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1 綜合法學 律司第一試線上測驗綜合法學 詳解 綜合法學 - 刑法 / 刑訴 / 法倫第一回 依刑法上公務員之定義, 下列敘述何者錯誤? 執行警察役之替代役男為授權公務員 市立醫院維護管理鍋爐油之技工, 為受託公務員 政治大學承辦 監辦 採購課桌椅之總務處人員, 為授權公務員 東海大學教師評審委員會之委員, 為受託公務員 解析 : 選項, 兩號實務見解可供參考 : *98 台上字第 2828 號判決 : 替代役男依性質認定是否為公務員 雖非上揭第一款前段所定之身分公務員 ; 但是否屬於同款後段之授權公務員, 應視其工作性質於事務要件上, 是否從事於公共事務而具有公權力行為資為判斷 若依其役別所擔任之工作符合具有 其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限 之情形, 例如替代役實施條例第四條第一項第一款所定一般替代役之警察役別, 依該條例施行細則第三條第一款第一點明定, 警察役包括擔任矯正機關警衛之輔助勤務等, 是替代役男奉派往監獄 看守所擔任立哨 崗哨 巡邏勤務者, 因其從事於法定之公共事務, 乃具有法定職務權限, 應視為刑法上之公務員, 而屬同款後段之授權公務員 至若所擔任之工作, 於事務要件上, 並非從事於公共事務而具有公權力之行為者, 例如被派擔任兒童與少年 老人與病 殘榮民及身心障礙者之照顧, 資源回收 環境清潔維護, 特殊教育與國外輔助教學及中輟生之輔導, 農業資源展覽導覽服務等與公權力行使無關事務, 即非屬公務員 *98 台上字第 3105 號判決 : 市立醫院聘僱的技工非刑法上之公務員 原判決以乙 係忠孝醫院於八十年九月十五日起依據該院 事務管理規則 ( 業於九十四年六月二十日廢止, 並另訂頒 工友管理要點 ) 所聘僱, 為領有證照之技工, 並非一般編制內之公務員, 自非上揭規定之 身分公務員 ; 又忠孝醫院鍋爐油採購及運送合約之訂定, 或由秘書室總務股辦理, 或由台北市立聯合醫院松德院區辦理, 忠孝醫院秘書室工務股並無承辦該項業務之法定職權, 是有關採購供應 驗收等

2 2 應屬秘書室總務股會同相關會計 政風人員承辦之業務, 乙 僅屬該醫院秘書室工務股技工, 其請購 核銷鍋爐油乃鍋爐維護管理工作之一環, 屬採購鍋爐油決標簽訂採購合約後, 實際執行之後續事務性工 作, 係受公務機關民事上僱用契約處理私經濟事務之人員, 並未依法負 有一定公共事務之處理權限, 要非上揭規定之 授權公務員 ; 再乙 並非忠孝醫院依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務, 僅係負 責維護管理鍋爐油之工作, 亦無關任何公權力之行使, 自非上揭規定之 受託公務員 ; 是比較修正前 後刑法之公務員定義, 乙 於刑法 修正施行後已不具有刑法上所稱 公務員 身分, 非屬貪污治罪條例所規範之犯罪主體, 以新刑法較有利於被告等各等情 經敘明認定之依據及理由, 難謂於法有違 選項 正確, 依刑法第 10 條 2 項之修法理由, 修法後中央及地方政府機關所轄之事業單位 公營事業機構或公立學校等有政府採購買法適用之人員, 其所涉事務即為關涉公共之事務, 亦即公權力的表現 參考政府採購法第 3 條 : 政府機關 公立學校 公營事業 ( 以下簡稱機關 ) 辦理採購, 依本法之規定 ; 本法未規定者, 適用其他法律之規定 ; 或如同法第 15 1 條有關採購人員迴避之相關規定, 國立政治大學承辦採購之人員即為依法令從事於公務 具有法定職務權限之授權公務員 選項 正確, 依釋字 462 號, 各大學校 院 系 ( 所 ) 教師評審委員會關於教師升等評審之權限, 係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使 私立東海大學教師評審委員會之委員, 為受託行使相關權限之受託公務員 留學韓國之我國籍愛國青年甲, 某日於學生餐廳中用餐, 與前來搭訕的中華人民共和國籍憤青某乙談及敏感之主權問題, 雙方一言不合 爭吵至面紅耳赤, 甲憤而起身 順勢翻桌並砸爛椅子轉身走人, 乙則隨手揀起餐刀追上前狂刺甲數刀, 甲於徒手抵抗之際, 右手拇指 食指 中指皆被削落 甲被韓國法院依毀損罪判刑確定並服刑期滿, 乙則在中國外交庇護下引渡回國 下 1 政府採購法第 15 條 : 機關承辦 監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務 ( 第 1 項 ) 機關承辦 監辦採購人員對於與採購有關之事項, 涉及本人 配偶 三親等以內血親或姻親, 或同財共居親屬之利益時, 應行迴避 ( 第 2 項 ) 機關首長發現承辦 監辦採購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者, 應令其迴避, 並另行指定承辦 監辦人員 ( 第 3 項 ) 廠商或其負責人與機關首長有第二項之情形者, 不得參與該機關之採購 但本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時, 得報請主管機關核定後免除之 ( 第 4 項 ) 採購之承辦 監辦人員應依公職人員財產申報法之相關規定, 申報財產 ( 第 5 項 )

3 綜合法學 3 列相關論罪敘述, 何者錯誤? 甲雖在國外犯毀損罪, 然依屬人原則, 仍有我國刑法之適用 甲之毀損罪雖於韓國判決確定服刑期滿, 然依複勘原則, 我國法院仍得該判決加以審斷 乙在韓國對甲所為之重傷行為, 若依屬人原則, 有我國刑法之適用 乙在韓國對甲所為之重傷行為, 若依保護原則, 有我國刑法之適用 解析 : 再複習一次屬人原則適用的情形 依刑法第 7 條, 要件包括 行為人為本國人民且在本國領域以外犯罪 行為人所犯為刑法第 5 6 條以外之罪 行為人所犯之罪, 係刑法規定最輕本刑 3 年以上有期徒刑之法定刑 該行為依犯罪地之法律亦處罰 本案, 甲犯毀損罪依刑法第 354 條, 係二年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金, 故無我國刑法的適用 選項 錯誤 請注意, 外國裁判之效力與刑法適用效力間是不同脈絡的問題 故甲雖無我國刑法之適用, 但針對韓國法院對甲之判決, 依複勘原則我國法院仍然有權對此 事實狀態 加以審酌 ( 於本題, 即為是否適用我國刑法 ) 選項 正確 祖國同胞是我國人還外國人 ( 又或者 特殊的 我 / 外國人 )? 對此爭議我們就不去論了, 假設兩種情況複習一下屬人原則與保護原則 若認為乙是我國人, 則其重傷行為依刑法第 278 條 1 項, 係 5 年以上 12 年以下有期徒刑, 依屬人原則仍為我國刑法效力之所及 若認為乙是外國人, 則對我國人甲所犯之重傷行為, 依保護原則的檢驗 : 行為人為外國人 被害人為我國人 行為人所犯為刑法第 5 6 條以外之罪 行為人所犯之罪, 係刑法規定最輕本刑 3 年以上有期徒刑之法定刑 該行為依犯罪地之法律亦處罰 仍有我國刑法之適用 故選項 正確 下列情形中的 不作為, 何者最不適合被評價為 純正不作為犯? 地方角頭開車違規撞傷路人, 見路人只是擦傷並無大礙, 便不加理會逕自離去 衝衝大將軍率領示威群眾包圍法院, 高喊 衝進法院! 打倒恐龍!, 雖經警方舉牌警告三次, 仍毫無退去之意思 惡質推銷員花言巧語說服住戶讓自己進門後, 向住戶推銷商品未果, 雖經住戶要求其離開, 卻仍站在屋內不肯出去 任職於后門水庫管理局負責控制洩洪的公務員, 於颱風侵襲之際, 疏未注意水庫水位變化, 導致水庫潰決, 造成下遊氾濫成災, 雖幸而無人傷亡, 但農作損失甚鉅

4 4 解析 : 純正不作為犯 係指不法構成要件明定的構成要件行為就是 不作為, 行為人唯有以不作為的方式, 才能實現這類不法構成要件 選項 的情形涉及刑法第 284 條第 1 項過失傷害 第 185 條之 4 肇事逃逸 第 294 條違背義務遺棄等行為 首先, 開車違規 是一個過失行為, 但並非 不作為, 千萬不要以為 過失犯 = 未履行注意義務 = 不作為犯, 因為刑法的評價重點應該在於和路人受傷有因果關係的 開車, 所以是 作為 其次,185 條之 4 的 逃逸 也是 作為, 因為行為人若要 不留在現場, 唯一的方法就是 離去, 所以還是 作為 然而,294 條有義務者遺棄罪的 不為扶助 很明確地就是 不作為, 所以 並非最不適合的選項 選項 分別涉及刑法第 149 條公然聚眾不解散, 及刑法第 306 條 2 項滯留住居行為 從文義上來看, 不解散 和 滯留 都是 不作為, 所以 並非最不適合的選項 選項 涉及刑法第 130 條公務員廢弛職務釀成災害的行為, 而所謂 廢弛職務, 係指依法或本於職責而有應為特定作為或不作為之義務, 卻荒廢怠於履行此義務 因此, 廢弛職務並不限於 應作為而不作為, 也包括 應不作為卻作為 的情形 所以第 130 條並非純正不作為犯 甲某日突然察覺其鄰居乙之屋內有濃厚的瓦斯味, 甲為救人起見, 立即持塊將乙屋之窗戶打破讓新鮮空氣流入, 甲之行為 : 仍構成毀損罪, 但應減輕其刑 可依刑法 正當防衛 之規定阻卻違法 可依刑法 緊急避難 之規定阻卻違法 可依刑法 業務上正當行為 之規定阻卻違法 解析 : 乙宅內有濃烈瓦斯, 有造成以生命危險之高度可能, 係屬有客觀上緊急危難 ; 甲有認知此等事實, 且基於避難意思, 為保護乙之生命法益, 而犧牲乙之財產法義, 當可依緊急避難之規定阻卻違法 進口商某甲雖明知政府已依法發佈行政命令, 禁止從狂牛症疫區進口牛肉, 卻因作業疏失, 誤以為自己所訂購的牛肉係來自非疫區的紐西蘭, 實則某甲訂購的牛肉來自於疫區美國, 於通過海關時被查獲 請問 : 關於某甲的刑責, 下列敘述何者最恰當? 某甲發生 容許構成要件錯誤 某甲的錯誤係可避免的, 不能阻卻罪責

5 綜合法學 5 某甲應成立過失違背傳染病法令罪 以上均不恰當 解析 : 刑法第 192 條第 1 項規定, 違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者, 處二年以下有期徒刑 拘役或一千元以下罰金 本罪屬於 空白構成要件, 必須仰賴相關行政規章或命令的填補, 始能充實其不法內涵, 故這些行政規章或命令就是 填補規範 某甲主觀上並不知道自己訂購的牛肉來自疫區, 換句話說, 某甲是對於本罪之行為客體 疫區牛肉 發生錯誤, 所以是一種 構成要件錯誤, 而非 空白刑法錯誤, 更與 容許構成要件錯誤 完全不相干 選項 不恰當 承上, 某甲發生不等價的客體錯誤, 依通說阻卻構成要件故意, 不成立故意犯罪, 並不像 禁止錯誤 那樣, 還要考慮可否避免的問題 選項 不恰當 最後, 刑法第 192 條違背傳染病法令罪並無處罰過失犯的規定, 選項 亦不恰當 正確答案應該是 惡棍集團首腦某甲, 駕車載著手下乙 丙在街上尋覓犯罪目標之時, 不慎與對向來車發生擦撞, 甲遂與該車駕駛 A 女發生口角, 甲一怒之下, 喝令乙丙二人下車將 A 捆綁擄至車上, 甲隨即將車開至山上工寮 甲尋思該如何處置 A 之際, 見 A 衣著華麗 手著金錶與首飾, 於是叫乙使用 A 之手機撥打電話給 A 之家人, 惟無人接聽, 甲遂要求丙接過電話留下 : A 在我手上, 拿錢來換就放人!! 之語音留言, 甲在吩咐乙 丙輪班看守 A 之後即下山返家 乙見 A 女頗有姿色, 遂吩咐丙下山採買食品, 趁機對 A 性侵得逞 ; 輪到丙看守 A 女時, 由於心生不忍, 趁乙熟睡時將 A 女解開捆綁釋放 A 女獨自奔逃在山路時, 遇見巡邏員警始破獲上情 下列甲 乙 丙之相關論罪敘述, 何者錯誤 ( 先不論競合 )? 甲 乙 丙成立強制罪之共同正犯 甲 乙 丙論以擄人勒贖既遂罪之共同正犯 甲 乙 丙共同成立擄人勒贖罪之結合犯 丙雖無法成立擄人勒贖罪之中止犯, 但其釋放行為仍可減輕其刑 解析 : 甲 乙 丙將 A 強押上車之行為, 客觀上的行為分擔及主觀上的犯意共通, 足以認定成立強制罪之共同正犯 選項 正確 甲 乙 丙對 A 先為擄人之行為, 之後始起意意圖勒贖並實行之, 依刑法第 348 條之 1, 成立準擄人勒贖罪 論以刑法第 347 條擄人勒贖罪, 本罪

6 6 之既遂以擄人既遂認定之, 故甲 乙 丙論以擄人勒贖既遂罪之共同正犯 (347 條 1 項 ) 選項 正確 乙對 A 之強制性交行為, 對甲 丙而言係逾越共同行為決議之範圍 ; 甲 丙對此故意行為無需負責, 乙成立刑法第 348 條第 2 項擄人勒贖罪之結合犯 選項 錯誤 承上, 本罪已既遂, 丙之釋放行為雖不能成立中止犯, 但仍可依刑法第 347 條第 5 項前段, 未經取贖而釋放被害人者, 得減輕其刑, 此為其個人量刑事由 選項 正確 下列有關妨害公務罪之相關敘述, 何者正確? 甲名嘴於某縣長候選人造勢晚會上痛批現任縣長施政不力 放任色情產業發展, 語到激動處突然飆出三字經國罵 某甲成立刑法第 140 條 1 項侮辱公務員罪 體能極差之乙應徵地方環保局清潔隊員考試, 於體能測驗前在其他應徵者飲料中投入瀉藥, 最後乙順利擊敗他人抵達終點並錄取 某乙成立刑法第 137 條 1 項妨害考試罪 狗仔記者丙為了獨家取得總統居家生活畫面, 潛進官邸庭園偷拍, 經按時入內巡邏的員警發現大聲喝斥, 為了脫逃順勢將上前盤查的員警過肩摔, 逃之夭夭 丙成立刑法第 135 條 1 項之妨害公務罪 前立委某丁為了訴求司法不公, 在支持者面前將傳喚其出庭應訊之法院傳票燒掉 丁成立刑法第 138 條毀損公務上掌管之文書罪 解析 : 選項 錯誤 首先, 依刑法第 140 條 1 項侮辱公務員罪, 前段需以 當場 為要件 ; 而以依法執行之職務公然侮辱 不以當場為要件的後段規定, 依題意, 尚難認定 放任色情產業 一事是否事涉相關營利事業管制之 依法執行之職務 ( 也可能是非法情事猖獗之批評 ) 故甲不成立本罪 依刑法第 137 條規定, 妨害考試罪之 考試, 係依考試法舉行之考試 選項 錯誤 刑法第 135 條 1 項之妨害公務罪, 係對公務員依法執行職務時, 施強暴脅迫為要件 選項 正確 公文書已發交私人持有者, 已無 掌管 之關係, 故不成立刑法第 138 條之罪 依實務見解, 法院之傳票於送達之後, 即不能認為是公務員職務上掌管之文書 ; 若在未經送達之前, 加以損壞, 而損壞部分於傳票內容之記載無關者, 亦不成立本罪 (27 年上字第 2353 號判例參照 ) 選項 錯誤 *27 年上字第 2353 號

7 綜合法學 7 刑法第一百三十八條所謂公務員職務上掌管之文書, 以該文書由公務員本於職務上之關係所掌管者為限, 又所謂損壞, 亦係指該文書之全部或一部因其損壞致喪失效用者而言, 法院之傳票, 本係送達於被傳人之文件, 如在已經送達之後, 即不能認為公務員職務上掌管之文書, 若在未經送達之前, 加以損壞, 而損壞部分於傳票內容之記載無關者, 亦不成立該條之損壞罪名 甲因長期忙於拼事業, 加以身體健康狀態不佳, 大部分的日子下班回家後, 常是 性趣缺缺, 致其配偶乙性生活上嚴重的不滿足 甲於某日上班後, 因忘記重要的業務資料而火速返家, 正巧目擊乙丙之姦情的進行式, 乙情急之下為了 自保, 突然高喊 救命啊 -- 我被姦污了, 還冒出眼淚, 甲憤而將丙打成重傷 下列論罪敘述, 何者正確? 甲將丙打成重傷之行為, 係當場激於義憤而為之, 且無阻卻違法事由, 故甲最終論以義憤重傷罪 甲雖將丙打成重傷, 但係為了阻止乙被姦污, 故甲可依正當防衛而阻卻違法 乙謊稱自己被姦污以促使甲傷害丙之行為, 因其對該重傷結果具有未必故意, 係重傷罪之間接正犯 乙謊稱自己被姦污以促使甲傷害丙之行為, 係使無犯意之甲產生重傷故意進而著手實行之行為, 故乙應成立教唆重傷罪 甲 乙二人相約至網咖上網玩天堂遊戲, 嗣甲窺見乙之帳號及密碼, 趁乙外出用餐時, 輸入乙之帳號及密碼, 將乙在天堂遊戲中之天幣及寶物全部轉給自己的角色 下列論罪敘述何者正確? 甲輸入乙之帳號密碼而盜取寶物, 係破壞他人安全設備而竊盜之行為, 成立刑法第 321 條 1 項 2 款, 毀越安全設備加重竊盜既遂罪 甲輸入乙之帳號密碼後將乙之寶物轉給自己, 係無正當權限使用他人名義之偽造文書之行為, 成立刑法第 210 條, 偽造文書罪 甲輸入乙之帳號密碼以處分乙之寶物, 係開拆乙之封緘文書, 成立刑法第 315 條, 妨害書信秘密罪 甲輸入乙之帳號密碼以處分乙之寶物, 係成立刑法第 358 條無故侵入他人電腦罪及刑法第 359 條無故變更他人電磁紀錄罪, 依後者論處 甲駕駛小客車, 於遵守交通規則下與闖紅燈之機車騎士 A 相撞 甲見 A 倒地流血不止, 僅以電話囑託其外甥報案 警方接到報案後, 及時到現場, 不見甲之蹤影 惟甲之車牌號碼經路人記下並告訴前來處理的警察, 於警察尚未查出車主時, 甲主動打電話報警告知肇事 下列論罪敘述, 何者正確? 依實務見解, 甲肇事後既已矚託外甥報案, 已保全 A 之生命身體不受侵害, 縱未在場亦不成立肇事逃逸罪

8 8 依實務見解, 甲對於該肇事結果既無過失, 自不成立肇事逃逸罪 依實務見解, 甲主動打電話報警告知肇事, 自屬確認事故及責任歸屬之行為, 故甲不成立肇事逃逸罪 依實務見解, 甲於警方尚未查出車主之前主動打電話告知肇事, 係主動向刑事訴追機關申告尚未發覺之犯罪, 得減輕其刑 承上, 數月後, 甲又駕車違規擦撞由 B 所騎乘之機車,B 倒地受傷 甲下車責問 B 騎車過慢, 路人則通報救護人員到場, 並將 B 送往醫院 甲目送救護車離開後, 因未見警察前來, 遂駕車離開現場前往醫院探望 B 下列論罪敘述何者錯誤? 甲肇事後未盡救護之責, 亦未待相關執法人員到場處理善後事宜, 依實務見解, 成立肇事逃逸罪 甲肇事後雖未盡救護之責, 但前去醫院探望 B 的行為仍屬確認被害人是否已獲得救護, 依實務見解, 不成立肇事逃逸罪 甲肇事後未盡救護之責, 但前去醫院探望 B 的行為無礙於事故或責任歸屬的確認, 依實務見解, 不成立肇事逃逸罪 若甲對於 B 之受傷結果無所認識, 依實務見解, 自無肇事逃逸罪的討論 勇夫甲約白賊乙到某山上僻靜處談判, 並且以乙受傷或死亡皆可的故意想將乙推下山崖, 然而因光線昏暗而將陪同前來的市長丙誤認為乙, 又因山區道路濕滑, 在衝向丙之際, 不慎因腳滑失手將站在丙身後的乙推下山谷 乙及時抓住一條蔓藤, 因而毫髮無傷 下列敘述何者正確? 甲誤丙為乙而著手殺之, 對丙無故意攻擊行為, 不成立犯罪 甲誤丙為乙而著手殺之, 該誤認係學理上之等價客體錯誤, 不阻卻其殺乙之故意, 對乙成立殺人未遂罪 甲誤丙為乙而著手殺之, 惟因失手將乙推下山谷, 係學理上之打擊錯誤, 對乙成立殺人未遂罪 甲誤丙為乙而著手殺之, 惟因失手將乙推下山谷, 係學理上之打擊錯誤, 對乙不成立罪 甲與鄰居乙交惡, 假借乙妻之名, 廣發乙去世的訃文, 乙家不斷接到問弔的電話, 不勝其擾 警方調查發現, 是甲的惡作劇, 下述甲之論罪敘述何者正確? 甲冒用乙妻之名義撰寫訃文之行為, 自屬偽造行為, 成立偽造文書罪 甲冒用乙妻之名義撰寫訃文之行為, 由於訃文的存在對於乙之死亡具有證明作用, 係屬於刑法意義上的文書 甲成立偽造文書罪 甲冒用乙妻之名義撰寫訃文並加以散布之行為, 由於訃文的存在對於乙之死亡具有證明作用, 屬於刑法意義上的文書 甲成立行使偽造文書罪

9 綜合法學 9 甲雖冒用乙妻名義撰寫訃文, 但由於訃文不具有法律意義, 甲不成立偽造文書罪 甲 A 相約在郊區別墅暢飲, 甲明知自己已飲酒過量, 如果開車將觸法, 但見 A 心臟病突發, 如果召救護車, 恐怕會延誤救治, 因而開車上路, 超速行駛將 A 送醫, 不慎撞傷路人 B, 甲遂停車, 將 A B 同時送醫,A B 經救治後, 均無大礙 下列論罪敘述, 何者錯誤? 甲所為成立刑法第 185 條之 3 醉態駕駛罪 甲所為雖該當刑法第 185 條之 3 醉態駕駛罪之構成要件, 但依緊急避難阻卻違法, 不成立醉態駕駛罪 甲所為成立第 284 條過失傷害罪 甲所為不成立刑法第 185 條之 4 駕駛動力交通工具肇事逃逸罪 甲為行政院衛生署某署立醫院精神科醫師, 受法院囑託為被告實施精神鑑定, 惟甲竟收受被告賄賂, 故意為有利於該被告之不誠實鑑定 下列敘述何者正確? 甲係依法令行使公權力, 為授權公務員 甲成立刑法第 122 條第 2 項收受賄賂而違背職務罪 甲既是由國家考試取得醫師身分, 自屬身分公務員 甲成立刑法第 122 條第 2 項收受賄賂而違背職務罪 甲係受法院囑託行使公權力, 為受託公務員 甲成立刑法第 122 條第 2 項收受賄賂而違背職務罪 甲雖受法院囑託實施精神鑑定, 惟所行使之鑑定事務非屬委託機關之法定職權事項, 故非公務員 甲不成立公務員瀆職相關犯罪 下列各種情形, 何者無我國刑法之適用? 我國人民甲, 在美國加州, 將英國人 A 打成輕傷 德國人乙, 在日本東京, 將我國人民 B 殺死 日本人丙, 在法國巴黎, 偽造我國之新台幣 中國人丁, 在中國上海, 將名媛 C 的高檔房車偷走 甲為某公司會計, 因業務關係, 經常去銀行提領鉅款 甲發生重大財務危機, 乙鼓動甲挪用銀行提領的鉅款, 並獻計謊報遭搶 甲依計而為 依實務見解應如何評價甲乙的行為? 甲為業務侵占的正犯, 乙沒有業務上的身分, 為普通侵占的教唆犯 甲為業務侵占的正犯, 乙雖無業務上的身分, 仍為業務侵占的教唆犯 甲為業務侵占的正犯, 乙為業務侵占的間接正犯 甲乙均為業務侵占的共同正犯

10 10 甲經商失敗, 積欠高利貸鉅額之借款, 乃暗中將含有劇毒之物質, 注入某大賣場貨架上由某廠商生產之數個紙裝飲料, 並打電話向該廠商勒索鉅款, 未久顧客乙 丙 丁三人, 購買該飲料喝完後, 一人毒發斃命, 另二人送醫急救幸無大礙 有關甲之論罪敘述何者有誤? 甲成立刑法第 191 條之 1 第 1 項, 毒化飲食物品罪 甲成立刑法第 191 條之 1 第 3 項, 毒化飲食物品致死罪 甲成立殺人既遂罪 甲成立恐嚇取財未遂罪 依實務見解, 下列何種情形, 可能成立偽證罪? 共同被告甲, 未經告知得拒絕證言即具結, 以證人身分作出虛偽陳述 未滿十五之證人乙, 經命具結而為虛偽陳述 被告丙為求脫罪, 私下以重金要求證人作出有利於己的虛偽陳述 通譯丁, 因語言能力不足, 作出客觀上虛偽之陳述 甲見年僅 17 歲之高三學生乙 丙在路上遊蕩, 心生與兩人發生性關係之念頭, 向乙 丙表示只要答應他的要求, 就可以招待他們到處遊玩 乙 丙應允後三人即結伴環島旅行數月, 在甲的請求下, 乙 丙亦自願與甲發生性關係 經家屬報案協尋消息在媒體曝光後, 甲見事態不妙趕忙將乙 丙分別送至其家門口後逃之夭夭 下列敘述, 何者正確? 甲與乙 丙性交之行為, 因乙 丙為未滿二十歲之人, 故甲成立與幼童性交罪 甲為了與乙 丙性交而使二人脫離家庭, 應論以意圖性交之加重和誘罪 甲為了與乙 丙性交而使二人脫離家庭, 因乙 丙為未滿二十歲之人, 即便其同意, 仍應成立意圖性交之加重略誘罪 甲雖將乙 丙送回, 但係意圖掩飾犯罪, 故無減刑事由 依據刑法第 63 條規定, 下列何種情形, 不得處死刑或無期徒刑, 本刑為死刑或無期徒刑者, 減輕其刑? 滿 20 歲之犯罪人 未滿 18 歲之犯罪人 滿 60 歲, 但未滿 80 歲之犯罪人 18 歲以上, 但未滿 20 歲之犯罪人 甲搭乘火車, 不依規定買票, 越站搭車, 被列車長 A 查獲 A 要求甲補票, 甲見火車靠站, 將 A 推開, 往後車廂奔逃, 並跳上月台 不久, 甲在車站前被鐵路警察攔截, 但於派出所接受警察 B 詢問時, 藉口上廁所逃脫 問 : 甲推開 A 掙脫 B 的前後兩次行為, 是否有罪?

11 綜合法學 11 由於 A 服務於台灣鐵路管理局, 該局為行政機關組織,A 具有法定職務權限, 甲推開 A 之行為, 成立刑法第 135 條第 1 項, 妨害公務罪 列車長 A 與乘客甲間為私法性質之契約關係,A 行使職務具有私法性質而非公權力之行使, 甲推開 A 之行為, 成立刑法第 304 條第 1 項, 強制罪 甲從 B 處逃脫之行為, 係在國家機關合法的公力拘束下所為, 故成立刑法第 161 條第 1 項脫逃罪 甲從 B 處逃脫之行為, 係在 B 執行職務時所施加的強暴行為, 故成立刑法第 135 條第 1 項妨害公務罪 下列關於我國刑法上刑罰之敘述, 何者錯誤? 受徒刑之執行完畢, 或一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者, 為累犯, 加重本刑至二分之一 一行為而觸犯數罪名者, 從一重處斷 對於未發覺之罪自首而受裁判者, 得減輕其刑 未滿十八歲人或滿八十歲人犯罪者, 不得處死刑, 但無期徒刑不在此限 甲住在分租的房間裡, 見隔壁室友乙家境似頗為富裕, 於是告知其為慣竊之友人丙, 可以利用乙上夜校時, 前來偷竊乙的東西 丙果然於晚上以萬能鑰匙開門進入乙的房間, 偷得手提電腦及數位相機各一部, 丙回家後發覺電腦機型已老舊, 於是把電腦丟到水塘裡, 而把相機以五千元的價錢賣給甲 下列論罪敘述何者正確? 丙以萬能鑰匙開門進入乙的房間竊盜之行為, 依實務見解, 成立毀越門扇 安全設備的加重竊盜罪 丙竊得電腦後將電腦丟到水塘裡之行為, 分別成立竊盜罪及毀損罪, 數罪併罰 甲教唆丙侵入乙房間竊盜之行為成立教唆加重竊盜既遂罪 甲買受相機之行為, 依實務見解, 受贓行為不包括於教唆竊盜行為之中, 成立故買贓物罪 下列何種公然侮辱之行為, 可能成立犯罪? 愛國青年甲, 持辱罵總統的標語, 上街參加反對美國牛肉進口的集會遊行 愛國青年乙, 在自由廣場前, 大罵蔣介石為殺人魔王 愛國青年丙, 見警察在將檳榔西施過肩摔之際, 大聲辱罵 愛國青年丁, 在部落格上公開指稱某家經北市府掛保證第一名的牛肉麵店, 是 黑店, 料理比 馬英九還難吃 甲夫乙妻與甲父丙同居 某日, 甲因細部毆傷丙 未久, 丙父在與友人出遊時不慎遭落石擊中, 經醫治後終日癱軟在床, 日常生活需人照顧 熟料甲 乙每

12 12 日僅餵食丙一餐, 未進一步照護送醫而任由丙一人躺臥 丙終因營養不良及褥瘡感染引發敗血性休克死亡 下列敘述, 何者錯誤? 甲毆傷丙之行為, 成立傷害直系血親尊親屬罪 甲未對丙加以照護送醫致死之行為, 成立共同遺棄直系血親尊親屬致死罪 乙未對丙加以照護送醫致死之行為, 成立共同遺棄致死罪 乙因扶養順位在後而不具扶養義務, 縱未對丙加以照護送醫, 亦不成立有義務者遺棄罪 甲因女友丁向其哭訴遭丙撫摸胸部, 遂持棍棒夥同好友乙毆打某丙 乙見丙被打得頭破血流, 怕鬧出人命, 遂抓住甲的手阻止其繼續毆打丙, 甲不理乙的勸告, 又用腳踹丙, 乙只好電召丁到現場阻止甲 在丁尚未抵達前, 丙被巡邏警車送至醫院急救, 丙雖無生命之憂, 但有腦死現象 下列敘述何者正確? 甲 乙成立共同殺人未遂罪 甲 乙成立共同殺人未遂罪, 乙有減刑事由 甲成立殺人既遂罪, 乙成立殺人未遂罪 丁成立教唆殺人既遂罪 甲 乙皆為某海水浴場的救生員 某日甲 乙的輪班表為 : 甲是上午十點至下午四點, 乙是下午四點至晚上八點 甲該日值班至下午四點, 乙卻因塞車遲遲未能夠趕到海水浴場, 甲因有私事, 沒有等到乙趕到海水浴場交接值班即自行離去 乙後來於下午六點始趕到海水浴場, 但已有泳客丙因腳抽筋且無人救援而溺斃 下列論罪敘述, 何者正確? 甲值班時間已到並且離開現場, 事實上無法承擔保護義務, 故甲不具保證人地位 乙值班時間已到, 雖未到現場, 然依契約內容, 乙仍具保證人地位 甲未移轉風險即逕行離開現場, 事實上仍承擔保護義務, 成立不作為業務過失致死罪 乙值班時間已到而未即時到場, 已違反其注意義務, 對於丙之死亡結果亦具有預見可能性, 成立業務過失致死罪 甲係任職於台北翡翠水庫管理局之公務員, 負責水庫洩洪業務, 某日颱風將屆, 需要洩洪, 依規定洩洪應事先預告, 俾下游居民及遊客得以預先因應, 免釀災害, 乃甲因醉酒致疏未預告而逕自洩洪, 使在水庫下游垂釣之乙 丙二人被水沖走, 乙溺斃, 丙則受傷 下列論罪敘述, 何者正確? 甲疏未預告即逕自洩洪, 造成多人死傷, 成立廢馳職務釀成災害罪 甲疏未預告即逕自洩洪, 分別成立殺人罪及傷害罪, 數罪併罰 甲疏未預告即逕自洩洪, 係一個違反注意義務行為導致死傷結果, 分別成立

13 綜合法學 13 業務過失致死罪 業務過失致傷罪, 想像競合 甲疏未預告即逕自洩洪, 係在醉酒狀態所為, 依刑法第 19 條第 2 項, 減輕刑責 承上, 甲闖禍後, 經警以廢馳職務釀成災害之瀆職罪移送法辦 闖禍後甲心情不佳欲請假休息, 遂至署立醫院求診, 向醫師丁告以有嚴重之暈眩 耳鳴等疾病, 使不知情之丁診療後據以登載於診斷書, 甲乃持診斷書辦理請假事宜 下列論罪敘述, 何者正確? 署立醫師丁為依法令行使公權力的公務員, 甲成立刑法第 214 條使公務員登載不實罪 署立醫師丁為依法令行使公權力的公務員, 甲成立刑法第 213 條公務員登載不實罪之間接正犯 署立醫師丁非公務員, 故甲成立刑法第 215 條業務登載不實罪之間接正犯 甲雖利用丁為不實之登載, 惟法律既無處罰明文, 自不得擴張援引間接正犯之理論論處, 甲不成立犯罪 甲多次對他人從事性攻擊, 被法院依刑法第 221 條強制性交罪判刑 下列敘述何者錯誤? 甲服刑達二分之一而申請假釋時, 依據現行刑法之規定, 可因其再犯危險性而駁回假釋之申請 甲於徒刑執行即將期滿前, 根據獄中之表現, 可信賴的評估報告顯示甲出獄後仍具有再犯危險性, 法院可宣告令入相當處所施強制治療 甲若受緩刑之宣告, 法院得宣告於緩刑期間內付保護管束 甲若於徒刑執行完畢後, 經鑑定評估仍有再犯危險, 仍得施以強制治療 甲對其父 A 欲將家族公司交由外人經營一事素有不滿 某日, 甲邀集網友乙, 並向乙稱: 只是要教訓一下 A 乙同意幫甲出口氣, 甲 乙遂於翌日晚間 A 返家途中, 蒙面持棍棒加以毆打 A 僅手腳受傷, 傷勢並不嚴重 下列論罪敘述, 何者正確? 甲成立共同傷害直系血親尊親屬罪 甲因其特別身分, 成立傷害直系血親尊親屬罪 乙雖無身分, 但因與甲共同參與, 故成立共同傷害直系血親尊親屬罪 乙雖與甲共同參與, 但因無特定身分, 故成立傷害罪 承上, 由於 A 素有嚴重心臟疾病, 無法承受此般驚嚇而猝死 又甲明知 A 之心臟宿疾嚴重, 對其遭受過度刺激就可能有生命危險一事知之甚詳, 卻因怨憤而認為即使如此也不違背本意, 而乙對此則毫無所知 下列論罪敘述, 何者正確? 甲成立共同殺直系血親尊親屬既遂罪

14 14 甲因其特定身分, 成立殺直系血親尊親屬既遂罪 乙雖無身分, 但因與甲共同參與, 故成立共同殺直系血親尊親屬既遂罪 乙雖與甲共同參與, 但因無特定身分, 故成立共同殺人既遂罪 甲知道好友乙準備行竊某豪宅, 豪宅有一頭兇惡的狼犬, 不易入侵 甲暗中先將狼犬毐殺, 但沒有告訴乙 兩天後, 乙前往該豪宅行竊, 沒有狼犬動靜, 順利竊取許多財物 下列論罪敘述, 何者正確? 甲毒死狼犬之行為, 對乙之竊盜行為具有助力, 成立幫助加重竊盜既遂罪 甲毒死狼犬之行為, 雖對乙之竊盜行為具有助力, 惟因乙不知情, 僅成立毀損罪 乙對甲之幫助行為並不知情, 成立侵入住宅竊盜之加重竊盜未遂罪 乙對甲之幫助行為雖不知情, 仍係毀損罪之間接正犯, 成立毀損罪 甲平時有吃安眠藥習慣, 某日吃了二顆安眠藥準備睡覺時, 突然有事必須開車外出, 正當開到平交道時, 因安眠藥藥效發作而失控撞上平交道旁圍籬, 最後車子卡在平交道上, 動彈不得 經路過民眾叫醒睡著的甲, 並迅速動用吊車移走車子, 才能在千鈞一髮之際及時躲過即將駛至之火車, 沒有釀成災害 下列論罪敘述, 何者正確? 甲明知自己服用安眠藥仍開車, 成立刑法第 185 條之 3, 危險駕駛罪 甲於駕車時雖無責任能力, 惟其明知自己服用安眠藥仍開車, 依刑法第 19 條第 3 項, 仍成立刑法第 185 條之 3, 危險駕駛罪 甲駕車不慎撞上護欄之行為, 成立刑法 184 條第 3 項, 過失妨礙火車往來安全罪 甲雖駕車不慎撞上護欄, 惟經路過民眾搶救後並未釀成任何災害, 故甲不成立刑法 184 條第 3 項, 過失妨礙火車往來安全罪 依據近年最高法院刑庭決議內容, 於現行刑事訴訟法之架構底下調查證據, 檢察官與法官應如何扮演其角色, 以落實院檢間合理關係? 檢察官負實質舉證責任, 除應負提出證明被告有罪之證據外, 基於檢察官的客觀注意義務, 對於證明被告無罪的證據, 也應積極舉證 法院調查證據的義務, 僅在檢察官舉證不足時, 始有接續義務 在當事人享有辯護權保障的情況下, 法院主動調查之義務包含對於當事人不利之證據 法院主動調查之義務限於調查對當事人有利之證據 解析 : 依據 101 年第 2 次最高法院刑庭決議之見解, 民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書, 法院於 公平正義之維護 應依職權調

15 綜合法學 15 查證據之規定, 與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定, 衡量公平正義之維護及其具體範圍應考量證明被告有罪既屬檢察官應負之責任, 基於公平法院原則, 法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務 則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之 公平正義之維護 事項, 依目的性限縮之解釋, 應以利益被告之事項為限, 否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸, 無異回復糾問制度, 而悖離整體法律秩序理念 在我國採取改良式當事人進行主義之下, 檢察官的實質舉證責任指其除應負提出證據責任外, 尚有說服院方形成被告有罪之確信之說服責任 100 年第 4 次刑庭決議中, 最高法院對於法院主動調查證據之範圍認為係在法院認為事實未臻明白仍有待澄清, 尤其在被告未獲實質辯護時 ( 如無辯護人或辯護人未盡職責 ), 得斟酌具體個案之情形, 無待聲請, 主動依職權調查之謂 然而若依據 101 年第 2 次刑庭決議之看法, 無論被告有無獲得實質辯護, 法院主動調查證據之責任應以對被告有利之證據為限 同一案件經臺北地方法院及臺中地方法院分別為有罪判決後發現其競合 臺北地方法院在 2 月 11 日訴訟繫屬,3 月 18 日判決,4 月 12 日確定 ; 臺中地方法院在 2 月 25 日訴訟繫屬,3 月 5 日判決,4 月 13 日確定 則 : 應對臺中地方法院之判決提起上訴, 改判不受理判決 應對臺中地方法院之判決提起非常上訴, 改判不受理判決 應對臺北地方法院之判決提起上訴, 改判不受理判決 應對臺北地方法院之判決提起非常上訴, 改判不受理判決 解析 : 釋字第 168 號 : 已經提起公訴或自訴之案件, 在同一法院重行起訴者, 應諭知不受理之判決, 刑事訴訟法第三百零三條第二款, 定有明文 縱先起訴之判決, 確定在後, 如判決時, 後起訴之判決, 尚未確定, 仍應就後起訴之判決, 依非常上訴程序, 予以撤銷, 諭知不受理 後起訴之法院判決時, 尚未有確定之判決, 因此仍應回歸刑事訴訟法第八條之規定由先起訴之法院判決, 故在判決確定後應針對台中地方法院之判決提起非常上訴救濟 甲於數年前為報仇透過管道購得制式手槍一把 半年後遇到仇人乙, 當場持槍將乙殺害 數日後, 甲遭遇警方臨檢查獲該槍, 檢察官偵查後以 未經許可持有槍砲 之罪名起訴甲, 並於同年遭法院判決有罪確定 後檢察官發現甲另有持有該槍殺害乙之事實, 遂向法院起訴甲殺人罪 設法院於民國 95 年 6 月就甲遭起訴殺人罪判決 試問應如何判決方屬適法? 設法院於同年 8 月判決, 結

16 16 果是否相同? 應為免訴判決, 依提示甲持有手槍之初即有犯殺人罪意圖, 是故依舊刑法第 55 條應成立牽連犯 惟 95 年新刑法刪除牽連犯後, 依據新刑法之規定二者不成立牽連犯, 後者不在前訴審判範圍內, 法院自不得惟免訴判決 應為免訴判決, 依提示甲持有手槍之初即有犯殺人罪意圖, 是故依舊刑法第 55 條應成立牽連犯 95 年新刑法雖刪除牽連犯後, 惟因甲之二行為皆發生在新法修正前, 依據實務見解, 應是用有利於行為人之法律, 而仍是用牽連犯規定, 故法院應為免訴判決 應為實體有罪判決, 前後二行為為不同之犯罪事實, 非同一事件, 不生禁止再行追訴之問題, 不論刑法修正前後皆如此 以上皆非 解析 : 見最高法院 95 年第 8 次刑庭決議關於刑法九十四年修正施行後之法律比較適用 : 牽連犯犯一罪而其方法或結果之行為, 均在新法施行前者, 新法施行後, 應依新法第二條第一項之規定, 適用最有利於行為人之法律 若其中部分之行為在新法施行後者, 該部分不能論以牽連犯 二行為因為都在新法施行前發生, 因此應適用舊法規定, 認定為同一事件, 而為免訴判決 甲在台北市, 對南非友邦派至我國之代表某乙, 犯故意傷害罪 我國之司法警察丙, 在持拘票逮捕甲時, 甲又於台北市對丙犯妨害執行職務罪 若甲之住所於台中市, 試問 : 甲所犯之故意傷害罪, 應由何法院管轄? 台北地方法院 台中地方法院 台灣高等法院 - 台中分院 最高法院 解析 : 純粹法條題, 刑事訴訟法第 4 條 : 地方法院於刑事案件, 有第一審管轄權 但左列案件, 第一審管轄權屬於高等法院 : 一 內亂罪 二 外患罪 三 妨害國交罪 依據刑法第 116 條 : 對於友邦元首或派至中華民國之外國代表, 犯故意傷害罪 妨害自由罪或妨害名譽罪者, 得加重其刑至三分之一 此規範於妨害國交罪章 故甲所犯者為妨害國交罪, 屬於高院一審 關於被告死亡在刑事訴訟程序上的處理, 下列何者有誤? 起訴前被告死亡, 檢察官仍誤對被告起訴, 因訴訟主體已不存在, 法院應依刑事訴訟法第 303 條第 1 款下不受理判決 ;

17 綜合法學 17 起訴後判決前被告死亡, 依據實務見解此時判決無庸送達被告, 而既然判決不送達, 則不生上訴期間起算問題, 此判決不會確定 ; 判決確定後死亡, 不得以被告死亡為原因提起非常上訴 ; 判決確定後死亡, 得為受判決人之利益聲請再審 解析 : 起訴後判決前被告死亡, 應依刑事訴訟法第 303 條第 5 款諭知不受理判決 檢察官甲負責偵查公家機關集體貪瀆案件, 偵查過程中甲認定該機關的會計乙對此不但知情, 甚至還是負責穿針引線之要角, 涉嫌重大 但惟恐打草驚蛇, 甲以乙為證人身分傳喚到庭作證 在長達三小時的訊問過程裡, 甲以乙身分為證人為由, 要求乙據實陳述 乙陳述後, 甲告知乙其身分已由證人轉為被告, 並對之踐行刑事訴訟法第 95 條之告知義務 試問, 檢察官之偵訊行為是否違法? 其所取得之陳述得否對乙作為證據使用? 檢察官行為違法, 其取得之證據不得作為證據使用 檢察官行為合法, 其取得之證據可以作為證據使用 檢察官行為違法, 但其取得證據之手段瑕疵因告知刑事訴訟法第 95 條而治癒, 故其取得之證據可以作為證據使用 檢察官行為合法, 惟其取得之證據因侵害被告權利, 故法官得依職權排除 解析 : 依據最高法院 92 台上 4003 號判決之意旨, 檢察官於偵查中蓄意規避踐行刑事訴訟法第 95 條告知義務, 則其難非謂以詐欺之方法而取得自白, 此項違法取得之供述資料, 自不具證據能力, 應予以排除 若檢察官非蓄意規避義務, 但於發現受訊問人有犯罪嫌疑時仍未即時將之列為被告, 提起公訴, 其因此所取得之自白, 有無證據能力, 應權衡個案依刑事訴訟法第 158 條之 4 判斷 甲涉嫌殺人而被警方合法逮捕 警察 A 認為本案一定有共犯, 不過甲堅稱係其一人所為 A 未經甲同意即查看甲被扣押之手機內之簡訊, 發現甲於案發前曾有多封簡訊傳送給乙 A 認為乙即為甲之共犯, 隨即至乙住處要求乙赴警局說明 乙未拒絕而隨 A 前往警局 A 於乙至警局後, 將其列為關係人進行訊問, 在取得乙之陳述後, 將甲乙以共同殺人罪嫌移送地檢署, 試問, 乙於警局之陳述是否得作為乙有罪之證據? 可以, 乙為關係人而非被告, 故 A 無庸遵守刑事訴訟法第 95 條之告知義務 ; 可以,A 未對乙逮捕, 不在 A 負有告知義務之情狀內, 故即使乙已形成實質被告地位,A 尚無告知義務 ; 不可以,A 未對乙逮捕, 不在 A 負有告知義務之情狀內, 但因乙已形成實質

18 18 被告地位,A 須負告知義務 不可以,A 要求乙前往警局, 已為實質逮捕, 且 A 雖將乙列為關係人, 其乃蓄意規避告知義務, 故其手段違法, 取得之證據無證據能力 解析 : 依據最高法院 92 台上 4003 號判決之意旨, 檢察官於偵查中蓄意規避踐行刑事訴訟法第 95 條告知義務, 則其難非謂以詐欺之方法而取得自白, 此項違法取得之供述資料, 自不具證據能力, 應予以排除 若檢察官非蓄意規避義務, 但於發現受訊問人有犯罪嫌疑時仍未即時將之列為被告, 提起公訴, 其因此所取得之自白, 有無證據能力, 應權衡個案依刑事訴訟法第 158 條之 4 判斷 承上題, 檢察官依刑事訴訟法第 95 條向乙為權利告知後訊問乙, 並提示乙於警局之筆錄, 乙因而自白與甲共同殺人 隨即檢察官將甲乙提起公訴 試問, 乙於地檢署之自白可否作為其有罪之證據? 可以, 檢察官所踐行之訊問程序尚並無違法 ; 可以, 檢察官所踐行之訊問程序並無違法, 且訊問主體不同, 後者的訊問不受前者訊問瑕疵所影響 ; 不可以, 檢察官所踐行的訊問程序違法, 不可逕自提示警察訊問筆錄而未進行實質訊問 不可以, 檢察官所踐行的訊問程序雖無違法, 但之前警察訊問之瑕疵仍持續至後階段, 故仍受先前違法訊問之效力所及 解析 : 檢察官訊問時雖然訊問空間已經改變, 訊問主體亦更改, 為檢察官提示警詢筆錄, 難免認為被告仍受先前不正訊問之影響 因此, 先前瑕疵持續至後階段, 後階段訊問所得之陳述, 其真實性及任意性仍難保未受侵害, 因此不得認為其具有證據能力 民國 99 年 9 月 9 日 18 時日落, 隔日 6 時日出, 司法警察於 99 年 9 月 9 日 10 時逮捕被告, 被告隨即表示欲選任辯護人, 辯護人於同日 14 時抵達警局, 員警始開始訊問, 至同日 18 時, 被告主張不願意接受夜間詢問, 員警即停止詢問, 並於隔日 8 時始重新開啟詢問 並於 10 日 10 時詢問完畢 試問, 依據 檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法 第 7 條第 2 項之規定 : 司法警察官 司法警察逮捕或拘提犯罪嫌疑人後, 除依前項規定得不解送者外, 應於逮捕或拘提之時起十六小時內, 將人犯解送檢察官訊問 但檢察官命其即時解送者, 應即解送 警方至遲應於何時將被告移送地檢署? 至遲應於 99 年 9 月 10 日 18 時 至遲應於 99 年 9 月 11 日 14 時

19 綜合法學 19 至遲應於 99 年 9 月 10 日 12 時 至遲應於 99 年 9 月 10 日 16 時 解析 : 此為刑事訴訟法第 93 條之 1 留置期間計算之法定障礙事由之適用 等候辯護人及夜間不得訊問時間, 均應扣除 辯護人接見受羈押之被告, 關乎刑事被告受辯護人協助之權利, 乃受憲法所保障之訴訟權, 因此下列何種監督行為牴觸刑事被告訴訟權保障之核心價值? 律師接見受羈押被告時, 看守所人員在場監看 律師接見受羈押被告時, 看守所人員得以錄音 律師與羈押被告的信件往來, 看守所人員得以開拆 有事證足認為律師接見羈押被告有串供之嫌時, 以法院限制書限制律師接見被告 解析 : 大法官解釋第 654 號揭示了監看而不與聞 開拆而不閱覽之監督辯護人交通權之界線 因應釋字第 654 號, 刑事訴訟法增訂第 34 條之 1, 第 1 項至第 3 項分別規定 : 限制辯護人與羈押之被告接見或互通書信, 應用限制書 限制書, 應記載下列事項 : 一 被告之姓名 性別 年齡 住所或居所, 及辯護人之姓名 二 案由 三 限制之具體理由及其所依據之事實 四 具體之限制方法 五 如不服限制處分之救濟方法 第七十一條第三項規定, 於限制書準用之 限制書, 由法官簽名後, 分別送交檢察官 看守所 辯護人及被告 刑事訴訟正本送達後, 發現正本誤繕與原本所載不符, 試問依據實務見解應該如何補救, 上訴期間如何計算? 無庸重行繕印送達, 上訴期間自正本送達時起算 需重新繕印送達, 惟上訴期間仍自正本送達時起算 視是否影響全案情節及判決之本旨, 若有影響, 則應重新繕印, 上訴期間另行起算 不實質審酌是否影響全案情節及判決之本旨, 皆應重新繕印, 上訴期間另行起算 解析 : 依據最高法院 71 年第 2 次刑事庭會議決議 若影響全案情節及判決之本旨, 則應重新繕印, 上訴期間另行起算 若不影響全案情節及判決之本旨, 得以裁定更正之 甲基於連續犯意, 於 94 年 12 月 1 日搶 A 之財物, 同月 15 日搶 B 之財物,29 日搶 C 之財物, 隔年 1 月 15 日搶 D 之財物,6 月 30 日又搶 E 之財物 檢察官

20 20 於 94 年 12 月 20 日起訴甲搶奪 A B 之犯行, 試問 : 設一審法院於 94 年 12 月 25 日言詞辯論終結, 同月 30 日宣判科處甲有期徒刑五年, 兩造當事人均未上訴, 判決遂於上訴期滿後確定 檢察官可否再行對甲搶奪 C D E 之犯行起訴? 可以, 後訴與前訴非同一事, 不生重複起訴問題 可以, 後訴事實未受前訴既判力所及, 得重新起訴 上訴期滿前搶 C 之部分不得再起訴, 搶 D E 可以 不可以, 後訴受前訴既判力所及, 不得重複起訴 解析 : 實務見解認為以事實審法院宣示判決時, 為既判力之延展時點 因此, 在宣判後的 D E 未有既判力 甲涉嫌犯有重傷害之案件, 而被拘提至地檢署接受檢察官訊問 於訊問中, 甲並不否認其傷害被害人, 但是同時主張其係因為患有精神疾病, 無法控制自己行為 檢察官為了解甲之精神狀況, 以決定後續之程序應如何進行, 擬將甲送至某教學醫院, 請精神科醫師診斷並提供專業意見 下列敘述, 何者正確? 必須有鑑定留置票, 方得將甲送入教學醫院 但是若鑑定留置之時間不超過 24 小時者, 則不在此限 必須有鑑定留置票, 方得將甲送入教學醫院, 以確認其心神狀態 又因為鑑定留置屬於鑑定處分之一種, 與羈押有其本質上之不同, 故鑑定留置票於偵查中由檢察官簽名, 於審判中由法院簽名 為避免人民之人身自由及其他權益受到過度侵害, 鑑定留置之期間不得逾 7 日 又為防止偵查機關以鑑定留置之名, 行羈押之實, 鑑定留置之期間不得延長之 若犯罪嫌疑人甲不服送入教學醫院之決定, 只得附隨於本案審理中聲明不服, 無法單獨提起救濟 解析 : 刑事訴訟法第二百零三條第三項規定 : 因鑑定被告心神或身體之必要, 得預定七日以下之期間, 將被告送入醫院或其他適當之處所 此為鑑定留置之強制處分類型 因鑑定留置設及對於被告人身自由之長期拘束, 因此刑事訴訟法第二零三條之一規定, 應使用鑑定留置票, 且不分偵查中 審判中, 依據同條第四項均應由法院合法 另, 刑事訴訟法第二百零三條之一第一項規定 : 前條第三項情形, 應用鑑定留置票 但經拘提 逮捕到場, 其期間未逾二十四小時者, 不在此限

21 綜合法學 21 犯罪嫌疑人甲在被逮捕, 並接受警詢後, 被移送至地檢署接受檢察官複訊 甲向檢察官表示欲與其委任之辯護人談話, 檢察官以有事證足認有湮滅 偽造及變造證據為由, 禁止其與辯護人接見 關於檢察官之禁止處分, 下列敘述, 何者正確? 關於被拘提或逮捕人與辯護人接見的禁止或限制, 依現行刑事訴訟法, 並未設有任何救濟程序, 是故, 即便甲不服檢察官之禁止處分, 亦無任何聲明不服的方法 此為亟需修法因應之規範漏洞 依現行刑事訴訟法, 檢察官僅得為暫緩接見之處分, 不得禁止 是故, 甲若不服檢察官之處分, 得向法院提起準抗告, 請求法院撤銷或變更之 依現行刑事訴訟法, 檢察官僅得以勾串共犯或證人為由禁止被告與辯護人接見 是故, 檢察官之禁止處分不合法, 甲若不服, 得向法院提起準抗告, 請求法院撤銷或變更之 依現行刑事訴訟法, 拘提或逮捕後犯罪嫌疑人與辯護人的接見限制, 僅得由法院為之 是故, 檢察官之禁止處分違法, 甲得向法院提起準抗告, 以為救濟 解析 : 此乃民國 99 年刑事訴訟法修正之新法, 為了保障被告之交通權, 刑事訴訴法第三十四條第二項及第三項分別規定 : 辯護人與偵查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接見或互通書信, 不得限制之 但接見時間不得逾一小時, 且以一次為限 接見經過之時間, 同為第九十三條之一第一項所定不予計入二十四小時計算之事由 前項接見, 檢察官遇有急迫情形且具正當理由時, 得暫緩之, 並指定即時得為接見之時間及場所 該指定不得妨害被告或犯罪嫌疑人之正當防禦及辯護人依第二百四十五條第二項前段規定之權利 又依據刑事訴訟法第三十四條之一, 若欲對被告與辯護人間的接見予以限制, 必須由法院核發限制書限制之, 而對此限制書, 依據刑事訴訟法第四百零四條及第四百一十六條均為受處分人得為抗告 聲明異議之裁定 處分 員警為遏止酒醉駕車, 在路旁實施路檢, 對往來車輛攔阻檢查 甲開車經過遭攔阻, 員警發現甲滿嘴酒氣, 要求甲下車接受酒測, 甲心中不願, 但見路旁約十名員警荷槍實彈, 勉強同意而配合 試問, 警方之行為是否合法? 依據警察執行勤務條例, 警察實施路檢時對往來車輛, 自得隨機攔阻檢查, 以維持公共安全 警方實施路檢時若欲對人實施臨檢, 仍須具有相當理由足認其行為已構成或即將發生危險

22 22 即使警方未有相當理由即對甲實施臨檢, 惟警方要求甲下車時, 乃得甲之同意, 故其行為並無違法 警方對車輛路檢時, 僅得對車檢查, 不得要求甲下車配合 解析 : 依據釋字 535 號, 臨檢屬於警察執行職務之一種, 惟臨檢在手段上仍屬對人之強制處分, 因此需有相當理由足認其行為以構成或即將發生危險者為限, 且均應恪遵比例原則 警方僅因甲路過, 即隨機攔阻, 欠缺相當理由, 其攔阻行為不合法 承上題, 警方對甲為酒精測試結果, 甲之酒精值略高於標準值 員警於是以現行犯逮捕甲, 並拍觸甲身體, 於甲胸部口袋發現一煙盒, 員警觸摸煙盒後覺得內部不是香煙, 但也不知道內容物為何, 於是將煙盒打開, 發現是海洛因, 試問, 此海洛因有無證據能力? 警方逮捕甲之行為不合法, 所以對甲附帶搜索亦不合法 警方逮捕甲之行為不合法, 但拍觸甲身體後取得之煙盒, 一打開即發現海洛因, 依一目了然法則, 海洛因得為證據 警方逮捕甲之行為合法, 但並無客觀事實足認有對甲行附帶搜索之必要, 故附帶搜索不合法, 取得之證據無證據能力 警方逮捕甲的行為不合法, 惟警察對甲拍觸身體尚未構成搜索, 警方在甲口袋取出煙盒, 因煙盒客觀上並無法看出是犯罪工具或證據, 無法適用一望即知原則, 故警方取得之海洛因不得為證據 解析 : 警察依據警察職權行使法要求甲接受酒測, 惟仍尚須相當理由, 始得對甲為此要求 甲之酒測值高於標準, 惟尚須高於每公升 0.25 毫克, 達到刑法不能安全駕駛之判斷標準, 才會構成刑法之現行犯, 因此自題意, 難以認為警方之逮捕合法 惟警察拘束甲之自由後, 僅對其身體拍觸, 難謂已達搜索程度, 自無逮捕違法 附帶搜索違法之問題, 惟, 警方在發現煙盒後, 擅自開啟, 以檢查內容物, 此行為無法依 一觸即知 法則主張取得證據合法 甲之妹乙與丙結婚, 嗣後因個性不合而離婚, 惟甲與丙仍然維持友好關係, 某日甲與丁在街邊口角, 丁持刀將甲刺傷, 甲經急救未死, 並在旁目睹全部事實經過, 在甲自訴丁殺人未遂的審判中, 丙得否拒絕證言 拒絕具結 否, 甲丙不再具姻親關係, 丙不得拒絕證言且不得拒絕具結以免有害事實發現 丙不得拒絕證言, 因甲丙不再具姻親關係, 但丙得以拒絕證言

23 綜合法學 23 丙因曾經與甲為二親等姻親, 故得拒絕證言 應由法官裁量為之 解析 : 刑事訴訟法第 180 條第 1 項規定 : 證人有下列情形之一者, 得拒絕證言 : 一 現為或曾為被告或自訴人之配偶 直系血親 三親等內之旁系血親 二親等內之姻親或家長 家屬者 二 與被告或自訴人訂有婚約者 三 現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者 丙既然曾為甲之二等親姻親, 依據上述條文規定, 丙得為拒絕證言 下列何種傳聞證據, 依刑事訴訟法第 159 條之 4 之規定不得作為證據? 銀行之歷次存款紀錄 調查局之案件移送書 戶政機關之戶籍謄本 醫院之診斷書 解析 : 刑事訴訟法第一五九條之四之傳聞文書, 須符合特別可信性, 因此除了 一 除顯有不可信之情況外, 公務員職務上製作之紀錄文書 證明文書 二 除顯有不可信之情況外, 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 證明文書 三 除前二款之情形外, 其他於可信之特別情況下所製作文書 外, 皆無得成為具有證據能力之文書 最高法院 94 年台上字第 3391 號判決, 針對案件移送書, 認為 : 司法警察機關製作之案件移送書或移送函, 內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實, 及相關之證據等事項, 但其本質上, 乃係單純為表示移送案件用意所製作之文書, 而非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書, 且就其製作之性質觀察, 無特別之可信度, 對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實, 並不具嚴格證明之資格, 自無證據能力, 不能資為認定被告犯罪之憑據 而否認其證據能力 甲 乙共同毆傷丙 丁二人, 後經私下和解, 甲 乙同意對丙 丁二人為適當的賠償, 丙 丁二人乃同意不提告訴 惟甲 乙並未履行其賠償之約定 丙 丁於是檢具事證同向檢察官提出告訴 嗣後, 甲對丙給付約定之賠償, 丙僅向檢察官撤回對甲之告訴 丙對甲撤回告訴之效力, 下列敘述, 何者錯誤? 撤回告訴, 撤回之人不得再行告訴 丙對甲撤回告訴, 其效力及於乙 丙對甲撤回告訴, 其效力不及於乙 撤回告訴應於第一審辯論終結前, 方為有效 解析 :

24 24 甲乙共同傷害丙丁, 丙對甲提出告訴後又撤回, 其撤回告訴之效力會否及於甲之共犯乙, 屬於撤回告訴 主觀 是否可分之問題 依據刑事訴訟法第 239 條 : 告訴乃論之罪, 對於共犯之一人告訴或撤回告訴者, 其效力及於其他共犯 但刑法第二百三十九條之罪, 對於配偶撤回告訴者, 其效力不及於相姦人 此為告訴主觀不可分 撤回告訴主觀不可分之明文 又刑事訴訟法第二百三十八條 : 告訴乃論之罪, 告訴人於第一審辯論終結前, 得撤回其告訴 撤回告訴之人, 不得再行告訴 選項, 由此一條文即可得知並無錯誤之處 故而, 本題選項中錯誤者為, 丙對甲撤回告訴的效力會及於共犯乙, 因為告訴乃論之罪僅賦予告訴權人可以選擇欲進行追訴的犯罪事實, 並不予告訴權人得自由選擇對何一共犯進行追訴, 故而告訴 撤回告訴均有主觀不可分之效力 甲傷害乙, 並使其受有重傷 乙向檢察官提出重傷罪之告訴 檢察官偵查完畢後, 向法院提起公訴 審判中, 檢察官認為有應不起訴之事由, 不顧乙之反對, 向法院提出撤回書, 撤回公訴, 法院遂作成不受理判決 甲不服, 提起二審上訴 關於檢察官之撤回公訴及法院之判決, 下列敘述, 何者正確? 檢察官公訴之撤回不合法 這是因為, 重傷罪屬最輕本刑三年以上之重罪案件, 不屬得撤回公訴之犯罪類型, 所以檢察官之撤回不生任何效力, 法院之不受理判決亦屬違法 是故, 被告之上訴應屬有理由, 二審法院應撤銷該不受理判決, 並就甲之重傷案件為實體審判 檢察官公訴之撤回不合法 因為公訴之撤回須經告訴人之同意, 以尊重其訴追犯罪之意願 因此, 檢察官就該公訴之撤回不生任何效力, 法院之不受理判決亦屬違法 是故, 被告之上訴為有理由, 二審法院應撤銷該不受理判決, 並就甲之重傷案件為實體審判 檢察官就公訴之撤回合法 公訴撤回後, 訴訟關係消滅, 法院無須為任何裁判, 所以該不受理判決不合法 上訴後, 二審法院應撤銷該不受理判決 檢察官得撤回該公訴 公訴撤回後, 基於 不告不理, 告即應理 之原則, 法院應作成不受理判決, 以消滅訴訟關係 是故, 被告之上訴無理由, 二審法院應以判決駁回該上訴 解析 : 選項錯誤, 蓋刑事訴訟法中並無任何關於特定犯罪類型不得撤回公訴之相關規定, 作為公訴當事人之檢察官自得依其裁量決定是否應續行公訴或撤回之

25 綜合法學 25 選項錯誤 依刑事訴訟法第 269 條 : 檢察官於第一審辯論終結前, 發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者, 得撤回起訴 撤回起訴, 應提出撤回書敘述理由 實務上檢察官雖於為不起訴 緩起訴或撤回起訴之處分前常有詢問告訴人意願之慣行, 惟依上開條文, 是否撤回起訴之決定權僅在檢察官, 告訴人之意願並無當然拘束力 選項正確, 蓋依不告不理原則, 檢察官既經撤回公訴, 於法院之訴訟繫屬關係即已消滅, 法院無庸亦不能為任何裁判, 故上訴後二審法院應撤銷原判決 選項錯誤 承上所述, 既係 不告不理, 告即應理, 檢察官既經撤回公訴, 於法院之訴訟繫屬關係即已消滅, 也就是並沒有 告, 法院根本也不該 理, 故一審判決違法 甲一狀誣告乙丙二人, 乙已先向法院自訴甲誣告, 如丙亦欲治甲應得之罪, 試問, 下列情形何者正確? 乙自訴效力及於全部, 法院得就全部審理 丙對於甲之誣告行為, 得再告訴 丙再自訴, 法院應為有罪或無罪判決 乙非誣告罪之直接被害人, 不可提自訴 考點突破 : 自訴與案件單一性 觀念釐清 : 甲一狀誣告數人之行為, 其所破壞之法益只有一個國家法益, 故只構成一罪, 為單一案件, 誣告罪非僅國家司法權因未為開始, 即被誣告者亦遭受名遇上之損害, 其所受名譽上之損害, 既係誣告行為直接且同時加害, 故被誣告者不失為直接被害之人, 因此乙可以提起自訴 依刑事訴訟法第 343 條 : 自訴程序, 除本章有特別規定外, 準用第二百四十六條 第二百四十九條及前章第二節 第三節關於公訴之規定 準用刑事訴訟法第 267 條 : 檢察官就犯罪事實一部起訴者, 其效力及於全部 對犯罪事實一部份自訴者, 效力會及於全部, 因此, 乙對於甲誣告自己之行為提起自訴, 其自訴之效力會及於甲誣告丙部分, 法院自得就全部加以審理 依刑事訴訟法第 324 條 : 同一案件經提起自訴者, 不得再行告訴或為第二百四十三條之請求 丙對於甲誣告之行為, 由於已有乙之自訴在先, 自不得再行告訴, 只需具狀送請法院參辦為已足 檢察官起訴被告甲竊盜乙之名車, 起訴書證據清單列有被告甲之警詢自白筆

26 26 錄, 被害人乙之警詢指證筆錄 失竊報告及贓物領據 準備程序進行中, 被告抗辯其警詢時之自白係出於刑警丙之刑求, 檢察官乃聲請傳喚證人丙, 試問, 下列關於受命法官進行程序之敘述, 依實務見解何者正確? 傳喚證人乙到庭調查, 以明被告被訴之事實是否屬實 傳喚證人丙到庭調查, 以明被告被訴之事實是否屬實 傳喚證人丙到庭調查, 以明詢問被告之程序有無不法 絕對不可傳喚被告甲到庭調查, 以明被告被訴之事實是否屬實 考點突破 : 受命法官於準備程序踐行之活動 觀念釐清 : 依刑事訴訟法第 273 條第 1 項 : 法院得於第一次審判期日前, 傳喚被告或其代理人, 並通知檢察官 辯護人 輔佐人到庭, 行準備程序, 為下列各款事項之處理 : 一 起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形 二 訊問被告 代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯, 及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序 三 案件及證據之重要爭點 四 有關證據能力之意見 五 曉諭為證據調查之聲請 六 證據調查之範圍 次序及方法 七 命提出證物或可為證據之文書 八 其他與審判有關之事項 且同條第 2 項 : 於前項第四款之情形, 法院依本法之規定認定無證據能力者, 該證據不得於審判期日主張之 本此觀之, 現行法似乎認為法院得於準備程序就被訴事實訊問被告並為證據能力之取捨 惟依最高法法院 93 年台上字 2033 號判例要旨 : 依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定, 準備程序處理之事項, 原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整, 旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備, 不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序 調查證據乃刑事審判程序之核心, 改良式當事人進行主義之精神所在 ; 關於證人 鑑定人之調查 詰問, 尤為當事人間攻擊 防禦最重要之法庭活動, 亦為法院形成心證之所繫, 除依同法第二百七十六條第一項規定, 法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外, 不得於準備程序訊問證人, 致使審判程序空洞化, 破壞直接審理原則與言詞審理原則 關於證據能力於準備程序判斷, 證據之實質內容證明力則於審判期日調查, 申言之, 準備程序係調查該證據之形式合法性 依刑事訴訟法第 276 條 : 法院預料證人不能於審判期日到場者, 得於審判期日前訊問之 換言之, 除預料證人不能於審判期日到庭而提前訊問之情形外, 不得傳喚證人乙到庭調查被告甲之犯罪事實, 蓋調查證據以認定事實乃審判期日合議庭方得為之, 準備程序之受命法官僅得為程序事項之處理

27 綜合法學 27 傳喚證人丙到庭調查, 依上開實務意旨, 採肯定之見解 被告甲之被訴事實是否屬實, 乃審判期日由合議庭所為之判斷, 惟本件被告甲所涉嫌竊盜罪, 係得適用簡式審判或簡易程序之案件, 受命法官於準備程序得就被訴事實訊問被告是否為認罪之答辯, 以決定是否改用簡式審判或簡易程序 被告為民國 79 年 10 月 5 日出生, 所犯恐嚇取財罪經第一審判處有罪 判決正本於民國 99 年 9 月 26 日經被告收受送達 ; 被告之父甲不服該判決為被告之利益提起上訴, 下列敘述何者正確? 於民國 99 年 10 月 5 日以後始提起上訴, 即不合法 於民國 99 年 10 月 6 日以後始提起上訴, 即不合法 因被告已經滿十八歲, 被告之父甲並無單獨為被告之利益提起上訴之權 被告收受判決時, 甲仍有法定代理人名義, 即有獨立上訴權, 不受被告成年已否之限制 考點突破 : 獨立上訴之合法應以法定代理人身份, 且以上訴時被告為無行為能力或限制行為能力為前提 觀念釐清 : 依刑事訴訟法第 345 條 : 被告之法定代理人或配偶, 得為被告之利益獨立上訴 以被告之法定代理人身份而獨立上訴者, 必以被告為無行為能力或限制行為能力人為前提 依最高法法院 19 年上字第 1341 號判例 : 被告之父不服判決提起上訴時, 被告尚未成年, 核與刑事訴訟法第三百五十九條所載法定代理人得獨立上訴之規定相符 因此, 判斷是否具備獨立上訴之要件, 係以提起上訴時為準 依刑事訴訟法第 349 條 : 上訴期間為十日, 自送達判決後起算 但判決宣示後送達前之上訴, 亦有效力 雖然判決正本於民國 99 年 9 月 26 日經被告收受送達, 上訴期間為十日 ( 民國 99 年 10 月 6 日始為期限 ), 但甲應於被告成年以前為被告利益提起上訴, 故, 本題於民國 99 年 10 月 5 日以後被告即為成年人, 故應以選項 為正確 甲駕車疏忽與乙所騎之腳踏車相撞, 使乙受傷昏迷, 腳踏車損壞, 甲下車探視, 見乙所戴鑽石項鍊甚為昂貴, 乃起貪念予以竊取, 事後乙提出告訴, 經提起公訴後, 過失傷害部分經第一審法院判處有期徒刑四月, 竊盜部分判處有期徒刑五月, 定應執行刑有期徒刑七月, 試問, 法院刑事訴訟程序審理中, 乙對甲提起附帶民事訴訟之敘述何者正確?

28 28 得請求回復其腳踏車損壞部分 對鑽石項鍊 腳踏車財產部分之損害, 得請求回復 對鑽石項鍊 腳踏車財產部分以及身體受傷之非財產損害, 皆得請求回復 以上皆非 考點突破 : 涉及附帶民事訴訟問題 觀念釐清 : 依刑事訴訟法第 487 條 : 因犯罪而受損害之人, 於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟, 對於被告及依民法負賠償責任之人, 請求回復其損害 前項請求之範圍, 依民法之規定 所謂因犯罪而受損害之人, 係指其個人私權, 且其請求回復之損害, 以被訴犯罪事實所生之損害為限, 否則縱令得依其他理由, 提起民事訴訟, 亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求 本題甲犯過失傷害罪及竊盜罪, 故乙之身體受傷及鑽石項鍊被偷之損害, 屬 因犯罪而受之損害, 乙得於刑事程序中附帶提起民事訴訟, 但對於腳踏車毀損部分, 因毀損罪不罰過失犯, 不成立犯罪, 甲之行為僅為民事上之侵權行為, 而非犯罪行為, 故就腳踏車毀損部分, 不得提起附帶民事訴訟, 請求損害賠償, 僅得提起民事訴訟, 故乙請求回復其腳踏車之損害無理由 同上題情況, 若甲過失傷害判處罪刑確定後, 乙因傷勢轉據而死亡, 檢察官乃 已發現確實新證據, 足認甲有應受重刑判決之犯罪事實, 聲請再審, 試問依實務見解, 是否有理由? 有理由, 因為得依刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款, 發現確實新證據作為聲請再審之理由 無理由, 因為檢察官應提起非常上訴 無理由, 因為判決確定前, 無乙死亡之事實 無理由, 因為乙死亡之事實, 並不足以動搖原確定判決 考點突破 : 發現確實新證據之意義 觀念釐清 : 依刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款 : 因發現確實之新證據, 足認受有罪判決之人應受無罪 免訴 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者 所謂具有 新規性 之證據, 是指事實審法院 判決當時已經存在, 即事實審法院於判決前因未經法現, 不及調查, 至其後始行發現者, 才具新規性 依最高法法院 35 年特抗字第 21 號判例 : 刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所稱發見確實之新證據, 係指當時已經存在而發見在後或審判時未經

29 綜合法學 29 注意之證據, 且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言, 與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉 特種刑事案件訴訟條例第二十八條第二項所謂漏未審酌之重要證據, 係指當時已經存在而發見在後或審判時未曾注意之證據, 且能證明原確定判決所認之事實為錯誤者而言, 與在認定事實後因以論處罪刑應依據之法律無涉 本題, 甲以過失傷害判處有罪確定前, 既無乙死亡之事實, 其證據當不存在, 即非審判時未經注意之證據, 申言之, 原判決所認定之事實並無錯誤, 自不因事後發生之事實, 聲請再審 以下敘述, 何者錯誤? 法官 檢察官及律師等之倫理規範, 為專業倫理規範, 具有類法律之拘束力, 兼具實證道德及法規之性質, 屬於正式的社會控制機制之一種, 並非無強制力之純粹道德守則 法官 檢察官及律師等法律工作者間, 因為分工不同, 適用之法律倫理規則或有若干差異, 但論及追求法治 維護人權 實現公平正義等核心價值, 則無二致 擔任法官 檢察官及律師等法律工作者, 必須具備之條件 資格雖然與其他職業有所不同, 但所享有之權利及承擔之義務與責任, 則與一般人民無異, 如無法律明確之規定或授權, 主管機關 同業團體或公會皆不得對法律工作者之基本權利施予任何限制, 以符平等原則及法律保留原則 法官 檢察官及律師等法律工作者, 應超然於國家 社會與多數價值之上, 保有一定之自主性與獨立性, 並且對於關懷弱勢者有特別之使命感 解析 (100 司法官 ) 律師 法官或檢察官所應遵守者係 法律專業倫理, 而與一般人民應遵守之 一般倫理 有異 甲法官於民事調解程序中, 對一造訴訟代理人諭知 你們不會勝訴 云云 甲法官此舉是否違反法官守則, 並構成應迴避事由? 法官未能秉持公正 負責 平和及懇切態度, 謀求當事人和諧, 自違反法官守則並構成迴避事由 你們不會勝訴 云云已構成法官角色之混淆, 日後調解不成繼續審判時, 客觀上已足有構成不公平審判之疑慮, 自屬違反法官守則並構成迴避事由 法官是否迴避, 應視是否違反訴訟法相關規定為定, 非以違反法官守則為定, 因此如客觀上無法認定法官執行職務有偏頗之虞, 仍不構成迴避事由 本案屬當事人主觀臆測及當事人認為法官指揮訴訟欠當, 與法官守則無關, 亦當然不構成迴避事由

30 30 解析 (100 律師 ) 法官倫理規範第 3 條規定 : 法官執行職務時, 應保持公正 客觀 中立, 不得有損及人民對於司法信賴之行為 同規範第 12 條第 1 2 項 : ( 第 1 項 ) 法官開庭前應充分準備 ; 開庭時應客觀 公正 中立 耐心 有禮聽審, 維護當事人訴訟上權利或辯護權 ( 第 2 項 ) 法官應維持法庭莊嚴及秩序, 不得對在庭之人辱罵 無理之責備或其他有損其尊嚴之行為 本案中, 法官諭知 你們不會勝訴 是否有違反 超然公正 之要求? 亦或僅係闡明權之行使? 在判斷上條件並不充分 惟可認定者係, 違反法官守則並非當然應迴避, 須構成民事訴訟法上之迴避事由, 法官始應迴避, 故本題 較為適當 另外實務上亦有認為法官諭知 你們不會勝訴, 頂多屬法官闡明權行使技巧不當, 並不構成迴避事由 依據公務員懲戒委員會歷來之決議, 下列行為何者並未違反公務員服務法第 5 條關於 公務員應誠實清廉, 謹慎勤勉, 不得有驕恣貪惰, 奢侈放蕩, 及治遊賭博, 吸食菸毒等, 足以損失名譽之行為 之規定? 法官於假日期間發現鄰居越界堆放物品, 上前制止, 聞鄰居出言不遜, 毫無悔意, 乃基於義憤, 動手毆打教訓該鄰居發生互毆 法官參加某百貨公司週年慶購物抽獎之商業性促銷活動, 抽中頭獎領得價值不菲之獎品 法官貸款百萬元予以友人, 並收取利息, 嗣因該友人拒不還款, 為求即時實現債權, 及避免耗費司法資源, 爰委託黑道人物討債 法官於其所審結案件, 屢有再開辯論及遲交裁判原本之情形 解析 本題答案為, 主要爭點在於法官職務外行為之規範 83 年鑑 7229: 查被付懲戒人身為法官, 不循法律途徑, 解決與鄰居之地界爭執, 竟口出惡言, 並出手傷人, 言行顯失謹慎, 有違公務員服務法第五條之規定, 應酌情議處 本案與選項 之事實略有不符, 但其所闡釋之概念相同, 亦即法官職司審判, 遇到紛爭時, 竟不思循法律途徑加以解決, 而採用私力救濟之方式, 可認言行顯失謹慎, 縱係假日, 亦不影響其法官身分, 縱係義奮, 仍不妨礙其責任成立, 是故, 該等行為應為法公務員服務法第 5 條之規定

31 綜合法學 年鑑 : 被付懲戒人原係台灣高等法院 分院法官, 任職期間, 未能凜於法官身分, 保持端正品德, 潔身自愛, 竟利用職務上機會詐取財物, 嚴重戕害司法形象 與 間之債務糾紛, 不思循法律途徑解決, 竟委由黑道人物催討債務 ( 中間略 ) 被付懲戒人所為, 係違反公務員服務法第 5 條公務員應誠實 清廉 謹慎, 不得有放蕩, 足以損失名譽之行為之規定, 審酌其破壞司法威信, 情節非輕等情狀, 從嚴議處撤職並停止任用 3 年 此事實與選項 相同, 故該行為違反公務員服務法第 5 條之規定 92 年鑑 : 被付懲戒人係台灣 地方法院法官, 前任職台灣 地方法院法官期間, 辦理該院刑事審判實務, 無正當理由遲延交付裁判原本件數達 9 件, 遲延交付之日數分別達 480 日至 641 日不等, 核係違反公務員服務法第 5 7 條公務員應謹慎勤勉 執行職務應力求切實之規定, 應依法酌情議處記過 1 次 93 年鑑 : 被付懲戒人施 係台灣 地方法院少年法庭及刑庭法官, 所審理之案件, 有下列嚴重違反辦案程序情事 :( 中間略 )( 四 ) 自 92 年 1 月 1 日起至同年 7 月 1 日止, 開庭件數為 602 件, 終結件數為 173 件, 再開辯論件數為 70 件, 案件終結率為百分之 28, 再開率為百分之 40, 足見其任意審結案件, 再開辯論次數頻繁, 再開比率過高 ( 再略 ) 綜上, 認被付懲戒人所為有違反公務員服務法第 5 7 條所定公務員應謹慎 勤勉, 執行職務應力求切實之義務, 應予降 2 級改敘 此二判決之內容與選項 相符, 故其違反公務員服務法第 5 7 條之規定 至於選項, 因法官僅係從事單純之商業抽獎活動, 難認其行為有失謹慎, 或奢侈放蕩, 自而不違反公務員服務法第 5 條之規定 地方法院法官甲與法官乙相識多年, 經由報載, 知悉法官乙甫宣判之某一案件結果, 對於法官乙於該案中所持之見解非常不以為然, 其於該案件確定前之下列行為, 何者違反法律倫理之要求? 於日記本中記錄自己之感想 法務部司法官訓練所, 司法倫理, 第 頁 同前揭註 3 書, 第 133 頁 同前揭註 3 書, 第 頁

32 32 提供相關之判決先例及論文給法官乙, 作為其未來辦案之參考 回家與配偶閒聊時, 抒發己見 在高等法院舉辦之法律問題座談會中, 研討該案件應如何正確適用法律 解析 (100 律師 ) 法官倫理規範第 17 條第 1 項規定 : 法官對於繫屬中或即將繫屬之案件, 不得公開發表可能影響裁判或程序公正之言論 但依合理之預期, 不足以影響裁判或程序公正, 或本於職務上所必要之公開解說者, 不在此限 關於法官對於個案之批評, 若該案尚未終結, 自不得對外發表任何言論, 以避免影響承審法官之獨立性與法官之公益性 本案中, 該案經地方法院判決後, 尚未確定, 則代表其有機會上訴至高等法院, 故若其在高等法院中研討該尚未確定之判決, 自違反法律倫理之要求 下列情形, 何者不構成法官受懲戒之事由? 向先前審理案件之被告借用進口轎車 與審理中案件之被告於私宅會晤 與先前審理案件之被告有不正常之男女關係 與先前審理案件之被告參加同一個公開宗教活動 解析 (100 律師 ) 法官法第 49 條第 1 項規定 : 法官有第三十條第二項各款所列情事之一, 有懲戒之必要者, 應受懲戒 而法官法第 30 條第 2 項第 7 款規定 : 違反法官倫理規範, 情節重大 應負懲戒 選項 均係屬與當事人之不當接觸, 違反法官守則第 1 點 法官應保有高尚品格, 謹言慎行 廉潔自持, 避免不當或亦被認為不當的行為 且情節重大, 故應付懲戒 高等法院檢察署至地方法院檢察署進行業務檢查, 發現檢察官甲有一件案件, 已逾二年尚未結案, 請檢察官甲說明理由 下列那一種狀況理由妥適? 甲 : 因係醫療糾紛案件, 已將相關資料送請行政院衛生署進行審議鑑定尚未完成鑑定, 每季定期函詢行政院衛生署鑑定進度, 故無法結案 甲 : 因前一年颱風來襲, 地方法院檢察署贓物庫淹水, 導致該案之證物滅失, 無法鑑定取證, 為保障被告權益, 故暫不結案 甲 : 因該案件之犯罪是否成立, 應以民事法律關係為斷, 因當事人就民事法律關係, 已於前一年在法院進行民事訴訟, 所以依刑事訴訟法第 261 條規定, 停止偵查, 因法院已許久未通知, 目前尚不知法院民事訴訟進行狀況, 故尚未偵結案件

33 綜合法學 33 甲 : 因該案件太複雜, 暫無從下手, 且伊有許多案件, 故先進行其他案件, 以免耽誤其他案件之進行, 故尚未結案 解析 (100 司法官 ) 檢察官倫理規範第 4 條後段 : 檢察官應於指揮監督長官之合法指揮監督下, 妥速執行職務, 選項 之理由因涉及專業鑑定, 且檢察官亦定期函詢, 並無不妥 甲律師平常日理萬機, 早上開會下午開庭晚上寫訴狀, 生活非常忙碌, 為了分擔自己的工作壓力, 於是聘雇了祕書某乙, 並囑其務必了解每一個個案的上訴期間, 避免影響其當事人之權益 某乙年輕可愛, 為高中畢業之小女生, 但神經大條, 做是往往漫不經心, 有一次, 因為某乙的過失, 導致當事人某丙的案件因未於上訴期間提起上訴而確定, 試問, 下列敘述何者錯誤? 因乙為甲所聘雇之祕書, 其因過失導致當事人之權益, 丙得依律師法第 25 條之規定, 請求其負損害賠償責任 因乙為甲所聘雇之祕書, 故丙得依民法第 224 條及第 227 條之規定, 請求甲負債務不履行之損害賠償責任 因乙為甲所聘雇之祕書, 故可認甲違反律師倫理規範第 15 條之規定, 而移付懲戒 因乙為甲所聘雇之祕書, 故就其損害, 丙得請求甲 乙負連帶之損害賠償責任 解析 主要爭點在於律師之專業義務及律師民事責任 律師法第 25 條規定 : 律師如因懈怠或疏忽, 致委託人受損害者, 應負賠償之責 因其主體係 律師, 乙僅係律師之助理, 故丙不得依律師法第 25 條之規定請求乙負損害賠償之責, 故選項 為錯誤 因甲律師與丙間成立民法之委任契約, 就乙秘書之行為, 依民法第 224 條之規定 : 債務人之代理人或使用人, 關於債之履行有故意或過失時, 債務人應與自己之故意或過失負同一責任 但當事人另有訂定者, 不在此限 故就乙之過失, 甲應與其負同一責任, 故丙得依本條及民法第 227 條之規定請求甲負不完全給付損害賠償責任, 故選項 為正確 律師倫理規範第 15 條 : ( 第 1 項 ) 律師事務所聘僱人員, 應遴選品行端正者擔任之 ( 第 2 項 ) 律師事務所中負有監督或管理權限之律師,

34 34 應負責督導所聘僱之人員不得有違法或不當之行為 所謂之品行端正, 非單指其品行而言, 依律師專業義務之觀點, 更應使該聘雇人員足以擔任律師指派之工作, 若律師於聘雇人員時未注意此專業義務之要求而情節重大, 依律師法第 39 條第 3 款之規定, 得移付懲戒, 故選項 為正確 就選項 而言, 丙得依民法第 184 條請求乙負損害賠償責任, 亦得依民法第 188 條請求甲負僱用人侵權責任, 自為正確 依我國實務見解, 律師不得兼任下列那一職務? 地方民意代表 電視節目主持人 地方縣市首長 議長 副議長 解析 主要爭點為律師之兼職禁止 律師法第 31 條 : 律師不得兼任公務員 但擔任中央或地方機關特定之臨時職務者, 不在此限 其但書之解釋生有疑義, 實務見解有下述函釋 : 法務部 93 年 12 月 31 日法檢字第 號函 ( 略 ): 二 依中 5 華民國三十七年三月二十四日國民政府令修正公布之律師法第三十條規定 : 律師不得兼任公務員, 但充議長 副議長外之民意機關之人民代表, 學校兼任教員, 或擔任中央或地方機關特定之臨時職務者, 不在此限 是律師不得充當議長 副議長外, 得兼任民意機關人民代表 三十八年一月四日修正公布之律師法第三十條, 復將上開律師不得充任議長 副議長之限制規定予以刪除, 該條規定迄今並未修正, 足見民意機關之人民代表 議長或副議長, 尚難認係律師法第三十條所謂之公務員, 律師自得兼任之 三 至貴會所詢有關律師得否兼任中央及地方民選縣市首長所生疑義部分, 按中央及地方民選縣市首長並非律師法第 30 條但書規定之 擔任中央或地方機關特定之臨時職務者, 律師如兼任中央或地方民選縣市首長, 自有律師法第三十條規定之適用 自而依實務見解之看法, 律師得間任議長 副議長等民意 5 關於律師不得擔任公務員的規定, 原本是訂立在律師法第 30 條, 而於 81 年 11 月 16 日修正時, 將其移至律師法第 31 條, 故先前之解釋多係針對 30 條所為

35 綜合法學 35 代表, 但不得兼任縣市首長 惟學者認為, 從文義解釋及體系解釋上, 似難持肯認其兼職合法性之見解 而就合目的性而言, 擔任民意代表, 職務繁重, 豈能提供消費者足夠品質之服務, 為貫徹律師之專業性及消費者權益保護, 似宜否認其合法性 甲律師曾擔任台北地方法院之法官, 試問, 其卸任後, 不得於下列何處執行律師職務? 於三年內不得於台北地方法院執行律師職務 於三年內不得於台北地區執行律師職務 於五年內不得於台北地方法院執行律師職務 於三年內不得於台北地方法院執行律師職務, 五年內不得於台北地區執行律師職務 解析 主要爭點為律師執業法院之限制律師倫理規範第 18 條 : 司法人員自離職之日起三年內, 不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務 以及律師法第 37 條之 1: 司法人員自離職之日起三年內, 不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務 但其因停職 休職或調職等原因離開上開法院或檢察署已滿三年者, 不在此限 故甲律師僅於三年內不得於台北地方法院執行律師職務, 選項 為正確 甲律師成立律師事務所以來, 業務拓展不甚順遂, 研擬出下列推展業務之方案, 試問何者並非妥適? 在網際網路上建立部落格, 提供民眾免費之法律諮詢 在事務所外懸掛招牌, 載明其為 律師特考榜首, 國立大學碩士 在報章雜誌上發表文章, 並強調自己為家事案件之專家 在事務所外散發傳單, 主打自己曾任 某地方法院院長 解析 主要爭點在於律師招攬業務行為之限制 律師倫理規範第 12 條 : 律師不得以下列方式推展業務: 一 作誇大不實或引人錯誤之宣傳 二 支付介紹人報酬 三 利用司法人員或聘僱業務人員為之 四 其他不正當之方法 至於是否屬於誇大不實或引人錯誤之宣傳, 學者從手段面與實質面下

36 36 去考量, 首先就手段面而言, 學者認為, 若律師廣告之方式過於招搖誇大, 以致不能符合為使尋求法律服務之人取得資訊之目的, 而不合比例地展示其他非與職業相關資訊者, 該廣告亦可能被評價為違反律師倫理 台北律師公會的 律師業務推展規範 第 2 條 : 律師僅得藉由發送簡介 信函 傳真或電子郵件, 刊登雜誌廣告, 使用招牌, 印製名片或卡片, 或在網際網路 (internet) 上設置網站 (website) 之方式推展業務, 但不得為誇大 不實或引人錯誤之記載 同規範第 4 條 : 律師不得利用廣告 電視 電影 廣告看板 汽球及其他類似媒體或媒介為廣告行為 足茲參考, 故本案 之手段方稱妥適 又就實質面而言, 學者認為, 律師廣告之內容, 應具有實質客觀性, 亦即須具有客觀知識時予以評斷, 若為 不確定概念 之名詞, 如 專家 巨擘 等, 則應避免 另外, 基於實質客觀性之要求, 律師廣告自不能有造假 浮誇 詐欺或誤導的行為出現, 以確保律師之本質 有問題者係, 對於勝訴率之文字, 亦應被禁止, 以免對當事人產生誤導, 畢竟不是每一案子都有相同的勝訴機率 台北律師公會的 律師業務推展規範 第 3 條 : 律師依前條規定之方式推展業務時, 其內容僅限於下列項目 : 一 事務所名稱 成立日期 地址 電話 但每一律師在同一地方法院管轄區域內不得有二以上事務所, 且不得以公司組織型態執行法律事務 二 律師姓名 中華民國律師, 得記載其證書號碼及登錄地區 非中華民國律師, 應記載奇取得律師資格之國家或地區 三 經教育部認可之學歷 四 過去及現在之經歷 除記載學校兼課外, 不得記載現兼任公務機關之名稱及職稱 五 客戶姓名及承辦案件之性質 但須經客戶書面同意, 且不得記載具體個案的內容, 以及對造或其他利害關係人知姓名 六 服務項目 亦可供參照 故本案 廣告內容係 家事案件之專家, 屬未具實質客觀性之用語, 自與律師倫理規範有違 甲律師替當事人乙進行訴訟, 最終獲勝訴判決確定, 乙感念在心, 主動於報章雜誌上刊登感謝啟事, 內容除了感謝甲律師認真負責 盡心盡力之外, 也強調甲律師之訴訟技巧高明 專治各項疑難雜症 在甲律師對此知情的前提下, 下列敘述何者正確?

37 綜合法學 37 因該廣告並非甲律師所親自刊登, 縱使知情, 仍無須負任何責任 該廣告之內容屬於單純情感陳述, 非屬誇大不實或引人錯誤之宣傳 因甲律師對此知情, 且乙為甲之當事人, 故負告誡阻止之義務 該廣告之手段屬於誇張之宣傳, 違反律師業務推展規範之規定 解析 主要爭點在於律師招攬業務之限制 律師倫理規範第 12 條 : 律師不得以下列方式推展業務: 一 作誇大不實或引人錯誤之宣傳 二 支付介紹人報酬 三 利用司法人員或聘僱業務人員為之 四 其他不正當之方法 雖然本條所規範之主體為律師, 惟學者認為, 若第三人與律師間有一定契約 親屬關係, 而置於律師可影響之領域內者, 律師應負有告誡阻止之義務, 若未盡此義務, 則亦應對該等非法招攬行為負責 本案中, 甲律師既知悉該廣告之行為, 自負有告誡義務, 且須對該行為負責, 選項 為錯誤而 為正確 又就廣告之內容而言, 學者認為, 律師廣告之內容, 應具有實質客觀性, 亦即須具有客觀知識時予以評斷, 若為 不確定概念 之名詞, 如 專家 巨擘 等, 則應避免 另外, 基於實質客觀性之要求, 律師廣告自不能有造假 浮誇 詐欺或誤導的行為出現, 以確保律師之本質 有問題者係, 對於勝訴率之文字, 亦應被禁止, 以免對當事人產生誤導, 畢竟不是每一案子都有相同的勝訴機率 台北律師公會的 律師業務推展規範 第 3 條 : 律師依前條規定之方式推展業務時, 其內容僅限於下列項目 : 一 事務所名稱 成立日期 地址 電話 但每一律師在同一地方法院管轄區域內不得有二以上事務所, 且不得以公司組織型態執行法律事務 二 律師姓名 中華民國律師, 得記載其證書號碼及登錄地區 非中華民國律師, 應記載奇取得律師資格之國家或地區 三 經教育部認可之學歷 四 過去及現在之經歷 除記載學校兼課外, 不得記載現兼任公務機關之名稱及職稱 五 客戶姓名及承辦案件之性質 但須經客戶書面同意, 且不得記載具體個案的內容, 以及對造或其他利害關係人知姓名 六 服務項目 亦可供參照 故本案之廣告內容係 訴訟技巧高明 專治各項疑難雜症, 均屬未具實質客觀性之用語, 自與律師倫理規範

38 38 有違, 選項 為錯誤 而就廣告之手段而言, 台北律師公會的 律師業務推展規範 第 2 條 : 律師僅得藉由發送簡介 信函 傳真或電子郵件, 刊登雜誌廣告, 使用招牌, 印製名片或卡片, 或在網際網路 (internet) 上設置網站 (website) 之方式推展業務, 但不得為誇大 不實或引人錯誤之記載 同規範第 4 條 : 律師不得利用廣告 電視 電影 廣告看板 汽球及其他類似媒體或媒介為廣告行為 足茲參考, 故本案乙以 報章雜誌上刊登 廣告之方式廣告, 尚為妥適 律師不宜兼任保險業務員 信用卡業務員等職業, 其主要理由在於? 與律師之公益性質有違 屬於有辱律師身分之行為 易發生利益衝突之情形 因其嚴重影響律師執業之能量 解析 本題答案為, 主要爭點涉及律師 兼職 禁止 律師法第 32 條 : ( 第 1 項 ) 律師不得從事有辱律師尊嚴及名譽之行業 ( 第 2 項 ) 律師對於受委託 指定或囑託之事件, 不得有不正當之行為或違反其業務上應盡之義務 至於何謂有辱律師尊嚴及名譽之行業, 學者認為得以該職業是否 違反公共秩序善良風俗 違反律師本質 產生利益衝突 影響律師職業能量 做為判斷標準 而保險業務員 信用卡業務員, 因其有相當機會獲取民眾個人資訊 且與民眾具有信賴關係, 若同時允許其兼任律師, 自易發生利益衝突之情形, 故德國法上係採取禁止之看法, 學者同此見解 甲律師某日突發奇想, 決定親自到街頭對路人訪談, 藉以拓展業務, 試問此舉是否適當? 不適當, 其應聘雇業務員為之為妥 不適當, 此方式屬其他不正當之招攬業務方式 適當, 因其並未聘僱業務員, 而係親自為之 適當, 因此舉並未違反公共秩序及善良風俗 解析 主要爭點涉及律師招攬業務型為之限制甲親自到街頭向路人訪談, 係主動將資訊介入路人之領域, 屬於 騷擾性廣告, 至於騷擾性廣告, 是否應該予以禁止? 學者認為, 律師之廣告行

39 綜合法學 39 為, 不能具有騷擾性或威脅性, 因而除非接受資訊者同意, 否則以電話或其他方式直接進入接受資訊者領域之廣告行為, 均有可能被視為騷擾性之廣告行為 故本案之方式並不妥適 甲 乙 丙三人為大學法律系同班同學, 私交甚篤 畢業後, 甲先考上律師, 於臺北市及板橋設立律師事務所, 並邀未具律師資格之乙 丙共同經營板橋事務所 乙 丙以法務主任名義, 負責板橋事務所客戶之法律諮詢服務, 三人並約定事務所利益分配事宜 試問甲 乙 丙是否違反律師法或律師倫理規範? 甲 乙 丙均未違反, 因甲仍親自執業, 並未將證書等交乙 丙使用 ; 而乙 丙以事務所雇員為業務執行, 非執行律師業務 甲違反律師倫理規範有關協助非律師資格之人執行律師業務之規定 ; 乙 丙違反因非律師而實際執行律師業務 甲未違反, 因甲仍親自執業, 並未將證書等交乙 丙使用 ; 乙 丙違反, 因非律師而實際執行律師業務 甲違反律師倫理規範有關協助非律師資格之人執行律師業務之規定 ; 乙 丙未違反, 因乙 丙係以事務所雇員為業務執行, 非執行律師業務 解析 (100 律師 ) 律師法第 48 條 : ( 第 1 項 ) 未取得律師資格, 意圖營利而辦理訴訟事件者, 除依法令執行業務者外, 處一年以下有期徒刑, 得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金 ( 第 2 項 ) 外國律師違反第四十七條之二, 外國法事務律師違反第四十七條之七第一項規定者, 亦同 同法第 49 條 : ( 第 1 項 ) 律師非親自執行職務, 而將事務所 章證或標識提供與未取得律師資格之人使用者, 處一年以下有期徒刑, 得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金 ( 第 2 項 ) 外國法事務律師非親自執行職務, 而將事務所 章證或標識提供他人使用者, 亦同 本案中, 甲律師與無律師執照之乙 丙 共同經營 律師事務所, 並共同分配利益, 似已違反律師法第 49 條, 而乙 丙無律師執照, 卻於事務所從事 法律諮詢 服務, 且有就此分配利益, 亦違反律師法第 48 條 下列何種行為違反律師法或律師倫理規範? 甲為無律師資格之人, 提供當事人訴訟前訴狀撰寫之服務, 並未收取費用者 律師乙除於臺北地方法院辦理登錄執行律師職務外, 並於多處縣市政府之訴願委員會, 擔任兼任訴願委員之工作 律師丙以其律師事務所之名義, 致函各工商團體, 並表示 本事務所設有免

40 40 費法律諮詢服務中心, 以嘉惠各界, 請受文單位將該函張貼佈告, 藉此機會為所屬會員知悉 律師丁與當事人在家事事件的委任契約中約定 預收酬金新臺幣 20 萬元, 當訴訟終結勝訴時, 再收取後酬 20 萬元 解析 (100 律師 ) 無律師資格之人, 意圖 營利 而辦理訴訟者, 自違反律師法第 48 條, 惟選項 之甲並無 營利 之意圖, 故不違反律師法 而訴願委員屬於中央或地方機關特定之臨時職務, 依律師法第 31 條規定, 律師得兼任之, 故選項 亦不違反律師法 又律師以免費法律諮詢之方式招攬業務, 有無違反律師倫理規範第 12 條? 律師懲戒覆審委員會 77 年度台覆字第 2 號決議書認為 : 被付懲戒人劉 筠於七十六年五月間以 律冠聯合律師事務所 名義, 致函各工商團體, 表示該事務所設有 全民法律服務中心, 免費提供各界法律諮詢, 請受文單位將該函件張貼佈告, 利用機會為所屬會員介紹云云 台灣律師懲戒委員會以被付懲戒人於登錄開業之際, 曾以上開名義, 致函各工商團體, 表示免費提供各種法律諮詢, 並無任何證據及事實足資認定其動機不正, 旨在圖利, 有以藉此從事挑唆或招攬訴訟且律師法及有關律師公會章程亦無禁止律師發函給工商團體之規定, 而所謂招攬訴訟之事實, 必須有具體明確之行為, 始足當之 被付懲戒人以上開名義致函各工商團體, 表示免費提供法律諮詢之行為, 既無具體明確之證據足以認定係以不正當方法招攬訴訟, 自難認為違反律師法第三十四條之規定 而覆審議認為被付懲戒人致函各工商團體, 或在報刊電台刊播, 表示在其事務所設有 全民法律服務中心, 免費提供法律諮詢, 顯與誇大性質之宣傳有別, 既無任何具體明確之證據證明民眾須付費或委任, 方得向被付懲戒人諮詢法律問題, 亦未曾有任何民眾受騙至有關機關投訴情事, 亦難認被付懲戒人有以廣告或其他不正當之方法招攬業務, 違反上開章程 規範之規定, 應受懲戒 乃決議不予懲戒 故選項 亦未違反 最後依律師倫理規範第 35 條第 2 項 : 律師不得就家事 刑事案件或少年事件之結果約定後酬 故選項 違反律師倫理規範

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