, 进 行 秘 密 审 理, 满 席 听 审, 当 日 定 案, 以 此 杜 绝 当 事 人 代 理 人 ( 辩 护 人 ) 与 法 官 不 正 当 接 触 的 机 会, 排 除 任 何 不 良 因 素 的 干 扰, 使 高 院 终 审 和 最 高 法 院 终 审 最 高 监 督 处 于 公 正 廉 明 的 良 好 氛 围 中 在 中 级 法 院 合 议 庭 开 庭 前, 随 机 排 案, 运 用 现 代 科 技 的 影 像 传 输 技 术 调 查 听 证, 当 日 开 庭, 当 庭 判 决 这 样, 干 扰 法 官 公 正 审 判 的 因 素 会 大 大 下 降 初 审 法 官 的 任 务 是 在 查 明 事 实 搜 集 证 据 方 面 加 大 力 度, 可 以 借 鉴 美 国 诉 讼 法 在 开 庭 前 实 行 证 据 开 示 审 前 会 议 程 序 的 做 法 其 开 庭 次 数 亦 应 加 以 限 制, 除 疑 难 复 杂 案 件 可 复 庭 外, 一 般 案 件 均 应 当 庭 做 出 判 决 在 初 审 期 间, 如 果 法 官 犯 有 严 重 错 误, 对 上 诉 的 延 迟 往 往 将 导 致 严 重 的 不 公 正, 除 非 可 以 向 上 级 法 院 获 得 上 诉 审 查, 否 则 案 件 的 其 他 阶 段 将 成 为 无 用 之 功, 在 此 之 际, 当 事 人 可 启 动 中 间 上 诉 程 序, 用 于 制 约 初 审 法 官 滥 用 职 权, 侵 犯 诉 权 后 果 的 发 生 如 此 严 格 的 审 判 监 督 机 制, 能 使 司 法 官 员 与 律 师 当 事 人 的 不 良 接 触 成 为 不 必 要, 杜 绝 腐 败 滋 生, 确 保 司 法 公 正 ( 二 ) 人 大 监 督 有 法 可 依 1 尽 快 制 定 中 华 人 民 共 和 国 司 法 监 督 法, 把 人 大 监 督 纳 入 法 制 化 轨 道 人 大 监 督 不 应 仅 限 于 执 法 检 查, 听 取 审 议 一 府 两 院 的 工 作 报 告 等 宏 观 方 面 的 监 督, 还 要 在 微 观 方 面 对 具 体 案 件 进 行 全 方 位 的 监 督, 这 就 是 个 案 监 督 错 案 追 究 惩 治 腐 败 官 吏 纠 正 冤 假 错 案 人 大 个 案 监 督 应 从 群 众 反 映 强 烈 的 重 点 难 点 问 题 展 开 它 既 包 括 : 侦 查 起 诉 审 判 执 行 各 个 环 节 的 监 督, 又 包 括 终 审 判 决 后 启 动 申 诉 程 序, 发 布 调 卷 令 人 身 保 护 令 错 案 修 正 令 对 于 辖 区 内 影 响 较 大, 意 见 分 歧 重 大 的 疑 难 复 杂 案 件, 任 何 一 方 都 可 以 申 请 同 级 人 大 组 团 陪 审 监 督, 从 源 头 至 终 审, 遏 制 司 法 官 员 滥 用 权 力, 枉 法 裁 判, 不 断 地 提 高 司 法 公 正 司 法 为 民 的 社 会 公 信 力 人 大 监 督 是 独 立 于 一 府 两 院 之 外 的 第 三 者 的 监 督, 它 不 仅 能 克 服 执 法 机 关 自 我 监 督 自 我 约 束 的 权 力 自 限 的 弊 端, 还 能 克 服 公 诉 机 关 既 是 运 动 员 又 是 裁 判 员 的 检 察 监 督 原 则 的 弊 端, 是 法 治 中 国 治 本 之 方 略, 理 应 在 立 法 中 重 墨 体 现 2 在 全 国 人 大 设 立 司 法 监 督 委 员 会, 其 构 筑 方 式 人 才 数 量 比 例 及 标 准 与 立 法 起 草 机 构 一 致, 省 级 以 下 各 级 人 大 的 立 法 与 监 督 机 构 可 合 二 为 一 对 于 监 督 中 查 出 的 冤 假 错 案, 由 人 大 司 法 监 督 委 员 会 予 以 纠 正, 并 由 全 国 人 大 依 法 发 布 错 案 修 正 令, 同 时 将 案 卷 移 送 法 案 起 草 机 构, 用 于 立 法 或 修 正 法 律 时 参 考, 也 可 借 鉴 英 美 法 系 以 案 例 法 的 形 式 予 以 公 布 实 施 ( 三 ) 执 政 党 监 督 加 大 力 度 1 监 督 机 构 完 整 从 中 央 到 地 方 各 级 党 委 都 设 置 纪 律 检 查 委 员 会, 形 成 统 一 完 整 的 党 内 监 督 机 制, 对 党 员 干 部 的 执 法 行 为 进 行 全 方 位 监 督 2 监 督 法 律 化 党 内 监 督 是 法 治 中 国 的 特 色 近 期 以 来, 党 中 央 先 后 颁 布 了 中 国 共 产 党 党 内 监 督 条 例 和 中 国 共 产 党 纪 律 处 分 条 例, 这 对 于 加 强 党 内 监 督 严 明 党 内 纪 律 和 维 护 党 内 团 结 统 一 具 有 十 分 重 大 的 意 义 它 标 志 着 中 国 共 产 党 作 为 中 国 的 执 政 党, 在 从 严 治 党 反 腐 倡 廉 立 党 为 公 执 法 为 民 等 方 方 面 面 步 入 了 制 度 化 法 律 化 的 轨 道 广 大 党 员 干 部 特 别 是 司 法 系 统 的 党 员 领 导 干 部 从 此 有 章 可 循, 有 法 可 依 3 监 督 任 务 明 确 重 点 突 出, 成 绩 斐 然 条 例 规 定 党 内 监 督 的 重 点 对 象 是 党 的 各 级 领 导 机 关 和 领 导 干 部, 特 别 是 各 级 领 导 班 子 的 主 要 负 责 人 中 央 纪 委 解 决 了 党 内 监 督 实 践 中 的 难 点 和 薄 弱 环 节, 这 无 疑 推 动 党 内 监 督 其 他 工 作 的 顺 利 进 行, 为 全 党 自 觉 接 受 全 国 人 民 的 监 督 作 出 了 表 率 把 如 何 运 用 党 和 人 民 赋 予 的 重 要 权 力 为 人 民 服 务 这 一 人 民 群 众 反 映 强 烈 比 较 关 注 的 问 题 作 为 党 内 监 督 的 重 点 具 体 到 司 法 官 员 极 为 突 出 的 问 题 是 司 法 腐 败 司 法 不 公 枉 法 裁 判 ; 司 法 人 员 贪 赃 枉 法 徇 私 舞 弊 ; 领 导 干 部 和 执 法 人 员 为 黑 势 力 充 当 保 护 伞 等 近 年 来, 尤 其 是 党 的 十 六 大 以 来, 为 公 众 所 熟 知 的 成 克 杰 胡 长 清 李 纪 周 王 怀 忠 刘 长 贵 等 一 大 批 腐 败 高 官 相 继 纷 纷 中 箭 落 马, 仅 司 法 系 统 查 处 的 害 群 之 马 也 达 万 人 之 多, 这 些 成 绩 充 分 说 明 我 党 惩 治 腐 败 的 决 心 之 大, 说 明 党 内 监 督 机 制 已 经 成 熟 地 步 入 法 律 化 的 轨 道 4 处 理 好 党 内 监 督 与 人 大 监 督 的 关 系 党 内 监 督 总 揽 全 局, 居 于 领 导 地 位, 对 党 外 监 督 起 着 表 率 作 用 它 不 仅 监 督 党 政 机 关 司 法 机 关 的 党 员 干 部, 而 且 还 要 监 督 人 大 机 关 的 党 员 干 部, 这 就 要 处 理 好 党 内 监 督 与 人 大 监 督 的 关 系 它 们 的 职 责, 既 有 界 限 又 有 重 叠, 既 有 分 工 又 有 合 作 违 反 党 纪 者 由 纪 委 监 督 处 分 ; 违 反 国 法 者 由 人 大 司 法 监 督 委 员 会 监 督 查 处 ; 违 反 职 业 道 德 和 职 业 纪 律 者 则 由 各 部 门 设 置 的 惩 戒 机 构 给 予 惩 戒 ; 对 监 督 中 查 处 的 犯 罪 者 统 交 司 法 机 关, 依 法 作 出 判 决 各 个 层 面 的 监 督 有 机 地 结 合 起 来, 杜 绝 监 督 的 空 白 漏 洞 和 盲 点, 让 腐 败 分 子 失 去 滋 生 的 土 壤, 让 司 法 公 正 走 近 平 民 百 姓, 让 法 治 中 国 走 向 世 界

46 为 权 利 而 斗 争 谈 国 人 法 律 信 仰 的 恢 复 文 孟 繁 旭 唐 学 文 黑 龙 江 孟 繁 旭 律 师 事 务 所 一 个 公 民 法 人 或 其 他 组 织 的 权 利 受 到 侵 犯, 侵 犯 了 以 后 怎 么 办? 答 案 恐 怕 只 有 两 个, 要 么 忍 气 呑 声, 小 不 忍 则 乱 大 谋 退 一 步 海 阔 天 空 ; 要 么 上 告 经 官, 法 庭 上 一 见 输 赢 古 代 中 国 王 法 属 于 王 侯 将 相, 百 姓 有 冤, 往 往 冤 死 也 不 告 状 于 是, 忍 了 让 了, 最 后 算 了 建 国 以 后, 国 家 连 续 进 行 了 四 个 五 年 普 法, 总 算 中 国 公 民 有 了 法 律 意 识, 80 年 代 90 年 代 初, 公 民 对 法 形 成 了 崇 高 的 信 仰, 但 近 几 年, 民 意 调 查 显 示, 公 民 法 律 意 识 提 高 了, 但 对 法 的 信 仰 却 降 低 了, 我 们 不 仅 要 问, 怎 么 会 这 样? 我 们 说, 中 国 有 了 法 律 并 不 等 于 有 了 法 治, 就 像 有 了 宪 法 并 不 等 于 就 有 了 宪 政 一 样 近 二 十 年, 中 国 立 法 真 的 很 快 :, 完 成 了 美 国 近 二 百 年 的 立 法 进 程 立 法 速 度 是 快 了, 使 一 些 领 域 的 空 白 都 能 有 法 可 依, 但 立 法 的 质 量 却 不 一 定 高 了 同 时 立 法 和 执 法 之 间 的 矛 盾 也 就 越 来 越 突 出, 执 法 不 严 违 法 不 究, 这 几 年 频 频 出 现, 屡 见 不 鲜 在 立 法 方 面 从 建 国 起, 在 相 当 长 的 一 段 时 间 里, 没 有 完 善 的 法 制, 许 多 领 域 无 法 可 循 开 始 国 家 过 分 地 强 调 国 家 的 权 力, 立 法 多 为 公 法, 形 成 的 是 国 家 无 所 不 包 无 所 不 能 无 所 不 干 预 的 氛 围, 这 时 的 公 民 脑 海 中 没 有 法 的 信 仰, 有 的 是 毛 主 席 语 录 中 共 红 头 文 件 总 结 历 史 教 训 后, 国 家 逐 渐 重 视 社 会 自 身 的 自 治, 相 继 出 台 了 与 百 姓 经 济 等 息 息 相 关 的 私 法 于 是 百 姓 开 始 关 心 法 从 普 法 效 果 上 看, 三 五 普 法 尤 为 显 著, 公 民 法 律 意 识 增 强, 法 的 信 仰 逐 以 形 成 并 提 升 但 立 法 不 足, 特 别 是 行 政 管 理 法 方 面, 因 渊 源 庞 杂, 出 现 了 诸 如 法 的 空 白 法 的 重 叠 法 的 冲 突 法 的 滞 后 等 等, 都 一 定 程 度 地 影 响 了 公 民 对 法 的 信 仰 在 执 法 方 面 我 们 必 须 承 认, 再 好 的 法 都 需 要 有 人 来 执 行, 否 则 法 的 本 身 就 失 去 了 其 应 有 的 权 威, 法 的 作 用 便 不 能 得 到 张 显 在 行 政 执 法 上, 中 国 几 千 年 来 行 政 权 无 限 庞 大, 行 政 权 缺 乏 必 要 的 监 督 制 约 手 段, 总 是 上 有 政 策 下 有 对 策 加 之 具 体 执 法 人 员 的 素 质 良 莠 不 齐, 王 法 管 人, 我 管 王 法 观 念 尚 存, 特 别 在 天 高 皇 帝 远 的 边 远 地 区, 尤 为 突 出 法 是 静 态 的, 有 些 理 论 是 抽 象 的, 而 执 法 却 是 动 态 的 具 体 的 每 一 个 具 体 行 政 行 为 的 滥 用, 均 时 刻 降 低 着 公 民 对 法 的 信 仰 近 期 陕 西 宝 马 彩 票 案 引 起 了 全 国 的 关 注 涉 及 人 员 的 滥 执 法, 不 仅 损 害 了 广 大 彩 民 的 利 益, 也 给 政 府 的 公 信 力 造 成 了 不 良 影 响, 更 重 要 的 是 公 民 对 法 律 产 生 了 怀 疑 的 态 度 在 司 法 上, 时 下 司 法 不 公 和 司 法 腐 败, 更 是 削 弱 了 公 民 对 法 的 信 仰 百 姓 一 提 打 官 司, 马 上 想 到 是 打 关 系 打 钱, 对 法 的 信 仰 和 尊 重 殆 尽 英 国 哲 学 家 培 根 有 句 至 理 名 言 一 次 不 公 正 的 裁 判 其 恶 果 甚 至 超 过 十 次 犯 罪 因 为 犯 罪 是 无 视 法 律, 好 比 污 染 了 水 流, 而 不 公 正 的 裁 判 则 毁 坏 法 律, 好 比 污 染 了 水 源 法 官 是 执 法 的 最 后 一 道 屏 障, 是 法 律 能 否 得 到 公 正 体 现 的 最 后 一 道 屏 障, 是 法 律 尊 严 公 正 的 最 后 的 保 护 神, 但 如 果 法 官 破 坏 了 法 律, 那 么 就 会 比 一 般 人 更 恶 劣 公 民 对 法 律 公 正 的 希 望 寄 托 于 法 官 的 公 正 裁 判, 如 果 这 个 裁 判 是 权 钱 交 易 的 行 为 是 幕 后 人 情 的 行 为 是 党 政 干 预 的 行 为, 那 么 老 百 姓 对 法 律 就 彻 底 地 失 望 了 司 法 不 公 司 法 腐 败 执 行 不 力 是 目 前 影 响 公 民 对 法 的 信 仰 最 重 要 的 因 素 之 一 痛 定 思 痛, 要 改 变 公 民 对 法 的 失 信, 再 度 恢 复 公 民 对 法 的 信 仰, 我 们 还 需 治 根 治 本 治 源 即 : 第 一, 要 创 设 和 维 护 得 以 使 每 个 人 保 持 人 类 尊 严 的 良 法, 该 良 法 不 存 在 法 的 空 白 法 的 重 叠 法 的 冲 突 法 的 滞 后 是 体 现 人 权 的 法, 而 不 是 压 制 的 恶 法 第 二, 要 普 遍 依 从 于 法 不 管 是 公 民, 还 是 机 关, 还 是 执 政 党, 都 树 立 起 对 法 的 至 高 无 上 的 地 位, 不 折 不 扣 地 按 法 行 为 特 别 是 执 法 机 关 和 执 法 人 员 在 对 法 律 的 信 仰, 在 尊 重 法 律, 遵 守 规 则 方 面, 要 成 为 典 范 在 言 行 上 体 现 出 法 律 至 上 的 理 念, 时 时 处 处 遵 守 法 律 规 则, 为 其 他 公 民 树 立 法 律 信 仰 的 榜 样 第 三, 对 制 止 行 政 权 的 滥 用 提 供 法 的 保 障, 形 成 国 家 机 关 守 法 权 利 机 制, 这 样 才 能 有 效 地 维 护 法 律 秩 序, 借 以 保 证 人 们 具 有 充 分 的 社 会 和 经 济 生 活 条 件 第 四, 司 法 独 立, 外 加 律 师 自 由 这 也 是 恢 复 公 民 对 法 信 仰 必 不 可 少 的 条 件 党 政 干 预 司 法 是 中 国 司 法 不 公 的 顽 症 之 一, 如 何 解 决 是 一 个 深 刻 的 课 题, 我 们 还 要 深 一 步 研 究 谈 到 律 师, 他 是 民 主 的 斗 士, 他 虽 然 手 里 没 有 权, 但 他 靠 法 律 的 权 威 靠 法 律 里 面 体 现 的 真 理 为 公 民 服 务, 借 以 维 护 社 会 的 尊 严, 维 护 着 社 会 的 正 义 和 公 平 最 后, 广 泛 宣 传 法 律 在 各 个 领 域 让 每 一 个 人 都 了 解 法 律 赋 予 他 的 权 利 和 保 护 权 利 的 手 段, 一 旦 权 利 受 到 侵 犯, 公 民 便 会 顺 理 成 章 地 想 到 法 律, 运 用 法 律 武 器 来 捍 卫 自 己 神 圣 的 权 利, 为 权 利 而 斗 争 再 也 不 是 心 太 软, 懦 弱 地 忍 让 法 律 是 强 大 的, 同 时 也 是 软 弱 的, 关 键 是 人 能 否 严 格 地 实 施 从 立 法 执 法 司 法 到 守 法 我 们 信 仰 法 律 是 因 为 它 的 强 大 要 走 强 国 之 路, 就 让 我 们 努 力 弘 扬 它 的 强 大 和 它 的 权 威, 用 我 们 的 实 际 行 动 去 捍 卫 它 的 尊 严, 摒 弃 它 的 软 弱, 只 有 这 样, 公 民 对 法 律 的 信 仰 才 能 真 正 恢 复 并 能 保 持 长 久

47 从 一 则 通 报 批 评 想 到 的 文 王 昕 然 北 京 市 建 元 律 师 事 务 所 前 些 天 的 一 个 早 晨, 刚 刚 走 进 事 务 所 的 办 公 室, 就 看 到 门 口 的 公 告 栏 上 张 贴 着 一 则 极 为 醒 目 的 通 报 批 评, 旁 边 还 附 着 几 份 检 讨 书, 有 律 师 助 理 的, 也 有 专 职 律 师 的, 甚 至 还 有 合 伙 人 的 这 真 有 点 新 鲜! 这 幅 公 告 栏 是 所 里 张 贴 各 种 公 示 性 信 息 的 地 方, 包 括 各 类 培 训 讲 座 信 息 主 管 机 关 重 要 公 告 所 内 律 师 公 开 发 表 的 文 章 集 体 活 动 通 知 新 聘 人 员 介 绍 客 户 来 信 内 部 规 章 制 度 和 其 他 所 内 重 大 事 件 等 像 如 此 大 规 模 负 面 信 息 的 发 布 确 实 比 较 罕 见 ; 再 则, 几 位 被 通 报 的 律 师 平 时 表 现 都 相 当 不 错, 这 次 不 知 犯 了 什 么 大 错 竟 被 以 如 此 严 厉 的 方 式 曝 光? 我 心 里 着 实 犯 了 嘀 咕, 对 于 通 报 的 内 容 不 由 得 给 予 了 特 别 的 关 注 原 来, 这 几 位 同 仁 在 北 京 市 律 师 协 会 组 织 的 一 次 周 末 培 训 中 请 他 人 代 替 或 者 代 替 他 人 刷 培 训 卡, 被 目 光 如 炬 的 律 协 工 作 人 员 识 破, 结 果 培 训 卡 惨 遭 没 收, 后 来 想 办 法 去 律 协 把 培 训 卡 拿 回 来, 再 后 来 就 成 为 享 受 通 报 待 遇 的 典 型 对 于 代 刷 卡 的 种 种, 同 行 们 恐 怕 早 已 司 空 见 惯, 大 部 分 人 这 么 做 纯 粹 是 为 了 凑 足 律 协 强 制 性 要 求 的 培 训 次 数, 以 免 年 检 时 被 枪 毙 对 此 种 做 法 的 弊 端 无 须 赘 言, 也 非 本 文 重 点, 这 里 想 谈 的 是 此 次 通 报 事 件 中 的 一 个 细 节 在 上 面 提 到 的 检 讨 书 中 有 一 位 律 师 助 理 ( 且 称 其 作 Z 君 ) 的 检 讨 不 免 让 人 心 底 泛 起 一 缕 悯 意, 品 咂 品 咂, 好 像 苦 丁 茶 的 味 道, 说 不 好 是 苦 是 甜, 总 之 是 有 些 不 寻 常 他 刚 来 所 里 不 久, 好 学 上 进, 对 于 律 协 组 织 的 培 训 抱 有 很 大 热 情, 但 因 尚 未 拿 到 律 师 证 和 培 训 卡, 无 法 参 加 培 训 而 十 分 郁 闷 另 外 一 位 持 有 律 师 证 的 律 师 助 理 ( 且 称 其 作 W 君 ) 则 因 刚 刚 考 取 北 大 法 学 院 硕 士 研 究 生 而 无 暇 参 加 律 协 培 训 于 是,W 君 将 培 训 卡 借 给 Z 君,Z 君 如 愿 以 偿 地 听 取 了 那 堂 精 彩 的 讲 座, 同 时 也 付 出 了 惨 痛 的 代 价 :W 君 的 培 训 卡 被 没 收, 且 二 人 均 被 通 报 批 评 说 实 话, 我 们 觉 得 Z 君 挺 冤 的 和 其 他 代 人 刷 卡 的 律 师 或 刷 卡 后 转 身 就 走 的 律 师 相 比, 他 是 那 么 的 迥 然 不 同 他 的 初 衷 很 好, 完 全 是 抱 着 想 多 学 习 专 业 知 识 的 目 的, 这 不 是 也 符 合 律 协 和 律 所 一 直 提 倡 的 学 习 精 神 吗? 对 这 样 的 违 规 者 就 不 能 网 开 一 面 吗? 巧 得 很, 通 报 挂 出 的 第 二 天, 中 国 律 师 的 刘 桂 明 主 编 莅 临 我 们 事 务 所 时 偶 然 看 到 了 前 述 的 那 一 幕, 刘 主 编 边 看 边 点 头, 还 兴 致 勃 勃 地 给 我 们 讲 了 一 个 故 事 具 体 细 节 记 不 清 了, 大 体 意 思 是 说 美 国 有 一 所 历 史 十 分 悠 久 的 百 年 老 校, 藏 书 量 极 丰, 不 幸 的 是 在 一 场 突 如 其 来 的 大 火 中, 许 多 珍 贵 藏 书 化 为 灰 烬, 令 人 扼 腕 这 时, 一 名 学 生 将 一 本 没 有 归 还 图 书 馆 珍 藏 了 许 久 的 珍 本 图 书 献 了 出 来, 这 本 书 具 有 极 高 的 学 术 价 值, 因 该 学 生 未 归 还 而 幸 免 于 难, 学 生 的 举 动 无 疑 对 于 降 低 学 校 损 失 做 出 了 贡 献 但 是, 最 终 的 结 果 却 出 乎 我 们 所 有 人 的 意 料 : 学 校 经 过 慎 重 考 虑 对 学 生 进 行 了 隆 重 嘉 奖, 同 时 根 据 校 规 把 这 名 学 生 开 除 了 学 生 对 此 决 定 没 有 任 何 异 议 细 细 想 来, 刘 主 编 讲 的 故 事 和 前 述 发 生 在 我 身 边 的 通 报 事 件 颇 有 异 曲 同 工 之 妙, 二 者 都 生 动 体 现 了 当 事 者 的 一 种 理 念 和 准 则, 那 就 是 对 于 规 则 的 尊 重! 美 国 那 所 大 学 没 有 因 为 学 生 值 得 嘉 奖 的 献 书 行 为 而 漠 视 百 年 校 规 的 存 在, 那 名 献 书 的 学 生 没 有 因 为 明 知 会 因 此 面 临 开 除 的 危 险 而 泯 灭 良 知 屈 服 于 自 己 的 私 利 私 欲 ; 在 通 报 事 件 中, 律 师 事 务 所 没 有 因 为 Z 君 的 良 好 初 衷 而 法 外 开 恩, 允 许 或 宽 容 其 破 坏 行 业 管 理 规 定 的 行 为,Z 君 也 没 有 因 为 被 所 里 通 报 批 评 就 委 屈 不 满, 丧 失 学 习 热 情 他 们 的 这 种 精 神 和 勇 气 令 人 肃 然 起 敬 我 觉 得, 他 们 对 于 规 则 的 态 度 已 经 超 越 了 简 单 机 械 地 遵 守 的 程 度, 而 是 达 到 了 尊 重 的 高 度 和 境 界, 这 是 一 种 源 自 于 内 心 体 现 着 深 刻 理 解 和 推 崇 涵 义 的 精 神 和 行 动 准 则, 这 种 执 着 和 恪 守 折 射 出 特 别 的 睿 智 和 眼 光 在 很 多 时 候, 一 个 组 织 或 者 一 个 群 体, 都 会 遇 到 一 些 其 情 可 悯 其 意 可 嘉 其 心 可 恕 的 特 例, 这 些 特 例 不 断 冲 击 着 既 定 规 则 和 原 则 的 堤 岸, 冲 击 出 一 个 又 一 个 岔 路, 腐 蚀 着 人 们 对 规 则 的 信 仰, 动 摇 着 人 们 对 前 途 的 确 定 性 期 待 和 判 断, 最 终 致 使 堤 岸 塌 垮, 于 是 正 途 也 好, 岔 路 也 罢, 都 淹 没 在 汪 洋 之 中 无 可 寻 觅, 人 们 此 时 在 无 所 适 从 之 中 方 才 醒 悟 那 特 例 的 可 怖 所 以, 对 于 破 例

48 是 应 当 慎 之 又 慎 的, 对 于 规 则 本 身 的 遵 守 变 更 废 弃 也 应 遵 循 严 格 的 规 则 程 序 正 义 和 实 体 正 义 都 马 虎 不 得 所 以, 遵 守 规 则 其 实 是 我 们 律 师 自 我 保 护 和 发 展 的 保 障, 是 名 副 其 实 的 护 身 符 律 师 办 案 也 好, 律 师 事 务 所 管 理 也 好, 如 不 遵 守 行 规, 急 功 近 利, 只 求 快 速 致 富, 或 者 总 想 寻 求 捷 径 图 省 事, 或 者 马 大 哈, 不 注 重 细 节, 就 犯 了 律 师 行 的 大 忌, 迟 早 是 要 出 问 题 的 所 以, 平 时 就 应 注 意 从 一 点 一 滴 做 起, 培 养 良 好 的 职 业 习 惯 和 严 谨 的 作 风 比 如 应 注 意 保 存 好 证 据, 尽 量 不 留 存 原 件, 不 将 证 据 随 意 在 公 开 场 合 铺 排 ; 注 意 与 客 户 每 一 次 的 接 触 记 录, 保 存 好 自 己 的 工 作 记 录, 防 止 出 现 纠 纷 时 双 方 无 法 分 清 责 任 ; 接 听 电 话 时 应 注 意 用 语 的 合 法 性, 防 止 对 方 录 音 取 证 损 害 自 身 权 益 ; 再 如, 严 格 履 行 委 托 手 续 的 办 理 程 序, 审 查 委 托 事 项 的 合 法 性, 审 查 代 理 身 份 是 否 存 在 利 益 冲 突 情 形 等 等 这 些 都 是 保 障 执 业 安 全 所 必 须 遵 守 的 基 本 行 规, 一 旦 违 反 规 则 出 了 事 故, 律 师 就 要 承 担 极 高 的 法 律 风 险 和 责 任, 届 时 没 有 人 会 考 虑 这 位 律 师 当 初 的 初 衷 如 何, 这 个 律 师 事 务 所 是 不 是 情 有 可 原 行 业 规 则 的 遵 守 是 需 要 不 断 训 练 和 熏 陶 的, 是 需 要 以 生 动 的 案 例 来 标 榜 的, 这 应 当 也 是 我 们 事 务 所 在 此 次 通 报 事 件 中 以 如 此 厉 的 方 式 对 待 Z 君 和 其 他 律 师 的 良 苦 用 心 所 在 此 外, 针 对 目 前 律 师 队 伍 的 现 状 强 调 遵 守 规 则 的 必 要 其 实 还 有 更 深 的 一 层 深 意, 因 为 现 在 破 坏 规 则 的 律 师 已 经 达 到 一 定 数 量, 违 规 已 经 达 到 一 定 程 度, 外 界 对 整 个 律 师 行 业 的 规 则 本 身 开 始 丧 失 信 心, 律 师 们 面 临 着 诚 信 危 机 尊 严 危 机 和 生 存 危 机, 社 会 对 一 个 行 业 的 信 心 重 树 是 需 要 行 业 的 全 体 成 员 付 出 数 倍 的 艰 辛 努 力 和 严 重 代 价 的, 这 是 非 常 可 怕 的 事 情, 是 我 们 无 法 承 受 之 重 所 以, 尊 重 规 则 事 实 上 就 是 保 护 自 己 发 展 自 己, 这 应 当 成 为 我 们 大 家 的 基 本 共 识 常 听 人 嘲 笑 说 美 国 人 太 讲 究 规 则 程 序 之 类 的 东 西 了, 在 我 们 看 来 有 时 甚 至 已 经 达 到 愚 蠢 的 程 度, 好 像 他 们 从 来 没 有 想 过 去 钻 空 子 走 捷 径 或 换 一 个 角 度, 就 像 二 战 时 的 德 国 兵 一 样 目 不 斜 视, 一 条 路 走 到 黑 比 如 说, 我 们 就 想 不 通 他 干 嘛 非 要 购 买 昂 贵 的 正 版 操 作 系 统 软 件, 却 想 不 到 跟 朋 友 借 来 安 装 在 自 己 的 电 脑 上 ; 夜 里 开 车 时, 即 使 大 马 路 上 一 个 鬼 影 都 看 不 到, 为 什 么 他 遇 到 红 灯 还 要 老 老 实 实 地 停 下 来 ; 还 有, 客 户 觉 得 办 案 律 师 辛 苦, 花 一 小 时 请 他 吃 顿 饭, 第 二 天 这 律 师 却 不 懂 人 情 似 的 把 这 一 小 时 的 账 单 传 了 过 来 这 些 做 法 简 直 不 可 思 议! 但 就 是 这 些 看 似 个 体 吃 亏 的 做 法, 却 在 整 体 上 产 生 了 巨 大 的 效 率 和 利 益, 并 反 作 用 在 所 有 社 会 成 员 身 上, 使 其 个 体 效 益 得 到 了 最 大 化 的 实 现 和 保 障 表 面 看 来, 个 体 在 遵 守 有 关 规 则 时, 确 实 牺 牲 了 一 时 的 便 利 或 自 由, 可 结 果 却 换 来 了 什 么 知 识 产 权 在 整 个 社 会 受 到 充 分 保 护 和 尊 重, 信 息 产 业 获 得 飞 速 发 展, 带 动 整 个 经 济 的 复 苏 和 失 业 率 的 大 幅 降 低 ; 交 通 规 则 被 全 体 公 民 奉 为 法 律 一 般 地 严 格 遵 守, 道 路 基 础 设 施 得 以 发 挥 最 大 功 效, 人 们 出 行 的 安 全 度 效 率 和 舒 适 度 得 到 最 佳 保 障 ; 律 师 们 中 规 中 矩 得 近 乎 刻 板 的 职 业 形 象, 加 深 了 民 众 对 于 法 律 和 法 律 人 价 值 的 认 识 和 尊 重, 提 升 了 法 律 服 务 的 质 量 和 效 益 综 上 看 来, 其 实 愚 蠢 的 不 是 人 家, 而 是 短 视 的 我 们! 度 我 们 对 于 规 则 的 信 仰 和 尊 重 接 近 于 令 人 汗 颜 的 程 对 于 规 则 的 尊 重 源 自 于 我 们 对 自 由 秩 序 效 率 正 义 幸 福 等 一 切 美 好 价 值 的 追 求 和 渴 望, 源 自 于 我 们 对 于 所 处 组 织 集 体 社 会 的 和 谐 繁 荣 文 明 的 需 要 这 种 尊 重 不 应 当 缘 于 指 令 性 命 令 或 强 制 性 政 策, 而 应 当 是 基 于 共 同 的 理 想 和 信 念 的 自 发 性 意 识 和 行 为, 应 当 成 为 如 呼 吸 一 般 自 然 的 反 应 和 需 要, 成 为 一 种 社 会 共 识, 一 种 个 人 的 养 成! 一 方 面, 如 果 违 反 了 规 则, 无 论 是 谁, 无 论 由 于 什 么 样 的 主 观 或 客 观 原 因, 都 应 该 平 等 地 并 同 等 地 承 担 违 反 规 则 的 后 果 和 责 任, 即 使 违 反 者 有 值 得 嘉 奖 的 初 衷 也 不 能 例 外 当 然, 对 他 的 嘉 奖 和 鼓 励 也 不 能 因 为 他 违 反 了 规 则 就 被 粗 暴 而 片 面 地 省 略 掉 另 一 方 面, 因 违 反 规 则 受 到 惩 戒 的 个 体 应 理 性 地 对 待 这 种 后 果, 不 应 因 此 而 敌 视 规 则 或 执 行 规 则 的 个 体, 进 而 怀 疑 或 否 定 美 好 的 主 观 愿 望 或 行 为 规 则 存 在 的 目 的 就 是 最 大 限 度 地 避 免 随 意 性 和 不 可 预 测 性 的 出 现, 从 而 使 人 们 的 行 为 更 加 规 范 合 理, 使 组 织 的 运 行 更 加 有 序 和 高 效 尊 重 规 则 需 要 规 则 本 身 具 有 正 当 性, 需 要 执 行 规 则 的 彻 底 性, 更 需 要 人 们 具 备 对 待 规 则 和 规 则 后 果 的 理 性 健 康 的 态 度, 这 样 才 能 实 现 规 则 的 价 值 作 为 一 名 律 师, 本 身 就 是 社 会 规 则 的 参 与 制 订 者 维 护 者 倡 导 者, 更 应 该 认 识 到 尊 重 规 则 遵 守 行 规 的 重 要 性, 并 应 把 这 种 意 识 的 养 成 贯 穿 到 工 作 和 生 活 的 细 节 当 中 去 我 们 律 师 个 体 在 执 业 过 程 中 应 注 意 严 谨 自 律, 恪 守 职 业 道 德 和 准 则 ; 我 们 的 律 师 事 务 所 在 管 理 过 程 中 应 注 重 规 范, 形 成 良 性 发 展 日 前, 司 法 部 先 后 颁 布 了 若 干 规 范 律 师 行 业 的 规 章 制 度, 人 们 戏 称 今 年 将 会 是 律 师 整 顿 年, 不 少 同 行 担 心 整 顿 会 阻 碍 行 业 的 发 展 势 头 其 实 这 种 担 心 完 全 没 有 必 要, 相 反, 我 们 应 该 拍 手 称 快, 因 为 没 有 规 矩 难 成 方 圆 规 范 律 师 行 业 的 规 范 性 文 件 空 前 密 集 的 出 台, 意 味 着 这 个 行 业 获 得 了 整 个 社 会 的 关 注, 并 将 真 正 走 向 正 轨 并 获 得 长 足 发 展 通 过 整 顿, 律 师 业 将 有 机 会 借 助 内 外 合 力 清 除 肌 体 上 多 年 积 成 的 违 规 痼 疾, 加 固 行 规 堤 岸, 同 时, 律 师 行 业 的 优 秀 传 统 和 良 好 规 范 也 将 通 过 整 顿 而 更 加 宏 扬 光 大, 熠 熠 生 辉 换 言 之, 整 顿 是 值 得 同 业 共 庆 的 喜 事, 是 行 业 发 展 的 契 机, 而 非 灾 难, 其 影 响 将 十 分 积 极 深 远 我 相 信, 我 们 个 人 我 们 的 事 务 所 我 们 的 行 业 都 将 深 受 其 益

49 律 师 不 是 讼 师 文 敖 斌 广 东 通 利 达 律 师 事 务 所 鸦 片 战 争 后, 清 帝 国 国 势 日 衰, 内 忧 外 患 为 强 国 富 民, 挽 救 危 亡, 清 政 府 被 迫 对 延 续 数 千 年 的 中 国 法 律 进 行 修 订, 沈 家 本 受 命 担 任 修 律 大 臣 在 这 场 规 模 浩 大 的 变 法 修 律 运 动 中, 西 方 的 律 师 制 度 引 入 了 中 国 年, 清 廷 颁 布 法 院 编 制 法, 首 次 在 法 律 上 确 立 了 律 师 的 地 位 自 此, 中 国 有 了 法 律 上 承 认 的 律 师 有 讼 事, 必 有 于 两 造 之 外 的 助 讼 者, 此 乃 社 会 之 客 观 所 需 西 人 诉 讼 形 成 了 律 师 及 律 师 制 度, 缘 何 国 人 打 官 司 却 产 生 不 了 相 应 的 律 师 职 业 呢? 其 实, 中 国 几 千 年 的 司 法 史 并 不 是 没 有 助 人 诉 讼 者, 只 是 为 此 职 业 者 不 被 历 代 朝 廷 所 认 可, 甚 至 遭 官 府 禁 止 和 打 击 既 然 无 合 法 的 地 位, 自 然 也 就 不 会 有 统 治 者 认 可 的 名 称 为 人 诉 讼 者, 在 民 间 称 为 讼 师 或 刀 笔 吏 人 以 为, 操 此 职 业 者, 视 笔 如 操 刀, 能 伤 人 肌 肤, 取 人 性 命, 更 多 地 含 有 贬 义, 系 恶 名 也 旧 时 留 有 不 少 关 于 讼 师 的 文 字, 如 名 公 书 判 清 明 集 卷 十 二 有 关 于 哗 徒 讼 师 的 判 词 若 干, 现 引 录 二 则 于 下 : 一 则 : 西 安 词 讼 所 以 多 者, 皆 是 把 持 人 操 持 讼 柄, 使 讼 者 欲 去 不 得 去, 欲 休 不 得 休 有 钱 则 弄 之 掌 股 之 间, 无 钱 则 挥 之 门 墙 之 外 事 一 入 手, 量 其 家 之 所 有 物 而 破 用, 必 使 至 于 坏 尽 而 后 已 民 失 其 失, 官 受 其 弊, 皆 把 持 之 人 实 为 之 也 另 则 : 新 化 本 在 一 隅, 民 淳 事 简, 果 不 难 治 只 缘 有 数 辈 假 儒 衣 冠, 与 一 二 无 赖 宗 室, 把 持 县 道, 接 揽 公 事, 所 以 官 吏 动 辄 掣 肢 此 时 人 为 讼 师 所 作 的 画 像 清 稗 类 钞 狱 讼 类 亦 记 有 讼 师 伎 俩 数 事, 兹 引 述 如 下 : 苏 州 有 讼 师 陈 社 甫, 其 乡 人 王 某 富 而 懦, 尝 以 金 贷 一 孀, 久 不 偿, 遣 人 召 孀 至, 薄 责 之, 孀 愧 愤, 夜 半 缢 于 王 门 时 适 大 雷 雨, 故 不 闻 声 比 晓 始 觉, 惧 而 谋 诸 陈, 陈 曰 : 是 须 酬 五 百 金, 乃 可 为 若 谋 王 曰 : 诺 陈 曰 : 速 为 之 易 履 王 谨 受 教 陈 振 笔 作 状, 顷 刻 千 余 言, 中 有 警 句 云 : 八 尺 门 高 一 女 焉 能 独 缢? 三 更 雨 甚, 两 足 何 以 无 泥? 官 为 所 动, 以 移 尸 图 害 论, 判 王 具 棺 了 案 清 稗 类 钞 又 记 有 : 湖 南 廖 某 者, 著 名 讼 棍 也, 每 为 人 起 诉 或 辩 护, 罔 弗 胜 某 孀 妇, 年 少 欲 再 醮, 虑 夫 弟 之 掯 阻 也, 商 之 廖, 廖 要 以 多 金, 诺 之 廖 为 之 撰 诉 词 略 云 : 为 守 节 失 节 改 节 全 节 事 : 翁 无 姑, 年 不 老 ; 叔 无 妻, 年 不 小 县 官 受 词, 听 之 资 深 讼 师, 谙 于 官 场, 精 于 律 例, 一 字 一 句 乃 使 案 定, 这 是 古 时 诉 讼 常 见 的 一 种 情 形 封 建 司 法 专 制 社 会 中, 无 合 法 社 会 地 位 的 讼 师 对 案 如 此, 占 据 统 治 地 位 的 司 法 官 吏 在 判 案 时 又 是 如 何 呢? 异 辞 录 卷 二 收 有 当 时 司 法 官 吏 奸 案 判 词 两 则 古 法, 捉 奸 成 双, 格 杀 勿 论, 只 是 须 在 奸 所 登 时 捉 获, 否 则 不 得 引 以 为 例 光 绪 间, 粤 中 有 本 夫 于 妇 随 人 逃 后 两 年, 踪 迹 得 之 于 数 百 里 外, 因 并 杀 之 者 援 例 释 罪, 部 员 挑 剔 勿 允 幕 友 改 判 词 云 : 窃 负 而 逃, 到 处 皆 为 奸 所 ; 久 觅 不 获, 乍 见 即 系 登 时 部 员 见 而 大 赏 之 立 允 其 请 又 旧 案 中 一 女 子 在 楼 上, 见 墙 外 有 小 遗 者 ( 以 阳 示 之 ), 羞 忿 自 尽 死 官 欲 构 其 罪, 难 于 无 言 语 调 戏, 更 非 手 足 勾 引 一 老 吏 为 批 曰 : 调 戏 虽 无 言 语, 勾 引 甚 于 手 足 乃 定 案 可 见, 旧 时 司 法 官 吏 判 案 更 多 地 是 将 功 力 用 在 判 词 的 工 巧 上 冯 梦 龙 古 今 谈 概 鸷 忍 部 记 云 : 隋 燕 荣 为 幽 州 总 管, 道 次 见 丛 荆 堪 为 笞 箠, 取 以 试 人, 人 自 陈 无 罪, 荣 曰 : 后 有 罪 当 免 及 后 犯 细 过, 将 挝 之, 人 曰 : 前 许 见 宥 荣 曰 : 无 过 尚 尔, 况 有 过 乎? 榜 捶 如 初 如 果 说 上 面 二 例 官 吏 的 判 词 尚 讲 究 工 巧 的 话, 那 么 这 则 判 文 简 直 就 是 地 道 的 强 盗 逻 辑! 古 之 官 吏 尚 以 文 字 玩 权 术 于 如 此 旧 时 讼 师 捏 词 异 法 就 不 难 理 解 了 在 中 国 几 千 年 的 司 法 史 中, 讼 师 最 早 起 于 何 时? 并 无 确 切 记 载 据 史 料, 春 秋 战 国 时 期 的 郑 国, 有 个 叫 邓 析 的 人, 他 聚 众 讲 学, 传 授 法 律 知 识, 还 替 人 打 官 司 如 此 看 来, 将 邓 析 视 为 中 国 讼 师 的 鼻 祖 当 不 为 过 但 邓 析 的 行 为 得 罪 了 当 时 的 官 府, 结 果, 被 郑 国 执 政 子 产 杀 害 中 国 自 夏 以 来 至 满 清 王 朝 覆 灭 数 千 年 的 统 治 方 式 一 以 贯 之 的 是 高 高 在 上 的 官 府 直 接 面 对 老 百 姓, 在 官 府 与 百 姓 之 间, 是 赤 裸 裸 的 特 权 和 暴 力, 不 容 百 姓 申 辩, 更 容 不 得 有 第 三 人 出 来 替 老 百 姓 伸 张 正 义 因 此, 中 国 悠 久 的 司 法 诉 讼 史 只 能 滋 生 民 间 的 讼 师 却 蕴 育 不 出 代 表 国 家 民 主 制 度 的 律 师 就 理 在 其 中 了 古 之 讼 师 与 今 之 律 师 有 何 区 别? 近 人 刘 体 智 所 撰 异 辞 录 讼 师 条 云 : 往 日 之 讼 师, 恶 名 也, 其 事 则 律 师 之 事 也 近 人 包 天 笑 在 其 钏 影 楼 回 忆 录 续 编 里 也 曾 说 到 讼 师 与 律 师 的 区 别 他 说 : 律 师 为 西 人 之 舶 来 品, 讼 师 才 是 中 国 所 固 有 者 讼 师 是 什 么 呢? 说 他 是 舞 文 弄 法, 包 揽 词 讼, 为 国 家 所 禁 止, 为 社 会 所 不 齿, 称 之 为 刀 笔 吏, 恶 讼 师 律 师 则 不 然, 那 就 是 为 国 家 所 尊 崇, 社 会 所 仰 仗 了 这 两 者 如 何 去 辨 别 呢? 自 然 是 一 正 一 邪 一 善 一 恶 了 但 我 也 听 民 间 传 诵, 一 个 讼 师, 与 官 场 奋 斗, 出 神 入 化 平 反 了 一 个 冤 狱 我 也 见 近 代 新 闻, 一 个 律 师 受 豪 强 指 使 贪 赃 枉 法, 诬 害 许 多 良 民 那 么, 所 谓 律 师 与 讼 师 者, 也 不 过 仅 一 字 之 差 而 已 无 论 如 何 看 待 讼 师 与 律 师, 近 代 以 还, 讼 师 终 被 律 师 所 取 代 律 师 是 国 家 法 律 所 认 可 的 职 业, 拥 有 合 法 的 社 会 地 位, 是 国 家 民 主 制 度 不 可 或 缺 的 组 成 部 分, 是 公 民 合 法 权 益 及 社 会 正 义 的 伸 张 者 讼 师 与 律 师 决 不 仅 是 一 字 之 差 而 已 在 社 会 民 主 与 法 治 日 趋 深 入 人 心 的 今 天, 倘 若 今 日 之 律 师 仍 沿 袭 旧 时 讼 师 之 恶 习, 则 是 对 自 身 职 业 的 作 贱 倘 若 社 会 对 待 律 师 的 心 态 仍 囿 于 旧 时 讼 师 的 画 像 中, 则 表 明 我 们 社 会 观 念 的 停 滞 与 悲 哀!

50 律 师 的 富 与 贫 文 王 才 亮 北 京 才 良 律 师 事 务 所 前 几 年, 有 好 事 者 将 中 国 的 职 业 排 队, 律 师 进 入 富 者 的 前 三 名, 律 师 队 伍 中 亦 有 人 以 此 沾 沾 自 喜, 冲 着 高 收 入 而 挤 进 律 师 队 伍 的 人 日 益 增 多 而 随 着 少 数 律 师 与 执 法 者 狼 狈 为 奸 之 类 丑 闻 的 披 露, 对 律 师 收 入 的 不 正 确 定 位 占 了 上 风, 律 师 的 信 誉 受 到 了 挑 战, 故 我 辈 中 人, 亦 难 免 受 到 波 及, 深 感 有 话 要 说 且 是 不 得 不 说 律 师 富 有 吗? 我 说 非 也! 虽 然, 有 极 少 数 律 师 年 收 入 过 百 万, 乘 名 车 穿 名 牌 购 豪 宅, 但 这 不 是 中 国 律 师 的 主 流 据 全 国 律 协 统 计,2002 年, 全 国 律 师 的 人 均 年 业 务 收 入 是 人 民 币 6. 5 万 元, 这 个 水 平 只 是 城 市 中 的 出 租 车 司 机 的 水 平, 而 出 租 车 司 机 是 律 师 人 数 的 五 倍 以 上, 律 师 何 富 之 有? 更 令 人 震 惊 的 是 还 有 一 个 数 字 : 全 国 有 206 个 县 没 有 律 师 事 务 所, 何 故? 无 执 业 律 师 也 就 极 少 数 律 师 中 的 精 英 而 言, 年 过 百 万 的 收 入 与 他 们 的 服 务 的 那 些 房 地 产 大 腕 I P 业 巨 头 商 界 巨 人 相 比, 也 是 捡 了 点 人 家 钱 袋 掉 出 来 的 小 钱 而 已, 何 以 称 富? 欲 望 被 歪 曲 的 事 实 应 当 还 其 本 来 面 目 律 师 贫 吗? 我 说 非 也! 人 的 物 质 财 富 欲 望 是 无 止 境 的, 中 国 的 执 业 律 师 如 无 天 灾 人 祸, 粗 茶 淡 饭 还 是 不 用 愁 的 穿 不 起 名 牌, 大 路 货 的 衣 饰 并 不 降 低 人 格 换 一 个 角 度 和 思 路, 我 们 可 以 引 以 自 豪 的 是, 律 师 的 知 识 财 富 是 世 人 有 目 共 睹 的 当 众 多 律 师 的 法 学 专 著 不 断 地 摆 上 新 书 架, 众 多 律 师 的 法 学 论 文 经 常 地 见 诸 于 报 刊 的 时 候, 我 们 能 说 律 师 贫 穷 吗? 我 们 为 什 么 而 执 业? 我 们 为 什 么 而 奋 争? 在 加 强 律 师 队 伍 建 设 的 工 作 中, 倡 导 正 确 的 人 生 观 应 当 是 重 要 的 内 容 之 一 努 力 成 为 法 律 的 专 门 家 和 实 践 者, 以 扎 实 的 法 律 功 底 和 高 超 的 实 务 技 巧 去 实 现 我 们 的 价 值, 现 在 是, 将 来 也 是 中 国 律 师 的 执 业 原 则 和 目 标 极 少 数 自 愿 或 非 自 愿 为 娼 者 不 是 中 国 律 师 的 主 流, 更 不 能 成 为 中 国 律 师 的 形 象 代 言 人 古 人 尚 知 : 君 子 爱 财 取 之 有 道 不 求 家 财 万 贯, 但 求 著 作 等 身, 我 辈 应 能 知 道 和 做 到 我 虽 然 已 在 北 京 执 业, 但 我 忘 不 了 我 来 自 经 济 欠 发 达 的 江 西, 我 的 心 与 中 国 律 师 大 多 数 的 刚 解 决 温 饱 的 同 仁 们 相 通 我 们 要 以 实 际 行 动 让 社 会 了 解 律 师 的 实 际 经 济 状 况, 理 解 律 师 执 业 之 艰 辛 我 们 更 能 正 视 自 己, 中 国 律 师 事 业 尚 在 初 级 阶 段, 今 天 我 们 精 神 上 富 有, 物 质 上 尚 没 富, 就 是 将 来 富 有 了, 物 质 财 富 永 远 不 会 是 中 国 律 师 的 唯 一 追 求, 也 决 不 会 为 富 不 仁!

51 文 书 原 件 优 先 的 原 则 和 例 外 兼 评 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 第 6 9 条 文 纪 格 非 书 证 是 民 事 诉 讼 中 最 常 见 的 证 据 形 式 之 一, 对 证 明 案 件 事 实 发 挥 着 不 可 替 代 的 作 用 我 国 民 事 诉 讼 法 对 于 原 始 书 证 与 派 生 书 证 之 间 的 关 系 的 规 定, 主 要 体 现 为 民 事 诉 讼 法 第 6 8 条 规 定, 书 证 应 当 提 交 原 件, 提 交 原 件 确 有 困 难 的, 可 以 提 交 复 制 品 照 片 副 本 节 录 本 在 这 一 规 定 中, 书 证 原 件 优 先 原 则 得 到 了 体 现 但 是, 对 于 何 谓 确 有 困 难, 立 法 者 并 没 有 给 予 进 一 步 说 明, 这 难 免 会 在 司 法 实 践 过 程 中 造 成 混 乱 2001 年 1 2 月, 最 高 人 民 法 院 颁 布 了 关 于 适 用 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 ( 以 下 简 称 证 据 规 定 ), 该 规 定 第 6 9 条 将 不 能 与 原 物 原 件 核 对 的 复 印 件 复 制 品 列 为 不 能 单 独 作 为 认 定 案 件 事 实 的 依 据 之 一 这 实 际 上 是 将 无 法 与 原 物 原 件 核 对 的 复 印 件 复 制 品 当 成 了 一 种 有 待 补 强 的 证 据 没 有 其 他 证 据 印 证 就 不 能 采 用 但 是, 按 照 我 国 民 事 诉 讼 法 的 规 定, 当 事 人 的 陈 述 也 是 证 据 的 一 种 如 果 一 方 当 事 人 提 交 了 经 过 篡 改 的 书 证 复 印 件 并 辅 之 以 自 己 出 具 的 肯 定 其 效 力 的 陈 述, 那 么, 法 院 就 应 该 采 纳 这 一 证 据 吗? 这 一 关 于 书 证 原 件 及 复 印 件 关 系 的 规 定 显 然 有 不 合 理 之 处 此 外, 我 国 立 法 中 对 于 书 证 原 件 优 先 规 则 的 适 用 范 围 原 始 书 证 与 派 生 书 证 的 区 分 书 证 副 本 的 效 力 书 证 原 件 优 先 原 则 的 例 外 等 方 面 还 存 在 许 多 问 题, 这 对 书 证 在 司 法 实 践 中 发 挥 更 大 的 作 用 造 成 了 障 碍 文 书 原 件 优 先 原 则 在 英 美 法 系 国 家 体 现 为 最 佳 证 据 规 则 本 文 通 过 借 鉴 英 美 法 系 国 家 最 佳 证 据 规 则 的 立 法 经 验, 尝 试 探 寻 解 决 我 国 目 前 立 法 中 存 在 的 问 题 的 路 径 在 我 国 证 据 法 理 论 中, 所 谓 书 证, 是 指 以 文 字 符 号 图 形 等 表 达 的 思 想 内 容 对 案 件 事 实 起 证 明 作 用 的 证 据 按 照 我 国 民 事 诉 讼 法 对 证 据 的 分 类, 书 证 的 外 延 是 很 窄 的, 书 证 仅 包 括 一 般 意 义 的 书 面 文 件, 不 包 括 录 音 照 相 X 射 线 肢 片 录 像 带 电 影 肢 卷 等 对 此, 笔 者 认 为, 我 国 立 法 上 证 据 分 类 中 的 视 听 资 料 虽 然 在 外 观 及 制 作 方 法 和 手 段 上 与 书 证 有 所 区 别, 但 是 在 对 他 们 进 行 审 查 判 断 时, 都 面 临 着 区 分 原 件 与 复 制 件 效 力 的 问 题, 因 此, 可 以 将 视 听 资 料 这 一 类 证 据 并 入 书 证 的 范 围 内, 与 书 证 适 用 同 样 的 证 据 规 则 围 一 书 证 原 件 优 先 原 则 及 其 适 用 范 文 书 原 件 优 先 原 则 在 英 美 法 系 国 家 体 现 为 最 佳 证 据 规 则 按 照 美 国 学 者 Morgan 的 定 义, 所 谓 最 佳 证 据 规 则, 在 现 在 则 为 关 于 文 书 内 容 之 证 据 容 许 性 之 法 则, 该 法 则 需 要 文 书 原 本 之 提 出, 如 果 不 能 提 出 原 本, 直 至 有 可 满 意 之 说 明 以 前, 则 拒 绝 其 他 证 据 最 佳 证 据 规 则 存 在 的 基 础 是, 法 律 认 为 某 种 形 式 的 证 据 ( 原 始 文 书 ) 更 具 有 可 信 性, 因 此 证 据 法 规 定 双 方 当 事 人 对 该 文 书 所 载 的 内 容 发 生 争 议 时, 应 优 先 提 供 原 始 文 书, 而 不 是 复 制 品, 只 有 满 足 法 律 要 求 的 条 件, 复 制 品 才 与 原 始 文 书 具 有 相 同 的 效 力 因 此, 准 确 地 说, 最 佳 证 据 规 则 并 不 是 一 项 证 据 排 除 规 则, 则 是 一 项 规 定 优 先 采 用 某 种 证 据 的 规 则, 因 此 也 有 学 者 将 它 称 为 优 先 规 则 (Preferential Rules) 最 佳 证 据 规 则 主 要 适 用 于 文 书 证 据 此 外, 另 一 个 最 佳 证 据 规 则 适 用 的 前 提 条 件 是, 文 书 证 据 所 载 的 内 容 必 须 涉 及 案 件 中 有 实 质 争 议 的 问 题, 否 则, 即 使 一 项 证 据 按 照 分 类 应 列 入 文 书 证 据 之 列, 最 佳 证 据 规 则 也 不 能 自 动 发 生 效 力, 除 非 法 官 认 为 该 文 书 所 记 载 的 内 容 是 本 案 争 点 用 美 国 联 邦 证 据 规 则 1002 条 的 解 释 就 是 要 证 明 文 字 录 音 或 照 相 的 内 容, 这 一 要 求 反 映 了 最 佳 证 据 规 则 存 在 的 理 论 依 据 : 只 有 当 文 书 的 内 容 成 为 证 明 对 象 时, 其 内 容 的 真 实 性 才 需 要 用 提 交 文 书 原 件 的 方 式 来 保 障 我 国 立 法 中 对 书 证 原 件 优 先 原 则 的 适 甩 范 围 没 有 作 出 明 确 的 规 定, 有 人 认 为 只 要 当 事 人 在 诉 讼 过 程 中 使 用 了 书 面 证 据, 就 必 须 出 示 原 件, 这 实 际 上 扩 大 了 书 证 原 件 优 先 原 则 的 适 用 范 围, 因 此 有 必 要 规 定, 只 有 当 文 书 所 记 载 的 内 容 成 为 证 明 对 象 时, 才 能 适 用 书 证 原 件 优 先 原 则 二 原 件 或 与 原 件 有 同 等 效 力 的 副 本 复 本 的 可 采 性 如 果 某 一 支 书 所 记 载 的 内 容 成 为 案 件 的 争 执 点, 那 么 按 照 书 证 原 件 优 先 规 则, 当 事 人 应 当 提 交 原 始 证 据, 在 英 美 法 系 国 家, 原 始 证 据 包 括 原 件 和 与 原 件 有 同 等 效 力 的 副 本 或 复 本, 这 二 者 在 证 据 法 上 都 是 可 采 的 那 么 什 么 是 原 件 呢? 一 般 而 言, 原 件 产 生 在 案 件 发 生 的 过 程 中, 但 是 时 间 并 不 能 成 为 判 断 是 否 为 原 件 的 标 准, 有 时 必 须 借 助 实 体 法 的 规 定 来 判 断 比 如 一 宗 钢 材 买 卖 纠 纷, 如 果 甲 与 乙 通 过 书 信 往 来 达 成 买 卖 合 同, 甲 在 看 到 乙 的 广 告 后 打 出 了 一 份 要 约, 并 将 该 要 约 在 复 印 后 寄 给 了 乙 按 照 合 同 法 中 关 于 要 约 效 力 的 规 定, 要 约 在 送 达 受 要 约 人 前 不 发 生 法 律 效 力 因 此, 虽 然 乙 收 到 的 复 印 件 后 于 打 印 件 产 生, 但 由 于 发 生 法 律 效 力 的 是 复 印 件, 因 而 该 复 印 件 在 该 案 件 是 原 件 文 书 的 副 本 或 复 本 是 指 按 原 文 全 文 抄 录 或 复 印 的 与 正 本 具 有 同 等 法 律 效 力 的 文 件 因 此, 美 国 联 邦 证 据 规 则 第 1001 条 3 款 规 定, 文 字 或 录 音 的 原 件 即 该 文 字 或 录 音 材 料 本 身, 或 者 由 制 作 人 或 签 发 人 使 其 具 有 与 原 件 同 样 效 力 的 副 本 复 本 照 相 的 原 件 包 括 底 片 或 任 何 由 底 片 冲 印 的 肢 片 如 果 数 据 储 存 在 电 脑 或 类 似 设 备 中, 任 何 从 电 脑 中 打 印 或 输 出 的 能 准 确 反 映 有 关 数 据 的 可 读 物, 均 为 原 件 在 最 佳 证 据 规 则 产 生 发 展 的 早 期 阶 段, 普 通 法 对 与 原 件 有 同 等 效 力 的 副 本 复 本 的 采 纳 持 十 分 谨 慎 的 态 度, 某 一 副 本 复 本 只 有 满 足 以 下 四 个 条 件 才 具 有 可 采 性 :(1) 副 本 复 本 是 由 原 件 复

52 制 而 来,(2) 副 本 复 本 与 原 件 在 时 间 上 是 同 时 产 生 的,(3) 双 方 当 事 人 有 意 赋 予 副 本 复 本 与 原 件 词 等 的 法 律 效 力, (4) 双 方 当 事 人 制 作 的 副 本 复 本 与 原 件 具 有 相 同 的 形 式 但 是, 随 着 科 学 技 术 的 进 步, 对 证 据 原 件 进 行 复 制 的 准 确 性 得 到 大 幅 度 提 高, 虽 然 复 制 的 手 段 仍 有 可 能 被 某 些 当 事 人 恶 意 利 用 以 达 到 歪 曲 事 实 的 目 的, 但 魔 高 一 尺, 道 高 一 丈, 人 们 识 别 虚 假 副 本 复 本 的 手 段 也 越 来 越 高, 同 时 人 们 也 期 望 通 过 诉 讼 中 其 它 技 术 性 规 定 来 排 除 有 可 能 为 虚 假 的 副 本 复 本, 因 此, 现 代 证 据 法 放 宽 了 对 副 本 复 本 可 采 性 的 限 制, 特 別 是 在 时 间 上, 不 要 求 其 与 原 件 同 时 产 生, 但 一 般 要 求 当 事 人 所 采 用 的 技 术 手 段 能 够 准 确 地 复 制 出 原 件, 同 时, 副 本 复 本 也 不 必 与 原 件 具 有 同 样 的 形 式, 可 以 是 原 件 的 放 大 和 缩 小 制 品 当 然, 副 本 复 本 并 非 在 所 有 情 况 下 都 可 以 采 纳, 证 据 法 一 般 规 定, 当 法 院 对 副 本 复 本 是 否 忠 实 于 原 件 产 生 疑 问 或 以 复 制 品 替 代 原 件 采 纳 将 导 致 不 公 正 时, 可 以 决 定 不 采 纳 该 复 制 品 我 国 证 据 规 定 第 20 条 规 定, 调 查 人 员 调 查 收 集 的 书 证, 可 以 是 原 件, 也 可 以 是 经 核 对 无 误 的 副 本 或 者 复 制 件 是 副 本 或 者 复 制 件 的, 应 当 在 调 查 笔 录 中 说 明 来 源 和 取 证 情 况 由 此 可 见, 我 国 对 副 本 效 力 的 规 定 与 英 美 法 系 国 家 有 很 大 的 不 同, 在 我 国 民 事 诉 讼 中 副 本 属 于 有 待 补 强 的 证 据, 只 有 与 正 本 核 对 无 误 时 才 能 使 用, 某 一 副 本 上 即 使 有 双 方 当 事 人 的 签 名, 只 要 当 事 人 在 诉 讼 过 程 中 否 认 副 本 的 效 力, 且 该 副 本 无 法 与 原 件 核 对 就 不 能 使 用 同 时, 由 于 书 证 的 副 本 在 制 作 过 程 中 往 往 使 用 了 复 制 手 段, 因 此 在 实 践 中 经 常 被 认 为 证 明 力 较 低, 副 本 在 民 事 诉 讼 中 的 作 用 没 有 得 到 充 分 重 视 参 照 英 美 法 系 国 家 的 立 法 经 验, 笔 者 认 为, 副 本 或 复 本 能 否 在 诉 讼 中 成 为 定 案 依 据 不 应 取 决 于 该 副 本 是 否 能 够 与 原 件 核 对, 只 要 满 足 了 法 定 条 件, 书 证 副 本, 即 使 无 法 与 原 件 核 对, 也 应 具 有 与 原 件 同 样 的 法 律 效 力, 这 些 条 件 应 当 包 括 :(1) 副 本 是 直 接 由 原 件 复 制 而 来 ;(2 ) 双 方 当 事 人 有 意 赋 予 副 本 与 原 件 同 等 的 法 律 效 力 制 作 者 或 发 行 者 的 这 种 意 图 可 以 通 过 明 确 的 意 思 表 示 表 现 出 来, 比 如, 在 文 书 副 本 上 签 名 并 说 明 此 副 本 与 原 件 具 有 相 同 的 法 律 效 力, 也 可 以 通 过 行 为 人 的 默 示 行 为 表 现 出 来, 比 如, 一 方 当 事 人 明 知 对 方 出 示 的 是 副 本 仍 在 副 本 上 签 名 等 通 过 对 原 件 范 围 的 扩 张 性 解 释, 可 以 使 更 多 的 文 书 证 据 具 有 可 采 性, 扩 大 书 证 在 民 事 诉 讼 中 发 挥 作 用 的 空 间 三 书 证 复 印 件 的 法 律 效 力 书 证 原 件 与 复 印 件 的 分 类 在 我 国 民 事 诉 讼 中 具 有 重 要 意 义, 因 为 按 照 证 据 规 定 第 69 条 的 规 定, 无 法 与 原 件 核 对 的 复 印 件 不 能 单 独 作 为 认 定 案 件 事 实 的 依 据 按 照 人 们 在 日 常 生 活 中 的 经 验, 区 分 原 件 与 复 印 件 主 要 依 照 两 项 标 准 : 一 是 产 生 方 式 不 同, 复 印 件 是 原 件 经 过 机 械 化 学 或 其 他 方 式 复 制 产 生 ; 二 是 产 生 时 间 不 同, 复 印 件 后 于 原 件 产 生 上 述 的 区 分 标 准 实 际 上 把 复 印 件 限 制 在 了 较 小 的 范 围 内 如 果 在 司 法 实 践 中 我 们 也 以 上 述 标 准 区 分 原 始 书 证 与 派 生 书 证, 就 会 产 生 一 些 问 题, 比 如, 某 人 采 取 先 手 写 再 复 印 的 方 法 散 发 张 贴 小 传 单 对 他 人 进 行 侮 辱 诽 谤, 只 有 手 写 的 传 单 才 能 构 成 原 件, 其 他 传 单 只 是 复 印 件 并 且, 按 照 对 我 国 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 的 理 解, 只 有 受 害 人 找 到 了 原 件 才 能 证 明 侵 权 事 实 的 存 在, 单 独 的 复 印 件 在 没 有 与 原 件 核 对 无 误 时, 不 具 有 可 采 性 这 对 承 担 举 证 责 任 的 当 事 人 而 言 显 然 是 不 公 平 的 解 决 上 述 问 题 的 途 径 是, 在 立 法 上 不 要 使 用 原 件 与 复 印 件 的 概 念, 而 分 别 以 原 始 书 证 与 派 生 书 证 替 代 之, 原 件 与 复 印 件 是 从 技 术 角 度 对 书 证 做 的 分 类, 但 是, 所 谓 的 书 证 原 件 优 先 原 则 实 际 是 原 始 证 据 优 先 于 派 生 证 据 使 用 的 规 则 在 证 据 法 学 理 论 中, 区 分 原 始 证 据 与 派 生 证 据 的 标 准 是 证 据 的 来 源 而 不 是 证 据 制 作 的 技 术 手 段 复 印 件 不 等 于 派 生 证 据, 但 是 我 国 证 据 规 定 实 际 上 是 在 同 一 含 义 上 使 用 复 印 件 与 派 生 证 据 两 个 术 语 的, 这 极 有 可 能 导 致 司 法 实 践 的 混 乱, 给 当 事 人 举 证 造 成 障 碍 四 书 证 原 件 优 先 原 则 的 例 外 随 着 现 代 科 学 技 术 手 段 的 发 展, 对 许 多 复 制 品 的 制 作 已 达 到 了 相 当 的 精 确 程 度, 即 使 不 能 排 除 当 事 人 恶 意 伪 造 篡 改 书 证 的 可 能 性, 但 现 代 科 学 辨 别 文 书 真 伪 的 手 段 也 大 幅 度 提 高 了 同 时, 并 不 是 所 有 在 诉 讼 中 使 用 派 生 证 据 的 当 事 人 都 有 伪 造 篡 改 证 据 的 嫌 疑 过 于 严 格 地 贯 彻 原 件 优 先 原 则 还 有 可 能 给 举 证 方 增 加 举 证 的 难 度, 提 高 证 据 收 集 的 成 本 因 此, 英 美 法 系 国 家 的 最 佳 证 据 规 则 出 现 了 松 动 的 迹 象, 证 据 立 法 中 针 对 最 佳 证 据 规 则 的 例 外 呈 现 出. 增 加 的 趋 势 比 如, 加 拿 大 证 据 法 规 定, 当 事 人 在 法 庭 程 序 中 满 足 下 列 条 件 可 以 不 提 交 原 件 :(1 ) 提 交 原 件 是 不 可 能 或 不 具 有 合 理 可 行 性 的 ;(2 ) 必 须 在 提 交 复 制 件 时 附 带 提 交 不 可 能 或 不 具 有 可 行 性 的 理 由 的 宣 誓 证 言 ;(3 ) 必 须 由 制 作 复 制 件 的 人 出 具 证 明 证 实 复 制 件 的 出 处 和 它 的 真 实 性 立 法 中 比 较 常 见 的, 允 许 当 事 人 提 交 第 二 手 证 据 的 理 由 包 括 :(1 ) 原 件 非 由 于 提 供 者 的 过 错 遗 失 或 灭 失 ;(2 ) 原 件 不 能 通 过 适 当 的 司 法 程 序 获 得 ;(3 ) 原 件 由 对 方 当 事 人 掌 握, 该 当 事 人 拒 绝 提 供 ;(4) 证 据 所 要 证 明 的 事 项 并 非 本 案 主 要 争 点 ;(5 ) 对 政 府 文 件 的 证 明, 应 由 政 府 官 员 证 明 其 真 实 性 书 证 原 件 优 先 原 则 存 在 的 目 的 并 非 在 于 排 除 复 制 品, 仅 采 纳 原 始 证 据, 它 不 过 是 要 求 试 图 证 实 文 书 录 音 或 图 像 真 实 性 的 人 提 交 原 本 或 与 原 本 具 有 同 等 法 律 效 力 的 副 本 只 有 满 足 了 法 律 的 特 别 要 求, 才 能 提 交 派 生 证 据, 我 国 立 法 在 处 理 原 始 书 证 与 派 生 书 证 的 关 系 时 也 应 当 适 当 放 松 对 派 生 书 证 使 用 的 限 制, 明 确 列 举 不 适 用 书 证 原 件 优 先 原 则 的 情 况 灵 活 处 理 原 始 书 证 与 派 生 书 证 的 关 系 借 鉴 国 外 立 法 中 的 一 些 规 定 并 结 合 我 国 的 实 际 情 况, 笔 者 认 为, 这 些 情 况 应 当 包 括 以 下 几 个 方 面 : 第 一, 文 书 原 件 非 因 负 有 举 证 责 任 的 当 事 人 的 过 失 遗 失 或 灭 失 的 ; 第 二, 原 件 掌 握 在 对 方 当 事 人 或 其 他 第 三 人 手 中 而 对 方 当 事 人 或 该 第 三 人 拒 不 提 供 的 ; 第 三, 原 件 属 于 官 方 文 件 或 历 史 档 案, 举 证 人 无 法 取 得 的 ; 第 四, 举 证 人 有 充 分 的 证 据 证 明 该 复 印 件 在 制 作 过 程 中 以 及 保 存 过 程 中 没 有 因 人 为 或 技 术 原 因 失 实 ; 第 五, 文 书 复 印 件 的 真 实 性 已 经 过 法 院 先 前 判 决 或 公 证 机 关 的 公 证 文 书 确 认 的 ; 第 六, 对 方 当 事 人 没 有 对 文 书 复 印 件 所 记 载 的 内 容 提 出 异 议 的 ; 总 之, 应 当 灵 活 处 理 原 始 书 证 与 派 生 书 证 的 关 系 既 要 体 现 提 倡 在 诉 讼 中 使 用 原 始 书 证 原 件 优 先 的 原 则, 又 要 允 许 在 特 定 情 况 下 可 以 使 用 派 生 书 证 代 替 原 始 书 证, 只 有 这 样 才 能 将 提 高 书 证 的 可 信 性 与 充 分 利 用 派 生 证 据 的 价 值 结 合 起 来

53 浅 谈 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 性 质 及 价 值 取 向 文, 李 同 民 山 东 烟 台 市 牟 平 区 人 民 法 院 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 是 一 项 既 涉 及 建 设 工 程 合 同 各 方, 又 涉 及 其 它 债 权 人 切 身 利 益 的 重 要 权 利 合 同 法 第 286 条 仅 对 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 作 了 一 些 原 则 性 概 括 性 的 规 定 2002 年 6 月 1 1 日 最 高 人 民 法 院 以 批 复 的 形 式, 对 合 同 法 第 286 条 的 理 解 与 适 用 作 了 一 些 规 定, 但 从 上 述 规 定 及 批 复 来 看, 许 多 问 题 并 未 得 到 澄 清, 在 理 论 上 和 实 务 中 都 产 生 了 很 大 争 论 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 究 竟 是 一 种 什 么 性 质 的 权 利? 规 定 这 种 权 利 的 价 值 取 向 是 什 么? 价 关 于 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 性 质 的 几 种 观 点 及 评 对 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 性 质, 学 术 界 一 直 有 不 同 的 争 论 这 种 权 利 的 形 态 从 表 面 上 看 是 明 确 的, 但 学 者 们 基 于 不 同 的 理 念, 从 不 同 的 角 度 进 行 分 析 和 判 断, 往 往 会 得 出 不 同 的 结 论 归 纳 起 来, 主 要 有 留 置 权 说 法 定 抵 押 权 说 优 先 权 说 等 几 种 观 点 1. 留 置 权 说 该 说 认 为, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权, 实 质 上 就 是 承 包 人 在 建 设 方 不 按 期 支 付 工 程 款 时, 就 其 施 工 作 成 的 建 筑 物 进 行 留 置, 并 可 就 建 筑 物 的 价 值 优 先 受 偿 的 一 种 权 利, 从 而 将 留 置 权 归 纳 为 承 包 人 的 权 利 之 一, 还 有 观 点 认 为, 我 国 合 同 法 已 规 定 了 不 动 产 留 置 权, 将 留 置 财 产 的 范 围 扩 大 到 不 动 产, 适 用 于 建 设 工 程 合 同 这 两 种 观 点, 仅 是 从 表 面 上 即 承 包 人 可 占 有 其 施 工 作 成 的 建 筑 物 的 表 面 现 象, 来 考 察 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 性 质 的, 有 一 定 的 片 面 性 将 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 归 于 留 置 权 的 范 围 内, 虽 也 可 以 基 于 留 置 权 的 性 质 先 于 其 他 担 保 物 权 优 先 受 偿, 但 却 不 及 法 律 基 于 社 会 公 平 正 义 和 特 殊 政 策 理 由 而 规 定 的 法 定 优 先 受 偿 权 的 受 偿 效 力 ; 因 其 违 反 了 物 权 法 定 原 则, 也 打 乱 了 原 本 清 晰 系 统 明 确 的 留 置 权 体 系, 可 以 说 是 得 不 偿 失 因 此, 学 术 界 对 留 置 权 说 一 般 均 持 否 定 态 度 2. 法 定 抵 押 权 说 法 定 抵 押 权 是 债 权 人 依 照 法 律 规 定 而 直 接 取 得 的 抵 押 权, 该 种 观 点 认 为 : 合 同 法 第 286 条, 立 法 时 从 设 计 起 草 讨 论 修 改 审 议 直 至 正 式 通 过, 始 终 是 指 法 定 抵 押 权 该 种 观 点 进 一 步 认 为, 工 程 款 优 先 受 偿 的 法 定 抵 押 权, 即 是 指 承 包 人 的 法 定 抵 押 权, 它 主 要 是 指 在 建 筑 工 程 竣 工 以 后, 发 包 人 未 按 照 约 定 支 付 价 款, 承 包 人 向 发 包 人 发 出 催 告 通 知 后 经 过 一 个 合 理 期 限, 而 发 包 人 仍 未 支 付 时, 承 包 人 对 建 筑 工 程 即 可 享 有 法 定 抵 押 权, 即 其 工 程 款 可 通 过 折 价 拍 卖 等 方 式 而 获 得 的 价 款 优 先 受 偿 同 时, 我 国 合 同 法 规 定 的 法 定 抵 押 权 只 限 于 建 筑 工 程 承 包, 而 不 适 用 于 建 筑 工 程 承 包 以 外 的 承 揽 关 系 抵 押 制 度 源 于 希 腊, 罗 马 帝 国 后 期 引 入 罗 马 私 法, 并 获 得 充 分 发 展 由 于 抵 押 担 保 并 不 移 转 抵 押 物 的 占 有, 既 不 影 响 物 之 利 用 收 益, 又 能 以 抵 押 物 的 交 换 价 值 担 保 债 务 的 履 行, 弥 补 了 占 有 转 移 型 担 保 的 缺 陷, 因 而 为 各 国 所 普 遍 重 视 从 抵 押 制 度 在 我 国 的 发 展 历 史 看, 在 我 国 古 代 并 不 存 在 典 型 意 义 上 的 抵 押, 与 当 时 社 会 经 济 发 展 状 况 及 历 史 传 统 相 适 应 的 典 当 制 度, 却 发 展 得 比 较 完 善, 但 三 者 往 往 混 用 以 至 于 界 限 不 清 只 是 在 清 末 沈 家 本 修 法 后, 仿 效 德 国 立 法 例, 才 有 了 现 代 意 义 上 的 抵 押 权 制 度 从 抵 押 担 保 制 度 的 历 史 发 展 趋 势 看, 从 权 利 与 占 有 共 同 转 移 ( 即 占 有 担 保 ), 到 权 利 与 占 有 分 别 转 移 ( 即 非 占 有 担 保 ), 是 物 的 担 保 制 度 发 展 的 普 遍 趋 势. 这 种 不 移 转 占 有 使 抵 押 物 既 能 充 分 得 到 利 用 收 益, 又 能 以 其 预 期 的 交 换 价 值 来 担 保 债 务 之 履 行 的 优 势, 正 是 抵 押 权 在 担 保 物 权 体 系 中 一 枝 独 秀 的 原 因 所 在, 也 是 各 国 法 律 最 终 确 认 抵 押 制 度 的 重 要 价 值 取 向 可 以 说, 这 种 物 尽 其 用 的 双 重 的 利 益 性, 就 是 抵 押 权 相 较 之 其 他 担 保 物 权 制 度 而 具 有 的 基 本 特 征 既 然 抵 押 是 债 务 人 或 第 三 人 不 转 移 其 财 产 的 占 有 而 以 该 财 产 对 自 己 或 他 人 债 务 的 履 行 提 供 担 保, 抵 押 权 是 债 权 人 在 债 务 人 不 履 行 自 己 的 债 务 时, 得 就 该 财 产 享 有 优 先 受 偿 的 权 利, 那 么, 一 项 权 利 是 否 应 归 属 于 抵 押 权 利 体 系, 在 经 过 最 起 码 的 甄 别 后, 笔 者 认 为, 如 将 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 界 定 为 法 定 抵 押 权, 不 但 不 符 合 抵 押 权 人 不 能 占 有 抵 押 物 的 基 本 特 征, 而 且 也 并 不 能 解 决 其 实 现 顺 位 上 的 问 题 因 此 将 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 界 定 为 法 定 抵 押 权 并 不 能 解 决 其 优 先 受 偿 的 问 题 3. 优 先 权 说 对 优 先 权 的 含 义, 学 术 界 一 直 有 不 同 的 理 解 和 争 议 但 大 部 分 学 者 认 为, 优 先 权 是 一 个 特 定 的 法 律 概 念, 其 含 义 是 确 定 的, 即 指 担 保 物 权 的 优 先 受 偿 权 但 依 笔 者 来 看, 如 果 从 优 先 权 是 一 个 属 概 念, 是 一 个 上 位 阶 概 念 的 意 义 上 来 说, 认 为 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 性 质 是 一 种 优 先 权, 是 不 妥 当 的 而 从 优 先 权 的 狭 义 的 意 义 上 来 理 解, 即 将 其 界 定 为 一 种 优 先 权 债 权 优 先 受 偿 权 比 较 妥 当, 也 不 易 使 人 产 生 歧 义 即 特 种

54 先 权 二 作 者 观 点 建 筑 工 程 款 优 先 受 偿 权 是 一 种 优 笔 者 认 为, 建 筑 工 程 款 优 先 受 偿 权 是 一 种 优 先 权 的 具 体 理 由 主 要 有 以 下 几 点 : 1. 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 是 一 种 物 权 对 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 性 质 的 争 论, 无 一 不 是 以 这 种 权 利 的 优 先 受 偿 为 基 点 而 展 开 的 对 这 种 权 利 的 属 性, 以 传 统 的 担 保 物 权 名 类 称 之 也 罢, 作 为 一 种 独 立 的 担 保 物 权 形 式 而 归 于 传 统 担 保 物 权 序 列 也 罢, 将 其 作 为 债 权 的 一 种 优 先 受 偿 顺 序 或 优 先 受 偿 效 力 也 罢, 其 终 极 目 的, 就 是 保 全 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 优 先 受 偿 效 力, 实 现 社 会 的 公 平 正 义 第 一, 从 内 容 上 看, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 是 承 包 人 直 接 支 配 建 筑 物 的 价 值 的 权 利, 在 发 包 人 经 催 告 仍 不 偿 还 工 程 款 时, 承 包 人 即 可 向 法 院 申 请 拍 卖, 并 就 拍 卖 所 得 优 先 受 偿, 他 人 不 得 干 涉, 因 此, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 是 一 种 支 配 权 第 二, 从 权 利 的 实 现 方 式 上 看, 承 包 人 的 优 先 受 偿 权 的 实 现 无 须 借 助 义 务 人 的 给 付 行 为, 可 直 接 从 建 筑 物 的 折 价 或 变 卖 所 得 中 优 先 受 偿, 因 此 其 不 属 于 请 求 权. 第 三, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 不 仅 可 以 对 抗 发 包 人 的 权 利, 而 且 具 有 对 抗 第 三 人 的 效 力, 因 此 其 具 有 对 世 性, 是 绝 对 权 第 四, 从 权 利 保 护 方 法 上 看, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 受 到 侵 害 时, 可 以 采 用 物 权 保 护 方 法, 也 可 以 采 取 债 权 保 护 方 法, 并 且 采 用 物 权 的 保 护 方 法 要 比 债 权 保 护 方 法 的 效 率 要 高, 即 工 程 款 债 权 受 偿 率 和 追 及 效 力 要 高, 这 种 救 济 手 段 是 债 权 保 护 方 法 所 不 具 备 的 综 上, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 具 备 物 权 的 基 本 特 征, 也 符 合 物 权 的 法 律 结 构, 因 而 可 以 看 作 是 一 种 法 律 基 于 特 定 目 的 而 设 定 的 物 权, 将 其 归 于 物 权 的 序 列 对 一 种 权 利 的 定 性, 如 果 不 考 虑 法 律 结 构 体 系 的 特 点 而 任 意 界 定 其 归 属, 只 能 使 法 律 结 构 失 衡, 进 而 影 响 权 利 的 稳 定 性 和 统 一 性 2. 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 是 一 种 担 保 物 权 传 统 的 担 保 物 权 一 般 具 有 物 上 代 位 性 追 及 性 不 可 分 性 从 属 性 优 先 受 偿 性 等 特 性, 而 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 也 具 有 同 样 的 特 性 第 一, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 具 有 物 上 代 位 性 当 建 筑 物 因 毁 损 灭 失 或 因 政 府 规 划 而 被 征 用 等 所 获 得 的 赔 偿 金 补 偿 金 等 代 替 物 时, 承 包 人 可 就 赔 偿 金 补 偿 金 等 代 替 物 而 享 有 优 先 受 偿 的 权 利 第 二, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 具 有 追 及 性 当 建 筑 工 程 被 其 他 担 保 物 权 人 或 债 权 人 先 行 处 分 时, 不 论 建 筑 物 辗 转 于 何 人 之 手, 只 要 建 筑 物 存 在, 承 包 人 就 可 以 行 使 其 追 及 权 利, 保 证 其 优 先 受 偿 权 的 实 现 第 三, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 具 有 不 可 分 性 其 表 现 为 效 力 及 于 担 保 财 产 的 全 部, 担 保 着 全 部 债 权 优 先 权 不 受 担 保 财 产 的 分 割 让 与 的 影 响, 也 不 受 所 担 保 的 债 权 的 分 割 让 与 的 影 响 担 保 财 产 部 分 灭 失 的, 未 灭 失 部 分 仍 担 保 着 全 部 债 权 ; 部 分 债 权 受 清 偿 的, 未 受 偿 部 分 的 债 权 仍 受 担 保 财 产 的 全 部 价 值 的 担 保 第 四, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 具 有 从 属 性 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 依 照 法 律 规 定 而 产 生, 与 其 所 担 保 的 债 权 具 有 从 属 性, 即 随 主 债 权 的 转 移 而 转 移, 随 主 债 权 的 消 灭 而 消 灭 从 其 产 生 来 说, 其 与 质 权, 抵 押 权 一 样, 均 可 先 于 主 债 权 而 成 立, 只 不 过 质 权 抵 押 权 可 由 当 事 人 自 由 约 定, 而 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 成 立 必 须 符 合 法 律 规 定 罢 了 第 五, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 具 有 优 先 受 偿 性 从 合 同 法 的 立 法 目 的 看, 规 定 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 就 是 为 了 保 证 承 包 人 的 工 程 价 款 的 优 先 受 偿, 因 此 优 先 受 偿 性 当 然 应 是 这 种 权 利 的 一 个 基 本 特 性 从 上 述 五 个 方 面 可 以 看 出, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 是 一 种 担 保 物 权 3. 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 是 一 种 优 先 权 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 是 一 种 担 保 物 权, 但 除 具 有 上 述 特 性 外, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 还 具 有 不 同 于 传 统 担 保 物 权 的 一 些 特 点 : 第 一, 标 的 物 的 特 定 性, 即 这 种 优 先 受 偿 权 只 能 在 承 包 人 施 工 作 成 的 建 筑 物 这 种 特 定 财 产 上 设 定, 并 且 其 受 偿 范 围 仅 限 于 法 律 规 定 的 所 欠 付 的 承 包 人 工 程 款, 即 其 受 偿 的 债 权 特 定, 标 的 物 也 是 特 定 的 而 传 统 担 保 物 权, 如 抵 押 权, 则 可 以 由 当 事 人 双 方 自 由 约 定 用 以 担 保 债 务 履 行 的 标 的 物, 除 法 律 禁 止 性 规 定 外, 担 保 物 可 依 当 事 人 合 意 而 任 意 选 择, 其 所 担 保 的 债 务 范 围 也 是 广 泛 的 第 二, 传 统 担 保 物 权 以 约 定 设 立 为 其 成 立 的 一 般 方 式, 其 实 现 顺 位 一 般 以 权 利 设 定 之 先 后 而 定 而 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 系 由 法 律 规 定, 其 实 现 顺 位 也 是 由 法 律 规 定 的 第 三, 传 统 担 保 物 权 一 般 以 公 示 为 原 则 ; 非 经 公 示, 或 不 能 设 立, 或 不 能 对 抗 第 三 人, 而 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权, 在 设 立 上, 法 律 并 未 明 确 要 求 其 以 公 示 为 要 件 另 外, 传 统 担 保 物 权 原 则 上 是 为 将 来 成 立 之 债 权 担 保, 具 有 融 资 性 ; 而 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 是 用 于 保 障 既 存 的 债 权, 无 融 资 性 可 言 另 外, 我 们 从 以 上 对 留 置 权 说 法 定 抵 押 权 说 的 分 析 中, 以 及 与 质 权 的 特 点 ( 即 转 移 质 物 的 占 有 ) 相 比 较, 也 可 以 看 出, 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 具 有 与 他 们 不 完 全 相 类 似 的 本 质 特 征, 不 能 归 类 于 他 们 之 中 的 任 何 一 种 权 利 因 此, 我 们 可 以 得 出 这 样 的 结 论 : 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 是 独 立 于 传 统 担 保 物 权 种 类 之 外 而 存 在 的 一 种 优 先 权, 是 法 律 基 于 特 殊 的 社 会 政 策, 基 于 保 护 某 些 特 殊 的 社 会 关 系 的 考 虑, 优 先 重 点 保 护 某 些 利 益 并 赋 予 这 些 利 益 优 先 于 普 通 债 权, 优 先 于 担 保 物 权 而 实 现 的 权 利, 是 一 种 特 种 债 权 优 先 受 偿 权 它 虽 然 同 传 统 担 保 物 权 相 比 具 有 一 些 共 性, 但 这 些 共 性 仅 可 以 导 致 二 者 同 归 于 担 保 物 权 优 先 受 偿 权 这 一 上 位 阶 概 念 下, 即 担 保 物 权 优 先 受 偿 权 包 括 传 统 担 保 物 权 优 先 受 偿 权 ( 抵 押 权 留 置 权 质 权 ) 和 特 种 债 权 优 先 受 偿 权 ( 优 先 权 ), 而 却 万 万 不 能 因 为 这 些 共 性, 将 后 者 硬 归 类 于 前 者 的 任 何 一 种 权 利 之 中, 将 二 者 等 同 于 同 一 种 权 利 物 因 个 体 的 差 异 而 成 为 不 同 的 物, 却 不 能 因 其 共 性 而 成 为 同 一 个 物, 也 许 能 说 明 同 一 个 问 题 即 使 从 最 高 人 民 法 院 的 批 复 中, 我 们 也 可 以 看 出 司

55 法 者 对 这 种 权 利 性 质 的 态 度 该 批 复 以 承 包 人 的 优 先 受 偿 权 来 称 之, 这 种 称 谓 的 科 学 性 暂 且 不 论, 但 至 少 说 明 了 合 同 法 第 条 规 定 的 这 种 权 利, 应 是 一 种 独 立 的 担 保 物 权 形 式, 而 不 是 什 么 留 置 权 抵 押 权 或 质 权 等 总 之, 承 包 人 就 建 筑 物 等 不 动 产 享 有 的 优 先 受 偿 的 权 利, 是 一 种 优 先 权, 虽 然 因 法 律 直 接 规 定 而 赋 予 其 物 权 的 性 貭, 但 它 决 不 能 归 类 于 传 统 担 保 物 权 体 系 中 的 任 何 一 种 权 利 三 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 价 值 取 向 关 于 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权, 从 古 代 罗 马 法 到 近 现 代 各 国 法 律, 从 大 陆 法 系 到 英 美 法 系, 立 法 例 上 呈 现 出 不 同 的 特 点, 各 国 均 从 本 囯 的 国 情 法 律 制 度 和 社 会 政 策 出 发, 基 于 不 同 的 利 益 衡 量, 而 赋 予 其 不 同 的 名 称 和 含 义 但 透 过 这 些 表 象, 我 们 可 以 归 纳 其 无 非 有 三 种 模 式 : 一 是 直 接 归 于 传 统 的 担 保 物 权 序 列, 如 以 留 置 权 法 定 抵 押 权 等 称 之 ; 二 是 有 独 立 的 名 称 含 义, 作 为 一 种 独 立 的 担 保 物 权 形 式 出 现, 如 法 国 的 不 动 产 优 先 权 日 本 的 不 动 产 工 事 的 先 取 特 权 等, 均 与 抵 押 权 等 担 保 物 权 规 定 在 相 同 的 章 节 中 而 又 不 以 抵 押 权 称 之, 反 映 了 立 法 者 对 这 种 权 利 性 质 的 态 度 ; 三 是 没 有 规 定 系 统 的 优 先 权 制 度, 但 将 其 作 为 一 种 特 种 债 权, 而 赋 予 其 优 先 受 偿 的 效 力 不 管 直 接 以 传 统 的 担 保 物 权 来 界 定 这 种 权 利, 还 是 将 其 作 为 一 种 新 的 形 式 的 担 保 物 权, 或 仅 作 为 一 种 特 种 债 权 而 赋 予 其 优 先 受 偿 的 效 力, 各 国 都 突 出 了 对 承 包 人 ( 承 揽 人 建 筑 师 瓦 工 等 ) 权 利 的 优 先 保 护, 即 赋 予 承 包 人 ( 承 揽 人 建 筑 师 瓦 工 等 ) 对 其 施 工 作 成 的 建 筑 物 等 不 动 产, 在 所 有 权 人 不 履 行 付 款 义 务 时, 可 就 建 筑 物 等 不 动 产 协 商 作 价 或 拍 卖 所 得 而 优 先 受 偿 的 权 利 因 此, 笔 者 认 为, 上 述 不 同 立 法 例 虽 然 规 定 的 这 种 权 利 的 形 式 不 同, 但 反 映 的 是 同 样 的 一 种 价 值 取 向 第 一, 它 破 除 债 权 平 等 原 则, 强 调 优 先 原 则 一 般 来 讲, 民 法 上 的 债 权, 都 是 平 等 的, 当 某 一 财 产 有 多 个 债 权 人 时, 各 债 权 人 就 该 财 产 平 等 地 受 偿 ; 当 财 产 不 足 以 偿 还 债 务 时, 则 由 债 权 人 按 比 例 受 偿 但 这 种 平 均 分 配 财 产 以 清 偿 债 务 的 方 式, 并 不 意 味 着 真 正 的 平 等, 形 式 平 等 与 实 质 平 等 往 往 不 是 统 一 的 有 些 权 利, 如 劳 动 者 的 劳 动 报 酬 权, 共 益 费 用 的 受 偿 权 囯 家 税 收 权 等, 涉 及 到 劳 动 者 的 基 本 生 活 保 障 和 生 存, 国 家 税 收 共 益 费 用 又 涉 及 到 社 会 公 共 利 益 保 障 如 果 清 偿 时 与 其 他 债 权 平 等 受 偿, 往 往 使 处 于 弱 者 地 位 的 劳 动 者 的 权 利 得 不 到 充 分 保 护, 也 会 使 国 家 利 益 受 到 损 害, 因 此 基 于 国 家 利 益 劳 动 者 生 存 权 利 及 社 会 公 平 正 义 的 考 虑, 就 不 能 不 赋 予 这 些 权 利 以 优 先 受 偿 权 第 二, 这 种 权 利 虽 然 基 于 国 家 法 律 规 定 而 产 生, 但 为 了 平 衡 与 其 他 权 利 的 关 系, 法 律 对 此 权 利 又 往 往 给 予 定 限 制 如 法 国 民 法 典 规 定, 建 筑 师 承 包 人 瓦 工 等, 只 有 通 过 确 认 现 场 状 况 的 笔 录 的 登 记 和 工 程 验 收 笔 录 的 登 记 后, 才 能 保 持 对 建 筑 物 等 不 动 产 的 优 先 权 日 本 民 法 典 规 定, 建 筑 物 等 不 动 产 的 先 取 特 权, 在 施 工 前 要 求 就 其 费 用 预 算 额 进 行 预 先 登 记, 且 只 能 在 登 记 的 预 算 额 内 享 有 先 取 特 权 超 出 登 记 的 预 算 额 的 部 分, 不 能 享 有 先 取 特 权 通 过 登 记, 使 这 种 权 利 的 状 态 为 社 会 公 众 所 周 知, 他 人 在 建 筑 物 等 不 动 产 上 再 设 定 其 他 担 保 物 权 时, 能 够 正 常 地 预 见 到 自 己 的 行 为 风 险, 从 而 促 使 其 权 衡 利 益 得 失, 作 出 合 理 的 预 期 反 应 通 过 登 记, 也 使 这 种 权 利 的 公 示 性 和 对 抗 效 力 更 强, 从 而 使 这 种 权 利 毫 无 异 议 地 优 先 受 偿 法 律 通 过 对 这 种 法 定 权 利 设 置 限 制 条 件, 一 方 面 是 注 意 到 与 其 他 债 权 平 衡 和 保 护, 尽 可 能 地 兼 顾 各 种 利 益 ; 另 一 方 面, 也 使 承 包 人 就 建 筑 物 等 不 动 产 而 享 有 的 优 先 受 偿 权, 因 须 履 行 较 为 严 格 的 法 定 程 序, 而 更 易 实 现 和 得 到 保 护 如 果 说 法 律 从 开 始 设 定 建 筑 工 程 等 不 动 产 的 优 先 受 偿 权 的 初 期, 是 强 调 了 这 种 权 利 的 优 先 性 的 话, 那 么 后 期 对 这 种 权 利 的 行 使 又 施 以 比 较 严 格 的 限 制, 则 是 法 律 向 平 等 性 的 回 归, 是 对 建 筑 物 等 不 动 产 的 优 先 受 偿 权 与 其 他 债 权 保 护 的 重 新 平 衡, 只 不 过 这 种 平 衡, 是 对 优 先 受 偿 权 附 加 了 限 制 条 件, 而 不 是 从 法 律 上 予 以 否 认 罢 了 但 这 种 限 制, 是 督 促 权 利 人 严 格 履 行 法 定 的 程 序 和 条 件, 因 此 实 际 上 是 加 强 了 这 种 法 定 的 优 先 受 偿 权 的 效 力, 同 时 这 种 限 制, 也 增 加 了 其 他 债 权 的 受 偿 机 会, 兼 顾 了 其 他 债 权 人 的 利 益, 从 法 律 政 策 的 层 面 上, 体 现 了 公 平 和 正 义 第 三, 建 筑 工 程 是 基 于 承 包 人 的 劳 动 而 作 成, 没 有 承 包 人 的 劳 动 付 出 和 贡 献, 就 没 有 建 筑 物 的 作 成 而 没 有 建 筑 工 程 的 存 在, 不 但 劳 动 者 的 权 利 得 不 到 保 护, 而 且 其 他 债 权 如 银 行 贷 款 等 更 得 不 到 充 分 保 护 因 此, 基 于 承 包 人 的 劳 动 而 作 成 的 建 筑 工 程, 是 其 它 债 权 得 以 保 全 的 基 础. 对 承 包 人 的 劳 动 和 贡 献 加 以 优 先 保 护, 进 而 保 护 其 它 债 权 的 实 现, 这 应 当 是 法 律 规 定 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 重 要 价 值 取 向 第 四, 法 律 规 定 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 的 目 的, 除 了 为 保 护 承 包 人 的 权 利 和 处 于 弱 者 地 位 的 劳 动 者 的 权 利 ( 理 由 前 已 述 及 ) 之 外, 从 根 本 上 说, 还 是 为 了 维 护 正 常 的 社 会 秩 序, 使 各 种 权 利 相 得 益 彰, 不 致 引 起 激 烈 冲 突, 进 而 影 响 社 会 稳 定 但 基 于 社 会 利 益 衡 量, 要 优 先 保 护 的 利 益 在 不 同 的 时 期 会 呈 观 出 不 同 的 侧 重 点, 法 律 作 为 调 节 社 会 各 种 矛 盾 和 冲 突 的 重 要 手 段, 就 是 要 满 足 这 种 需 要, 及 时 满 足 保 护 这 种 利 益 的 要 求 不 论 合 同 法 对 建 筑 工 程 优 先 受 偿 权 所 作 的 原 则 性 规 定, 还 是 当 前 开 展 的 专 项 清 理 拖 欠 建 筑 工 程 款 的 活 动, 都 是 这 种 利 益 衡 量 的 选 择 和 反 映, 都 是 出 于 维 护 经 济 秩 序 和 社 会 稳 定 而 作 出 的 考 量 它 有 对 建 筑 行 业 的 基 础 地 位 的 重 视 建 筑 行 业 是 国 民 经 济 的 支 柱 产 业, 反 映 了 法 律 对 不 同 行 业 间 的 优 先 保 护 顺 序 的 选 择 ; 也 有 劳 动 者 劳 动 报 酬 权 利 的 重 视 劳 动 报 酬 权 利 是 一 种 生 存 权, 反 映 了 法 律 对 不 同 权 利 间 的 优 先 保 护 顺 序 的 选 择 这 种 选 择 的 目 的, 就 是 以 法 律 这 种 强 制 性 手 段, 使 整 个 社 会 呈 现 出 秩 序, 避 免 各 种 利 益 过 度 冲 突

56 谁 来 行 使 优 先 受 偿 权? 也 谈 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 文 叶 安 东 广 州 市 黄 浦 区 人 民 法 院 所 谓 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 是 指 建 设 工 程 的 发 包 人 未 按 照 约 定 支 付 价 款, 经 催 告 逾 期 不 支 付, 承 包 人 与 发 包 人 协 议 或 申 请 人 民 法 院 拍 卖, 并 就 所 得 价 款 优 先 受 偿 的 权 利 合 同 法 创 设 的 这 一 新 的 法 律 制 度, 是 立 法 机 关 借 鉴 发 达 国 家 和 地 区 经 验 以 及 近 几 年 来 民 法 学 界 关 于 物 权 法 的 研 究 成 果, 完 善 了 担 保 法 中 的 不 动 产 抵 押 制 度 为 解 决 恶 意 拖 欠 建 设 工 程 价 款 的 社 会 问 题, 以 保 护 建 筑 行 业 的 生 存 和 发 展 提 供 法 律 制 度 上 的 保 障 一 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 行 使 主 体 1 是 否 应 当 包 括 建 设 工 程 勘 察 设 计 合 同 的 承 包 人 合 同 法 第 269 条 规 定 : 建 设 工 程 合 同 包 括 工 程 勘 察 设 计 施 工 合 同 因 此, 工 程 勘 察 人 设 计 人 同 样 属 于 工 程 承 包 人, 对 应 的 业 主 同 样 属 于 发 包 人, 因 勘 察 设 计 合 同 拖 欠 工 程 款 性 质 的 勘 察 费 设 计 费, 同 样 属 于 工 程 款 的 一 部 分, 而 且 合 同 法 第 286 条 也 没 有 明 确 排 除 勘 察 设 计 合 同, 所 以 被 拖 欠 工 程 价 款 的 勘 察 人, 设 计 人 同 样 可 按 已 出 台 的 司 法 解 释 行 使 相 应 的 优 先 受 偿 权 2 分 包 人 能 否 主 张 优 先 权 我 国 建 筑 法 第 29 条 第 2 款 规 定 : 建 筑 工 程 总 承 包 单 位 按 照 总 承 包 合 同 的 约 定 对 建 设 单 位 负 责, 分 包 单 位 按 照 分 包 合 同 约 定 对 总 承 包 单 位 负 责 由 此 可 见, 在 发 包 人 与 总 承 包 单 位 总 承 包 单 位 与 分 包 单 位 之 间 存 在 两 个 独 立 的 合 同 法 律 关 系, 发 包 人 与 分 包 单 位 之 间 没 有 直 接 的 权 利 义 务 关 系, 即 发 包 人 对 分 包 人 没 有 支 付 工 程 款 的 义 务, 也 就 不 可 能 形 成 迟 延 支 付 工 程 价 款 的 违 约 行 为, 分 包 人 也 就 无 从 向 发 包 人 主 张 优 先 权 根 据 合 同 相 对 性 原 理 和 上 述 的 法 律 规 定, 总 承 包 人 享 有 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权, 这 是 建 设 工 程 承 包 人 基 于 合 同 之 债 而 对 发 包 人 所 享 有 的 一 项 法 定 权 利 分 包 人 不 能 主 张 该 优 先 权, 在 总 承 包 人 拖 欠 分 包 人 工 程 款 时, 可 以 由 发 包 人 和 总 分 包 方 通 过 协 商 解 决 ; 协 商 不 成 时, 分 包 方 可 以 向 法 院 提 出 诉 讼 保 全 申 请, 由 法 院 通 知 发 包 方 履 行 协 助 义 务, 将 应 付 给 总 包 方 相 应 的 工 程 款 予 以 保 全 二 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 行 使 期 限 合 同 法 第 286 条 虽 然 没 有 明 确 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 行 使 期 限, 但 批 复 第 4 条 规 定 : 建 设 工 程 承 包 人 行 使 优 先 权 的 期 限 为 6 个 月, 自 建 设 工 程 竣 工 之 日 或 者 建 设 工 程 合 同 约 定 的 竣 工 之 日 起 计 算 这 一 司 法 解 释 规 定 了 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 行 使 的 起 算 时 间 和 最 终 期 限, 但 从 实 务 操 作 角 度 来 看, 有 些 问 题 尚 需 进 一 步 明 确 1 起 算 时 间 规 定 不 明 确 1 在 施 工 中, 通 常 会 出 现 增 加 工 程 量, 变 更 设 计 图 纸 等 情 况, 建 设 工 程 的 实 际 竣 工 日 期 和 建 设 工 程 合 同 约 定 的 竣 工 之 日 并 不 一 致 有 人 认 为, 在 工 程 正 常 竣 工 的 情 况 下, 按 照 实 际 竣 工 的 日 期 起 算 ; 当 建 设 工 程 处 于 无 法 正 常 竣 工 的 情 形 时, 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 起 算 时 间 就 转 化 为 建 设 工 程 合 同 约 定 的 竣 工 之 日 尽 管 这 种 解 释 可 能 符 合 高 法 的 本 意, 但 应 当 进 一 步 明 确 2 竣 工 的 含 义 不 明 确 在 建 设 工 程 正 常 竣 工 情 况 下, 在 施 工 单 位 完 成 施 工 后, 还 存 在 竣 工 验 收 和 竣 工 交 付 使 用 二 个 环 节 上 述 三 个 时 间, 以 哪 一 个 为 司 法 解 释 中 的 竣 工 之 日 尚 不 明 确, 各 地 法 院 的 认 定 也 不 尽 相 同 对 于 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 性 质, 学 术 界 主 要 有 二 种 观 点 : 有 的 学 者 认 为 应 当 属 于 法 定 抵 押 权 有 的 学 者 认 为 应 当 属 于 一 种 优 先 权 笔 者 认 为, 无 论 该 权 利 为 何 种 性 质, 无 论 采 取 选 择 哪 个 日 期 为 起 算 时 间 均 不 妥 当 法 定 抵 押 权 和 优 先 权 均 属 于 法 定 担 保 物 权, 根 据 担 保 法 的 一 般 原 理, 权 利 人 只 能 在 主 债 务 履 行 期 限 届 满 以 后 才 能 主 张 该 权 利 在 建 筑 合 同 纠 纷 中, 即 应 该 在 工 程 款 的 给 付 期 限 届 满 后 才 能 主 张 该 权 利 在 正 常 施 工 的 工 程 中, 工 程 款 一 般 是 分 阶 段 给 付 的 : 在 施 工 过 程 中 按 照 工 程 进 度 支 付 一 定 比 例 的 工 程 进 度 款 ; 在 工 程 验 收 合 格 后 进 行 结 算, 结 算 后 在 约 定 的 时 间 内 给 付 一 定 比 例 的 工 程 款 ; 余 下 一 定 比 例 的 工 程 款 通 常 作 为 质 量 保 证 金, 在 质 量 保 证 期 限 届 满 后 支 付 讼 争 的 工 程 款 可 能 是 其 中 的 某 一 部 分, 也 可 能 全 部, 但 无 论 如 何, 工 程 款 的 给 付 与 上 述 三 个 时 间 都 没 有 必 然 的 联 系, 因 此, 笔 者 认 为 从 当 事 人 约 定 的 付 款 期 限 届 满 之 日 起 计 算 更 为 妥 当 在 有 些 情 况 下, 建 设 工 程 竣 工 交 付 使 用 后, 承 包 人 也 按 国 家 有 关 规 定 向 发 包 人 提 供 了 完 整 的 竣 工 资 料 和 竣 工 验 收 报 告, 但 发 包 人 为 了 拖 延 支 付 工 程 款, 迟 迟 不 组 织 竣 工 验 收, 或 者 迟 迟 不 与 承 包 人 进 行 工 程 结 算 笔 者 认 为, 在 这 种 情 况 下, 从 合 同 法 第 286 条 及 相 关 司 法 解 释 的 立 法 目 的 出 发, 应 视 为 建 设 工 程 已 经 竣 工 并 且 验 收 合 格, 视 为 发 包 人 对 承 包 人 提 交 的 结 算 依 据 和 结 算 结 果 没 有 异 议, 承 包 人 可 以 要 求 发 包 人 支 付 工 程 价 款 2 六 个 月 的 行 使 期 限 不 合 理 批 复 第 4 条 规 定 : 建 设 工 程 承 包 人 行 使 优 先 权 的 期 限 为 六 个 月, 自 建 设 工 程 竣 工 之 日 或 者 建 设 工 程 合 同 约 定 的 竣 工 之 日 起 计 算 这 里 的 6 个 月

57 期 限, 笔 者 认 为 应 理 解 为 除 斥 期 间 因 为 除 斥 期 间 自 权 利 成 立 之 时 起 算, 期 间 届 满 后, 权 利 归 于 消 灭 ; 除 斥 期 间 为 不 变 期 间, 不 能 适 用 诉 讼 时 效 有 关 中 止 中 断 或 延 长 的 规 定 在 实 践 中, 工 程 从 完 工 到 验 收 合 格, 再 到 交 付 使 用 和 结 算 完 毕, 需 要 相 当 长 的 时 间 ; 工 程 款 的 数 额 通 常 较 大, 当 事 人 约 定 的 给 付 期 限 也 较 长, 特 别 是 属 于 质 量 保 证 金 的 部 分 工 程 款, 要 在 保 证 期 满 后 才 会 支 付, 通 常 已 经 超 出 6 个 月, 从 而 使 立 法 的 目 的 落 空 三 关 于 优 先 受 偿 权 的 建 设 工 程 价 款 的 范 围 笔 者 认 为, 享 有 优 先 受 偿 权 的 工 程 款 范 围, 不 仅 应 包 括 施 工 者 的 劳 务 报 酬 ( 工 人 工 资 ), 而 且 也 应 包 括 承 包 人 所 垫 付 的 材 料 款 等 实 际 支 出 的 费 用 ( 如 机 械 费 等 ) 但 对 于 承 包 人 依 合 同 向 发 包 人 主 张 的 损 害 赔 偿 ( 赔 偿 金 违 约 金 等 ) 则 不 应 包 括 在 内, 因 为 建 设 部 建 设 工 程 施 工 发 包 与 承 包 价 格 管 理 暂 行 规 定 第 5 条 的 规 定, 建 设 工 程 价 款 包 括 三 部 分 : 成 本 ( 直 接 成 本 间 接 成 本 ) 利 润 ( 酬 金 ) 和 税 金 显 然 损 害 赔 偿 ( 赔 偿 金 违 约 金 等 ) 不 应 包 括 在 工 程 价 款 内 最 高 人 民 法 院 批 复 第 3 条 也 明 确 规 定 : 建 筑 工 程 价 款 包 括 承 包 人 为 建 设 工 程 应 当 支 付 的 工 作 人 员 报 酬 材 料 款 等 实 际 支 出 的 费 用, 不 包 括 承 包 人 因 发 包 人 违 约 所 造 成 的 损 失 需 要 特 别 提 出 的 是, 当 事 人 讼 争 的 工 程 款 中, 质 量 保 证 金 部 分 不 应 当 适 用 合 同 法 第 108 条 关 于 预 期 违 约 的 规 定 当 事 人 约 定 在 质 量 保 证 期 限 届 满 后 支 付 该 部 分 工 程 款, 是 附 期 限 的 约 定, 只 有 在 所 附 期 限 到 来 时, 发 包 人 才 有 给 付 义 务 承 包 人 就 该 部 分 主 张 预 期 违 约, 实 际 上 是 单 方 改 变 合 同 约 定 的 条 款, 减 轻 自 己 的 质 量 保 证 义 务, 损 害 了 发 包 方 的 利 益, 应 当 不 予 支 持 四 关 于 未 完 工 工 程 的 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 我 国 目 前 的 建 筑 市 场 是 发 包 人 市 场, 为 了 能 够 揽 到 工 程, 建 筑 企 业 只 能 同 意 发 包 人 提 出 的 苛 刻 条 件, 其 中 就 包 括 垫 资 施 工 由 于 经 营 上 的 原 因, 经 常 出 现 施 工 企 业 无 力 或 者 不 愿 继 续 垫 资, 发 包 人 无 力 或 者 不 愿 支 付 工 程 进 度 款 的 状 况, 导 致 双 方 同 意 解 除 合 同 或 者 某 一 方 单 方 面 解 除 合 同, 由 此 引 发 承 包 人 对 未 完 工 工 程 的 建 设 工 程 价 款 能 否 享 有 优 先 受 偿 权 的 争 议 笔 者 认 为 应 该 承 认 承 包 人 享 有 这 种 权 利 1 承 包 人 垫 资 也 是 建 筑 行 业 的 惯 例 国 内 现 在 通 行 的 做 法 是 : 建 设 工 程 发 包 人 在 发 包 工 程 时 只 需 给 付 少 部 分 备 料 款, 先 由 承 包 人 垫 资 建 到 一 定 程 度, 由 工 程 师 签 字 认 可 后 发 包 人 再 拨 付 进 度 款, 即 承 包 人 先 施 工, 发 包 人 后 付 款 而 工 程 竣 工 验 收 合 格 再 结 算 付 款 的 规 定, 说 明 我 国 现 行 的 行 业 规 定 对 此 亦 予 认 同 在 国 际 上 通 行 的 交 钥 匙 工 程 中, 承 包 人 就 得 垫 付 所 有 涉 及 建 设 工 程 的 款 项 2 承 包 人 垫 资 并 不 具 有 违 法 性 承 包 人 垫 资 违 法 的 依 据 是 建 设 部 国 家 计 委 财 政 部 于 1996 年 6 月 4 日 下 发 的 关 于 严 格 禁 止 在 工 程 建 设 中 带 资 承 包 的 通 知, 但 这 个 文 件 既 不 是 法 律, 也 不 是 行 政 法 规, 所 以 垫 资 施 工 充 其 量 是 违 规 而 非 违 法 根 据 合 同 法 的 规 定, 合 同 只 要 不 违 反 法 律 行 政 法 规 的 禁 止 性 规 定, 就 应 该 受 到 保 护 3 未 完 工 工 程 的 建 设 工 程 价 款 享 有 优 先 受 偿 权 符 合 合 同 法 和 最 高 人 民 法 院 的 解 释 规 定 有 人 从 批 复 第 4 条 的 规 定 建 设 工 程 承 包 人 行 使 优 先 权 的 期 限 为 6 个 月 自 建 设 工 程 竣 工 之 日 或 者 建 设 工 程 合 同 约 定 的 竣 工 之 日 起 计 算 得 出 结 论, 认 为 : 建 设 工 程 价 款 的 优 先 受 偿 的 前 提 是 工 程 已 经 竣 工 未 完 工 工 程 的 建 设 工 程 价 款 是 否 享 有 优 先 受 偿 权 的 关 键 在 于 价 款 的 支 付 期 限 是 否 届 满, 即 发 包 人 是 否 有 付 款 义 务 虽 然 合 同 法 和 最 高 人 民 法 院 的 解 释 没 有 明 确 未 完 工 工 程 价 款 优 先 受 偿 权, 但 发 包 人 应 当 支 付 的 工 程 进 度 款 显 然 属 于 工 程 价 款, 只 要 支 付 期 限 届 满, 承 包 人 就 可 以 主 张 该 权 利 4 未 完 工 工 程 和 已 竣 工 工 程 同 样 具 有 价 值, 是 承 包 人 对 未 完 工 工 程 行 使 优 先 受 偿 权 的 基 础 未 完 工 工 程 价 值 的 大 小 和 施 工 进 度 成 正 比, 工 程 款 可 以 通 过 工 程 造 价 审 核 确 定 在 建 工 程 可 以 抵 押 根 据 我 国 城 市 房 地 产 抵 押 管 理 办 法 的 规 定, 在 建 工 程 抵 押 权 人, 不 能 直 接 行 使 抵 押 权, 只 能 当 抵 押 的 房 地 产 在 抵 押 期 间 竣 工 的, 当 事 人 应 当 在 抵 押 人 领 取 房 地 产 权 属 证 书 后, 重 新 办 理 房 地 产 抵 押 登 记 进 而 按 普 通 抵 押 权 处 理 与 在 建 工 程 抵 押 不 同 的 是 : 承 包 人 对 未 完 工 工 程 行 使 优 先 受 偿 权, 是 直 接 对 未 完 工 的 工 程 项 目 进 行 处 理, 进 而 实 现 债 权, 无 须 等 到 工 程 竣 工 方 可 主 张 权 利 我 国 存 在 大 量 的 烂 尾 楼 烂 尾 的 原 因 很 多, 其 中 有 相 当 部 分 是 因 为 建 设 方 无 力 继 续 投 资 确 立 未 完 工 工 程 的 建 设 工 程 价 款 享 有 优 先 受 偿 权 的 制 度, 也 就 为 烂 尾 楼 的 处 理 打 开 了 一 扇 方 便 之 门, 既 解 决 了 承 包 人 和 发 包 人 之 间 的 纠 纷, 又 可 以 让 更 有 实 力 的 企 业 盘 活 库 存 的 投 资, 发 挥 应 有 的 效 益, 从 而 确 保 了 建 筑 市 场 优 胜 劣 汰 的 健 康 发 展 顺 序 五 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 在 发 生 权 利 竞 合 时 的 受 偿 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 标 的 物 为 不 动 产, 因 此 与 通 常 以 不 动 产 为 标 的 物 的 抵 押 权 和 一 般 债 权 有 发 生 竟 合 的 可 能, 包 括 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 与 一 般 债 权 的 竞 合 与 抵 押 权 的 竞 合 以 及 该 优 先 受 偿 权 之 间 的 竞 合 ( 由 于 我 国 现 行 法 律 不 承 认 不 动 产 的 留 置 权, 故 不 存 在 与 留 置 权 的 竞 合 ) 笔 者 认 为, 对 于 第 一 种 情 形, 根 据 优 先 权 的 立 法 目 的 和 法 定 担 保 物 权 的 属 性, 在 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 与 以 该 工 程 为 标 的 物 的 抵 押 权 一 般 债 权 发 生 竟 合 时, 该 优 先 受 偿 权 应 优 先 于 抵 押 权 和 一 般 债 权 最 高 人 民 法 院 批 复 第 1 条 也 对 此 进 行 了 明 确 第 二 种 情 况 是 优 先 受 偿 权 之 间 的 竞 合, 根 据 时 序 先 后 决 定 次 序 先 后 的 原 则, 应 以 优 先 权 成 立 先 后 决 定 其 顺 序, 成 立 在 先 者 优 先 受 偿 : 二 个 以 上 优 先 权 同 时 成 立 的, 在 不 能 完 全 清 偿 的 情 况 下, 则 应 该 按 照 债 权 比 例 清 偿 总 之, 要 正 确 行 使 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权, 除 上 述 问 题 外, 还 涉 及 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 优 先 效 力 的 限 制, 涉 及 合 同 法 第 286 条 的 溯 及 力 和 适 用 程 序 等 问 题, 笔 者 不 再 赘 述

58 工 程 款 拖 欠 的 预 防 对 策 文 王 玲 广 东 汇 诚 金 和 律 师 事 务 所 工 程 款 拖 欠, 是 建 筑 工 程 合 同 纠 纷 中 的 一 个 突 出 问 题, 也 是 久 治 不 愈 的 顽 症 究 其 根 本 原 因 还 是 体 制 上 项 目 投 资 法 人 责 任 制 度 没 有 真 正 建 立 和 运 行, 建 设 单 位 玩 空 手 道 仍 能 大 行 其 道 而 这 又 得 因 于 房 地 产 行 业 长 期 蓄 势 待 发, 建 筑 行 业 竞 争 激 烈, 施 工 企 业 迫 于 生 计, 百 般 迎 合 建 设 单 位, 加 上 银 行 资 金 的 利 益 驱 动, 使 这 种 不 正 常 却 能 正 常 故 此, 拖 欠 工 程 款 的 顽 症 问 题, 属 于 建 筑 行 业 和 建 筑 市 场 不 规 则 不 成 熟 发 展 中 的 特 殊 问 题 着 眼 其 解 决, 既 要 面 对 现 实, 又 要 面 向 发 展 近 年 来, 这 方 面 问 题 总 体 上 正 向 良 性 转 化, 尤 其 是 合 同 法 第 条 和 最 高 人 民 法 院 对 该 条 适 用 的 批 复 发 布 后, 依 法 根 治 的 力 度 加 大 律 师 应 顺 势 而 动, 着 眼 新 法 新 规 则 新 视 角 来 帮 助 施 工 企 业 化 解 难 题 一 把 好 业 主 资 金 审 查 关 这 就 要 积 极 介 入 建 设 单 位 资 信 的 审 查, 做 到 未 雨 绸 缪 凡 应 实 行 项 目 投 资 法 人 责 任 制 度 的, 应 审 查 其 项 目 投 资 法 人 是 否 真 正 组 建 起 来, 注 册 资 本 是 否 真 正 到 位 针 对 项 目 新 组 建 的 投 资 法 人, 通 常 还 没 有 业 绩, 此 时, 观 察 其 管 理 水 平 很 重 要 如 果 项 目 法 人 重 视 聘 用 和 发 挥 监 理 工 程 师 的 作 用, 说 明 其 较 为 稳 健, 具 有 可 信 赖 的 基 础 在 国 际 工 程 师 联 合 会 制 定 的 FIDIC 合 同 条 款 下, 监 理 工 程 师 的 选 择 对 承 发 包 双 方 均 有 重 要 意 义 发 包 人 更 换 监 理 工 程 师 要 征 得 承 包 人 同 意, 因 为 这 事 关 一 些 问 题 的 公 正 和 不 偏 不 倚 的 确 认 对 此, 应 有 借 鉴 意 义 二 把 好 工 程 造 价 关 工 程 款 结 算 难, 一 个 重 要 问 题 是 出 在 工 程 造 价 环 节 过 去 较 长 时 期, 建 筑 工 程 款 结 算 大 都 是 以 承 发 包 方 委 托 审 价 单 位, 如 中 国 建 设 银 行 审 定 的 最 终 造 价 为 依 据 ; 并 同 时, 各 级 政 府 公 布 有 详 细 的 收 费 定 额 标 准, 随 时 根 据 市 场 变 动 进 行 调 整, 可 作 为 审 价 通 行 标 准 这 种 做 法, 曾 带 来 了 选 谁 审 价 审 价 单 位 是 否 有 资 格 审 价 给 出 的 审 价 是 否 有 效 力 等 纷 争, 并 有 较 强 的 计 划 管 理 色 彩, 已 逐 渐 被 抛 弃 ; 人 们 转 而 寄 希 望 于 用 合 同 约 定 的 方 式 解 决 问 题 但 是, 实 践 中, 多 数 建 设 单 位 为 了 项 目 早 建 成 早 收 益, 在 项 目 施 工 图 纸 则 设 计 完 或 甚 至 还 未 设 计 完, 就 忙 于 和 开 发 商 签 合 同, 急 于 让 开 发 商 进 场 动 工, 所 以, 有 关 工 程 造 价 即 使 采 合 同 约 定 形 式, 也 是 名 不 副 实, 因 为 施 工 方 案 只 能 边 施 工 边 修 改 边 完 善, 当 初 商 定 的 造 价, 出 现 漏 项 漏 算 不 足 为 奇 这 样, 最 终 结 算 时, 便 突 然 发 觉 超 支 较 大, 互 不 买 账, 产 生 纷 争 建 筑 法 第 1 8 条 规 定 : 建 筑 工 程 造 价 应 当 按 照 国 家 有 关 规 定, 由 发 包 单 位 与 承 包 单 位 在 合 同 中 约 定 公 开 招 标 发 包 的, 其 造 价 的 约 定, 须 遵 守 招 投 标 法 律 的 规 定 而 按 招 标 投 标 法 第 4 6 条, 以 招 标 方 式 发 包 的, 中 标 金 额 即 为 合 同 价 款 根 据 这 些, 并 根 据 合 同 法 原 理, 当 事 人 在 合 同 中 约 定 的 工 程 造 价 应 有 约 束 力 但 是, 一 旦 产 生 纷 争, 把 当 初 并 不 实 际 的 造 价 问 题 摆 出 来, 法 院 也 只 好 基 于 公 平 原 则, 重 新 委 托 造 价 部 门 审 价, 这 又 似 乎 是 回 复 到 原 来 的 老 路 所 以, 给 人 的 感 觉 历 史 总 在 原 地 踏 步, 并 未 树 立 合 同 的 权 威 性 也 不 容 否 认, 这 也 是 助 长 一 些 不 诚 信 的 承 包 人 乱 冒 套 工 程 造 价 的 诱 因 解 决 上 述 问 题, 仍 应 立 足 于 以 合 同 方 式 明 确 工 程 造 价 的 方 法, 并 主 要 着 眼 点 在 于 审 慎 地 选 择 确 定 合 同 价 格 的 方 式 对 此, 建 设 部 1999 年 发 布 的 建 筑 工 程 施 工 合 同 示 范 文 本 列 明 了 三 种 方 式, 应 把 握 这 三 种 方 式 的 优 缺 点 和 针 对 性 三 把 好 索 赔 关 施 工 合 同 中 的 索 赔, 指 承 包 人 在 合 同 履 行 过 程 中, 对 并 非 由 于 自 己 的 过 错, 并 且 属 于 应 由 发 包 人 承 担 责 任 的 情 况 所 造 成 的 实 际 损 失, 凭 有 关 证 据 提 出 的 给 予 补 偿 的 要 求, 包 括 要 求 经 济 补 偿 和 工 期 延 长 两 种 形 式 根 据 我 国 建 设 工 程 项 目 管 理 规 范 第 1 2 条 第 6 款 第 (4) 项 的 规 定, 施 工 项 目 索 赔 应 具 备 下 列 理 由 之 一 :(1 ) 发 包 人 违 反 合 同 给 承 包 人 造 成 时 间 费 用 的 损 失 ;(2) 因 工 程 变 更 造 成 的 时 间 费 用 损 失 ;(3 ) 由 于 监 理 工 程 师 对 合 同 文 件 的 歧 义 解 释 技 术 资 料 的 不 确 切, 或 由 于 不 可 抗 办 导 致 施 工 条 件 的 改 变, 造 成 了 时 间 费 用 的 增 加 ;(4) 发 包 人 提 出 提 前 完 工 而 造 成 承 包 人 的 费 用 增 加 ;(5 ) 发 包 人 延 期 支 付 期 间 造 成 承 包 人 的 损 失 ;(6 ) 合 同 规 定 以 外 项 目 检 验 是 未 发 现 或 虽 然 发 现 但 非 因 承 包 人 责 任 的 问 题 而 导 致 新 增 加 的 费 用 ;(7 ) 非 承 包 人 的 原 因 导 致 工 程 暂 时 停 工 ;(8 ) 物 价 上 涨 法 规 变 化 及 其 他 可 见, 索 赔 主 要 是 针 对 合 同 施 行 中 遭 遇 到 的 非 合 同 或 合 同 之 外 的 问 题 或 变 化, 而 导 致 承 包 人 额 外 费 用 或 损 失 FIDI C 条 款 下 的 索 赔 也 主 要 是 这 种 涵 义 进 而, 不 论 是 总 价 合 同, 还 是 单 价 合 同, 都 有 可 能 存 在 索 赔 问 题, 并 索 赔 已 被 实 务 界 看 成 是 获 得 价 外 收 入 的 创 收 支 柱 工 程 款 拖 欠 问 题, 有 一 部 分 即 因 此 而 起, 并 因 此 久 拖 不 决 为 此 的 对 策 是 : 首 先 要 把 握 好 索 赔 的 分 寸 主 要 是 注 意 在 认 识 上 把 索 赔 与 违 约 区 别 开 来 虽 然 两 者 有 时 很 难 分 清, 但 应

59 看 到 其 在 某 种 程 度 上 有 以 下 差 别 : 一 是 原 因 不 同 索 赔 原 因 主 要 是 给 承 包 人 造 成 了 合 同 之 外 的 支 出 或 损 失, 而 这 种 付 出 和 损 失 应 由 发 包 方 承 担 ; 违 约 则 是 发 包 人 未 履 行 或 全 面 履 行 其 义 务 二 是 效 果 不 同 索 赔 重 在 据 实 补 偿, 故 要 有 确 切 的 证 据 和 准 确 的 验 算 ; 违 约 责 任 虽 也 在 于 弥 补 损 失, 但 不 强 求 验 算, 通 常 按 约 定 的 方 法 计 算 三 是 发 生 时 间 不 同 索 赔 紧 随 相 应 事 件 发 生 而 发 生, 并 按 惯 例 应 在 索 赔 事 件 发 生 后 的 2 8 日 内 提 出 索 赔 要 求 ; 而 追 究 违 约 责 任 则 通 常 是 在 合 同 清 算 的 末 尾, 只 有 诉 讼 时 效 要 求 故 此, 要 防 止 用 打 违 约 的 情 绪 方 式 来 打 索 赔, 换 言 之, 要 心 平 气 和 地 打 索 赔 实 践 中, 也 可 避 免 使 用 索 赔 的 字 眼, 直 言 要 求 经 济 补 偿 的 实 质 其 次, 要 抓 住 打 索 赔 即 是 打 证 据 这 一 关 键 国 际 实 务 中, 承 包 商 索 赔 的 理 论 依 据 是 波 纹 理 论 (Ripple Theory), 亦 即 一 旦 承 包 商 被 施 加 超 出 合 同 规 定 之 外 的 任 务, 其 原 定 计 划 及 安 排, 原 有 的 施 工 组 织, 原 定 的 施 工 顺 序 都 将 被 打 乱, 就 像 平 静 的 水 面 受 到 外 界 干 扰 而 形 成 波 纹 一 样 而 是 否 出 现 了 这 种 干 扰 和 波 纹, 要 实 行 严 格 的 螺 丝 螺 母 的 证 明 规 则, 也 就 是 说, 要 有 确 切 的 证 据 和 严 格 的 验 算 证 明, 我 国 索 赔 实 务 中, 对 索 赔 的 根 据 及 论 证 做 得 不 够, 存 在 着 承 包 商 借 机 冒 套 高 报 现 象 ; 也 有 的 为 夺 标 虚 报 低 报, 又 企 望 借 索 赔 拿 回 损 失, 这 就 违 反 了 索 赔 的 本 质, 免 不 了 引 起 争 执 所 以, 打 索 赔 重 在 讲 理, 并 用 事 实 和 数 字 说 话 一 方 面, 在 投 标 议 标 和 签 订 合 同 阶 段, 应 当 非 常 细 致 非 常 仔 细 地 设 定 研 究 合 同 条 件, 包 括 技 术 规 程 工 程 量 表 等 内 容, 以 备 日 后 便 于 分 清 哪 些 属 于 索 赔 事 项 另 一 方 面, 则 是 在 合 同 履 行 中, 把 索 赔 的 经 常 性 基 础 工 作 抓 实 要 建 立 严 密 的 施 工 记 录 记 工 卡 片 工 程 进 度 记 录 气 象 记 录 工 程 进 展 照 片 工 程 验 收 记 录 返 修 记 录 材 料 入 库 化 验 使 用 记 录 等 对 于 同 工 程 师 发 包 人 研 究 一 切 技 术 问 题 进 度 问 题 和 其 他 重 大 问 题 的 会 议, 应 做 好 文 字 记 录, 并 争 取 与 会 者 签 字 作 为 正 式 文 档 资 料 尽 一 切 可 能 积 累 有 关 索 赔 的 资 料 日 常 中, 正 常 施 工 的 定 量 统 计 也 可 能 是 索 赔 验 算 的 依 据 可 索 赔 的 范 围, 应 该 包 括 直 接 损 失 间 接 损 失 工 地 管 理 费 总 部 管 理 费 赶 工 费 延 期 和 窝 工 损 失 或 费 用 财 务 费 用 及 相 关 损 失 以 及 再 生 产 成 本 ( 正 常 施 工 能 获 得 的 利 润 ) 等 再 次, 要 抓 准 索 赔 时 机 这 即 一 定 要 严 守 两 个 2 8 天 ( 事 件 后 2 8 天 提 出 索 赔, 再 2 8 天 提 交 清 单 ), 争 早 不 赶 晚 越 及 时 越 显 示 信 心 和 据 理 力 争 的 印 象, 否 则 就 可 能 被 当 成 能 够 反 驳 的 弱 点 要 出 现 一 项 就 索 赔 一 项, 避 免 一 揽 子 索 赔 每 项 次 索 赔, 都 要 提 交 正 式 函 件, 留 有 收 发 函 记 录, 即 使 有 的 一 时 索 赔 不 着, 也 保 有 索 赔 权 利, 待 竣 工 结 算 时 继 续 一 并 追 偿 可 见, 索 赔 是 一 项 极 其 深 入 细 致 的 工 作, 并 有 很 强 的 技 术 性 这 就 要 求 承 包 商 要 有 专 门 人 负 责 做 这 种 日 常 工 作 英 国 承 包 商 设 有 工 程 料 量 师, 其 集 工 程 预 算 验 工 计 价 项 目 索 赔 等 于 一 身, 类 似 于 国 内 的 验 工 计 价 工 程 师, 但 我 们 在 这 方 面 专 精 不 够, 应 予 改 进 对 此, 律 师 要 注 意 加 以 引 导, 并 经 常 协 调 承 包 商 中 的 工 程 技 术 施 工 管 理 物 资 供 应 财 务 会 计 人 员 一 起 分 析 问 题 四 把 好 诉 讼 关 前 述 所 谈 问 题 是 着 眼 防 免 诉 讼 ; 但 问 题 如 果 累 积 起 来, 难 以 解 决 ; 又 要 直 面 诉 讼 而 且, 基 于 最 高 人 民 法 院 关 于 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 批 复 精 神, 优 先 受 偿 权 行 使 期 间 为 从 竣 工 或 者 约 定 竣 工 之 日 起 6 个 月 这 样 一 旦 纠 纷 僵 持, 诉 讼 在 所 难 免 实 务 中, 较 复 杂 的 是 : 有 的 发 包 方 为 拖 延 付 款, 拒 不 组 织 验 收, 或 故 意 出 具 不 合 格 的 验 收 报 告, 工 程 交 工 却 不 能 竣 工 以 往 出 现 这 种 问 题, 多 是 旷 日 持 久 地 追 讨 协 商 而 根 据 建 筑 工 程 款 优 先 受 偿 权 的 规 定, 就 需 要 采 取 果 断 及 时 的 措 施 只 要 是 承 包 人 有 翔 实 的 资 料 和 依 据, 证 明 工 程 已 按 合 同 完 成, 就 要 敢 打 官 司, 申 请 法 院 予 以 竣 工 确 认, 进 行 相 应 的 竣 工 程 序, 同 时 申 请 实 行 优 先 受 偿 权 值 得 注 意 的 是, 建 设 工 程 施 工 合 同 示 范 文 本 规 定 : 发 包 人 收 到 承 包 人 提 交 的 竣 工 验 收 报 告 后 2 8 天 内 不 组 织 验 收, 或 验 收 后 1 4 天 内 不 提 出 修 改 意 见, 视 为 竣 工 验 收 报 告 已 被 认 可 ; 发 包 人 在 收 到 竣 工 结 算 报 告 资 料 后 5 6 天 内 仍 不 付 款 的, 承 包 人 可 以 实 行 优 先 受 偿 权 所 以, 要 注 意 采 行 和 运 用 这 种 规 范 的 合 同 条 款 如 果 工 程 确 有 一 些 质 量 问 题, 也 要 分 清 其 是 属 于 轻 微 违 约 还 是 根 本 性 违 约 换 句 话 说, 如 果 承 包 商 已 实 质 履 行 了 合 同, 则 发 包 人 不 能 以 轻 微 违 约 为 借 口 拒 绝 付 款 判 定 是 否 实 质 性 履 行 合 同 不 一 定 严 格 按 照 图 纸 与 技 术 说 明 来 衡 量, 除 非 其 中 所 有 的 细 节 都 是 重 要 的, 这 里 关 键 是 根 据 承 包 商 的 履 行 是 否 基 本 实 现 了 合 同 的 目 的 来 判 断 当 然, 此 时 应 扣 除 弥 补 缺 陷 的 合 理 费 用 所 以, 这 种 情 况 下, 也 不 影 响 实 施 优 先 受 偿 权 有 的 工 程 款 拖 欠 问 题 发 生 于 半 截 子 工 程 由 于 各 种 原 因, 工 程 被 迫 停 缓 建, 而 承 包 人 大 量 垫 资 在 里 面 过 去, 遇 到 此 种 情 况 几 乎 是 难 题 但 现 在, 司 法 实 务 界 倾 向 认 为 在 建 工 程 可 以 优 先 受 偿 原 因 是 : 在 建 工 程 已 物 化 了 承 包 人 的 劳 动, 具 有 一 定 的 交 换 价 值 和 使 用 价 值 ; 同 时, 法 律 上, 如 最 高 人 民 法 院 担 保 法 司 法 解 释 第 4 7 条 明 确 在 建 工 程 可 以 抵 押, 实 务 上, 也 有 房 地 产 开 发 项 目 转 让 的 做 法, 故 其 具 有 流 通 性 所 以, 对 中 途 停 建 的 烂 尾 工 程, 也 可 以 此 类 所 竣 工 工 程 一 样, 行 使 优 先 受 偿 权 但 是, 毕 竟 合 同 法 第 条 及 最 高 人 民 法 院 相 应 的 批 复 对 在 建 工 程 未 有 明 确 表 述, 并 相 应 地, 该 种 情 况 下 优 先 权 期 限 从 何 时 起 算 不 好 确 定, 故 仍 有 待 法 院 作 进 一 步 解 释 和 明 确

60 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 法 律 问 题 探 析 从 三 起 相 关 案 件 谈 起 文 姚 宗 国 崔 璞 四 川 杰 成 律 师 事 务 所 一 问 题 的 提 出 案 例 :A 房 地 产 公 司 于 1998 年 2 月 以 出 让 方 式 取 得 的 2 0 亩 国 有 土 地 使 用 权 ( 以 下 称 土 地 ) 向 B 银 行 抵 押 贷 款 1800 万 元 1998 年 5 月 A 公 司 与 C 建 筑 公 司 签 订 建 设 工 程 施 工 合 同, 约 定 将 该 土 地 上 所 开 发 房 地 产 项 目 中 的 第 栋 商 品 房 由 C 公 司 承 建 ;2000 年 1 月, A 公 司 与 D 建 筑 公 司 签 订 建 设 工 程 施 工 合 同, 约 定 将 第 栋 商 品 房 交 由 D 公 司 承 建 整 个 项 目 于 2001 年 8 月 办 理 了 竣 工 验 收 手 续 2001 年 底,D 公 司 向 人 民 法 院 起 诉, 要 求 A 公 司 支 付 所 欠 工 程 款 600 余 万 元, 但 审 理 过 程 中 没 有 提 出 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 请 求, 胜 诉 后 在 申 请 执 行 时 提 出 行 使 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 B 银 行 与 C 公 司 也 先 后 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼,B 银 行 要 求 对 2 0 亩 土 地 的 相 应 价 款 行 使 抵 押 优 先 受 偿 权,C 公 司 则 要 求 享 有 对 第 栋 商 品 房 享 有 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 B 银 行 C 公 司 与 D 公 司 对 以 下 焦 点 问 题 提 出 了 各 自 不 同 的 看 法 : 1 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 应 否 包 括 建 筑 物 所 占 用 的 土 地 使 用 权, 这 事 关 B 银 行 能 否 对 土 地 价 值 部 分 行 使 抵 押 优 先 受 偿 权? 2 合 同 法 对 建 设 工 程 优 先 受 偿 权 的 规 定 有 无 溯 及 力, 这 事 关 C 公 司 能 否 享 有 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权? 3 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 未 在 诉 讼 中 提 出, 而 在 强 制 执 行 阶 段 提 出 是 否 应 当 支 持, 这 事 关 D 公 司 在 执 行 阶 段 提 出 的 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 主 张 应 否 获 得 支 持? 二 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 范 围 应 否 包 括 建 筑 物 所 占 用 的 土 地 使 用 权 问 题 本 案 中,A 公 司 已 经 将 2 0 亩 土 地 抵 押 给 B 银 行, 那 么,C 和 D 建 筑 公 司 的 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 的 范 围 是 否 仅 限 于 地 上 附 着 物 的 拍 卖 价 款 部 分, 能 否 及 于 土 地 拍 卖 价 款 部 分 合 同 法 及 司 法 解 释 均 没 有 对 这 一 问 题 作 出 明 确 的 规 定 对 于 土 地 使 用 权 是 否 属 于 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 范 围, 一 种 观 点 认 为, 要 看 该 土 地 使 用 权 是 否 属 于 建 设 工 程 发 包 人 所 有 如 果 该 土 地 使 用 权 属 于 建 设 工 程 发 包 人 所 有, 根 据 我 国 处 理 房 产 和 土 地 关 系 的 基 本 原 则 即 房 地 不 可 分 原 则, 则 其 属 于 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 范 围 ; 反 之, 则 不 属 于 笔 者 对 此 有 不 同 看 法 首 先, 从 建 设 工 程 合 同 的 概 念 来 看, 建 设 工 程 合 同 是 指 发 包 人 与 承 包 人 为 完 成 工 程 建 设 而 订 立 的 关 于 承 包 人 进 行 工 程 建 设, 发 包 人 为 此 支 付 价 款 的 合 同 建 设 工 程 合 同 的 标 的 涉 及 不 动 产 工 程, 包 括 房 屋 与 构 筑 物, 但 是 并 不 包 括 建 筑 物 所 占 用 的 土 地 其 次, 根 据 最 高 人 民 法 院 2002 年 6 月 1 1 日 颁 布 的 关 于 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 问 题 的 批 复 ( 以 下 简 称 批 复 ) 第 3 条 规 定, 建 筑 工 程 价 款 包 括 承 包 人 为 建 设 工 程 应 当 支 付 的 工 作 人 员 报 酬 材 料 款 等 实 际 支 出 的 费 用, 不 包 括 因 发 包 人 违 约 给 承 包 人 造 成 的 损 失 因 此, 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 只 保 护 承 包 人 物 化 到 建 设 工 程 中 的 人 工 材 料 以 及 其 他 构 成 工 程 价 款 的 全 部 价 款, 对 于 承 包 人 未 物 化 到 建 设 工 程 中 的 其 它 债 权 不 给 予 优 先 受 偿 的 保 护, 而 只 等 同 于 一 般 债 权 进 行 保 护 同 时, 在 建 设 工 程 完 工 后, 建 设 工 程 所 占 用 的 土 地 使 用 权 也 物 化 到 了 建 筑 工 程 中, 换 言 之, 建 设 工 程 的 价 款 肯 定 包 含 了 土 地 使 用 权 的 价 值 第 三, 建 设 工 程 凭 借 一 定 的 土 地 使 用 权 而 生, 且 土 地 使 用 权 是 基 于 发 包 人 自 己 的 资 金 付 出 而 取 得, 与 承 包 人 的 建 设 行 为 无 关, 而 且 我 国 法 律 一 直 将 建 筑 与 土 地 使 用 权 分 别 为 独 立 的 不 动 产, 土 地 使 用 权 和 房 屋 产 权 是 互 相 独 立 的 物 权, 这 两 个 物 权 的 价 值 并 非 不 能 分 离 担 保 法 第 5 5 条 规 定 : 抵 押 合 同 签 订 后, 土 地 上 新 增 的 房 屋 不 属 于 抵 押 物 需 要 拍 卖 该 抵 押 的 房 地 产 时, 可 以 依 法 将 该 土 地 上 新 增 的 房 屋 与 抵 押 物 一 同 拍 卖, 但 对 拍 卖 新 增 房 屋 所 得, 抵 押 权 人 无 权 优 先 受 偿 由 此 可 见, 所 谓 房 地 不 可 分, 指 的 是 建 筑 物 所 占 用 的 土 地 使 用 权 与 建 筑 物 所 有 权 在 处 理 时 应 当 保 持 一 致, 但 两 者 在 物 权 和 价 值 上 可 以 相 互 分 离 实 践 中, 房 地 产 评 估 机 构 能 够 根 据 土 地 使 用 权 的 价 值 和 建 筑 物 的 价 值, 计 算 出 建 设 工 程 所 包 含 的 土 地 使 用 权 价 值 比 例 和 建 筑 物 自 身 价 值 比 例 第 四, 土 地 使 用 权 抵 押 权 人 按 照 建 设 工 程 价 款 中 土 地 使 用 权 价 值 比 例 享 有 土 地 使 用 权 抵 押 优 先 受 偿 权, 承 包 人 按 照 建 设 工 程 中 对 建 筑 物 自 身 价 值 比 例 享 有 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权, 这 两 个 优 先 权 所 针 对 的 对 象 是 不 同 的 因 此, 笔 者 认 为, 合 适 的 做 法, 是 由 承 包 人 和 土 地 使 用 权 抵 押 权 人 按 照 建 设 工 程 价 款 中 建 筑 物 和 土 地 使 用 权 的 价 值 比 例, 分 别 享 有 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 和 土 地 使 用 权 抵 押 优 先 受 偿 权 从 现 实 而 言, 以 建 设 用 地 抵 押 向 银 行 借 款 是 发 包 人 取 得 建 设 资 金 的 常 规 手 段 因 此, 这 种 做 法 不 仅 符 合 我 国 现 行 法 律 规 定, 也 可 以 在 保 护 承 包 人 权 利 的 同 时 兼 顾 抵 押 权 人 的 利 益, 从 而 取 得 对 承 包 人 和 土 地 抵 押 权 人 均 衡 保 护 的 效 果 三 合 同 法 对 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 规 定 有 无

61 溯 及 力 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 合 同 法 若 干 问 题 的 解 释 ( 一 ) 第 1 条 规 定 合 同 法 实 施 以 后 成 立 的 合 同 发 生 纠 纷 起 诉 到 人 民 法 院 的, 适 用 合 同 法 的 规 定 ; 合 同 法 实 施 以 前 成 立 的 合 同 发 生 纠 纷 起 诉 到 人 民 法 院 的, 除 本 解 释 另 有 规 定 的 以 外, 适 用 当 时 的 法 律 规 定, 当 时 没 有 法 律 规 定 的, 可 以 适 用 合 同 法 的 有 关 规 定 按 照 这 一 规 定, 有 关 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 纠 纷 是 否 适 用 合 同 法 第 2 86 条 以 及 最 高 人 民 法 院 的 批 复, 关 键 要 看 建 设 工 程 合 同 成 立 的 时 间 如 果 合 同 成 立 的 时 间 在 合 同 法 实 施 以 后, 即 1999 年 1 0 月 1 日 以 后, 当 然 可 以 适 用 合 同 法 及 批 复 的 规 定 但 是 建 设 工 程 合 同 如 果 在 1999 年 1 0 月 1 日 以 前 成 立, 是 否 也 能 适 用 合 同 法 第 286 条 以 及 最 高 人 民 法 院 的 批 复? 合 同 法 对 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 规 定 是 否 有 溯 及 力? 根 据 关 于 适 用 合 同 法 若 干 问 题 的 解 释 ( 一 ) 第 1 条 的 规 定, 笔 者 认 为, 解 决 这 一 问 题 的 关 键 是 看 合 同 法 实 施 以 前 的 立 法 对 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 有 无 相 关 规 定 如 果 有, 就 适 用 当 时 的 法 律 规 定, 如 果 没 有, 则 可 以 适 用 合 同 法 的 有 关 规 定 合 同 法 实 施 以 前 是 否 有 关 于 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 的 规 定 呢? 这 涉 及 到 对 该 权 利 性 质 的 认 定 对 于 这 个 问 题 存 在 几 种 不 同 的 观 点 有 人 认 为 属 于 一 种 留 置 权 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 行 使 的 前 提 与 留 置 权 十 分 相 似 : 债 务 人 的 债 务 履 行 期 限 已 届 满, 债 权 人 催 告 其 付 款, 倩 务 人 若 逾 期 不 付, 债 权 人 可 以 将 其 合 法 占 有 的 债 务 人 的 财 产 折 价 拍 卖, 并 从 折 价 或 拍 卖 的 价 款 中 优 先 受 偿 然 而, 我 国 担 保 法 第 8 2 条 明 文 规 定 留 置 权 标 的 物 仅 以 债 务 人 动 产 为 限, 而 建 设 工 程 属 不 动 产 因 此, 有 人 认 为, 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 与 抵 押 权 最 相 接 近 抵 押 权 主 要 是 针 对 不 动 产 ( 如 土 地 使 用 权 房 屋 和 其 他 地 上 定 着 物 等 ) 而 设 定, 而 且 不 用 转 移 抵 押 物 的 占 有 但 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 与 抵 押 权 也 存 在 不 同. 之 处, 前 者 是 法 定 权 利, 而 后 者 是 意 定 权 利 从 这 个 意 义 上 讲, 建 设 工 程 价 款 的 优 先 受 偿 权 应 是 一 种 法 定 抵 押 权 笔 者 同 意 第 二 种 观 点, 并 且 从 合 同 法 的 起 草 过 程 看, 有 关 专 家 也 是 按 照 法 定 抵 押 权 这 个 思 路 来 起 草 该 条 规 定 的 如 果 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 性 质 是 一 种 法 定 抵 押 权, 那 么 合 同 法 第 286 条 的 规 定 在 我 国 的 立 法 上 就 是 没 有 先 例 的 既 然 在 合 同 法 实 施 以 前 没 有 相 关 的 立 法, 那 么 根 据 关 于 适 用 合 同 法 若 干 问 题 的 解 释 ( 一 ) 第 1 条 的 规 定, 在 1999 年 1 0 月 1 日 以 前 成 立 的 建 设 工 程 合 同 所 产 生 的 有 关 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 的 纠 纷 也 可 以 适 用 合 同 法 和 批 复 那 么 具 体 到 本 案 例 中, 虽 然 C 公 司 签 订 合 同 时 合 同 法 尚 未 颁 布, 也 能 在 起 诉 时 要 求 对 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 但 是, 如 果 A 公 司 在 合 同 法 颁 布 实 施 以 前 就 已 经 将 第 栋 商 品 房 抵 押 给 其 他 人, 或 者 已 经 将 这 三 栋 房 屋 出 售,C 公 司 是 否 仍 然 能 主 张 其 优 先 受 偿 权? 笔 者 认 为 这 种 情 况 下,C 公 司 不 能 主 张 优 先 受 偿 理 由 是, 在 合 同 法 颁 布 实 施 前, 甚 至 是 在 批 复 颁 布 以 前, 抵 押 权 人 商 品 房 的 买 受 人 是 不 可 能 预 见 到 未 来 立 法 会 允 许 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 的 也 就 是 说, 他 们 不 可 能 预 见 到 自 己 未 来 所 面 临 的 风 险 如 果 在 这 种 情 况 下 仍 然 允 许 适 用 合 同 法 和 批 复 的 有 关 规 定, 就 会 损 害 抵 押 权 人 和 商 品 房 的 买 受 人 的 利 益, 对 他 们 是 非 常 不 公 平 的, 也 不 利 于 社 会 的 稳 定 由 此 可 见, 合 同 法 和 批 复 的 规 定 也 不 是 在 任 何 情 况 下 都 能 够 溯 及 既 往, 而 要 以 不 损 害 第 三 人 的 合 法 利 益 为 前 提 四 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 能 否 在 强 制 执 行 阶 段 提 出 鉴 于 D 公 司 没 有 在 审 理 过 程 中 提 出 优 先 受 偿, 而 是 胜 诉 后 在 强 制 执 行 阶 段 提 出, 能 否 得 到 法 院 的 支 持 有 观 点 认 为, 既 然 审 理 阶 段 以 及 生 效 判 决 中 都 未 涉 及 优 先 受 偿, 根 据 不 告 不 理 的 原 则, 就 等 于 D 公 司 未 能 及 时 行 使 自 己 的 权 利, 理 应 承 当 相 应 的 法 律 后 果 而 且 执 行 要 以 生 效 判 决 为 依 据, 生 效 判 决 中 没 有 优 先 受 偿 的 内 容, 执 行 过 程 中 优 先 受 偿 权 的 行 使 也 就 失 去 了 依 据 笔 者 认 为, 这 种 看 法 有 失 偏 颇 首 先, 优 先 受 偿 权 是 承 包 人 的 法 定 权 利, 其 行 使 并 不 必 然 要 经 过 诉 讼 方 式, 根 据 合 同 法 第 2 86 条 的 规 定, 承 包 人 可 以 与 发 包 人 协 议 将 该 工 程 折 价, 也 可 以 申 请 人 民 法 院 将 该 工 程 依 法 拍 卖 建 设 工 程 的 价 款 就 该 工 程 折 价 或 者 拍 卖 的 价 款 优 先 受 偿 笔 者 认 为, 承 包 人 能 够 行 使 优 先 受 偿 权 的 前 提 是 : 1 发 包 人 所 欠 建 设 工 程 款 的 数 额 已 经 确 定 ;2 承 包 人 已 经 书 面 催 告, 并 给 予 发 包 人 以 还 款 的 合 理 期 限 ;3 承 包 人 行 使 优 先 权 的 期 限 为 建 设 工 程 竣 工 之 日 或 者 建 设 工 程 合 同 约 定 的 竣 工 之 日 起 6 个 月 只 要 同 时 具 备 这 三 个 条 件, 即 使 不 经 过 人 民 法 院 裁 判, 承 包 人 也 可 行 使 其 优 先 受 偿 权, 承 包 人 当 然 既 可 以 在 审 理 过 程 中 提 出, 也 可 在 强 制 执 行 阶 段 提 出, 不 能 因 为 承 包 人 在 审 判 阶 段 未 提 出 这 一 诉 讼 请 求, 就 认 为 承 包 人 丧 失 了 这 一 权 利 本 案 中,A 公 司 所 欠 D 公 司 工 程 款 的 数 额 通 过 人 民 法 院 的 审 理 已 经 得 到 了 确 认 ; 而 且 案 件 既 然 已 经 到 了 强 制 执 行 阶 段, 承 包 人 必 然 已 给 予 了 发 包 人 足 够 的 还 款 期 限 ; 至 于 第 三 个 条 件,A 公 司 与 D 公 司 在 2001 年 8 月 办 理 竣 工 验 收 手 续,D 公 司 在 2001 年 年 底 起 诉 根 据 批 复, 只 要 D 公 司 在 1999 年 1 0 月 1 日 以 后, 即 合 同 法 实 施 以 后, 至 2002 年 1 2 月 2 6 日 以 前 行 使 其 优 先 权 都 应 有 效 而 且 批 复 第 1 条 也 明 确 规 定, 人 民 法 院 在 审 理 房 地 产 纠 纷 案 件 和 办 理 执 行 案 件 中, 应 当 依 照 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 第 2 86 条 的 规 定, 认 定 建 筑 工 程 的 承 包 人 的 优 先 受 偿 权 优 于 抵 押 权 和 其 他 债 权, 由 此 可 见, 不 论 是 正 在 诉 讼 还 是 正 在 执 行 的 建 设 工 程 案 件 均 可 以 适 用 该 解 释

62 建 立 规 范 的 房 屋 拆 迁 制 度 文 揭 明 浙 江 万 里 学 院 随 着 国 民 经 济 的 持 续 快 速 发 展 和 城 镇 化 进 程 的 加 快, 城 镇 面 貌 发 生 了 显 著 变 化 与 此 同 时 派 生 了 另 一 种 城 市 发 展 现 象 : 房 屋 拆 迁 由 于 在 城 市 房 屋 拆 迁 中, 拆 迁 管 理 工 作 不 到 位 拆 迁 补 偿 标 准 确 定 机 制 不 完 善 行 政 裁 决 和 强 制 执 行 不 规 范 适 合 被 拆 迁 人 需 求 的 中 低 价 位 房 屋 供 应 不 足 等 原 因, 引 起 大 量 的 群 体 性 上 访 事 件, 对 社 会 稳 定 造 成 严 重 影 响 拆 迁 问 题 表 面 上 看 是 一 个 城 建 纠 纷 问 题, 实 际 上 它 已 牵 涉 到 法 律 政 府 职 能 公 众 权 利 等 多 个 方 面 因 此, 要 建 立 健 全 房 屋 拆 迁 的 法 律 法 规, 处 理 好 加 快 城 市 改 造 提 高 城 市 品 位 和 居 民 生 活 质 量 与 保 护 被 拆 迁 人 合 法 权 益 的 关 系, 依 法 进 行 房 屋 拆 迁 一 房 屋 拆 迁 过 程 中 存 在 的 主 要 问 题 1 拆 迁 主 体 拆 迁 程 序 不 合 法 大 多 数 拆 迁 户 对 于 正 常 的 房 屋 拆 迁 持 理 解 和 支 持 的 态 度, 但 由 于 政 府 部 门 在 拆 迁 工 作 中 管 理 职 能 与 拆 迁 行 为 不 分, 法 制 观 念 不 强, 习 惯 于 用 行 政 干 预 代 替 法 律 法 规, 有 法 不 依, 以 权 以 言 代 法 的 现 象 比 较 突 出, 违 法 行 政, 出 现 职 能 错 位 越 位 和 缺 位, 引 发 了 群 众 强 烈 不 满, 造 成 较 大 的 社 会 矛 盾 透 视 政 府 在 城 市 拆 迁 中 的 行 政 违 法 行 为, 主 要 表 现 为 :(1) 房 屋 拆 迁 管 理 部 门 热 衷 于 接 受 委 托, 承 担 具 体 的 拆 迁 任 务, 在 被 拆 迁 人 有 意 见 时, 又 以 主 管 部 门 的 权 威 进 行 压 制, 政 企 不 分 政 事 不 分 有 的 为 了 增 加 拆 迁 业 务 量, 甚 至 不 惜 违 反 规 定 将 本 不 属 于 拆 迁 的 项 目, 强 制 性 纳 入 拆 迁 ;(2) 拆 迁 裁 决 程 序 缺 乏 公 开 公 正 性, 裁 决 内 容 不 具 体 许 多 拆 迁 户 反 映, 拆 迁 主 管 部 门 对 被 拆 迁 的 房 屋 附 属 建 筑 临 时 建 筑 违 法 建 筑 认 定 的 随 意 性 很 大, 认 定 事 实 缺 乏 依 据, 透 明 度 不 够 有 的 拆 迁 裁 决 只 有 限 期 搬 迁, 而 无 安 置 补 偿 内 容 ; 有 的 不 按 房 产 证 上 的 合 法 面 积 和 市 场 估 价 作 补 偿 而 在 组 织 拆 迁 听 证 监 督 中 介 机 构 公 正 评 估 等 方 面, 又 无 所 作 为 (3 ) 滥 用 拆 迁 行 政 许 可 权 一 些 地 方 政 府 为 追 求 效 率 而 忽 视 法 定 程 伊, 政 府 还 未 收 回 拆 迁 户 的 土 地 使 用 证, 就 擅 自 将 房 屋 的 土 地 使 用 权 交 给 开 发 商 ; 未 经 法 定 审 查 和 审 批 程 序 就 组 织 实 施 拆 迁 计 划 ; 向 不 具 备 申 领 许 可 证 的 人 颁 发 拆 迁 许 可 证, 导 致 违 法 拆 迁 ;(4) 拆 迁 前 也 不 听 取 被 拆 迁 人 的 意 见, 拆 迁 补 偿 安 置 标 准 不 公 开, 老 百 姓 有 异 议 时, 不 认 真 解 释, 剥 夺 拆 迁 户 的 知 情 权 和 选 择 权 (5) 部 分 执 法 人 员 的 素 质 不 高, 法 律 知 识 缺 乏, 违 背 拆 迁 执 法 程 序, 采 用 暴 力 野 蛮 行 为 强 拆 群 众 房 屋, 从 而 引 发 矛 盾 2 在 安 置 补 偿 上 对 拆 迁 人 的 合 法 权 益 保 护 不 够 许 多 地 方 通 行 的 做 法 是 政 府 直 接 规 定 拆 迁 的 补 偿 方 式 及 标 准, 未 进 行 房 产 评 估, 不 与 被 拆 迁 户 进 行 协 商, 或 进 行 协 商 但 未 达 成 补 偿 协 议 户 数 较 多 或 比 例 较 高 的 情 况 下, 不 进 行 听 证, 只 向 拆 迁 户 作 最 后 通 牒, 不 容 商 量 政 府 单 方 定 价, 扮 演 家 长 角 色 一 些 地 方 出 台 的 拆 迁 补 偿 标 准 多 年 变, 与 近 几 年 大 幅 上 涨 的 房 价 存 在 较 大 差 距, 某 省 法 院 曾 审 理 一 起 被 拆 迁 人 诉 房 地 产 管 理 部 门 的 拆 迁 补 偿 裁 决 案, 管 理 部 门 依 据 的 补 偿 标 准 竟 是 1992 年 制 定 的, 大 大 低 于 现 实 市 场 价 格 某 公 民 原 来 住 6 3 平 方 米 的 房 子, 出 租 一 部 分 每 年 能 收 入 4000 多 元, 拆 迁 后 只 按 每 平 方 米 130 元 的 价 格 进 行 补 偿, 住 新 房 却 要 按 每 平 方 米 670 元 的 价 格 自 己 花 钱 买 使 被 拆 迁 人 遭 受 巨 大 经 济 损 失 山 东 省 一 个 贫 困 县 进 行 旧 城 改 造, 拆 迁 时 按 照 每 平 方 米 200 元 元 的 价 格 进 行 补 偿, 而 回 迁 时 价 格 高 达 每 平 方 米 1300 元, 每 户 平 均 要 再 掏 8 万 元 左 右, 在 一 个 贫 困 县 让 一 个 普 通 家 庭 一 下 拿 出 这 么 多 钱 是 非 常 困 难 的, 许 多 老 百 姓 只 能 四 处 举 债 如 果 无 钱 回 迁 只 能 选 择 迁 移 到 地 价 相 对 便 宜 的 城 市 边 缘 居 住, 导 致 被 拆 迁 居 民 的 城 市 边 缘 化 同 时 又 引 发 了 大 量 拆 迁 户 集 聚 郊 外, 又 抬 升 了 这 一 地 段 的 房 价, 后 来 的 拆 迁 户 又 住 不 起, 从 而 形 成 恶 性 循 环, 走 入 城 市 开 发 人 口 外 流 的 怪 圈 3 政 策 落 实 不 到 位 拆 迁 安 置 政 策 朝 令 夕 改, 缺 乏 连 续 性, 甚 至 不 签 安 置 补 偿 协 议, 也 不 经 过 必 要 的 裁 决 程 序 就 强 行 拆 迁 补 偿 政 策 不 公 平 不 合 理 现 象 比 较 明 显, 造 成 被 拆 迁 人 心 理 不 平 衡, 产 生 抵 触 情 绪 如 对 所 有 人 和 使 用 人 补 偿 相 比 较, 对 被 拆 迁 房 屋 所 有 人 的 补 偿 标 准 过 低 对 房 屋 所 有 人 实 行 作 价 补 偿 的, 作 价 补 偿 的 金 额 按 照 所 拆 除 房 屋 建 筑 面 积 的 重 置 价 格 结 合 成 新 结 算 而 对 房 屋 的 使 用 人 则 实 行 现 房 安 置 两 者 相 比, 房 屋 所 有 人 得 到 的 补 偿 大 大 低 于 房 屋 使 用 人 ; 对 拆 迁 单 位 的

63 资 金 运 用 缺 乏 有 效 的 监 管 由 于 拆 迁 单 位 取 得 拆 迁 许 可 证 后 抽 逃 资 金, 导 致 安 置 房 不 能 及 时 建 设 补 偿 资 金 不 能 及 时 到 位 的 情 况 时 有 发 生 一 座 房 子 被 拆, 却 又 得 不 到 合 理 补 偿, 带 来 的 并 不 只 是 心 理 上 的 失 衡, 更 实 际 的 是, 一 些 人 因 此 生 活 来 源 中 断, 最 低 生 活 保 障 也 难 以 得 到 落 实, 交 通 就 医 入 学 不 便, 生 活 成 本 增 加 政 府 安 置 补 偿 措 施 不 到 位, 也 没 签 订 任 何 安 置 协 议, 口 头 答 应 拆 一 平 方 米 补 一 平 方 米, 事 后 却 不 认 账 的 事 也 存 在 ; 有 的 建 设 单 位 因 资 金 不 能 到 位, 以 致 被 拆 迁 人 临 时 过 渡 时 间 延 长, 给 被 拆 迁 人 带 来 生 活 上 的 不 便 和 不 必 要 的 经 济 损 失 又 由 于 拆 迁 户 长 时 间 得 不 到 安 置, 成 为 社 会 不 稳 定 的 一 个 因 素 4 用 国 家 征 收 制 度, 商 业 拆 迁 盗 用 公 共 利 益 之 名 改 革 开 放 以 来, 各 地 和 各 级 政 府 频 繁 地 大 量 地 为 商 业 目 的 用 地, 拆 迁 房 屋, 征 收 农 村 集 体 土 地 所 有 权 及 农 户 城 镇 居 民 的 土 地 使 用 权, 且 往 往 不 能 给 予 公 正 补 偿 不 管 是 政 府 以 极 低 的 代 价 ( 补 偿 ) 征 收 的 土 地, 以 市 场 价 出 让 给 用 地 的 企 业 ( 中 国 企 业 外 资 企 业 及 中 外 合 资 企 业 ), 使 政 府 获 得 市 场 价 与 补 偿 价 之 间 的 差 额, 还 是 政 府 以 优 惠 价 出 让 给 用 地 的 企 业, 使 企 业 获 得 此 差 额, 均 是 开 发 商 或 政 府 部 门 受 益, 被 拆 迁 户 受 损 导 致 严 重 的 不 公 正 在 许 多 国 家, 商 业 用 地 绝 不 能 采 用 国 家 征 收 的 办 法 取 得, 通 常 的 办 法 是 国 家 给 开 发 商 审 批 用 地 指 标, 开 发 商 能 不 能 落 实 这 个 指 标, 靠 自 己 去 和 被 拆 迁 人 协 商 谈 判, 双 方 在 合 同 法 基 础 上 达 成 协 议, 如 无 法 达 成 协 议, 可 以 找 法 院 解 决, 政 府 不 介 入 而 我 国 在 由 城 市 拆 迁 引 起 的 纠 纷 中, 普 遍 存 在 商 业 拆 迁 盗 用 公 共 利 益 之 名 的 现 象, 有 些 开 发 商 利 用 拆 迁 主 管 部 门 的 权 力, 大 搞 商 业 开 发, 谋 取 高 额 利 润, 政 府 部 门 也 从 中 捞 取 好 处, 在 多 数 城 市 房 屋 拆 迁 行 政 案 件 中, 拆 迁 大 都 冠 有 旧 城 改 造 城 市 绿 化 公 益 事 业 等 名 义, 然 而 真 正 因 公 共 利 益 拆 迁 的 却 在 少 数, 开 发 商 与 一 些 政 府 部 门 一 起, 假 借 公 共 利 益 之 名, 行 商 业 拆 迁 之 实 目 前, 假 借 公 共 利 益 进 行 商 业 拆 迁 主 要 有 两 种 名 义 : 一 是 假 借 城 市 广 场 道 路 绿 地 等 公 共 基 础 设 施 建 设 之 名 二 是 假 借 旧 城 改 造 之 名 在 公 共 利 益 拆 迁 的 政 策 筐 里, 旧 城 改 造 是 一 个 无 底 洞 在 一 些 地 方, 它 成 为 拆 迁 户 的 噩 梦 有 的 不 许 拆 迁 户 回 迁, 大 多 数 居 民 被 安 置 到 城 市 郊 区, 生 存 成 本 大 增, 除 了 购 买 住 房 和 家 庭 用 品 以 外, 谋 生 的 手 段 往 往 也 要 从 头 再 来, 交 通 购 物 子 女 入 学 都 成 为 棘 手 的 问 题 有 的 超 出 当 地 经 济 发 展 实 力, 建 设 高 标 准 住 宅 或 者 豪 华 别 墅, 虽 然 允 许 拆 迁 户 回 迁, 但 由 于 补 偿 标 准 低, 新 住 宅 售 价 太 高, 拆 迁 户 承 担 不 起 回 迁 的 住 房 差 价 使 被 拆 迁 人 遭 受 经 济 损 失, 引 发 社 会 矛 盾, 同 时 严 重 损 害 政 府 形 象 二 原 因 分 析 与 对 策 产 生 上 述 问 题, 究 其 原 因, 是 长 期 以 来, 一 些 部 门 和 单 位 无 视 模 糊 以 至 于 抹 杀 公 民 合 法 拥 有 的 土 地 使 用 权 甚 至 房 屋 所 有 权, 不 仅 用 地 方 规 章 和 政 策 否 认 历 史 原 因 形 成 的 私 房 土 地 使 用 权, 而 且 有 意 无 意 地 宣 传 商 品 房 产 权 人 买 的 只 是 地 上 建 筑 物 的 所 有 权, 其 土 地 使 用 权 的 属 性 最 多 只 是 划 拨, 他 们 可 以 随 时 根 据 自 己 的 需 要 收 归 国 有, 滥 用 国 家 征 收 制 度, 严 重 侵 犯 公 民 的 财 产 权 拆 迁 是 一 种 民 事 活 动, 拆 迁 人 与 被 拆 迁 人 作 为 平 等 的 市 场 主 体, 应 该 平 等 协 商, 不 能 强 买 强 卖 土 地 房 屋 财 产 制 度 作 为 现 代 产 权 制 度 的 重 要 组 成 部 分, 从 我 国 法 律 体 系 上 的 规 定 来 看 是 比 较 充 分 的 现 行 宪 法 和 土 地 管 理 法 房 地 产 管 理 法 等 明 确 规 定 : 我 国 实 行 土 地 的 所 有 权 与 使 用 权 分 离, 城 市 土 地 归 国 家 所 有, 农 村 土 地 归 集 体 所 有, 国 家 集 体 法 人 和 公 民 可 以 依 法 拥 有 或 转 让 土 地 使 用 权 ; 作 为 一 种 民 事 财 产 权 利, 土 地 使 用 权 与 房 屋 的 所 有 权 一 样 受 法 律 保 护, 其 流 转 依 法 实 行 有 偿 转 让 和 无 偿 划 拨 ; 房 地 产 开 发 必 须 按 照 法 律 规 定 支 付 土 地 使 用 权 出 让 金 城 镇 拆 迁 费 等 相 关 费 用, 以 平 等 协 商 等 价 有 偿 的 民 法 原 则 取 得 土 地 使 用 权, 国 家 建 设 用 地 必 须 符 合 法 律 规 定 的 四 种 用 途 总 之, 法 律 是 保 障 拆 迁 当 事 人 利 益 的 重 要 准 则, 要 根 本 解 决 拆 迁 引 起 的 诉 讼 纠 纷 最 终 还 要 靠 完 善 的 法 律 法 规 前 不 久 对 城 市 拆 迁 户 依 法 进 行 补 偿 已 经 列 入 刚 刚 颁 布 的 宪 法 修 正 案, 这 是 对 公 民 财 产 权 保 护 的 最 高 法 律 保 障 因 此 各 级 政 府, 要 认 真 贯 彻 宪 法 精 神, 在 进 行 拆 迁 时, 保 护 好 被 拆 迁 人 的 合 法 权 益, 特 别 是 经 济 利 益 必 须 充 分 考 虑, 做 到 公 平 合 理 为 了 达 到 这 样 的 立 法 目 的, 笔 者 认 为 应 主 要 从 以 下 几 方 面 着 手 : ( 一 ) 依 法 规 范 政 府 和 拆 迁 人 的 拆 迁 行 为 城 市 房 屋 拆 迁 政 策 性 强, 涉 及 面 广, 是 社 会 最 敏 感 的 热 点 难 点 问 题 之 一, 因 此, 搞 好 房 屋 拆 迁 规 范 性 文 件 的 制 订 是 依 法 行 政 的 基 础 和 前 提 国 务 院 2001 年 6 月 6 日 出 台 的 城 市 房 屋 拆 迁 管 理 条 例, 为 各 省 制 订 相 关 的 政 策 规 章 提 供 了 重 要 的 依 据, 为 各 地 房 屋 拆 迁 工 作 提 供 重 要 的 法 律 依 据 但 随 着 形 势 的 发 展, 一 些 条 例 也 面 临 着 修 改 和 完 善, 如 对 政 府 在 拆 迁 过 程 的 地 位 应 加 以 明 确 城 市 房 屋 拆 迁 属 民 事 行 为, 政 府 不 能 直 接 参 与 具 体 的 拆 迁 行 为, 只 能 起 监 督 指 导 协 调 的 作 用, 政 府 必 须 转 换 角 色, 把 拆 迁 补 偿 推 向 市 场, 基 于 法 律 的 规 定 对 中 介 机 构 进 行 监 管, 加 强 拆 迁 补 偿 安 置 管 理, 保 证 资 金 到 位, 专 款 专 用 ; 保 障 拆 迁 市 场 的 公 开 透 明, 打 破 拆 迁 市

64 场 的 垄 断 经 营 ; 进 一 步 明 确 申 领 房 屋 拆 迁 许 可 证 的 条 件, 对 任 何 单 位 拆 迁 城 市 房 屋, 必 须 是 以 民 事 主 体 的 身 份, 具 备 规 定 条 件, 依 法 申 领 拆 迁 许 可 证, 对 被 拆 迁 人 依 法 进 行 补 偿 安 置, 不 得 损 害 被 拆 迁 人 的 合 法 权 益 ; 在 对 房 屋 拆 迁 单 位 进 行 资 格 审 查 时, 将 拆 迁 单 位 服 务 意 识, 规 范 经 营 情 况 作 为 一 个 重 要 审 查 内 容, 强 化 房 屋 拆 迁 单 位 拆 迁 方 案 应 对 产 权 调 换 安 置 用 房 过 渡 用 房 作 出 安 排 并 能 得 以 落 实, 提 高 拆 迁 人 的 资 格 条 件, 加 强 对 拆 迁 实 施 单 位 资 质 管 理 这 样 有 利 于 规 范 政 府 部 门 和 拆 迁 人 的 行 为 法 规 的 制 定 固 然 重 要, 但 执 法 同 样 是 不 可 忽 视 的 一 个 重 要 环 节 法 律 法 规 赋 予 了 房 屋 拆 迁 管 理 部 门 的 权 利, 但 也 赋 予 了 管 理 部 门 的 责 任 因 此, 各 城 市 房 屋 拆 迁 管 理 部 门 在 行 政 中, 要 依 法 管 理, 依 法 行 政 如 在 拆 迁 人 许 可 证 发 放 审 查 中, 要 审 核 拆 迁 相 关 的 批 准 文 件 是 否 齐 全 ; 拆 迁 范 围 与 批 准 范 围 是 否 一 致 ; 拆 迁 建 设 的 资 金 是 否 到 位 ; 拆 迁 安 置 方 案 与 现 行 政 策 是 否 一 致, 内 容 是 否 完 善 ; 安 置 房 源 是 否 落 实 ; 安 置 用 房 设 计 是 否 符 合 设 计 规 范 设 计 图 纸 是 否 经 有 关 部 门 审 查 批 准 ; 拆 迁 范 围 内 房 屋 产 权 产 籍 是 否 清 晰 ; 对 拟 建 的 安 置 房 是 否 落 实 地 块 规 划 和 建 设 方 案, 并 确 保 拆 迁 户 动 迁 腾 空 后, 安 置 房 工 程 能 立 即 进 场 施 工 达 不 到 此 要 求 的, 不 得 动 迁 只 有 在 保 证 拆 迁 安 置 方 案 落 实 建 设 资 金 到 位 的 情 况 下, 政 府 才 可 核 发 拆 迁 许 可 证, 对 不 符 合 上 述 条 件 的 建 设 项 目, 不 应 发 放 房 屋 拆 迁 许 可 证 对 拆 迁 单 位 未 合 法 取 得 拆 迁 许 可 证, 擅 自 拆 迁 或 者 在 拆 迁 安 置 过 程 中 不 按 拆 迁 许 可 证 要 求 行, 侵 犯 了 被 拆 迁 人 利 益 的, 要 依 法 进 行 处 罚 只 有 这 样 才 能 有 效 抑 制 了 无 证 拆 迁 乱 拆 迁 违 法 拆 迁 的 现 象, 规 范 了 城 市 房 屋 拆 迁 行 为, 从 源 头 上 确 保 了 拆 迁 当 事 人 的 合 法 权 益 ( 二 ) 规 范 确 定 安 置 补 偿 办 法 依 据 和 程 序 首 先 要 依 法 科 学 实 效 的 征 地 补 偿 安 置 办 法 补 偿 类 型 可 多 样 化, 以 供 被 拆 迁 人 选 择 如 可 采 取 :(1) 货 币 安 置 按 照 国 家 省 市 土 地 管 理 有 关 法 规, 根 据 年 产 值 及 人 均 耕 地 数 量 确 定 征 地 补 偿 费 用 补 偿 费 用 包 括 土 地 补 偿 费 安 置 补 助 费 青 苗 补 助 费 地 面 附 着 物 补 偿 费 及 其 他 费 用 补 偿 费 采 取 直 接 兑 付 间 接 兑 付 和 奖 励 兑 付 等 方 式 ;(2) 住 房 安 置 集 中 统 一 建 设 以 多 层 建 筑 为 主 的 社 区, 对 被 征 地 农 民 予 以 妥 善 安 置, 安 置 住 宅 小 区 应 考 虑 被 拆 迁 农 民 的 生 产 生 活 特 点 及 逐 步 向 市 民 过 渡 的 情 况, 设 立 社 区 服 务 中 心 地 下 室 仓 库 等, 用 于 存 放 生 产 工 具 和 生 活 用 品, 以 保 障 农 民 向 市 民 过 渡 ;(3) 社 会 化 服 务 安 置 积 极 鼓 励 支 持 和 引 导 被 征 地 范 围 内 集 体 组 织 和 村 民 成 立 社 会 化 的 服 务 机 构 和 公 司, 如 保 安 公 司 环 卫 公 司 物 业 管 理 公 司 (4) 工 业 安 置, 让 工 业 项 目 进 区, 作 为 新 区 经 济 发 展 的 支 撑 点 和 被 征 地 范 围 村 民 安 置 的 就 业 点 其 次 要 通 过 设 定 较 为 科 学 完 善 的 价 格 评 估 程 序, 合 理 确 定 被 拆 迁 房 屋 的 货 币 补 偿 金 额, 充 分 保 护 被 拆 迁 人 的 合 法 权 益 为 保 证 评 估 机 构 的 公 开 公 正, 应 明 确 拆 迁 评 估 的 程 序 包 含 的 具 体 内 容 拆 迁 纠 纷 的 处 理 程 序 和 拆 迁 评 估 机 构 的 准 入 条 件 ; 应 规 定 由 房 屋 拆 迁 管 理 部 门 提 出 不 少 于 两 家 房 地 产 评 估 机 构 名 单, 并 说 明 其 资 质 信 誉 等 情 况, 供 被 拆 迁 人 选 择 被 拆 迁 人 应 当 在 房 屋 拆 迁 管 理 部 门 提 供 房 地 产 评 估 机 构 名 单 后 一 定 时 间 内 做 出 选 择 评 估 机 构 由 房 地 产 拆 迁 管 理 部 门 按 参 加 选 择 的 被 拆 迁 人 的 多 数 意 见 确 定, 评 估 所 所 需 费 用 由 拆 迁 人 承 担 另 一 方 面 要 会 同 有 关 部 门 加 大 对 拆 迁 评 估 机 构 清 理 的 力 度, 选 择 一 批 社 会 信 誉 好 综 合 实 力 强 的 评 估 机 构 从 事 拆 迁 评 估 工 作 ( 三 ) 规 范 国 家 征 收 制 度 公 民 对 自 己 的 合 法 私 有 财 产 享 有 不 受 侵 犯 的 权 利, 如 果 国 家 为 了 社 会 公 共 利 益 确 需 征 收, 也 应 严 格 依 照 法 定 程 序, 给 予 公 正 的 补 偿 首 先 要 正 确 界 定 和 理 解 社 会 公 共 利 益 所 谓 社 会 公 共 利 益, 指 公 共 道 路 交 通 公 共 卫 生 医 疗 灾 害 防 治 科 学 及 文 化 教 育 环 境 保 护 文 物 古 迹 及 风 景 名 胜 区 的 保 护 公 共 水 源 及 水 利 森 林 保 护, 以 及 国 家 法 律 规 定 的 公 共 利 益 像 旧 城 改 造 兴 建 开 发 区 虽 可 促 进 经 济 社 会 发 展, 也 能 使 社 会 成 员 受 益, 但 这 些 都 只 是 间 接 受 益, 因 此, 它 们 均 属 于 商 业 利 益, 而 非 公 共 利 益 采 用 征 收 方 式 强 制 剥 夺 自 然 人 和 法 人 财 产, 应 仅 限 于 真 正 的 社 会 公 益 目 的, 非 真 正 公 益 目 的, 如 商 业 目 的 用 地, 不 得 适 用 征 收, 宜 改 为 由 国 家 批 给 用 地 指 标, 再 由 用 地 人 与 土 地 所 有 权 人 使 用 权 人 谈 判 签 约 其 次 要 公 正 补 偿 城 市 房 屋 拆 迁 安 置 属 民 事 范 畴, 应 遵 循 有 偿 公 平 平 等 的 原 则, 充 分 保 护 被 拆 迁 人 依 法 享 有 的 土 地 使 用 权, 改 变 对 依 附 于 房 屋 所 有 权 的 土 地 使 用 权 被 无 偿 征 收 的 不 合 理 状 况 作 价 补 偿 时, 应 考 虑 土 地 的 价 值 因 素, 置 换 地 段 区 位, 以 合 理 的 土 地 评 估 价, 给 予 被 拆 于 人 合 理 的 取 得 补 偿 总 之, 我 们 要 按 照 宪 法 的 精 神 对 违 宪 违 规 进 行 一 次 清 理 和 审 查, 在 行 政 法 规 地 方 规 章 和 具 体 行 动 中 真 正 明 晰 和 保 护 土 地 使 用 权 和 房 屋 所 有 权, 加 快 建 立 起 以 土 地 房 屋 为 基 础 的 公 民 产 权 制 度, 推 动 城 市 房 屋 拆 迁 安 置 工 作 更 好 地 为 城 市 建 设 服 务

65 律 师 服 务 的 非 诉 讼 模 式 及 其 建 构 思 路 文 吴 旭 福 建 旭 丰 律 师 事 务 所 长 久 以 来, 中 国 律 师 服 务 的 模 式 一 直 拘 泥 于 诉 讼 模 式, 非 诉 讼 模 式 仅 占 律 师 服 务 市 场 的 极 少 部 分 相 较 之 下, 国 外 经 营 得 当 的 律 师 事 务 所, 因 非 诉 讼 模 式 带 来 的 业 务 收 人 有 的 甚 至 达 到 9 5 % 以 上 我 国 的 律 师 事 务 所 业 务 虽 然 也 包 含 了 一 些 非 诉 讼 业 务, 如 法 律 咨 询 草 拟 或 修 改 法 律 文 件 代 理 商 务 谈 判 参 与 公 司 改 制 或 公 司 上 市 主 持 破 产 清 算 等, 但 有 的 因 不 易 计 费 或 不 易 收 费 而 勉 为 其 难 或 不 愿 办 理, 有 的 因 业 务 机 会 少 或 风 险 大 或 收 费 低 而 作 罢 目 前, 大 部 分 律 师 事 务 所 的 非 讼 业 务 数 量 很 少, 所 占 市 场 份 额 低, 律 师 们 又 没 能 紧 跟 经 济 发 展 的 步 伐 去 设 计 或 开 拓 出 新 的 非 诉 讼 业 务, 建 立 起 适 合 自 身 发 展 又 符 合 客 户 需 求 的 多 类 型 有 特 色 的 非 诉 讼 业 务 模 式 结 果, 随 着 市 场 经 济 的 发 展 国 际 化 进 程 的 迈 进 法 制 建 设 的 健 全 社 会 对 律 师 法 律 服 务 模 式 要 求 的 多 样 化, 我 国 律 师 服 务 的 非 诉 讼 模 式 却 未 能 成 比 例 地 建 立 和 发 展, 反 而 越 来 越 萎 缩, 结 果 必 将 导 致 非 诉 讼 业 务 的 开 展 陷 入 恶 性 循 环 的 误 区 一 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式 建 构 的 必 要 性 : 首 先, 入 世 后, 中 国 的 经 济 产 业 结 构 组 织 结 构 文 化 形 态 与 世 界 经 济 进 一 步 整 合, 中 国 的 产 品 劳 务 技 术 信 息 和 资 本 正 全 面 汇 入 世 界 经 济 的 大 潮, 中 国 的 企 业 在 全 球 范 围 内 进 行 着 生 产 要 素 的 最 佳 组 合 和 配 置, 分 享 着 经 济 全 球 化 带 来 的 结 构 优 化 和 规 模 经 济 的 实 惠 中 国 人 的 消 费 结 构 投 资 结 构 和 经 济 理 念 都 在 随 之 发 生 着 深 刻 而 巨 大 的 变 化 企 业 和 大 众 的 法 律 意 识 也 在 大 大 增 强 他 们 越 来 越 强 烈 地 呼 唤 全 方 位 高 质 量 的 法 律 服 务, 尤 其 是 非 诉 讼 法 律 服 务 大 量 外 国 企 业 的 涌 入 和 国 内 企 业 大 量 地 扩 展 对 外 业 务, 也 需 要 律 师 提 供 大 量 优 质 高 效 的 全 方 位 非 诉 讼 法 律 服 务 其 次, 随 着 中 国 加 入 W T O, 服 务 市 场 逐 步 放 开, 大 量 的 国 外 律 师 事 务 所 正 在 进 入 中 国 虽 然 在 职 业 领 域 方 面 ( 主 要 是 诉 讼 方 面 ), 国 内 律 师 目 前 尚 比 国 外 律 师 有 优 势, 但 这 种 优 势 将 被 逐 步 消 除 这 些 国 外 律 师 事 务 所 中 有 不 少 是 国 际 化 的 律 师 事 务 所, 对 于 拓 展 别 国 法 律 服 务 市 场 具 有 丰 富 的 经 验 而 这 些 国 外 律 师 事 务 所 无 论 从 规 模 实 力 和 服 务 水 平 等 各 个 方 面 而 言, 均 比 国 内 的 律 师 强 他 们 进 入 中 国 后, 放 弃 的 是 成 本 大 收 益 小 风 险 大 的 诉 讼 市 场 ; 瓜 分 的 是 份 额 巨 大 产 值 惊 人 的 非 诉 讼 市 场 因 此, 中 国 律 师 惟 有 抓 紧 实 际 实 现 业 务 重 心 的 转 型, 建 立 符 合 自 身 发 展 的 律 师 服 务 的 新 型 非 诉 讼 模 式, 趁 此 变 革 时 期 抢 占 市 场, 中 国 律 师 才 能 获 得 一 次 全 面 的 提 升 再 次, 随 着 企 业 和 大 众 法 律 意 识 的 提 高, 大 量 的 纠 纷 隐 患 在 初 期 就 已 得 到 控 制 和 防 范,, 进 入 诉 讼 阶 段 的 案 件 将 大 幅 减 少 由 于 诉 讼 业 务 数 量 种 类 少, 拓 展 业 务 的 被 动 性 和 局 限 性, 业 务 无 法 稳 定 持 续 发 生, 极 具 不 稳 定 性, 同 时, 中 国 司 法 环 境 不 佳, 诉 讼 结 果 不 能 预 料 控 制, 当 事 人 满 意 率 低, 诉 讼 市 场 越 来 越 小 如 果 中 国 律 师 不 抓 紧 时 机 占 领 非 诉 讼 市 场, 仍 偏 安 于 诉 讼 一 隅, 随 着 诉 讼 市 场 的 逐 渐 萎 缩, 中 国 律 师 及 律 师 业 将 面 临 严 峻 的 危 机, 更 谈 不 上 有 更 大 的 发 展 二 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式 建 构 的 思 路 笔 者 认 为, 基 于 中 国 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式 与 诉 讼 模 式 发 展 不 平 衡 及 日 益 繁 荣 的 非 诉 讼 法 律 服 务 需 求, 中 国 律 师 应 当 追 踪 市 场 经 济 中 有 关 行 业 或 团 体 的 发 展 轨 迹, 建 立 律 师 服 务 多 种 非 诉 讼 模 式, 设 计 出 适 销 对 路 的 多 种 法 律 服 务 产 品, 开 拓 和 发 展 非 诉 讼 法 律 服 务 市 场 1 追 踪 市 场 经 济 发 展 中 发 展 强 劲 或 市 场 覆 盖 率 大 的 行 业 或 项 目, 载 法 律 服 务 于 其 上, 设 计 和 提 供 大 众 型 的 精 细 的 非 诉 讼 法 律 服 务 模 式 法 律 服 务 作 为 一 种 服 务 行 业, 必 须 有 服 务 的 对 象 或 称 服 务 的 载 体, 它 不 是 第 一 位 的, 它 必 须 依 附 于 被 服 务 的 对 象 或 载 体 而 存 在 例 如, 企 业 的 购 并 的 非 诉 讼 法 律 服 务, 前 提 是 必 须 首 先 有 企 业 的 购 并 这 一 民 事 行 为 的 发 生, 企 业 有 如 何 使 企 业 购 并 合 法 化 的 法 律 服 务 需 求, 否 则, 没 有 需 要 将 所 发 生 的 购 并 行 为 合 法 化 的 企 业 这 一 服 务 的 对 象, 企 业 购 并 的 非 诉 讼 法 律 服 务 模 式 也 就 无 法 建 立 并 实 施 市 场 经 济 发 展 过 程 中, 市 场 分 工 繁 杂, 行 业 类 别 多, 各 个 行 业 或 项 目 需 要 的 法 律 服 务 类 型 不 一 样, 服 务 范 围 不 一 样, 服 务 形 式 也 可 能 不 一 样, 那 么, 律 师 建 立 一 种 新 型 而 有 特 色 的 非 诉 讼 模 式, 应 当 从 行 业 或 项 目 的 特 点 出 发, 从 众 多 类 似 需 要 进 行 某 一 类 非 诉 讼 服 务 的 企 业 普 遍 性 出 发, 在 市 场 中 寻 找 发 展 势 头 强 劲 且 市 场 覆 盖 率 高 的 行 业 或 项 目, 为 其 设 计 或 添 加 法 律 服 务, 建 立 该 行 业 或 项 目 的 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式, 提 供 一 种 大 众 型 的 精 细 的 法 律 服 务 模 式 所 谓 大 众 的, 即 面 向 广 大 大 众 或 广 大 企 业 ; 所 谓 精 细 的, 即 指 对 每 个 服 务 对 象 个 体 提 供 细 致 周 到 的 服 务 此 类 服 务 在 公 共 事 业 中 表 现 得 尤 为

66 明 显 比 如, 中 国 某 城 市 的 信 息 台, 利 用 市 场 中 移 动 电 话 信 息 功 能, 将 信 息 服 务 载 于 移 动 通 讯 这 一 行 业 或 项 目 中, 由 于 中 国 人 口 众 多, 拥 有 移 动 电 话 量 巨 大, 信 息 台 通 过 对 移 动 通 讯 的 服 务 附 加, 获 得 巨 额 的 信 息 收 入 信 息 台 的 服 务 是 面 向 大 众 的, 但 对 于 每 个 收 到 信 息 的 个 人 而 言, 信 息 台 提 供 的 每 条 信 息 都 是 细 致 的 周 到 的 服 务 如 果 这 一 信 息 台 的 信 息 中 含 有 律 师 事 务 所 发 布 的 法 律 信 息, 那 么, 律 师 为 该 信 息 台 提 供 法 律 信 息 这 一 法 律 服 务, 是 否 也 就 当 然 构 成 了 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式 的 一 种 呢? 沿 着 此 思 路 推 而 广 之, 是 否 有 助 于 建 立 一 种 崭 新 的 律 师 服 务 的 非 诉 讼 模 式 呢? 或 许 有 人 认 为 该 非 诉 讼 服 务 事 小 难 为, 无 可 观 收 入, 但 是, 由 于 该 非 诉 讼 模 式 的 律 师 服 务 是 一 种 大 众 型 服 务, 正 所 谓 聚 沙 成 塔 关 键 是 进 行 此 模 式 服 务 的 律 师, 必 须 善 于 进 行 艰 苦 细 致 的 市 场 调 研, 善 于 发 现 能 够 附 于 法 律 服 务 于 其 上 的 行 业 或 项 目, 策 划 和 设 计 出 可 以 实 施 的 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式, 从 而 提 供 合 适 的 产 品, 激 发 消 费 者 购 买 法 律 服 务 产 品 的 兴 趣 上 述 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式 的 建 立 和 实 施, 必 须 有 一 定 的 团 队 人 员 作 保 障, 分 工 合 作, 协 调 实 施 唯 如 此, 该 非 诉 讼 模 式 才 得 以 顺 利 执 行 而 达 到 各 方 最 终 的 目 的 和 效 益 2 追 踪 市 场 经 济 中 需 要 综 合 服 务 的 行 业 或 项 目, 提 供 特 殊 全 面 的 法 律 服 务 市 场 经 济 发 展 过 程 中, 不 可 避 免 地 会 出 现 需 要 协 调 各 种 民 事 关 系, 协 调 各 种 行 政 关 系, 涉 及 到 政 策 法 律 文 化 经 济 诸 领 域, 需 要 多 方 面 专 业 人 才 包 括 法 律 人 才 提 供 综 合 服 务 的 行 业 或 项 目, 如 开 发 区 的 建 设, 旧 城 改 造 等, 其 间 涉 及 诸 多 错 综 复 杂 关 系, 而 这 些 行 业 或 项 目 的 法 律 服 务 的 发 生, 在 绝 大 部 分 城 市 均 可 能 发 生 律 师 事 务 所 把 握 住 在 各 个 区 域 独 有 的 或 共 有 的 领 域, 追 踪 城 市 发 展 的 需 要, 设 计 出 综 合 服 务 或 分 项 服 务 的 法 律 服 务 产 品, 为 该 行 业 或 项 目 提 供 特 殊 全 面 的 非 诉 讼 法 律 服 务, 构 建 这 一 领 域 的 新 种 类 的 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式 而 这 一 服 务 带 来 的 非 诉 讼 收 入 应 当 是 较 高 且 持 续 的, 较 高 的 收 入 因 为 服 务 对 象 的 特 殊 性 和 复 杂 性, 持 续 的 收 入 来 源 于 综 合 服 务 中 各 阶 段 性 服 务 收 入 的 连 接 该 法 律 服 务 的 非 诉 讼 模 式 建 立, 要 求 律 师 事 务 所 应 具 有 专 业 型 律 师, 以 团 队 方 式 配 合, 才 能 提 供 该 特 殊 而 全 面 的 法 律 服 务 3 追 踪 市 场 经 济 中 某 新 兴 领 域, 设 计 新 型 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式, 为 该 领 域 提 供 非 诉 讼 法 律 服 务 大 型 律 师 事 务 所 或 专 业 型 律 师 事 务 所, 汇 集 了 许 多 民 商 法 律 专 业 精 英, 中 小 型 律 师 事 务 所 也 不 乏 专 业 人 才 结 合 自 身 律 师 事 务 所 专 业 特 点, 或 律 师 结 合 自 身 专 业 特 点, 瞄 准 市 场 经 济 发 展 中 不 断 兴 起 的 新 兴 领 域, 尤 其 是 我 国 入 世 后, 中 国 产 品 劳 务 技 术 信 息 和 资 本 全 面 汇 入 世 界 经 济 大 潮, 中 国 经 济 与 世 界 经 济 接 轨, 中 国 法 律 服 务 领 域 不 断 扩 大, 及 时 跟 进 并 研 究 这 些 领 域, 参 考 国 外 先 进 律 师 事 务 所 的 做 法, 设 计 出 一 套 符 合 国 际 惯 例 也 符 合 中 国 特 色 的 新 型 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式, 提 供 全 新 的 法 律 服 务 产 品, 必 定 能 促 进 经 济 发 展, 开 辟 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式 新 天 地 比 如, 基 础 建 设 工 程 的 管 理 与 融 资 服 务, 国 际 商 展 及 会 议 的 律 师 服 务, 反 倾 销 反 补 贴 的 律 师 服 务 等 等 4 追 踪 政 府 有 关 部 门 业 务 特 点, 将 其 部 分 功 能 社 会 化, 为 政 府 或 企 业 架 起 桥 梁, 提 供 新 的 法 律 产 品 服 务 为 适 应 经 济 发 展 的 需 要, 现 阶 段, 我 国 各 级 人 民 政 府 正 大 力 进 行 机 构 革, 人 员 精 简, 改 变 政 府 原 来 部 门 多 人 浮 于 事 政 府 职 能 重 叠 政 府 职 权 过 的 状 况, 将 许 多 本 可 以 社 会 化 的 或 不 必 由 政 府 管 理 的 事 项 从 政 府 职 能 中 剥 离 出 去, 提 高 机 关 效 能, 是 各 级 政 府 一 项 长 期 而 艰 巨 的 任 务 而 律 师 事 务 所 作 为 中 介 机 构, 律 师 作 为 提 供 法 律 服 务 的 专 业 人 员, 在 办 理 原 行 政 职 能 中 剥 离 出 来 的 一 些 原 行 政 事 项 时, 比 之 其 它 专 业 人 员 更 加 熟 悉 法 律 法 规 行 政 规 定, 比 其 它 专 业 人 员 更 懂 得 依 法 行 政, 或 依 法 办 事 律 师 在 政 府 和 企 业 间 可 以 搭 起 一 座 桥 梁, 让 政 府 或 企 业 享 受 新 的 法 律 产 品 服 务 如, 有 关 机 关 的 审 批 制 改 成 备 案 制 后, 由 律 师 提 供 初 查 代 报 备 的 法 律 服 务 ; 有 些 部 门 原 先 承 担 协 调 或 处 理 归 口 企 业 的 税 务 争 端 事 项 企 业 间 争 端 事 项, 疲 于 奔 命, 既 低 效 又 无 法 为 其 它 企 业 或 其 它 所 涉 行 政 部 门 理 解, 事 倍 功 半 律 师 以 解 决 争 端 为 目 的, 设 计 出 新 型 的 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式, 由 律 师 代 表 企 业 或 政 府 与 税 务 或 其 它 企 业 协 调, 往 往 起 到 各 方 均 满 意 的 效 果 毕 竟, 律 师 作 为 一 个 独 立 执 行 职 务 的 法 律 专 家, 具 有 较 高 的 政 策 法 律 水 平, 具 备 较 高 的 谈 判 协 调 能 力, 律 师 独 特 的 法 律 地 位, 有 助 于 解 决 企 业 间 政 府 间 企 业 与 政 府 间 许 多 错 综 复 杂 的 矛 盾 实 践 证 明, 律 师 在 此 领 域 的 非 诉 讼 服 务 模 式 的 建 立 和 实 施 是 可 以 成 功 的 综 上 所 述, 中 国 律 师 服 务 的 非 诉 讼 模 式 建 立 应 当 是 多 向 的 多 层 次 的, 中 国 律 师 不 应 当 仅 仅 是 考 虑 我 能 怎 么 做, 而 应 当 是 考 虑 我 想 做 什 么 中 华 人 民 共 和 国 律 师 法 并 没 有 对 中 国 律 师 的 服 务 范 围 作 出 禁 止 性 规 定, 只 要 是 合 法 的, 对 当 事 人 有 利, 律 师 都 可 以 将 当 事 人 要 求 提 供 的 服 务 非 诉 讼 化, 建 立 法 律 服 务 的 非 诉 讼 模 式, 向 当 事 人 提 供 非 诉 讼 法 律 服 务 笔 者 认 为, 非 诉 讼 领 域 的 法 律 服 务 市 场 是 广 阔 的, 但 有 市 场 并 不 一 定 有 适 销 对 路 的 法 律 服 务 产 品, 如 何 建 立 多 种 新 型 的 律 师 服 务 非 诉 讼 模 式, 是 中 国 律 师 能 否 最 大 限 度 占 有 非 诉 讼 法 律 服 务 市 场 份 额 的 关 键 我 国 律 师 应 当 开 拓 思 路, 积 极 策 划, 勇 于 尝 试, 这 样 我 国 律 师 业 必 将 迎 来 一 个 崭 新 的 时 代

67 私 产 入 宪 如 何 落 实? 文 袁 嫒 河 北 财 经 大 学 穷 人 的 寒 舍 风 能 进 雨 能 进 国 王 不 能 进, 这 则 经 典 宪 政 寓 言, 强 调 的 是 社 会 对 于 公 民 财 产 权 的 保 护 尊 重 乃 至 敬 畏 年 3 月 8 日, 十 届 全 国 人 大 二 次 会 议 通 过 的 宪 法 修 正 案 草 案 明 确 规 定 公 民 的 合 法 的 私 有 财 产 不 受 侵 犯, 使 私 有 财 产 权 从 一 般 的 民 事 权 利 上 升 到 宪 法 权 利, 引 起 会 内 外 的 热 烈 反 响 私 有 财 产 权 是 公 民 的 基 本 权 利, 它 与 生 命 权 自 由 权 一 起 被 并 称 为 公 民 的 三 大 基 本 权 利 宪 法 是 国 家 的 根 本 大 法, 是 中 国 特 色 的 法 律 体 系 的 核 心 和 基 础, 它 规 定 国 家 的 基 本 政 治 制 度, 并 对 公 民 的 基 本 权 利 和 自 由 予 以 确 认 和 保 护 只 有 在 宪 法 中 确 立 了 对 财 产 权 的 保 障, 各 个 部 门 法 才 可 能 以 宪 法 为 依 据 制 订 具 体 的 规 则 予 以 保 护 否 则, 其 规 定 就 失 去 了 合 法 性 依 据 我 国 修 正 前 的 宪 法 主 要 存 在 以 下 缺 陷 : 关 于 私 有 财 产 权 的 保 护 仍 是 作 为 一 项 经 济 政 策 在 总 纲 中 规 定, 并 没 有 上 升 到 公 民 基 本 人 权 层 面, 其 地 位 尚 未 摆 正 ; 公 与 私 之 间 的 身 份 不 平 等, 规 定 了 社 会 主 义 的 公 共 财 产 神 圣 不 可 侵 犯, 而 对 公 民 财 产 权 的 保 护 程 度 上 就 要 逊 色 许 多 ; 仅 保 护 公 民 的 合 法 的 收 入 储 蓄 房 屋 和 其 他 合 法 财 产 的 所 有 权, 范 围 过 于 狭 窄 ( 财 产 权 包 括 物 权 债 权 知 识 产 权 等, 而 所 有 权 仅 是 物 权 的 一 种 ); 主 要 偏 重 于 对 公 民 生 活 资 料 的 保 障, 而 轻 视 了 对 公 民 或 其 他 财 产 主 体 的 生 产 资 料 的 保 障 ; 对 政 府 侵 犯 公 民 私 人 财 产 权 的 行 政 行 为 缺 乏 审 查 制 度 和 有 效 的 司 法 救 济, 缺 少 限 制 与 补 偿 条 款 根 据 党 的 十 六 大 关 于 完 善 保 护 私 人 财 产 的 法 律 制 度 的 精 神, 十 届 全 国 人 大 二 次 会 议 对 宪 法 进 行 了 修 正, 将 第 1 3 条 国 家 保 护 公 民 的 合 法 的 收 入 储 蓄 房 屋 和 其 他 合 法 财 产 的 所 有 权 国 家 依 照 法 律 规 定 保 护 公 民 的 私 有 财 产 的 继 承 权 修 改 为 : 公 民 的 合 法 的 私 有 财 产 不 受 侵 犯 国 家 依 照 法 律 规 定 保 护 公 民 的 私 有 财 产 权 和 继 承 权 国 家 为 了 公 共 利 益 的 需 要, 可 以 依 照 法 律 规 定 对 公 民 的 私 有 财 产 实 行 征 收 或 者 征 用, 并 给 予 补 偿 本 次 修 宪 的 重 要 意 义 在 于 : 首 先, 进 一 步 提 升 了 私 有 财 产 的 法 律 地 位 这 次 修 宪 明 确 提 出 了 私 有 财 产 产 权 这 个 概 念, 把 它 明 确 为 公 民 的 一 个 基 本 权 利, 明 确 的 将 公 民 的 私 有 财 产 不 受 侵 害 作 为 一 项 基 本 原 则 加 以 确 认, 突 破 了 仅 仅 对 公 民 的 所 有 权 加 以 保 护 的 限 制 其 次, 进 一 步 扩 大 了 私 有 财 产 的 保 护 范 围 修 改 后 用 财 产 权 代 替 原 条 文 中 的 所 有 权, 在 权 利 含 意 上 更 加 准 确 全 面 这 不 仅 为 对 私 有 财 产 的 保 护 提 供 了 依 据, 也 为 其 他 权 益 如 公 民 的 投 资 权 股 权 知 识 产 权 等 的 保 护 提 供 了 宪 法 上 的 依 据 对 公 民 的 财 产 形 态 不 再 进 行 列 举, 只 要 是 公 民 的 合 法 财 产, 法 律 就 一 概 予 以 平 等 的 保 护, 保 护 范 围 既 包 括 生 活 资 料, 又 包 括 生 产 资 料, 包 括 将 来 出 现 的 各 种 类 型 的 财 产 三 是, 完 善 了 对 于 私 有 财 产 的 限 制 制 度 我 国 原 宪 法 规 定 的 是 对 土 地 进 行 征 用, 这 次 修 改 为 公 民 个 人 的 其 他 一 些 财 产 在 非 常 时 刻 亦 可 被 征 收 或 者 征 用 在 宪 法 中 增 加 规 定 对 私 有 财 产 的 征 收 征 用 制 度, 有 利 于 正 确 处 理 私 有 财 产 保 护 和 公 共 利 益 需 要 的 关 系 原 宪 法 中 规 定 了 国 家 赔 偿 问 题 没 有 规 定 补 偿 问 题, 这 次 从 宪 法 的 层 面 规 定 了 征 收 和 征 用 的 补 偿 问 题, 这 不 仅 在 法 律 上 进 一 步 表 现 了 对 私 有 财 产 的 尊 重, 也 对 实 践 中 充 分 保 护 私 有 财 产 具 有 重 大 的 现 实 意 义 尽 管 宪 法 修 正 案 大 大 拓 宽 了 对 私 有 财 产 权 的 保 护, 但 其 保 护 范 围 并 不 是 漫 无 边 际 的, 受 到 保 护 的 私 有 财 产 必 须 是 合 法 的, 非 法 的 财 产 是 不 受 保 护 的 此 外, 私 有 财 产 权 与 私 有 制 并 非 一 回 事, 前 者 是 一 项 法 律 或 宪 法 权 利 ; 后 者 是 一 种 社 会 经 济 制 度 保 护 私 人 财 产 绝 不 意 味 着 要 建 立 私 有 制 社 会 从 整 体 上 看, 给 予 公 共 财 产 与 私 人 财 产 平 等 保 护 与 维 护 公 有 制 的 主 导 地 位 并 不 矛 盾 只 有 实 行 平 等 保 护, 建 立 财 产 秩 序 和 交 易 秩 序, 才 能 促 进 市 场 经 济 的 发 展, 才 能 最 终 有 利 于 公 有 制 的 发 展 本 次 修 宪 将 对 私 有 财 产 的 保 护 写 入 宪 法, 是 自 由 与 个 人 自 治 的 需 要, 是 个 人 致 富 的 动 力, 有 利 于 达 到 追 求 效 率 和 社 会 效 用 最 大 化 的 目 的 此 外, 本 次 私 产 入 宪 将 会 增 进 民 众 在 解 决 问 题 过 程 中 与 政 府 部 门 进 行 谈 判 的 意 识, 这 对 保 护 弱 势 群 体 更 具 现 实 意 义 事 实 上, 修 宪 法 易, 行 宪 法 难, 究 其 原 因, 大 多 却 在 于 一 些 公 职 人 员 的 滥 用 权 力 和 执 法 部 门 的 有 法 不 依 执 法 不 严 树 立 中 国 宪 法 的 最 大 权 威 性, 还 有 很 长 的 路 要

68 走 以 私 有 财 产 权 为 载 体, 树 立 人 民 的 权 利 观 念, 并 抵 制 国 家 权 力 的 不 正 当 扩 张, 这 方 面 最 终 的 实 际 效 果 有 赖 于 整 个 法 制 体 系 运 作 中 的 许 多 环 节 的 配 合 关 注 私 有 产 权 的 保 护, 除 要 改 革 现 行 司 法 体 制, 建 立 独 立 中 立 运 行 有 效 的 司 法 体 制 以 外, 在 我 国 极 为 迫 切 要 求 解 决 的 问 题 就 是 如 何 转 变 并 定 位 现 行 政 府 的 职 能 奉 行 以 民 为 本 的 中 国 领 导 人 清 醒 地 意 识 到 这 一 点, 他 们 在 修 改 宪 法 完 善 法 律 体 系 的 同 时, 强 调 要 提 高 公 职 人 员 的 宪 法 意 识, 注 重 从 理 念 和 制 度 上 保 证 宪 法 得 到 严 格 施 行 宪 法 上 已 经 确 立 了 对 于 私 人 财 产 权 的 保 障 条 款, 但 要 具 体 落 实 这 些, 还 需 要 有 对 于 人 身 关 系 和 财 产 关 系 调 权 神 圣 与 财 产 权 神 圣 在 现 代 社 会 里 财 产 权 日 渐 重 要, 无 财 产 即 无 人 格, 财 产 权 是 人 格 权 行 使 的 有 力 保 障, 私 有 产 权 是 自 由 的 保 证 ( 二 ) 调 整 物 权 法 中 的 立 法 导 向 及 制 度 设 计 : 不 区 分 私 有 与 公 有, 以 动 产 与 不 动 产 的 区 分 为 标 准 ; 中 国 物 权 法 草 案 的 专 家 建 议 稿 在 基 本 原 则 上 放 弃 了 公 有 财 产 特 殊 保 护 的 原 则, 采 取 了 合 法 财 产 一 体 保 护 的 原 则 物 权 法 中 物 权 的 客 体 应 从 传 统 的 有 体 物 适 当 扩 大 到 无 体 物, 并 且 需 要 通 过 确 立 各 项 物 权 类 型 强 化 对 私 人 财 产 的 保 护 还 应 以 用 益 物 权 制 度 改 造 农 村 土 地 承 包 经 营 关 系, 确 保 农 民 能 够 获 得 稳 定 的 耕 作 和 获 得 收 益 的 权 利 对 公 整 的 基 本 法 律 规 范 民 法 典 的 配 合, 始 能 真 正 发 挥 其 民 的 建 筑 物 区 分 所 有 权 的 保 护, 以 及 物 权 法 草 案 建 议 稿 功 能 尤 其 是 在 我 们 国 家, 由 于 违 宪 审 查 制 度, 宪 法 不 具 有 可 诉 性, 对 于 侵 犯 公 民 财 产 权 与 人 身 权 的 行 为, 不 能 提 起 宪 法 诉 讼, 因 此 单 有 宪 法 修 正 案 的 规 定, 还 不 足 以 将 对 公 民 财 产 权 与 人 身 权 的 保 护, 必 须 通 过 基 本 法 律 制 度 尤 其 是 民 法 中 的 具 体 制 度 来 实 现 笔 者 认 为 应 当 从 以 下 几 方 面 入 手 在 未 来 民 法 典 中 落 实 此 次 宪 法 修 正 对 拾 得 遗 失 物 做 出 规 定, 也 是 保 护 公 民 个 人 财 产 的 重 要 内 容 ( 三 ) 调 整 合 同 法 侵 权 法 等 部 门 法 来 全 方 位 保 护 产 权 人 利 益 维 护 良 好 的 市 场 经 济 秩 序 过 去 老 是 讲 大 河 没 水 小 河 干 其 实 应 该 反 过 来, 小 河 没 水 大 河 干 才 对 不 重 视 保 护 私 有 财 产, 不 注 重 财 产 的 积 累, 国 家 就 难 以 富 强 因 此 我 们 应 该 以 宪 法 为 ( 一 ) 在 民 法 中 确 立 私 权 神 圣 原 则 民 法 的 权 利 本 质 上 是 一 种 私 权, 私 权 神 圣 是 民 法 的 基 本 原 则, 是 实 现 先 导 建 立 起 保 护 私 有 财 产 的 整 个 法 律 体 系, 鼓 励 私 有 财 产 的 积 累, 使 一 切 创 造 社 会 财 富 的 源 泉 充 分 涌 流 民 商 法 自 由 理 念 的 必 要 前 提 私 权 神 圣 的 核 心 是 人 格 关 于 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 深 圳 分 会 经 国 家 有 关 主 管 机 关 批 准 同 意, 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 / 中 国 国 际 商 会 仲 裁 院 于 日 前 作 出 决 更 名 为 华 南 分 会 的 通 告 定, 将 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 深 圳 分 会, 更 名 为 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 华 南 分 会, 并 同 时 启 用 中 国 国 际 商 会 仲 裁 院 华 南 分 院 的 名 称, 新 名 称 于 2004 年 6 月 1 8 日 正 式 生 效 上 述 机 构 名 称 变 更 的 决 定, 是 为 了 适 应 我 国 对 外 经 济 贸 易 发 展 的 新 形 势, 强 化 涉 外 仲 裁 机 构 解 决 区 域 经 贸 纠 纷 的 服 务 功 能 而 作 出 的 目 前, 泛 珠 江 三 角 洲 经 济 区 域 合 作 的 计 划 已 经 启 动, 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 深 圳 分 会 更 名 为 华 南 分 会 后, 将 把 泛 珠 江 三 角 洲 经 济 区 作 为 重 点 的 仲 裁 服 务 地 区, 特 别 是 对 涉 外 经 贸 争 议 的 仲 裁 解 决, 提 供 快 捷 优 质 的 服 务 同 时, 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 华 南 分 会 也 能 受 理 各 种 类 型 的 国 内 案 件 此 次 更 名 后, 我 华 南 分 会 的 本 部 仍 然 设 在 深 圳 ( 地 址 电 话 传 真 电 邮 等 均 不 变 ) 同 时, 为 了 就 近 解 决 纠 纷, 提 高 办 案 效 率, 当 事 人 可 自 主 协 商 约 定 任 何 其 认 为 合 适 的 开 庭 审 理 案 件 的 地 点 ( 包 括 香 港 和 澳 门 ) 上 述 的 名 称 变 更, 并 不 影 响 我 华 南 分 会 继 续 受 理 在 外 商 投 资 和 对 外 贸 易 等 各 类 合 同 中 约 定 在 原 深 圳 分 会 进 行 仲 裁 的 争 议 案 件 当 事 人 在 仲 裁 协 议 或 合 同 中 的 仲 裁 条 款 中 约 定 了 在 下 列 名 称 的 机 构 仲 裁 的 争 议, 华 南 分 会 均 可 受 理 :1 在 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 华 南 分 会 仲 裁 ;2 在 中 国 国 际 商 会 仲 裁 院 华 南 分 院 仲 裁 ;3 在 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 仲 裁 ; 4 在 中 国 国 际 商 会 仲 裁 院 仲 裁 ;5 在 原 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 深 圳 分 会 仲 裁 我 们 推 荐 的 标 准 仲 裁 条 款 是 : 凡 因 本 合 同 引 起 的 或 与 本 合 同 有 关 的 任 何 争 议, 均 应 提 交 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 华 南 分 会, 按 照 申 请 仲 裁 时 该 会 现 行 有 效 的 仲 裁 规 则 进 行 仲 裁 仲 裁 裁 决 是 终 局 的, 对 双 方 均 有 约 束 力 望 贵 律 师 所 在 审 查 合 同 时, 注 意 有 关 企 业 在 合 同 中 订 立 仲 裁 条 款 是 否 规 范, 以 更 好 地 保 护 中 外 当 事 人 的 合 法 权 益 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 华 南 分 会 2004 年 6 月 3 0 日

69 我 国 不 动 产 登 记 制 度 初 探 文 么 忆 延 北 京 惠 诚 律 师 事 务 所 不 动 产 登 记, 即 不 动 产 物 权 登 记, 是 指 不 动 产 物 权 的 各 种 变 动 在 不 动 产 所 在 地 的 专 门 管 理 机 关 所 设 立 的 专 门 登 记 簿 册 上 予 以 记 载, 以 确 定 其 权 利 归 属 及 权 利 状 态 并 公 示 于 第 三 人 的 行 为 不 动 产 登 记 制 度 作 为 不 动 产 法 的 一 项 核 心 内 容 备 受 各 国 重 视 改 革 开 放 后, 我 国 相 继 颁 布 了 土 地 管 理 法 和 城 市 房 地 产 管 理 法 等 法 律 法 规, 逐 步 确 立 了 不 动 产 登 记 制 度 但 这 些 制 度 很 不 完 善, 有 关 不 动 产 登 记 的 一 些 特 有 规 则 几 乎 都 是 空 白, 远 不 能 适 应 我 国 日 趋 发 展 的 市 场 经 济 条 件 下 不 动 产 交 易 的 需 要 为 此, 笔 者 拟 应 用 物 权 法 基 本 原 理, 结 合 国 外 不 动 产 登 记 立 法 和 实 践 经 验, 通 过 剖 析 我 国 现 行 不 动 产 登 记 制 度 存 在 的 问 题, 对 我 国 不 动 产 登 记 制 度 的 健 全 与 完 善 提 一 些 建 设 性 构 想 一 我 国 不 动 产 登 记 制 度 存 在 的 问 题 ( 一 ) 不 动 产 登 记 机 关 不 统 一 不 动 产 登 记 机 关, 是 指 掌 管 和 实 施 不 动 产 登 记 的 专 门 机 构 目 前 各 国 ( 或 地 区 ) 通 行 的 做 法 是 在 该 国 ( 或 地 区 ) 范 围 内 设 立 统 一 的 登 记 机 关 即 在 该 国 ( 或 地 区 ) 之 内 无 论 是 土 地 房 屋, 还 是 其 它 不 动 产 物 权 登 记, 均 由 统 一 的 登 记 机 关 负 责 然 而, 我 国 目 前 的 不 动 产 登 记, 却 是 多 头 多 级 别 登 记, 即 不 仅 登 记 机 关 繁 多, 往 往 与 政 府 众 多 行 政 管 理 部 门 融 为 一 体, 而 且 级 别 各 异, 在 进 行 不 动 产 登 记 时 常 因 登 记 权 限 不 清 而 发 生 冲 突 仅 就 担 保 法 的 规 定, 即 至 少 有 6 个 不 同 的 职 能 部 门 可 以 进 行 不 动 产 登 记, 分 别 为 : 土 地 管 理 部 门 房 地 产 管 理 部 门 林 业 主 管 部 门 运 输 工 具 登 记 部 门 ( 包 括 车 辆 管 理 部 门 船 舶 和 飞 行 器 登 记 部 门 ) 工 商 行 政 管 理 部 门 和 公 证 部 门 此 外, 还 有 矿 产 渔 政 管 理 部 门 等 这 种 状 况, 在 实 践 中 引 发 了 诸 多 弊 端 : 首 先, 因 登 记 机 关 的 分 散, 给 当 事 人 的 登 记 造 成 极 大 的 不 便 其 次, 分 散 的 登 记 制 度 极 易 造 成 房 地 分 别 抵 押 和 房 产 重 复 抵 押 的 现 象 第 三, 多 头 登 记 还 易 导 致 登 记 效 力 相 互 抵 触, 损 害 正 常 的 法 律 秩 序 第 四, 登 记 机 关 的 过 于 分 散, 还 不 利 于 交 易 当 事 人 查 阅 登 记, 并 及 时 获 取 有 关 登 记 的 全 部 信 息 第 五, 个 别 登 记 机 关 把 登 记 作 为 获 取 部 门 利 益 的 重 要 手 段, 为 获 取 登 记 费 用, 争 相 登 记, 重 收 费 而 轻 审 查, 致 使 登 记 公 示 制 度 流 于 形 式 ( 二 ) 不 动 产 登 记 法 律 效 力 不 统 一 不 动 产 登 记 的 法 律 效 力, 是 指 登 记 这 一 法 律 事 实 对 当 事 人 的 不 动 产 物 权 所 产 生 的 实 际 作 用 它 是 整 个 不 动 产 登 记 的 核 心 目 前, 德 国 日 本 及 我 国 台 湾 等 多 数 国 家 和 地 区 均 制 定 了 统 一 的 不 动 产 法 或 土 地 登 记 法, 建 立 了 统 一 的 不 动 产 登 记 制 度 然 而, 在 我 国 既 没 有 统 一 的 物 权 法, 也 没 有 统 一 的 不 动 产 登 记 法, 不 动 产 登 记 无 论 从 实 体 上, 还 是 程 序 上 都 缺 乏 统 一 的 法 律 依 据 我 国 不 动 产 登 记 的 现 行 法 律 规 范, 大 多 由 一 些 单 行 法 律 法 规 规 定, 缺 乏 整 体 协 调 和 统 一 性, 既 不 系 统, 又 互 相 交 叉 重 复 甚 至 冲 突 1 对 登 记 是 否 是 不 动 产 物 权 变 动 的 生 效 要 件, 我 国 现 行 法 律 法 规 尚 无 统 一 的 规 定, 大 致 有 以 下 四 种 情 形 : (1) 登 记 形 式 主 义 效 力 模 式 城 市 房 屋 产 权 产 籍 管 理 暂 行 办 法 第 1 8 条 规 定, 凡 未 按 照 本 办 法 申 请 并 办 理 房 屋 产 权 登 记 的, 其 房 屋 产 权 的 取 得 转 移 变 更 和 他 项 权 利 的 设 定, 均 为 无 效 ;(2) 登 记 对 抗 主 义 效 力 模 式 海 商 法 第 13 条 规 定, 设 定 船 舶 抵 押 权, 由 抵 押 权 人 和 抵 押 人 共 同 向 船 舶 登 记 机 关 办 理 抵 押 权 登 记, 未 经 登 记 的 不 得 对 抗 第 三 人 ;(3) 登 记 是 债 权 成 立 的 必 要 前 提 担 保 法 第 4 1 条 规 定 : 当 事 人 以 本 法 第 4 2 条 规 定 的 财 产 抵 押 的, 应 当 办 理 抵 押 登 记, 抵 押 合 同 自 登 记 之 日 起 生 效 (4) 规 定 不 动 产 的 得 失 变 更 应 当 办 理 登 记, 然 而 对 于 不 办 理 登 记 的 法 律 后 果, 却 未 做 出 明 确 规 定 2 对 登 记 是 否 具 有 公 信 力 没 有 作 出 明 确 规 定 登 记 的 公 信 力, 是 指 当 登 记 的 内 容 与 实 体 权 利 关 系 不 一 致 时, 法 律 亦 视 登 记 内 容 为 真 实, 并 赋 予 其 与 真 实 权 利 状 况 同 样 的 效 力 登 记 公 信 力 旨 在 解 决 物 权 变 动 中 的 权 原 瑕 疵 问 题, 以 便 更 好 地 保 护 善 意 第 三 人 的 利 益, 进 而 保 护 交 易 安 全, 故 目 前 各 国 立 法 的 趋 势 为 采 纳 登 记 公 信 力 原 则 然 而, 当 前 我 国 法 律 无 论 是 从 基 本 原 则, 还 是 具 体 制 度 等 方 面, 均 未 对 这 一 原 则 作 出 明 确 规 定 即 使 是 在 物 权 法 ( 草 案 ) ( 以 下 简 称 草 案 ) 中, 登 记 的 公 信 原 则 仍 未 得 到 体 现 当 不 动 产 登 记 的 原 因 行 为 无 效 或 被 撤 销 时, 该 不 动 产 登 记 的 效 力 如 何, 学 术 界 有 较 大 分 歧, 实 践 中 的 做 法 更 是 千 差 万 别 此 外, 我 国 不 同 级 别 的 登 记 机

70 关 对 同 一 不 动 产 重 复 登 记, 也 不 时 造 成 登 记 效 力 相 互 冲 突 的 问 题 在 现 实 生 活 中, 经 常 发 生 不 同 当 事 人 分 别 依 据 不 同 的 法 律 法 规 对 同 一 不 动 产 主 张 物 权 的 情 况, 也 时 而 发 生 登 记 的 房 屋 所 有 权 人 和 房 屋 之 下 的 土 地 使 用 权 人 为 不 同 人 的 情 况, 明 显 违 背 了 我 国 法 律 关 于 一 物 一 权 和 房 地 同 一 的 原 则 这 不 仅 难 以 保 障 当 事 人 的 合 法 权 利, 阻 碍 了 不 动 产 的 正 常 交 易, 而 且 严 重 损 害 了 法 律 的 权 威 ( 三 ) 预 告 登 记 和 异 议 登 记 制 度 未 确 立 预 告 登 记, 是 指 为 保 全 不 动 产 登 记 的 请 求 权 而 为 的 一 种 登 记 预 告 登 记 属 物 权 性 质, 不 仅 具 有 保 障 债 权 登 记 请 求 权 的 功 能, 而 且 也 具 有 保 障 物 权 登 记 请 求 权 的 功 能 在 不 动 产 物 权 交 易 中, 契 约 的 成 立 使 债 权 人 享 有 请 求 债 务 人 为 移 转 登 记 的 权 利, 但 是 债 权 人 享 有 的 该 项 请 求 权, 无 对 抗 第 三 人 的 效 力, 第 三 人 的 抢 先 登 记 行 为 可 能 使 债 权 人 的 该 项 请 求 权 落 空 为 保 护 债 权 人 的 登 记 请 求 权, 并 有 效 地 防 止 二 重 买 卖 情 况 的 出 现, 德 国 日 本 以 及 我 国 台 湾 等 多 数 国 家 和 地 区 的 民 法 便 规 定 了 预 告 登 记 制 度 遗 憾 的 是, 我 国 目 前 仍 未 确 立 这 一 制 度 我 国 城 市 商 品 房 预 售 管 理 办 法 第 10 条 关 于 商 品 房 预 售 合 同 备 案 的 规 定 及 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 若 干 问 题 的 解 释 ( 一 ) 第 9 条 第 1 款 关 于 法 律 行 政 法 规 规 定 合 同 应 当 办 理 登 记 手 续, 但 未 规 定 登 记 后 生 效 的, 当 事 人 未 办 理 登 记 手 续 不 影 响 合 同 的 效 力, 合 同 标 的 物 所 有 权 及 其 他 物 权 不 能 转 移 的 规 定, 都 说 明 我 国 商 品 房 预 售 合 同 备 案 或 登 记 只 是 行 政 管 理 工 作 需 要, 并 不 是 预 售 合 同 的 生 效 要 件, 因 而 不 具 有 物 权 性 的 排 它 效 力, 不 能 从 根 本 上 防 止 预 售 人 的 一 房 二 卖, 从 而 使 购 买 人 的 权 益 未 得 到 真 正 的 保 护 异 议 登 记, 是 指 因 登 记 原 因 的 无 效 或 被 撤 销, 真 正 权 利 人 和 利 害 关 系 人 可 以 申 请 在 不 动 产 登 记 簿 上 记 载 的 一 项 旨 在 对 抗 现 有 登 记 权 利 正 确 性 的 异 议 其 对 象 为 现 存 的 权 利 登 记, 所 保 全 的 是 关 于 物 权 的 请 求 权 不 动 产 登 记 簿 上 记 载 的 应 为 利 的 真 实 状 态, 但 事 实 上 很 难 保 证 登 记 内 容 的 绝 对 准 确 当 不 动 产 登 记 簿 上 记 载 的 内 容 与 真 实 权 利 状 态 不 一 致 时, 因 登 记 内 容 具 有 公 信 力, 即 有 可 能 损 害 真 正 权 利 人 的 利 益 在 这 种 情 况 下, 设 立 异 议 登 记 制 度 可 以 有 效 阻 断 登 记 的 公 信 力, 使 第 三 人 不 能 取 得 登 记 物 权, 从 而 最 有 效 地 保 护 真 正 权 利 人 的 利 益 但 我 国 目 前 尚 无 真 正 意 义 上 的 异 议 登 记 制 度 我 国 相 关 登 记 法 规 虽 有 公 告 异 议 的 规 定, 但 它 只 适 用 于 登 记 机 关 认 为 有 必 要 进 行 公 告 的 登 记, 而 不 是 登 记 前 的 必 经 阶 段 同 时, 公 告 异 议 也 只 适 用 于 登 记 机 关 将 权 利 载 入 登 记 簿 之 前, 而 对 记 载 在 登 记 簿 上 的 权 利 能 否 提 出 异 议 登 记 却 没 有 规 定 ( 四 ) 登 记 机 关 的 赔 偿 责 任 制 度 未 建 立 对 当 事 人 因 登 记 机 关 的 错 误 登 记 而 遭 受 的 损 害, 各 国 法 律 都 设 有 登 记 机 关 的 赔 偿 责 任 制 度 这 不 仅 是 由 于 登 记 机 关 在 享 有 收 取 登 记 费 用 权 利 的 同 时, 还 必 须 对 错 误 登 记 的 后 果 承 担 相 应 的 法 律 责 任 同 时, 也 是 为 了 进 一 步 增 强 登 记 机 关 工 作 人 员 的 责 任 心, 促 使 其 认 真 履 行 登 记 职 责, 确 保 登 记 真 实 无 误 此 外, 还 可 以 防 止 登 记 机 关 工 作 人 员 和 他 人 相 互 勾 结, 恶 意 串 通, 严 重 损 害 真 正 权 利 人 利 益 的 情 况 发 生 但 我 国 目 前 并 未 建 立 真 正 的 登 记 机 关 赔 偿 责 任 制 度 虽 然 我 国 城 市 房 屋 权 属 登 记 管 理 办 法 第 3 7 条 也 有 因 登 记 机 关 工 作 人 员 工 作 过 失 导 致 登 记 不 当, 致 使 权 利 人 受 到 经 济 损 失 的, 登 记 机 关 对 当 事 人 的 直 接 经 济 损 失 负 赔 偿 责 任 的 规 定, 但 由 于 长 期 以 来 我 国 的 不 动 产 登 记 制 度 只 强 调 行 政 管 理 的 功 能, 却 未 将 这 种 管 理 真 正 纳 入 行 政 赔 偿 的 范 畴 加 之 该 规 定 过 于 原 则, 缺 乏 相 应 的 配 套 制 度, 因 而, 难 免 流 于 形 式, 在 实 践 中 从 未 实 施, 以 致 造 成 登 记 错 误 的 现 象 时 有 发 生, 使 当 事 人 蒙 受 了 巨 大 的 经 济 损 失 而 又 无 从 求 偿 二 对 完 善 我 国 不 动 产 登 记 制 度 的 几 点 构 想 针 对 我 国 不 动 产 登 记 制 度 存 在 的 上 述 问 题, 笔 者 认 为, 我 国 应 尽 快 制 定 一 部 统 一 的 物 权 法 或 不 动 产 登 记 法, 尽 快 建 立 全 国 统 一 的 以 服 务 于 交 易 安 全 为 宗 旨 的 登 记 机 关 ; 统 一 不 动 产 登 记 的 法 律 效 力, 确 立 以 物 权 行 为 独 立 性 和 无 因 性 为 基 础 的 形 式 主 义 登 记 模 式, 确 立 不 动 产 登 记 的 公 示 言 原 则 ; 尽 快 建 立 与 不 动 产 登 记 相 适 应 的 预 告 登 记 异 议 登 记 及 登 记 机 关 赔 偿 责 任 制 度 ( ) 统 一 不 动 产 登 记 机 关 如 上 所 述, 要 结 束 我 国 多 头 多 级 别 登 记 的 局 面, 必 须 借 鉴 当 今 各 国 通 行 的 做 法, 尽 快 建 立 全 国 统 一 的 登 记 机 关 笔 者 认 为, 选 择 公 证 机 关 作 为 我 国 统 一 的 登 记 机 关, 较 为 切 实 可 行 首 先, 我 国 担 保 法 第 4 3 条 已 赋 予 了 我 国 公 证 机 关 部 分 不 动 产 登 记 的 职 能 其 次, 公 证 机 关 作 为 国 家 的 证 明 机 关 设 置 遍 布 全 国 各 省 市 及 各 区 县, 在 机 构 建 制 上 符 合 不 动 产 登 记 的 要 求 ; 公 证 机 构 作 为 国 家 的 司 法 证 明 机 构 是 一 种 公 权 力 机 构, 对 私 行 为 进 行 公 证 是 国 家 赋 予 公 证 机 关 的 一 项 特 定 职 能 公 证 是 对 既 有 事 实 的 一 种 确 认, 这 种 确 认 具 有 公 信 力 不 动 产 物 权 的 变 动 由 公 证 机 关 登 记 后, 既 可 充 分 实 现 不 动 产 物 权 变 动 的 公 示 公 信 原 则, 又 便 于 国 家 对 不 动 产 交 易 进 行 管 理 第 三, 登 记 工 作 具 有 较 强 的 专 业 性, 只 有 高 素 质 的 法 律 专 业 人 员 才 能 保 证 从 审 查 到 批 准 许 可, 乃 至 发 证 的 整 个 登 记 过 程 顺 利 完 成 而 目 前 我 国 公 证 员 一 般 都 受 过 法 律 专 业 知 识 培 训, 大 都 通 过 国 家 法 定 公 证 员 考 试, 只 要 经 过 短 期 的 相 关 专 业 知 识 培 训, 便 能 胜 任 登 记 工 作 因 而 由 公 证 机 关 进 行 登 记, 既 简 便 易 行, 又 有 利 于 确 立 登 记 的 公 信 力, 故 不 失 为 明 智 之 举

71 ( 二 ) 统 一 不 动 产 登 记 的 法 律 效 力 要 从 根 本 上 统 一 我 国 不 动 产 登 记 的 法 律 效 力, 必 须 尽 快 制 定 一 部 统 一 的 物 权 法 或 不 动 产 登 记 法, 确 立 我 国 不 动 产 登 记 的 相 关 法 律 制 度 1 确 立 登 记 形 式 主 义 的 立 法 模 式 规 定 不 动 产 物 权 变 动, 必 须 在 当 事 人 意 思 表 示 之 外, 再 履 行 登 记 手 续, 即 必 须 具 备 合 意 + 登 记 的 双 重 条 件, 才 生 效 力 也 就 是 通 过 明 确 登 记 为 不 动 产 物 权 变 动 的 生 效 要 件, 把 当 事 人 间 的 物 权 变 动 关 系 与 对 社 会 第 三 者 的 公 示 关 系 统 一 起 来, 使 物 权 变 动 对 内 对 外 的 效 力 在 时 间 上 实 现 统 一, 从 而 减 少 登 记 对 抗 主 义 模 式 下, 不 经 登 记 的 不 动 产 物 权 变 动 对 物 权 取 得 人 和 相 对 人 带 来 的 巨 大 风 险, 最 大 限 度 地 实 现 保 护 当 事 人 和 第 三 人 利 益, 保 障 交 易 安 全 的 目 的 关 于 登 记 是 不 动 产 物 权 变 动 的 生 效 要 件, 我 国 现 行 法 律 法 规 已 作 过 一 些 规 定, 登 记 生 效 的 观 念 已 有 一 定 的 法 律 基 础, 并 为 广 大 群 众 所 遵 循 故 应 在 未 来 立 法 时 予 以 进 一 步 明 确 完 善 2 赋 予 不 动 产 登 记 以 公 信 力 首 先, 确 立 登 记 公 信 力 符 合 现 代 民 法 的 发 展 方 向 以 日 本 为 例, 鉴 于 否 认 登 记 公 信 力, 在 实 践 中 会 造 成 对 善 意 第 三 人 不 公 平 的 现 象, 故 日 本 民 法 采 取 了 一 定 的 补 救 措 施 如 日 本 民 法 典 第 9 4 条 第 2 项 和 第 9 6 条 第 3 项 规 定, 只 有 在 当 事 人 串 通 进 行 虚 伪 意 思 表 示 或 因 欺 诈 而 取 消 意 思 表 示, 造 成 登 记 不 实 时, 才 不 能 对 抗 善 意 第 三 人 其 次, 确 立 登 记 公 信 力 是 保 护 交 易 安 全 的 需 要 尤 其 是 在 我 国 市 场 经 济 体 制 不 健 全, 社 会 信 用 缺 乏 的 情 况 下, 显 得 尤 为 迫 切 第 三, 我 国 民 法 学 界 已 经 承 认 了 不 动 产 物 权 变 动 的 权 利 正 确 性 推 定 效 力 和 善 意 保 护 效 力, 也 为 登 记 公 信 力 的 确 立 奠 定 了 理 论 基 础 同 时, 为 减 少 登 记 公 信 力 可 能 给 真 正 权 利 人 利 益 造 成 损 害, 可 以 建 立 以 下 配 套 制 度 : 首 先, 实 行 实 质 审 查 制 度 实 质 审 查, 是 指 登 记 机 关 在 接 受 当 事 人 登 记 申 请 后, 应 当 就 登 记 的 内 容 进 行 调 查, 以 保 证 登 记 内 容 的 真 实 性 实 质 审 查 是 登 记 具 有 公 信 力 的 必 要 前 提, 只 有 实 行 实 质 审 查 才 能 最 大 限 度 地 确 保 登 记 与 实 体 权 利 状 态 的 一 致, 从 而 减 少 公 信 力 对 真 正 权 利 人 的 损 害 为 此, 必 须 赋 予 登 记 机 关 以 一 定 的 调 查 权, 如 询 问 申 请 人 调 查 不 动 产 的 现 实 状 况 对 提 交 的 文 件 的 真 实 性 进 行 调 查 等 其 次, 规 定 不 动 产 登 记 公 信 力 的 适 用 条 件 即 交 易 第 三 人 必 须 是 善 意 受 保 护 的 第 三 人 须 基 于 法 律 行 为 而 取 得 不 动 产 物 权 不 动 产 登 记 簿 上 无 异 议 登 记 或 明 显 的 登 记 错 误 否 则 不 受 公 信 力 的 保 护 第 三, 赋 予 真 正 权 利 人 以 不 当 得 利 返 还 请 求 权, 以 保 护 真 正 权 利 人 的 利 益 当 善 意 第 三 人 从 登 记 的 名 义 人 处 取 得 不 动 产 物 权 时, 真 正 权 利 人 得 要 求 登 记 名 义 人 返 还 其 不 当 得 利, 若 登 记 名 义 人 有 过 错 的, 真 正 权 利 人 还 可 以 要 求 其 赔 偿 损 失 ( 三 ) 建 立 不 动 产 预 告 登 记 及 异 议 登 记 制 度 如 前 所 述, 一 个 完 善 的 不 动 产 登 记 制 度 必 然 包 含 有 预 告 登 记 及 异 议 登 记 两 种 制 度, 它 们 是 全 面 保 障 交 易 安 全, 平 衡 当 事 人 利 益 的 重 要 手 段 故 目 前 多 数 国 家 都 建 立 了 上 述 两 种 制 度 我 国 也 亟 待 建 立 这 两 种 制 度 可 喜 的 是, 草 案 第 19 条 第 一 次 从 法 律 上 确 立 了 我 国 的 预 告 登 记 制 度, 明 确 了 债 权 人 进 行 预 告 登 记 后, 该 债 权 即 在 一 定 程 序 上 孚 有 物 权 效 力 对 于 异 议 登 记 制 度, 虽 然 有 学 者 认 为, 由 于 我 国 目 前 登 记 制 度 尚 处 于 逐 步 完 善 的 阶 段, 登 记 制 度 还 不 成 熟, 实 行 不 动 产 异 议 登 记 制 度, 将 会 使 登 记 的 公 示 作 用 减 弱, 使 登 记 制 度 难 以 发 挥 应 有 作 用 故 我 国 暂 时 不 宜 确 立 这 一 制 度 但 笔 者 认 为, 立 法 应 充 分 借 鉴 国 外 先 进 经 验, 应 有 预 见 性 和 超 前 性, 才 能 少 走 弯 路 正 因 为 目 前 我 国 不 动 产 登 记 制 度 不 够 完 善, 我 们 才 更 应 该 适 应 我 国 不 动 产 交 易 市 场 发 展 的 需 要, 大 胆 引 入 为 多 数 国 家 实 践 证 明 行 之 有 效 的 异 议 登 记 制 度 通 过 这 一 制 度, 使 权 利 人 能 及 时 防 止 第 三 人 介 入 并 借 登 记 的 公 信 力 不 当 取 得 受 让 利 益 不 过, 异 议 登 记 作 为 更 正 登 记 之 前 的 一 种 临 时 措 施, 也 具 有 使 不 动 产 物 权 处 于 不 稳 定 状 态 的 消 极 作 用 为 限 制 异 议 登 记 的 这 种 消 极 作 用, 保 障 不 动 产 物 权 秩 序 的 稳 定 性, 也 应 该 为 异 议 登 记 的 效 力 设 置 一 定 的 除 斥 期 间, 以 促 使 权 利 人 尽 快 行 使 权 利 同 时, 因 异 议 登 记 不 成 立 而 给 权 利 人 利 益 造 成 损 害 的, 还 应 根 据 民 法 自 己 责 任 原 则 由 异 议 登 记 申 请 人 承 担 赔 偿 责 任 ( 四 ) 确 立 完 备 的 不 动 产 登 记 机 关 赔 偿 责 任 制 度 只 有 确 立 完 备 的 不 动 产 登 记 机 关 赔 偿 责 任 制 度, 才 能 最 大 限 度 地 减 少 错 误 登 记 的 发 生, 使 当 事 人 的 合 法 权 益 免 受 不 当 损 害 对 此, 我 国 民 法 ( 草 案 ) 第 2 3 条 已 进 行 了 确 认 不 过, 为 便 于 操 作, 仍 须 从 法 律 上 进 一 步 明 确 登 记 机 关 所 应 承 担 的 赔 偿 责 任 的 情 形 : 首 先, 是 登 记 机 关 有 关 登 记 错 误 遗 漏 和 遗 失 登 记 资 料 的 行 为 判 断 登 记 机 关 的 行 为 是 否 要 承 担 责 任, 关 键 是 看 其 是 否 有 过 错 及 其 过 错 是 否 给 当 事 人 造 成 损 失 在 登 记 机 关 有 重 大 过 失 的 情 况 下, 无 疑 应 当 承 担 责 任 ; 因 登 记 机 关 的 轻 微 过 失 而 为 的 错 误 登 记 给 当 事 人 造 成 损 失 时, 也 应 承 担 相 应 责 任 其 次, 是 登 记 机 关 违 背 登 记 程 序, 主 要 包 括 不 公 告 或 违 背 公 告 期 限 无 正 当 理 由 拖 延 登 记 时 间 无 故 拒 绝 有 关 当 事 人 的 正 当 查 询 登 记 请 求 等 等 并 因 此 给 当 事 人 造 成 损 失 第 三, 是 登 记 人 员 与 他 人 恶 意 串 通, 造 成 当 事 人 损 害 的, 应 首 先 由 登 记 机 关 承 担 责 任 同 时, 为 确 保 上 述 赔 偿 责 任 得 到 落 实, 还 应 借 鉴 德 国 美 国 及 我 国 台 湾 等 国 家 和 地 区 的 有 效 做 法, 建 立 相 应 的 配 套 制 度, 如 设 立 赔 偿 准 备 金 制 度, 规 定 损 害 赔 偿 程 序 等 赔 偿 准 备 金 可 从 登 记 机 关 收 取 的 登 记 费 中 按 一 定 比 例 提 取, 专 供 损 害 赔 偿 之 用

72 虚 拟 财 产 的 法 律 保 护 初 探 文 吴 高 臣 首 都 师 范 大 学 政 法 学 院 年 2 月 1 7 日 网 络 游 戏 红 月 的 玩 家 李 宏 晨 突 然 发 现 辛 苦 两 年 获 得 的 装 备 一 夜 之 间 不 翼 而 飞, 经 与 网 络 游 戏 运 营 商 北 极 冰 科 技 发 展 有 限 公 司 多 次 沟 通 未 果, 遂 将 其 告 上 法 庭 这 就 是 轰 动 一 时 的 中 国 网 游 第 一 案, 位 列 百 家 媒 体 评 选 的 2003 年 中 国 互 联 网 界 十 大 有 影 响 力 事 件 第 九 位 法 院 经 审 理 认 为, 被 告 北 京 北 极 冰 科 技 发 展 有 限 公 司 与 玩 家 之 间 是 消 费 者 与 服 务 者 的 关 系, 适 用 我 国 合 同 法 和 消 费 者 权 益 保 护 法 等 法 律 规 定 虽 然 虚 拟 的 设 备 是 无 形 的, 又 存 在 于 特 殊 的 网 络 游 戏 环 境 中, 但 玩 家 参 与 游 戏 需 要 支 付 费 用, 可 获 得 游 戏 时 间 和 装 备 的 游 戏 卡 都 要 用 货 币 购 买, 这 些 都 反 映 出 虚 拟 装 备 的 价 值 含 量 由 于 虚 拟 装 备 的 价 值 无 法 参 照 现 实 生 活 中 的 同 类 产 品, 为 公 平 起 见, 法 院 认 为 原 告 丢 失 的 物 品 可 由 被 告 通 过 技 术 操 作 进 行 恢 复 法 院 从 服 务 合 同 角 度 出 发 保 护 了 玩 家 李 宏 晨 的 利 益, 其 做 法 可 资 借 鉴 但 同 时 也 提 出 了 一 个 问 题 : 虚 拟 财 产 是 财 产 吗? 虚 拟 财 产 是 否 应 当 得 到 法 律 保 护 呢? 虚 拟 财 产 的 法 律 性 质 虚 拟 财 产 的 法 律 性 质 将 决 定 其 是 否 能 够 作 为 财 产 受 到 法 律 保 护 为 此, 必 须 准 确 把 握 财 产 的 法 律 内 涵 ( 一 ) 财 产 的 法 律 内 涵 自 古 罗 马 以 来, 财 产 的 概 念 就 处 于 变 动 之 中 时 至 今 日, 科 技 的 进 步 和 观 念 的 更 新 导 致 财 产 的 范 围 不 断 扩 展 关 于 财 产 的 概 念, 众 说 纷 纭, 莫 衷 一 是 那 么, 我 囯 现 行 立 法 又 是 如 何 界 定 财 产 的 呢? 我 国 现 行 民 事 立 法 中 虽 多 次 使 用 财 产 这 一 概 念, 但 并 未 对 之 界 定 但 我 们 可 以 从 相 关 条 文 中 推 断 出 现 行 立 法 财 产 的 含 义 中 华 人 民 共 和 国 继 承 法 第 3 条 规 定 : 遗 产 是 公 民 死 亡 时 遗 留 的 个 人 合 法 财 产, 包 括 :( 一 ) 公 民 的 收 入 ;( 二 ) 公 民 的 房 屋 储 蓄 和 生 活 用 品 ;( 三 ) 公 民 的 林 木 牲 畜 和 家 禽 ;( 四 ) 公 民 的 文 物 图 书 资 料 ;( 五 ) 法 律 允 许 公 民 所 有 的 生 产 资 料 ;( 六 ) 公 民 的 著 作 权 专 利 权 中 的 财 产 权 利 ; ( 七 ) 公 民 的 其 他 合 法 财 产 该 条 款 前 五 项 所 列 财 产 属 于 民 法 上 的 物 即 有 体 物 ; 第 六 项 所 列 财 产 属 于 具 有 金 钱 价 值 的 财 产 权 利 ; 第 七 项 概 括 性 地 规 定 了 前 六 项 无 法 涵 盖 的 财 产, 例 如 商 标 权 中 的 财 产 权 非 专 利 技 术 等, 而 该 项 规 定 也 为 新 出 现 的 财 产 形 式 留 下 了 进 入 法 律 保 护 的 路 径 根 据 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 第 3 0 条 的 规 定, 合 伙 人 投 入 的 财 产 包 括 资 金 实 物 技 术 等 而 该 等 财 产 显 然 具 有 金 钱 价 值 由 此 可 见, 从 现 行 立 法 关 于 财 产 的 规 定 来 看, 财 产 是 指 具 有 金 钱 价 值 的 有 体 物 和 权 利 而 民 法 学 家 关 于 财 产 概 念 的 争 论 也 印 证 了 现 行 立 法 关 于 财 产 本 质 的 界 定 王 泽 鉴 先 生 认 为, 通 常 所 谓 财 产, 指 由 具 有 金 钱 价 值 的 权 利 所 构 成 的 集 合 体 所 谓 具 有 金 钱 价 值, 指 或 有 对 价 而 让 与, 或 得 以 金 钱 表 示 者 魏 振 瀛 先 生 认 为, 财 产 是 具 有 经 济 价 值 的 有 体 物 智 力 成 果 和 利 益 智 力 成 果 和 利 益 通 常 称 之 为 无 体 财 产 ( 无 形 财 产 ) 两 者 对 财 产 的 界 定 有 所 不 同 : 王 泽 鉴 先 生 将 财 产 界 定 为 权 利, 而 魏 振 瀛 先 生 则 认 为 财 产 并 不 仅 仅 为 权 利 但 仔 细 推 敲 不 难 发 现, 两 者 的 差 异 不 如 初 看 起 来 那 样 明 显, 具 有 金 钱 价 值 的 权 利 至 少 包 括 有 体 财 产 权 和 无 体 财 产 权 而 两 者 均 表 明 了 财 产 的 本 质 特 征 即 具 有 金 钱 价 值 物 是 财 产 的 主 要 形 式, 但 是 随 着 社 会 经 济 的 不 断 发 展, 除 了 物 质 形 态 的 财 产 外, 各 种 非 物 质 形 态 的 财 产 有 了 空 前 的 发 展 无 论 是 现 行 立 法 还 是 学 者 论 述 均 表 明 无 论 财 产 形 式 如 何, 具 有 金 钱 价 值 是 其 本 质 特 征 那 么, 虚 拟 财 产 是 否 为 法 律 上 的 财 产 呢? ( 二 ) 虚 拟 财 产 的 法 律 性 质 何 谓 虚 拟 财 产? 虚 拟 财 产, 是 指 必 须 利 用 网 络 服 务 器 的 虚 拟 空 间 才 能 为 网 络 使 用 者 支 配 使 用 的 电 磁 记 录, 如 网 络 游 戏 装 备 Q Q 号 码 电 子 邮 箱 账 号 等 这 些 虚 拟 财 产 无 法 经 由 单 机 再 行 复 制, 只 能 在 网 络 世 界 存 续 虚 拟 财 产 与 现 实 世 界 中 的 财 产 具 有 相 似 性, 能 够 为 人 们 支 配 使 用 并 满 足 人 们 的 需 要 虚 拟 财 产 是 否 具 有 金 钱 价 值 呢? 美 国 大 法 官 霍 姆 斯 指 出, 法 律 的 生 命 始 终 不 是 逻 辑, 而 是 经 验 ; 从 虚 拟 财 产 取 得 的 出 发, 了 解 虚 拟 财 产 的 取 得 方 法, 尊 重 活 生 生 的 现 实, 对 探 讨 虚 拟 财 产 是 否 具 有 金 钱 价 值 而 言 是 一 条 可 行 的 进 路 虚 拟 财 产 的 取 得 主 要 有 两 个 来 源 : 一 是 网 络 利 用 者 投 入 大 量 的 时 间 精 力 和 金 钱 从 网 络 中 获 得 不 少 玩 家 耗 费 了 大 量 的 时 间 泡 在 网 络 游 戏 里, 通 过 不 断 修 炼 提 高 自 己 的 等 级, 获 得 自 己 心 仪 的 装 备, 达 到 叱

73 咤 风 云 的 目 的 这 一 方 式 类 似 于 财 产 所 有 权 的 原 始 取 得, 姑 且 称 之 为 原 始 取 得 二 是 网 络 利 用 者 通 过 现 实 交 易 即 买 卖 获 得 在 许 多 游 戏 交 易 网 站 上, 各 类 游 戏 装 备 都 明 码 标 价, 玩 家 们 可 以 自 发 地 在 线 下 交 易 例 如, 新 浪 网 介 绍 游 戏 天 堂 II 新 手 入 门 中 就 有 关 于 玩 家 交 易 的 描 述 : 一 般 从 玩 家 手 中 购 买 东 西 会 比 从 商 店 买 便 宜 很 多, 还 可 能 买 到 商 店 里 面 不 出 售 的 道 具, 也 偶 尔 有 玩 家 因 急 需 用 钱 便 宜 出 售 一 些 不 错 的 道 具, 所 以 没 事 的 时 候 逛 逛 市 场 吧, 可 能 会 淘 到 物 美 价 廉 的 东 西 而 号 码 电 子 邮 箱 账 号 等, 自 从 实 现 收 费 注 册 之 后, 也 可 以 进 行 现 实 的 货 币 交 易 这 一 方 式 类 似 于 财 产 所 有 权 的 继 受 取 得, 姑 且 称 之 为 继 受 取 得 就 原 始 取 得 而 言, 网 络 利 用 者 除 了 付 出 时 间 精 力 外, 还 用 上 网 费 游 戏 费 等 直 接 金 钱 支 出 虽 然 网 络 利 用 者 在 这 一 过 程 中 享 受 了 网 络 服 务, 毋 庸 置 疑 网 络 利 用 者 也 取 得 了 游 戏 装 备 等 虚 拟 财 产, 显 然 这 些 虚 拟 财 产 网 络 利 用 者 享 受 网 络 服 务 的 一 部 分 网 络 利 用 者 有 偿 取 得 了 虚 拟 财 产, 而 且 该 财 产 也 能 够 满 足 网 络 利 用 者 的 精 神 需 求 也 就 是 说, 虚 拟 财 产 具 有 金 钱 价 值 这 种 情 形 其 实 与 现 实 生 活 中 的 类 似 情 形 相 差 不 大 不 少 人 在 公 园 里 参 加 过 射 击 游 戏, 通 常 命 中 若 干 环 数 可 以 获 得 一 定 的 奖 品, 人 们 一 旦 参 与 其 中 并 且 达 到 一 定 的 环 数 当 然 应 当 获 得 相 应 的 奖 品, 而 该 奖 品 显 然 是 射 击 游 戏 服 务 的 一 部 分 就 继 受 取 得 而 言, 虚 拟 财 产 通 过 交 易 取 得 这 一 过 程 本 身 已 经 清 楚 地 表 明 了 其 金 钱 价 值 由 此 可 见, 虚 拟 财 产 具 有 金 钱 价 值 既 然 虚 拟 财 产 具 有 金 钱 价 值 亦 能 满 足 网 络 利 用 者 的 需 求, 将 之 界 定 为 财 产 也 难 谓 不 妥 再 者, 民 法 为 私 法, 凡 民 法 所 不 禁 止 的 就 是 允 许 的 网 络 运 营 商 为 网 络 利 用 者 提 供 网 络 服 务 显 然 属 于 民 法 的 调 整 范 围, 既 然 民 法 并 未 禁 止 网 络 服 务, 就 应 当 为 参 与 网 络 服 务 的 当 事 人 提 供 适 当 的 法 律 救 济 正 如 庞 德 所 言, 法 律 是 以 允 准 救 济 开 始, 也 是 从 允 准 行 为 开 始 因 此, 本 文 认 为, 应 当 将 虚 拟 财 产 纳 入 财 产 的 范 畴, 并 按 照 其 特 点 提 供 相 应 的 法 律 保 护 虚 拟 财 产 的 法 律 保 护 如 前 所 述, 虚 拟 财 产 不 过 是 财 产 在 网 络 世 界 的 表 现 形 式 依 据 相 同 情 况 相 同 处 理 的 公 平 理 念, 虚 拟 财 产 应 当 获 得 与 其 他 财 产 同 等 的 法 律 保 护 当 然, 这 里 的 同 等 并 不 是 指 完 全 相 同, 而 是 指 虚 拟 财 产 应 当 获 得 凡 是 财 产 就 应 当 获 得 的 最 低 限 度 的 法 律 保 护, 同 时 应 当 依 据 虚 拟 财 产 的 特 殊 性 获 得 与 之 相 适 应 的 法 律 保 护 就 前 者 而 言, 法 律 只 要 承 认 虚 拟 财 产 的 法 律 地 位, 问 题 就 解 决 了, 本 文 不 再 赘 述 就 后 者 而 言, 法 律 应 当 提 供 适 当 的 法 律 救 济, 需 要 深 入 探 讨 虚 拟 财 产 类 似 于 物 民 法 上 的 物, 是 指 存 在 于 人 身 之 外, 能 够 满 足 人 们 的 社 会 需 要 而 又 能 为 人 所 实 际 控 制 或 者 支 配 的 物 质 客 体 虚 拟 财 产 具 有 类 似 的 特 征, 应 当 获 得 类 似 于 物 的 法 律 保 护, 义 务 人 为 虚 拟 财 产 权 利 人 以 外 的 任 何 人, 姑 且 称 之 为 准 物 权 的 民 法 保 护 ; 虚 拟 财 产 具 有 特 殊 性, 不 能 脱 离 网 络 而 存 在, 虚 拟 财 产 始 终 处 于 网 络 运 营 商 的 保 管 之 下, 就 该 关 系 而 言 虚 拟 财 产 权 利 人 应 当 获 得 合 同 法 的 救 济 ( 一 ) 准 物 权 民 法 保 护 虚 拟 财 产 类 似 于 物, 所 有 人 对 其 享 有 所 有 权, 所 有 人 以 外 的 任 何 人 有 义 务 不 妨 碍 所 有 人 对 虚 拟 财 产 的 占 有 使 用 虚 拟 财 产 获 得 准 物 权 的 民 法 保 护, 即 赋 予 虚 拟 财 产 所 有 人 物 权 请 求 权 和 损 害 赔 偿 请 求 权 一 般 而 言, 物 权 请 求 权 的 类 型 包 括 返 还 请 求 权 妨 害 除 去 请 求 权 和 妨 害 预 防 请 求 权 三 类 由 于 虚 拟 财 产 始 终 处 于 网 络 运 营 商 的 保 管 之 下, 第 三 人 侵 害 所 有 人 虚 拟 财 产 形 式 有 二 : 一 是 使 虚 拟 财 产 所 有 人 丧 失 占 有 转 由 第 三 人 占 有, 如 窃 取 网 络 游 戏 装 备 等 ; 二 是 妨 碍 所 有 人 对 其 虚 拟 财 产 的 占 有 使 用, 如 向 所 有 人 的 电 子 邮 箱 发 送 垃 圾 信 件 等 对 于 前 者, 返 还 请 求 权 能 够 提 供 最 佳 救 济, 对 于 后 者 妨 害 除 去 请 求 权 能 够 给 予 合 理 保 护 而 妨 害 预 防 的 情 形 基 本 不 存 在 从 这 种 意 义 上 说, 虚 拟 财 产 所 有 人 所 拥 有 之 物 权 请 求 权 具 有 两 项 内 容 足 矣 我 国 台 湾 地 区 对 刑 法 的 修 订 也 表 明 了 这 一 点 其 新 修 订 的 刑 法 增 设 了 第 三 十 六 章 妨 害 计 算 机 使 用 罪, 对 无 故 输 入 他 人 账 号 密 码 破 解 使 用 计 算 机 之 保 护 措 施 或 利 用 计 算 机 系 统 之 漏 洞, 而 入 侵 他 人 之 计 算 机 或 其 相 关 设 备 等 行 为 课 以 刑 罚 举 重 以 明 轻 既 然 妨 害 他 人 使 用 计 算 机 的 行 为 可 以 构 成 犯 罪, 当 然 应 当 给 予 受 害 人 以 民 事 救 济 一 旦 第 三 人 对 虚 拟 财 产 造 成 了 实 际 损 害 而 难 以 采 取 返 还 原 物 或 者 排 除 妨 害 的 方 式 加 以 救 济, 那 么 损 害 赔 偿 就 是 所 有 人 能 够 获 得 的 合 理 救 济 ( 二 ) 合 同 法 救 济 虚 拟 财 产 只 能 存 在 于 网 络 之 中, 虚 拟 财 产 所 有 人 和 网 络 运 营 商 之 间 存 在 网 络 服 务 合 同, 网 络 运 营 商 依 据 网 络 服 务 合 同 的 约 定 向 虚 拟 财 产 所 有 人 提 供 约 定 的 网 络 服 务 该 网 络 服 务 合 同 的 内 容 主 要 体 现 在 网 络 运 营 商 向 网 络 利 用 者 提 供 的 特 定 协 议 文 本 之 中, 而 且 该 网 络 服 务 合 同 通 常 为 格 式 条 款 该 类 网 络 服 务 合 同 均 规 定 了 特 定 网 络 服 务 的 使 用 规 则, 探 究 其 内 容 通 常 仅 仅 规 定 了 网 络 利 用 者 的 义 务, 而 对 网 络 利 用 者 的 权 利 则 未 作 出 明 确 的 规 定 以 新 浪 网 络 服 务 使 用 协 议 第 三 条 使 用 规 则 为 例 : 3.4 用 户 在 使 用 新 浪 网 络 服 务 过 程 中, 必 须 遵 循 以 下 原 则 :(a) 遵 守 中 国 有 关 的 法 律 和 法 规 ; (b ) 不 得 为 任 何 非 法 目 的 而 使 用 网 络 服 务 系 统 ;(c ) 遵 守 所 有 与 网 络 服 务 有 关 的 网 络 协 议 规 定 和 程 序 : 正 如 人 们 所 言, 答 案 往 往 在 问 题 之 中 其 实 网 络 运 营 商 为 网 络 利 用 者 设 定 使 用 规 则 的 同 时, 也 从 另 一 方 面 承 认 了 网 络 利 用 者 的 某 些 权 利 网 络 利 用 者 只 要 按 照 依 据 使

74 用 规 则 接 受 网 络 服 务, 由 此 产 生 的 收 益 包 括 虚 报 财 产 就 应 当 归 网 络 利 用 者 所 有 既 然 虚 拟 财 产 只 能 存 在 于 网 络 之 中, 那 么 在 合 同 期 限 内, 只 要 网 络 利 用 者 离 线 后 网 络 运 营 商 就 承 担 着 妥 善 保 管 网 络 利 用 者 虚 拟 财 产 的 义 务, 即 使 这 些 虚 拟 财 产 对 网 络 运 营 商 而 言 一 文 不 值 除 非 网 络 利 用 者 将 其 ID 密 码 告 知 他 人 致 使 其 虚 拟 财 产 遭 受 损 害, 网 络 运 营 商 应 当 就 虚 拟 财 产 遭 受 的 损 害 承 担 相 应 的 法 律 责 任 一 旦 网 络 利 用 者 的 虚 拟 财 产 遭 受 损 害, 其 能 够 获 得 的 民 事 救 济 包 括 返 还 原 物 恢 复 原 状 以 及 赔 偿 损 失 从 已 经 发 生 的 虚 拟 财 产 纠 纷 而 言, 本 文 所 提 及 之 案 例 具 有 代 表 性 网 络 运 营 商 之 所 以 违 反 网 络 服 务 合 同, 是 因 为 第 三 人 偷 窃 虚 拟 财 产 所 致 第 三 人 的 窃 取 行 为 本 身 构 成 了 侵 权 行 为, 同 时 也 造 成 了 网 络 运 营 商 的 违 约 虚 拟 财 产 所 有 人 要 么 依 据 侵 权 行 为 要 求 第 三 人 承 担 侵 权 责 任, 要 么 依 据 违 约 行 为 要 求 网 络 运 营 商 承 担 违 约 责 任, 两 者 只 能 选 择 其 一 其 结 果 就 是 在 网 络 运 营 商 和 第 三 人 之 间 围 绕 虚 拟 财 产 形 成 了 不 真 正 连 带 债 务 所 谓 不 真 正 连 带 债 务 系 指 数 个 债 务 人 基 于 不 同 的 发 生 原 因, 而 偶 然 产 生 同 一 内 容 的 给 付, 各 负 全 部 履 行 之 义 务, 因 一 债 务 人 的 完 全 履 行, 则 全 体 债 务 归 于 消 灭 的 债 务 一 般 而 言, 不 真 正 连 带 债 务 人 原 则 上 无 各 自 分 担 部 分, 数 债 务 人 因 其 各 自 所 负 债 务 性 质 的 差 异, 如 有 可 以 认 为 某 一 债 务 人 应 负 终 局 责 任 者, 则 其 他 债 务 人 为 完 全 履 行 后, 自 亦 得 对 之 求 偿 然 此 种 求 偿, 并 非 因 有 共 同 免 责 之 给 付 行 为 而 请 求 偿 还 其 各 自 分 担 之 部 分, 而 系 基 于 另 一 种 法 律 关 系 而 请 求, 与 连 带 债 务 之 求 偿 关 系, 性 质 上 并 不 相 同, 故 除 有 终 局 责 任 者 外, 不 真 正 连 带 债 务 人 相 互 间 并 不 发 生 求 偿 关 系 就 本 案 而 言, 不 真 正 连 带 债 务 发 生 的 原 因 为 网 络 运 营 商 的 违 约 行 为 和 第 三 人 的 侵 权 行 为, 虚 拟 财 产 所 有 人 不 能 按 照 普 通 共 同 诉 讼 的 方 式 同 时 对 网 络 运 营 商 和 第 三 人 主 张 权 利, 只 能 选 择 其 一 由 于 网 络 侵 权 的 特 殊 性, 对 虚 拟 财 产 所 有 人 而 言 很 难 发 现 实 施 侵 权 行 为 的 第 三 人, 因 此 虚 拟 财 产 所 有 人 选 择 合 同 之 诉 是 其 通 常 获 得 救 济 的 最 佳 途 径 虚 拟 财 产 遭 受 损 害 是 第 三 人 的 侵 权 行 为 所 致, 因 此 第 三 人 对 虚 拟 财 产 的 损 害 应 当 承 担 终 局 责 任 一 旦 网 络 运 营 商 依 法 承 担 了 违 约 责 任, 其 就 可 以 向 第 三 人 追 偿 事 实 上 网 络 运 营 商 也 往 往 有 足 够 的 技 术 手 段 保 证 其 发 现 第 三 人 结 束 语 虚 拟 财 产 具 有 金 钱 价 值, 能 够 满 足 权 利 人 的 需 要, 系 财 产 在 网 络 世 界 的 表 现 形 式, 因 此 应 当 获 得 充 分 的 法 律 救 济 包 括 准 物 权 的 保 护 方 法 和 债 权 的 保 护 方 法 前 者 主 要 指 赋 予 虚 拟 财 产 权 利 人 以 返 还 请 求 权 妨 害 除 去 请 求 权 ; 后 者 主 要 指 虚 拟 财 产 遭 受 损 害 后 权 利 人 能 够 获 得 足 额 赔 偿 团 结 一 致, 共 同 推 进 民 间 对 日 索 赔 进 程 从 日 本 侵 华 战 争 被 掠 劳 工 到 日 本 起 诉 至 今, 在 日 本 各 地 法 院 起 诉 的 案 件 已 有 数 起, 但 被 法 院 判 决 败 诉 的 居 多 从 2003 年 以 后, 案 件 的 判 决 向 着 有 利 于 被 害 者 的 方 向 发 展 7 月 9 日, 在 日 本 法 院 审 理 多 时 的 中 国 劳 工 起 诉 日 本 西 松 建 设 公 司 索 赔 案, 在 日 本 广 岛 高 等 法 院 做 出 二 审 判 决 : 法 院 判 令 西 松 建 设 公 司 赔 偿 5 名 原 告 每 人 万 日 元, 推 翻 了 2002 年 广 岛 地 方 法 院 以 诉 讼 实 效 已 过 为 由 做 出 的 原 告 败 诉 判 决 这 是 日 本 高 等 法 院 第 一 次 对 中 国 劳 工 赔 偿 诉 讼 案 做 出 赔 偿 判 决 一 些 从 事 对 日 民 间 索 赔 的 中 国 律 师 十 分 兴 奋, 认 为, 这 是 符 合 正 义 的 判 决, 对 今 后 中 国 劳 工 在 日 本 进 行 的 索 赔 诉 讼 有 着 重 要 意 义 上 世 纪 九 十 年 代 以 后, 从 南 到 北, 许 多 有 着 正 义 感 的 中 国 律 师 学 者 和 其 他 阶 层 的 有 识 之 十 进 行 着 一 项 共 同 的 工 作 : 支 持 战 争 中 受 害 的 中 国 人 要 求 日 本 政 府 和 企 业 对 当 年 的 加 害 行 为 做 出 赔 偿 但 因 当 年 日 本 侵 略 者 的 罪 行 遍 及 中 国 各 地, 从 事 这 项 工 作 的 人 士 之 间 缺 乏 相 互 沟 通 的 机 制, 彼 此 难 以 形 成 合 力 针 对 这 样 的 现 实,7 月 8 日, 律 师 和 其 他 关 心 支 持 参 与 对 日 索 赔 诉 讼 的 各 界 人 士, 在 北 京 举 行 了 中 国 民 间 对 日 索 赔 研 讨 会, 一 天 的 讨 论 之 后, 参 会 者 达 成 了 将 索 赔 进 行 到 底 的 共 识, 他 们 提 出 : 现 在 进 行 的 对 日 民 间 索 赔 诉 讼 不 是 狭 隘 的 情 绪 化 的 复 仇 行 为, 而 是 追 求 正 义 和 公 理 ; 对 日 索 赔 进 行 了 十 年, 积 累 了 一 些 宝 贵 的 经 验 教 训, 应 当 彼 此 间 及 时 沟 通, 整 合 资 源, 形 成 合 力 ; 大 家 呼 吁, 中 国 的 受 害 者 均 年 事 已 高, 大 多 生 活 贫 困, 远 赴 日 本 诉 讼 难 以 承 受, 根 据 法 律 的 基 本 原 则, 从 维 护 受 害 者 的 权 益 出 发, 中 国 的 法 院 应 当 受 理 这 类 案 件 中 国 律 师 是 从 事 民 间 对 日 索 赔 的 主 力 军, 他 们 为 战 争 中 的 受 害 者 提 供 了 很 多 无 偿 的 法 律 帮 助, 在 北 京 上 海 黑 龙 江 浙 江 山 东 等 地 都 有 不 少 律 师 正 在 从 事 这 项 具 有 正 义 感 的 工 作 不 久 前, 重 庆 的 律 师 也 行 动 起 来, 为 当 年 重 庆 大 轰 炸 的 受 害 者 提 供 法 律 帮 助, 他 们 通 过 招 募 志 愿 者 对 侵 华 日 军 留 下 的 罪 证 进 行 调 查 取 证, 为 今 后 在 日 本 进 行 的 诉 讼 准 备 充 分 的 证 据 对 日 民 间 索 赔 是 一 件 法 律 性 很 强 的 工 作, 但 又 不 是 法 律 可 以 全 面 彻 底 解 决 的 事 情, 但 无 论 有 多 少 困 难, 中 国 律 师 都 会 坚 持 下 去

75 文 刘 中 杰 湖 南 宇 能 律 师 事 务 所 彩 票 的 法 理 分 析 当 今 世 界 上, 有 多 个 国 家 和 地 区 在 发 行 各 种 形 式 的 彩 票, 彩 票 业 已 成 为 各 国 政 府 筹 集 社 会 公 益 资 金 的 一 个 重 要 渠 道 我 国 彩 票 市 场 启 动 较 晚, 但 发 展 速 度 较 快 中 国 福 利 彩 票 从 年 始 至 年 底 止, 销 售 亿 元 体 育 彩 票 从 年 始 至 年 底 止, 销 售 193 亿 元 中 国 彩 市 潜 力 巨 大, 持 续 发 展 是 大 趋 势 但 是, 和 彩 票 市 场 迅 猛 发 展 的 势 头 相 比, 我 国 有 关 彩 票 业 管 理 的 法 律 法 规 则 较 为 滞 后, 不 能 适 应 彩 票 市 场 的 发 展 要 求 因 此, 加 强 对 彩 票 问 题 的 法 学 研 究 是 很 有 必 要 的 一 彩 票 的 法 学 释 义 时 至 今 日, 人 们 对 购 彩 中 彩 大 概 并 不 陌 生 了, 因 为 许 多 人 都 曾 经 逛 过 喧 嚣 的 彩 市, 或 者 在 电 脑 上 试 过 手 气, 但 对 彩 票 是 什 么 这 个 问 题 却 很 少 深 问 这 也 难 怪, 因 为 人 们 购 买 彩 票 的 时 候, 关 心 的 是 能 不 能 中 彩, 那 万 元 的 金 娃 娃 会 不 会 落 到 自 己 手 上 来, 而 不 是 要 去 研 究 彩 票 的 学 术 问 题 关 于 彩 票 是 什 么 也 即 彩 票 的 定 义, 世 界 各 国 五 花 八 门, 有 的 从 法 学 角 度 下 断 语, 有 的 从 经 济 学 角 度 予 以 界 定, 有 的 甚 至 从 社 会 学 角 度 进 行 描 述, 很 难 找 到 一 种 能 为 人 们 普 遍 接 受 和 认 同 的 经 典 性 诠 释 我 国 关 于 彩 票 的 法 学 定 义 有 二 种 说 法 : 一 是 民 政 部 在 中 国 福 利 彩 票 管 理 办 法 中 的 表 述 : 本 办 法 所 称 福 利 彩 票, 是 指 以 筹 集 社 会 福 利 资 金 为 目 的 而 发 行 的 印 有 号 码 图 形 或 文 字 供 人 们 自 愿 购 买 并 按 特 定 规 则 确 定 购 买 人 获 取 或 不 获 取 奖 金 的 有 价 凭 证 二 是 中 国 人 民 银 行 在 关 于 加 强 彩 票 市 场 管 理 的 紧 急 通 知 中 的 表 述 : 彩 票 是 指 印 有 号 码 图 形 或 文 字 供 人 们 填 写 选 择 购 买 并 按 特 定 规 则 取 得 中 奖 权 利 的 凭 证 两 种 表 述, 前 者 定 义 的 是 一 种 专 门 彩 票, 后 者 定 义 的 是 所 有 彩 票, 二 者 外 延 不 同, 内 涵 当 然 也 有 所 差 别 但 二 者 的 缺 陷 如 出 一 辙, 即 都 有 对 彩 票 的 现 象 描 述 过 于 繁 琐, 而 对 彩 票 的 本 质 属 性 没 能 进 行 全 面 的 揭 示 具 体 说 来, 民 政 部 关 于 福 利 彩 票 的 定 义 的 缺 陷 是 :(1 ) 文 字 累 赘, 欠 简 明 ;(2 ) 遗 漏 了 发 行 主 体 ;(3 ) 说 彩 票 是 有 价 凭 证, 容 易 使 人 产 生 彩 票 与 股 票 债 券 相 似 的 感 觉 实 质 上 彩 票 的 有 价 和 股 票 债 券 的 有 价 是 根 本 不 同 的 股 票 债 券 的 有 价 是 指 代 表 一 定 价 值 的 财 富, 可 以 多 次 转 让 而 彩 票 的 有 价 应 仅 指 购 买 彩 票 花 费 的 代 价, 此 外, 它 并 不 确 切 地 代 表 一 定 价 值 的 财 富, 而 仅 仅 代 表 一 次 获 取 财 富 的 机 会, 且 这 种 机 会 的 现 实 性 是 微 乎 其 微, 渺 茫 得 可 忽 略 不 计 的 中 国 人 民 银 行 关 于 所 有 彩 票 的 定 义 的 缺 陷 是 :(1) 遗 漏 了 发 行 主 体 ;(2 ) 落 掉 了 彩 票 筹 集 公 益 资 金 的 特 性 ;(3 ) 由 于 缺 少 了 发 行 主 体 和 公 益 筹 资 特 性, 从 而 模 糊 了 彩 票 与 赌 博 彩 票 与 商 业 有 奖 销 售 的 区 别 上 述 彩 票 定 义 的 缺 陷 反 映 了 彩 票 当 时 在 我 国 还 是 一 个 新 生 事 物, 人 们 对 其 本 质 属 性 的 认 识 还 需 要 有 一 个 过 程 通 过 分 析, 笔 者 认 为, 要 从 法 学 角 度 对 我 国 彩 票 下 一 个 比 较 全 面 准 确 而 又 简 明 的 定 义, 可 以 这 样 表 述 : 彩 票 是 国 家 为 筹 集 社 会 公 益 资 金 而 发 行 的 供 人 们 自 愿 购 买 并 据 以 取 得 获 奖 机 会 的 凭 证 这 样 定 义 的 好 处 是 :(1 ) 明 确 了 彩 票 发 行 是 一 种 国 家 政 府 行 为 ; (2 ) 揭 示 了 彩 票 筹 集 社 会 公 益 资 金 的 本 质 特 征 ;(3 ) 概 括 了 彩 票 是 人 们 对 机 会 游 戏 的 归 纳 和 利 用 这 一 形 式 特 征 ;(4 ) 理 清 了 彩 票 与 赌 博 彩 票 与 商 业 有 奖 销 售 的 界 线 ; (5) 文 字 简 明 扼 要, 避 免 了 不 必 要 的 现 象 罗 列 二 彩 票 的 法 律 性 质 彩 票 的 发 行 销 售 开 奖 兑 奖 资 金 管 理 和 运 用, 都 应 由 法 律 法 规 明 文 规 定, 接 受 法 律 的 调 整 和 制 约 彩 票 是 一 种 投 机 活 动, 但 它 是 一 种 合 法 的 投 机 活 动 纵 观 彩 票 的 运 作 过 程, 具 有 如 下 法 律 性 质 1 国 家 性 发 行 彩 票 是 一 种 政 府 行 为, 通 常 都 是 由 国 家 设 立 的 彩 票 公 司 或 彩 票 发 行 中 心 实 行 国 家 垄 断 经 营 的 纵 观 法 国 德 国 西 班 牙 以 及 世 界 上 其 它 发 行 彩 票 的 国 家, 彩 票 业 都 为 国 家 所 垄 断 具 体 的 做 法 可 以 不 同, 如 有 的 由 政 府 部 门 直 接 管 理, 有 的 授 权 企 业 ( 不 论 国 有 或 私 有 ) 经 营, 但 共 同 之 处 是 国 家 绝 对 掌 握 彩 票 控 制 权 这 样 做 的 好 处 至 少 可 以 保 证 彩 票 的 公 益 性, 为 国 家 筹 集 尽 可 能 多 的 资 金 用 于 支 持 那 些 国 家 想 支 持 而 又 拿 不 出 钱 去 支 持 的 项 目, 同 时 能 够 使 彩 票 市 场 运 作 规 范 化 经 营 规 模 化 因 而, 彩 票 实 质 上 蕴 含 了 国 家 的 意 志 与 利 益 所 在, 具 有 明 显 的 国 家 性 2 财 产 性 彩 票 的 财 产 性 也 称 公 益 筹 资 特 性, 是 彩 票 最 根 本 的 法 律 性 彩 票 本 身 并 不 代 表 财 富, 只 渺 茫 地 代 表 一 次 获 取 财 富 的 机 会, 但 发 行 彩 票 是 政 府 的 一 种 特 殊 的 融 资 手 段, 是 政 府 筹 集 公 益 资 金 的 一 个 重 要 渠 道 世 界 上 有 多 个 国 家 和 地 区 在 发 行 各 种 各 样 的 彩 票, 彩 票 受 到 世 界 各 国 政 府 的 如 此 青 睐, 其 根 本 原 因 就 是 发 行 彩 票 能 够 汇 集 社 会 闲 散 资 金, 弥 补 国 家 财 力 不 足, 缓 解 政 府 财 政 压 力 彩 票 本 质 上 是 一 种 自 愿 税 首 先 是 一 种 税, 是 无 偿 征 收 的 一 种 政 府 收 入 ; 其 次 是 一

76 种 自 愿 税, 是 一 种 与 法 定 义 务 无 关 的 彩 民 自 觉 自 愿 缴 纳 的 税 这 里 所 谓 的 无 偿, 是 指 政 府 没 有 责 任 对 应 于 某 一 具 体 彩 民 的 下 注 额 给 予 相 应 的 经 济 性 回 报 买 彩 票 毕 竟 有 奖, 但 那 不 是 彩 民 与 政 府 之 间 交 易 的 结 果, 而 是 政 府 按 照 随 机 原 则 对 自 愿 纳 税 人 的 一 种 奖 励 就 是 说, 这 种 奖 励 的 获 取 不 依 据 每 一 彩 民 纳 税 额 的 多 少, 而 完 全 凭 参 与 者 的 运 气 3 合 同 性 彩 票 是 发 行 人 与 购 彩 人 ( 媒 体 称 彩 民 ) 之 间 形 成 的 一 种 特 殊 合 同 发 行 人 作 为 要 约 人, 以 一 定 的 公 告 或 广 告 方 式 向 不 特 定 的 社 会 公 众 发 出 要 约, 公 布 本 次 彩 票 的 类 型 发 行 的 时 间 地 点 数 额 中 奖 机 率 奖 品 及 支 付 方 式 等 一 系 列 具 体 内 容 一 旦 有 人 本 着 自 愿 购 买 了 彩 票, 成 了 购 彩 人, 即 向 发 行 人 表 示 了 他 的 承 诺, 那 么 一 种 民 事 合 同 关 系 便 在 他 们 之 间 自 然 形 成 但 是, 这 种 合 同 关 系 与 普 通 民 事 买 卖 合 同 截 然 不 同, 彩 票 发 行 人 出 卖 的 并 不 是 单 纯 的 彩 票 所 有 权, 购 彩 人 购 买 的 也 不 仅 仅 是 彩 票 的 所 有 权, 买 卖 双 方 在 转 移 彩 票 所 有 权 的 同 时 也 转 移 彩 票 中 所 隐 含 的 中 奖 机 会, 这 才 是 购 彩 人 最 为 关 注 的 彩 票 是 一 种 双 务 有 偿 合 同 发 行 人 与 购 彩 人 相 互 负 有 给 付 义 务, 发 行 人 必 须 给 付 彩 票, 按 约 承 兑 奖 品 ; 购 彩 人 则 必 须 支 付 彩 票 价 款, 因 而 是 双 务 合 同 两 者 的 互 相 给 付, 形 成 对 价 关 系, 因 而 是 有 偿 合 同 彩 票 是 一 种 诺 成 要 式 合 同 彩 票 的 发 行 与 购 买, 不 以 中 奖 奖 品 奖 金 的 交 付 为 条 件, 只 要 发 行 人 与 购 彩 人 双 方 达 成 合 意, 合 同 就 成 立, 因 而 是 诺 成 性 合 同 但 是 彩 票 的 发 行 必 须 由 政 府 或 其 授 权 的 机 构 或 组 织 按 法 定 的 程 序 进 行, 购 彩 人 购 买 的 也 是 一 种 经 指 定 机 构 印 刷 制 成 的 具 有 统 一 形 式 的 本 期 彩 票, 因 而 又 是 一 种 要 式 合 同 4 社 会 性 彩 票 具 有 社 会 性 是 因 为 : 其 一, 彩 票 的 发 行 与 购 买 都 是 向 不 特 定 的 社 会 公 众 公 开 进 行 的, 不 允 许 个 别 人 的 私 下 交 易 其 二, 彩 票 产 生 中 奖 号 码 的 过 程 或 开 奖 仪 式 也 必 须 向 社 会 全 面 公 开, 并 由 有 关 公 证 部 门 当 场 公 证 监 督 其 三, 参 与 彩 票 活 动 的 人 数 众 多, 涉 及 社 会 各 界 其 四, 通 过 彩 票 募 集 的 资 金 主 要 用 于 社 会 福 利 或 其 他 公 益 事 业 三 彩 票 的 法 律 关 系 有 关 彩 票 的 法 律 关 系 是 一 种 多 重 法 律 关 系 它 主 要 包 括 发 行 人 与 购 彩 人 之 间 形 成 的 权 利 义 务 关 系 ; 发 行 人 与 中 彩 人 之 间 形 成 的 权 利 义 务 关 系 ; 发 行 人 与 彩 票 承 销 人 之 间 形 成 的 权 利 义 务 关 系 ; 在 某 些 时 候, 还 可 能 存 在 彩 票 奖 品 的 供 应 商 ( 以 下 简 称 供 奖 人 ) 与 发 行 人 及 中 彩 人 三 方 之 间 形 成 的 权 利 义 务 关 系 以 下 分 别 论 述 这 几 重 法 律 关 系 的 内 涵 : 1 发 行 人 与 购 彩 人 之 间 的 法 律 关 系 该 法 律 关 系 是 有 关 彩 票 法 律 关 系 中 的 核 心 部 分 在 这 层 法 律 关 系 中, 发 行 人 以 自 己 的 名 义 向 社 会 公 开 发 布 了 有 关 彩 票 发 行 的 对 世 要 约, 因 而 其 主 要 义 务 有 :(1) 按 彩 票 发 行 公 告 内 容, 即 按 要 约 约 定 时 间 地 点 方 式 发 行 彩 票 (2) 保 证 彩 票 开 奖 即 产 生 中 奖 号 码 的 过 程 做 到 公 开 公 平 公 正 (3) 如 果 彩 票 发 行 公 告 或 彩 票 纸 上 已 说 明 了 本 次 彩 票 的 筹 资 目 的, 则 保 证 本 次 发 行 彩 票 所 筹 集 到 的 资 金 用 于 该 彩 彩 票 发 行 的 目 的 事 项 作 为 该 法 律 关 系 的 另 一 方 购 彩 人, 根 据 自 愿 原 则 支 付 了 价 款, 获 得 彩 票 所 有 权 和 中 奖 机 会 购 彩 作 为 一 种 特 殊 商 品 的 消 费 者, 他 拥 有 与 其 它 商 品 消 费 者 一 样 的 相 关 权 利 主 要 包 括 :A 知 情 权 有 权 知 道 该 次 彩 彩 票 发 行 的 时 间 地 点 中 奖 机 率 开 奖 时 间 奖 金 额 奖 品 等 等 有 关 彩 票 的 全 部 内 容 B 选 择 权 购 彩 人 有 选 择 是 否 购 买 彩 票 购 买 何 种 彩 票 及 购 买 彩 票 的 数 量 多 少 等 权 利 C 公 平 交 易 权 购 彩 人 有 权 利 要 求 彩 票 的 发 行 销 售 及 其 他 相 关 活 动, 必 须 遵 循 公 开 公 正 公 平 的 原 则 进 行 D 监 督 权 购 彩 人 有 权 监 督 彩 票 的 发 行 开 奖 过 程 是 否 連 循 法 定 程 序, 是 否 公 平 公 正 E 索 赔 权 如 果 购 彩 人 发 现 发 行 人 没 有 按 约 定 或 法 律 规 定 发 行 彩 票 开 奖 并 颁 奖, 使 其 利 益 受 到 损 害, 则 有 权 以 消 费 者 的 身 份 请 求 有 效 救 济, 包 括 运 用 司 法 救 济 行 政 救 济 等 救 济 手 段 2 发 行 人 与 中 彩 人 之 间 的 法 律 关 系 他 们 之 间 的 法 律 关 系 是 建 立 在 发 行 人 与 购 彩 人 之 间 的 法 律 关 系 基 础 上 的 一 层 关 系 在 这 层 法 律 关 系 中, 中 彩 人 具 有 双 重 法 律 身 份, 即 他 既 是 购 彩 人, 又 是 中 彩 人, 正 因 为 他 是 购 彩 人, 他 才 成 为 中 彩 人 因 此, 他 除 了 拥 有 购 彩 人 的 权 利 义 务 外, 还 拥 有 获 取 奖 金 奖 品 的 权 利 但 他 同 时 也 负 有 遵 循 中 奖 规 则 按 规 定 领 取 奖 金 奖 品 的 义 务 3 发 行 人 与 承 销 人 之 间 的 法 律 关 系 这 其 实 是 一 种 特 别 授 权 代 理 关 系 承 销 人 以 发 行 人 的 名 义 向 社 会 公 开 发 行 彩 彩 票, 对 外 所 产 生 的 权 利 义 务 仍 然 由 发 行 人 承 担 承 担 人 通 过 为 发 行 人 销 售 彩 票, 从 中 获 取 手 续 费 和 佣 金 彩 票 发 行 面 很 广, 往 往 是 全 国 范 围 的, 因 而 有 必 要 在 一 定 的 区 域 内 授 权 特 定 机 构 代 理 发 行 如 中 国 福 利 彩 票 的 发 行 就 是 由 中 国 福 利 彩 彩 票 发 行 中 心 授 权 各 省 福 利 彩 票 发 行 中 心 承 销 的 4 供 奖 人 与 发 行 人 及 中 彩 人 之 间 的 法 律 关 系 这 层 法 律 关 系 并 不 是 所 有 的 彩 票 经 营 中 都 会 产 生, 仅 在 一 些 由 供 奖 人 提 供 中 彩 奖 品 的 彩 票 发 行 中 才 会 形 成 在 一 些 管 理 不 规 范 的 地 方, 发 行 人 与 供 奖 人 恶 意 串 通, 利 用 奖 品 推 销 伪 劣 产 品 的 事 时 有 发 生, 因 而 有 必 要 对 这 层 法 律 关 系 作 简 要 探 讨 在 这 层 法 律 关 系 中, 中 彩 人 通 过 发 行 人 领 取 了 奖 品, 不 直 接 与 供 奖 人 发 生 关 系, 但 他 们 之 间 间 接 地 存 在 着 一 种 商 品 生 产 者 供 应 者 与 消 费 者 之 间 的 关 系 发 行 人 以 一 定 价 款 向 供 奖 人 购 买 商 品 作 为 奖 品, 因 为 他 们 之 间 是 一 种 商 品 买 卖 关 系 由 于 发 行 人 不 是 最 终 的 商 品 ( 即 奖 品 ) 使 用 者, 某 些 擅 于 钻 营 的 发 行 人 可 能 会 利 用 这 个 空 子, 低 价 购 入 一 些 质 量 低 劣 的 商 品, 虚 报 价 值 充 当 奖 品, 并 认 为 中 彩 奖 品 不 同 于 商 品, 不 实 行 等 价 交 换, 没 有 人 会 为 此 兴 师 问 罪 这 样 的 商 业 欺 诈 行 为 当 然 是 错 误 的 中 国 福 利 彩 票 管 理 办 法 中 明 文 规 定 : 凡 以 实 物 作 为 奖 品 的, 该 实 物 必 须 是 质 量 良 好 市 场 畅 销 的 名 优 产 品, 其 计 价 不 得 高 于 当 地 市 场 零 售 中 间 价 再 说 中 彩 者 一 旦 发 现 奖 品 是 伪 劣 产 品, 还 可 依 据 产 品 质 量 法 消 费 者 权 益 保 护 法 向 发 行 人 或 供 奖 人 索 赔

77 上 市 公 司 董 事 执 业 风 险 防 范 的 相 关 问 题 探 讨 文 金 山 新 疆 天 阳 律 师 事 务 所 以 安 然 事 件 为 代 表 的 一 系 列 公 司 欺 诈 丑 闻 使 得 全 球 各 国 日 益 关 注 公 司 治 理 和 证 券 市 场 管 制, 各 国 政 府 都 制 定 了 越 来 越 严 厉 的 法 律, 加 强 对 公 司 的 治 理 2002 年 1 月 7 日, 中 国 证 监 会 和 国 家 经 贸 委 发 布 了 上 市 公 司 治 理 准 则, 在 准 则 的 规 定 下, 董 事 与 上 市 公 司 之 间 建 立 契 约 关 系, 契 约 内 容 具 有 法 律 效 力, 董 事 必 须 遵 守, 董 事 一 旦 违 约, 不 仅 要 承 担 行 政 责 任, 接 受 证 监 会 处 罚, 还 可 能 被 公 司 依 据 合 同 诉 上 法 庭, 承 担 民 事 赔 偿 责 任, 如 果 触 犯 刑 律 还 将 承 受 牢 狱 之 苦 本 文 试 图 通 过 分 析 上 市 公 司 董 事 执 业 风 险 的 种 类 环 节 和 成 因, 对 上 市 公 司 董 事 执 业 风 险 防 范 的 相 关 问 题 进 行 探 讨 并 提 出 防 范 上 市 公 司 董 事 执 业 风 险 的 相 关 措 施 一 董 事 执 业 风 险 的 种 类 和 环 节 从 风 险 学 角 度 来 看, 风 险 是 指 在 一 定 条 件 下 和 一 定 时 期 内 可 能 发 生 各 种 事 故 的 变 动 情 况 风 险 有 静 态 的, 也 有 动 态 的 ; 有 系 统 的, 也 有 个 别 的 ; 有 自 然 的, 也 有 社 会 的 可 以 说, 风 险 无 处 不 在 同 样, 任 何 职 业 都 存 在 风 险, 上 市 公 司 董 事 执 业 风 险 就 是 董 事 在 上 市 公 司 执 业 过 程 中 承 担 的 各 种 风 险 因 上 市 公 司 董 事 会 拥 有 管 理 公 司 事 务 的 广 泛 权 力, 对 公 司 行 使 着 实 际 的 控 制 权, 如 果 上 市 公 司 董 事 会 缺 乏 约 束 机 制, 必 然 导 致 权 利 滥 用, 出 现 内 部 人 控 制 的 流 行 病 ( 啤 酒 花 事 件 就 是 典 型 的 一 例 ), 故 上 市 公 司 董 事 执 业 风 险 更 大, 并 且 因 任 职 期 间 所 处 证 券 市 场 发 展 阶 段 不 同, 公 司 治 理 结 构 不 同 个 人 知 识 结 构 和 经 验 不 同 担 任 的 角 色 不 同 存 在 很 大 差 异 以 下 对 董 事 执 业 中 的 风 险 种 类 和 环 节 加 以 分 析 ( 一 ) 董 事 执 业 风 险 的 种 类 除 按 承 担 责 任 的 类 型 ( 行 政 责 任 民 事 责 任 刑 事 责 任 ) 和 按 行 为 主 体 的 主 观 状 态 ( 故 意 过 失 无 过 错 ) 分 类 外, 还 可 以 按 下 述 方 法 分 类, 以 便 系 统 全 面 地 了 解 董 事 风 险 的 类 型 风 险 产 生 的 环 节, 以 提 高 主 动 防 范 风 险 的 意 识 1 按 承 担 责 任 的 内 容 分 类. (1) 董 事 会 决 议 ( 包 括 经 营 计 划 和 投 资 方 案 关 联 交 易 对 外 担 保 等 ) 违 反 法 律 法 规 和 公 司 章 程 或 对 公 司 造 成 经 济 损 失 时, 对 作 出 该 决 议 负 有 责 任 的 董 事 按 照 法 律 规 定 承 担 相 应 责 任 的 风 险 (2) 董 事 在 发 现 决 议 无 效 或 错 误, 或 因 情 势 变 更 使 决 议 无 法 继 续 执 行 后, 未 及 时 报 告 并 启 动 决 策 程 序, 对 公 司 造 成 损 失 时, 督 促 该 决 议 执 行 的 董 事 承 担 相 应 责 任 的 风 险 (3) 董 事 对 虚 假 记 载 误 导 性 陈 述 或 者 重 大 遗 漏 的 信 息 披 露, 承 担 个 别 和 连 带 责 任 的 风 险 (4) 董 事 对 其 自 身 违 反 法 律 法 规 规 定 义 务 的 行 为 ( 包 括 作 为 和 不 作 为 的 行 为, 如 提 供 虚 假 财 务 会 计 报 告 操 纵 证 券 交 易 价 格 泄 漏 公 司 秘 密 从 事 竞 业 活 动 谋 取 私 利 不 对 损 害 公 司 利 益 的 股 东 提 起 诉 讼 等 ), 承 担 相 应 的 法 律 责 任 的 风 险 (5) 董 事 对 违 反 其 与 公 司 签 订 的 董 事 服 务 合 同 约 定 的 的 行 为, 承 担 相 应 的 违 约 责 任 的 风 险 (6) 董 事 对 董 事 会 聘 用 的 经 营 管 理 人 员 的 不 法 行 为 监 督 不 力 所 负 责 任 的 风 险 (7) 因 他 人 的 不 法 行 为 或 不 当 行 为 ( 如 行 政 机 关 或 大 股 东 的 干 预 内 部 控 制 人 对 董 事 执 业 必 须 的 资 料 信 息 的 故 意 隐 瞒 等 ) 给 董 事 执 业 带 来 的 风 险 (8) 其 他 未 在 前 述 7 项 中 列 示 的 风 险 2 按 主 体 分 类 虽 然 董 事 的 责 任 就 是 要 实 现 公 司 利 益 的 最 大 化, 而 不 是 为 了 实 现 推 荐 其 担 任 董 事 的 股 东 利 益 的 最 大 化, 由 于 担 任 董 事 的 角 色 不 同, 往 往 代 表 的 股 东 利 益 不 同, 对 公 司 决 策 经 营 了 解 的 程 度 也 不 同, 故 不 同 董 事 的 执 业 风 险 亦 存 在 差 异 (1) 股 东 董 事 的 执 业 风 险 : 作 为 股 东 推 荐 的 董 事, 因 其 在 股 东 单 位 兼 职 或 受 其 他 利 益 的 影 响, 在 董 事 会 审 议 有 关 议 案 时, 往 往 不 能 代 表 广 大 股 东 利 益 ; 而 是 自 觉 或 不 自 觉 的 代 表 股 东 发 表 意 见, 作 出 错 误 的 决 策 (2) 高 管 董 事 的 执 业 风 险 : 作 为 总 经 理 ( 兼 董 事 ), 应 当 对 董 事 会 决 议 执 行 过 程 中 出 现 的 因 情 势 变 更 使 决 议

78 无 法 继 续 执 行 的 情 况 有 全 面 了 解, 如 果 总 经 理 ( 兼 董 事 ) 在 董 事 会 上 故 意 隐 瞒 该 情 况, 未 启 动 相 关 决 策 程 序, 对 公 司 造 成 损 失 时, 该 总 经 理 应 当 承 担 相 应 责 任 的 风 险 身 在 公 司 任 职, 更 可 能 站 在 公 司 自 身 利 益 角 度 (3) 董 秘 董 事 的 执 业 风 险 : 董 事 会 秘 书 往 往 受 董 事 长 的 影 响 较 大, 当 董 事 长 违 规 操 作 时, 董 事 会 秘 书 如 果 缺 乏 原 则 性, 可 能 会 和 董 事 长 一 并 违 规 当 董 事 兼 董 事 会 秘 书 时, 应 当 对 信 息 披 露 事 项 有 较 全 面 的 了 解, 如 果 该 董 事 未 履 行 职 责, 除 承 担 董 事 会 秘 书 的 责 任 外, 可 能 还 会 加 大 其 作 为 董 事 的 执 业 风 险 如 2004 年 6 月 23 日, 上 海 证 券 交 易 所 对 未 按 规 定 在 临 时 公 告 和 定 期 报 告 中 及 时 披 露 重 大 事 项 的 某 股 份 公 司 及 有 关 责 任 人 进 行 公 开 谴 责 同 时 对 董 事 会 秘 书 在 知 悉 上 述 有 关 部 分 担 保 事 项 的 情 况 下, 未 能 履 行 董 事 会 秘 书 职 责, 严 重 违 反 了 股 票 上 市 规 则 的 规 定 的 行 为 进 行 谴 责 (4) 独 立 董 事 的 执 业 风 险 : 作 为 独 立 董 事, 往 往 要 对 关 联 交 易 的 公 允 性 发 表 意 见, 如 果 不 履 行 独 立 董 事 的 义 务, 不 深 入 调 查, 仅 凭 公 司 提 供 的 有 限 的 资 料 进 行 判 断, 就 可 能 得 出 错 误 的 结 论 律 师 或 会 计 师 担 任 独 立 董 事 时, 应 当 对 法 律 或 财 务 特 别 关 注, 只 有 勤 勉 尽 责, 才 能 减 免 责 任 或 降 低 风 险 如 2001 年 9 月, 中 国 证 监 会 在 关 于 郑 州 百 文 股 份 有 限 公 司 ( 集 团 ) 及 有 关 人 员 违 反 证 券 法 规 行 为 的 处 罚 决 定 中, 认 为 郑 百 文 及 其 董 事 应 对 年 报 中 存 在 严 重 虚 假 和 重 大 遗 漏 而 违 反 股 票 发 与 交 易 管 理 暂 行 条 例 的 行 为 负 责, 并 根 据 股 票 条 例 第 7 4 条 及 第 2 款, 对 郑 百 文 及 董 事 作 出 行 政 处 罚, 其 中 陆 家 豪 被 罚 款 10 万 元 人 民 币 (5) 董 事 长 的 执 业 风 险 : 作 为 公 司 的 法 定 代 表 人, 与 其 他 董 事 比 较, 董 事 长 的 权 力 最 大, 执 业 风 险 亦 最 大 公 司 如 果 缺 乏 监 督 机 制, 董 事 长 再 滥 用 职 权, 其 执 业 风 险 不 仅 仅 是 民 事 责 任, 还 可 能 是 刑 事 责 任 详 见 全 国 首 例 第 一 大 股 东 状 告 上 市 公 司 ( 上 海 申 华 实 业 股 份 有 限 公 司 ) 及 董 事 长 ( 瞿 建 国 ) 纠 纷 案 和 上 市 公 司 被 刑 事 处 罚 第 一 例 P T 红 光 被 判 欺 诈 发 行 股 票 罪 ( 其 中, 原 董 事 长 何 行 毅 被 判 处 三 年 有 期 徒 刑 ) 的 报 道 以 上 仅 对 不 同 主 体 的 执 业 风 险 的 一 个 方 面 作 了 介 绍, 如 果 作 深 入 的 分 析, 还 可 以 列 举 出 不 同 主 体 的 其 他 方 面 独 特 的 执 业 风 险 3 按 风 险 产 生 的 环 节 分 类 (1) 经 营 计 划 投 资 方 案 对 外 担 保 委 托 理 财 收 购 或 被 收 购 等 决 策 方 面 : 对 外 担 保 委 托 理 财 收 购 或 被 收 购 都 属 于 公 司 的 重 大 事 项, 董 事 应 当 及 时 履 行 相 关 义 务 在 2004 年 6 月 被 深 圳 证 券 交 易 所 谴 责 的 大 冶 特 钢 董 事 长 朱 宪 国 的 行 为 就 属 于 对 相 关 收 购 传 闻 采 取 消 极 态 度, 没 有 及 时 向 主 要 股 东 及 实 际 控 制 人 核 实 相 关 传 闻 的 真 实 性 的 情 形 (2) 同 业 竞 争 和 关 联 交 易 方 面 : 董 事 应 当 履 行 竞 业 禁 止 义 务 以 及 关 联 交 易 性 质 和 程 度 的 披 露 义 务 表 决 时 的 回 避 义 务 如 违 反 上 述 义 务, 董 事 将 承 担 相 应 义 务 (3) 高 级 管 理 人 员 的 聘 用 和 管 理 方 面 : 董 事 对 高 级 管 理 人 员 的 聘 用 和 管 理 既 是 其 职 权 的 行 使, 也 是 其 义 务 的 履 行 如 果 董 事 通 过 董 事 会 决 议 将 不 符 合 公 司 法 规 定 的 人 员 聘 用 为 公 司 高 级 管 理 人 员, 董 事 将 承 担 相 应 责 任 (4) 信 息 披 露 方 面 : 董 事 应 当 保 证 信 息 披 露 的 真 实 性 准 确 性 和 完 整 性, 对 信 息 披 露 中 的 虚 假 记 载 误 导 性 陈 述 或 者 重 大 遗 漏 负 连 带 责 任 董 事 一 旦 签 字, 如 果 出 现 虚 假 记 载 误 导 性 陈 述 或 者 重 大 遗 漏, 即 使 其 辩 称 未 经 其 审 阅, 也 要 承 担 相 应 责 任, 轻 者 被 证 券 交 易 所 谴 责, 重 者 承 担 民 事 赔 偿 责 任 甚 至 刑 事 责 任 在 信 息 披 露 方 面, 董 事 应 当 对 未 披 露 的 信 息 承 担 保 密 义 务, 如 果 违 反 将 承 担 相 应 责 任 如 2001 年 1 0 月, 深 圳 证 券 交 易 所 对 银 广 夏 某 董 事 擅 自 对 外 发 布 未 正 式 披 露 的 重 大 信 息 予 以 公 开 谴 责 的 处 分, 并 认 定 其 不 适 合 担 任 上 市 公 司 董 事 职 务 (5) 其 他 环 节 通 过 上 述 分 类, 有 利 于 界 定 董 事 执 业 中 的 责 任, 便 于 选 择 应 当 适 用 的 法 律 二 董 事 执 业 风 险 的 成 因 和 对 策 ( 一 ) 董 事 执 业 风 险 的 成 因 分 析 分 析 风 险 的 成 因, 有 利 于 风 险 的 防 范 从 董 事 执 业 角 度 来 看, 风 险 主 要 存 在 于 系 统 风 险 和 个 别 风 险 以 下 进 行 简 要 的 分 析 1 系 统 风 险 证 券 市 场 本 身 就 具 有 高 风 险 性, 加 之 我 国 经 济 处 于 转 轨 时 期, 存 在 法 律 法 规 不 完 善 ( 如 法 律 尚 无 确 立 董 事 监 视 义 务 等 ) 法 人 治 理 流 于 形 式 补 偿 体 系 未 建 立 等, 董 事 执 业 中 的 系 统 风 险 是 客 观 存 在 的 作 为 执 业 人 员, 需 要 认 真 研 究 系 统 中 每 类 风 险 的 成 因 以 有 效 的 管 理 和 控 制 风 险 2 个 别 风 险 本 文 为 便 于 讨 论, 将 来 自 董 事 就 职 公 司 的 风 险 归 为 个 别 风 险 (1) 公 司 方 面 : 公 司 治 理 因 素, 大 股 东 干 预 内 部 人 控 制 监 事 会 形 同 虚 设 等 (2) 董 事 个 人 方 面 : 主 要 是 知 识 结 构 或 执 业 经 验 所 限 任 职 前 未 参 加 董 事 执 业 培 训 不 亲 自 参 加 董 事 会 会 议 ( 如 中 国 证 监 会 江 西 监 管 局 在 关 于 某 某 股 份 有 限 公 司 有 关 问 题 限 期 整 改 的 通 知 中 指 出 : 独 立 董 事 对 公 司

79 与 控 股 股 东 及 关 联 方 之 间 的 资 金 往 来 和 关 联 交 易, 尤 其 是 长 期 资 金 占 用 未 按 职 责 积 极 向 董 事 会 提 出 意 见 和 建 议 独 立 董 事 某 某 2003 年 5 月 至 今 有 4 次 董 事 会 会 议 均 委 托 其 他 董 事 表 决, 未 亲 自 出 席 会 议 ) 董 事 会 受 时 间 资 料 和 经 费 等 条 件 的 严 格 限 制 ; 未 勤 勉 尽 责 缺 乏 为 股 东 利 益 勤 勉 尽 责 的 激 励 制 度 (3) 其 他 人 员 行 为 的 影 响 因 素, 如 知 情 董 事 的 隐 瞒 行 为 或 犯 罪 行 为 等, 在 各 种 成 因 中, 因 非 法 利 益 的 驱 使 而 从 事 故 意 犯 罪 的 情 形 占 有 一 定 比 例 ( 二 ) 董 事 执 业 风 险 的 防 范 董 事 执 业 风 险 的 防 范, 应 当 从 系 统 的 角 度 出 发, 进 行 事 前 事 中 和 事 后 控 制, 以 下 结 合 董 事 执 业 风 险 的 成 因 分 析 和 工 作 经 验, 提 出 一 些 建 议 或 具 体 做 法 (1) 公 司 法 人 治 理 结 构 的 完 善 是 防 范 董 事 执 业 风 险 的 基 础, 公 司 股 东 董 事 监 事 及 高 级 管 理 人 员 应 当 按 照 上 市 公 司 治 理 准 则 的 规 定 要 求, 全 面 提 升 公 司 的 运 作 水 平 (2) 公 司 经 营 计 划 和 投 资 方 案 是 公 司 经 营 方 针 和 投 资 计 划 的 具 体 化, 关 系 到 公 司 宗 旨 和 目 标 的 实 现, 董 事 应 当 根 据 经 营 决 策 规 则 的 要 求, 在 股 东 大 会 授 权 范 围 内, 民 主 科 学 地 决 策 在 变 更 募 集 资 金 投 资 项 目 时, 董 事 应 当 按 照 募 集 资 金 投 资 项 目 管 理 办 法 的 规 定 办 理 (3) 经 营 管 理 人 员 的 聘 任 管 理 及 奖 惩, 是 董 事 会 决 议 能 否 有 效 实 施 的 关 键, 董 事 会 应 当 严 格 按 照 公 司 法 第 5 7 条 和 第 5 8 条 的 规 定, 审 核 选 拔 经 营 管 理 人 员, 并 通 过 制 定 和 完 善 公 司 内 部 控 制 制 度, 对 经 营 管 理 人 员 实 施 有 效 的 管 理 和 奖 惩, 充 分 发 挥 经 营 管 理 人 员 的 作 用 (4) 对 外 担 保 决 策 具 有 较 大 的 风 险 性, 董 事 应 当 按 照 中 国 证 监 会 2000 年 6 月 关 于 上 市 公 司 为 他 人 担 保 有 关 问 题 的 通 知 的 规 定 ; 审 核 担 保 对 象 的 主 体 资 格 ; 担 保 金 额 ; 严 格 履 行 决 策 程 序 ; 及 时 办 理 反 担 保 手 续 ; 适 时 跟 踪 了 解 被 但 保 人 的 财 产 信 用 状 况 ; 当 承 担 了 担 保 责 任 后, 应 当 及 时 采 取 有 效 措 施 向 债 务 人 追 偿 ; 在 上 述 各 阶 段 应 当 及 时 履 行 信 息 披 露 义 务 (5) 董 事 应 当 关 注 关 联 交 易 是 否 签 订 了 协 议, 协 议 内 容 是 否 符 合 公 允 稳 定 明 确 具 体 的 原 则, 并 有 明 确 的 定 价 支 付 权 利 义 务 违 约 责 任 等 条 款 是 否 履 行 决 策 程 序 及 信 息 披 露 义 务 (6) 信 息 披 露 义 务 是 上 市 公 司 的 基 本 义 务, 是 董 事 会 重 要 的 日 常 工 作, 关 系 到 公 司 的 形 象 及 再 融 资, 也 反 映 了 董 事 会 的 工 作 水 平 董 事 应 当 按 照 法 律 法 规 和 公 司 章 程 的 规 定, 正 确 区 分 强 制 性 信 息 披 露 义 务 和 自 愿 性 信 息 披 露 义 务, 真 实 准 确 完 整 及 时 地 披 露 信 息 (7) 当 上 市 公 司 控 股 股 东 增 持 减 持 或 质 押 公 司 股 份, 或 上 市 公 司 控 制 权 发 生 转 移 时, 上 市 公 司 及 其 控 股 股 东 应 当 及 时 准 确 地 向 全 体 股 东 披 露 有 关 信 息 (8) 董 事 会 会 议 是 董 事 行 使 职 权 的 重 要 场 所 和 议 事 方 式, 根 据 董 事 必 须 在 会 议 上 行 事 的 规 则, 没 有 特 殊 情 况, 董 事 必 须 亲 自 出 席 参 加 董 事 会 会 议 同 时 做 好 会 议 记 录 的 签 字 和 保 管 工 作 凡 须 经 董 事 会 决 策 的 事 项, 上 市 公 司 必 须 按 法 定 的 时 间 提 前 通 知 董 事 并 同 时 提 供 足 够 的 资 料, 董 事 认 为 资 料 不 充 分 的, 可 以 要 求 补 充 董 事 认 为 资 料 不 充 分 或 论 证 不 明 确 时, 可 联 名 书 面 向 董 事 会 提 出 延 期 召 开 董 事 会 会 议 或 延 期 审 议 该 事 项, 董 事 会 应 予 以 采 纳 避 免 或 减 少 董 事 执 业 风 险, 应 当 对 董 事 进 行 培 训, 培 训 考 核 合 格 是 担 任 上 市 公 司 董 事 的 一 个 必 要 条 件 通 过 培 训 进 一 步 完 善 董 事 知 识 结 构 和 执 业 水 平, 董 事 除 应 当 熟 知 董 事 的 权 利 与 义 务 了 解 董 事 各 种 责 任 的 构 成 要 件 外 掌 握 董 事 免 责 的 情 形 和 实 质 条 件, 更 重 要 的 是 应 当 提 高 自 身 道 德 修 养, 创 建 良 好 的 企 业 文 化 氛 围 也 正 如 康 德 所 说 : 世 界 上 只 有 两 样 东 西 最 深 刻 最 值 得 人 们 敬 畏 在 我 头 顶 的 灿 烂 星 空 和 我 心 中 永 恒 的 道 德 法 则 三 董 事 执 业 风 险 补 偿 问 题 在 上 市 公 司 治 理 准 则 和 关 于 在 上 市 公 司 建 立 独 立 董 事 制 度 的 指 导 意 见 中 已 有 关 于 上 市 公 司 为 董 事 购 买 责 任 保 险 和 建 立 独 立 董 事 责 任 保 险 制 度 的 规 定, 以 降 低 董 事 正 常 履 行 职 责 可 能 引 致 的 风 险 早 在 2002 年 1 月 2 3 日, 平 安 保 险 公 司 与 美 国 丘 博 保 险 合 作 推 出 适 应 公 司 防 范 董 事 执 业 风 险 需 求 的 公 司 董 事 及 高 级 职 员 责 任 保 险, 试 图 对 董 事 及 高 级 职 员 在 其 执 行 职 务 的 过 程 中, 由 于 过 错 行 为 导 致 第 三 者 遭 受 经 济 损 失 而 依 法 应 当 承 担 的 经 济 赔 偿 责 任 进 行 保 险, 并 将 第 一 份 保 单 赠 送 给 万 科, 在 国 内 保 险 市 场 掀 起 了 不 小 的 波 澜, 同 时 也 引 起 上 市 公 司 的 广 泛 关 注 甚 至 纷 纷 出 台 董 事 执 业 风 险 及 防 范 办 法 等 制 度, 希 望 免 除 或 减 轻 董 事 在 履 行 职 务 行 为 过 程 中 的 责 任 但 实 际 仅 对 导 致 第 三 者 遭 受 经 济 损 失 而 依 法 应 当 承 担 的 经 济 赔 偿 责 任 的 过 失 行 为 进 行 保 险, 并 未 囊 括 所 有 险 种 通 过 研 究 和 征 询 上 市 公 司 有 关 人 员 意 见, 我 们 认 为 除 属 于 法 定 免 责 的 情 形 外, 还 可 以 将 董 事 行 为 划 分 为 以 下 三 种 情 形, 并 予 以 讨 论 ( 一 ) 应 当 给 予 补 偿 的 情 形 1 因 公 司 治 理 结 构 不 能 确 保 董 事 会 及 董 事 按 照 法 律 法 规 和 公 司 章 程 的 规 定 行 使 职 权 的 ( 如 因 董 事 会 的 构 成 不 合 理 无 法 形 成 会 议 决 议 的 大 股 东 操 纵 下 形 成 的 董 事 会 决 议 的 等 等 ), 但 因 董 事 会 的 原 因 造 成 公 司 治 理 结 构 不 完 善 的 除 外

80 2 因 执 行 股 东 大 会 决 议 而 造 成 损 失 的, 但 是 董 事 会 未 能 确 保 股 东 享 有 的 对 所 表 决 的 议 案 涉 及 的 事 实 依 据 和 法 律 依 据 的 知 情 权 的 除 外 ; 3 因 股 东 大 会 未 及 时 审 议 或 否 决 董 事 会 报 告 而 造 成 损 失 的 ; 4 因 履 行 董 事 服 务 合 同 约 定 的 竞 业 禁 止 义 务 而 失 去 同 等 待 遇 的 职 务 或 者 就 业 机 会 的 ; 5 因 控 股 权 转 移 等 非 正 常 离 职 或 辞 职 而 失 去 同 等 待 遇 的 职 务 或 者 就 业 机 会 的 ; 6 解 除 董 事 职 务 却 没 有 正 当 理 由 的 ; 7 因 法 律 法 规 规 定 不 明 确 造 成 错 误 决 议 的 ; 8 依 据 具 有 相 应 能 力 的 中 介 机 构 及 专 业 人 士 提 供 的 咨 询 报 告 作 出 不 当 决 议 的 ; 9 因 尽 到 合 理 的 注 意 义 务, 仍 未 发 现 其 他 董 事 或 经 营 管 理 层 提 供 的 虚 假 信 息 或 资 料 而 作 出 决 议 的 ; 10 其 他 应 当 给 予 补 偿 的 情 形 ( 如 因 突 发 性 事 件 形 成 的 计 算 机 等 硬 件 设 施 无 法 工 作 而 造 成 信 息 披 露 不 及 时 的 ; 因 具 体 工 作 人 员 失 职 造 成 的 信 息 披 露 不 及 时 的 ; 等 等 ) ( 二 ) 可 以 给 予 补 偿 的 情 形 1 因 能 力 和 时 间 所 限, 出 于 董 事 会 高 效 运 作 的 良 好 愿 望 而 直 接 依 据 会 议 资 料 作 出 决 策 的 ; 2 因 情 况 紧 急, 为 减 少 公 司 损 失, 违 反 程 序 性 规 范 的 规 定 或 超 越 职 权 而 作 出 错 误 决 议 的 ; 3 作 出 错 误 决 议 后, 及 时 予 以 纠 正 的 ; 4 因 他 人 的 欺 诈 或 胁 迫 作 出 错 误 决 议 的 ; 继 连 续 出 版 版 权 诉 讼 案 代 理 反 不 正 当 竞 争 诉 讼 代 理 商 标 及 专 利 纠 纷 案 代 理 纪 实 和 著 名 疑 难 案 代 理 纪 实 四 本 著 作 之 后, 朱 妙 春 律 师 又 根 据 其 从 事 商 业 秘 密 诉 讼 近 二 十 年 的 经 历, 结 合 自 已 对 相 关 法 律 问 题 的 思 考, 以 办 案 实 录 的 方 式, 选 取 了 十 七 个 典 型 案 例, 著 成 一 书, 以 飨 读 者 该 书 既 收 录 了 近 几 年 来 朱 律 师 所 办 理 的 一 些 商 业 秘 密 案 例, 也 有 上 世 纪 8 0 年 代 末 9 0 年 代 初 的 早 期 案 例 ; 近 则 到 苏 浙 等 地 解 当 事 人 燃 眉 之 急, 远 则 应 邀 赴 甘 肃 兰 州 破 解 疑 难 杂 征 而 其 案 件 所 涉 范 围, 既 包 栝 机 械 电 子 软 件 饲 料 配 方 日 用 化 工 品 等 技 术 信 息, 也 有 客 户 资 料 工 程 项 目 财 务 账 册 等 经 营 信 息, 几 乎 涵 盖 了 商 业 秘 密 的 所 有 类 别, 具 有 很 强 的 代 表 性 由 于 商 业 秘 密 属 新 型 案 例, 在 本 书 中, 朱 律 师 除 详 细 记 录 每 个 案 例 的 办 案 历 程 外, 还 着 重 对 办 案 技 巧 5 其 他 可 以 给 予 补 偿 的 情 形 ( 如 保 险 合 同 条 款 中 约 定 的 保 险 公 司 不 予 理 赔 的 部 分 情 形 等 ) 上 述 情 形, 须 经 股 东 大 会 批 准 后 方 能 实 施 补 偿 ( 三 ) 不 予 补 偿 的 情 形 1 构 成 犯 罪 的 ; 2 故 意 或 重 大 过 失 引 致 公 司 重 大 损 失 的 ; 3 严 重 超 越 股 东 大 会 授 权 范 围 的 ; 4 明 显 或 多 次 不 作 为 并 且 引 致 公 司 重 大 损 失 的 ; 5 董 事 的 行 为 属 于 法 律 明 确 禁 止 之 列 ( 即 本 制 度 第 11 条 至 第 13 条 规 定 情 形 ) 的 ; 6 董 事 在 监 事 会 或 有 关 部 门 指 出 其 行 为 的 违 法 性 或 违 规 性 后 仍 然 继 续 错 误 执 行 决 议 的 ; 7 不 符 合 董 事 任 职 要 求 的 董 事 作 出 错 误 决 议 的 ; 8 其 他 不 予 补 偿 的 情 形 ( 如 保 险 合 同 条 款 中 约 定 的 保 险 公 司 不 予 理 赔 的 另 一 部 分 情 形 等 ) 本 文 通 过 对 董 事 执 业 风 险 的 讨 论, 意 在 增 强 董 事 的 风 险 管 理 意 识, 建 立 风 险 管 理 流 程, 合 理 避 免 或 减 少 风 险 以 下 用 项 目 管 理 的 艺 术 : 与 风 险 博 弈 中 的 一 段 话 结 束 本 文 在 项 目 管 理 中, 试 图 规 避 所 有 风 险 的 项 目 经 理 是 庸 才, 他 会 把 项 目 的 利 润 耗 干 ; 而 不 顾 一 切, 抱 着 撞 大 运 到 时 再 说 的 项 目 经 理 是 赌 徒, 项 目 失 败 乃 至 公 司 倒 闭 是 迟 早 的 事 ; 老 练 的 项 目 经 理 知 道 哪 些 风 险 可 以 大 胆 一 搏, 而 哪 些 风 险 是 输 不 起 的 管 理 风 险 是 门 技 术, 也 是 门 艺 术, 带 有 博 弈 的 味 道 朱 妙 春 律 师 又 出 新 作 进 行 了 阐 述 同 时, 也 提 出 了 商 业 秘 密 诉 讼 中 的 许 多 理 论 问 题, 并 有 独 到 见 解, 如 : 商 业 秘 密 权 利 人 的 资 格 秘 密 点 的 相 对 性 和 选 择 接 触 加 相 似 判 定 侵 权 原 则 等 每 个 案 件 除 了 代 理 纪 实 外, 还 收 录 了 相 关 代 理 词 判 决 书, 将 案 件 分 析 理 论 探 讨 和 办 案 技 巧 融 为 一 体, 在 深 入 进 行 理 论 总 结 和 思 考 的 同 时, 尽 量 总 结 出 每 个 案 件 的 典 型 意 义 此 外, 本 书 收 录 了 朱 律 师 近 年 来 撰 写 的 理 论 文 章, 涉 及 商 业 秘 密 诉 讼 中 的 难 点 与 热 点, 如 技 术 保 密 合 同 商 业 秘 密 的 秘 密 点 问 题 商 业 秘 密 和 竞 业 禁 止 等 另 外, 还 收 录 了 两 次 商 业 秘 密 专 题 研 讨 会 的 部 分 发 言 本 书 既 具 有 可 读 性, 又 有 较 高 的 专 业 水 准, 相 信 无 论 对 法 律 工 作 者 还 是 普 通 读 者 都 有 裨 益 目 前, 该 书 已 基 本 定 稿, 预 计 将 于 2004 年 9 月 由 北 京 知 识 产 权 出 版 社 正 式 出 版, 与 广 大 读 者 见 面

81 文 张 雨 陕 西 警 官 职 业 学 院 重 构 公 司 法 增 减 资 制 度 我 国 公 司 法 目 前 实 行 的 是 较 为 严 格 的 法 定 资 本 制, 强 调 资 本 确 定 资 本 维 持 资 本 不 变 原 则, 虽 对 公 司 的 增 减 资 行 为 作 出 了 相 应 规 定, 但 在 公 司 的 实 际 运 营 过 程 中, 出 资 不 实 抽 逃 出 资 违 法 减 资 等 各 种 损 害 债 权 人 利 益 的 情 况 时 有 发 生, 公 司 立 法 显 得 相 对 滞 后 这 对 我 国 经 济 安 全 快 速 发 展 十 分 不 利 一 我 国 现 行 公 司 法 对 增 减 资 规 定 的 立 法 现 状 及 立 法 缺 陷 从 世 界 各 国 公 司 立 法 实 践 看, 现 行 公 司 资 本 制 度 形 成 了 法 定 授 权 折 衷 这 三 种 公 司 资 本 制 度 并 存 的 状 态 我 国 公 司 法 目 前 对 内 资 公 司 采 用 的 是 法 定 资 本 制, 其 核 心 就 是 资 本 确 定, 资 本 维 持 及 资 本 不 变 三 项 原 则 在 这 种 立 法 思 想 指 导 下, 我 国 公 司 法 对 公 司 增 减 资 本 做 了 比 较 详 细 的 规 定 公 司 增 加 注 册 资 本 行 为, 其 本 质 上 是 在 增 加 公 司 的 经 济 实 力, 无 论 对 于 公 司 本 身 公 司 股 东 还 是 对 于 公 司 债 权 人, 都 是 有 利 而 无 害 的 公 司 法 规 定, 有 限 责 任 公 司 增 加 注 册 资 本, 必 须 由 董 事 会 制 订 增 加 注 册 资 本 的 方 案, 由 股 东 会 作 出 决 议, 经 股 东 认 缴 新 增 资 本 的 出 资 后, 依 法 向 公 司 登 记 机 关 办 理 变 更 登 记 手 续 股 份 有 限 公 司 增 加 注 册 资 本 的, 应 当 提 交 国 务 院 授 权 部 门 或 者 省 级 人 民 政 府 的 批 准 文 件, 向 社 会 公 开 募 集 股 份 的 还 应 当 提 交 国 务 院 证 券 管 理 部 门 的 批 准 文 件 应 该 说, 对 公 司 增 资 设 立 一 定 的 限 制 条 件, 对 于 规 范 公 司 资 本 运 营 是 有 积 极 作 用 但 现 行 公 司 法 不 分 情 况 一 律 要 求 公 司 履 行 严 格 的 变 更 手 续, 甚 至 需 要 办 理 审 批 手 续, 繁 琐 的 手 续, 实 质 上 阻 碍 了 公 司 高 效 运 营 公 司 减 少 注 册 资 本, 不 仅 会 影 响 股 东 利 益, 还 会 严 重 影 响 债 权 人 利 益, 因 此 世 界 各 国 包 括 我 国 对 减 少 资 本 的 条 件 无 一 例 外 地 加 以 严 格 限 制 我 国 公 司 法 规 定 作 为 减 资 决 议, 必 须 在 股 东 会 或 股 东 大 会 上 经 代 表 2 / 3 以 上 表 决 权 的 股 东 通 过 国 有 独 资 公 司 增 减 资 本 必 须 由 国 家 授 权 投 资 的 机 构 或 者 国 家 授 权 的 部 门 决 定 同 时 公 司 法 在 减 资 程 序 上 作 出 了 比 较 严 格 的 规 定, 公 司 减 资 必 须 要 编 制 资 产 负 债 表 及 财 产 清 单, 并 向 有 关 审 批 机 关 报 批, 按 照 公 司 法 规 定 的 时 间 通 知 或 公 告 债 权 人, 之 后 还 应 当 依 法 向 公 司 登 记 机 关 办 理 变 更 登 记 为 防 止 非 减 资 性 质 的 抽 逃 出 资 行 为, 公 司 法 还 规 定 了 抽 逃 出 资 的 法 律 责 任 虽 然 公 司 法 对 减 资 行 为 做 出 了 上 述 种 种 规 定, 但 仍 存 在 立 法 缺 陷 :1 公 司 法 对 公 司 减 少 注 册 资 本 的 实 体 条 件 只 规 定 了 减 资 后 不 得 低 于 法 定 最 低 限 额, 缺 乏 更 为 具 体 而 明 确 的 规 定, 不 利 于 规 范 公 司 减 资 行 为 和 保 护 公 司 债 权 人 的 合 法 利 益 2 资 本 负 债 表 的 编 制 主 体 是 公 司 本 身, 缺 乏 必 要 的 约 束 机 制, 极 易 导 致 公 司 资 产 负 债 表 不 能 如 实 反 映 公 司 的 资 本 负 债 情 况 3 公 司 法 未 明 确 规 定 通 知 债 权 人 的 具 体 形 式 及 公 告 的 载 体, 使 得 减 资 通 知 未 能 及 时 送 达 至 债 权 人 手 中, 且 公 告 发 布 在 一 些 影 响 力 较 低 的 媒 体 上, 使 通 知 公 告 流 于 形 式, 从 而 导 致 债 权 人 无 法 及 时 主 张 权 利 4 对 债 权 人 的 保 护 仅 限 于 在 公 司 减 资 时 负 有 通 知 和 公 告 债 权 人 的 义 务,. 以 及 债 权 人 有 权 要 求 公 司 清 偿 债 务 或 者 提 供 相 应 担 保, 而 未 对 公 司 怠 于 行 使 通 知 或 提 供 担 保 等 义 务 时, 其 减 资 的 效 力 如 何 以 及 债 权 人 如 何 行 使 救 济 权 等 作 出 规 定 5 由 于 法 律 对 验 资 机 构 的 地 位 权 利 义 务 及 责 任 规 定 不 够 细 致, 且 公 司 登 记 机 关 验 资 机 构 及 公 司 之 间 缺 乏 相 应 的 制 约 机 制, 公 司 登 记 机 关 对 提 交 的 验 资 报 告 不 进 行 实 质 性 审 查, 导 致 资 产 评 估 验 资 机 构 提 供 虚 假 证 明 文 件 的 情 况 时 有 发 生, 验 资 与 登 记 形 同 虚 设 所 以 我 国 现 行 公 司 法 对 减 资 规 定 过 于 宽 松 甚 至 缺 失, 极 有 可 能 导 致 这 一 权 利. 在 现 实 中 被 少 数 股 东 滥 用, 从 而 造 成 债 权 人 或 股 东 利 益 受 损 二 完 善 现 行 公 司 法 增 减 资 制 度 的 法 律 建 议 ( 一 ) 关 于 增 资 对 股 份 有 限 公 司 的 增 资 程 序 应 简 化, 立 法 应 允 许 除 了 向 社 会 公 开 募 集 股 份 增 资 这 一 形 式, 应 当 经 国 务 院 证 券 管 理 部 门 批 准 外, 对 于 股 份 有 限 公 司 因 合 并 或 分 立 而 增 加 注 册 资 本, 以 及 因 发 行 新 股 而 增 加 注 册 资 本 的, 无 须 经 国 务 院 授 权 部 门 或 经 省 人 民 政 府 批 准, 在 由 董 事 会 制 订 增 加 注 册 资 本 的 方 案, 经 股 东 大 会 作 出 决 议, 并 经 股 东 认 缴 新 增 资 本 的 出 资 后, 依 法 向 公 司 登 记 机 关 办 理 变 更 登 记 手 续 即 可, 以 简 化 公 司 增 资 的 手 续, 减 少 非 必 要 成 本, 提 高 公 司 运 行 的 效 率 ( 二 ) 关 于 减 资 1 减 资 的 条 件 世 界 许 多 国 家 对 减 资 立 法 都 做 出 了 实 质 条 件 的 要 求, 而 我 国 公 司 法 对 减 资 的 实 质 条 件 却 未 作 具 体 规 定, 这 样 不 利 于 对 债 权 人 权 利 的 充 分 保 护 因 此, 对 公 司 减 资 须 进 一 步 明 确 规 定 :(1 ) 原

82 有 公 司 资 本 过 多, 形 成 资 本 过 剩, 再 保 持 资 本 不 变, 就 会 导 致 资 本 在 公 司 中 的 闲 置 和 浪 费, 增 加 分 红 负 担 ;(2) 公 司 严 定 事 由 而 享 有 的 请 求 法 院 判 决 公 司 减 资 行 为 归 于 无 效 的 权 利 该 权 利 发 生 在 减 资 行 为 完 成 且 生 效 之 后, 属 于 事 后 补 构 ( 三 ) 关 于 我 国 公 司 资 本 制 度 的 重 如 前 所 述, 现 行 公 司 法 对 内 资 公 司 重 亏 损, 资 本 总 额 与 其 实 有 资 产 悬 殊 过 大, 公 司 资 本 已 失 去 应 有 的 证 明 公 司 资 信 状 况 的 法 律 意 义, 股 东 也 因 公 司 连 年 亏 损 得 不 到 应 有 回 报 等, 作 为 公 司 减 资 时 所 必 需 的 实 质 条 件 情 形 同 时, 在 减 资 程 序 条 件 上, 应 设 司 法 审 查 机 制, 以 此 确 保 减 资 前 的 公 司 债 权 人 的 权 利 不 受 影 响 如 果 减 资 仅 仅 是 为 了 注 销 实 际 已 亏 掉 的 资 本, 并 未 导 致 公 司 资 本 的 实 际 流 出, 没 有 实 际 影 响 公 司 偿 债 能 力 的, 则 不 必 审 查 对 公 司 债 权 人 的 保 护 措 施 如 果 减 资 导 致 资 本 实 际 流 出, 则 应 通 过 司 法 审 查 机 制 切 实 保 护 公 司 债 权 人 利 益, 具 体 审 查 内 容 为 :(1) 公 司 减 资 是 否 已 取 得 所 有 债 权 人 的 书 面 同 意 ;(2 ) 对 不 同 意 的 债 权 人 是 否 已 提 供 了 担 保 ;(3 ) 根 据 公 司 财 务 报 表 确 定 的 减 资 方 案 是 否 会 影 响 公 司 的 偿 债 能 力 和 持 续 经 营 等 2 通 知 或 公 告 债 权 人 义 务 的 履 行 通 知 或 公 告 债 权 人, 是 区 别 公 司 正 常 减 资 与 抽 逃 资 金 的 关 键, 我 国 公 司 法 应 借 鉴 外 国 立 法 的 一 些 先 进 经 验, 要 求 公 司 对 已 知 债 权 人 必 须 书 面 通 知, 对 未 知 债 权 人 可 以 公 告 方 式 通 知, 但 应 当 规 定 公 司 在 指 定 的 有 影 响 力 的 媒 体 上 进 行, 以 真 正 起 到 通 知 和 公 告 债 权 人 的 作 用 3 债 权 人 救 济 权 的 行 使 债 权 人 的 保 护 制 度 是 各 国 公 司 法 十 分 关 注 的 问 题, 因 为 它 不 仅 涉 及 到 公 司 债 权 人 的 利 益, 而 且 涉 及 到 整 个 市 场 的 交 易 秩 序 和 诚 信 问 题, 从 其 它 国 家 立 法 看, 如 果 公 司 在 减 资 时, 怠 于 履 行 通 知 公 告 义 务, 债 权 人 的 救 济 手 段 主 要 有 债 权 人 减 资 停 止 请 求 权 和 减 资 无 效 诉 权 两 种 减 资 停 止 请 求 权, 是 指 公 司 违 反 法 律 规 定, 不 履 行 债 权 人 保 护 程 序, 致 使 债 权 人 蒙 受 损 失 时, 债 权 人 享 有 请 求 公 司 停 止 减 资 活 动 的 权 利 减 资 停 止 请 示 权 发 生 在 减 资 尚 未 开 始 或 尚 未 完 成 阶 段, 具 有 事 前 防 范 的 功 能, 债 权 人 可 通 过 诉 讼 或 诉 讼 外 两 种 方 式 解 决 减 资 无 效 诉 权, 是 指 债 权 人 基 于 特 救 措 施, 同 时 为 了 维 护 资 本 交 易 的 安 全 性, 减 资 无 效 诉 权 应 有 一 定 的 时 间 限 制 公 司 法 可 将 公 司 减 资 时 对 债 权 人 的 利 益 保 护 用 立 法 加 以 规 定, 同 时 为 防 止 个 别 债 权 人 滥 用 减 资 无 效 诉 权, 应 对 债 权 人 在 行 使 减 资 无 效 诉 权 时, 从 表 决 人 数 及 所 占 债 权 总 额 比 例 上 加 以 限 制 如 果 一 部 分 债 权 人 同 意 减 资, 另 一 部 分 债 权 人 不 同 意 减 资, 公 司 法 有 必 要 对 债 权 人 是 否 同 意 减 资 的 表 决 人 数 及 所 占 债 权 总 额 比 例 有 一 明 确 限 制, 超 过 规 定 比 例 就 认 为 债 权 人 同 意 减 资 决 议, 如 果 未 超 过 规 定 比 例, 就 认 为 债 权 人 不 同 意 减 资 决 议 如 果 债 权 人 不 同 意 减 资, 公 司 法 还 应 规 定 公 司 应 对 该 债 权 予 以 清 偿 或 提 供 相 应 担 保 4 公 司 高 级 管 理 人 员 对 公 司 违 法 减 资 行 为 应 承 担 赔 偿 责 任 公 司 法 应 规 定 公 司 高 级 管 理 人 员 因 自 己 故 意 或 重 大 过 失 行 为 造 成 违 法 减 资, 致 使 公 司 和 债 权 人 利 益 损 失 时, 应 对 此 承 担 赔 偿 责 任, 并 从 法 律 上 赋 予 债 权 人 诉 权, 规 定 债 权 人 可 以 向 人 民 法 院 起 诉, 请 求 法 院 责 令 相 关 的 责 任 人 对 公 司 中 债 务 承 担 无 限 清 偿 责 任 只 有 这 样, 才 能 使 公 司 债 权 人 利 益 得 到 切 实 和 公 平 的 保 护 5 完 善 验 资 登 记 制 度 验 资 制 度 的 完 善 对 公 司 资 本 的 维 护 具 有 非 常 重 要 的 意 义 为 了 防 止 验 资 机 构 出 现 不 实 验 资 报 告, 我 国 公 司 法 应 借 鉴 外 国 资 本 审 查 制, 建 立 相 应 的 审 计 机 构, 对 验 资 机 构 进 行 制 约 另 外 有 必 要 从 立 法 上 规 定 验 资 机 构 对 第 三 人 承 担 相 应 的 赔 偿 责 任, 以 充 分 保 护 债 权 人 的 利 益 作 为 公 司 的 登 记 机 关, 目 前 我 国 法 律 采 取 的 是 免 责 主 义, 这 样 不 但 不 利 于 对 债 权 人 利 益 的 保 护, 也 不 利 于 督 促 登 记 机 关 认 真 履 行 职 责 公 司 法 有 必 要 规 定, 如 果 公 司 登 记 机 关 未 尽 到 必 要 的 注 意 义 务, 致 使 有 不 实 验 资 的 公 司 获 得 了 公 司 登 记, 公 司 登 记 机 关 也 应 对 第 三 人 承 担 相 应 的 法 律 责 任 采 用 的 是 法 定 资 本 制, 因 为 法 定 资 本 制 要 求 公 司 设 立 之 初 即 须 认 定 缴 足 全 部 资 本, 公 司 一 旦 不 能 找 到 合 适 的 投 资 项 目, 势 必 造 成 大 量 的 资 金 闲 置 而 增 加 营 运 成 本 ; 或 者 公 司 因 无 法 筹 措 大 量 资 金 而 被 迫 缩 减 其 章 程 确 定 的 资 本 额, 将 来 如 运 营 需 资 金 扩 大 时 又 必 须 履 行 繁 琐 的 增 资 手 续, 无 意 中 也 增 加 了 经 菅 成 本 此 外, 根 据 我 国 外 商 企 业 法. 的 规 定, 对 外 商 投 资 公 司, 实 行 的 是 折 衷 资 本 制, 这 种 不 同 的 公 司 资 本 制 待 遇, 有 碍 于 市 场 主 体 的 公 平 竞 争, 我 国 公 司 资 本 制 度 急 待 重 构 在 实 行 授 权 资 本 制 的 国 家, 无 论 章 程 确 定 多 大 的 资 本 数 额, 股 东 只 须 认 购 并 缴 纳 一 定 比 例 的 资 本, 公 司 即 可 迅 速 成 立, 同 时 可 避 免 增 资 的 繁 琐 程 序, 未 认 足 的 那 部 分 资 本, 授 权 董 事 会 在 公 司 成 立 后 适 时 募 集 这 种 资 本 制 的 优 点 是 公 司 设 立 较 为 简 单, 可 避 免 法 定 资 本 制 下 的 资 金 闲 置 和 浪 费, 其 缺 陷 就 是 因 其 实 收 资 本 与 注 册 资 本 相 差 甚 大, 极 易 出 现 实 有 资 本 与 其 生 产 经 营 规 模 严 重 不 符, 一 些 公 司 可 能 至 完 结 之 日 其 注 册 资 本 尚 未 到 位, 从 而 产 生 一 些 欺 诈 行 为 正 是 由 于 法 定 资 本 制 和 授 权 资 本 制 各 自 的 利 弊, 所 以 在 2 0 世 纪 5 0 年 代 以 来, 一 些 大 陆 法 系 国 家 在 其 公 司 法 的 修 改 和 完 善 中, 形 成 了 一 种 介 于 两 者 之 间 的 新 的 资 本 制 度 折 衷 资 本 制, 即 在 设 立 公 司 时, 其 章 程 中 确 定 的 资 本 总 额 不 必 一 次 全 部 募 足, 但 在 公 司 成 立 前 由 发 起 人 和 认 股 人 认 购 的 股 份 总 额 须 达 到 法 定 比 例, 其 余 部 分 授 权 董 事 会 在 公 司 成 立 后 的 法 定 期 限 内 募 足 折 衷 资 本 制 不 仅 便 于 公 司 迅 速 成 立, 免 于 公 司 中 资 金 的 闲 置 或 浪 费, 又 避 免 了 增 资 的 繁 琐 程 序, 还 有 效 地 控 制 欺 诈 行 为, 无 论 是 对 股 东 或 债 权 人 的 保 护, 都 不 失 为 一 种 较 为 理 想 的 资 本 制 度, 所 以 从 发 展 趋 势 来 看, 折 衷 资 本 制 度 应 成 为 我 国 公 司 资 本 制 度 的 最 佳 选 择

83 期 货 交 易 电 子 化 的 立 法 思 考 文 任 广 盛 辽 宁 盛 和 律 师 事 务 所 商 务 电 子 化 商 务 电 子 化, 是 指 商 务 活 动 使 用 计 算 机 平 台 通 过 国 际 互 联 网 和 局 域 网 络 等 实 施 并 完 成, 是 上 世 纪 末 出 现 的 新 型 商 务 形 式 它 突 破 了 传 统 商 务 时 空 限 制, 改 变 了 传 统 商 务 交 换 及 交 易 方 式, 提 高 了 商 务 活 动 效 率 应 该 说, 商 务 电 子 化 是 场 革 命, 代 表 着 未 来 新 型 贸 易 的 发 展 趋 势, 也 是 未 来 竞 争 中 的 关 键 期 货 电 子 化 期 货 电 子 化, 是 指 期 货 交 易 使 用 计 算 机 平 台 通 过 国 际 互 联 网 和 局 域 网 络 等 实 施 并 完 成, 是 电 子 商 务 新 分 支, 是 期 货 交 易 方 式 的 未 来 发 展 方 向 期 货 电 子 化 交 易, 在 我 国 最 早 产 生 于 1996 年 当 时 的 期 货 电 子 化 交 易 仅 仅 应 用 于 期 货 交 易 所, 原 指 交 易 所 推 出 的 期 货 异 地 同 步 交 易 系 统 近 年 来, 随 着 互 联 网 技 术 的 提 高 和 交 易 成 本 的 降 低, 期 货 电 子 化 交 易 开 始 在 各 期 货 经 纪 公 司 快 速 发 展 对 期 货 经 纪 公 司 而 言, 第 一, 期 货 电 子 化 交 易 降 低 了 公 司 客 户 的 交 易 成 本 传 统 的 固 定 的 营 业 场 地 正 在 被 灵 活 的 无 形 的 网 络 所 代 替, 节 约 了 期 货 经 纪 公 司 客 户 服 务 费 用, 直 接 降 低 了 成 本 第 二, 期 货 电 子 化 交 易 使 期 货 经 纪 公 司 开 始 逐 步 从 手 续 费 的 恶 性 竞 争 中 摆 脱 出 来, 进 而 展 开 以 信 息 和 服 务 为 主 要 内 容 的 良 性 竞 争 第 三, 规 避 管 理 上 漏 洞 电 子 化 交 易 在 很 大 程 度 上 促 使 期 货 经 纪 公 司 开 始 注 重 品 牌 形 象, 并 导 致 发 展 较 快 的 公 司 开 始 向 大 型 期 货 经 纪 公 司 转 变 第 四, 期 货 经 纪 公 司 可 以 采 用 远 程 异 地 同 步 交 易 系 统, 拓 展 期 货 业 务 空 间 期 货 电 子 化, 将 引 起 期 货 经 纪 公 司 进 一 步 分 化, 逐 步 形 成 以 大 型 综 合 类 期 货 经 纪 公 司 为 首, 中 型 专 业 类 期 货 经 纪 公 司 为 主, 小 型 咨 询 类 期 货 经 纪 公 司 为 辅 的 中 国 期 货 经 纪 业 的 新 格 局 同 时, 期 货 电 子 化 交 易 也 加 剧 了 期 货 经 纪 公 司 之 间 的 竞 争, 引 发 了 期 货 经 纪 公 司 的 系 列 变 化, 也 对 期 货 交 易 所 产 生 了 一 定 压 力 作 为 虚 拟 化 的 远 程 交 易 方 式, 期 货 电 子 化 交 易 超 越 地 域 和 国 家 之 间 的 界 限, 全 国 性 乃 至 全 球 性 的 期 货 大 市 场 正 在 形 成 目 前, 国 内 三 家 期 货 交 易 所 联 网, 是 交 易 所 趋 向 联 合 的 第 一 步, 随 着 国 内 外 期 货 交 易 的 激 烈 竞 争, 国 内 期 货 交 易 所 整 合 力 度 还 会 加 大 对 中 国 期 货 业 来 讲, 电 子 化 交 易 不 仅 吸 引 了 大 量 投 资 者, 提 高 了 资 本 的 市 场 流 动 性, 同 时 电 子 化 交 易 和 互 联 网 的 发 展, 促 使 信 息 量 快 速 流 动, 有 利 于 形 成 公 开 公 平 公 正 的 期 货 市 场 价 格, 提 高 市 场 透 明 度, 促 进 中 国 期 货 业 健 康 快 速 发 展 技 术 创 新 是 金 融 创 新 的 动 力, 国 外 越 来 越 多 投 资 者 要 求 得 到 一 站 式 现 汇 及 衍 生 品 工 具 的 综 合 服 务, 而 电 子 化 交 易 使 这 一 要 求 有 了 实 现 可 能 因 此 美 国 的 金 融 公 司 纷 纷 整 合 自 己 的 业 务 品 种, 力 求 在 一 个 交 易 平 台 推 出 所 有 可 以 交 易 的 品 种, 以 满 足 客 户 需 求 这 使 美 国 政 府 不 得 不 顺 应 市 场 要 求, 于 1999 年 废 除 了 格 拉 斯 - 斯 蒂 格 尔 法, 并 同 时 通 过 了 金 融 服 务 现 代 法 案, 揭 开 了 金 融 业 走 向 混 业 经 营 的 新 篇 章 和 美 国 情 况 相 似, 我 国 正 面 临 从 分 业 向 混 业 发 展 的 过 渡 时 期 在 我 国, 银 行 证 券 已 经 实 现 了 电 子 化 交 易 期 货 电 子 化 交 易 的 全 面 推 进 必 将 大 大 增 强 电 子 化 交 易 的 整 体 力 量 近 几 年 来, 包 括 银 行 在 内 的 各 种 金 融 公 司, 纷 纷 以 多 种 方 式 控 股 期 货 经 纪 公 司 和 证 券 公 司, 要 求 整 合 的 呼 声 此 起 彼 伏 一 些 大 型 金 融 控 股 公 司 要 求 共 享 其 下 属 的 所 有 信 息 和 客 户 资 源, 以 节 约 成 本, 为 客 户 开 发 出 嚢 括 所 有 交 易 品 种 的 电 子 化 交 易 平 台 可 以 预 计, 期 货 电 子 化 交 易, 将 在 很 大 程 度 上 推 进 中 国 的 金 融 创 新, 促 进 中 国 金 融 业 发 展 交 易 规 范 化 交 易 规 范 化, 是 指 把 电 子 商 务 纳 入 法 制 框 架, 在 法 律 规 则 控 制 与 调 整 下 进 行 电 子 商 务 是 网 络 经 济 内 容 之 一, 涉 及 各 层 面 各 环 节 游 戏 规 则, 需 靠 法 制 作 保 障 从 全 球 范 围 看, 电 子 商 务 立 法, 也 是 当 今 商 事 立 法 重 点 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 的 电 子 商 务 示 范 法 和 电 子 签 名 统 一 规 则, 美 国 的 国 际 与 国 内 商 务 电 子 签 章 法, 欧 盟 的 电 子 签 名 统 一 框 架 指 令, 新 加 坡 的 电 子 交 易 法, 中 国 台 湾 的 电 子 签 章 法, 韩 国 的 电 子 商 务 基 本 法,

84 日 本 的 电 子 签 名 与 认 证 法, 澳 大 利 亚 的 电 子 交 易 法 及 马 来 西 亚 的 数 字 签 名 法 等, 均 能 佐 证 此 意 但 就 各 国 具 体 情 况 看, 因 国 情 不 同, 其 态 度 和 行 动 也 有 所 不 同 概 括 而 论, 电 子 商 务 立 法 可 分 为 积 极 型 和 消 极 型 两 类 积 极 型 的 国 家, 如 美 国 德 国 新 加 坡 等 发 达 国 家, 不 仅 希 望 在 技 术 上 领 先, 而 且 在 电 子 商 务 立 法 上 也 想 影 响 全 球, 而 马 来 西 亚 印 度 等 发 展 中 国 家, 也 希 望 抓 住 信 息 革 命 机 遇, 加 紧 电 子 商 务 立 法 消 极 型 的 国 家, 如 日 本 新 西 兰 等, 是 在 等 待 别 国 或 国 际 组 织 的 立 法 范 本 而 受 益 积 极 型 国 家 的 电 子 商 务 立 法, 突 出 特 点 就 是 迅 捷 从 1995 年 美 国 犹 他 州 的 数 字 签 名 法 和 俄 罗 斯 的 联 邦 信 息 法 开 始, 短 短 四 五 年 时 间, 就 有 几 十 个 国 家 和 国 际 组 织, 相 继 制 定 或 正 在 制 定 电 子 商 务 法, 这 在 世 界 立 法 史 上 也 是 罕 见 的 今 天, 我 国 电 子 商 务 发 展 并 不 比 美 国 德 国 等 落 后 很 多, 而 且 还 比 马 来 西 亚 印 度 等 国 先 进 些,1998 年 以 来, 国 内 已 有 多 家 期 货 经 纪 公 司 开 展 了 网 上 委 托 业 务, 其 中 推 广 规 模 较 大 ( 保 证 金 在 1000 万 以 上 ) 的 有 3 4 家, 国 内 有 3 3 % 的 交 易 额 是 通 过 网 上 委 托 完 成 的 因 此, 考 虑 到 实 际 情 况, 建 立 与 完 善 电 子 商 务 方 面 的 相 关 法 律 法 规 就 成 为 一 个 急 需 解 决 的 问 题 作 为 全 国 电 子 商 务 立 法 试 点 区, 广 东 省 电 子 商 务 立 法 在 全 国 先 进 一 步 广 东 省 电 子 交 易 条 例, 作 为 全 国 首 部 针 对 高 新 网 络 技 术 与 传 统 商 务 结 合 体 的 立 法 试 点, 对 我 国 电 子 商 务 立 法 具 有 重 要 的 理 论 和 实 践 影 响 该 条 例 参 考 借 鉴 了 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 的 电 子 商 务 示 范 法 美 国 统 一 电 子 交 易 法 新 加 坡 电 子 交 易 法 香 港 电 子 交 易 条 例, 对 广 东 省 电 子 商 务 发 展 起 到 了 积 极 作 用, 也 为 该 省 电 子 交 易 活 动 创 立 了 一 个 透 明 可 预 见 的 有 序 环 境, 使 广 东 省 电 子 交 易 做 到 有 法 可 依 同 时, 该 条 例 的 制 定 必 将 推 动 国 家 对 电 子 商 务 法 律 的 深 入 研 究, 是 广 东 省 乃 至 中 国 与 世 界 先 进 作 法 接 轨 的 重 要 基 础 期 货 电 子 化 交 易, 作 为 电 子 商 务 的 新 分 支, 建 制 法 律 规 则 应 提 到 议 事 日 程, 以 实 现 规 范 化 目 标 2002 年 12 月 3 0 日, 中 国 期 货 业 协 会 正 式 颁 布 了 期 货 经 纪 公 司 电 子 化 交 易 指 引, 对 期 货 经 纪 公 司 开 展 期 货 电 子 化 交 易 应 遵 循 原 则 基 本 业 务 管 理 规 范 和 基 本 技 术 管 理 规 范 作 了 较 详 细 规 定 其 发 布 将 对 我 国 期 货 投 资 者 期 货 经 纪 公 司 期 货 交 易 所 以 及 期 货 业, 乃 至 整 个 金 融 业 产 生 深 远 影 响 随 着 电 子 化 交 易 在 期 货 业 的 推 广 和 运 用, 研 究 相 应 的 法 律 法 规, 并 建 立 符 合 期 货 交 易 特 点 和 电 子 化 交 易 特 点 的 法 律 制 度, 将 有 助 于 期 货 电 子 化 交 易 的 进 一 步 发 展 1996 年, 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 通 过 了 世 界 上 第 一 部 有 关 电 子 商 务 的 法 律 电 子 商 务 示 范 法, 各 国 均 可 根 据 本 国 实 际 情 况 考 虑 是 否 适 用 或 颁 布 电 子 商 务 示 范 法 对 数 据 电 文 的 可 接 受 性 和 证 据 力 等 作 了 详 细 规 定, 确 立 了 电 子 商 务 法 律 制 度 的 五 大 基 本 原 则 : 数 据 电 文 在 一 定 条 件 下 满 足 书 面 形 式 要 求 的 原 则 电 子 签 章 在 一 定 条 件 下 与 传 统 的 签 字 盖 章 等 同 原 则 数 据 电 文 在 一 定 条 件 下 符 合 法 律 上 对 原 件 的 要 求 的 原 则 不 得 因 数 据 电 文 的 原 因 否 认 其 证 据 力 的 原 则 以 及 以 数 据 电 文 形 式 存 在 要 约 承 诺 和 合 同 有 效 原 则 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 制 定 电 子 商 务 示 范 法 的 目 的, 就 是 要 通 过 该 法 确 立 的 原 则, 促 成 和 便 利 电 子 商 务 的 应 用, 给 众 多 基 于 计 算 机 信 息 的 应 用 者 提 供 基 于 纸 面 文 件 的 应 用 者 同 等 的 法 律 待 遇, 这 对 电 子 商 务 的 发 展 是 必 不 可 少 的 正 是 在 电 子 商 务 示 范 法 的 基 础 上, 各 国 的 电 子 商 务 立 法 活 动 才 得 以 大 力 推 进, 并 且 较 好 地 保 持 了 法 制 的 统 一 性 和 兼 容 性 虽 然 我 国 目 前 制 定 系 统 的 期 货 电 子 交 易 法 的 时 机 尚 不 成 熟, 但 这 并 不 意 味 着 我 们 在 期 货 电 子 交 易 立 法 方 面 将 毫 无 作 为 我 们 可 以 开 展 立 法 的 各 项 准 备 工 作, 采 取 循 序 渐 进, 重 点 突 出, 先 单 项 后 综 合 的 方 法, 在 实 践 中 摸 索, 在 发 展 中 完 善 不 具 备 制 定 法 律 条 件 的, 可 以 先 制 定 行 政 法 规 ; 不 具 备 制 定 行 政 法 规 条 件 的, 可 以 先 制 定 部 门 规 章 ; 或 者 由 最 高 人 民 法 院 制 定 司 法 解 释, 经 实 践 检 验 后, 再 通 过 立 法 程 序 将 其 纳 入 期 货 电 子 交 易 法 律 体 系, 最 终 制 定 一 部 成 熟 的 期 货 电 子 交 易 法 严 格 意 义 上, 网 上 交 易 从 业 务 形 态 上 未 形 成 相 对 传 统 交 易 的 独 立 分 支, 只 能 定 义 为 交 易 手 段 的 技 术 革 新, 因 此, 从 某 种 程 度 上 讲, 正 是 在 法 律 法 规 环 节 产 生 了 网 上 交 易 发 展 的 瓶 颈 在 我 国 期 货 电 子 交 易 法 尚 未 出 台 的 情 况 下, 建 议 根 据 期 货 和 电 子 化 交 易 特 点, 参 照 电 子 商 务 示 范 法, 由 最 高 人 民 法 院 以 司 法 解 释 的 形 式 或 者 地 方 省 级 立 法 机 关 以 地 方 法 规 的 形 式, 先 行 在 期 货 电 子 化 交 易 方 面 做 出 一 些 相 应 规 定, 可 以 包 括 以 下 内 容 : 首 先, 遵 守 自 愿 原 则, 以 保 证 期 货 交 易 方 式 能 够 按 协 议 确 定 为 电 子 交 易 方 式 ; 其 次 遵 循 平 等 原 则, 以 保 证 电 子 签 名 和 文 件 与 书 面 签 字 和 文 件 具 有 同 等 法 律 效 力 ; 再 次, 对 电 子 数 据 的 证 据 效 力 认 定 应 当 采 用 统 一 审 查 方 式 和 客 观 标 准 ; 最 后, 规 定 期 货 交 易 所 作 为 电 子 数 据 交 换 中 心 的 法 律 地 位, 以 保 证 电 子 数 据 资 料 的 客 观 准 确 和 真 实, 期 货 交 易 所 应 当 承 担 资 料 保 密 存 储 备 查 义 务 总 之, 中 国 是 发 展 中 国 家, 在 推 进 信 息 网 络 化 发 展 包 括 期 货 交 易 电 子 化 在 内 的 电 子 商 务 进 程 中, 需 要 借 鉴 国 外 先 进 经 验, 由 于 政 治 经 济 和 文 化 背 景 不 同, 不 能 完 全 照 搬 外 国 做 法, 必 须 结 合 中 国 现 实 国 情, 走 具 有 中 国 特 色 的 发 展 道 路 我 们 应 充 分 利 用 期 货 电 子 化 交 易 诸 多 有 利 因 素, 加 强 风 险 控 制, 确 保 交 易 安 全, 逐 步 完 善 期 货 电 子 化 交 易 的 法 律 框 架, 发 挥 电 子 化 交 易 对 期 货 市 场 的 促 进 作 用, 保 障 期 货 电 子 化 交 易 的 健 康 发 展

85 文 卢 成 燕 武 汉 大 学 法 学 院 律 师 服 务 贸 易 国 际 化 与 法 律 管 制 律 师 服 务 贸 易 是 以 律 师 服 务 作 为 贸 易 客 体 的 贸 易, 是 服 务 贸 易 的 一 个 分 支 律 师 服 务 活 动 首 先 是 立 足 于 国 内 的 跟 随 着 当 事 人 的 国 际 化 步 伐 和 法 律 服 务 市 场 的 变 化, 越 来 越 多 的 律 师 在 国 际 范 围 内 追 逐 利 润, 大 量 的 律 师 事 务 所 走 向 全 球 化 律 师 服 务 伴 随 着 国 际 贸 易 国 际 投 资 国 际 金 融 等 跨 国 经 济 活 动 的 各 个 方 面 和 环 节 经 济 全 球 化 的 发 展, 推 动 着 律 师 服 务 贸 易 国 际 化 程 度 的 加 深, 使 律 师 服 务 业 向 全 球 市 场 一 体 化 方 向 迈 进 的 对 象 一 律 师 服 务 贸 易 国 际 化 的 表 现 律 师 服 务 贸 易 国 际 化 主 要 表 现 为 : 第 一, 律 师 服 务 当 事 人 的 国 际 化 传 统 上, 律 师 的 服 务 对 象 一 般 为 国 内 当 事 人 在 国 际 化 环 境 下, 律 师 拥 有 越 来 越 多 的 国 际 当 事 人, 这 些 当 事 人 主 要 是 跨 国 经 济 活 动 的 参 与 者 和 跨 国 流 动 的 人 员 第 二, 律 师 服 务 法 律 领 域 的 多 样 化 国 际 经 济 活 动 往 往 涉 及 到 国 内 法 和 国 际 法 问 题 就 国 际 法 而 言, 其 涉 及 的 领 域 是 相 当 广 泛 的, 包 括 国 际 贸 易 投 资 金 融 知 识 产 权 运 输 等 方 面 的 国 际 条 约 和 国 际 惯 例 就 国 内 法 来 说, 有 的 一 个 国 际 经 济 交 易 就 可 能 要 适 用 多 个 国 家 的 法 律 鉴 于 国 际 国 内 法 律 体 系 的 庞 杂 性, 国 际 经 济 交 往 对 律 师 的 知 识 和 技 能 提 出 了 更 高 的 要 求, 从 事 国 际 业 务 的 律 师 除 了 要 掌 握 本 国 的 法 律 外, 还 必 须 熟 悉 相 关 的 国 际 法 和 外 国 法 第 三, 律 师 服 务 贸 易 方 式 的 国 际 化 国 际 化 的 律 师 服 务 贸 易 方 式 表 现 为 : 一 国 律 师 或 律 师 服 务 机 构 不 走 出 国 门, 直 接 为 外 国 当 事 人 和 本 国 的 当 事 人 提 供 服 务 ; 一 国 律 师 或 律 师 服 务 机 构 临 时 性 地 进 入 另 一 个 国 家, 为 其 当 事 人 提 供 服 务 ; 一 国 律 师 或 律 师 服 务 机 构 直 接 在 另 一 个 国 家 设 立 服 务 机 构, 向 当 事 人 提 供 法 律 服 务 二 对 律 师 服 务 贸 易 国 际 化 的 政 策 取 向 国 际 服 务 贸 易 ( 包 括 律 师 服 务 贸 易 ) 具 有 与 国 际 货 物 贸 易 截 然 不 同 的 特 征, 如 服 务 贸 易 的 客 体 服 务 的 无 形 性 和 不 可 储 存 性, 国 际 服 务 贸 易 不 能 像 国 际 货 物 贸 易 一 样 通 过 一 国 的 关 境 来 进 行 管 理, 国 际 服 务 贸 易 往 往 涉 及 到 在 一 个 国 家 的 开 业 权 国 际 直 接 投 资 人 员 流 动 等 问 题 这 些 特 征, 使 各 国 对 国 际 服 务 贸 易 的 管 理 主 要 依 靠 国 内 的 法 律 和 行 政 措 施 来 进 行 一 国 对 本 国 的 一 个 服 务 行 业 是 实 行 开 放 政 策, 还 是 进 行 严 格 的 保 护, 在 国 内 相 关 的 法 律 规 定 和 行 政 措 施 中 得 到 完 全 的 体 现 在 具 体 管 理 上, 涉 及 到 的 问 题 不 是 关 税 壁 垒, 而 是 市 场 准 入 最 惠 国 待 遇 和 国 民 待 遇 等 更 基 本 的 问 题 面 对 律 师 服 务 贸 易 的 国 际 化, 各 国 都 必 须 根 据 本 国 律 师 服 务 业 的 发 展 状 况 本 国 对 外 经 济 发 展 的 需 要 等 因 素, 选 择 合 适 的 政 策 对 外 国 律 师 服 务 的 进 入, 是 放 任 不 管, 实 行 自 由 主 义 政 策, 还 是 无 视 国 际 经 济 交 往 对 律 师 服 务 贸 易 国 际 化 的 要 求, 高 筑 壁 垒 奉 行 完 全 的 保 护 主 义, 或 者 根 据 本 国 贸 易 利 益 在 自 由 化 与 保 护 政 策 之 间 寻 求 一 种 平 衡, 是 世 界 各 国 不 得 不 面 临 的 一 个 抉 择 三 国 际 律 师 服 务 贸 易 壁 垒 律 师 制 度 是 国 家 司 法 制 度 的 重 要 组 成 部 分, 在 维 护 社 会 公 平 正 义 人 权 和 国 家 法 律 的 正 确 实 施 方 面, 具 有 不 可 或 缺 的 重 要 作 用 为 了 维 护 律 师 的 职 业 价 值 属 性 社 会 公 共 利 益 和 当 事 人 的 合 法 权 益, 以 及 保 护 本 国 律 师 行 业 的 发 展, 各 国 对 国 际 律 师 服 务 贸 易 都 进 行 了 不 同 程 度 的 限 制 严 格 的 限 制 措 施 构 筑 了 国 际 律 师 服 务 贸 易 壁 垒 国 际 律 师 服 务 贸 易 壁 垒, 突 出 表 现 为 世 界 各 国 对 外 国 律 师 的 执 业 资 格 服 务 的 业 务 范 围 服 务 机 构 的 组 织 形 式 服 务 的 地 域 服 务 或 服 务 提 供 者 的 数 量 等 方 面 的 限 制 性 措 施 形 形 色 色 的 贸 易 限 制 措 施, 如 果 得 到 严 格 实 施, 就 可 以 筑 成 一 道 森 严 的 壁 垒, 将 外 国 律 师 及 其 服 务 挡 在 国 门 之 外 四 国 际 律 师 服 务 贸 易 自 由 化 国 际 律 师 服 务 贸 易 自 由 化 与 律 师 服 务 贸 易 国 际 化 是 两 个 相 互 联 系 相 辅 相 成 的 概 念, 但 二 者 又 有 一 定 的 差 别 律 师 服 务 贸 易 国 际 化 主 要 表 现 为 律 师 服 务 的 对 象 法 律 领 域 服 务 贸 易 的 方 式 等 方 面 的 国 际 化, 着 重 描 述 的 是 国 际 律 师 服 务 贸 易 跨 国 性 的 趋 势 和 状 况 而 国 际 律 师 服 务 贸 易 自 由 化 则 是 一 国 政 府 面 对 律 师 服 务 贸 易

86 国 际 化 所 采 取 的 一 种 政 策 取 向, 一 般 是 相 对 于 贸 易 管 制 和 保 护 而 言 的 具 体 地 说, 国 际 律 师 服 务 贸 易 自 由 化, 是 指 一 国 政 府 通 过 国 内 立 法 或 签 订 国 际 协 议, 对 律 师 服 务 以 及 有 关 的 人 员 资 本 等 服 务 要 素 的 跨 国 流 动, 逐 步 减 少 干 预 放 松 管 制 (Deregulation) 的 过 程 对 国 际 律 师 服 务 贸 易 实 行 自 由 化, 既 是 律 师 服 务 本 身 的 内 在 因 素 推 动 的 结 果, 也 是 各 国 基 于 律 师 行 业 发 展 和 国 际 经 济 活 动 的 需 要 而 作 出 的 选 择 律 师 服 务 的 商 业 化 是 律 师 服 务 贸 易 自 由 化 的 内 在 驱 动 力 律 师 服 务 除 了 具 有 政 治 属 性 外, 还 有 社 会 属 性 律 师 作 为 专 业 服 务 提 供 者, 以 提 供 法 律 服 务 作 为 谋 生 的 手 段, 律 师 与 当 事 人 之 间 的 关 系 一 般 体 现 为 一 种 交 换 关 系, 即 律 师 以 服 务 换 得 当 事 人 支 付 的 报 酬 律 师 为 了 生 存 和 发 展 的 需 要, 通 常 不 得 不 注 重 专 业 服 务 中 的 一 些 商 业 方 面 的 问 题, 如 对 律 师 业 务 的 广 告 服 务 成 本 的 计 算 等 可 见, 律 师 服 务 的 社 会 属 性, 突 出 表 现 为 律 师 服 务 的 商 业 性 随 着 经 济 全 球 化 的 发 展, 律 师 在 经 济 交 往 中 的 服 务 对 象 服 务 客 体 服 务 地 域 都 发 生 了 一 定 变 化, 律 师 服 务 的 商 业 属 性 表 现 得 越 来 越 明 显 这 些 变 化, 促 使 以 一 国 为 本 位 的 律 师 服 务 的 政 治 属 性 在 一 定 程 度 上 被 稀 释, 律 师 服 务 更 多 地 是 按 照 商 业 方 式 运 作 如 同 建 筑 医 疗 保 险 会 计 等 服 务, 甚 至 工 业 品 农 产 品 等 商 品 一 样, 律 师 服 务 以 一 种 服 务 商 品 的 形 式, 在 国 际 市 场 上 流 动 国 际 经 济 活 动 的 主 体 对 跨 国 法 律 服 务 的 需 求 一 国 律 师 业 国 际 发 展 的 需 要 法 律 服 务 比 较 优 势 ( 法 律 服 务 业 发 展 的 不 平 衡 性 ) 在 国 际 范 围 内 的 客 观 存 在, 必 然 会 推 动 世 界 各 国 放 松 对 律 师 服 务 贸 易 的 管 制, 实 行 逐 步 自 由 化 五 国 际 律 师 服 务 贸 易 法 律 制 度 经 济 全 球 化 推 动 了 律 师 服 务 贸 易 国 际 化 的 发 展, 也 直 接 催 化 了 国 际 律 师 服 务 贸 易 法 律 制 度 的 产 生 和 发 展 律 师 服 务 贸 易 国 际 化, 为 律 师 的 监 管 者 带 来 了 新 的 课 题, 那 就 是 如 何 选 择 本 国 的 对 外 律 师 服 务 贸 易 政 策, 对 国 际 律 师 服 务 贸 易 进 行 有 效 管 理 这 种 管 理 首 先 是 在 一 国 之 内 自 行 进 行 的 一 国 首 先 是 根 据 本 国 对 外 经 济 和 律 师 行 业 发 展 保 护 律 师 服 务 消 费 者 和 社 会 公 共 利 益 的 需 要, 确 定 本 国 的 政 策 取 向, 然 后 制 定 国 际 律 师 服 务 贸 易 的 具 体 管 理 规 则 这 些 规 则 的 总 体, 就 是 一 国 的 对 外 律 师 服 务 贸 易 法 律 制 度 然 而, 基 于 国 际 律 师 服 务 贸 易 的 跨 国 性, 国 内 律 师 服 务 市 场 的 开 放 和 对 跨 国 律 师 服 务 的 监 管, 需 要 国 家 之 间 进 行 必 要 的 协 调 与 合 作 协 作 的 基 本 目 的, 是 要 推 动 国 际 律 师 服 务 贸 易 自 由 化, 并 实 现 对 国 际 律 师 服 务 的 有 效 管 理 协 作 的 内 容 主 要 包 括 外 国 律 师 服 务 的 市 场 准 入 待 遇 和 管 理 等 方 面 的 问 题 在 经 济 来 往 比 较 密 切, 律 师 服 务 贸 易 利 益 较 大 的 国 家 之 间, 在 某 些 双 边 区 域 经 济 贸 易 协 定 中 或 多 或 少 地 包 含 了 律 师 服 务 的 内 容 如, 北 美 自 由 贸 易 协 定 对 国 际 律 师 服 务 贸 易 的 问 题 进 行 了 专 门 规 定, 欧 盟 在 律 师 服 务 贸 易 自 由 化 方 面 已 经 形 成 了 完 整 的 规 则 体 系 W T 0 多 边 贸 易 协 定, 将 律 师 服 务 纳 入 了 其 调 整 范 围, 形 成 了 国 际 律 师 服 务 贸 易 的 全 球 性 自 由 化 推 进 机 制 国 内 对 外 律 师 服 务 贸 易 法 律 制 度 和 国 际 组 织 或 国 际 协 定 确 立 的 律 师 服 务 贸 易 法 律 制 度, 构 成 了 完 整 的 国 际 律 师 服 务 贸 易 法 律 制 度 法 律 文 书 学 会 纪 事 编 者 :2004 年 7 月 1 3 日, 来 自 全 国 各 地 从 事 司 法 文 书 研 究 的 高 手 汇 聚 京 都 莽 山 脚 下, 参 加 中 国 写 作 学 会 司 法 行 政 文 书 研 究 会 第 11 届 年 会 悠 悠 二 十 年, 弹 指 一 挥 间, 据 称, 此 次 年 会 之 后, 研 究 会 也 将 易 帜 更 名 为 中 国 法 学 会 法 律 文 书 研 究 会 此 时 此 刻, 作 为 我 国 法 律 文 书 研 究 的 开 山 鼻 祖, 宁 致 远 无 疑 是 感 慨 系 之, 思 绪 万 千 于 是, 情 之 所 系, 心 之 所 动 的 宁 致 远 先 生 赋 诗 一 首, 以 寄 厚 望 创 建 伊 始, 举 步 维 艰 ; 奔 走 呼 号, 八 方 求 援 幸 得 实 际 部 门 和 专 家 学 者 之 殷 切 关 爱, 得 以 破 土 而 初 生 ; 喜 获 广 大 会 员 及 热 心 同 道 之 辛 勤 浇 灌 ; 终 能 绽 放 而 争 妍 分 分 合 合, 开 展 学 术 研 究 之 志, 始 终 而 不 渝 ; 扎 扎 实 实, 举 办 学 术 年 会 之 规, 坚 持 而 不 变 创 办 学 刊, 藉 以 交 流 学 术 研 究 之 成 果 ; 开 辟 阵 地, 赖 以 探 讨 学 理 精 髓 之 典 范 提 出 文 书 改 革 之 刍 议, 于 实 际 部 门 之 工 作 为 不 无 小 补 ; 探 索 文 书 写 作 之 理 论, 给 文 书 教 学 之 同 仁 以 增 强 后 援 介 绍 古 今 中 外 之 学 识, 开 扩 文 书 写 作 的 胸 襟 眼 界 ; 总 结 文 书 制 作 之 经 验, 推 动 文 书 质 量 之 日 趋 精 湛 广 交 业 内 朋 友, 有 利 学 术 信 息 之 交 流 与 沟 通 ; 延 揽 学 界 人 才, 有 助 于 后 进 学 者 之 培 育 与 锤 炼 不 意 该 刊, 时 盛 而 时 衰, 坎 坷 难 于 言 说 ; 几 起 而 几 落, 命 途 实 为 多 舛 综 观 我 国, 期 刊 林 立, 良 莠 不 齐, 宛 如 百 花 之 竞 放 ; 内 容 纯 正, 服 务 实 践, 竟 获 厄 运 而 停 刊 国 家 之 大, 难 保 咄 咄 怪 事 之 绝 无 仅 见 ; 起 死 回 生, 端 赖 赫 赫 诸 公 之 力 挽 狂 澜 吾 侪 无 能, 倍 感 愧 疚, 回 天 乏 术, 深 以 为 憾 展 望 未 来, 大 喜 过 望, 欣 逢 盛 世, 佳 音 不 远 竭 诚 祝 愿, 是 为 至 盼 宁 致 远 谨 记 于 2004 年 夏

87 香 港 高 等 法 院 管 辖 权 争 议 判 例 香 港 高 等 法 院 裁 定 采 用 中 国 法 院 而 暂 停 香 港 法 院 聆 讯 文 肖 志 岳 庄 智 宇 英 国 史 密 夫 律 师 事 务 所 导 言 以 前, 当 一 个 中 国 被 告 对 香 港 法 院 的 管 辖 权 提 出 异 议 而 主 张 中 国 法 院 的 管 辖 权, 其 成 功 的 机 会 即 便 不 是 完 全 不 存 在, 也 往 往 十 分 渺 茫 然 而, 最 近 香 港 高 等 法 院 在 New Link 顾 问 公 司 诉 中 国 国 际 航 空 公 司 等 (2004 年 5 月 3 日,H C A 515/2001) 一 案 当 中 所 作 出 的 裁 定 就 是 被 告 方 成 功 申 请 采 用 中 国 法 院 的 司 法 管 辖 权 而 暂 停 香 港 法 院 聆 讯 的 一 个 非 常 少 有 的 例 子 New Link 顾 问 公 司 诉 中 国 国 际 航 空 公 司 及 其 他 有 关 航 空 公 司 案 情 各 被 告 方 是 在 中 国 国 内 运 营 的 航 空 公 司 第 二 和 第 三 被 告 方 在 香 港 设 有 代 表 处 各 被 告 方 通 过 其 从 事 采 购 的 全 资 子 公 司, 与 原 告 方 就 航 空 部 件 供 应 进 行 合 资 合 资 方 式 是 在 香 港 设 立 一 间 合 资 公 司, 各 被 告 方 及 它 们 的 子 公 司 随 后 与 该 合 资 公 司 签 订 了 各 种 协 议 随 后, 合 资 失 败, 合 资 公 司 进 入 了 清 算 原 告 方 主 张 受 让 合 资 公 司 的 权 利, 并 在 香 港 对 各 被 告 方 提 起 诉 讼, 称 各 被 告 方 违 反 了 协 议 各 被 告 方 对 香 港 法 院 的 管 辖 权 提 出 了 异 议, 并 要 求 : 宣 告 对 于 第 一 被 告 方 的 文 书 送 达 无 效, 因 为 根 据 高 等 法 院 规 则, 该 文 书 没 有 送 达 或 未 能 有 效 送 达 ; 以 及 / 或 者 暂 停 香 港 方 面 的 聆 讯, 理 由 是 北 京 的 法 院 显 然 是 一 个 对 于 解 决 本 诉 讼 更 为 合 适 的 裁 判 法 庭 裁 定 文 书 送 达 无 效 第 一 被 告 方 声 称 送 达 应 当 无 效, 因 为 根 据 高 等 法 院 规 则, 对 于 送 达 一 个 外 国 当 事 人 的 豁 免 不 应 授 予 尽 管 该 案 件 是 一 个 有 很 好 理 由 的 案 件, 其 诉 求 符 合 在 香 港 司 法 管 辖 区 之 外 送 达 的 规 则, 且 存 在 有 待 审 理 的 重 大 问 题, 但 是 原 告 仍 须 证 明 香 港 的 法 院 是 解 决 本 案 争 议 最 为 合 适 的 法 院 这 一 点 也 是 被 告 各 方 的 主 要 主 张 被 告 各 方 在 中 止 申 请 当 中 提 出, 香 港 不 适 合 作 为 裁 判 地 裁 定 合 适 的 裁 判 法 庭 本 案 的 主 要 问 题 在 于 各 被 告 人 能 否 中 止 在 香 港 聆 讯 按 照 相 当 明 确 的 普 通 法 原 则, 法 官 决 定 被 告 人 申 请 能 否 成 功 时 采 取 的 方 法 包 括 三 个 步 骤 ( 问 题 ): ( 1 ) 法 庭 必 须 判 断 被 告 方 是 否 能 够 证 明 : 香 港 法 院 不 仅 不 是 审 判 的 合 适 裁 判 法 庭, 而 且 还 存 在 另 外 一 个 显 然 比 香 港 法 院 更 为 合 适 的 裁 判 法 庭 ; (2) 如 果 对 于 问 题 (1) 的 回 答 是 肯 定 的, 法 庭 必 须 裁 定 原 告 方 是 否 能 够 证 明 其 将 被 剥 夺 任 何 合 理 的 个 人 或 司 法 上 的 有 利 条 件 ; (3) 如 果 对 于 问 题 (2) 的 回 答 也 是 肯 定 的, 法 庭 必 须 平 衡 (1) 的 优 势 与 (2 ) 的 劣 势 以 决 定 是 否 应 当 同 意 中 止 关 于 第 (1) 步 骤, 法 官 认 为 北 京 的 法 院 为 本 案 提 供 了 一 个 可 供 选 择 的 裁 判 法 庭 北 京 法 院 是 否 显 然 更 加 合 适 将 取 决 于 对 联 系 因 素 的 权 衡 法 官 对 于 如 何 选 择 适 合 的 裁 判 法 庭 作 出 如 下 解 释 : 不 仅 仅 在 于 叠 加 那 些 抽 象 的 指 向 任 何 特 定 司 法 权 区 的 事 实, 法 庭 应 当 聚 焦 于 从 案 件 审 判 角 度 来 衡 量 裁 判 法 庭 的 合 适 程 度 法 庭 将 确 定 一 个 与 案 件 有 最 为 真 实 与 实 质 性 的 关 联 的 裁 判 法 庭 原 告 对 于 各 被 告 方 的 反 驳 围 绕 以 下 四 个 主 要 问 题 : 第 二 与 第 三 被 告 人 是 否 如 原 告 方 所 称 根 据 其 各 自 的 分 立 协 议 而 承 继 了 它 们 各 自 前 身 的 债 务, 并 因 此 而 对 原 告 方 负 有 债 务 ; 各 被 告 人 ( 假 设 它 们 被 确 定 为 合 适 的 被 告 人 ) 是 否 错 误 地 未 能 就 其 所 需 的 航 空 部 件 对 合 资 公 司 下 订 单 ; 各 航 空 公 司 没 有 订 货 的 原 因 是 因 为 合 资 公 司 没 有 所 需 货 物 而 不 能 提 供 货 物, 还 是 因 为 货 物 未 达 到 所 要 求 的 质 量 而 不 能 提 供 货 物 ; 合 资 公 司 未 供 应 相 关 货 物 的 原 因 是 否 是 由 于 各 被 告 方 未 能 向 合 资 公 司 提 供 所 需 资 料 和 信 息 以 使 其 能 够 储 备 相 关 货 物 对 于 分 立 问 题, 法 官 认 为 本 案 中 的 分 立 协 议 是 由 中 国 法 律 管 辖 的 法 官 同 意, 这 些 协 议 是 受 到 政 策 影 响 的 法 律 文 书, 尽 管 并 没 有 发 现 不 寻 常 的 中 国 法 律 原 则 因 此, 中 国 法 官 相 对 于 香 港 法 官 而 言, 在 根 据 中 国 国 家 政 策 解 读 这 些 协 议 方 面 更 有 优 势 就 此 而 言, 法 官 认 为 中 国 法 院 更 适 于 决 定 聆 讯 对 于 其 他 三 个 问 题, 香 港 高 等 法 院 的 法 官 认 为 履 行 地 证 人 所 在 地 以 及 文 件 所 在 地 的 指 向 均 有 利 于 北 京 尤 其 是, 法 官 考 虑 到 本 案 中

88 国 大 陆 境 内 的 证 人 人 数 众 多, 而 在 香 港 则 缺 少 证 人, 因 此 在 香 港 进 行 审 判 并 不 合 适 香 港 高 等 法 院 的 法 官 对 下 述 情 况 表 示 忧 虑 : 整 整 一 个 团 队 的 大 陆 人 士 不 得 不 专 程 来 到 香 港, 或 者 法 官 与 律 师 在 空 荡 荡 的 法 庭 上 通 过 视 频 连 线 对 其 进 行 质 证, 或 者 整 个 香 港 法 律 团 队 以 及 法 官 飞 到 北 京 对 他 们 进 行 质 证 在 满 意 地 认 为 各 被 告 方 完 成 了 第 (1) 步 骤 的 举 证 责 任 之 后, 法 官 随 后 考 虑 了 原 告 方 的 论 点, 即 中 止 香 港 的 聆 讯 将 使 其 丧 失 个 人 或 司 法 上 的 有 利 条 件 对 此, 原 告 方 表 示 了 各 种 担 忧, 包 括 如 果 在 北 京 进 行 诉 讼 则 司 法 公 正 的 质 量 将 会 如 何 原 告 方 特 别 担 心 中 国 法 院 的 判 决 将 缺 乏 终 局 性, 并 且 会 存 在 偏 袒 对 于 前 一 种 担 心, 法 官 认 为 : 尽 管 中 国 法 律 体 系 可 能 允 许 对 于 已 决 案 件 进 行 再 审, 但 这 与 普 通 法 原 则, 诸 如 允 许 欺 诈 情 况 下 重 新 裁 判 并 无 极 端 的 不 同 对 于 后 一 种 对 声 称 可 能 出 现 的 偏 袒 的 担 心, 法 官 并 没 有 被 原 告 方 所 提 交 的 证 据 或 者 提 呈 书 说 服 法 官 同 意 各 被 告 方 专 家 证 人 的 意 见 并 评 论 说 : 虽 然 地 方 保 护 主 义 确 实 在 中 国 一 些 地 方 存 在, 但 是 不 能 推 而 广 之 地 认 为 中 国 所 有 的 法 院 都 存 在 同 样 的 问 题 北 京 的 法 官 们 受 到 良 好 的 训 练 并 具 有 很 高 的 素 养, 北 京 的 法 律 环 境 胜 过 中 国 其 他 地 方 北 京 的 法 院 充 分 意 识 到 其 对 外 形 象, 而 北 京 政 府 也 并 不 需 要 去 干 涉 司 法 无 论 如 何, 在 中 国 加 入 W T O 之 后, 更 多 的 资 源 已 经 被 用 来 进 行 体 制 的 改 善 鉴 于 原 告 方 未 能 证 明 个 人 或 司 法 上 的 劣 势, 如 果 其 香 港 聆 讯 被 中 止, 法 官 认 为 无 需 进 行 上 述 第 (3) 步 骤 所 述 的 权 衡 评 论 上 述 香 港 高 等 法 院 的 裁 定 确 认 了 : 在 此 类 案 件 中, 当 香 港 法 院 决 定 司 法 管 辖 权 时, 其 将 会 从 案 件 判 决 的 角 度 作 出 务 实 的 决 定 如 果 对 于 中 国 政 府 机 关 发 布 的 受 到 政 策 影 响 的 文 件 的 解 读 发 生 了 争 议, 这 一 般 将 是 决 定 指 向 中 国 法 院 的 一 个 因 素 这 一 裁 决 有 助 于 澄 清 香 港 法 院 可 能 倾 向 于 认 为 中 国 法 院 缺 少 司 法 独 立 性 的 说 法, 也 有 助 于 承 认 中 国 法 院 可 以 是 更 加 合 适 的 解 决 争 议 的 裁 判 法 庭

89 文 华 鹏 本 刊 记 者 河 北 律 师 : 发 挥 专 业 优 势, 参 与 国 企 改 革 河 北 省 召 开 律 师 服 务 国 企 改 革 现 场 经 验 交 流 会 国 有 企 业 国 企 ( 国 有 企 业 简 称 ) 改 革 律 师 律 师 为 国 企 提 供 法 律 服 务 等 字 眼, 对 于 生 活 在 商 品 经 济 大 潮 中 的 读 者 而 言 应 该 不 会 陌 生, 甚 至 其 中 一 部 分 人 还 可 侃 侃 而 谈 我 国 律 师 制 度 于 1979 年 恢 复 重 建 ; 我 国 国 有 企 业 改 革 工 作 也 是 从 1979 年 开 始 的 那 么, 河 北 省 律 师 服 务 国 企 改 革 现 场 经 验 交 流 会 从 何 说 起 呢? 它 是 有 益 探 索 的 总 结, 还 是 标 新 立 异 的 展 示? 相 信 勤 于 学 习 善 于 思 考 的 读 者 一 定 会 对 此 打 出 一 连 串 的 问 号 据 了 解,6 月 2 4 日 在 石 家 庄 召 开 的 河 北 省 律 师 服 务 国 企 改 革 现 场 经 验 交 流 会 是 河 北 省 国 资 委 司 法 厅 和 律 师 协 会 首 次 合 作 并 联 合 出 台 一 项 新 举 措 后 的 总 结 大 会 记 者 从 会 上 获 悉, 为 充 分 发 挥 律 师 的 只 能 作 用, 促 进 省 内 国 有 企 业 改 革 的 依 法 顺 利 进 行, 河 北 省 国 资 委 司 法 厅 和 律 师 协 会 自 去 年 10 月 份 以 来, 加 强 对 律 师 服 务 国 有 企 业 改 革 的 调 查 和 研 究, 并 于 今 年 1 月 联 合 印 发 了 关 于 充 分 发 挥 律 师 只 能 作 用 依 法 促 进 国 有 企 业 改 革 顺 利 进 行 的 通 知, 明 确 规 定 将 律 师 的 法 律 服 务 纳 入 本 省 国 有 企 业 改 革 的 全 部 进 程, 省 内 各 级 国 资 管 理 机 构 要 将 律 师 出 具 的 法 律 意 见 书 作 为 国 有 企 业 报 审 改 革 方 案 的 重 要 文 件, 并 作 为 审 批 的 重 要 依 据 通 知 要 求 本 省 囯 有 企 业 要 聘 请 律 师 担 任 国 有 企 业 改 革 的 专 项 法 律 顾 问, 参 与 改 革 改 制 各 个 阶 段 的 操 作 过 程 通 知 印 发 后, 河 北 省 国 资 委 选 择 华 北 制 药 河 北 旅 游 石 家 庄 钢 厂 邢 台 钢 厂 承 德 钢 厂 和 石 家 庄 化 肥 集 团 等 6 家 企 业 作 为 改 制 试 点 企 业 ; 省 国 资 委 司 法 厅 和 律 师 协 会 选 聘 了 时 代 经 典 太 平 洋 世 纪 诚 和 通 商 张 金 龙 佳 诚 北 华 等 6 家 律 师 事 务 所 的 资 深 律 师 担 任 法 律 顾 问, 分 别 为 6 点 改 制 试 点 企 业 提 供 全 方 位 法 律 服 务 据 统 计, 参 与 改 制 试 点 工 作 的 律 师 共 参 加 企 业 改 制 会 议 18 次, 参 与 讨 论 改 制 方 案 15 次, 提 出 法 律 建 议 21 件, 并 参 与 了 企 业 产 权 制 度 改 革 职 工 安 置 公 司 法 人 治 理 结 构 建 立 等 实 质 性 工 作 律 师 的 服 务 工 作 不 仅 得 到 了 试 点 企 业 的 充 分 肯 定, 同 时 也 为 律 师 服 务 国 企 整 体 改 制 工 作 进 行 了 有 意 探 索 为 保 障 全 省 律 师 服 务 国 有 企 业 改 革 工 作 的 整 体 推 进, 河 北 省 囯 资 委 司 法 厅 律 师 协 会 在 石 家 庄 市 抓 了 试 点 工 作 石 家 庄 市 国 资 委 会 同 市 司 法 局 研 究 制 定 了 关 于 律 师 事 务 所 介 入 国 有 企 业 改 制 提 供 法 律 服 务 的 指 导 意 见, 首 先 在 全 市 确 定 了 14 家 律 师 事 务 所, 作 为 试 点 单 位, 重 点 加 强 指 导 和 调 度, 确 保 了 试 点 工 作 的 扎 实 推 进 目 前, 全 市 已 有 4 6 家 律 师 事 务 所 的 230 名 律 师 介 入 了 306 家 国 有 企 业 的 改 制 工 作 此 次 由 河 北 省 国 资 委 司 法 厅 和 律 师 协 会 联 合 召 开 的 河 北 省 律 师 服 务 国 企 改 革 现 场 经 验 交 流 会, 便 是 总 结 交 流 律 师 服 务 国 有 企 业 改 革 的 经 验, 研 究 部 署 律 师 服 务 固 有 企 业 改 革 的 措 施 和 任 务 会 上, 石 家 庄 钢 铁 有 限 责 任 公 司 石 家 庄 司 法 局 和 3 家 律 师 事 务 所 代 表 分 别 介 绍 了 相 关 经 验 交 流 会 得 到 了 司 法 部 河 北 省 政 府 全 国 律 师 协 会 的 高 度 重 视, 司 法 部 副 部 长 段 正 坤 河 北 省 政 府 副 省 长 柳 宝 全 出 席 会 议 并 讲 话 司 法 部 律 师 公 证 指 导 司 副 司 长 周 院 生 全 国 律 师 协 会 副 秘 书 长 马 国 华 出 席 了 会 议 会 上, 段 正 坤 充 分 肯 定 了 河 北 省 积 极 推 进 律 师 服 务 囯 有 企 业 改 革 的 经 验 做 法, 同 时 强 调, 律 师 在 依 法 规 范 国 有 企 业 改 制 工 作 中, 在 加 快 推 进 国 有 企 业 改 革 方 面, 具 有 不 可 替 代 的 法 律 服 务 作 用, 并 就 如 何 进 一 步 做 好 律 师 服 务 国 有 企 业 改 革 工 作 提 出 明 确 要 求 : 统 一 思 想, 充 分 认 识 律 师 服 务 国 有 企 业 改 革 工 作 的 重 要 意 义 ; 充 分 发 挥 律 师 作 用, 加 强 协 作, 形 成 合 力, 依 法 共 同 促 进 国 有 企 业 改 革 顺 利 进 行 段 正 坤 在 讲 话 中 还 着 重 指 出, 律 师 服 务 国 有 企 业 改 革 不 仅 拓 展 了 法 律 服 务 领 域, 更 可 充 分 发 挥 律 师 的 职 能 作 用 律 师 服 务 囯 有 企 业 改 革, 主 要 可 以 在 依 法 规 范 运 做, 严 防 国 有 资 产 流 失 ; 在 企 业 职 工 安 置, 维 护 企 业 和 社 会 稳 定 ; 在 国 有 企 业 产 权 制 度 改 革, 提 高 国 有 资 本 运 营 质 量 ; 在 健 全 完 善 公 司 法 人 治 理 结 构, 促 进 现 代 企 业 制 度 建 立 ; 在 推 进 企 业 技 术 和 管 理 创 新, 提 高 企 业 核 心 竞 争 力 和 经 济 效 益 等 五 大 方 面 发 挥 重 要 作 用 广 大 律 师 要 不 断 改 进 服 务 方 法, 强 化 服 务 措 施, 提 高 服 务 层 次 和 服 务 质 量, 以 卓 有 成 效 的 服 务 促 进 国 有 企 业 改 革 的 健 康 进 行 记 者 从 会 上 了 解 到, 目 前, 河 北 省 已 有 146 家 律 师 事 务 所 名 律 师 介 入 到 该 省 537 家 国 有 企 业 的 改 革 改 制 工 作 中

90 关 于 律 师 法 第 4 5 条 的 法 律 思 考 文 盛 俊 杰 上 海 市 杨 浦 区 司 法 局 对 律 师 泄 露 国 家 机 密 行 贿 或 者 提 供 虚 假 证 据 的 行 为 实 施 行 政 处 罚, 主 要 依 据 是 中 华 人 民 共 和 国 律 师 法 ( 以 下 简 称 律 师 法 ) 第 4 5 条 司 法 部 1997 年 1 月 颁 布 的 律 师 违 法 行 为 处 罚 办 法 ( 以 下 简 称 处 罚 办 法 ) 但 无 论 是 律 师 法 还 是 处 罚 办 法, 有 关 规 定 都 过 于 原 则, 实 践 中 较 难 操 作, 语 义 前 后 矛 盾, 另 外 在 处 罚 尺 度 的 设 定 上 也 存 在 一 定 问 题 本 文 拟 从 立 法 原 则 立 法 技 巧 和 平 衡 处 罚 等 视 角, 对 律 师 法 第 4 5 条 作 几 点 思 考 一 律 师 法 第 4 5 条 在 逻 辑 关 系 上 不 严 密, 给 实 际 操 作 带 来 一 定 的 难 度 律 师 法 第 4 5 条 规 定, 律 师 有 下 列 行 为 之 一 的, 由 省 自 治 区 直 辖 市 人 民 政 府 司 法 行 政 部 门 吊 销 律 师 执 业 证 书 ; 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 : ( 一 ) 泄 露 国 家 秘 密 的 ; ( 二 ) 向 法 官 检 察 官 仲 裁 员 以 及 其 他 有 关 人 员 行 贿 的 ; ( 三 ) 提 供 虚 假 证 据, 隐 瞒 重 要 事 实 或 者 威 胁 利 诱 他 人 提 供 虚 假 证 据, 隐 瞒 重 要 事 实 的 律 师 因 故 意 犯 罪 受 刑 事 处 罚 的, 应 当 吊 销 律 师 执 业 证 书 从 条 文 的 内 在 逻 辑 关 系 和 一 般 的 立 法 技 术 要 求 看, 律 师 法 第 4 5 条 第 2 款 既 然 规 定 了 应 当 吊 销 律 师 执 业 证 书 的 情 形 ( 下 简 称 : 吊 销 执 照 ), 那 么 第 1 款 规 定 的 就 应 当 是 可 以 吊 销 执 照 的 情 形 也 就 是 说, 律 师 只 要 有 45 条 所 列 的 三 种 情 形 之 一 的, 司 法 行 政 机 关 可 以 根 据 其 情 节 轻 重 影 响 大 小 决 定 是 否 吊 销 其 执 照 但 现 在 4 5 条 第 1 款 没 有 明 确 这 一 点, 从 语 义 上 看, 意 思 似 乎 是 律 师 只 要 实 施 了 上 述 三 种 行 为 中 的 一 种, 就 应 当 吊 销 执 照 如 果 律 师 法 的 立 法 本 意 是 这 样 的, 那 么 第 4 5 条 第 2 款 规 定 在 逻 辑 上 讲 有 同 语 反 复 之 嫌, 应 当 列 为 第 1 款 的 第 4 项, 而 不 是 单 独 作 为 一 款 存 在 如 果 律 师 法 的 立 法 本 意 并 非 如 此, 那 么 应 当 在 文 字 上 对 第 4 5 条 第 1 款 予 以 明 确 是 可 以 而 不 是 应 当 的 本 意 规 定 上 的 不 明 确, 给 司 法 行 政 机 关 行 政 执 法 带 来 了 一 定 的 难 度, 同 时, 被 处 罚 者 也 容 易 提 出 异 议 律 师 法 第 4 5 条 第 1 款 对 所 列 的 三 种 行 为, 事 实 上 应 区 分 两 种 情 况, 即 构 成 犯 罪 和 不 构 成 犯 罪 一 但 单 纯 从 条 文 理 解, 不 论 是 否 构 成 犯 罪, 均 要 被 吊 销 执 照 按 照 这 一 理 解, 在 实 践 中 可 能 会 出 现 相 互 矛 盾 的 情 形 如 律 师 向 检 察 官 法 官 行 贿, 按 照 律 师 法 第 4 5 条 第 1 款 的 规 定, 只 要 有 行 贿 情 节, 律 师 就 要 被 吊 销 其 执 照 但 如 果 构 成 了 行 贿 罪, 依 法 被 免 予 刑 事 处 罚, 按 照 律 师 法 第 4 5 条 第 2 款 规 定, 则 可 以 不 吊 销 执 照 这 样 就 出 现 了 两 种 相 互 矛 盾 的 情 形, 一 种 是 行 贿 数 额 较 少, 明 显 不 具 有 刑 事 处 罚 性 质 的 律 师 被 吊 销 了 执 照, 而 构 成 犯 罪 但 被 免 予 刑 事 处 罚 的 律 师 却 可 以 保 留 执 照 而 这 两 种 相 互 矛 盾 的 处 罚 竟 然 都 是 依 法 作 出 的 这 显 然 违 背 立 法 本 意, 应 当 予 以 修 订 按 照 律 师 法 第 4 5 条 第 1 款 规 定 实 施 行 政 处 罚, 在 实 践 中 还 会 引 起 另 外 一 种 相 互 矛 盾 的 情 形 如, 律 师 泄 露 国 家 秘 密, 一 方 面 存 在 着 构 成 犯 罪 的 情 节 要 求, 另 一 方 面 也 存 在 着 故 意 和 过 失 犯 罪 的 区 别 对 第 一 种 情 况 上 文 已 有 论 述, 但 从 故 意 和 过 失 的 区 别 看, 如 果 按 照 第 4 5 条 第 1 款 规 定, 则 无 论 是 故 意 还 是 过 失 犯 罪, 行 为 人 均 要 被 吊 销 执 照 这 样 的 处 罚 结 果 与 律 师 法 第 9 条 规 定 相 矛 盾 律 师 法 第 9 条 规 定, 有 下 列 情 形 之 一 的, 不 予 颁 发 律 师 执 业 证 书 :( 一 ) ( 二 ) 受 过 刑 事 处 罚 的, 但 过 失 犯 罪 的 除 外 ;( 三 ) 被 开 除 公 职 或 者 被 吊 销 律 师 执 业 证 书 的 按 照 这 一 规 定 可 以 假 设, 甲 乙 二 人 同 样 因 过 失 泄 露 国 家 秘 密 被 处 以 刑 罚, 甲 是 律 师, 按 照 律 师 法. 第 4 5 条 第 1 款 被 吊 销 执 照, 而 且 按 照 律 师 法 第 9 条 规 定, 其 将 终 身 不 能 从 事 律 师 职 业 ; 乙 是 一 般 公 民, 在 符 合 律 师 资 格 条 件 和 实 习 条 件 后 向 司 法 行 政 机 关 提 出 执 业 申 请, 按 照 律 师 法 第 9 条 第 2 项 却 可 以 获 准 颁 发 律 师 执 业 证 书 两 种 情 形 之 间 明 显 矛 盾 二 律 师 法 第 4 5 条 第 1 款 规 定 的 处 罚 程 度 与 其 他 法 律 规 定 对 类 似 问 题 的 处 理 不 平 衡 对 泄 露 国 家 秘 密 的, 对 法 官 和 检 察 官 的 处 理 均 为 给 予 警 告 记 过 或 记 大 过 处 分 ; 造 成 严 重 后 果 的, 给 予 降 级 撤 职 或 开 除 处 分 ; 党 内 处 分 为 情 节 较 轻 的, 给 予 警 告 或 严 重 警 告 处 分 ; 情 节 较 重 的, 给 予 撤 销 党 内 职 务 或 留 党 察 看 处 分 ; 情 节 严 重 的, 给 予 开 除 党 籍 处 分 ; 而

91 律 师 法 第 4 5 条 第 1 款 则 不 设 定 任 何 情 节 要 求, 一 概 吊 销 执 照 对 行 贿 指 使 或 介 绍 贿 赂 的 国 家 行 政 机 关 工 作 人 员 的 处 分 为 : 为 谋 取 不 正 当 利 益, 行 贿 或 介 绍 贿 赂 的, 应 当 根 据 其 数 额 及 其 他 情 节, 给 予 警 告 直 至 撤 职 处 分 ; 致 使 国 家 利 益 遭 受 较 大 损 失 的, 给 予 撤 职 直 至 开 除 处 分 ; 党 内 处 分 为 为 谋 取 不 正 当 利 益, 给 予 以 财 物, 情 节 较 轻 的, 给 予 警 告 或 严 重 警 告 处 分 ; 情 节 较 重 的, 给 予 撤 销 党 内 职 务 或 留 党 查 看 处 分 ; 情 节 严 重 的, 给 予 开 除 党 籍 处 分 对 法 官 检 察 官, 两 高 仅 作 出 受 贿 而 未 作 出 关 于 行 贿 的 处 理 规 定 律 师 法 第 4 5 条 并 未 作 出 根 据 律 师 行 贿 数 额 情 节 后 果, 区 别 不 同 情 况 进 行 处 罚 的 规 定, 而 是 直 接 吊 销 执 照, 这 就 可 能 造 成 因 同 一 事 件, 受 贿 的 法 官 只 受 到 警 告 记 过 处 分 但 仍 在 执 法, 而 行 贿 的 律 师 却 被 吊 销 执 照 的 情 况 对 提 供 或 威 胁 利 诱 他 人 提 供 虚 假 证 据, 隐 瞒 重 要 事 实 的 处 理, 法 官 为 涂 改 隐 匿 伪 造 偷 换 或 者 故 意 损 毁 证 据 材 料 的, 给 予 记 大 过 至 开 除 处 分 ; 指 使 支 持 授 意 他 人 作 伪 证 的, 给 予 降 级 至 开 除 处 分 ; 以 威 胁 利 诱 方 式 收 集 证 据 的, 给 予 警 告 至 记 大 过 处 分 情 节 严 重 的, 给 予 降 级 至 开 除 处 分 检 察 官 为 为 犯 罪 分 子 减 轻 或 开 脱 罪 责, 隐 瞒 伪 造 证 据 等 徇 私 舞 弊, 给 予 开 除 处 分 ; 情 节 较 轻 后 果 不 严 重 的, 给 予 撤 职 以 下 处 分 而 按 律 师 法 第 4 5 条 规 定, 律 师 发 生 上 列 行 为 则 吊 销 执 照 律 师 法 第 4 5 条 第 2 款 规 定 : 律 师 因 故 意 犯 罪 受 刑 事 处 罚 的, 应 当 吊 销 其 律 师 执 业 证 书 按 此 规 定, 应 当 吊 销 律 师 执 业 证 书 有 两 个 前 提 : 一 是 故 意 犯 罪 二 是 受 刑 事 处 罚, 两 者 须 同 时 具 备 缺 一 不 可 透 过 这 款 规 定 我 们 发 现 :1 有 违 法 行 为 未 构 成 犯 罪 的,2 构 成 犯 罪 但 未 受 刑 事 处 罚 的,3 过 失 犯 罪 即 使 受 到 刑 事 处 罚 的, 都 不 属 应 当 吊 销 执 照 范 畴 这 在 法 官 检 察 官 国 家 行 政 机 关 工 作 人 员 违 纪 处 分 等 规 定 中 均 有 相 应 体 现 这 些 规 定 尽 管 不 完 全 相 同, 但 都 和 律 师 法 第 4 5 条 第 2 款 一 样, 体 现 了 对 故 意 犯 罪 受 刑 事 处 罚 者 的 惩 处, 并 给 予 构 成 犯 罪 ( 即 使 属 职 务 犯 罪 ) 未 受 刑 事 处 罚 者 改 过 的 机 会, 体 现 了 根 据 不 同 主 观 状 况 社 会 危 害 程 度, 区 别 对 待 行 为 人 的 法 制 意 图 但 在 其 他 有 关 规 定 中, 律 师 法 对 律 师 违 法 违 纪 行 为 处 理 畸 重 三 按 照 律 师 法 第 4 5 条 第 1 款 实 施 行 政 处 罚 有 悖 于 过 罚 相 当 原 则 和 惩 罚 与 教 育 相 结 合 的 原 则 由 比 较 分 析 可 见, 律 师 法 第 4 5 条 第 1 款 所 设 定 的 处 罚 尺 度 相 对 过 严 笔 者 认 为, 这 在 以 下 两 个 方 面 违 背 行 政 处 罚 的 原 则 ( 一 ) 有 悖 行 政 处 罚 过 罚 相 当 原 则 杨 小 君 在 行 政 处 罚 研 究 中 认 为, 过 罚 相 当 原 则 的 基 本 涵 义 与 刑 法 中 的 罚 刑 相 适 当 原 则 相 同, 是 指 设 定 与 适 用 行 政 处 罚, 必 须 使 处 罚 后 果 与 违 法 行 为 相 适 应, 不 能 重 过 轻 罚 或 轻 过 重 罚 就 立 法 来 讲, 在 设 定 行 政 处 罚 时, 应 当 根 据 所 要 处 罚 的 违 法 行 为 的 危 害 程 度 与 违 法 行 为 人 的 过 错 程 度, 设 定 与 之 相 适 应 的 处 罚 种 类 幅 度 就 执 法 来 讲, 在 适 用 行 政 处 罚 于 特 定 违 法 行 为 人 时, 也 应 根 据 违 法 行 为 人 的 违 法 行 为 的 危 害 程 度 与 违 法 行 为 人 的 过 错 程 度, 决 定 适 用 相 应 的 行 政 处 罚 我 国 行 政 处 罚 法 第 4 条 第 2 款 规 定 : 设 定 和 实 施 行 政 处 罚 必 须 以 事 实 为 根 据, 与 违 法 行 为 的 事 实 性 质 情 节 以 及 社 会 危 害 程 度 相 当 但 律 师 法 第 4 5 条 第 1 款 却 未 提 及 性 质 情 节 社 会 危 害 程 度, 规 定 只 要 具 备 三 类 违 法 行 为 之 一, 则 由 省 级 司 法 行 政 机 关 吊 销 执 照 众 所 周 知, 泄 露 国 家 秘 密 有 故 意 泄 露 和 过 失 泄 露 两 种 ; 行 贿 一 百 二 百 和 行 贿 八 千 一 万 应 有 质 的 区 别 ; 提 供 虚 假 证 据 也 存 在 着 律 师 过 失 提 供 别 人 伪 造 的 证 据, 还 是 提 供 自 己 刻 意 伪 造 的 对 案 件 有 重 大 影 响 的 证 据 这 些 主 观 状 态 性 质 情 节 社 会 危 害 程 度 均 存 在 较 大 差 别, 律 师 法 第 4 5 条 第 1 款 设 定 处 罚 时 均 无 任 何 区 别, 笔 者 认 为 这 有 悖 行 政 处 罚 之 过 罚 相 当 原 则 ( 二 ) 有 悖 惩 罚 与 教 育 相 结 合 的 原 则 我 国 行 政 处 罚 法 第 5 条 明 确 规 定 : 实 施 行 政 处 罚, 纠 正 违 法 行 为, 应 当 坚 持 处 罚 与 教 育 相 结 合, 教 育 公 民 法 人 或 其 他 组 织 自 觉 守 法 在 法 官 检 察 官 等 纪 律 处 分 办 法 中 均 有 处 罚 与 教 育 相 结 合 的 原 则 方 面 的 规 定, 并 对 受 开 除 以 外 处 分 确 已 改 正 的 法 官 检 察 官, 作 出 了 根 据 原 受 处 分 种 类 分 别 在 半 至 两 年 时 间 解 除 处 分 的 规 定, 这 充 分 体 现 了 惩 罚 与 教 育 相 结 合 原 则 与 此 相 比, 律 师 法 第 4 5 条 的 规 定, 既 不 够 严 谨, 相 互 矛 盾, 又 处 罚 过 于 严 格 因 为 按 照 律 师 法 的 有 关 规 定, 律 师 一 旦 被 吊 销 执 照, 将 终 生 不 能 再 从 事 这 一 职 业, 这 样 的 处 罚 有 悖 行 政 处 罚 惩 罚 与 教 育 相 结 合 原 则

92 最 新 政 策 立 法 动 态 1 国 税 总 局 禁 止 实 行 边 境 贸 易 双 倍 抵 扣 政 策 国 税 总 局 发 出 通 知, 指 出 双 倍 抵 扣 违 反 现 行 增 值 税 政 策 规 定, 必 须 坚 决 制 止, 并 对 有 关 问 题 作 出 明 确 规 定 一 依 照 中 华 人 民 共 和 国 税 收 征 收 管 理 法 第 3 条 第 3 3 条 的 规 定, 各 级 税 务 机 关 应 当 严 格 执 行 现 行 税 收 法 律 法 规, 不 得 擅 自 制 定 税 收 政 策 其 他 部 门 单 位 或 个 人 擅 自 作 出 的 与 现 行 税 收 法 律 行 政 法 规 相 抵 触 的 决 定, 税 务 机 关 不 得 执 行, 并 应 向 上 级 税 务 机 关 报 告 二 各 地 应 对 进 口 环 节 增 值 税 抵 扣 情 况 进 行 全 面 检 查, 立 即 停 止 执 行 双 倍 抵 扣 政 策 三 税 务 总 局 将 对 边 境 贸 易 地 区 增 值 税 抵 扣 情 况 进 行 不 定 期 检 查, 发 现 有 继 续 执 行 双 倍 抵 扣 不 规 范 政 策 的, 将 严 肃 处 理 2 建 设 部 发 布 关 于 对 房 地 产 估 价 行 业 进 行 全 面 检 查 的 通 知 通 知 要 求 从 即 日 至 今 年 8 月 2 0 日, 各 地 省 级 房 地 产 行 政 主 管 部 门 要 完 成 房 地 产 估 价 机 构 全 面 检 查, 清 理 检 查 中 有 不 良 记 录 行 为 的 估 价 机 构 估 价 师 将 向 社 会 公 示 检 查 的 重 点 包 括 年 1 月 1 是 日 以 来, 房 地 产 估 价 机 构 的 经 营 业 绩 及 记 入 机 构 信 用 档 案 的 情 况 ; 在 资 格 申 报 晋 级 中 有 无 虚 报 业 绩 的 情 况 ; 机 构 内 部 是 否 建 立 了 估 价 报 告 质 量 管 理 和 审 核 制 度 等 各 项 管 理 制 度 ; 是 否 建 立 了 信 用 档 案, 机 构 上 报 的 信 用 档 案 是 否 及 时 真 实 准 确 ; 是 否 为 专 职 注 册 房 地 产 估 价 师 办 理 了 社 会 保 险 ; 以 及 对 分 支 机 构 的 管 理 等 情 况 3 国 家 外 汇 管 理 局 将 出 台 五 项 外 汇 管 理 政 策 国 家 外 汇 管 理 局 副 局 长 李 东 荣 表 示,. 近 期 将 有 五 方 面 外 汇 管 理 政 策 出 台 第 一, 从 今 年 八 月 一 日 起 在 中 国 实 施 新 的 跨 国 公 司 非 贸 易 项 下 售 付 汇 改 革 政 策, 为 跨 国 公 司 的 正 常 经 营 创 造 有 利 的 条 件 第 二, 进 一 步 简 化 加 工 贸 易 收 付 汇 和 核 销 手 续, 研 究 取 消 深 加 工 结 转 中 以 人 民 币 结 算 的 核 销 手 续 第 三, 研 究 制 订 预 算 外 商 务 出 国 用 汇 管 理 办 法, 解 决 预 算 外 单 位 特 别 是 民 营 企 业 正 常 的 生 产 经 营 用 汇 需 求 第 四, 进 一 步 扩 大 境 外 投 资 改 革 试 点 范 围, 对 走 出 去 企 业 的 后 续 用 汇 需 求 及 境 外 融 资 提 供 便 利, 允 许 大 型 中 资 企 业 集 团 通 过 委 托 贷 款 或 担 保 等 方 式 解 决 境 外 投 资 资 金 不 足 问 题 第 五, 运 用 电 子 手 段, 网 络 技 术, 提 高 外 汇 管 理 的 服 务 和 监 管 效 率, 在 防 范 涉 外 金 融 风 险 的 同 时 减 少 企 业 的 经 营 成 本 4 最 高 法 院 最 高 检 察 院 发 布 关 于 法 院 检 察 院 不 参 与 各 地 行 风 评 议 活 动 的 通 知 通 知 内 容 是 根 据 国 务 院 纠 正 不 正 之 风 办 公 室 对 湖 南 纠 风 办 的 答 复 意 见 做 出 的, 希 望 各 级 人 民 法 院 及 时 向 同 级 党 委 汇 报 并 认 真 遵 照 执 行 最 高 人 民 法 院 有 关 负 责 人 明 确 表 示, 法 院 不 参 加 行 风 评 议, 是 因 为 这 种 监 督 形 式 背 离 了 法 院 工 作 的 性 质 和 职 能 其 实 社 会 各 界 有 很 多 方 式 和 渠 道 来 监 督 法 院 工 作, 比 如 : 人 大 代 表 和 媒 体 舆 论 都 可 以 对 法 院 工 作 提 意 见 和 建 议 法 院 系 统 也 一 直 都 在 努 力 健 全 内 外 监 督 机 制 5 证 监 会 公 布 施 行 证 券 投 资 基 金 销 售 管 理 办 法 办 法 共 分 七 章, 对 基 金 管 理 人 或 者 基 金 管 理 人 委 托 的 其 他 机 构 宣 传 推 介 基 金, 发 售 基 金 份 额, 办 理 基 金 份 额 申 购 赎 回 等 活 动 进 行 了 规 范 办 法 规 定, 基 金 销 售 由 基 金 管 理 人 负 责 办 理 ; 基 金 管 理 人 可 以 委 托 取 得 基 金 代 销 业 务 资 格 的 其 他 机 构 代 为 办 理 商 业 银 行 证 券 公 司 证 券 投 资 咨 询 机 构 专 业 基 金 销 售 机 构, 以 及 中 国 证 监 会 规 定 的 其 他 机 构 可 以 向 中 国 证 监 会 申 请 基 金 代 销 业 务 资 格 该 办 法 还 对 各 类 基 金 代 销 机 构 的 准 入 标 准 作 了 规 定 办 法 规 定, 基 金 管 理 人 和 基 金 代 销 机 构 的 基 金 宣 传 推 介 材 料, 应 当 事 先 经 基 金 管 理 人 的 督 察 长 检 查, 出 具 合 规 意 见 书, 并 报 证 监 会 备 案 基 金 宣 传 推 介 材 料 必 须 真 实 准 确, 与 基 金 合 同 基 金 招 募 说 明 书 相 符, 不 得 有 虚 假 记 载 误 导 性 陈 述 或 者 重 大 遗 漏 等 情 形 办 法 还 规 定, 基 金 管 理 人 代 销 机 构 应 当 建 立 完 善 的 基 金 份 额 持 有 人 账 户 和 资 金 账 户 管 理 制 度, 以 及 基 金 份 额 持 有 人 资 金 的 存 取 程 序 和 授 权 审 批 制 度 应 当 建 立 健 全 档 案 管 理 制 度, 妥 善 保 管 基 金 份 额 持 有 人 的 开 户 资 料 和 与 销 售 业 务 有 关 的 其 他 资 料, 保 存 期 不 少 于 十 五 年 6 证 监 会 出 台 证 券 投 资 基 金 运 作 管 理 办 法 办 法 对 基 金 的 募 集 基 金 份 额 的 申 购 和 赎 回 基 金 财 产 的 投 资 基 金 收 益 的 分 配 基 金 份 额 持 有 人 大 会 的 召 开, 以 及 其 他 基 金 运 作 活 动 作 了 规 范 办 法 规 定, 拟 任 基 金 管 理 人 为 依 法 设 立 的 基 金 管 理 公 司, 拟 任 基 金 托 管 人 为 具 有 基 金 托 管 资 格 的 商 业 银 行 拟 募 集 的 基 金 应 当 有 明 确 合 法 的 投 资 方 向, 有 明 确 的 基 金 运 作 方 式, 符 合 中 国 证 监 会 关 于 基 金 品 种 的 规 定, 不 与 拟 任 基 金 管 理 人 已 管 理 的 基 金 雷 同 基 金 运 作 管 理 办 法 不 再 统 一 规 定 基 金 投 资 债 券 的 比 例, 这 就 为 基 金 产 品 的 创 新 打 开 了 空 间 但 规 定 了 基 金 分 类 及 相 关 的 投 资 比 例 要 求 基 金 投 资 限 制 如 规 定 一 只 基 金 持 有 一 家 上 市 公 司 的 股 票, 其 市 值 不 得 超 过 基 金 资 产 净 值 的 百 分 之 十 ; 同 一 基 金 管 理 人 管 理 的 全 部 基 金 持 有 一 家 公 司 发 行 的 证 券, 不 得 超 过 该 证 券 的 百 分 之 十 此 外, 还 规 定 封 闭 式 基 金 的 收 益 分 配, 每 年 不 得 少 于 一 次, 且 收 益 分 配 比 例 不 得 低 于 基 金 年 度 已 实 现 收 益 的 百 分 之 九 十 7 劳 动 和 社 会 保 障 部 出 台 关 于 推 进 混 合 所 有 制 企 业 和 非 公 有 制 经 济 组 织 从 业 人 员 参 加 医 疗 保 险 的 意 见 意 见 明 确 要 求 各 地 劳 动 保 障 部 门, 把 与 用 人 单 位 形 成 劳 动 关 系 的 农 村 进 城 务 工 人 员 纳 入 医 疗 保 险 范 围 根 据 农 村 进 城 务 工 人 员 的 特 点 和 医 疗 需 求, 各 地 劳 动 部 门 要 合 理 确 定 缴 费 费 率 和 保 障 方 式, 解 决 他 们 在 务 工 期 间 的 大 病 医 疗 保 障 问 题 用 人 单 位 要 按 规 定 为 其 缴 纳 医 疗 保 险 费 对 在 城 镇 从 事 个 体 经 营 等 灵 活 就 业 的 农 村 务 工 人 员, 可 以 按 照 灵 活 就 业 人 员 参 保 的 有 关 规 定 参 加 医 疗 保 险 8 最 高 法 院 发 布 关 于 加 强 涉 农 案 件 审 判 工 作 为 农 村 经 济 发 展 提 供 司 法 保 障 的 通 知 通 知 要 求 各 级 人 民 法 院 要 采 取 多 种 形 式, 组 织 审 判 人 员 认 真 学 习 十 六 大 以 来 的 有 关 文 件 加 大 对 妨 碍 农 业 发 展 破 坏 农 村 稳 定 损 害 农 民 合 法 权 益 犯 罪 活 动 的 惩 处 力 度 处 理 各 类 涉 农 民 事 行 政 纠 纷 案 件, 要 坚 决 贯 彻 依 法 保 护 农 民 合 法 权 益 的 指 导 思 想 要 认 真 做 好 涉 农 案 件 的 执 行 工 作 和 涉 诉 信 访 工 作 充 分 发 挥 基 层 人 民 法 院 在 审 理 涉 农 案 件 中 的 重 要 作 用 本 栏 目 内 容 由 法 律 之 星 (law - star. com) 提 供