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1 美 国 宪 法 第 一 讲 : 何 为 宪 政? 英 国 美 国 和 法 国 甘 阳 本 讲 必 读 文 献 1 美 国 宪 法 (1787) 2 法 国 第 五 共 和 宪 法 (1958) 3 Bagehot, The English Constitution(1867,1872)( 沃 尔 斯 白 哲 特 : 英 国 宪 制, 李 国 庆 译, 北 京 大 学 出 版 社 2005 年 版, 第 一 章, 第 八 章 ) 4 Dicey, The Sovereignty of Parliament, Part One of Introduction to the Study of the Law of the Constitution(1885,1915)( 戴 雪 : 英 宪 精 义, 雷 宾 南 译, 中 国 法 制 出 版 社 2001 年 版, 第 页 ) 参 考 文 献 1 Glendon, Gordon, and Carozza, Comparative Legal Traditions, second edition( 格 伦 顿 等 : 比 较 法 律 传 统, 米 健 等 译, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1993 年 版, 中 译 本 根 据 英 文 第 一 版 翻 译 ) 2 波 斯 纳 : 英 国 和 美 国 的 法 律 及 法 学 理 论, 郝 倩 译, 北 京 大 学 出 版 社 2010 年 版 讲 稿 相 关 书 目 1 汉 密 尔 顿 麦 迪 逊 杰 伊 : 联 邦 论, 尹 宣 译, 译 林 出 版 社 2010 年 版 2 埃 里 克 方 纳 : 给 我 自 由 一 部 美 国 的 历 史, 王 希 译, 商 务 印 书 馆 2010 年 版 3 沃 尔 斯 白 哲 特 : 英 国 宪 制, 李 国 庆 译, 北 京 大 学 出 版 社 2005 年 版 4 戴 雪 : 英 宪 精 义, 雷 宾 南 译, 中 国 法 制 出 版 社 2001 年 版 5 布 卢 姆 等 : 美 国 的 历 程, 杨 国 标 张 儒 林 译, 商 务 印 书 馆 1988 年 版 6 格 伦 顿 : 权 利 话 语 : 穷 途 末 路 的 政 治 言 辞, 周 威 译, 北 京 大 学 出 版 社 2006 年 版 7 格 伦 顿 : 比 较 法 律 传 统, 米 健 等 译, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1993 年 版 甘 阳, 中 山 大 学 博 雅 学 院 院 长 本 讲 稿 为 甘 阳 教 授 2013 年 3 月 5 日 在 中 山 大 学 博 雅 学 院 美 国 宪 法 课 程 的 第 一 讲, 由 孙 竞 超 根 据 课 程 录 音 整 理, 甘 阳 教 授 进 行 了 发 表 前 的 审 定 1

2 8 保 罗 布 莱 斯 特 等 编 : 宪 法 决 策 的 过 程 : 案 例 与 材 料, 张 千 帆 等 译, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2002 年 版 9 波 斯 纳 : 英 国 和 美 国 的 法 律 及 法 学 理 论, 郝 倩 译, 北 京 大 学 出 版 社 2010 年 版 学 生 课 前 预 习 1. 阅 读 美 国 宪 法 的 文 本, 提 出 问 题, 哪 个 条 款 引 发 你 最 大 的 兴 趣? 2, 阅 读 美 国 的 历 程 第 一 编, 或 方 纳 给 我 自 由 的 第 一 部 分 一 上 课 之 前, 我 们 做 了 一 个 调 查, 你 看 到 这 幅 照 片 上, 美 国 男 老 师 在 打 女 学 生, 我 们 就 老 师 是 否 有 权 体 罚 学 生 做 了 一 个 调 查, 结 果 让 我 很 吃 惊 09 级 的 学 生 大 约 半 数 认 为 老 师 有 体 罚 的 权 力 ;10 级 也 是 半 数 左 右 ; 现 在 看 来 11 级 的 学 生 最 liberal, 反 对 的 人 数 ( 即 认 为 老 师 无 体 罚 权 ) 最 多 ;12 级 的 结 果 有 些 出 乎 我 的 意 料, 我 原 本 以 为 12 级 的 学 生 会 和 11 级 的 态 度 差 不 多, 但 没 想 到 会 有 这 么 多 的 同 学 认 为 老 师 可 以 体 罚 学 生 在 来 听 课 的 老 师 中, 有 三 分 之 一 的 持 赞 同 态 度 ; 研 究 生 大 约 也 是 三 分 之 一 ( 反 过 来 想 一 想, 如 果 照 片 中 是 女 老 师 体 罚 男 学 生, 感 觉 会 很 不 一 样 ) 你 们 猜 猜 我 的 态 度, 我 如 何 理 解 老 师 是 否 可 以 体 罚 学 生 ( 同 学 : 赞 成 ) 我 就 知 道 你 们 会 这 么 猜, 那 你 们 全 错 啦, 我 现 在 告 诉 你 们 我 对 这 个 问 题 的 立 场 : 从 个 人 态 度 来 说, 我 反 对 老 师 体 罚 学 生, 但 别 人 采 取 体 罚 手 段, 我 并 无 异 议 换 言 之, 假 定 说 我 执 掌 一 所 中 小 学 ( 注 意 不 是 大 学 ), 我 作 为 校 长 不 同 意 在 本 校 采 用 体 罚, 但 是 我 完 全 不 反 对 兄 弟 中 小 学 采 用 体 罚 对 我 而 言, 最 反 对 的 是 任 何 立 法 机 关 或 知 识 分 子 从 某 种 普 世 原 则 出 发 ( 比 如 人 权 原 则 ), 规 定 中 小 学 不 允 许 体 罚 换 言 之, 究 竟 是 否 可 以 采 取 体 罚 的 手 段, 这 个 权 力 应 该 交 给 学 校 你 们 看, 这 张 照 片 下 面 写 了 这 么 一 句 话 : 美 国 联 邦 政 府 的 教 师 保 护 法 承 认, 教 师 校 长 以 及 教 育 机 构 有 权 为 了 维 持 秩 序 而 采 取 合 理 的 体 罚 也 就 是 说, 体 罚 这 个 权 力 是 下 放 到 每 个 学 校 的, 是 case by case 的 决 策 机 制, 原 因 就 在 于 各 地 的 民 风 和 传 统 是 各 不 相 同 的 我 相 信, 如 果 把 这 个 调 查 拿 给 中 国 大 学 生 去 做, 大 概 只 有 很 少 一 部 分 同 学 会 支 持 体 罚, 反 对 体 罚 的 会 占 大 多 数, 这 表 明 我 们 很 进 步 啊, 2

3 也 很 民 主 啊, 总 之 是 自 由 民 主 之 友 而 这 调 查 里 有 一 句 话 我 读 不 懂 : 中 国 网 友 认 为, 体 罚 和 虐 待 不 同, 容 许 体 罚 不 代 表 容 许 虐 待 这 句 话 是 什 么 意 思 呢? 我 们 要 知 道, 这 是 中 国 网 友 对 发 生 在 美 国 的 一 个 事 件 的 反 应, 这 背 后 是 有 潜 台 词 的 那 这 里 面 的 潜 台 词, 我 想 可 能 有 两 种 含 义 : 一 种 含 义 是, 哦, 原 来 体 罚 是 容 许 的, 美 国 有 体 罚, 我 们 中 国 也 有 体 罚, 但 体 罚 不 等 于 虐 待 而 另 一 种 含 义 则 是, 啊, 美 国 一 定 比 中 国 好, 尽 管 美 国 也 有 老 师 对 学 生 的 体 罚, 但 他 们 终 究 是 和 我 们 不 一 样 的, 他 们 的 体 罚 不 是 虐 待, 但 我 们 的 体 罚 就 肯 定 是 虐 待 在 我 看 来, 这 种 想 法 表 现 出 了 我 们 当 下 非 常 致 命 的 一 个 认 识 问 题, 亦 即 不 是 努 力 去 理 解 美 国, 而 是 先 假 定 美 国 的 一 切 都 是 好 的 没 有 问 题 的, 在 这 种 情 况 下, 我 们 既 无 法 深 刻 理 解 美 国, 也 不 可 能 正 确 对 待 中 国 一 件 事 情 发 生 后, 往 往 只 会 表 达 情 绪, 用 情 绪 化 的 语 言 来 扭 曲 所 有 的 事 情, 但 情 绪 不 会 使 人 进 步, 反 而 让 人 失 去 学 习 能 力 因 此, 要 去 了 解 真 正 的 问 题, 而 不 是 总 去 接 受 别 人 的 opinion, 在 面 对 问 题 的 时 候, 必 须 去 问 why( 为 什 么 ) 和 what( 是 什 么 )! 课 前 给 你 们 布 置 了 作 业, 让 你 们 阅 读 美 国 宪 法 的 文 本, 讲 一 下 你 们 在 其 中 最 感 兴 趣 的 条 款, 我 看 了 你 们 全 部 同 学 就 宪 法 文 本 所 提 出 的 问 题 我 原 本 打 算 跳 过 这 部 分, 但 因 为 同 学 们 做 的 都 很 认 真, 我 感 到 有 必 要 在 这 里 回 应 几 个 问 题 你 们 所 提 出 的 问 题, 绝 大 多 数 都 可 以 在 联 邦 党 人 文 集 内 找 到 答 案, 正 因 此, 这 也 是 我 规 定 为 本 课 程 必 读 的 书 目 我 在 下 次 课 会 讲 到 联 邦 党 人 文 集, 接 下 来 会 有 一 次 讨 论 课, 讨 论 联 邦 党 人 文 集 指 定 阅 读 的 篇 章 这 本 书 应 当 成 为 你 们 整 个 学 期 内 认 真 阅 读 的 一 个 文 本 而 我 们 也 会 用 整 个 学 期 的 课 程 来 回 答 你 们 在 课 前 提 出 的 大 多 数 问 题, 包 括 去 深 刻 理 解 联 邦 党 人 文 集 所 给 出 的 回 答, 当 然, 这 些 回 答 都 是 基 于 1787 年 制 宪 时 的 语 境 的, 其 思 想 会 在 后 来 的 案 例 中 发 生 变 化 你 们 中 间, 有 几 个 问 题 提 得 比 较 精 彩 的 比 如 张 思 洁 提 出 的 问 题 : 美 国 宪 法 的 规 定 是 否 会 造 成 如 下 的 情 形, 联 邦 最 高 法 院 的 大 法 官 会 选 择 在 本 党 总 统 任 职 期 间 内 退 休, 这 样 的 话, 本 党 总 统 就 可 以 任 命 他 的 继 任 法 官, 最 终 形 成 最 高 法 院 内 一 党 当 家 的 局 面? 这 问 题 的 表 述 不 那 么 准 确, 但 我 们 下 面 会 讲 到 这 问 题 联 邦 最 高 法 院 的 九 位 大 法 官 都 是 有 党 派 的 在 奥 巴 马 上 台 前, 九 人 里 面 年 龄 最 大 的 斯 蒂 文 斯 大 法 官 马 上 就 九 十 岁 了, 但 他 就 是 要 顶 在 这 个 位 置 上, 一 直 要 等 到 民 主 党 总 3

4 统 上 台, 他 才 退, 就 是 为 了 将 大 法 官 的 任 命 权 交 给 民 主 党 的 总 统, 奥 巴 马 就 在 斯 蒂 文 斯 退 休 后 获 得 了 一 个 任 命 自 由 派 大 法 官 的 机 会, 这 简 直 是 在 拼 寿 命 呀! 现 实 情 况 还 要 更 复 杂 人 人 都 有 党 派 性, 但 这 并 不 代 表 人 只 是 党 派 的 动 物, 人 还 会 有 其 他 的 考 虑, 会 考 虑 到 公 共 利 益 法 律 的 约 束 力 等 等 张 思 洁 的 这 个 问 题 体 现 出 了 很 强 的 观 察 力, 所 以 我 先 提 出 表 扬 刘 佳 辰 提 出 了 一 个 相 当 刁 钻 的 问 题, 我 之 前 也 没 有 想 过 刘 佳 辰 观 察 到, 美 国 历 史 上 有 数 任 副 总 统 的 空 缺, 怎 么 会 有 空 缺 呢? 我 昨 天 晚 上 才 看 到 问 题, 来 不 及 细 查, 现 在 只 能 猜 测 性 的 回 答 我 的 猜 想 比 较 简 单, 副 总 统 职 位 之 所 以 会 有 出 缺, 大 多 数 情 况 应 是 总 统 去 世 后, 副 总 统 继 任 为 总 统, 在 此 情 形 下 不 可 能 为 了 一 两 年 而 单 独 选 出 一 个 副 总 统 同 学 们 都 知 道 的 肯 尼 迪 是 比 较 近 的 例 子, 肯 尼 迪 被 暗 杀 后, 副 总 统 约 翰 逊 继 任 为 总 统, 之 后 大 约 有 两 年 时 间 是 没 有 副 总 统 的 还 有 尼 克 松 的 例 子, 尼 克 松 在 水 门 事 件 后 为 避 免 弹 劾 审 判 而 辞 去 总 统 职 位, 副 总 统 福 特 继 任, 但 福 特 在 继 任 后 补 了 一 位 副 总 统 我 猜 想, 大 多 数 没 有 副 总 统 的 情 形, 应 该 都 是 总 统 去 世 而 副 总 统 继 任, 但 在 继 任 时 没 有 任 命 新 的 副 总 统 这 是 一 个 很 刁 钻 的 问 题, 我 之 前 没 有 想 到 过, 也 是 一 个 好 问 题 苏 昰 瑜 的 问 题 向 来 都 很 有 趣 : 总 统 议 员 选 来 选 去, 费 时 费 力, 决 策 也 要 来 回 讨 价 还 价, 难 道 制 宪 时, 美 国 就 没 有 考 虑 过 要 实 行 君 主 制? 这 个 问 题 看 起 来 好 像 很 荒 诞, 但 它 同 我 下 面 将 要 讲 到 的 英 国 和 美 国 宪 制 之 间 的 差 别 很 有 关 系, 也 和 这 本 英 国 宪 制 很 有 关 系, 这 是 任 何 学 习 英 国 宪 政 的 人 都 无 法 跳 过 的 经 典 著 作 英 国 宪 制 第 三 章 讲 英 国 王 室, 我 讲 一 段 给 你 们 听 英 女 王 在 礼 仪 上 的 用 途 难 以 估 量, 英 国 如 果 没 有 她, 英 国 政 治 只 怕 会 分 崩 离 析 英 国 报 刊 每 天 都 在 报 导 女 王 在 温 莎 山 坡 上 或 去 了 哪 里 散 步 等 等, 很 多 人 以 为, 英 国 人 为 什 么 这 么 无 聊? 让 这 么 无 聊 的 事 情 天 天 占 据 着 报 纸 的 篇 幅? 英 女 王 是 什 么? 女 王 不 就 是 一 个 退 休 的 寡 妇 嘛 查 尔 斯 王 子 呢? 不 就 是 一 个 待 业 青 年 嘛 他 们 全 都 错 了, 英 国 宪 政 全 部 的 问 题 就 在 于, 为 什 么 一 个 退 休 寡 妇 和 一 个 待 业 青 年 变 的 如 此 重 要? 君 主 制 是 一 种 强 有 力 的 政 府 形 式, 最 大 的 原 因 就 是 君 主 制 是 一 种 可 以 让 人 理 解 的 组 织 形 式 如 果 不 提 出 君 主 制 的 问 题, 就 不 可 能 理 解 任 何 政 治 体 制 我 们 对 美 国 宪 制 的 理 解 经 常 需 要 对 比 英 国, 所 以 这 也 是 一 个 好 问 题 张 佐 和 高 一 童 提 出 了 这 样 的 问 题 : 公 民 是 一 种 权 利 还 是 义 务? 能 不 能 放 弃 公 4

5 民 资 格? 有 没 有 不 做 公 民 的 自 由? 这 个 问 题 要 看 你 怎 么 回 答, 理 论 上 肯 定 有 不 做 公 民 的 自 由 但 问 题 是 不 做 公 民 有 什 么 好 处 呢 首 先 可 以 想 到 的 好 处 就 是 不 用 交 税 ; 但 不 交 税, 你 是 不 是 就 不 吃 饭, 不 生 小 孩? 我 们 现 在 可 以 想 象, 你 自 己 找 一 个 地 方, 开 一 块 地, 但 凭 什 么 这 块 地 就 是 你 的? 占 地 也 要 缴 地 税 假 使 你 开 的 就 是 一 块 荒 地, 我 闯 进 来 说 凭 什 么 这 块 土 地 就 是 你 的 你 不 是 公 民, 不 受 保 护, 我 一 刀 把 你 杀 了 就 像 是 杀 了 头 狼 一 样, 或 者 你 把 别 人 杀 了, 但 也 承 受 公 权 力 的 罪 刑 责 罚 这 样 看, 人 之 作 为 人, 很 难 遗 世 独 立, 逃 避 公 民 的 身 份 而 且 这 还 涉 及 到 原 初 契 约 的 问 题, 我 们 现 在 暂 且 不 去 讨 论 同 学 们 还 提 出 了 比 较 多 的 关 于 人 民 的 问 题 美 国 建 国 后 在 1790 年 进 行 了 第 一 次 的 人 口 普 查, 这 是 国 会 成 立 后 最 先 做 的 头 等 大 事, 此 时 全 国 人 口 大 约 为 390 万, 其 中 白 人 女 性 大 约 为 150 万 人, 男 性 为 160 万 而 从 宪 法 上 看, 问 题 在 于 21 周 岁 之 上 的 人 口 到 底 有 多 少 美 国 建 国 之 初 的 人 口 非 常 年 轻, 因 为 孩 子 生 得 多, 每 对 夫 妇 生 8 到 10 个 孩 子, 全 国 人 口 的 平 均 年 龄 在 15 到 16 岁, 绝 大 多 数 人 都 不 满 21 周 岁 人 口 的 年 龄 问 题 可 是 个 宪 法 问 题 啊 你 们 要 知 道, 美 国 宪 法 是 一 部 极 高 明 的 文 献, 很 多 东 西 都 隐 藏 在 字 里 行 间 不 要 忘 记, 建 国 初 的 13 个 州 相 当 于 13 个 国 家, 每 个 州 都 对 选 举 人 有 财 产 资 格 的 规 定, 具 体 规 定 各 州 不 一, 财 产 资 格 的 限 制 和 21 岁 的 年 龄 限 制 结 合 起 来, 美 国 在 1790 年 有 选 举 投 票 权 的 人 数 一 般 认 为 在 60 万 到 70 万 之 间, 最 多 不 超 过 70 万 这 是 美 国 建 国 初 期 的 情 况, 而 公 民 权 本 身 是 一 个 不 断 扩 大 的 过 程 你 们 看 美 国 宪 法 的 修 正 案, 第 十 五 修 正 案 (1870 年 ) 是 关 于 种 族 的, 第 十 九 修 正 案 (1920 年 ) 是 关 于 性 别 的, 第 二 十 四 修 正 案 (1964 年 ) 是 关 于 纳 税 的, 最 后 是 1971 年 的 第 二 十 六 修 正 案 是 关 于 年 龄 的, 将 美 国 公 民 的 选 举 权 从 21 岁 降 至 18 岁, 这 是 一 个 接 近 两 百 年 的 漫 长 过 程 我 记 得 范 子 懿 的 问 题 是 关 于 年 龄 的, 为 什 么 第 二 十 六 修 正 案 将 选 举 权 的 下 限 降 低 到 18 周 岁 原 因 很 简 单, 因 为 反 战 运 动 六 十 年 代 的 反 越 战 运 动 一 波 高 于 一 波, 反 战 的 主 体 是 谁? 年 轻 人 大 学 生! 他 们 没 有 权 利 投 票, 没 有 公 民 权, 说 话 就 没 有 分 量 你 如 果 不 是 选 民, 参 议 员 众 议 员 就 do not care about you; 而 一 旦 成 为 选 民, 政 客 就 要 考 虑 你 的 诉 求 第 二 十 六 修 正 案 非 常 关 键, 它 表 明 年 轻 人 和 大 学 本 科 生 可 以 投 票, 是 社 会 激 进 化 的 一 个 标 志 关 于 选 举, 你 们 要 想 两 个 问 题 有 些 比 较 激 进 的 同 学 会 提 出 第 一 个 问 题, 美 5

6 国 制 宪 者 为 什 么 不 从 一 开 始 就 规 定 普 遍 的 选 举 权, 去 除 性 别 种 族 身 份 的 资 格 限 制 我 们 先 不 问 为 什 么, 而 是 考 虑 如 下 两 个 可 能 究 竟 哪 个 更 好 一 种 可 能 是 人 人 有 权 投 票, 但 因 为 政 体 没 有 这 么 大 的 容 纳 性, 所 有 人 都 挤 在 里 面, 所 有 人 的 权 利 都 要 被 考 虑, 利 益 都 要 被 平 衡, 这 个 体 制 是 没 办 法 work 的, 这 个 共 和 国 不 太 可 能 立 得 起 来, 结 果 可 能 是 完 全 崩 溃 另 一 种 可 能 是 这 个 体 制 起 初 将 大 部 分 人 都 排 除 在 外, 但 通 过 很 长 一 段 时 间 逐 步 将 一 部 分 又 一 部 分 人 吸 纳 进 入 体 制, 这 种 渐 进 式 扩 展 的 体 制 是 work 的, 而 且 基 本 实 用 在 这 个 问 题 上, 英 国 同 美 国 是 一 样 的,1688 年 的 光 荣 革 命 是 历 史 的 分 水 岭, 确 立 了 君 主 立 宪 的 宪 制, 差 不 多 一 百 五 十 年 以 后, 1832 年 的 改 革 授 予 中 产 阶 级 以 选 举 权, 而 1867 年 的 改 革 将 男 性 工 人 阶 级 吸 纳 进 入 体 制 这 是 一 个 相 当 漫 长 的 过 程 正 因 此, 我 们 反 复 强 调, 政 治 问 题 并 不 是 纯 粹 的 理 想 主 义, 所 有 人 的 自 由 平 等 当 然 是 一 个 理 想, 但 如 果 过 分 执 着 于 这 个 理 想, 最 后 的 结 果 可 能 是 谁 都 不 得 自 由, 不 得 权 利 这 是 我 的 一 个 观 点, 大 家 可 以 讨 论 不 要 仅 从 一 种 理 想 或 一 项 理 念 出 发, 批 评 美 国 当 初 为 什 么 这 么 不 民 主, 不 平 等, 那 么 多 妇 女 黑 人 印 第 安 人, 也 包 括 华 人 都 没 有 选 举 权 早 期 的 华 人 是 没 有 任 何 政 治 权 利 可 言 的, 以 法 律 之 名 去 排 华, 宪 法 史 上 有 两 个 很 著 名 或 臭 名 昭 著 的 案 例, 第 一 个 就 是 关 于 华 人 的 站 在 一 个 道 德 制 高 点 上 去 批 评 一 个 政 体, 经 常 是 轻 而 易 举 的, 我 们 应 当 从 另 一 个 角 度 去 看, 观 察 无 论 是 君 主 制 还 是 民 主 宪 政, 一 个 政 体 是 如 何 work 的 我 们 在 读 联 邦 党 人 文 集 的 时 候 也 会 讨 论 这 个 问 题 麦 迪 逊 在 联 邦 党 人 文 集 第 51 篇 内 有 个 著 名 观 点 : 在 建 立 政 府 时, 第 一 步 是 让 政 府 有 能 力 去 统 治 被 统 治 者, 第 二 步 才 是 让 政 府 去 控 制 它 自 己 如 果 我 们 不 去 想 如 何 让 政 府 去 管 理, 而 只 是 思 考 如 何 去 管 政 府, 那 么 政 府 就 没 办 法 work 政 府 之 所 以 存 在, 就 是 为 了 管 理 被 统 治 者, 如 果 这 个 功 能 尚 且 没 有 立 起 来, 反 而 先 去 讨 论 如 何 限 制 政 府 权 力, 那 么 这 个 政 府 本 身 无 法 存 在 联 邦 党 人 当 时 面 临 着 非 常 大 的 挑 战, 为 什 么 要 把 这 13 个 国 家 合 并 为 一 个 国 家, 而 且 这 个 合 众 为 一 后 的 新 国 家 还 是 共 和 的, 自 由 的, 而 不 是 暴 政, 这 是 联 邦 党 人 面 临 的 根 本 挑 战, 整 部 联 邦 党 人 文 集 也 都 是 在 回 应 这 个 问 题 作 为 联 邦 党 人 的 回 应, 核 心 就 是 首 先 要 形 成 有 治 理 能 力 的 政 府, 然 后 再 去 控 制 这 个 政 府, 否 则 政 府 本 身 都 不 存 在 你 管 它 干 什 么 6

7 同 学 们 普 遍 关 心 的 第 二 个 问 题 是 关 于 政 党 的 我 想 你 们 都 看 到, 美 国 宪 法 文 本 并 没 有 提 到 政 党 我 也 顺 便 问 一 下, 美 国 宪 法 有 没 有 提 到 民 主 这 个 词? 大 家 课 前 有 没 有 注 意 到 这 个 问 题 你 们 有 没 有 发 现, 整 部 美 国 宪 法, 包 括 修 正 案 在 内, 从 头 到 尾 没 有 提 到 民 主? 有 共 和, 但 没 有 民 主 政 党 确 实 是 一 个 问 题, 因 为 美 国 1787 年 的 制 宪 者 最 初 设 计 的 就 是 一 种 反 对 政 党 的 宪 法, 在 这 些 建 国 之 父 们 看 来, 政 治 是 不 能 结 党 营 私 的, 联 邦 党 人 文 集 中 最 著 名 的 就 是 其 第 10 篇, 这 一 篇 的 核 心 问 题 就 是 只 要 有 人 群, 有 政 治, 就 势 必 有 党 派, 问 题 在 于 好 的 政 治 应 当 能 够 克 服 党 派 的 腐 蚀 效 应 1787 年 宪 法 的 设 计 就 是 去 形 成 一 种 没 有 政 党 的 政 体, 制 宪 者 suppose 了 一 种 贤 人 政 治, 根 据 品 行 和 才 能 来 统 治, 但 这 个 设 想 很 快 在 现 实 中 破 产, 特 别 就 体 现 在 总 统 副 总 统 的 选 举 问 题 上 你 们 可 以 看 第 十 二 修 正 案, 这 条 修 正 案 的 增 补 就 隐 含 地 承 认 了 政 党 政 治 在 美 国 存 在 的 必 要 性 为 什 么 这 么 讲? 最 初 的 设 想 是, 总 统 选 举 是 要 选 出 品 行 最 高 能 力 最 强 的 统 治 者, 得 票 最 多 的 当 选 为 总 统, 接 下 来 是 副 总 统 ( 理 论 上 就 是 在 美 德 和 能 力 上 仅 次 于 总 统 这 美 德 能 力 最 好 的 人 ), 这 是 在 没 有 党 派 的 情 况 下 的 天 真 想 法 每 一 条 修 正 案 都 必 有 它 不 得 不 做 出 修 正 的 原 因 所 在, 而 第 十 二 修 正 案 所 改 的 就 是 选 举 总 统 和 副 总 统 的 办 法, 我 现 在 讲 给 你 们 听 宪 法 正 文 第 二 条 是 关 于 总 统 行 政 权 的 总 统 选 举 的 基 本 过 程 是 每 位 选 举 人 都 选 两 个 人, 两 个 人 写 在 同 一 张 票 上 同 学 们 不 要 小 瞧 美 国 宪 法 的 每 一 个 字, 这 是 非 常 了 不 得 的 文 件, 每 个 字 背 后 都 有 无 穷 的 思 考, 大 家 要 去 读 我 的 那 篇 文 章 1 副 总 统 的 设 计 当 然 有 它 的 原 因 我 刚 才 讲 到, 美 国 建 国 的 根 本 问 题 就 是 13 个 具 有 独 立 主 权 的 国 家 要 结 成 一 个 国 家 我 在 这 里 也 回 答 一 下 李 淇 慧 的 问 题, 为 什 么 United States 是 复 数 United States 是 由 13 个 独 立 国 家 联 合 起 来 的, 美 国 建 国 后 前 八 十 年 的 核 心 问 题 就 是 13 个 国 家 究 竟 能 不 能 合 并 为 同 一 个 国 家 从 结 果 上 看 1787 年 宪 法 是 失 败 的, 因 为 美 国 的 真 正 统 一 是 由 南 北 战 争 所 奠 定 的, 而 南 北 战 争 作 为 一 场 内 战, 本 身 就 意 味 着 宪 政 的 失 败 你 们 要 明 白, 宪 政 意 味 着 所 有 问 题 都 可 以 在 宪 法 框 架 内 获 得 非 武 力 的 和 平 解 决, 武 力 的 解 决 就 表 明 宪 法 的 失 败 回 到 总 统 选 举 的 问 题, 如 果 只 是 选 一 个 总 统, 那 么 这 13 个 国 家 的 每 个 毫 无 疑 问 都 会 选 自 己 国 家 的 人,13 个 state 各 选 一 位, 这 样 总 统 就 是 选 不 出 来 的 所 1 甘 阳 : 关 于 研 究 美 国 宪 法 的 一 封 信 7

8 以 每 位 选 举 人 可 以 写 两 个 名 字, 其 中 一 人 必 须 不 是 本 邦 国 的 比 如, 纽 约 state 的 选 举 人, 选 的 一 个 人 必 定 是 纽 约 的, 而 另 一 个 不 能 是 纽 约 的, 你 们 可 以 想 见, 这 种 选 举 程 序 是 希 望 选 出 各 方 面 都 得 到 大 家 认 同, 在 北 美 大 陆 各 地 都 有 声 望 的 总 统 我 们 可 以 做 一 假 想,13 个 state 各 选 自 己 的 人, 于 是 13 人 各 得 一 票, 但 另 一 个 人 即 便 只 有 3 票, 结 果 也 比 任 何 人 都 多, 所 以 说 这 种 选 举 机 制 的 理 想 就 是 选 出 一 位 最 贤 明 的 总 统 人 选 选 举 人 只 选 两 个 人 的 名 字, 而 不 注 明 谁 是 总 统, 谁 是 副 总 统, 关 键 看 谁 得 票 最 高 这 个 预 设 就 是 只 有 地 区 派, 而 没 有 跨 地 区 的 党 派, 一 旦 跨 地 区 的 党 派 出 现, 这 种 机 制 就 会 出 问 题 你 们 可 以 看 1796 年 的 选 举 在 思 考 美 国 宪 法 时, 你 们 一 定 要 有 基 本 的 时 间 概 念, 美 国 这 个 政 治 体 的 特 点 之 一 就 是 它 的 历 史 相 对 较 短, 因 此 也 为 我 们 提 供 了 一 个 难 得 的 案 例, 可 以 从 头 开 始 观 察 人 类 是 如 何 组 织 起 他 们 的 政 府 的, 这 其 中 会 遇 到 什 么 样 的 问 题, 人 和 人 之 间 如 何 生 活 在 一 起, 成 为 一 个 共 同 体, 直 到 大 家 都 接 受 一 套 共 同 的 规 则 英 国 历 史 久 远, 很 多 事 根 本 无 法 追 踪, 而 美 国 历 史 比 较 短, 所 有 的 发 展 都 可 以 观 察 费 城 制 宪 是 1787 年, 华 盛 顿 当 选 美 国 首 任 总 统 是 1789 年, 华 盛 顿 当 了 两 届 总 统,1796 年 的 时 候 宣 布 不 连 任, 此 时 的 美 国 已 经 分 为 了 两 党 两 派, 麻 烦 因 此 出 现 我 们 可 以 想 见, 就 以 美 国 民 主 党 为 例, 假 如 一 位 选 举 人 可 以 提 两 位 候 选 人, 我 就 会 把 票 都 投 给 本 党 候 选 人, 这 就 可 能 出 现 一 种 情 况, 即 本 党 两 位 候 选 人 得 到 相 同 的 选 举 人 票, 总 统 究 竟 属 谁 可 能 出 现 问 题 这 种 情 形 就 出 现 在 1800 年 的 总 统 大 选 中 当 时 杰 斐 逊 是 现 在 民 主 党 的 领 袖, 他 同 本 党 的 伯 尔 共 同 竞 选 总 统, 结 果 作 为 副 总 统 人 选 的 伯 尔 同 杰 斐 逊 的 得 票 完 全 一 样, 既 然 得 票 数 相 等, 为 什 么 你 杰 斐 逊 就 是 总 统, 而 我 伯 尔 只 能 认 命 副 总 统 呢? 众 议 院 投 了 35 轮 票 也 没 有 选 出 新 一 届 总 统 这 当 然 是 一 个 濒 临 崩 溃 的 危 机, 伯 尔 这 个 人 非 常 糟 糕, 他 就 是 后 来 在 决 斗 中 杀 死 汉 密 尔 顿 的 那 个 人, 而 当 年 因 为 地 区 利 益 的 平 衡, 他 和 杰 斐 逊 都 拿 到 73 张 票, 我 相 信 这 是 任 何 一 本 美 国 历 史 书 上 都 会 讲 到 的 宪 法 僵 局 第 十 二 修 正 案 就 是 在 这 次 危 机 后 写 入 宪 法 的, 它 做 了 一 个 很 简 单 的 改 动 : 总 统 有 总 统 的 候 选 人, 副 总 统 也 有 副 总 统 的 候 选 人, 两 张 选 票 分 开, 一 张 写 总 统, 另 一 张 写 副 总 统, 就 不 会 出 现 上 述 问 题 了 由 此 我 们 也 可 以 看 到, 即 便 是 联 邦 党 人 这 么 天 才 的 政 治 家, 他 们 所 设 计 的 宪 法 仍 有 一 堆 的 破 绽, 仍 要 去 修 改 这 部 宪 法, 无 论 是 文 本 上 的 修 正 案, 还 是 联 邦 法 官 的 宪 法 解 释, 都 是 在 面 对 宪 法 中 的 破 绽 8

9 我 以 上 回 应 了 你 们 第 一 次 阅 读 美 国 宪 法 后 提 出 来 的 一 部 分 问 题, 主 要 围 绕 着 两 个, 一 个 是 关 于 人 民 组 成 的 问 题, 另 一 个 是 政 党 在 宪 法 文 本 中 的 缺 失, 其 实 不 仅 是 政 党, 宪 法 由 始 至 终 也 没 有 提 到 民 主 两 个 字, 奴 隶 制 也 是 隐 藏 在 文 本 的 字 里 行 间 的, 是 非 常 有 意 不 在 宪 法 本 文 中 出 现 奴 隶 制 这 个 字 眼, 否 则 费 城 制 宪 就 必 然 失 败 美 国 宪 法 文 本 是 一 个 极 高 明 的 文 献, 我 们 会 有 整 个 课 程 去 讨 论 这 些 问 题 我 这 里 只 是 再 去 强 调 一 点, 刚 才 我 们 已 提 到, 英 国 和 美 国 的 政 治 发 展 都 是 take long time 的, 开 始 时 只 有 很 少 数 人 有 选 举 权, 可 以 参 与 政 治, 一 步 步 地 逐 渐 扩 展, 这 个 过 程 的 背 后 隐 含 着 一 种 理 念, 就 是 智 慧 较 低 的 人 要 服 从 智 慧 高 的 人 这 在 今 天 当 然 是 一 种 不 时 髦 的 观 点, 我 指 定 你 们 去 读 白 哲 特 的 英 国 宪 制, 2 有 余 力 的 同 学 要 读 1872 年 第 二 版 的 导 言, 它 所 围 绕 的 就 是 一 个 非 常 英 国 性 的 思 想 我 们 不 可 否 认, 从 前 的 少 数 人 当 然 是 有 钱 有 地 位 的 人, 我 们 今 天 都 是 民 主 派, 同 情 下 层 穷 人 劳 动 人 民, 但 我 仍 会 坚 持 一 个 观 点, 穷 人 不 等 于 就 是 好 人, 也 不 等 于 聪 明 人, 两 者 之 间 不 可 混 淆 在 一 个 社 会 内, 有 钱 人 无 疑 占 有 着 最 好 的 教 育 资 源, 通 常 而 言, 他 们 的 教 养 和 智 慧 也 会 比 较 高, 所 以 这 背 后 就 有 一 个 政 治 考 量 的 问 题 我 们 大 概 都 会 希 望, 政 治 不 仅 是 要 平 等 的, 而 且 还 应 是 有 着 高 度 智 慧 的, 不 那 么 愚 蠢 的, 如 果 民 选 出 来 的 官 员 都 是 愚 蠢 的, 无 论 程 序 多 么 符 合 民 主 和 平 等 的 原 则, 也 不 是 一 个 理 想 的 政 治, 由 此 可 见 民 主 政 治 的 实 践 包 含 着 非 常 多 的 复 杂 问 题 这 种 观 点, 在 今 天 这 么 一 个 高 度 乃 至 极 端 民 主 化 的 年 代, 可 以 说 是 非 常 unpopular, 但 任 何 一 个 政 治 共 同 体 都 必 须 考 量 这 观 点 背 后 的 问 题 : 到 底 是 社 会 内 有 智 慧 有 抱 负 的 人 引 领 着 相 对 较 差 的 人? 还 是 说 整 个 社 会 完 全 在 向 下 看 齐? 这 么 一 个 逐 渐 开 放 的 政 治 过 程 如 何 才 能 走 出 来, 就 要 求 被 吸 纳 进 来 的 这 部 分 人 首 先 应 承 认 此 前 少 数 人 所 制 定 的 游 戏 规 则, 即 便 是 这 规 则 中 存 在 着 许 多 问 题, 他 应 当 是 被 吸 纳 进 入 的 你 们 如 果 读 过 马 克 思, 就 会 注 意 到, 马 克 思 对 英 国 的 最 大 愤 怒 就 是 英 国 工 人 阶 级 的 腐 败 英 国 是 世 界 上 第 一 个 形 成 工 人 阶 级 的 国 家, 但 英 国 恰 恰 最 不 能 成 为 实 现 马 克 思 阶 级 斗 争 的 土 地, 因 为 英 国 的 工 人 阶 级 贵 族 化 了, 工 人 阶 级 内 产 生 了 工 人 贵 族 工 人 贵 族 的 思 想 和 情 调 都 追 随 着 他 们 原 先 的 对 立 面, 也 即 贵 族 和 皇 室 在 英 国 最 拥 护 女 王 的 是 谁? 是 工 人 阶 级, 下 层 社 会! 你 2 沃 尔 斯 白 哲 特 : 英 国 宪 制, 李 国 庆 译, 北 京 大 学 出 版 社 2005 年 版 9

10 们 可 以 看 我 指 定 阅 读 的 英 国 宪 制 第 一 章 我 首 先 提 出 来 这 个 问 题, 放 在 这 里 供 你 们 批 判, 但 这 是 在 任 何 一 个 人 群 社 会 和 政 治 体 都 会 存 在 着 的 问 题 我 们 可 以 说 得 赤 裸 裸 些, 在 我 们 这 个 博 雅 学 院 也 必 定 有 高 低 之 分, 而 我 希 望 是 好 学 生 领 着 差 一 些 的 学 生 向 上 走, 而 不 是 所 有 人 都 向 最 低 的 看 起 人 类 社 会 是 向 高 走, 还 是 往 低 处 走, 这 是 任 何 人 群 都 会 存 在 的 问 题 第 二 个 问 题 是 政 党, 我 刚 才 讲 到, 第 十 二 修 正 案 的 增 补, 总 统 和 副 总 统 分 开 选 举 的 方 式, 实 际 上 就 隐 含 地 承 认 了 政 党 在 美 国 的 出 现 建 国 初 期 政 党 政 治 的 领 袖, 包 括 杰 斐 逊 和 麦 迪 逊, 他 们 本 身 是 政 党 的 组 织 者, 但 同 时 他 们 自 己 认 为 政 党 是 短 暂 的 过 渡 事 物, 最 后 应 该 消 亡, 也 就 是 说, 每 一 位 政 党 领 袖 在 当 上 总 统 后 都 不 愿 意 政 党 的 存 在, 因 为 政 党 就 是 divide people, 煽 动 群 众 以 及 人 群 中 的 敌 意 中 国 历 史 上 关 于 朋 党 问 题 有 长 期 的 争 论, 有 些 文 章 明 确 赞 成 朋 党, 但 居 主 流 的 思 想 是 基 本 否 定 党 派 基 本 上 看, 传 统 政 治 都 认 为 政 党 是 一 个 非 常 负 面 的 东 西, 美 国 对 政 党 政 治 的 承 认 是 一 个 逐 渐 演 化 的 过 程, 而 第 十 二 修 正 案 实 际 上 就 是 承 认 了 政 党 存 在 的 必 然 性 以 上 是 我 大 致 所 讲 的 两 点 二 现 在 回 到 我 们 这 门 课 上 来 这 门 课 有 点 特 别, 而 且 还 有 些 冒 险, 之 所 以 说 冒 险, 是 因 为 我 这 次 将 大 一 大 二 的 同 学 也 包 括 进 来, 严 格 地 讲 低 年 级 的 同 学 修 这 门 课 有 些 早 了, 未 必 特 别 适 合 我 曾 在 清 华 法 学 院 讲 过 这 门 课 的 部 分 内 容, 对 象 是 清 华 的 研 究 生, 他 们 都 是 从 法 学 院 本 科 毕 业 的 优 秀 学 生, 但 刚 开 始 的 几 周 也 是 跟 得 特 别 吃 力 和 辛 苦 在 座 的 除 了 大 一 大 二 以 外, 还 有 大 四 的, 这 已 经 是 他 们 的 最 后 一 个 学 期, 基 本 上 所 有 的 学 院 在 大 四 都 不 会 排 课, 尤 其 这 么 重 的 必 修 课, 所 以 我 一 方 面 要 感 谢 他 们, 另 一 方 我 也 肯 定, 大 四 的 同 学 这 门 课 不 要 交 final paper, 原 因 很 简 单, 大 四 不 可 能 像 常 规 年 级 那 样 等 到 学 期 结 束, 他 要 毕 业 了, 五 月 份 时 所 有 课 程 的 成 绩 都 要 出 来 既 然 不 需 要 final paper, 大 概 一 个 非 常 短 的 paper 就 可 以, 我 希 望 大 四 的 同 学 在 三 四 月 份 的 讨 论 课 上 能 够 多 起 些 作 用 我 们 大 概 每 两 周 安 排 一 次 讨 论, 但 一 开 始 时, 我 希 望 可 以 多 讲 一 些, 期 中 后 希 望 安 排 一 周 一 次 讨 论 大 家 上 课 很 辛 苦, 这 门 课 的 阅 读 材 料 非 常 多, 我 有 一 个 很 高 的 10

11 期 望, 所 以 这 门 课 程 的 题 目 也 和 原 先 设 想 的 不 一 样, 我 希 望 本 科 生 可 以 从 细 读 美 国 宪 法 案 例 入 手, 引 导 学 生 思 考 和 讨 论 现 代 性 与 现 代 政 治 法 律 道 德 生 活 的 若 干 基 本 问 题 比 方 说, 什 么 是 宪 法? 我 希 望 博 雅 学 生 从 一 开 始 就 要 从 原 初 处 开 始 思 考, 没 有 任 何 东 西 是 被 take for granted 的 宪 法 是 什 么, 为 什 么 要 有 宪 法? 大 家 不 要 将 宪 法 当 做 想 当 然 的, 英 国 为 什 么 就 没 有 一 部 成 文 宪 法? 所 有 的 问 题 都 要 逼 到 原 始 状 态 去 思 考 是 不 是 现 代 政 治 一 定 要 有 一 部 成 文 宪 法? 我 这 里 强 调 的 是 英 国 不 但 没 有 成 文 宪 法, 而 且 英 国 的 体 制 也 不 可 能 有 成 文 宪 法, 如 果 有 成 文 宪 法 就 不 可 以 同 时 存 在 英 国 的 议 会 主 权 制 (sovereignty of parliament), 我 给 你 们 指 定 了 戴 雪 的 英 宪 精 义 这 本 书, 雷 宾 南 先 生 将 sovereignty of parliament 音 译 为 巴 力 门 的 主 权, 3 显 然 是 爲 了 要 避 免 与 美 国 国 会 的 混 淆 英 国 政 治 与 美 国 政 治 是 截 然 不 同 的 我 们 接 下 来 会 讲 这 本 书 现 在 大 家 也 都 在 讲 人 权 同 学 们 首 先 注 意 一 点,rights 和 human rights 这 两 个 词 有 什 么 区 别? 你 们 觉 得 有 区 别 吗? 如 果 你 们 多 读 些 书, 就 会 发 觉 一 个 非 常 有 意 思 的 现 象, 美 国 人 在 讨 论 国 内 问 题 时 从 来 不 用 human rights, 这 个 概 念 是 一 个 国 际 政 治 里 用 的 词 语 我 们 这 门 课 接 下 来 要 读 很 多 案 例, 还 有 法 学 家 的 著 作, 他 们 在 讨 论 美 国 政 治 的 语 境 下 也 从 来 不 讲 human rights revolution, 只 用 rights revolution 在 美 国 国 内,rights 特 别 指 自 上 世 纪 六 十 年 代 逐 步 发 展 起 来 的 一 些 权 利 但 这 就 隐 含 着 一 个 问 题, 为 什 么 要 在 国 际 政 治 内 用 human rights, 是 否 因 为 非 美 国 的 非 西 方 的 人 们 是 不 是 human 还 未 可 知, 所 以 要 强 调 这 个 human rights? 因 此, 这 种 概 念 术 语 的 用 法 隐 含 着 我 们 要 去 追 问 的 很 有 意 思 的 问 题 Rights 是 什 么? 谁 给 你 的? 大 家 都 想 要 权 利, 你 有 哪 些 权 利, 为 什 么 你 有 这 些 权 利? 这 些 问 题 都 不 能 take for granted, 必 须 要 去 追 问 我 要 求 博 雅 学 生 必 须 扑 到 最 原 初 的 问 题 上, 站 在 根 本 点 上 去 思 考! 中 国 人 的 最 大 问 题 就 是 永 远 只 会 提 出 二 流 三 流 的 问 题, 因 为 很 多 中 国 人 往 往 认 为 西 方 人 已 经 把 最 根 本 的 问 题 解 决 了, 因 此 不 可 能 走 到 原 初 问 题 上 来, 而 习 惯 于 在 第 二 级 第 三 级 的 层 面 上 去 思 考 他 只 是 在 跟 着 别 人 说, 所 以 差! 博 雅 学 生 一 定 要 突 破 这 种 状 态! 你 们 必 须 去 想 这 样 的 根 本 性 问 题, 例 如, 权 利 是 先 在 于 政 治 社 会 的? 是 natural rights? 天 赋 人 权? 还 是 说 权 利 是 由 政 法 制 度 所 create 出 来 的? 是 人 造 的? 3 戴 雪 : 英 宪 精 义, 雷 宾 南 译, 中 国 法 制 出 版 社 2001 年 版 11

12 大 家 也 都 在 谈 民 主 人 们 通 常 假 设 美 国 是 民 主 的, 而 中 国 不 民 主, 但 你 们 知 道 美 国 的 民 主 到 底 是 如 何 运 作 的 吗? 三 权 分 立? 民 主 政 治 必 定 是 三 权 分 立 吗? 你 们 要 去 问, 你 们 要 去 看, 英 国 是 什 么 样 子? 法 国 美 国 又 是 什 么 样 子? 天 下 没 有 任 何 一 件 事 是 有 百 利 而 无 一 弊 的 而 中 国 人 先 把 西 方 的 东 西 当 成 是 perfect 的, 然 后 又 把 中 国 的 东 西 想 成 是 bad 的, 这 就 是 中 国 人 思 考 的 问 题, 就 好 像 我 在 一 开 始 讲 到 的, 美 国 的 体 罚 就 只 是 体 罚, 而 中 国 的 体 罚 则 一 定 是 虐 待 的, 所 以 你 根 本 走 不 到 一 个 根 本 深 处 去 想 问 题 你 要 像 美 国 人 那 样 去 想 问 题, 像 美 国 制 宪 者 那 样 去 问 问 题 我 在 清 华 法 学 院 第 一 次 上 课 时 就 说, 我 的 课 要 求 很 简 单, 跟 我 读 美 国 宪 法 的 判 例, 你 们 每 个 人 都 要 假 定 你 自 己 就 是 美 国 最 高 法 院 的 大 法 官, 你 没 有 这 个 想 法, 你 就 学 不 好 美 国 宪 法! 你 必 须 去 想, 我 就 是 九 个 美 国 最 高 大 法 官 之 一, 这 个 案 子 我 怎 么 判? 我 待 会 儿 就 给 你 们 两 个 案 件 看 你 们 怎 么 判 接 下 来 还 有 一 个 问 题, 我 们 中 国 人 讲 民 主 时 只 空 谈 理 念, 而 不 脚 踏 实 地 民 主 是 什 么? 民 选 官 员 就 代 表 民 主 吗? 民 主 代 表 谁? 谁 代 表 民 主? 从 美 国 看, 首 先 是 有 民 选 的 政 治 部 门, 行 使 立 法 权 的 国 会 和 行 政 权 的 总 统 就 是 民 选 政 治 部 门, 然 后 还 有 非 民 选 的 政 治 部 分, 这 就 是 法 院, 联 邦 法 官 不 是 选 出 来 的 但 民 选 的 国 会 总 统 和 非 民 选 的 法 院 谁 更 代 表 人 民? 这 是 我 们 这 门 课 贯 穿 的 核 心 问 题 之 一 美 国 最 高 法 院 的 司 法 审 查 权 是 在 实 践 中 形 成 的, 宪 法 文 本 内 并 无 根 据, 我 们 会 有 一 堂 课 的 时 间 来 讨 论 这 个 问 题, 但 司 法 审 查 现 在 是 一 个 历 史 形 成 的 事 实 我 们 必 须 会 提 问, 司 法 审 查 权 的 正 当 性 根 据 何 在? 如 何 防 范 司 法 权 的 滥 用, 走 向 司 法 政 治 主 义? 美 国 的 建 国 者 很 早 就 注 意 到 这 个 问 题, 比 如 独 立 宣 言 的 起 草 者 杰 斐 逊 在 1820 年 的 一 封 信 内 就 有 论 述 以 上 是 我 对 这 门 课 的 基 本 设 想 今 天 这 堂 课 我 主 要 讲 两 个 问 题 : 第 一 个 问 题, 博 雅 学 院 不 是 法 学 院, 为 什 么 要 开 这 门 课 而 且 列 为 必 修 课? 第 二 个 问 题, 我 们 这 门 课 基 本 上 会 集 中 在 美 国, 所 以 同 学 们 在 一 开 始 就 必 须 明 白, 美 国 是 一 个 非 常 unique 的 体 制! 即 便 是 在 西 方 世 界 内, 美 国 也 是 独 一 无 二 的, 而 你 必 须 把 美 国 摆 放 在 一 个 比 较 的 视 域 内, 要 去 看 美 国 和 英 国 法 国 的 差 异 是 什 么? 这 是 我 计 划 这 一 讲 的 内 容, 但 今 天 课 上 有 可 能 讲 不 完 我 先 讲 一 下 为 什 么 博 雅 学 院 要 开 宪 法 课 大 四 年 级 的 即 将 毕 业 了, 我 仍 希 望 他 们 在 毕 业 前 补 上 这 门 课 我 在 组 织 上 想 要 一 种 跨 年 级 的 讨 论 方 式, 所 以 将 大 一 12

13 大 二 的 学 生 也 包 括 进 来 我 自 己 通 常 不 太 愿 意 讲 重 复 的 课, 今 年 这 次 讲 过 后, 我 两 三 年 内 都 不 太 想 讲 这 门 课, 因 此 也 比 较 希 望 培 养 一 两 个 青 年 老 师 接 着 讲 这 门 课 为 什 么 博 雅 不 是 法 学 院, 却 还 要 给 本 科 生 开 这 门 课? 这 里 面 有 好 几 个 理 由 首 先, 博 雅 教 育 虽 然 强 调 古 典 和 人 文, 但 博 雅 学 院 无 意 成 为 一 个 古 典 学 院, 所 以 我 比 较 希 望 古 典 和 现 代 能 有 一 个 平 衡 而 且 归 根 结 底, 即 便 是 投 身 于 古 典 研 究 的 人 也 必 须 具 有 一 种 现 代 的 perspective, 毕 竟 我 们 都 是 生 活 在 现 代 的 现 代 人, 如 果 你 对 自 己 的 生 活 处 境 没 有 一 个 基 本 的 理 解, 你 也 不 可 能 很 好 地 理 解 古 代 因 为 所 有 进 入 古 代 的 人 在 背 后 都 有 他 现 代 的 问 题 意 识, 他 研 究 古 代 必 定 带 着 他 现 代 的 问 题, 所 以 如 果 对 现 代 的 问 题 了 无 所 知, 必 定 研 究 不 好 古 代 另 外 一 点, 我 也 希 望 人 文 和 社 会 科 学 之 间 会 有 个 平 衡 因 为 每 一 部 宪 法 都 可 以 说 是 无 所 不 包 的 我 将 这 门 课 定 为 五 个 学 分, 这 就 要 求 大 家 用 更 多 的 力 气 来 学 习 这 门 课 从 博 雅 课 程 的 设 置 来 说, 我 们 一 二 年 级 通 常 不 排 社 会 政 治 的 课 程, 我 们 希 望 先 打 好 人 文 的 基 础 再 来 读 社 会 科 学 所 以 我 的 这 门 课 也 有 些 破 例, 看 看 大 一 大 二 的 同 学 们 会 是 什 么 情 况 第 二 个 原 因, 之 所 以 要 在 博 雅 学 院 开 这 门 课, 坦 白 说 我 个 人 认 为 美 国 宪 法 非 常 有 趣, 有 挑 战 性, 美 国 宪 法 的 许 多 案 件, 不 太 夸 张 地 说 就 是 一 种 高 智 商 的 语 言 游 戏 我 希 望 博 雅 学 生 可 以 去 提 出 一 些 高 段 位 的 问 题, 思 考 一 些 根 本 性 的 东 西 我 在 此 先 讲 一 个 同 你 们 学 生 有 关, 可 以 刺 激 你 们 的 问 题 美 国 法 学 法 律 界 所 有 的 最 好 学 术 期 刊, 都 是 法 学 院 的 学 生 编 辑 的, 无 论 你 是 多 大 牌 的 法 学 教 授, 也 包 括 美 国 最 高 法 院 的 大 法 官, 你 文 章 的 发 表 与 否 是 由 法 学 院 学 生 来 决 定 的 当 然, 美 国 法 学 院 是 研 究 生 阶 段 教 育, 法 学 院 的 学 生 都 是 研 究 生, 这 即 便 如 此 仍 是 很 惊 人 的, 因 为 教 授 文 章 的 发 表 权 握 在 学 生 手 中 从 文 史 哲 到 政 治 学 经 济 学 社 会 学, 没 有 一 个 学 科 会 是 这 样 的 如 果 换 到 其 他 学 科, 那 么 教 授 们 全 都 会 跳 起 来, 我 的 文 章 要 你 来 决 定 是 否 发 表, 到 底 谁 是 学 生, 谁 是 老 师, 谁 在 教 谁 啊? 只 有 美 国 法 学 法 律 界 很 不 一 样, 法 律 评 论 刊 物 是 有 着 百 年 经 验 的 历 史 形 成, 哈 佛 法 律 评 论 是 最 早 的, 之 后 所 有 的 法 学 院 都 跟 着 走, 这 是 一 种 非 常 特 别 的 学 术 评 价 体 制 我 们 可 以 先 说 它 的 正 面 作 用, 美 国 法 学 院 特 别 是 精 英 法 学 院, 确 实 起 到 了 塑 造 国 家 精 英 的 作 用 法 律 评 论 期 刊 的 学 生 编 辑 部 是 怎 么 形 成 的? 以 哈 佛 法 学 院 为 例, 每 年 在 二 年 级 学 生 中 招 40 位 编 辑, 任 期 一 般 为 一 年, 进 入 编 辑 部 后, 主 编 叫 做 13

14 president, 普 通 editor 则 是 在 数 百 名 学 生 中 择 优 选 拔 出 的, 这 是 竞 争 很 激 烈 的 位 置, 进 入 法 律 评 论 的 编 辑 部 就 表 示 你 进 入 了 最 精 英 的 阶 层 在 这 门 课 上, 你 们 会 经 常 遇 到 美 国 法 学 院 的 知 名 教 授 和 美 国 大 法 官, 回 头 去 看 他 们 的 经 历 都 是 非 常 一 致 的 在 法 学 院 读 书 时 担 任 学 生 编 辑, 毕 业 后 开 始 担 任 联 邦 上 诉 法 院 的 法 官 助 理, 一 年 后, 最 优 秀 的 少 部 分 人 有 机 会 担 任 联 邦 最 高 法 院 的 大 法 官 助 理, 每 位 大 法 官 可 以 配 备 四 位 助 理, 一 年 就 约 有 36 位 大 法 官 助 理, 通 常 任 期 一 年 美 国 精 英 法 学 院 的 优 秀 毕 业 生 在 履 历 上 是 惊 人 一 致 的, 他 们 在 毕 业 后 基 本 上 就 是 三 个 去 向, 第 一 是 美 国 最 好 的 律 师 事 务 所, 第 二 是 进 入 美 国 的 政 府 或 政 党 系 统 既 从 政, 第 三 是 到 法 学 院 做 教 授 现 在, 美 国 最 高 法 院 大 法 官 的 判 词 基 本 上 都 是 助 理 拟 稿 的, 所 有 判 词 的 style 都 是 一 样 的, 无 论 是 法 律 评 论 期 刊 上 的 论 文, 还 是 大 法 官 的 判 词, 都 是 不 必 要 的 冗 长 法 学 院 的 学 生 说 实 话 是 没 什 么 学 问 的, 反 而 喜 欢 炫 耀 学 问, 如 果 你 们 去 比 较 一 下 美 国 法 律 评 论 期 刊 与 所 有 其 他 西 方 人 文 社 会 科 学 的 杂 志, 就 会 发 现 法 学 论 文 最 长, 动 辄 上 百 页, 脚 注 都 有 几 百 个, 其 实 完 全 没 有 那 必 要 而 美 国 大 法 官 的 判 词 也 常 常 几 十 页 上 百 页, 像 美 国 法 学 期 刊 的 文 章 法 律 人 说 着 一 种 非 常 独 特 的 语 言, 有 着 本 专 业 语 言 的 编 码 同 学 们 刚 开 始 读 的 时 候 会 很 辛 苦, 但 读 多 了 之 后, 我 觉 得 比 侦 探 小 说 还 精 彩 有 些 经 典 判 词 实 在 是 神 来 妙 笔, 对 照 之 下, 就 能 看 到 我 们 当 下 讲 宪 政 民 主 时 在 语 言 上 的 贫 乏,boring, empty! 读 大 法 官 的 判 词 时, 我 们 要 去 思 考 他 们 是 怎 么 写 的, 怎 么 组 织 语 言, 这 是 维 特 根 斯 坦 意 义 上 的 语 言 游 戏, 而 这 就 是 法 学 院 学 生 的 生 活 方 式, 这 是 我 比 较 希 望 同 学 们 理 解 的 一 点 不 仅 如 此, 虽 然 我 们 读 的 是 美 国 的 宪 法 案 件, 但 毫 不 夸 张 地 说, 你 们 都 生 活 在 它 们 的 笼 罩 之 下, 而 且 是 在 无 意 识 状 态 中 比 方 说, 博 雅 学 院 的 学 生 每 年 如 要 报 本 科 生 的 研 究 项 目, 几 乎 无 一 例 外 地 都 是 想 要 研 究 同 性 恋 问 题, 我 实 在 不 明 白, 天 下 这 么 多 事, 何 以 只 关 心 同 性 恋 你 们 压 根 不 知 道 同 性 恋 的 问 题 是 从 哪 里 来 的, 这 是 一 个 美 国 的 问 题, 你 拿 过 来 有 什 么 意 思, 不 就 是 一 个 不 入 流 的 人 跟 着 别 人 瞎 起 哄 吗! 我 要 求 博 雅 学 生 应 当 通 过 自 己 的 思 考, 首 先 知 道 到 底 是 怎 么 回 事 儿, 再 去 研 究 同 性 恋 的 问 题 同 性 恋 的 问 题 在 美 国 是 生 死 之 争, 但 在 中 国 是 不 需 要 辩 论 的 同 性 恋 堕 胎 这 些 议 题 影 响 到 了 每 个 美 国 人 的 道 德 生 活, 但 中 国 根 本 没 有 对 应 的 问 题 同 性 恋 在 中 国 是 个 时 髦 的 东 西, 我 2006 年 在 北 大 教 课, 一 大 帮 学 14

15 生 都 是 同 性 恋, 他 们 实 际 上 不 是 真 的 同 性 恋, 就 是 觉 得 时 髦, 他 们 是 文 化 人 而 不 是 自 然 人 所 以 你 们 要 去 想 这 种 问 题 是 从 哪 里 来 的 以 及 问 题 背 后 的 问 题 你 们 对 美 国 宪 法 的 学 习 不 能 停 留 在 抽 象 中, 我 现 在 给 你 们 两 个 case 思 考 一 下 先 说 第 一 个, 一 位 15 岁 的 女 中 学 生 怀 孕, 她 在 决 定 堕 胎 前 是 否 要 告 知 父 母, 如 果 换 成 一 套 权 利 的 语 言, 就 是 父 母 有 没 有 权 利 to be informed, 而 女 儿 有 没 有 权 利 not to care her parents, 这 个 案 子 怎 么 判?( 王 贾 川 : 父 母 应 有 被 告 知 的 权 利, 但 是 否 堕 胎, 是 女 儿 自 己 的 决 定 ) 你 这 个 态 度 等 于 没 有 做 出 判 断, 两 头 翘 啊 ( 宋 林 鞠 : 父 母 有 权 利 被 告 知, 女 儿 在 心 智 上 尚 未 完 全 成 熟, 而 父 母 更 有 能 力 去 帮 助 她 决 策 另 有 几 位 同 学 表 达 了 同 宋 林 鞠 相 似 的 观 点 ) 你 们 的 观 点 在 美 国 属 于 保 守 派! 我 每 次 在 国 内 问 这 个 案 子 都 得 到 相 同 的 答 案, 因 为 你 们 虽 然 表 面 上 是 自 由 派, 但 其 实 心 里 都 是 不 折 不 扣 的 保 守 派, 至 少 按 美 国 标 准 都 是 保 守 派 美 国 法 院 对 这 类 案 件 的 判 决 很 分 裂, 不 光 法 官 之 间 有 分 歧, 同 一 位 法 官 的 立 场 也 是 摇 摆 不 定 宪 法 在 美 国 已 经 深 入 到 每 个 人 私 生 活 的 全 部 领 域, 而 我 们 的 问 题 在 于 并 没 有 参 与 到 这 些 原 始 的 辩 论, 只 是 简 单 地 把 美 国 的 话 语 拿 来, 却 没 有 参 与 到 这 场 辩 论 中 来 而 所 有 这 些 问 题 关 系 到 我 们 到 底 要 有 一 种 什 么 样 的 moral life 再 说 第 二 个 case, 一 对 年 轻 夫 妇, 妻 子 怀 孕, 但 不 想 要 孩 子, 准 备 人 工 流 产, 她 有 没 有 义 务 要 告 诉 丈 夫, 或 丈 夫 有 没 有 被 告 知 和 征 求 意 见 的 权 利? 这 个 问 题 就 不 用 问 男 生 了, 问 几 个 女 生 ( 沈 麟 : 妻 子 应 该 告 诉 丈 夫 ; 张 天 : 应 该 ) 有 没 有 哪 位 女 生 认 为 可 以 不 告 诉 丈 夫 的? 你 们 怎 么 都 这 么 不 女 性 主 义? 这 么 不 自 由 主 义? 怎 么 都 这 么 保 守 主 义?! 这 个 态 度 背 后 隐 藏 着 一 个 问 题, 一 个 人 到 底 是 一 个 赤 裸 裸 的 个 体, 还 是 同 他 人 处 在 某 种 关 系 之 中, 自 由 主 义 者 相 信 个 人 就 是 彻 底 的 个 体, 这 样 的 人 就 会 说 我 为 什 么 要 告 诉 你, 我 的 身 体 我 做 主,my problem,not your business 即 便 是 父 母, 丈 夫, 没 有 人 可 以 代 替 我, 这 是 一 个 最 强 的 自 由 主 义 argument 从 这 个 角 度 来 说, 你 们 某 种 意 义 上 都 是 保 守 主 义 的 当 然, 立 场 是 一 个 问 题, 论 证 是 另 一 个 问 题, 这 也 是 美 国 宪 法 有 趣 之 所 在, 再 坏 的 道 理 也 要 讲 道 理, 你 们 一 定 要 学 会 用 这 套 编 码 语 言 七 十 年 代 以 来, 美 国 宪 法 介 入 到 生 活 的 每 一 个 领 域, 而 中 国 跟 着 瞎 起 哄 的 后 果 就 是, 表 面 上 我 们 每 个 人 都 成 了 自 由 主 义 者, 但 从 心 底 深 处 思 考 的 话, 就 会 发 现 自 由 主 义 并 不 是 你 最 终 的 立 场 而 是 多 数 中 国 人 肯 定 是 保 守 主 义 的, 理 解 这 一 点 也 就 能 理 解 为 什 么 八 十 年 代 以 来 保 守 主 义 在 美 国 15

16 打 败 自 由 主 义 的 原 因 自 由 主 义 在 六 十 七 十 年 代 实 在 攻 势 太 猛, 在 堕 胎 和 同 性 恋 这 些 问 题 上 攻 城 拔 寨, 但 到 目 前 为 止, 同 性 恋 在 美 国 宪 法 上 从 来 没 有 合 法 化 过, 始 终 是 一 个 激 烈 辩 论 的 问 题 我 要 告 诉 你 们, 所 有 理 所 当 然 的 问 题 都 是 需 要 去 追 问 的 问 题, 这 所 考 验 的 就 是 你 们 的 思 考 能 力 博 雅 学 院 排 这 个 课 是 同 每 个 人 息 息 相 关 的, 实 际 上 我 们 生 活 在 一 个 美 国 主 导 的 世 界, 这 里 面 有 很 多 好 东 西, 但 也 有 相 当 多 令 人 不 安 的 东 西, 需 要 我 们 思 考, 一 个 入 手 点 就 是 去 理 解 美 国 人 自 己 的 辩 论, 特 别 是 自 由 主 义 与 保 守 主 义 之 间 的 激 烈 争 论, 而 不 要 先 把 美 国 简 单 化 我 希 望 中 国 的 精 英 大 学 生 都 能 有 独 立 的 思 考, 我 们 中 国 一 直 以 来 未 能 培 养 出 思 想 家, 打 造 不 出 美 国 一 流 法 学 院 的 精 英, 从 现 在 开 始, 中 国 的 大 学 应 该 以 此 为 己 任, 我 希 望 你 们 研 究 的 前 沿 问 题 不 是 最 新 最 时 髦 的, 而 是 最 原 初 最 根 本 的 问 题 这 两 个 小 case 只 是 举 例, 我 们 在 这 个 课 程 中 会 全 面 展 开 讨 论 我 们 天 天 都 听 到 媒 体 在 讲 政 治 改 革 民 主 宪 政, 这 中 间 包 含 了 人 们 很 多 美 好 的 愿 望, 但 到 底 怎 么 个 改 革, 政 治 改 革 是 什 么 意 思, 要 宪 政 民 主 自 由, 你 到 底 要 什 么? 大 多 数 公 知 所 说 的 政 治 改 革 就 是 我 们 应 该 像 美 国 那 样, 所 以 我 们 也 需 要 了 解 一 个 问 题, 美 国 到 底 什 么 样 说 起 民 主 这 些 词, 绝 大 多 数 人 脑 海 中 就 会 有 一 个 印 象, 但 却 说 不 出 个 所 以 然 来, 只 是 觉 得 像 美 国 那 样 就 好, 但 却 说 不 出 美 国 到 底 怎 么 样 通 过 我 们 这 门 课, 我 希 望 同 学 们 对 美 国 的 基 本 宪 制 能 有 个 理 解 任 何 一 个 政 治 体 制 都 包 含 着 它 本 身 无 穷 的 问 题, 没 有 什 么 体 制 是 完 美, 这 本 应 是 思 考 道 德 政 治 和 法 律 问 题 的 基 本 出 发 点 ; 一 上 来 就 想 象 一 个 完 美 的 西 方 甚 至 是 美 国, 这 其 实 是 最 差 劲 的 思 考, 只 能 说 明 你 们 根 本 就 没 有 思 考, 不 会 思 考! 美 国 到 底 是 如 何 选 举 的? 为 什 么 美 国 是 两 党 制 而 不 是 多 党 制? 为 什 么 第 三 党 永 远 无 法 赢 得 选 举? 美 国 如 果 是 多 党 制, 就 有 可 能 分 崩 离 析 政 治 的 根 本 问 题 就 是 能 够 集 中 政 治 意 志, 将 很 多 不 同 的 观 点 和 利 益 都 纳 入 一 个 可 以 决 策 的 机 制 中 去, 以 达 到 某 种 意 义 上 的 政 治 共 识 如 果 所 有 人 永 远 各 说 一 套, 那 么 就 不 成 为 一 个 政 治 社 会 但 对 比 一 下, 欧 洲 国 家 除 了 英 国 以 外 都 是 多 党 制 我 下 面 要 讲 两 个 英 国 学 者, 站 在 他 们 的 视 角 来 看, 美 国 的 这 套 宪 制 是 完 全 不 可 能 运 作 的, 白 哲 特 就 认 为, 不 是 美 国 的 制 度 好, 而 是 美 国 人 比 较 好, 如 果 不 是 美 国 人 和 美 国 思 想, 这 套 体 制 完 全 运 转 不 起 来 16

17 还 要 说 一 下 小 组 讨 论 的 安 排, 我 希 望 每 次 讨 论 的 小 组 主 持 人 都 是 轮 换 的, 这 样 有 利 于 大 家 的 积 极 参 与 讨 论 最 好 是 跨 年 级 的 低 年 级 的 同 学 要 先 读 完 给 我 自 由 和 美 国 的 历 程, 对 美 国 的 历 史 脉 络 有 一 个 基 本 了 解, 否 则 后 来 的 课 程 会 比 较 难 而 高 年 级 的 同 学, 我 会 布 置 一 些 更 深 入 的 阅 读 材 料 我 这 里 要 特 别 讲 一 下 什 么 是 宪 政 我 在 课 前 已 发 给 同 学 几 个 国 家 的 宪 法 文 本 你 们 看 一 下, 比 较 美 国 宪 法 法 国 宪 法 和 英 国 宪 法 之 间 有 何 不 同 从 宪 政 的 角 度 来 讲, 美 国 只 有 一 部 宪 法, 法 国 大 革 命 两 百 年 来 共 有 15 部 宪 法, 法 国 不 断 地 重 新 制 宪, 而 不 是 修 宪, 而 英 国 则 连 一 部 宪 法 都 没 有, 这 三 个 国 家 的 宪 法 体 制 有 着 非 常 大 的 差 异, 美 国 的 宪 政 在 西 方 也 是 最 特 殊 的 而 不 是 最 普 遍 的 我 在 课 程 大 纲 这 一 讲 的 参 考 书 目 列 入 了 两 本 书, 一 本 是 格 伦 顿 的 比 较 法 律 传 统, 这 本 书 的 导 论 讲 述 了 一 点 对 中 国 学 生 来 说 非 常 重 要 的 道 理, 实 际 上 也 是 最 简 单 的 道 理, 但 这 简 单 道 理 似 乎 中 国 人 最 不 能 理 解, 这 道 理 就 是 法 律 是 最 不 可 能 简 单 移 植 的, 因 为 真 中 起 作 用 的 法 律 制 度 一 定 是 植 根 于 一 个 政 治 社 会 的 历 史 深 处 的, 任 何 法 律 移 植 都 要 慎 之 又 慎 比 较 法 的 目 的 不 是 比 较 出 高 低 之 别, 而 是 要 去 理 解 法 律 生 成 的 历 史 渊 源, 就 是 格 伦 顿 这 本 书 的 核 心 观 点 另 一 本 是 波 斯 纳 的 著 作, 4 波 斯 纳 虽 然 和 格 伦 顿 同 为 保 守 派, 但 很 难 得 不 为 任 何 意 识 形 态 所 拘, 他 著 作 等 身, 平 均 每 年 至 少 出 版 一 本 书, 而 且 亲 自 上 阵 写 法 官 判 词 自 由 派 中 间, 我 则 比 较 推 荐 桑 斯 坦 宪 法 决 策 的 过 程 是 我 们 可 以 用 的 美 国 宪 法 案 例 教 科 书, 但 这 是 多 人 合 作 翻 译 的, 翻 译 质 量 参 差 不 齐 而 无 论 是 格 伦 顿 还 是 波 斯 纳 的 书, 主 要 都 是 比 较 英 美 普 通 法 和 大 陆 法, 基 本 不 关 乎 宪 法 关 于 比 较 宪 法, 我 推 荐 了 白 哲 特 的 英 国 宪 制 和 戴 雪 的 英 宪 精 义 戴 雪 从 1865 年 开 始 写 英 宪 精 义, 这 是 美 国 南 北 战 争 即 将 结 束 的 时 候 戴 雪 非 常 明 确 地 批 评 了 美 国 的 宪 法 体 制, 但 也 预 见 到 美 国 的 宪 制 会 产 生 更 大 的 影 响 力, 成 为 争 相 仿 效 的 对 象 雷 宾 南 先 生 的 翻 译 非 常 用 心, 比 如 将 parliament 翻 译 为 巴 力 门, 以 区 别 美 国 国 会 我 们 最 后 简 单 地 来 讲 一 讲 白 哲 特 的 英 国 宪 制 这 本 书 的 第 一 篇 指 出 了 关 于 英 国 宪 制 两 种 流 行 但 错 误 的 理 论 第 一 种 理 论 认 为, 英 国 的 政 体 是 三 权 分 立 的, 立 法 行 政 和 司 法 三 种 权 力 相 互 分 开 虽 然 许 多 文 献 都 这 么 讲, 但 这 同 英 国 的 政 治 实 践 风 马 牛 不 相 及 第 二 种 理 论 认 为, 英 国 宪 制 之 所 以 成 功, 原 因 就 在 于 三 权 4 波 斯 纳 : 英 国 和 美 国 的 法 律 及 法 学 理 论, 郝 倩 译, 北 京 大 学 出 版 社 2010 年 版 17

18 的 相 互 制 衡 白 哲 特 主 张, 如 要 理 解 英 国 宪 制, 关 键 在 于 理 解 英 国 体 制 由 两 个 部 分 组 成, 也 即 尊 荣 和 效 率 两 部 分 效 率 的 制 度 可 以 仿 效, 但 尊 荣 的 制 度 部 分 却 无 法 照 搬 在 英 国, 尊 荣 主 要 化 身 为 王 室, 这 也 是 英 国 宪 制 最 复 杂 的 部 分 我 们 往 往 会 觉 得, 英 国 女 王 存 在 与 否 并 不 重 要, 因 为 女 王 在 效 率 意 义 上 是 起 不 到 作 用 的 但 白 哲 特 在 第 三 篇 内 提 到, 若 是 没 有 尊 严 这 部 分, 英 国 的 整 个 体 制 就 会 分 崩 离 析 而 效 率 制 度 的 核 心 在 于 三 权 合 一, 而 不 是 三 权 分 立 这 样 看 来, 王 室 代 表 着 尊 荣, 而 不 是 效 率, 议 会 则 反 过 来 代 表 着 效 率 在 白 哲 特 看 来, 一 种 宪 制 如 要 成 功, 必 须 达 到 尊 荣 和 效 率 的 两 个 目 标, 而 且 每 一 个 古 老 的 宪 制 也 都 历 史 地 达 到 了 这 两 个 目 标 这 是 非 常 深 刻 的 观 察, 中 国 宪 制 改 革 的 关 键 即 在 于 此 白 哲 特 接 下 来 批 判 了 只 注 重 效 率 而 忘 却 尊 荣 的 观 念, 或 者 认 为 尊 荣 部 分 需 要 掌 握 实 权 的 观 念 尊 荣 和 效 率 担 当 着 完 全 不 同 的 功 能 : 尊 荣 部 分 是 整 个 社 会 体 系 的 发 动 机, 而 效 率 部 分 则 是 要 利 用 被 发 动 起 来 的 政 治 力 量 比 方 说, 乾 隆 皇 帝 下 江 南 是 非 常 必 要 的, 体 现 中 国 政 治 的 尊 荣 方 面, 具 有 非 常 强 的 政 治 意 义, 展 示 出 在 乾 隆 年 间 普 天 都 在 君 主 的 掌 控 下, 没 有 这 种 基 于 君 主 个 体 的 展 示, 政 治 体 制 就 不 可 能 形 成 民 众 对 帝 国 在 心 理 上 的 向 心 力 另 一 方 面, 根 据 白 哲 特 的 讲 述, 英 国 政 治 效 率 的 秘 密 在 于 立 法 和 行 政 权 的 紧 密 融 合 对 照 美 国 的 选 举 制 度, 美 国 总 统 参 议 院 和 众 议 院 各 有 选 举, 相 互 间 是 平 行 和 独 立 的, 这 是 三 权 分 立 的 典 范 ; 而 在 英 国 巴 力 门 的 选 举 中, 多 数 党 的 领 袖 直 接 成 为 首 相 英 国 没 有 三 权 分 立 原 本 应 是 常 识, 但 问 题 在 于 孟 德 斯 鸠 搞 错 了, 他 认 为 英 国 是 三 权 分 立, 正 是 因 此 所 有 的 经 典 著 作 和 理 论 都 认 为 英 国 宪 制 的 关 键 就 在 于 立 法 和 行 政 的 分 离, 也 让 白 哲 特 费 了 好 一 番 解 释 的 口 舌 美 国 革 命 之 前, 美 国 人 向 来 以 自 己 是 英 国 人 而 骄 傲, 因 为 英 国 是 全 世 界 唯 一 自 由 的 地 方 白 哲 特 这 本 书 讲 到, 美 国 人 以 为 自 己 的 三 权 分 立 是 在 学 习 英 国, 实 际 上 一 开 始 就 是 个 错 误, 英 国 首 相 是 议 会 的 当 然 成 员, 他 通 过 内 阁 将 英 国 的 立 法 和 行 政 权 结 合 在 一 起 英 国 不 是 三 权 分 立, 内 阁 实 际 上 是 立 法 机 关 的 委 员 会, 反 过 来, 美 国 参 众 两 院 有 无 数 的 委 员 会, 但 它 们 同 行 政 没 有 任 何 关 系 英 国 宪 制 责 任 明 确, 但 美 国 的 制 度 却 使 得 责 任 推 诿 成 为 轻 而 易 举 的 事 情 当 然, 我 们 不 能 用 今 天 的 美 国 去 反 推 建 国 初 的 美 国, 美 国 的 宪 制 也 是 运 转 出 来 的, 是 在 实 践 中 发 展 而 成 的 根 据 美 国 制 宪 者 的 设 计, 最 危 险 的 分 支 并 不 是 总 统, 而 是 国 会, 因 此 他 们 在 国 会 条 款 上 最 多 费 笔 墨, 美 国 总 统 威 尔 逊 是 美 国 政 治 科 学 的 18

19 奠 基 人, 他 的 早 期 著 作 就 使 国 会 政 府 无 论 如 何, 英 美 体 制 的 最 大 差 别 就 在 于 美 国 的 立 法 和 行 政 是 全 然 分 立 的, 英 国 人 不 能 理 解 这 样 的 体 制 如 何 运 转 而 如 果 只 从 现 代 民 主 理 论 来 看, 我 们 也 会 认 为 英 国 的 贵 族 院 没 有 用, 王 室 也 没 有 用, 有 效 率 之 用 的 只 有 下 议 院 但 我 们 要 看 到 本 质, 要 看 到 内 阁 是 起 着 连 接 作 用 的 连 字 符, 是 用 以 固 定 的 皮 带 扣, 行 政 和 立 法 因 此 完 全 结 合 在 一 起 英 国 内 阁 在 理 论 上 是 由 巴 力 门 选 出 来 的, 但 它 在 组 建 后 却 又 有 解 散 巴 力 门 的 权 力 当 人 民 要 求 改 变 时, 英 国 议 会 可 以 随 时 听 从 人 民 的 召 唤 进 行 大 选 相 比 之 下, 美 国 宪 法 规 定 了 国 会 固 定 的 任 期, 无 论 参 议 院 还 是 众 议 院, 即 便 为 民 意 所 抛 弃, 也 要 把 固 定 任 期 做 完 关 于 英 国 内 阁, 最 突 出 的 特 点 是 人 们 对 它 知 之 甚 少, 内 阁 会 议 在 理 论 和 实 践 上 都 是 秘 密 的 即 便 是 在 最 动 荡 的 时 候, 下 议 院 也 很 少 要 求 宣 读 内 阁 的 会 议 记 录 就 好 像 美 国 最 高 法 院 最 多 在 开 庭 时 有 录 音, 但 绝 不 准 录 像 英 国 王 室 的 档 案 也 是 秘 密 的, 不 要 以 为 民 主 政 治 就 只 有 公 开 性, 完 全 无 秘 密 的 政 治 实 际 上 是 无 法 运 作 的 当 然, 现 代 的 英 国 内 阁 和 美 国 最 高 法 院 比 以 前 更 为 公 开, 从 前 美 国 人 大 约 只 能 在 仪 式 性 的 场 合 见 到 最 高 法 院 的 大 法 官, 他 们 是 国 家 尊 荣 的 一 部 分 我 们 今 天 并 不 难 理 解 白 哲 特 第 一 篇 对 效 率 的 讨 论, 直 至 今 天, 英 美 体 制 仍 是 如 此, 而 讲 尊 荣 的 篇 章 就 比 较 难 懂 白 哲 特 在 第 三 篇 内 讲 到, 英 国 人 会 把 一 些 鸡 毛 蒜 皮 的 事 情 当 做 是 重 大 的 政 治 事 件, 英 国 人 民 对 威 尔 士 王 子 的 婚 礼 表 现 出 巨 大 的 热 情, 这 是 一 种 孩 子 气 的 感 情, 也 是 一 种 实 际 上 更 接 近 人 类 本 性 的 感 情 人 类 的 一 半 是 女 性, 而 女 性 对 婚 姻 的 兴 趣 要 远 远 超 过 对 政 治 的 兴 趣 只 要 不 是 极 少 数 的 愤 世 嫉 俗 者, 大 多 数 人 都 愿 意 看 到 一 个 美 丽 的 童 话, 以 此 点 缀 严 肃 世 界 的 干 瘪 场 景 王 室 婚 礼 是 一 个 婚 礼 这 件 普 通 事 的 华 丽 版, 因 此 可 以 吸 引 无 数 人 民 的 注 意 力 在 美 国 也 同 样 如 此, 林 肯 遇 刺 后, 美 国 人 都 知 道 英 国 女 王 写 给 林 肯 夫 人 的 信 件, 但 对 英 国 和 美 国 政 府 之 间 的 关 系 却 基 本 不 懂 也 不 求 甚 解 在 日 常 政 治 的 一 堆 混 乱 无 聊 的 俗 务 之 间, 女 王 这 类 事 都 是 可 以 为 人 们 理 解 的 自 发 情 感 王 室 的 家 庭 事 也 是 如 此, 这 些 漂 亮 美 丽 的 事 件 让 政 治 事 务 变 得 甘 甜, 这 些 事 件 看 起 来 同 政 治 不 相 干, 但 它 们 可 以 深 入 人 心, 占 据 人 民 的 思 想 用 白 哲 特 的 话, 君 主 制 将 注 意 力 都 集 中 在 一 个 做 有 趣 事 情 的 人 身 上, 而 共 和 制 则 把 注 意 力 分 散 至 很 多 都 在 做 聊 无 趣 味 事 情 的 人 上 现 在 看 来, 白 哲 特 对 英 国 尊 荣 制 度 的 经 典 描 述, 至 今 仍 适 用 19

20 我 们 今 天 这 一 讲 还 没 有 机 会 去 讲 戴 雪 的 书, 5 下 次 课 我 们 继 续 我 希 望 同 学 们 可 以 人 手 一 册 白 哲 特 和 戴 雪 的 书, 它 们 是 理 解 英 国 政 治 的 关 键, 也 是 理 解 英 国 和 美 国 差 异 的 关 键 今 天 讲 到 这 里, 下 课! 5 戴 雪 : 英 宪 精 义, 雷 宾 南 译, 中 国 法 制 出 版 社 2001 年 版 20