关于《公开募集证券投资基金运作管理办法》执行的有关法律问题分析.doc

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泊傍鲁
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资产管理法律评述 2014 年 8 月关于公开募集证券投资基金运作管理办法执行的有关法律问题分析作者 : 吕红 / 黎明 / 安冬公开募集证券投资基金运作管理办法 ( 以下简称办法 ) 已于 2014 年 8 月 8 日起施行办法脱胎于 2004 年证券投资基金运作管理办法, 并在此基础上就规范公募证券投资基金 ( 以下简称基金 ) 运作引导产品创新

1 资产管理法律评述 2014 年 8 月关于公开募集证券投资基金运作管理办法执行的有关法律问题分析作者 : 吕红 / 黎明 / 安冬公开募集证券投资基金运作管理办法 ( 以下简称办法 ) 已于 2014 年 8 月 8 日起施行办法脱胎于 2004 年证券投资基金运作管理办法, 并在此基础上就规范公募证券投资基金 ( 以下简称基金 ) 运作引导产品创新推进基金注册制等方面进行了大量的修改对于基金管理人而言, 通过办法新旧条款对比中国证监会的立法说明及办法的配套实施规定, 已经足以初步了解办法此次修订的大多数内容对于这些简单的新旧对比内容, 本文不再赘述本文的目的是, 尝试对办法部分疑难条款以及办法蕴含的业务革新的可能性做一分析, 同时对办法后续的执行对策提出建议, 供基金管理人等市场参与者在实务中作为参考第七条 : 基金注册的新条件关于基金注册条件, 办法取消了基金管理人管理的基金不得雷同的要求, 但提出了如下两条新要求 : 如您需要了解我们的出版物, 请与下列人员联系 : 郭建良 : (86 21) Publication@llinkslaw.com 通力律师事务所 ( 六 ) 招募说明书真实准确完整地披露了投资者做出投资决策所需的重要信息, 不存在虚假记载误导性陈述或者重大遗漏, 语言简明易懂实用, 符合投资者的理解能力 ( 七 ) 有符合基金特征的投资者适当性管理制度, 有明确的投资者定位识别和评估等落实投资者适当性安排的方法, 有清晰的风险警示内容 ; 1

2 上述第 ( 六 ) 项是对招募说明书的编制规范的新要求其中语言简明易懂实用, 符合投资者的理解能力的要求具有一定的主观性基金管理人需要以便于投资者理解的方式编制招募说明书, 尤其是有关公式日期算法等, 必须以示例的方式辅助投资人理解, 文字表述方面要避免不必要的过度专业化 ; 同时, 基金管理人至少可以在前言投资者服务等有关章节披露投资者无法理解招募说明书时的咨询求助方式, 并提示投资者 : 投资决策必须在全面理解招募说明书的基础上做出上述第 ( 七 ) 项则是对销售适用性方面的高标准要求一方面, 该条要求基金管理人销售机构建立销售适用性制度, 尤其是对于复杂创新的产品, 必须有配套的产品评价投资者风险承受能力评估投资者教育资料等量身定做的特别安排 ; 另一方面, 上述制度的落实方式是本第 ( 七 ) 项要求的重中之重这要求基金管理人建立落实销售适用性的措施, 例如, 事前对拟合作的销售机构的调查事中对销售机构的监督以及事后的定期评估, 都必须以销售适用性制度的完备性销售适用性工作的落实情况为重点基金管理人应就销售适用性制度的落实方式制定专项制度或体现在原有的销售适用性制度当中第十二条 : 发起式基金的种子化办法第十二条删去了原发起式基金五千万元人民币 200 人的募集下限要求, 并在三年内豁免第四十一条的强制关停并转条款结合实施规定第六条的要求, 办法还允许发起式基金先成立后公募这使得过去几年里行业不断探讨的发起式基金的种子化成为了现实具体而言, 传统的发起式基金的成立运作次序是 : 中国证监会注册公开发行发起资金认购 1000 万元人民币募集满足 200 人与 5000 万元人民币基金合同生效发起资金对应基金份额锁定三年而办法第十二条实施规定第六条重新设定的发起式基金的成立条件和运作逻辑下, 使得发起式基金可以 ( 但不是必须 ) 通过如下次序成立运作 : 中国证监会注册向特定对象非公开发行发起资金认购 1000 万元人民币基金合同生效择机公开发售公开发售起发起资金对应基金份额锁定三年上述修改一方面使得发起式基金更容易成立更容易实现与投资者的利益绑定 ; 另一方面也可以一定程度确保公开发售的发起式基金经过了一段时间一定规模的业绩检验, 从而将更优质的产品发售给投资者当然, 在新式的发起式资金的运作过程中, 还需要考虑大量细节的安排, 例如 : 公开发售的时间点公开发售前基金信息是否需要 / 是否可以公开披露公开发售时基金管理人需要编制怎样的公告或法律文件对于这些种子化之后的新问题, 在未来的短期内, 中国证监会将对于每一发起式基金个案审查, 并有望在实践基础上形成固化的规范 2

3 第二十九条 : 基金份额转让方式办法第二十九条规定, 基金份额可以依法在证券交易所上市交易, 或者按照法律法规规定和基金合同约定在中国证监会认可的交易场所或者通过其他方式进行转让这可能是本次办法中关于行业创新的最重要伏笔之一, 有可能对公募基金的业态产生重大影响根据本条, 除了传统的二级市场上市交易, 在法律法规有所规定且基金合同有所约定的前提下, 基金份额将可以 : 在中国证监会认可的交易场所场内协议转让 ; 在场外协议转让或通过其他方式转让诚然, 为了实现上述份额转让方式和新的退出流转途径, 还有相关的登记业务规则需要完善还有基金合同条款需要妥善设计但是, 不可否认的是, 该第二十九条已经明确地为上述转让方式奠定了法律基础中国证监会有关部门也可能会会同基金业协会出台有关的业务指引未来, 更加值得期待的是 : 一方面, 新老基金均有望开展基金份额的新式转让在有关指引出台登记机构业务规则完善后, 除了新基金可以将此类转让写入基金合同, 对于老基金而言, 此类转让通常也将可以作为一项对持有人利益无实质不利影响的新业务, 通过简便的程序写入基金合同另一方面, 办法第二十九条间接落实了基金份额出质的法律可行性物权法第二百二十三条规定可以转让的基金份额股权可以出质过去几年中, 对于可以转让的基金份额是否仅限于二级市场交易的份额, 业内多有争论但办法第二十九条有望赋予各类基金份额转让的权能, 从而将排除前述疑义, 使各类基金份额均可依据物权法出质第三十二条 : 基金中基金有关问题办法第三十二条等条款对基金中基金 ( 以下简称 FOF ) 设定的主要规范包括 : 持仓 : 80% 以上的基金资产投资于其他基金份额比例 : 持有其他单只基金, 其市值不得超过基金资产净值的百分之二十禁止 : FOF 不得投资于其他 FOF 尽管中国证监会可能在近期出台有关 FOF 的规范性文件, 但不少机构已经对上述规定中的有关问题提出了一些执行方面的疑问, 我们对这些问题初步分析如下 : 3

4 FOF 投资其他单只基金的比例限制, 并无豁免规定, 投资于单只货币基金也不得超过 FOF 资产净值的 20% FOF 投资所占单只投资对象基金的比例, 并无限制对于 QDII 基金中的 FOF, 仅需遵循 QDII 有关部门规章规范性文件中关于仓位限制的特别规定, 而无需适用 80% 的仓位下限但无论是 FOF 基金还是基金投资于其他基金, 都存在如何避免利益冲突的问题例如, 某基金公司管理的 A 基金认购或者申购 B 基金数量如何限制投资时点和持有期限如何限制如何披露在 B 基金召开基金份额持有人大会时 A 基金如何行使表决权等问题当然, 也有观点认为, 不能允许同一基金管理人管理的基金之间互相持有份额, 只允许 A 公司管理的基金持有 B 公司管理的基金的份额再如, 某集团公司旗下一参一控了两家基金公司, 这两家公司所管理的基金是否可以互相投资我们理解, 类似问题如果没有一个相对比较明确的监管要求, 监管部门可能暂时不会允许发行 FOF 产品或者暂不允许基金投资于其他基金第三十三条 : 基金重大关联交易的批准与披露在基金法第七十四条有条件地允许基金重大关联交易的基础上, 办法第三十三条对基金财产买卖基金管理人基金托管人及其控股股东实际控制人或者与其有重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券, 或者从事其他重大关联交易, 做了进一步规范其主要规定及相应的执行问题包括 : 事前经基金托管人的同意并经管理人董事会审议 ( 包括三分之二以上的独立董事 ) 通过为了兼顾投资的效率与公平, 我们理解, 该条事前批准要求并不排除基金托管人基金管理人在确保发挥监督作用独立董事专业性的基础上, 对于一段时间内的某一类重大关联交易预先予以批准, 例如指数基金的成分股投资中频繁发生的重大关联交易我们建议, 若基金托管人及管理人董事会拟做出此类预先批准, 其批准至少应当对公平合理价格的评估标准有所规定按公平合理价格执行并按法律法规予以披露现行证券投资基金信息披露管理办法第二十三条规定, 基金的重大关联交易发生后, 有关信息披露义务人应当在 2 日内编制临时报告书, 予以公告, 并在公开披露日分别报中国证监会和基金管理人主要办公场所所在地中国证监会派出机构备案我们认为, 在中国证监会就基金重大关联交易事项发布专项信息披露规范或者修订证券投资基金信息披露管理办法之前, 基金从事重大关联交易仍应按照上述现行规定履行临时信息披露义务基金管理人董事会应至少每半年对关联交易事项进行审查 4

5 需要注意的是, 本条要求中的关联交易事项, 并不局限于第三十三条所称的重大关联交易换言之, 管理人董事会每半年回头看的关联交易内容, 应当覆盖公司整体关联交易制度的执行情况, 并以重大关联交易的执行为重点第四十条 : 基金变更注册程序的情境分析办法第四十条规定, 基金注册后, 如需对原注册事项进行实质性调整, 应当依照法律法规和基金合同履行相关手续 ; 继续公开募集资金的, 应当在公开募集前按照行政许可法的规定向中国证监会提出变更注册事项的申请实施规定第二条进一步指出: ( 一 ) 对基金投资目标范围策略或风险收益特征的重大调整 ; ( 二 ) 对申购赎回估值核算费率结构规则的重大调整 ; ( 三 ) 其他可能导致不符合运作方法第六条第七条规定的注册条件的事项均属于实质性调整该第四十条渊源于行政许可法第四十九条, 被许可人要求变更行政许可事项的, 应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请 ; 符合法定条件标准的, 行政机关应当依法办理变更手续为了更好地理解基金变更注册的有关程序要求, 我们择要列举如下情境予以分析 : 持有人大会之前的变更注册基金成立后, 如召集人欲召集基金份额持有人大会审议某一实质性调整事项, 则需首先履行中国证监会的变更注册程序, 向中国证监会提出申请此后方可依据法律法规和基金合同召集会议, 审议有关事项未经持有人大会而修改基金合同之前的变更注册基金成立后, 基金管理人拟与基金托管人协商一致, 修改基金合同 ( 依法可无需持有人大会决议 ) 的, 若属于实质性调整事项, 也必须事前履行中国证监会的变更注册程序, 向中国证监会提出申请此后方可依据法律法规和基金合同履行修改程序已注册基金发行前的变更注册如某基金已经注册但尚未公开发售, 则在公开发售前对基金要素进行实质性调整的, 也需重新申请变更注册申请人提出变更注册的申请后, 中国证监会将以办法第六条及第七条为依据对变更注册后的基金是否仍然满足公募基金条件进行审查例如, 中国证监会发现基金管理人的技术系统情况不能适应对变更后的基金的管理需求, 将有权以不符合办法第七条的要求为根据不予变更注册 5

6 第四十一条 : 强制关停并转条款的执行方式办法第四十一条规定, 连续六十个工作日出现基金份额持有人数量不满二百人或者基金资产净值低于五千万元情形的, 基金管理人应当向中国证监会报告并提出解决方案, 如转换运作方式与其他基金合并或者终止基金合同等, 并召开基金份额持有人大会进行表决众所周知, 长期规模过小的迷你基金运作成本对基金净值的影响巨大, 缺乏经市场检验的生命力因此, 办法上述要求既无宽限期, 亦不做新老划断 ; 既不区分基金类别, 也不区分基金运作方式, 可谓硬性的基金关停并转要求我们认为, 在执行该条中, 至少应注意如下问题 : 要求的持续性连续六十个工作日出现前述情形之一, 即需召开持有人大会进行表决这是一项持续性而非一次性的要求, 在基金运作过程中每触发上述情形的, 都必须经持有人大会表决例如, 即便基金经表决通过转换运作方式, 在其后再次出现上述情形的, 仍然需要持有人大会表决解决方案大会决议失败的可能性审议解决方案的持有人大会决议并不排除召集失败或者未能通过决议的可能性除非基金合同另有约定, 若基金份额持有人大会未能通过有关解决方案的, 基金将维持现状基金合同存在另行约定的空间实施规定第五条规定: 运作办法实施后申请募集的基金, 基金管理人可以从基金资产净值规模基金份额持有人数量以及基金份额持有人集中度等方面, 约定基金合同直接终止的情形据此, 基金合同可以在不与本条冲突的前提下, 做出更为直接的触发处置安排, 例如, 约定出现上述情形之一的, 直接终止基金合同老基金中, 根据实施规定第三条, 此类不与办法第四十一条冲突的直接终止基金合同约定 ( 不包括管理人决策是否终止的选择性条款 ) 也将持续有效持有人大会审议解决方案前的变更注册可能性如果持有人大会审议的事项中包含办法第四十条所称的实质性调整的, 召集人在召集持有人大会前还需经中国证监会变更注册发起式基金的适用发起式基金存续满三年之前, 可以豁免本项规模人数要求但在存续满三年之后, 无论该发起式基金是否已经公开发售, 均需持续地适用本条 6

7 老基金的改造程序众所周知的是, 办法本次在规范基金运作方面提出了一系列的新要求, 包括 : 将股票型基金仓位下限从 60% 调整到 80%, 明确基金风格 ( 根据实施规定, 自办法施行一年后开始实施 ) 提出基金总资产不得超过基金净资产的 140% 的新规范, 控制基金负债率及杠杆率 ( 根据实施规定, 自办法施行两年后开始实施 ) 将一只基金持有一家上市公司发行的股票, 其市值不得超过基金资产净值的 10% 中的上市公司发行的股票改为公司发行的证券, 即合并计算同一发行人发行的股票债券等各类证券, 以强化分散投资风险要求 ( 根据实施规定, 自办法施行两年后开始实施 ) 对于这些规定及本文前述的重大关联交易强制关停并转基金投资其他基金等条款, 对于老基金 ( 指 2014 年 8 月 8 日之前注册的基金 ) 而言, 如何通过合法程序完成改造, 是各基金管理人不得不面对的问题为此, 我们将有关要求分为需经持有人大会审议及无需持有人大会审议两类予以分析第一类 : 需经持有人大会审议方可修改合同改造老基金的事项这类条款的共性是, 办法下有关条款的要求是授权性规范而非义务性规范禁止性规范, 因此, 老基金的基金合同是否修改及如何修改, 具有可选择性 : 基金合同投资范围中新增其他公开募集证券投资基金该项修改除涉及投资范围修改外, 还将涉及投资比例投资策略的修改, 因此可能使基金原有的风险收益特征发生较大的改变, 依据法律法规及基金合同, 需经持有人大会审议基金合同投资比例中股票型基金仓位提高至 80% 为落实股票型基金仓位提高至 80% 的要求, 基金管理人可以选择不改变基金风险收益特征, 仅变更现有股票基金的类别和名称, 改为混合型基金但基金管理人若拟提高基金合同约定的股票基金仓位, 将显著改变基金目前的风险收益特征, 依据法律法规及基金合同, 需经持有人大会审议在 2015 年 8 月 8 日的宽限期届满后, 基金如仍名为股票型基金, 但其基金合同约定的仓位下限仍仅为 60%, 则将违反办法有关基金类别的规定基金管理人须在期限前对原有股票基金的处置及早做出决策 : 是选择变更为混合基金, 抑或通过持有人大会表决修改合同提高仓位下限 7

8 基金合同修改原有的收益分配条款办法第三十七条不再对开放式基金的收益分配方式做最多次数最低比例的要求, 而完全交给基金合同自主约定然而, 第三十七条是典型的授权性规范, 老基金的基金合同即便维持现有约定也并不会与办法的上述新规定冲突, 因此, 老基金的基金管理人与托管人不能以办法第三十七条为依据, 不经持有人大会修改基金合同中的收益分配条款第二类 : 基金管理人及基金托管人协商一致即可修改合同改造老基金的事项这类条款又可以区分为两种情形, 一种是办法下有关条款的要求是高于现有要求的义务性规范禁止性规范, 并未给基金留下可选择的选项退一步说, 即便基金合同不予修改, 基金也必须遵循办法的这类新要求 ; 另一种是办法允许基金管理人提供的新服务, 基金合同新增该等条款不会对持有人产生实质不利影响将基金合同中一只基金持有一家上市公司发行的股票, 其市值不得超过基金资产净值的 10% 中的上市公司发行的股票改为公司发行的证券该项为办法提出的较现行规定更为严格的义务性规范投资比例限制新增基金总资产不得超过基金净资产的 140% 性质同上办法第四十一条的迷你基金处置条款该项亦为办法提出的较现行规定更为严格的义务性规范未来允许基金份额依据法律法规及业务规则进行转让如前所述, 作为一项对持有人利益无实质不利影响的新业务, 该条可以不经持有人大会程序写入基金合同加入办法第十九条规定的投资者交付申购款项, 申购成立 ; 基金份额登记机构确认基金份额时, 申购生效基金份额持有人递交赎回申请, 赎回成立 ; 基金份额登记机构确认赎回时, 赎回生效该条不仅是办法的新规定, 更是 2013 年 6 月 1 日起施行的基金法原文, 属于法律对于申购赎回成立与生效时点的强制要求, 亦可以不经持有人大会程序写入基金合同关于 1 2 两项限制的宽限期需要注意的是, 根据实施规定, 对于老基金而言, 上述第 1 2 两项均有两年的实施宽限期这就意味着 : 首先, 在宽限期届满后, 基金管理人无论是否已经修改基金合同加入上述两项限制, 均 8

9 需在投资运作中适用 1 2 两项要求其次, 2014 年 8 月 8 日起注册的新基金并无宽限期可言, 必须严格依据上述限制拟定基金合同实施投资运作最后, 老基金不能曲解宽限期的政策以套利宽限期的目的是为了使老基金能在此期间平稳减持降低杠杆并适时修订自身基金合同, 但这并不意味允许老基金在 2 年内可以无视办法的新规定, 在现有投资状况的基础上进一步突破比例随意提高杠杆其他疑难问题除了前述问题之外, 我们也注意到部分基金管理人对于办法的某些条款的理解存在一定疑问或偏差, 兹借本文一并提出我们的浅见可豁免 140% 杠杆比例的基金实施规定规定, 封闭运作的基金保本基金以及实施规定所界定的杠杆型基金可以部分或全部豁免上述杠杆比例要求, 其中封闭运作的基金可以豁免该项限制至 200% 我们认为, 此处的封闭运作的基金不等同于封闭式基金, 也应包括依据基金合同处于封闭运作期的定期开放基金等类似品种非 FOF 基金投资其他的比例限制办法第三十二条规定, 一只基金持有其他基金 ( 不含货币市场基金 ), 其市值不得超过基金资产净值的百分之十此处的其他基金并非单只基金, 而系某一基金投资的全部其他基金但货币市场基金不在此限换言之, 一只混合型基金可以在基金合同中约定 0-100% 的基金资产投资于货币市场基金基金投资衍生品的先决条件与程序基金法规定, 基金可以投资于国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种基于此, 办法第三十二条规定了基金管理人运用基金财产投资证券衍生品种的, 应当根据风险管理的原则, 并制定严格的授权管理制度和投资决策流程基金管理人运用基金财产投资证券衍生品种的具体比例, 应当符合中国证监会的有关规定但是, 这并不意味着办法施行后, 基金即可随意投资于各类证券衍生品种, 根据基金法的规定及中国证监会的监管要求, 首先, 基金可以投资的证券衍生品, 仍然需要中国证监会以规范性文件的方式纳入基金可以投资的范围并明确投资比例其次, 对于加入投资范围后可能对基金的风险收益特征产生重大影响的衍生品种, 其投资目的投资策略需要变更注册并经持有人大会审议通过 9

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