驰吊商标的司法保护

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1 中 山 大 学 法 律 评 论 第 8 卷 第 1 辑 (2010) 驰 名 商 标 司 法 案 例 类 型 化 研 究 兼 评 最 高 人 民 法 院 法 释 [2009]3 号 文 谢 晓 尧 陈 斯 提 要 : 我 国 驰 名 商 标 的 司 法 保 护 取 得 了 长 足 的 进 展 任 何 一 份 判 决 文 书 都 是 非 常 可 贵 的 司 法 经 验, 有 必 要 在 形 成 案 例 类 群 的 基 础 上, 按 照 一 定 的 标 准 进 行 筛 选 归 类 比 较 和 分 析, 实 现 从 对 个 别 案 例 就 事 论 事 的 分 析 逐 步 过 渡 到 对 案 例 类 群 的 整 合 研 究 驰 名 商 标 的 司 法 保 护 有 必 要 明 确 其 保 护 的 对 象 和 功 能 是 什 么, 它 首 先 要 解 决 一 个 前 提 问 题 : 具 有 什 么 样 品 质 的 商 标 足 以 获 得 更 为 特 殊 的 可 保 护 性, 同 时 要 厘 清, 在 何 种 情 况 下, 驰 名 商 标 应 该 受 到 保 护? 认 定 驰 名 商 标 的 判 断 要 素 非 常 之 多, 不 同 个 案 中, 这 些 要 素 的 具 体 运 用 千 差 万 别, 不 存 在 一 致 的 模 式, 归 类 总 结 这 些 要 素 的 具 体 运 用, 意 义 重 大 驰 名 商 标 的 司 法 认 定 必 须 严 守 以 下 规 则 : 必 要 规 则 无 权 利 外 观 之 冲 突, 则 无 认 定 之 必 要 ; 审 慎 规 则 无 确 切 的 把 握, 优 先 考 虑 可 替 代 的 方 式 ; 衡 平 规 则 多 元 利 益 应 得 到 综 合 考 量 ; 严 格 程 序 规 则 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 保 护 的 民 事 纠 纷 案 件 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 法 释 [2009]3 号 文 ) 未 能 真 正 总 结 司 法 实 践 中 的 成 功 经 验 和 教 训, 存 在 众 多 的 缺 陷 关 键 词 : 驰 名 商 标 司 法 认 定 类 型 化 研 究 驰 名 商 标 的 司 法 认 定 在 我 国 已 经 走 过 了 一 定 的 年 头 1, 在 案 件 审 理 中, 人 民 法 院 认 定 了 作 者 谢 晓 尧, 中 山 大 学 法 学 院 教 授, 中 山 大 学 管 理 学 博 士, 研 究 领 域 为 竞 争 法 知 识 产 权 法, 代 表 作 有 竞 争 秩 序 的 道 德 解 读 : 反 不 正 当 竞 争 法 研 究 消 费 者 : 人 的 法 律 形 塑 与 制 度 价 值 论 商 誉 : 一 个 关 系 利 益 的 契 约 分 析 等 lpsxxy@mail.sysu.edu.cn 作 者 陈 斯, 广 东 省 东 莞 市 第 一 人 民 法 院 院 长, 对 外 经 济 贸 易 大 学 法 学 博 士, 代 表 作 有 制 度 完 善 : 对 民 事 诉 讼 担 保 制 度 的 反 思 权 利 主 体 与 责 任 主 体 的 有 限 分 离 权 力 制 衡 与 制 度 完 善 以 民 事 抗 诉 程 序 之 运 行 为 例 等 dgjudge@sina.com 本 课 题 为 2008 年 度 广 东 省 普 通 高 校 人 文 社 会 科 学 重 点 研 究 基 地 团 体 项 目 知 识 产 权 司 法 案 例 类 型 化 研 究 ( 项 目 编 号 08JDTDXM82002) 的 阶 段 性 成 果 此 前, 作 者 承 担 了 东 莞 市 中 级 人 民 法 院 - 中 山 大 学 联 合 调 研 项 目 驰 名 商 标 的 司 法 认 定, 课 题 组 负 责 人 为 谢 晓 尧 和 陈 斯, 成 员 包 括 程 春 华 孙 立 凡 熊 毅 军 王 法 强 甄 祯 韦 婷 蒋 丹 曹 远 鹏 等 初 审 编 辑 及 匿 名 审 稿 人 对 本 文 提 出 了 非 常 中 肯 的 意 见, 中 山 大 学 法 学 院 的 赖 颖 马 腾 杨 雅 雯 刘 祺 刘 金 燕 唐 雅 为 本 文 表 2 和 表 3 的 统 计 提 供 了 帮 助, 深 表 感 谢! 1

2 大 量 的 驰 名 商 标 2, 积 累 了 丰 富 的 经 验 司 法 界 和 理 论 界 对 如 何 挖 掘 和 运 用 隐 含 在 这 些 不 同 判 决 书 中 的 经 验 知 识, 进 行 了 许 多 极 具 建 设 性 的 探 索 和 总 结 3 尤 其 值 得 一 提 的 是, 最 高 人 民 法 院 2009 年 4 月 发 布 了 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 保 护 的 民 事 纠 纷 案 件 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 以 下 简 称 法 释 [2009]3 号 文 ), 该 司 法 解 释 出 台 的 基 本 背 景, 就 被 视 为 是 为 了 进 一 步 总 结 审 判 经 验 4 本 文 运 用 案 件 类 型 化 的 研 究 方 法, 在 收 集 和 整 理 驰 名 商 标 判 决 书, 形 成 案 例 类 群 的 基 础 上, 将 包 含 在 不 同 判 决 书 中 的 详 细 信 息, 按 照 一 定 的 标 准 进 行 筛 选 归 类 比 较 和 分 析, 实 现 从 对 个 别 案 例 就 事 论 事 的 分 析 逐 步 过 渡 到 对 案 例 类 群 的 整 合 研 究, 据 此 揭 示 案 件 的 家 族 相 似 性 及 其 差 异 性 在 此 基 础 上, 笔 者 对 法 释 [2009]3 号 文 进 行 评 析, 以 期 司 法 解 释 的 出 台 和 完 善 能 真 正 更 为 广 泛 而 深 入 地 总 结 司 法 审 判 经 验 涉 及 驰 名 商 标 认 定 的 司 法 案 件 非 常 之 多, 本 调 研 报 告 以 我 国 各 级 人 民 法 院 已 经 作 出 有 关 驰 名 商 标 的 判 决 书 为 研 究 对 象, 涉 及 到 185 个 商 标 的 190 份 判 决 书, 具 体 情 况 如 下 ( 表 1, 具 体 案 件 清 单 见 附 录 ) 5 : 表 1: 本 报 告 所 涉 判 决 书 的 统 计 表 ( 单 位 : 份 ) 1 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 计 算 机 网 络 域 名 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 (2001 年 7 月 ) 规 定 : 人 民 法 院 审 理 域 名 纠 纷 案 件, 根 据 当 事 人 的 请 求 以 及 案 件 的 具 体 情 况, 可 以 对 涉 及 的 注 册 商 标 是 否 驰 名 依 法 作 出 认 定 这 一 规 定 被 视 为 是 驰 名 商 标 司 法 认 定 最 早 的 明 文 规 定 其 后, 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 商 标 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 (2002 年 10 月 ), 将 驰 名 商 标 认 定 的 领 域 扩 广 : 人 民 法 院 在 审 理 商 标 纠 纷 案 件 中, 根 据 当 事 人 的 请 求 和 案 件 的 具 体 情 况, 可 以 对 涉 及 的 注 册 商 标 是 否 驰 名 依 法 作 出 认 定 驰 名 商 标 的 司 法 实 践 要 比 上 述 规 定 更 早,2000 年 11 月, 在 杜 邦 公 司 诉 国 网 公 司 一 案 中, 法 院 认 为 : 商 标 是 否 驰 名 是 一 种 客 观 存 在, 对 驰 名 商 标 的 认 定 实 质 上 是 对 涉 及 民 事 权 利 的 客 观 事 实 的 确 认, 因 此 人 民 法 院 有 权 就 案 件 涉 及 的 商 标 是 否 属 驰 名 商 标 作 出 认 定 认 定 DUPONT 为 驰 名 商 标 ( 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 [2000] 一 中 知 初 字 第 11 号 民 事 判 决 书 ) 2001 年 11 月, 在 北 京 市 高 级 人 民 法 院 维 持 了 该 判 决 有 人 认 为, 这 是 中 国 司 法 机 关 认 定 和 明 确 保 护 驰 名 商 标 的 第 一 个 案 例 ( 安 青 虎 : 驰 名 商 标 和 中 国 驰 名 商 标 的 保 护 制 度, 载 中 国 商 标 报 告 (2004 年 第 2 卷 ), 中 信 出 版 社 2005 年 版 另 : 作 者 时 为 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 局 长 ) 实 际 上, 驰 名 商 标 的 司 法 认 定 还 可 追 溯 得 更 远, 早 在 1992 年 8 月, 在 古 蔺 县 郎 酒 厂 诉 古 蔺 县 曲 酒 厂 商 标 专 用 权 纠 纷 案 中, 四 川 省 高 级 人 民 法 院 认 定 原 告 注 册 的 郎 酒 为 驰 名 商 标, 该 商 标 被 认 为 是 中 国 第 一 个 司 法 认 定 的 驰 名 商 标 当 然, 究 竟 谁 是 中 国 驰 名 商 标 第 一 案 并 不 重 要, 也 无 从 考 究 2 其 中, 从 2001 年 到 2007 年 6 月, 我 国 各 级 人 民 法 院 通 过 案 件 审 理 依 法 认 定 了 200 余 件 驰 名 商 标 ( 参 见 法 院 为 何 要 对 驰 名 商 标 进 行 司 法 认 定 专 访 最 高 人 民 法 院 知 识 产 权 庭 庭 长 蒋 志 培, 载 中 国 经 济 周 刊 2007 年 第 27 期 ) 我 国 过 去 对 驰 名 商 标 缺 乏 严 格 的 备 案 制 度, 也 无 类 似 的 统 计 制 度, 具 体 的 数 据 难 以 考 证, 在 许 多 情 况 下 也 是 存 在 偏 差 的 比 如 广 东 省 各 级 人 民 法 院 2001 年 7 月 致 2007 年 6 月 认 定 的 驰 名 商 标, 权 威 人 士 统 计 为 18 件, 并 列 举 了 具 体 的 商 标 名 称 和 案 号 ( 参 见 林 广 海 邓 燕 辉 : 广 东 省 司 法 认 定 驰 名 商 标 的 调 查 与 思 考, 载 中 华 商 标 2007 年 第 10 期 ) 实 际 上 这 一 统 计 也 是 不 精 准 的, 比 如 : 雅 洁 商 标, 在 雅 洁 五 金 公 司 与 三 七 二 一 公 司 等 一 案 中 就 被 佛 山 市 中 级 人 民 法 院 认 定 为 驰 名 商 标, 而 未 能 统 计 在 内 ( 参 见 佛 山 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 佛 中 法 民 三 终 字 第 5 号 民 事 判 决 书 ) 3 最 为 常 见 的 有 : 对 特 定 案 件 进 行 案 例 分 析, 选 编 指 导 性 案 例, 进 行 专 题 调 研 ( 如 最 高 人 民 法 院 民 三 庭 2007 年 即 专 门 下 发 关 于 做 好 驰 名 商 标 司 法 保 护 调 研 的 通 知 ), 发 布 司 法 性 指 导 文 件 ( 比 如 : 河 南 省 高 级 人 民 法 院 2007 年 4 月 出 台 了 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 认 定 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见, 重 庆 市 高 级 人 民 法 院 2007 年 8 月 发 布 了 关 于 规 范 驰 名 商 标 司 法 认 定 工 作 的 通 知 ) 4 陈 永 辉 : 加 强 和 完 善 驰 名 商 标 司 法 保 护 最 高 法 院 公 布 审 理 涉 及 驰 名 商 标 保 护 法 律 适 用 司 法 解 释, 载 人 民 法 院 报 2009 年 4 月 27 日 5 本 研 究 报 告 所 涉 及 的 判 决 书 除 少 数 案 件 外, 均 可 通 过 网 站 检 索, 需 要 说 明 的 是, 并 非 全 部 的 判 决 文 书 都 为 最 终 生 效 判 决 文 书, 原 因 在 于 : 资 料 的 收 集 和 核 实 非 常 困 难 ; 从 研 究 的 意 义 上, 生 效 与 为 生 效 的 判 决 文 书 都 有 其 研 究 的 价 值 还 需 要 指 出 的 是 : 人 民 法 院 对 当 事 人 的 驰 名 商 标 请 求 ( 包 括 以 证 据 方 式 提 出 ) 并 非 我 们 想 象 的 要 么 认 定, 要 么 不 认 定 那 么 简 单 在 一 些 情 况 下 持 回 避 态 度, 即 不 在 判 决 理 由 中 对 驰 名 商 标 是 否 构 成 作 出 明 示 式 的 陈 述 ; 在 有 些 案 件 中 同 时 提 出 数 个 驰 名 商 标 认 定, 法 院 认 定 其 中 一 部 分 而 驳 回 其 他 部 分 ( 如 东 莞 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 东 中 法 民 三 初 字 第 34 号 和 35 号 民 事 判 决 书 ) 在 统 计 时 我 们 列 为 其 他 类 为 了 与 驰 名 商 标 进 行 比 对 式 研 究, 本 报 告 收 集 了 人 民 法 院 认 定 的 有 关 知 名 的 商 标 商 号 特 有 名 称 包 装 装 璜 的 判 决 书 文 书 50 多 份, 并 对 其 中 具 有 代 表 性 的 判 决 书 举 行 对 比 分 析 2

3 法 院 对 驰 一 审 二 审 名 的 态 度 认 定 不 认 定 其 他 认 定 不 认 定 其 他 数 量 合 计 190 一 驰 名 商 标 的 保 护 : 对 象 与 功 能 驰 名 商 标 是 什 么? 缘 何 保 护? 如 何 保 护? 这 决 不 仅 仅 是 抽 象 的 理 论 问 题, 对 这 些 问 题 的 正 确 理 解 和 认 识, 将 对 案 件 的 审 理 和 判 决 产 生 至 关 重 要 的 影 响 ( 一 ) 驰 名 商 标 的 司 法 含 义 : 以 替 代 词 为 视 角 1. 驰 名 商 标 是 什 么? 6 目 前, 国 际 组 织 和 各 国 立 法 鲜 有 对 驰 名 商 标 进 行 概 念 式 定 义 的 作 为 商 标 的 一 种 特 殊 类 型, 首 要 的 制 度 内 涵 当 然 是 其 标 记 属 性, 是 具 有 显 著 性 和 识 别 能 力 能 区 分 产 品 或 服 务 来 源 的 标 记 关 于 这 一 点, 司 法 上 的 认 识 和 理 解 具 有 一 致 性, 几 乎 所 有 的 案 件 中 都 能 得 到 体 现, 7 在 三 辰 卡 通 公 司 诉 鑫 庄 公 司 中, 法 院 较 为 典 型 地 揭 示 了 这 一 特 征, 法 院 指 出 : 商 标 是 区 分 商 品 的 重 要 标 识, 是 消 费 者 选 择 商 品 的 重 要 信 息 来 源, 商 标 保 护 的 法 律 意 义 在 于 确 保 产 源 的 真 实 性 和 可 识 别 性 驰 名 商 标 当 然 并 不 仅 仅 是 一 种 一 般 的 标 记 和 符 号, 它 被 赋 予 了 特 殊 的 意 义, 必 须 具 有 驰 名 的 特 殊 品 质 人 民 法 院 对 驰 名 商 标 案 件 的 审 理 过 程, 就 是 对 驰 名 的 阐 释 过 程, 从 其 言 说 过 程 中 使 用 的 语 言 特 征 和 频 率, 我 们 能 大 致 揭 示 出 驰 名 商 标 的 司 法 含 义, 一 个 可 行 的 做 法 就 是 寻 找 驰 名 商 标 的 替 代 词, 透 过 这 些 替 代 词 汇 的 意 义 去 进 行 再 阐 释 为 此, 我 们 对 190 份 判 决 书 进 行 了 全 面 的 检 索, 发 现 了 判 决 书 中 常 见 的 替 代 词 ( 见 表 2) 8 : 表 2: 驰 名 商 标 的 司 法 替 代 词 替 代 词 判 决 书 数 使 用 总 次 数 替 代 词 判 决 书 数 使 用 总 次 数 声 誉 口 碑 印 象 信 誉 市 场 影 响 力 6 8 商 誉 竞 争 优 势 4 6 吸 引 力 资 产 价 值 驰 名 商 标 司 法 言 说 的 再 阐 释 显 然, 司 法 对 驰 名 商 标 的 理 解 整 体 上 具 有 高 度 的 一 致 性, 驰 名 商 标 是 一 种 名 声 的 相 关 物, 是 一 种 正 面 的 积 极 的 评 价 这 种 评 价 以 社 会 单 个 成 员 为 基 础, 却 不 仅 仅 是 一 种 个 体 认 知, 仅 仅 是 个 人 的 好 感 形 成 不 了 名 声, 而 必 须 具 有 最 低 限 度 的 传 播 和 普 及 效 应, 是 6 原 因 有 多 方 面 :(1) 驰 名 商 标 的 复 杂 性, 标 准 难 以 统 一 ;(2) 语 言 的 模 糊 性, 许 多 现 象 本 身 就 难 以 通 过 本 质 主 义 的 语 言 来 界 定 ; 等 等 我 国 法 律 和 行 政 法 规 对 驰 名 商 标 均 没 有 定 义, 在 最 高 人 民 法 院 [2009]3 号 文 颁 布 之 前, 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 驰 名 商 标 认 定 和 保 护 规 定 第 2 条 规 定 : 驰 名 商 标 是 指 在 中 国 为 相 关 公 众 广 为 知 晓 并 享 有 较 高 声 誉 的 商 标 在 司 法 实 践 中, 一 些 人 民 法 院 也 参 照 引 用 该 界 定 7 长 沙 市 中 级 人 民 法 院 (2004) 长 中 民 三 初 字 第 230 号 民 事 判 决 书 8 必 须 承 认, 在 检 索 这 些 替 代 词 以 及 后 面 的 关 键 词 之 前, 融 入 了 我 们 的 先 见 和 直 觉, 在 一 定 意 义 上, 这 种 检 索 具 有 事 后 的 数 据 验 证 意 义, 但 是, 并 不 妨 碍 透 过 这 些 词 汇 去 认 识 驰 名 商 标 3

4 一 个 时 间 空 间 人 物 等 多 维 结 构 上 具 有 广 度 和 深 度 特 征 的 关 系, 易 言 之, 它 是 一 种 具 有 了 社 会 公 共 记 忆 效 果 的 赞 誉, 在 这 里, 声 誉 信 誉 和 商 誉 可 以 视 为 是 完 全 可 以 等 同 和 替 代 的 措 辞 方 式 声 誉 信 誉 和 商 誉, 通 俗 地 说, 就 是 口 碑 印 象 和 商 业 吸 引 力, 它 意 味 着 商 标 持 有 人 与 社 会 公 众 之 间 的 友 好 关 系 一 种 酒 香 不 怕 巷 子 深 的 老 伙 子 关 系 一 种 回 头 客 的 恒 定 交 易 一 些 法 院 使 用 这 种 较 为 口 语 化 的 措 辞 进 行 了 更 为 直 观 却 不 失 深 入 浅 出 地 解 说 更 进 一 步, 有 了 这 种 友 好 关 系, 也 就 意 味 着 有 了 可 预 期 的 客 户 关 系 和 市 场, 当 然, 也 就 具 有 了 市 场 影 响 力 和 竞 争 优 势, 法 院 使 用 类 似 替 代 词 的 频 率 并 不 高, 或 许, 这 已 经 是 一 个 不 言 自 明 的 道 理 无 须 花 费 更 多 口 舌 的 简 单 道 理 基 于 上 述 对 司 法 言 说, 我 们 似 乎 可 以 把 驰 名 商 标 定 义 为 一 种 承 载 了 声 誉 或 口 碑 的 商 标, 在 这 里 商 标 与 声 誉 互 为 表 里, 商 标 吸 收 承 载 和 凝 聚 声 誉, 声 誉 附 着 于 商 标, 离 开 了 声 誉, 商 标 无 所 谓 旺 盛 生 命 力 与 较 高 的 商 业 价 值, 而 离 开 了 商 标, 声 誉 则 无 所 归 依 也 无 存 续 的 可 能 因 此, 商 标 只 是 承 载 声 誉 的 符 号, 声 誉 才 是 驰 名 商 标 的 真 正 意 义 所 在, 对 于 这 种 形 式 与 意 义, 载 体 与 价 值 的 关 系, 一 些 法 院 有 了 较 为 深 入 的 认 识, 认 为 所 谓 侵 权 形 式 上 是 侵 犯 商 标, 实 质 是 侵 犯 商 誉, 在 英 特 艾 基 公 司 与 国 网 公 司 一 案 中 9, 法 院 指 出 : 被 告 国 网 公 司 将 原 告 的 IKEA 驰 名 商 标 作 为 域 名 使 用 上 述 使 用 方 式 客 观 上 利 用 了 附 着 于 该 驰 名 商 标 上 的 良 好 商 誉 3. 驰 名 对 案 件 的 影 响 正 确 理 解 驰 名 商 标, 对 处 理 这 类 案 件 至 少 提 供 了 以 下 有 益 的 启 示 : 其 一, 驰 名 商 标 特 殊 的 权 利 性 质 及 其 对 案 件 审 理 的 影 响 名 声 是 一 种 社 会 评 价, 评 价 主 体 是 社 会 相 关 成 员, 商 标 评 价 的 主 体 范 围 越 广 泛 程 度 越 高, 知 名 度 也 越 大 价 值 自 然 也 越 高 这 样, 驰 名 商 标 并 不 全 然 取 决 于 商 标 持 有 人 的 客 观 创 造, 更 取 决 于 相 关 公 众 的 认 知 和 好 感, 这 是 一 种 主 观 价 值, 内 含 了 相 关 公 众 的 印 象 价 值 和 联 想 能 力 在 这 一 意 义 上, 驰 名 商 标 不 仅 仅 具 有 商 业 标 识 的 自 然 属 性, 更 强 调 其 社 会 属 性, 即 这 种 商 标 被 感 知 的 公 众 范 围 及 其 深 度, 能 否 对 消 费 者 产 生 近 乎 本 能 的 联 想 这 就 不 难 理 解 与 贸 易 有 关 的 知 识 产 权 协 议 明 确 规 定 : 确 认 某 商 标 是 否 为 驰 名 商 标, 应 顾 及 有 关 公 众 对 其 知 晓 的 程 度, 关 于 保 护 驰 名 商 标 的 规 定 的 联 合 建 议 规 定 商 标 是 否 驰 名 时 可 以 考 虑 与 商 标 有 关 的 价 值, 并 将 相 关 公 众 对 该 商 标 的 了 解 或 认 识 程 度 作 为 商 标 驰 名 或 不 驰 名 的 首 要 因 素 这 就 决 定 了 传 统 绝 对 权 利 的 有 形 物 理 论 解 释 不 了 驰 名 商 标, 驰 名 商 标 的 权 利 不 是 一 成 不 变 的, 而 是 一 种 相 对 权, 它 处 于 不 断 发 展 变 化 的 动 态 过 程 认 识 到 这 一 点, 就 不 难 理 解, 驰 名 商 标 为 什 么 要 纳 入 到 相 关 公 众 的 判 断 当 中? 为 什 么 要 从 相 关 公 众 知 悉 或 者 有 可 能 知 悉 的 角 度 去 衡 量? 其 二, 驰 名 商 标 保 护 什 么? 如 何 保 护? 显 然, 驰 名 商 标 保 护 当 然 保 护 商 标, 以 维 持 符 号 特 定 的 指 向 性 和 关 联 性 但 是, 驰 名 商 标 并 不 以 保 护 商 标 这 样 标 记 为 唯 一 目 的, 更 为 重 要 的, 必 须 保 护 隐 含 在 符 号 背 后 的 名 声, 即 : 商 誉 ( 声 誉 信 誉 ) 商 誉 如 何 保 护? 其 以 何 种 的 请 求 权 方 式 提 出? 责 任 究 竟 方 式 如 何? 这, 或 许 是 一 个 真 正 值 得 思 考 的 问 题 在 我 们 的 调 查 中, 我 们 发 现 了 一 个 非 常 有 趣 的 趋 同 9 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 (1999) 二 中 知 初 字 第 86 号 民 事 判 决 书 类 似 的 判 决 还 非 常 之 多, 如 在 可 口 可 乐 公 司 诉 粤 经 信 息 网 络 公 司 一 案 中, 法 院 指 出 : Coca-Cola 商 标 早 已 成 为 国 内 国 际 市 场 上 享 有 较 高 声 誉 并 为 相 关 公 众 所 熟 知 的 驰 名 商 标 对 于 该 驰 名 商 标 本 身 附 加 的 商 誉 所 具 有 的 无 形 资 产, 原 告 依 法 应 享 有 相 应 的 知 识 产 权 ( 广 州 市 中 级 人 民 法 院 [2002] 穗 中 法 民 四 初 字 第 113 号 民 事 判 决 书 ) 在 宝 洁 公 司 诉 天 地 电 子 集 团 一 案 中, 法 院 指 出 : 在 互 联 网 上 给 予 驰 名 商 标 特 殊 保 护, 可 以 使 弛 名 商 标 及 其 商 誉 价 值 免 受 损 害 ( 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 [2000] 一 中 知 初 字 第 49 号 民 事 判 决 书 ) 4

5 想 象 : 驰 名 商 标 和 非 驰 名 商 标 在 判 决 结 果 民 事 责 任 上, 甚 至 在 损 害 赔 偿 的 实 际 数 额 的 确 定 上, 并 无 过 大 区 别 以 消 除 影 响 为 例, 我 国 对 驰 名 商 标 没 有 采 取 信 誉 恢 复 请 求 权, 以 至 在 司 法 中 一 些 法 院 只 能 此 采 取 赔 礼 道 歉 这 一 做 法 10 再 以 损 害 赔 偿 为 例, 在 中 国 司 法 中, 在 驰 名 商 标 纠 纷 案 件 中, 较 少 有 当 事 人 单 独 将 商 誉 损 失 作 为 损 害 赔 偿 提 出 权 力 主 张, 法 院 更 是 很 少 明 确 支 持 商 誉 损 失, 而 仅 仅 是 赔 偿 数 额 的 酌 情 考 量 因 素 之 一 11 即 使 是 在 将 商 誉 作 为 赔 偿 考 量 因 素 的 商 标 侵 权 案 件 中, 也 没 有 实 证 的 数 据 表 明, 存 在 商 誉 的 场 合 要 比 没 有 商 誉 的 情 形 赔 偿 数 额 要 高 易 言 之, 在 驰 名 商 标 的 保 护 中, 我 们 其 实 并 不 具 有 真 正 保 护 驰 名 之 实, 商 誉 还 没 有 纳 入 我 们 的 保 护 范 围, 4. 法 释 [2009]3 号 文 的 缺 失 法 释 [2009]3 号 文 第 1 条 将 驰 名 商 标 定 义 为 : 本 解 释 所 称 驰 名 商 标, 是 指 在 中 国 境 内 为 相 关 公 众 广 为 知 晓 的 商 标 这 一 定 义 的 最 大 不 足 是 没 有 从 声 誉 角 度 界 定 驰 名 商 标, 尽 管 广 为 知 晓 在 许 多 情 况 下 是 基 于 其 正 面 的 评 价 而 形 成, 但 是, 也 不 能 忽 略, 坏 的 评 价 同 样 也 可 以 广 为 知 晓, 三 鹿 奶 粉 事 件 就 是 一 个 非 常 典 型 的 例 子 更 进 一 步, 省 略 驰 名 商 标 的 声 誉 要 件 最 严 重 的 后 果 是, 会 忽 略 驰 名 商 标 好 感 价 值 的 判 断, 说 到 底, 广 为 知 晓 只 是 声 誉 的 一 个 表 现 方 式 和 存 续 状 态, 而 非 驰 名 商 标 的 价 值 核 心 同 时, 法 释 [2009]3 号 文 在 第 5 条 中 规 定 : 当 事 人 主 张 商 标 驰 名 的, 应 当 根 据 案 件 具 体 情 况, 提 供 下 列 证 据, 证 明 被 诉 侵 犯 商 标 权 或 者 不 正 当 竞 争 行 为 发 生 时, 其 商 标 已 属 驰 名 ( 五 ) 该 商 标 享 有 的 市 场 声 誉 表 面 看 来, 这 似 乎 是 对 驰 名 商 标 的 声 誉 要 件 作 出 规 定 仔 细 分 析 却 不 然, 该 条 是 对 商 标 法 第 14 条 的 解 释, 本 文 后 面 讲 述, 商 标 法 第 14 条 所 作 的 规 定 要 件 都 是 任 意 性 因 素, 所 列 事 项 可 以 具 备 也 可 以 不 具 备, 不 具 备 其 中 一 项 或 多 项 并 不 当 然 影 响 驰 名 商 标 的 认 定, 只 要 有 其 他 的 证 据 足 以 证 明 商 标 是 驰 名 的 但 是 声 誉 不 同, 它 是 认 定 驰 名 商 标 的 必 备 要 件, 不 10 我 国 商 标 法 没 有 规 定 赔 礼 道 歉 这 一 民 事 法 律 责 任, 在 传 统 民 法 中, 赔 礼 道 歉 只 适 用 于 人 格 权 受 损 的 情 形 中, 商 标 被 视 为 是 一 种 财 产 权, 不 适 用 这 一 做 法 对 此 北 京 市 高 级 人 民 法 院 的 规 定 具 有 代 表 性, 在 关 于 审 理 商 标 民 事 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 解 答 中 规 定 : 注 册 商 标 专 用 权 是 一 种 具 有 财 产 价 值 的 权 利, 因 此 在 商 标 侵 权 案 件 中, 不 应 判 令 侵 权 人 承 担 赔 礼 道 歉 的 民 事 责 任 一 个 非 常 有 趣 的 现 象 是, 在 一 些 法 院 的 具 体 判 案 中, 一 些 法 院 在 没 有 法 律 依 据 和 理 论 支 撑 的 情 况 下, 对 一 些 涉 及 商 誉 的 案 件, 适 用 赔 礼 道 歉 的 法 律 责 任, 广 东 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 商 标 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 暂 行 规 定 ( 2000 年 ) 就 规 定 : 在 侵 权 行 为 给 商 标 权 人 造 成 了 商 誉 损 失, 且 这 种 损 失 是 显 而 易 见 的 持 久 的, 不 判 令 侵 权 人 承 担 此 等 责 任 不 足 以 弥 补 权 利 人 的 精 神 损 失 的, 可 判 决 被 告 承 担 赔 礼 道 歉 的 民 事 责 任 笔 者 曾 对 100 个 案 件 进 行 过 统 计, 发 现 有 40 个 案 件, 当 事 人 明 确 提 出 赔 礼 道 歉 的 诉 讼 请 求, 获 得 法 院 支 持 在 判 决 结 果 中 判 令 赔 礼 道 歉 的 有 14 宗, 其 中 有 8 宗 法 院 明 确 表 明 被 告 的 行 为 侵 犯 了 原 告 的 商 誉,4 宗 是 为 了 消 除 不 良 影 响 比 如 在 达 利 公 司 与 郭 雪 珠 一 案 中, 法 院 指 出 : 因 被 告 的 侵 权 行 为 造 成 了 原 告 的 商 誉 损 失, 被 告 还 应 当 登 报 公 开 向 原 告 赔 礼 道 歉, 以 消 除 影 响 实 际 上, 在 笔 者 看 来, 这 些 案 件 逾 期 是 在 赔 礼 道 歉 还 不 如 说 是 在 对 涉 及 商 誉 的 商 标 采 取 恢 复 声 誉 的 做 法 11 笔 者 指 导 的 硕 士 研 究 生 曾 随 机 抽 取 100 宗 案 件 发 现, 只 有 4 宗 的 原 告 提 出 过 商 誉 损 害 赔 偿, 其 中 有 3 宗 是 与 商 标 损 害 赔 偿 请 求 合 并 提 出 的, 这 4 宗 案 件 都 被 法 院 驳 回 只 有 1 宗 案 件 在 当 事 人 没 有 明 确 提 出 商 誉 赔 偿 请 求 的 情 况 下, 法 院 却 支 持 了 ( 在 龙 岩 卷 烟 厂 与 赖 友 梅 案 中, 原 告 诉 讼 请 求 未 判 令 被 告 赔 偿 经 济 损 失 10 万 元 人 民 币 法 院 认 为 : 鉴 于 被 告 因 侵 权 所 得 利 益 和 原 告 因 被 侵 权 所 受 损 失 均 难 以 确 定, 考 虑 到 原 告 商 标 的 商 业 价 值, 本 院 酌 情 判 决 被 告 赔 偿 原 告 经 济 损 失 判 决 : 被 告 赖 友 梅 应 于 本 判 决 生 效 后 十 日 内 赔 偿 原 告 龙 岩 卷 烟 厂 商 誉 损 失 元 ( 参 见 龙 岩 市 中 级 人 民 法 院 (2005) 岩 民 初 字 第 077 号 民 事 判 决 书 ) 在 20 宗 案 件 中, 法 院 把 商 誉 作 为 损 害 赔 偿 的 考 虑 因 素 ( 参 见 蒋 丹 : 商 标 侵 权 的 民 事 责 任 方 式, 中 山 大 学 硕 士 学 位 论 文,2009 ) 5

6 具 备 一 定 的 声 誉 的 商 标 不 足 以 认 定 驰 名 驰 名 商 标 判 断 的 诸 要 素 : 商 标 的 持 续 使 用 时 间, 商 标 的 宣 传 或 者 促 销 活 动 等 等, 在 一 定 意 义 上 都 是 在 证 明 声 誉 存 在 或 者 存 在 可 能 性 的 事 实 显 然, 法 释 [2009]3 号 文 第 1 条 对 驰 名 商 标 的 规 定 实 则 是 本 末 倒 置 ( 二 ) 司 法 保 护 的 功 能 : 以 关 键 词 为 线 索 1. 司 法 保 护 的 关 键 词 法 院 认 定 驰 名 商 标 的 司 法 目 的 何 在? 易 言 之, 司 法 保 护 驰 名 商 标 的 目 的 性 是 什 么? 在 判 决 书 中, 法 院 当 然 不 会 使 用 如 此 直 截 了 当 的 大 词 并 在 此 之 下 召 开 论 证, 但 是, 它 却 是 驰 名 商 标 审 判 绕 不 开 的 涉 及 方 向 性 的 话 题 隐 含 在 判 决 书 中 的 字 里 行 间, 其 实 都 体 现 了 法 官 对 这 一 问 题 的 追 问 与 求 证, 只 不 过, 驰 名 商 标 司 法 保 护 的 目 的 是 通 过 一 种 关 键 词 的 方 式 来 叙 述 的 我 们 发 现, 在 判 决 书 中, 尤 其 是 在 判 决 理 由 部 分, 对 于 阐 释 驰 名 商 标 缘 何 要 受 到 保 护 甚 至 是 特 殊 保 护, 有 些 关 键 词 汇 的 使 用 概 率 和 频 度 非 常 之 高, 透 过 这 些 高 频 数 的 关 键 词, 或 许 是 我 们 观 察 驰 名 商 标 司 法 保 护 功 能 的 一 扇 窗 口 我 们 检 索 的 结 果 是 ( 见 表 3): 表 3: 驰 名 商 标 司 法 保 护 的 关 键 词 关 键 词 判 决 书 数 使 用 总 次 数 关 键 词 判 决 书 数 使 用 总 次 数 误 认 联 想 混 淆 搭 便 车 淡 化 攀 附 削 弱 ( 降 低 ) 傍 名 牌 驰 名 商 标 司 法 保 护 的 功 能 第 一, 反 混 淆 ( 误 认 ) 很 大 一 部 分 判 决 书 都 把 混 淆 或 者 说 误 认 作 为 驰 名 商 标 司 法 保 护 的 重 要 功 能 混 淆 理 解 目 前 并 无 一 致 的 看 法 12, 在 我 国 司 法 实 践 中, 仔 细 推 敲 判 决 书 中 有 关 混 淆 或 者 误 认 使 用 的 不 同 语 境 用 途, 一 些 法 院 也 在 企 图 作 出 这 种 区 分 : (1) 来 源 混 淆 商 标 保 护 的 原 始 目 的 在 于 维 护 商 品 来 源 表 彰 的 唯 一 性, 避 免 混 同 和 欺 骗, 商 标 法 反 混 淆 的 首 要 功 能 在 于 防 止 来 源 混 淆 来 源 混 淆 是 指 某 一 商 标 或 其 他 商 业 标 记 是 对 驰 名 商 标 的 复 制 模 仿 翻 译 或 音 译, 足 以 使 相 关 公 众 误 认 为 附 有 该 商 标 或 标 记 有 的 产 品 ( 服 务 ) 着 同 样 正 宗 的 来 源 和 出 处, 来 源 混 淆 的 适 用 前 提 是, 当 事 人 将 商 标 用 于 相 同 或 类 似 的 商 品 或 服 务 上 比 如 : 在 大 长 江 公 司 与 利 丰 公 司 等 纠 份 案 中 13, 原 告 生 产 的 摩 托 车 与 被 告 生 产 的 电 动 自 行 车 同 属 类 似 商 品 和 服 务 区 分 表 中 的 第 12 类 商 品, 属 类 似 商 品, 法 院 认 定 : 普 通 消 费 者 极 易 对 云 天 豪 爵 的 电 动 自 行 车 的 来 源 产 生 误 认, 认 为 其 与 豪 爵 摩 托 车 是 同 一 厂 家 生 产 销 售 的 产 品 (2) 暗 示 紧 密 关 系 的 混 淆 某 一 商 标 或 其 他 商 业 标 记 的 使 用, 即 使 不 与 驰 名 商 标 用 于 12 WIPO 国 际 局 将 混 淆 划 分 为 三 种 : 来 源 混 淆 联 营 混 淆 和 特 许 (affiliation) 混 淆 (International Bureau of WIPO, Protection Against Unfair Competition, Analysis of the Present Word Sitution.) 此 外, 关 于 保 护 驰 名 商 标 的 规 定 的 联 合 建 议, 实 际 上 也 隐 含 了 分 类, 其 中 : 第 4 条 第 1 款 第 1 项 为 来 源 混 淆, 第 4 条 第 1 款 第 2 项 第 1 目 为 暗 示 联 系 (indicate a connection) 的 混 淆 13 江 门 市 中 级 人 民 法 院 (2006) 江 中 法 民 四 初 字 第 48 号 民 事 判 决 书 6

7 相 同 或 类 似 的 商 品 或 服 务 范 围, 即 不 会 导 致 来 源 混 淆, 但 是, 只 要 该 商 标 或 标 记 具 有 暗 示 和 联 想 的 效 果, 足 以 导 致 相 关 公 众 导 致 不 恰 当 的 印 象, 误 认 为 其 与 驰 名 商 标 所 有 人 之 间 存 在 某 种 特 殊 的 关 系 这 种 紧 密 关 系 的 暗 示 或 者 联 想 混 淆 表 现 方 式 多 样, 如 : 暗 示 与 驰 名 商 标 持 有 人 之 间 的 合 资 合 作 等 组 织 上 的 关 联 关 系 14, 商 标 转 让 许 可 授 权 等 经 营 上 的 特 许 关 系 15, 以 及 赞 助 关 系 16, 等 等 应 该 看 到, 目 前 的 一 些 法 院 已 经 认 识 到 了 这 种 细 微 划 分 的 必 要 性, 如 在 大 长 江 公 司 与 利 丰 公 司 等 纠 份 案 中, 如 前 所 述, 法 院 认 定 被 告 的 使 用 云 天 豪 爵, 导 致 了 来 源 混 淆, 但 是, 在 这 一 情 节 中, 法 院 并 没 有 认 定 豪 爵 为 驰 名 商 标 法 院 认 定 豪 爵 为 驰 名 商 标, 是 基 于 被 告 将 该 商 标 注 册 为 域 名 的 行 为, 会 导 致 的 联 想 混 淆, 法 院 对 于 本 案 认 定 豪 爵 注 册 商 标 为 驰 名 商 标 的 必 要 性 问 题, 指 出 : 被 告 利 丰 公 司 tjhaojue.com 域 名 的 主 要 部 分 haojue 为 豪 爵 两 字 所 对 应 的 汉 语 拼 音, 易 使 相 关 公 众 误 认 该 域 名 的 注 册 人 就 是 豪 爵 注 册 商 标 的 所 有 人 或 与 豪 爵 商 标 权 人 存 在 某 种 合 作 关 系, 进 而 误 认 为 进 入 该 网 站 可 查 询 到 与 豪 爵 摩 托 车 相 关 的 商 品 信 息 本 院 认 为 有 必 要 认 定 原 告 豪 爵 注 册 商 标 为 驰 名 商 标, 以 将 其 保 护 范 围 扩 展 到 网 络 空 间 综 上, 本 院 依 法 认 定 原 告 第 号 豪 爵 注 册 商 标 为 驰 名 商 标 更 多 的 法 院 对 混 淆 的 类 型 似 乎 都 不 加 区 分 地 使 用, 将 有 可 能 的 混 淆 加 以 罗 列, 如 : 在 黑 牛 食 品 公 司 与 王 巧 玲 一 案 就 极 具 典 型 性 17, 该 案 中, 原 告 的 黑 牛 商 标, 核 定 使 用 的 商 品 类 别 为 第 类, 被 告 经 营 陶 瓷 产 品, 按 照 类 似 商 品 和 服 务 区 分 表 属 于 第 21 类, 法 院 也 认 定, 原 告 所 生 产 的 黑 牛 牌 豆 奶 粉 麦 片 芝 麻 糊 等 产 品, 与 被 控 侵 权 产 品 瓷 器 并 不 是 相 类 似 商 品 既 非 相 同 和 类 似 商 品, 就 所 谓 来 源 混 淆, 但 是, 法 院 指 出 : 当 相 关 公 众 在 见 到 标 示 有 黑 牛 文 字 商 标 标 识 的 陶 瓷 餐 具 时, 即 会 对 于 商 品 的 来 源 产 生 混 淆, 误 认 为 标 示 有 黑 牛 文 字 商 标 标 识 的 产 品 系 原 告 生 产 或 其 生 产 者 使 用 该 14 比 如 : 在 富 客 斯 公 司 与 西 尔 维 奥 塔 尔 基 尼 案 中, 法 院 指 出 : 混 淆 不 仅 包 括 对 经 营 者 提 供 的 商 品 或 服 务 的 来 源 产 生 误 解, 也 包 括 将 不 同 的 经 营 者 误 认 为 是 同 一 企 业 或 者 关 联 企 业 而 上 诉 人 在 网 站 的 宣 传 广 告 中 通 过 对 照 片 英 文 广 告 语 以 及 FOXTOWN 及 狐 狸 图 形 标 识 等 的 整 体 使 用, 足 以 导 致 消 费 者 在 整 体 印 象 上 产 生 混 淆, 从 而 导 致 将 上 诉 人 与 被 上 诉 人 两 个 完 全 不 同 的 经 营 者 误 认 是 同 一 企 业 或 者 关 联 企 业 的 混 淆 ( 参 见 上 海 市 高 级 人 民 法 院 [2007] 沪 高 民 三 [ 知 ] 终 字 第 15 号 民 事 判 决 书 ) 15 在 上 海 星 巴 克 等 与 星 源 公 司 等 案 件 中, 法 院 认 定 上 海 星 巴 克 登 记 的 星 巴 克 字 号, 已 造 成 相 关 公 众 对 商 标 注 册 人 与 企 业 名 称 所 有 人 的 误 认 或 者 误 解, 这 既 包 括 对 服 务 来 源 的 混 淆, 也 包 括 对 原 被 告 之 间 具 有 关 联 关 系 的 混 淆, 构 成 对 星 源 公 司 的 不 正 当 竞 争 ( 上 海 市 高 级 人 民 法 院 [2006] 沪 高 民 三 [ 知 ] 终 字 第 32 号 民 事 判 决 书 ) 16 在 新 郑 烟 草 公 司 与 金 叶 商 贸 公 司 一 案 中, 法 院 指 出 : 被 告 在 其 销 售 的 纸 杯 上 使 用 与 原 告 已 注 册 驰 名 商 标 红 旗 渠 相 同 的 商 标, 虽 然 其 在 纸 杯 上 又 印 有 该 公 司 名 称 而 不 至 引 起 相 关 公 众 对 该 纸 杯 的 来 源 产 生 混 淆, 但 会 造 成 公 众 的 误 导 在 企 业 经 营 多 元 化 的 当 今 时 代, 该 行 为 会 造 成 公 众 的 联 想, 使 公 众 误 认 为 该 纸 杯 是 由 原 告 参 与 经 营 或 认 为 该 纸 杯 使 用 红 旗 渠 商 标 是 得 到 了 原 告 的 许 可 或 赞 助 ( 洛 阳 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 洛 经 一 初 字 第 13 号 民 事 判 决 书 ) 17 汕 头 市 中 级 人 民 法 院 (2005) 汕 中 法 知 初 字 第 11 号 民 事 判 决 书 这 种 不 加 区 分 的 使 用 在 司 法 中 很 常 见, 再 如 : 雪 青 茶 场 与 剑 青 茶 厂 案 ( 日 照 市 中 级 人 民 法 院 (2005) 日 民 二 知 初 字 第 20 号 判 决 书 ); 查 理 鞋 业 公 司 与 柳 程 公 司 案 ( 固 原 市 中 级 人 民 法 院 (2007) 固 民 知 初 字 第 1 号 民 事 判 决 书 ); 将 军 济 南 卷 烟 厂 与 立 军 公 司 案 ( 济 南 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 济 民 三 初 字 第 35 号 民 事 判 决 书 ) 7

8 商 标 获 得 了 合 法 许 可, 或 者 该 生 产 者 与 原 告 存 在 某 种 特 定 联 系 尽 管, 区 分 不 同 的 混 淆 形 式 在 实 践 中 是 非 常 困 难 的 一 回 事, 有 些 情 况 下, 严 格 区 分 甚 至 不 可 能 但 是, 进 行 混 淆 的 不 同 划 分 对 指 导 驰 名 商 标 的 认 定 具 有 积 极 的 意 义 通 常, 在 来 源 混 淆 的 情 况 下, 由 于 当 事 人 的 商 品 或 服 务 属 于 相 同 或 类 似, 属 于 商 标 专 有 权 的 保 护 范 围, 并 不 存 在 权 利 的 冲 突, 在 一 般 情 况 下, 即 使 不 认 定 驰 名 商 标 也 可 以 得 到 保 护, 除 非 对 方 当 事 人 能 合 理 举 证 证 明 自 己 具 有 在 先 权 利 因 此, 在 来 源 混 淆 的 案 件 中, 只 要 被 告 不 能 证 明 自 己 拥 有 同 样 的 权 利 来 源 及 其 合 理 性, 即 使 原 告 的 商 标 不 驰 名 也 必 须 保 护 而 在 非 来 源 混 淆 的 情 况 下, 对 涉 及 到 权 利 的 冲 突, 被 告 也 通 常 有 权 利 的 合 法 性 外 观, 被 告 的 使 用 行 为 超 出 了 原 告 商 标 专 有 权 的 有 效 射 程, 必 须 通 过 认 定 驰 名 商 标 来 扩 张 商 标 专 有 权 的 保 护 范 围 第 二, 反 淡 化 商 标 的 使 用 越 唯 一, 商 标 的 指 向 就 越 特 定 淡 化 被 视 为 是, 破 坏 商 标 在 顾 客 心 理 再 现 相 关 物 的 特 定 性, 削 弱 商 标 的 唯 一 指 向 性 和 区 别 性 特 征, 降 低 商 标 与 特 定 产 品 之 间 的 独 特 联 系, 进 而 导 致 商 标 资 产 价 值 和 竞 争 优 势 下 降 的 行 为 保 护 工 业 产 权 巴 黎 联 盟 大 会 和 世 界 知 识 产 权 组 织 (WIPO) 大 会 在 1999 年 9 月 通 过 的 关 于 保 护 驰 名 商 标 的 规 定 的 联 合 建 议 第 4 5 条 规 定, 成 员 国 应 对 驰 名 商 标 进 行 保 护, 以 防 被 用 作 发 生 冲 突 的 商 标 企 业 标 志 和 域 名, 其 中 就 包 括 可 能 会 以 不 正 当 的 方 式 削 弱 或 者 淡 化 驰 名 商 标 的 区 别 性 的 情 形 从 判 决 书 对 淡 化 削 弱 ( 降 低 ) 等 关 键 词 的 使 用 频 率 可 以 看 出, 我 国 法 院 非 常 正 视 这 一 功 能 的 发 挥 18, 这 与 驰 名 商 标 国 际 社 会 的 通 常 保 护 标 准 是 一 致 的 尤 其 是, 当 侵 害 人 产 品 质 量 低 劣 或 者 违 反 公 序 19 良 俗, 更 容 易 削 弱 消 费 者 好 的 口 碑 和 评 价, 而 必 须 采 取 严 格 的 保 护 措 施 第 三, 反 攀 附 ( 搭 便 车 傍 名 牌 ) 驰 名 商 标 是 具 有 重 大 信 誉 价 值 和 竞 争 意 义 的 商 业 符 号, 对 其 寄 生 性 的 攀 附 和 滥 用, 实 质 是 在 不 付 出 或 付 出 极 少 代 价 的 情 况 下, 利 用 隐 含 在 驰 名 商 标 背 后 的 吸 引 力 社 会 公 信 力, 直 接 分 享 他 人 的 优 胜 成 果, 吃 免 费 午 餐 因 此, 对 驰 名 商 标 的 保 护 也 包 括 了, 禁 止 冲 突 商 标 或 者 标 记 的 使 用 者 借 用 驰 名 商 标 的 信 誉 获 得 不 正 当 利 益 20 在 我 国, 搭 便 车 傍 名 牌 本 是 一 个 形 象 的 说 法, 并 非 一 个 具 有 严 格 法 定 内 涵 的 术 语, 今 天 已 堂 而 皇 之 地 高 频 率 出 现 在 18 在 新 郑 烟 草 公 司 与 金 叶 商 贸 公 司 一 案 中, 法 院 指 出 : 该 行 为 使 公 众 对 红 旗 渠 商 标 与 卷 烟 之 间 独 特 联 系 的 认 识 予 以 淡 化, 造 成 该 商 标 对 公 众 吸 引 力 的 降 低 红 旗 渠 作 为 驰 名 商 标, 已 成 为 相 关 公 众 购 买 卷 烟 的 心 理 因 素, 具 有 较 高 的 市 场 价 值, 原 告 对 其 通 过 大 量 时 间 和 金 钱 所 取 得 的 红 旗 渠 这 一 商 标 所 具 有 的 排 他 性 地 位 的 维 护 有 着 合 法 的 利 益, 而 被 告 对 该 商 标 的 独 创 性 和 显 著 特 征 以 及 以 其 独 特 性 取 得 的 广 告 效 果 的 损 害 应 被 禁 止, 这 不 是 为 了 防 止 任 何 形 式 的 混 淆, 而 且 是 为 了 保 护 原 告 的 合 法 产 权 不 受 侵 害 而 这 种 侵 害 一 般 不 会 直 接 造 成 红 旗 渠 卷 烟 的 销 量 下 降 等 直 接 损 失 但 该 行 为 可 以 造 成 红 旗 渠 这 一 驰 名 商 标 淡 化 的 后 果, 产 生 使 该 商 标 的 显 著 性 下 降 或 信 誉 降 低 等 后 果, 该 行 为 已 对 红 旗 渠 商 标 的 利 益 造 成 了 潜 在 的 可 能 的 损 害 ( 洛 阳 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 洛 经 一 初 字 第 13 号 民 事 判 决 书 ) 再 如 : 在 安 阳 振 动 器 公 司 与 宏 翔 公 司 等 一 案 件 中, 法 院 指 出 : AN ZHEN( 安 振 ) 作 为 驰 名 商 标, 具 有 较 高 的 市 场 价 值, 原 告 具 有 维 护 AN ZHEN( 安 振 ) 这 一 商 标 所 具 有 的 排 他 性 地 位 的 合 法 利 益, 被 告 宏 翔 公 司 的 行 为 可 以 造 成 AN ZHEN( 安 振 ) 这 一 驰 名 商 标 淡 化 的 后 果, 产 生 使 该 商 标 的 显 著 性 下 降 或 信 誉 降 低 等 后 果, 该 行 为 已 对 AN ZHEN( 安 振 ) 商 标 的 利 益 造 成 了 潜 在 的 可 能 的 损 害, 使 AN ZHEN( 安 振 ) 商 标 的 独 创 性 和 显 著 特 征 以 及 以 其 独 特 性 取 得 的 广 告 效 果 受 到 损 害 ( 巴 盟 中 级 人 民 法 院 [2005] 巴 民 二 初 字 第 45 号 民 事 判 决 书 ) 19 在 雪 青 茶 场 公 司 与 剑 青 茶 厂 商 标 侵 权 纠 纷 一 案 中, 法 院 分 析 了 被 告 产 品 质 量 和 服 务 对 淡 化 原 告 驰 名 商 标 的 危 害 后 果 : 这 种 可 能 的 损 害 主 要 表 现 为 : 被 控 侵 权 产 品 上 所 标 明 莒 南 县 剑 青 茶 厂 虽 然 存 在, 但 对 消 费 者 来 讲 并 不 为 所 知, 致 使 消 费 者 无 法 享 受 到 相 应 的 售 后 服 务, 当 消 费 者 无 法 获 得 相 应 服 务 后, 便 会 产 生 对 雪 青 商 标 评 价 降 低 的 后 果 ; 即 便 相 关 公 众 事 后 得 知 被 控 侵 权 产 品 与 原 告 无 任 何 联 系, 但 是 侵 权 行 为 也 削 弱 了 雪 青 商 标 与 作 为 生 产 商 的 原 告 之 间 唯 一 特 定 的 联 系, 从 而 造 成 该 品 牌 对 相 关 公 众 吸 引 力 的 降 低 ( 日 照 市 中 级 人 民 法 院 (2005) 日 民 二 知 初 字 第 20 号 民 事 判 决 书 ) 20 关 于 保 护 驰 名 商 标 的 规 定 的 联 合 建 议 有 关 驰 名 商 标 的 保 护 范 围 的 第 4 5 条 中, 明 确 将 商 标 和 企 业 标 志 的 使 用, 可 能 会 以 不 正 当 地 利 用 驰 名 商 标 的 显 著 性, 列 为 需 要 排 除 的 冲 突 情 形 8

9 司 法 判 决 书 之 中 践 行 司 法 功 能 的 意 义 全 面 明 确 和 认 真 界 定 驰 名 商 标 司 法 保 护 的 功 能, 对 案 件 的 审 理 至 少 有 以 下 两 方 面 的 意 义 : 第 一, 反 混 淆 反 淡 化 和 反 攀 附 都 是 驰 名 商 标 司 法 保 护 的 价 值 取 向 和 功 能, 有 着 同 样 重 要 的 意 义, 不 可 偏 弃 在 司 法 实 践 中, 一 些 法 院 将 商 标 侵 权 构 成 以 相 关 公 众 的 混 淆 为 前 提, 值 得 引 起 重 视 和 警 惕 如 在 驰 名 商 标 的 保 护 中, 一 些 法 官 将 混 淆 或 误 认 视 为 是 认 定 驰 名 商 标 的 一 个 要 件 22, 有 些 法 院 甚 至 将 混 淆 作 为 驰 名 商 标 保 护 的 前 设 性 要 件, 重 庆 市 高 级 人 民 法 院 关 于 规 范 驰 名 商 标 司 法 认 定 工 作 的 通 知 第 5 条 规 定 23 : 人 民 法 院 在 认 定 驰 名 商 标 时 应 当 明 确 驰 名 商 标 跨 类 保 护 不 等 于 全 类 保 护, 驰 名 商 标 的 保 护 范 围 并 非 当 然 扩 大 到 所 有 类 别 的 商 品 和 服 务, 仍 然 必 须 以 容 易 造 成 混 淆 或 存 在 混 淆 可 能 作 为 保 护 的 前 提 上 述 做 法 和 观 点 值 得 商 榷 从 逻 辑 上 分 析, 商 标 侵 权 行 为 的 是 指, 未 经 商 标 注 册 人 的 许 可, 在 同 一 种 商 品 或 者 类 似 商 品 上, 使 用 与 其 注 册 商 标 相 同 或 者 近 似 的 商 标, 判 断 的 标 准 是 商 标 是 否 相 同 或 近 似, 混 淆 则 是 侵 权 行 为 的 结 果, 是 危 害 行 为 的 表 现 之 一, 易 言 之, 商 标 的 相 同 或 近 似 必 须 足 以 达 到 混 淆 的 后 果 时, 才 足 以 认 定 为 侵 权 而 上 述 观 点 将 混 淆 视 为 是 商 标 近 似 的 判 断 和 侵 权 的 前 提, 存 在 反 果 为 因 的 逻 辑 问 题 不 单 各 地 法 院 对 混 淆 的 理 解 和 适 用 混 乱, 最 高 人 民 法 院 的 司 法 解 释 同 样 如 此 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 商 标 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 9 条 规 定 : 商 标 法 第 五 十 二 条 第 ( 一 ) 项 规 定 的 商 标 近 似, 是 指 被 控 侵 权 的 商 标 与 原 告 的 注 册 商 标 相 比 较, 其 文 字 的 字 形 读 音 含 义 或 者 图 形 的 构 图 及 颜 色, 或 者 其 各 要 素 组 合 后 的 整 体 结 构 相 似, 或 者 其 立 体 形 状 颜 色 组 合 近 似, 易 使 相 关 公 众 对 商 品 的 来 源 产 生 误 认 或 者 认 为 其 来 源 与 原 告 注 册 商 标 的 商 品 有 特 定 的 联 系 本 来, 商 标 和 商 品 是 否 相 同 或 近 似, 作 为 分 析 是 否 存 在 混 淆 可 能 性 的 因 素, 而 在 上 述 解 释 中 则 将 是 否 存 在 混 淆 的 可 能 性, 作 为 商 标 标 识 是 否 近 似 商 品 或 服 21 这 方 面 的 案 例 特 别 多 如 : 在 亚 太 公 司 与 中 石 公 司 一 案 中, 法 院 认 为, 被 告 的 行 为 是, 利 用 原 告 亚 泰 商 标 在 公 众 中 的 知 名 度 美 誉 度 以 及 该 产 品 与 中 央 空 调 的 技 术 关 联 性, 以 达 到 促 进 其 产 品 销 售 并 从 中 获 取 不 正 利 益 的 目 的, 是 一 种 搭 便 车 傍 名 牌 的 行 为 ( 德 州 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 德 中 民 四 初 字 第 59 号 民 事 判 决 书 ) 在 中 国 石 油 天 然 气 公 司 与 天 鸿 昆 仑 公 司 一 案 中, 法 院 认 定, 在 市 场 竞 争 中 有 效 地 借 助 原 告 润 滑 油 公 司 的 商 标 价 值 和 品 牌 效 应 推 销 自 己 的 产 品, 是 典 型 攀 附 名 牌 的 故 意 行 为 ( 兰 州 市 中 级 人 民 法 院 [2007] 兰 法 民 三 初 字 第 011 号 民 事 判 决 书 ) 在 国 美 公 司 与 联 强 国 美 公 案 件 中, 法 院 认 定, 被 告 将 国 美 作 为 其 企 业 名 称 字 号 的 组 成 部 分 使 用 并 做 大 量 宣 传, 不 正 当 地 利 用 了 他 人 商 标 和 企 业 字 号 的 信 誉, 蓄 意 傍 名 牌 搭 乘 他 人 商 誉 便 车 的 主 观 恶 意 明 显 ( 兰 州 市 中 级 人 民 法 院 (2006) 兰 法 民 三 初 字 第 012 号 民 事 判 决 书 ) 22 如 林 光 海 邓 燕 辉 先 生 在 评 述 榕 泰 公 司 与 朱 锦 州 一 案 时, 认 为 : 原 告 榕 泰 注 册 上 表 的 核 定 使 用 商 品 为 第 1 类 其 主 营 产 品 为 榕 泰 排 氨 基 复 合 材 料 因 此, 原 告 产 品 的 销 售 对 象 是 特 定 的, 不 是 普 通 的 消 费 者 被 告 所 销 售 的 产 品 为 榕 泰 牌 雨 伞, 其 销 售 对 象 为 普 通 消 费 者 因 此, 被 告 的 行 为 是 否 导 致 相 关 公 众 对 两 者 的 混 淆 或 误 认, 是 否 会 导 致 原 告 的 利 益 受 到 损 害, 本 案 是 否 具 有 跨 类 保 护 的 切 实 需 要, 值 得 斟 酌 显 然, 两 位 法 官 的 意 思 是, 本 案 不 存 在 误 认 的 问 题, 没 有 必 要 跨 类 保 护, 也 就 没 有 必 要 认 定 驰 名 商 标 ( 参 见 林 广 海 邓 燕 辉 : 广 东 省 司 法 认 定 驰 名 商 标 的 调 查 与 思 考, 载 中 华 商 标 2007 年 第 10 期 ) 23 再 如 : 浙 江 省 高 级 人 民 法 院 民 事 审 判 第 三 庭 关 于 审 理 知 识 产 权 民 事 案 件 若 干 问 题 的 讨 论 综 述 规 定 应 将 误 认 混 淆 作 为 认 定 侵 权 的 前 提, 这 是 案 件 定 性 及 案 件 处 理 的 关 键 仅 具 备 商 标 与 商 号 相 同, 而 不 具 备 混 淆 误 认 或 可 能 混 淆 误 认 的 条 件, 则 不 能 判 定 构 成 侵 权 北 京 市 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 商 标 民 事 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 解 答 规 定 : 足 以 造 成 相 关 公 众 的 混 淆 误 认 是 构 成 商 标 近 似 的 必 要 条 件 仅 商 标 文 字 图 案 近 似, 但 不 足 以 造 成 相 关 公 众 混 淆 误 认 的, 不 构 成 商 标 近 似, 在 商 标 近 似 判 断 中 应 当 对 是 否 足 以 造 成 相 关 公 众 的 混 淆 误 认 进 行 认 定 9

10 务 是 否 类 似 的 判 断 标 准 按 照 一 般 道 理, 混 淆 与 不 混 淆 是 一 种 主 观 上 的 认 知 问 题, 对 主 观 上 的 认 知 是 否 存 在 错 误 的 效 果, 如 果 仅 仅 从 主 观 领 域 去 衡 量 和 测 度, 非 常 难 以 把 握, 一 个 较 好 的 做 法 是 一 其 客 观 的 外 观 去 判 断 其 有 可 能 带 来 的 效 果 因 此, 在 理 解 上 应 该 理 解 为 : 在 同 一 种 商 品 或 者 类 似 商 品 上 使 用 与 其 注 册 商 标 相 同 或 者 近 似 的 商 标 的 的 行 为 足 以 认 定 为 混 淆, 混 淆 的 商 标 相 同 或 者 相 似 使 用 的 直 接 结 果, 或 者 说 客 观 效 果 ; 而 商 标 是 否 相 同 或 者 相 似 则 是 有 可 能 导 致 该 结 果 的 直 接 原 因, 或 者 说 检 验 的 外 观 在 司 法 判 断 上, 只 要 具 备 了 这 种 外 观 上 的 原 因, 则 可 以 推 断 出 其 所 可 能 带 来 的 客 观 后 果 或 许, 最 高 人 民 法 院 已 经 注 意 到 了 过 去 规 定 中 的 疏 漏, 在 关 于 当 前 经 济 形 势 下 知 识 产 权 审 判 服 务 大 局 若 干 问 题 的 意 见 ( 法 发 号 ) 中 规 定 : 未 经 商 标 注 册 人 许 可, 在 同 一 种 商 品 上 使 用 与 其 注 册 商 标 相 同 的 商 标 的, 除 构 成 正 当 合 理 使 用 的 情 形 外, 认 定 侵 权 行 为 时 不 需 要 考 虑 混 淆 因 素 这 大 抵 就 是 要 扭 转 司 法 适 用 中 的 错 误 逻 辑 关 系 吧 在 严 格 的 混 混 淆 主 义 极 端 做 法 下, 对 商 标 法 的 反 淡 化 禁 止 搭 便 车 功 能 没 有 引 起 足 够 的 重 视 具 体 到 驰 名 商 标, 将 混 淆 作 为 驰 名 商 标 认 定 的 一 个 要 件, 或 者 视 为 是 驰 名 商 标 特 别 保 护 的 前 提, 更 是 错 误 的 : 其 一, 驰 名 商 标 的 构 成 主 要 在 于 考 虑 驰 名 的 要 素, 只 要 具 备 了 一 定 的 要 件, 其 在 客 观 上 就 是 驰 名 的, 与 案 件 中 相 关 公 众 是 否 混 淆 无 关 其 二, 混 淆 不 混 淆 并 非 仅 以 符 号 的 相 同 或 相 似 为 唯 一 要 件, 商 品 外 观 可 感 知 的 质 量 价 格 销 售 方 式 购 物 场 所, 同 样 也 是 决 定 混 淆 与 否 的 重 要 条 件 24 其 三, 驰 名 商 标 保 护 的 价 值, 或 者 说 驰 名 商 标 司 法 保 护 的 功 能, 并 非 以 反 混 淆 为 唯 一 要 件, 反 淡 化 和 反 攀 附 同 样 是 其 重 要 的 目 的, 在 许 多 情 况 下, 即 使 是 相 关 公 众 没 有 混 淆, 也 必 须 基 于 其 他 的 目 的 而 认 定 驰 名 商 标 其 中, 混 淆 也 不 仅 仅 指 狭 义 上 的 来 源 混 淆, 也 包 括 了 暗 示 紧 密 关 系 的 混 淆 在 这 方 面 我 国, 已 有 法 院 注 意 到 这 一 点, 对 驰 名 商 标 的 混 淆 要 件 采 取 了 从 宽 规 则, 如 浙 江 省 高 级 人 民 法 院 民 事 审 判 第 三 庭 关 于 审 理 知 识 产 权 民 事 案 件 若 干 问 题 的 讨 论 综 述 同 时 指 出 : 在 认 定 域 名 是 否 构 成 侵 犯 他 人 驰 名 商 标 时 在 主 观 要 件 上 只 强 调 为 商 业 目 的 将 他 人 驰 名 商 标 注 册 为 域 名 即 构 成 恶 意 ; 不 强 调 是 否 构 成 实 际 混 淆 和 域 名 有 无 实 际 使 用 第 二, 基 于 不 同 的 保 护 功 能, 对 驰 名 商 标 提 出 了 不 同 的 要 求, 易 言 之, 不 同 程 度 的 驰 名 商 标 所 获 得 的 保 护 水 平 有 所 差 别 按 照 关 于 保 护 驰 名 商 标 的 规 定 的 联 合 建 议 的 规 定, 在 通 常 情 况 下, 驰 名 商 标 并 要 求 在 全 体 社 会 成 员 中 驰 名, 而 只 要 求 为 一 个 相 关 领 域 的 公 众 所 熟 知 ( 第 2 条 第 3 款 第 1 项 第 (3) 目 ), 但 是, 在 适 用 反 淡 化 和 反 攀 附 的 情 形 中, 成 员 国 可 以 要 求 驰 名 商 标 必 须 在 全 体 公 众 中 驰 名 ( 第 4 条 第 1 款 第 3 项 第 5 条 第 1 款 第 2 项 ), 按 照 WIPO 国 际 局 的 解 释, 这 是 一 种 例 外 安 排 其 合 理 性 在 于 : 反 淡 化 和 反 攀 附 将 驰 名 商 标 的 排 他 效 力 扩 张 到, 在 明 显 无 关 或 者 完 全 不 同 的 商 品 上 使 用 相 同 或 相 似 的 标 志, 商 品 的 非 高 度 相 似 性 不 会 导 致 来 源 混 淆 的 可 能, 也 不 一 定 导 致 紧 密 关 系 的 暗 示, 在 这 种 情 况 下, 对 商 标 驰 名 度 的 把 握 必 须 是 最 为 严 格 的 标 准 在 我 国, 我 们 注 意 到 了, 一 些 法 院 在 判 决 书 中 注 意 使 用 了 高 度 驰 名 的 商 标 24 举 一 个 非 常 典 型 的 例 子, 我 的 好 朋 友 马 作 武 教 授 一 日 带 外 地 来 的 朋 友 逛 街, 在 地 摊 上 花 100 元 买 了 4 只 劳 力 士 手 表 以 教 授 的 水 平, 考 虑 购 物 场 地 和 商 品 价 格, 能 混 淆 吗? 当 然 没 有 是 否 因 为 没 有 混 淆 就 不 构 成 侵 权? 显 然, 只 有 将 商 标 侵 权 以 混 淆 为 唯 一 标 准 是 才 会 出 现 这 样 奇 怪 的 疑 问 10

11 的 提 法, 并 开 始 注 意 在 不 同 情 形 中 的 区 别 对 待 法 释 [2009]3 号 文 的 混 乱 法 释 [2009]3 号 文 第 9 条 规 定 : 足 以 使 相 关 公 众 对 使 用 驰 名 商 标 和 被 诉 商 标 的 商 品 来 源 产 生 误 认, 或 者 足 以 使 相 关 公 众 认 为 使 用 驰 名 商 标 和 被 诉 商 标 的 经 营 者 之 间 具 有 许 可 使 用 关 联 企 业 关 系 等 特 定 联 系 的, 属 于 商 标 法 第 十 三 条 第 一 款 规 定 的 容 易 导 致 混 淆 足 以 使 相 关 公 众 认 为 被 诉 商 标 与 驰 名 商 标 具 有 相 当 程 度 的 联 系, 而 减 弱 驰 名 商 标 的 显 著 性 贬 损 驰 名 商 标 的 市 场 声 誉, 或 者 不 正 当 利 用 驰 名 商 标 的 市 场 声 誉 的, 属 于 商 标 法 第 十 三 条 第 二 款 规 定 的 误 导 公 众, 致 使 该 驰 名 商 标 注 册 人 的 利 益 可 能 受 到 损 害 如 果 不 深 究 其 中 的 缺 失, 我 们 可 以 把 第 9 条 第 1 款 的 规 定 视 为 是 反 混 淆, 把 第 2 款 理 解 为 反 淡 化 和 反 攀 附, 整 体 上 似 乎 还 是 概 括 了 我 国 驰 名 商 标 保 护 的 司 法 功 能 然 而, 法 释 [2009]3 号 文 如 此 诠 释 商 标 法 第 13 条 的 文 义, 则 过 于 牵 强 附 会 了, 甚 至 是 扭 曲 了 法 律 的 原 意 商 标 法 第 13 条 规 定 如 下 : 就 相 同 或 者 类 似 商 品 申 请 注 册 的 商 标 是 复 制 摹 仿 或 者 翻 译 他 人 未 在 中 国 注 册 的 驰 名 商 标, 容 易 导 致 混 淆 的, 不 予 注 册 并 禁 止 使 用 就 不 相 同 或 者 不 相 类 似 商 品 申 请 注 册 的 商 标 是 复 制 摹 仿 或 者 翻 译 他 人 已 经 在 中 国 注 册 的 驰 名 商 标, 误 导 公 众, 致 使 该 驰 名 商 标 注 册 人 的 利 益 可 能 受 到 损 害 的, 不 予 注 册 并 禁 止 使 用 如 果 仔 细 对 照 上 述 条 文, 不 难 发 现 : 商 标 法 第 13 条 第 1 款 是 对 于 注 册 驰 名 商 标 的 保 护 范 围 的 规 定, 第 2 款 是 对 未 注 册 驰 名 商 标 保 护 范 围 的 规 定, 注 册 商 标 和 非 注 册 商 标 在 驰 名 的 情 况 下, 保 护 范 围 和 程 度 并 不 一 致, 此 乃 现 行 法 律 设 定, 司 法 解 释 不 能 超 越 不 管 是 注 册 的 还 是 非 注 册 的, 只 要 驰 名, 法 律 都 具 有 反 混 淆 反 淡 化 和 反 攀 附 的 必 要 性, 尽 管 具 体 的 保 护 范 围 存 在 差 异, 但 是, 保 护 的 功 能 并 不 因 此 发 生 差 异 但 是, 按 照 法 释 [2009]3 号 文 第 9 条 的 规 定, 似 乎 会 导 致 这 么 一 个 错 误 认 识 : 对 于 注 册 的 驰 名 商 标 ( 即 商 标 法 第 13 条 第 1 款 的 规 定 ) 司 法 功 能 在 于 反 混 淆, 而 对 于 非 注 册 驰 名 商 标, 司 法 功 能 在 于 反 淡 化 和 反 攀 附 按 照 最 高 人 民 法 院 的 上 述 解 释, 商 标 注 册 与 否 导 致 了 驰 名 商 标 保 护 功 能 上 的 差 异, 这 显 然 是 有 悖 于 驰 名 商 标 保 护 的 宗 旨 的 ( 三 ) 正 视 驰 名 商 标 的 认 识 问 题 驰 名 商 标 的 替 代 词 和 司 法 保 护 的 关 键 词, 实 际 上 揭 示 了 驰 名 商 标 的 司 法 保 护 标 准 问 题 (1) 驰 名 商 标 的 司 法 含 义 的 言 说 旨 在 解 决 保 护 对 象 是 什 么 的 问 题, 易 言 之, 它 要 解 决 一 个 前 提 问 题 : 具 有 什 么 样 品 质 的 商 标 足 以 获 得 更 为 特 殊 的 可 保 护 性 这 是 一 个 主 观 认 知 主 义 的 标 准 (2) 驰 名 商 标 的 司 法 功 能 的 阐 释 则 旨 在 解 决 : 在 何 种 情 况 下, 驰 名 商 标 应 该 25 昌 隆 文 具 公 司 诉 亘 豪 商 贸 公 司 ( 青 岛 市 中 级 人 民 法 院 (2003) 青 民 三 初 字 第 1095 号 民 事 判 决 书 ) 11

12 受 到 保 护? 对 此, 驰 名 商 标 的 司 法 保 护 不 能 简 单 地 理 解 为 反 混 淆, 尤 其 是 不 能 狭 隘 地 理 解 为 反 来 源 混 淆, 只 要 对 驰 名 商 标 导 致 或 这 有 可 能 导 致 混 淆 淡 化 或 者 攀 附, 法 院 即 有 采 取 特 别 保 护 的 必 要 性 这 是 一 个 客 观 效 果 主 义 的 标 准 应 该 说, 我 国 大 量 的 判 决 书, 从 驰 名 商 标 的 替 代 词 与 司 法 保 护 的 关 键 词 切 入, 对 驰 名 商 标 保 护 的 正 当 性 举 行 了 较 为 有 说 服 力 的 论 证, 在 此 当 中, 不 同 的 替 代 词 和 关 键 词 在 同 一 判 决 书 中 交 替 使 用 地 毯 式 地 铺 开 和 使 用 26, 以 增 强 判 决 的 正 当 性 和 信 服 力 这 是 非 常 可 贵 的 探 索 在 未 来, 如 何 更 为 全 面 而 精 准 地 把 握 驰 名 商 标 的 内 涵 和 司 法 保 护 的 功 能, 值 得 进 一 步 的 期 待 二 驰 名 商 标 的 判 断 因 素 ( 一 ) 必 备 因 素, 抑 或 示 范 性 因 素? 1. 现 有 立 法 的 规 定 商 标 法 第 14 条 列 举 了 认 定 驰 名 商 标 应 当 考 虑 的 5 项 因 素 27 这 一 措 辞 较 为 模 糊, 容 易 产 生 歧 义, 应 当 具 有 强 行 规 范 的 性 质, 具 有 必 须 不 能 不 非 具 备 不 可 的 意 味 然 而, 驰 名 商 标 的 认 定, 首 先 是 当 事 人 通 过 举 证 的 方 式 来 证 明 的 过 程, 当 事 人 可 以 根 据 自 己 的 实 际 情 况 来 提 供 推 断 商 标 驰 名 的 证 据, 当 事 人 一 旦 提 供, 法 院 就 必 须 加 以 审 理, 作 为 判 断 的 因 素 予 以 综 合 考 虑 但 是, 当 事 人 有 权 决 定 提 交 或 不 提 交 什 么 证 据, 法 院 不 得 预 设 驰 名 商 标 的 判 断 模 式 和 考 虑 因 素, 进 而 要 求 当 事 人 必 须 提 供 某 一 具 体 的 标 准 因 素, 更 不 得 28 仅 仅 因 为 某 一 法 律 列 举 的 因 素 未 能 提 供, 而 作 出 商 标 不 驰 名 的 认 定 因 此, 驰 名 商 标 的 司 法 认 定 因 素 不 是 法 院 是 否 应 当 考 虑 的 问 题, 在 当 事 人 不 举 证 的 情 况 下, 即 使 立 法 要 求 应 当 考 虑, 法 院 也 不 应 当 考 虑 2. 一 些 法 院 有 益 的 探 索 在 司 法 实 践 中, 一 些 法 院 认 为, 驰 名 商 标 的 判 断 要 素, 具 有 指 导 性 和 示 范 性 质, 是 对 认 定 驰 名 商 标 诸 要 素 中 若 干 典 型 形 态 的 举 例 子, 而 非 作 出 认 定 的 前 提 要 件 和 必 备 因 素 29 一 些 法 院 在 驰 名 商 标 的 认 定 中, 从 案 件 的 具 体 需 要 来 确 定 不 同 的 判 断 要 素, 大 凡 能 据 以 推 断 该 商 标 驰 名 的 任 何 证 据 形 式, 都 可 以 纳 入 考 量 的 范 围, 而 不 以 法 定 的 列 举 为 限, 也 不 得 要 求 驰 名 商 标 必 须 符 合 法 律 列 举 的 全 部 事 项 30 如 河 南 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 认 定 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 第 7 条 规 定 : 26 在 帅 康 集 团 公 司 与 中 山 帅 康 公 司 一 案 中, 法 院 认 为 : 中 山 帅 康 作 为 同 类 行 业 的 生 产 者, 其 行 为 明 显 具 有 利 用 帅 康 集 团 及 其 驰 名 商 标 在 市 场 及 相 关 公 众 中 的 良 好 品 牌 形 象 和 声 誉 进 行 搭 便 车 的 恶 意, 客 观 上 极 易 引 起 相 关 公 众 对 市 场 主 体 和 商 品 来 源 的 混 淆, 造 成 对 帅 康 集 团 驰 名 商 标 的 淡 化 和 商 业 价 值 的 降 低 短 短 100 字, 将 驰 名 商 标 的 替 代 词 和 司 法 保 护 的 功 能 词 一 网 打 尽 ( 衢 州 市 中 级 人 民 法 院 (2005) 衢 中 民 二 初 字 第 5 号 民 事 判 决 书 ) 27 即 相 关 公 众 对 该 商 标 的 知 晓 程 度, 该 商 标 使 用 的 持 续 时 间, 该 商 标 的 任 何 宣 传 工 作 的 持 续 时 间 程 度 和 地 理 范 围, 该 商 标 作 为 驰 名 商 标 受 保 护 的 记 录, 该 商 标 驰 名 的 其 他 因 素 28 关 于 保 护 驰 名 商 标 的 规 定 的 联 合 建 议 解 释 性 说 明 第 2.2 条 规 定 : 第 (1) 款 (b) 项 通 过 举 例 的 方 式 列 举 了 若 干 标 准, 这 些 标 准 所 涉 的 信 息 如 提 交 的 话, 即 须 由 主 管 机 关 加 以 考 虑 主 管 机 关 不 得 要 求 必 须 提 交 任 何 具 体 标 准 所 涉 的 信 息 ; 关 于 提 供 何 种 信 息 的 选 择 留 予 提 出 保 护 请 求 的 当 事 方 作 出 不 符 合 任 何 具 体 标 准 其 本 身 不 得 致 使 作 出 关 于 某 具 体 商 标 不 驰 名 的 结 论 29 再 如 : 重 庆 市 高 级 人 民 法 院 关 于 规 范 驰 名 商 标 司 法 认 定 工 作 的 通 知 也 规 定 : 人 民 法 院 在 具 体 的 认 定 过 程 中 应 分 别 案 情, 具 体 分 析 下 列 各 项 因 素 以 判 断 申 请 商 标 是 否 驰 名 30 在 阪 本 大 金 公 司 因 与 日 立 公 司 一 案 中, 二 审 法 院 表 达 了 这 一 意 思, 指 出 : 上 海 日 立 公 司 虽 没 有 提 供 海 立 及 HIGHLY, 商 标 作 为 驰 名 商 标 受 保 护 记 录 的 证 据, 但 依 据 我 国 商 标 法 第 十 四 条 之 规 定, 认 定 某 一 商 标 是 否 驰 名, 应 当 综 合 考 虑 相 关 因 素, 而 并 不 要 求 相 关 因 素 必 须 同 时 具 备, 其 关 键 则 在 于 该 商 标 是 否 为 相 关 公 众 所 熟 知 和 享 有 较 高 声 誉 ( 安 徽 省 高 级 人 民 法 院 [2004] 皖 民 三 终 字 第 19 号 民 事 判 决 书 ) 在 天 方 茶 业 公 司 与 周 剑 一 案 中, 法 院 同 样 指 出, 认 定 某 一 注 册 商 标 是 否 驰 名, 应 当 综 合 考 虑 相 关 因 素, 并 非 刻 意 求 全 同 时 具 备 ( 合 肥 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 合 民 三 初 字 第 103 号 民 事 判 决 书 ) 12

13 人 民 法 院 认 定 驰 名 商 标, 应 当 综 合 考 虑 商 标 法 第 十 四 条 规 定 的 认 定 驰 名 商 标 的 因 素, 但 不 以 被 认 定 商 标 满 足 该 条 规 定 的 全 部 因 素 为 前 提 条 件 应 该 说, 这 些 做 法 与 国 际 示 范 规 定 的 要 求 是 一 致 的, 关 于 保 护 驰 名 商 标 的 规 定 的 联 合 建 议 规 定 : 以 上 因 素 是 用 来 帮 助 主 管 机 关 确 定 商 标 是 否 为 驰 名 商 标 的 指 导 方 针, 而 非 作 出 这 一 确 定 的 前 提 条 件 更 确 切 地 说, 在 每 一 案 例 中, 驰 名 商 标 的 确 定 将 取 决 于 该 案 例 的 特 殊 情 况 在 某 些 案 例 中, 可 能 全 部 因 素 都 相 关 在 另 一 些 案 例 中, 可 能 部 分 因 素 相 关 3. 法 释 [2009]3 号 文 的 不 足 法 释 [2009]3 号 文 总 共 14 个 条 文, 却 用 了 两 个 条 文 来 解 释 商 标 法 第 14 条 : 第 四 条 人 民 法 院 认 定 商 标 是 否 驰 名, 应 当 以 证 明 其 驰 名 的 事 实 为 依 据, 综 合 考 虑 商 标 法 第 十 四 条 规 定 的 各 项 因 素, 但 是 根 据 案 件 具 体 情 况 无 需 考 虑 该 条 规 定 的 全 部 因 素 即 足 以 认 定 商 标 驰 名 的 情 形 除 外 第 五 条 当 事 人 主 张 商 标 驰 名 的, 应 当 根 据 案 件 具 体 情 况, 提 供 下 列 证 据, 证 明 被 诉 侵 犯 商 标 权 或 者 不 正 当 竞 争 行 为 发 生 时, 其 商 标 已 属 驰 名 然 而, 上 述 解 释 非 但 没 有 厘 清 法 律 上 的 疏 漏, 却 是 问 题 变 得 更 为 复 杂 其 一, 从 逻 辑 顺 序 看, 第 四 条 是 规 定 法 院 认 定 驰 名 商 标 的 情 形, 第 五 条 是 关 于 当 事 人 主 张 认 定 驰 名 商 标 的 情 形, 显 然, 当 事 人 的 主 张 是 法 院 认 定 的 前 提 和 起 点, 当 事 人 提 供 的 证 据 是 法 院 审 理 的 基 础, 是 认 定 驰 名 商 标 考 虑 的 唯 一 依 据 因 此, 司 法 解 释 条 文 逻 辑 顺 序 上 是 混 乱 的 其 二, 第 4 条 的 规 定 具 有 极 大 的 误 导 性, 使 人 误 认 为 : 作 为 例 外, 驰 名 商 标 的 认 定 无 需 考 虑 全 部 因 素, 而 作 为 原 则, 驰 名 商 标 的 认 定 必 须 考 虑 全 部 因 素 其 三, 第 5 条 要 求 当 事 人 应 当 提 供 列 举 的 证 据, 进 一 步 加 剧 了 驰 名 商 标 认 定 的 错 误 认 识, 当 事 人 在 驰 名 商 标 案 件 中, 有 可 能 采 取 对 号 入 座 的 方 式, 与 法 律 列 举 的 要 素 一 对 一 地 判 断, 加 重 了 当 事 人 的 举 证 非 但, 也 会 浪 费 大 量 的 司 法 成 本 31 ( 二 ) 相 关 公 众 的 知 晓 程 度 1. 相 关 公 众 的 界 定 商 标 是 否 驰 名 的 认 知 是 一 个 相 对 的 概 念, 认 定 某 一 商 标 驰 名 并 不 要 求 所 有 的 公 众 均 了 解, 通 常 不 以 全 体 社 会 成 员 为 评 判 标 准, 而 与 该 商 标 所 使 用 的 商 品 ( 服 务 ) 所 有 可 能 涉 及 到 的 消 费 者, 以 及 该 商 品 在 营 销 和 经 营 管 理 过 程 中 所 有 可 能 接 触 到 的 人 员 相 关, 即 以 相 关 公 众 为 评 判 对 象 相 关 公 众 并 不 仅 仅 局 限 于 商 品 实 际 的 购 买 者 和 使 用 者, 也 包 括 潜 在 的 消 费 者, 31 在 司 法 实 践 中, 法 院 这 种 对 号 入 座 的 判 断 方 式 较 为 普 遍, 只 要 发 现 当 事 人 不 具 备 其 中 一 个 要 件 即 予 以 驳 回 在 鑫 威 公 司 与 王 菊 珠 一 案 中 法 院 驳 回 了 鑫 威 公 司 驰 名 商 标 认 定 的 请 求, 理 由 包 括 : 原 告 鑫 威 公 司 飛 克 +FEIKE 商 标 没 有 受 保 护 的 记 录, 也 没 有 获 得 中 国 驰 名 品 牌 中 国 名 优 产 品 等 国 家 级 的 称 号 ( 三 明 市 中 级 人 民 法 院 (2006) 三 民 初 字 第 3 号 民 事 判 决 书 ) 32 按 照 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 商 标 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 的 规 定, 相 关 公 众, 是 指 与 商 标 所 标 识 的 某 类 商 品 或 者 服 务 有 关 的 消 费 者 和 与 前 述 商 品 或 者 服 务 的 营 销 有 密 切 关 系 的 其 他 经 营 者 关 于 保 护 驰 名 商 标 的 规 定 的 联 合 建 议 列 举 了 相 关 公 众 应 的 三 种 典 型 表 现 : 使 用 该 商 标 的 那 一 类 商 品 和 / 或 服 务 的 实 际 和 / 或 潜 在 的 消 费 者 ; 使 用 该 商 标 的 那 一 类 商 品 和 / 或 服 务 的 经 销 渠 道 中 所 涉 的 人 员 ; 经 营 使 用 该 商 标 的 那 一 类 商 品 和 / 或 服 务 的 商 业 界 但 是, 这 种 列 举 只 起 说 明 性 作 用, 除 各 该 项 中 所 说 明 的 以 外, 还 可 能 存 在 其 他 相 关 公 众 33 在 我 国, 将 潜 在 消 费 者 纳 入 相 关 公 众 判 断 的 案 件 比 较 多, 如 : 丰 田 株 式 会 社 与 吉 利 公 司 等 案 ( 北 京 市 第 13

14 即 使 是 未 在 我 国 实 际 经 营 和 使 用 的 商 品 也 不 影 响 其 相 关 公 众 判 断 34 确 定 相 关 公 众 的 范 围, 通 常 要 在 不 同 的 案 件 具 体 把 握 和 确 定, 充 分 考 虑 以 下 因 素 :(1) 商 品 性 质 和 种 类 如 : 注 意 区 分 生 活 消 费 品 与 工 业 消 费 品, 日 常 生 活 必 需 品 与 非 必 需 品 35, 普 通 用 品 与 奢 侈 品, 高 档 品 中 档 品 与 低 档 品 36 ( 2) 销 售 对 象 按 性 别 可 划 分 为 男 女, 按 地 区 可 以 细 分 为 城 市 消 费 群 与 农 村 消 费 群, 按 职 业 可 进 一 步 划 分 学 生 工 人 农 民 公 务 员 等, 按 年 龄 划 分 为 婴 儿 儿 童 青 年 中 年 老 年, 等 等, 按 收 入 可 以 划 分 为 高 收 入 者 与 底 收 入 者 (3) 销 售 方 式 如 零 售 邮 购 特 许 销 售 连 锁 经 营 等 因 素 37 ( 4) 价 格 不 同 商 品 的 价 格 昂 贵 程 度 ( 奢 侈 品 与 廉 价 品 ) 定 价 方 式 ( 如 优 惠 价 折 扣 ) 等 业 对 相 关 公 众 的 确 定 产 生 影 响 相 关 公 众 的 认 知 广 度 法 释 [2009]3 号 文 将 驰 名 商 标 定 义 为 相 关 公 众 广 为 知 晓 的 商 标 这 涉 及 到 商 标 知 名 度 的 公 众 覆 盖 面, 是 一 个 广 度 与 比 例 意 义 上 的 概 念 要 具 体 量 化 并 具 体 给 出 一 个 特 定 数 量 和 比 例, 是 不 可 能 的, 通 常 要 结 合 商 品 的 市 场 份 额 广 告 宣 传 等 因 素 去 推 断, 以 证 明 商 标 被 知 晓 有 可 能 的 延 伸 点 在 实 践 中, 许 多 案 件 按 照 行 政 区 划 的 比 例 或 范 围 衡 量 相 关 公 众 的 广 度, 并 据 此 判 案 39, 一 些 法 院 甚 至 作 出 了 统 一 的 指 引, 比 如 : 河 南 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 认 定 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 第 9 条 规 定 40 : 本 意 见 中 的 广 为 知 晓 一 般 是 指 涉 案 商 标 在 我 国 三 分 之 二 以 上 省 级 行 政 区 区 域 内 二 中 级 人 民 法 院 [2003] 二 中 民 初 字 第 号 民 事 判 决 书 ); 黑 牛 公 司 与 被 告 王 巧 玲 ( 汕 头 市 中 级 人 民 法 院 (2005) 汕 中 法 知 初 字 第 11 号 民 事 判 决 书 ); 威 鹿 公 司 与 郭 志 军 案 ( 娄 底 市 中 级 人 民 法 院 (2006) 娄 中 民 三 初 字 第 3 号 民 事 判 决 书 ) 等 等 34 河 南 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 认 定 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 第 8 条 规 定, 相 关 公 众, 包 括 但 不 限 于 在 我 国 领 域 内 与 使 用 商 标 所 标 示 的 某 类 商 品 或 者 服 务 有 关 的 消 费 者, 生 产 该 商 品 或 者 提 供 服 务 的 其 他 经 营 者, 经 销 渠 道 中 所 涉 及 的 销 售 者 和 相 关 人 员 未 在 我 国 境 内 实 际 使 用, 但 为 我 国 相 关 公 众 广 为 知 晓 且 享 有 较 高 声 誉 的 商 标, 也 可 认 定 为 驰 名 商 标 35 在 万 杰 集 团 公 司 与 万 杰 眼 镜 行 案 中, 法 院 认 为, 万 杰 商 标 所 标 识 的 服 务 医 院 和 医 药 咨 询 而 言, 为 最 为 普 遍 的 日 常 消 费 行 为, 其 消 费 者 应 为 通 常 的 社 会 公 众, 即 不 特 定 的 社 会 群 体, 与 该 服 务 有 关 的 经 营 者 应 为 具 有 提 供 医 疗 服 务 资 格 的 企 业 或 个 人 ( 济 南 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 济 民 三 初 字 第 117 号 民 事 判 决 书 ) 36 在 黑 牛 公 司 与 王 巧 玲 一 案 中, 法 院 分 析 了, 黑 牛 所 标 识 的 产 品 作 为 中 档 营 养 食 品, 主 要 通 过 中 小 型 批 发 代 理 机 构 向 中 低 收 入 的 消 费 群 体 提 供, 产 品 面 向 的 市 场 主 要 是 中 低 收 入 阶 层, 相 关 公 众 除 这 一 阶 层 的 消 费 者 外, 主 要 是 从 事 中 档 营 养 保 健 食 品 开 发 生 产 销 售 等 经 营 活 动 的 厂 商, 以 及 分 布 在 各 级 批 发 市 场 和 商 品 集 散 地 的 小 型 商 贸 公 司 和 个 体 商 户 ( 汕 头 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 汕 中 法 知 初 字 第 11 号 民 事 判 决 书 ) 37 按 照 关 于 保 护 驰 名 商 标 的 规 定 的 联 合 建 议 解 释 性 说 明, 有 些 商 品 在 超 级 市 场 上 销 售, 消 费 者 很 容 易 得 到 其 他 商 品 则 通 过 认 可 的 商 人 或 通 过 销 售 代 理 商 直 接 向 消 费 者 企 业 或 家 庭 经 销 这 意 味 着, 例 如 对 只 在 超 级 市 场 购 物 的 消 费 者 进 行 调 查, 也 许 不 是 用 以 确 定 与 只 在 通 过 邮 购 销 售 的 商 品 上 使 用 的 商 标 有 关 的 相 关 公 众 的 好 指 标 38 在 丰 田 株 式 会 社 与 吉 利 公 司 等 案 中, 法 院 分 析 了 产 品 价 格 对 消 费 者 的 影 响 : 相 对 而 言, 汽 车 应 属 高 价 位 商 品, 他 们 对 于 所 购 买 或 所 使 用 的 汽 车 的 品 牌 性 能 价 格 制 造 厂 商, 一 般 都 要 进 行 较 为 仔 细 的 了 解, 购 买 前 会 在 相 同 或 不 同 档 次 的 汽 车 品 牌 之 间 进 行 充 分 的 比 对 和 反 复 的 选 择, 深 思 熟 虑 后 才 会 购 买 上 述 经 营 者 往 往 对 所 经 营 的 汽 车 品 牌 有 一 定 的 熟 知 程 度 和 较 高 水 平 的 认 识, 并 能 够 对 不 同 品 牌 的 汽 车 产 品 和 制 造 厂 商 加 以 区 别, 具 有 较 强 的 识 别 能 力 ( 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 [2003] 二 中 民 初 字 第 号 民 事 判 决 书 ). 39 在 松 本 公 司 与 邓 振 强 等 案 件 中, 二 审 法 院 驳 回 了 对 松 本 驰 名 商 标 的 认 定, 理 由 是, 驰 名 商 标 的 商 标 注 册 人 享 有 及 行 使 权 利 时 在 全 国 范 围 内 可 能 影 响 到 其 他 人 的 商 标 权 利 以 及 企 业 名 称 权 利, 因 此, 人 民 法 院 在 民 事 诉 讼 案 件 涉 及 驰 名 商 标 争 议 之 认 定, 不 能 只 从 一 个 市 一 个 省 的 区 域 范 围 来 考 量, 而 必 须 从 全 国 范 围 来 考 量 ; 不 能 只 从 案 件 诉 讼 双 方 的 商 品 及 商 标 孰 优 孰 劣 来 考 量, 而 必 须 在 全 国 全 行 业 的 范 围 内 对 其 是 否 广 为 公 众 知 晓 进 行 考 量 ( 广 东 省 高 级 人 民 法 院 [2004] 粤 高 法 民 三 终 字 第 102 号 民 事 判 决 书 ) 在 海 峡 兄 弟 公 司 与 金 夫 人 婚 纱 公 司 侵 犯 商 标 专 用 权 和 驰 名 商 标 认 定 纠 纷 案 件 中, 法 院 同 样 驳 回 了 对 原 告 金 夫 人 驰 名 商 标 的 请 求, 理 由 是, 原 告 的 金 夫 人 商 标 虽 获 得 了 一 些 全 国 性 和 重 庆 市 的 一 些 奖 励 或 荣 誉, 但 大 多 是 在 重 庆 当 地 获 得 的, 外 地 的 相 关 公 众 很 少 知 晓, 该 商 标 具 有 一 定 的 地 域 局 限 性 ( 潍 坊 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 潍 民 三 初 字 第 7 号 民 事 判 决 书 ) 40 重 庆 市 高 级 人 民 法 院 关 于 规 范 驰 名 商 标 司 法 认 定 工 作 的 通 知 也 有 类 似 的 规 定 : 一 般 要 求 该 相 关 公 众 应 该 覆 盖 国 内 大 部 分 地 区, 即 该 商 品 与 服 务 应 该 到 达 全 国 大 部 分 市 场 14

15 为 相 关 公 众 所 普 遍 知 悉 这 种 按 照 行 政 区 划 的 的 范 围 确 定 公 众 知 晓 的 广 度, 对 某 一 特 定 的 商 品 和 服 务 或 许 具 有 一 定 的 指 导 意 义 但 是 不 能 绝 对 化, 而 必 须 根 据 商 品 的 性 质 消 费 市 场 气 候 交 通 运 输 和 价 格 等 多 种 因 素 比 如 : 冰 雪 运 动 海 上 运 动 和 登 山 运 动 的 商 品 受 自 然 因 素 的 影 响 较 大, 相 关 公 众 就 具 有 明 显 的 区 域 性, 若 不 加 限 制 地 要 求 为 一 定 的 行 政 区 划 的 公 众 所 知 悉, 显 然 是 不 恰 当 的 3. 相 关 公 众 的 认 知 深 度 知 名 度 存 在 于 相 关 公 众 的 内 心 世 界 中, 并 在 一 定 的 场 合 通 过 一 定 的 行 动 来 彰 显 驰 名 商 标 所 要 求 的 熟 知 知 晓 程 度, 并 非 仅 仅 是 一 个 相 关 公 众 的 广 度 问 题, 也 包 含 了 公 众 了 解 认 同 的 深 度 ( 渗 透 度 满 意 度 ) 和 厚 度 ( 美 誉 度 依 附 度 忠 诚 度 ) 问 题, 而 非 仅 仅 是 听 说 过 有 所 耳 闻 偶 尔 看 见 过 41 我 国 的 法 官 也 已 开 始 注 意 从 相 关 公 众 对 商 标 的 认 知 深 度 来 判 断 驰 名 商 标, 如, 在 天 方 茶 业 公 司 与 周 剑 一 案 中 42, 法 院 指 出 : 相 关 公 众 所 熟 知 的 注 册 商 标 是 对 驰 名 商 标 在 知 名 度 方 面 的 量 的 要 求 ; 享 有 较 高 声 誉 则 表 明 使 用 驰 名 商 标 标 识 的 产 品 必 须 品 质 优 良, 是 对 驰 名 商 标 在 质 方 面 的 要 求 天 方 商 标 在 全 国 茶 叶 行 业 中 具 有 较 高 的 知 名 度 和 美 誉 度 4. 民 意 调 查 的 运 用 相 关 公 众 对 于 某 一 商 标 的 了 解 和 认 知 程 度, 可 通 过 消 费 者 调 查 和 民 意 测 验 来 完 成, 这 为 43 世 界 知 识 产 权 国 际 局 所 推 荐 一 个 普 遍 的 现 象 是, 商 标 的 民 意 调 查 面 临 异 常 尴 尬 的 境 地 : 一 方 面, 商 标 是 一 种 特 殊 的 财 产 形 式, 其 财 产 利 益 的 有 效 性 要 基 于 第 三 人 ( 即 消 费 者 ) 的 反 映, 而 不 是 基 于 传 统 的 占 有 方 式, 这 种 关 系 利 益 的 判 断 通 常 必 须 经 过 调 查 取 样 才 能 判 断 ; 另 一 方 面, 这 种 以 调 查 的 形 式 呈 现 的 经 验 主 义 数 据 最 初 被 引 入 法 庭, 用 作 商 标 权 案 件 中, 法 院 通 常 决 绝 他 们 44 在 我 国, 已 有 法 院 认 识 到 民 意 调 查 的 重 要 性 45, 并 进 行 了 运 用 46, 一 些 高 级 人 民 法 院 甚 至 41 在 品 牌 经 济 学 中, 社 会 评 价 和 公 众 的 主 观 价 值 是 品 牌 价 值 最 为 重 要 的 因 素, 其 测 度 标 准 多 样, 如 : Blackston 通 过 大 量 品 牌 分 析 归 纳 出 成 功 的 品 牌 关 系 都 具 有 两 个 因 素 : 信 任 和 满 意 指 标 论, 南 非 Markinor 市 场 研 究 公 司 将 品 牌 关 系 由 知 名 度 信 任 度 忠 诚 度 等 3 个 指 标 汇 总 而 成 我 国 品 牌 学 家 卢 泰 宏 等 人 提 出 了 品 牌 关 系 的 五 维 结 构 模 型, 即 由 承 诺 / 相 关 度 归 属 / 关 注 度 熟 悉 / 了 解 度 信 任 / 尊 重 度 联 想 / 再 认 度 等 5 个 部 分 组 成 ( 卢 泰 宏 等 : 广 义 品 牌 关 系 结 构 研 究, 载 中 国 工 业 经 济 2004 年 第 1 期 ) 42 合 肥 市 中 级 人 民 法 院 (2005) 合 民 三 初 字 第 103 号 民 事 判 决 书 在 荣 华 公 司 与 超 威 公 司 一 案 中, 法 院 同 样 指 出 : 足 见 原 告 的 荣 华 月 饼 在 相 关 消 费 者 经 营 者 心 目 中 的 知 晓 程 度 信 誉 度 美 誉 度 已 达 到 了 一 个 相 当 高 的 水 平 ( 东 莞 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 东 中 法 民 三 初 字 第 34 号 民 事 判 决 书 ) 43 参 见 关 于 保 护 驰 名 商 标 的 规 定 的 联 合 建 议 解 释 性 说 明 第 2.1 条 44 参 见 [ 美 ] 约 翰 莫 纳 什 著, 何 美 欢 等 译 : 法 律 中 的 社 会 科 学, 北 京 : 法 律 出 版,2007 年, 第 页 45 在 天 方 茶 业 公 司 与 周 剑 一 案 中, 法 院 揭 示 了 民 意 调 查 的 重 要 性 : 民 意 测 验 的 结 果 虽 然 不 能 将 现 实 生 活 中 的 情 况 全 部 再 现, 但 在 不 可 能 做 到 完 全 重 现 时, 民 意 测 验 至 少 能 尽 可 能 地 接 近 事 实 的 真 象 民 意 测 验 在 决 定 相 关 公 众 是 否 熟 知 某 一 注 册 商 标 时, 事 关 重 要 ( 合 肥 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 合 民 三 初 字 第 103 号 民 事 判 决 书 ) 在 昌 隆 文 具 公 司 与 亘 豪 商 贸 公 司 等 一 案 中,: 确 定 相 关 公 众 中 对 某 产 品 的 商 标 是 否 广 为 知 晓 是 对 相 关 公 众 心 理 认 知 程 度 的 一 种 判 定, 应 当 采 取 客 观 方 法 进 行 白 雪 SNOWHITE( 苹 果 图 案 ) 商 标 是 否 被 相 关 公 众 广 为 知 晓 属 于 一 种 客 观 存 在, 仅 依 赖 个 别 部 门 的 主 观 评 价 难 以 达 到 客 观 公 正 的 效 果, 人 民 法 院 应 采 取 能 相 对 客 观 的 方 法 对 相 关 公 众 心 理 认 知 程 度 进 行 判 断 本 院 认 为, 目 前 委 托 社 会 调 查 机 构 进 行 随 机 抽 样 调 查 的 方 法 能 够 比 较 客 观 的 反 映 商 标 在 相 关 公 众 的 知 晓 程 度 ( 青 岛 市 中 级 人 民 法 院 [2003] 青 民 三 初 字 第 1095 号 民 事 判 决 书 ) 46 在 我 国, 民 意 调 查 的 运 用 与 驰 名 商 标 的 司 法 认 定 实 践 实 际 上 是 同 步 的, 2000 年, 宝 洁 公 司 与 天 地 电 子 案 中, 宝 洁 公 司 就 委 托 有 关 调 查 机 构 作 出 了 Tide( 汰 渍 ) 商 标 认 知 度 调 查, 并 获 得 法 院 认 可 ( 北 京 市 15

16 专 门 对 驰 名 商 标 的 调 查 做 出 了 指 导 性 规 定 47 但 是, 民 意 调 查 在 整 个 驰 名 商 标 审 理 中 运 用 极 不 普 遍, 被 采 纳 的 比 重 更 低, 在 我 们 调 查 的 190 份 判 决 书 所 涉 及 的 185 个 有 关 驰 名 商 标 的 案 件 中, 只 有 8 个 案 件 运 用 了 社 会 调 查 的 方 式, 所 占 比 例 仅 为 4.2% 民 意 调 查 在 司 法 中 大 致 的 概 况 和 存 在 的 问 题 是 : (1) 民 意 调 查 机 构 资 质 及 其 公 信 力 目 前, 我 国 对 民 意 调 查 的 机 构 缺 乏 规 定, 对 其 资 质 要 件 如 何 审 查 如 何 审 查? 把 握 的 具 体 尺 度 不 一 48 ( 2) 委 托 方 式 委 托 行 为 的 如 何 作 出? 单 方 委 托 共 同 委 托, 还 是 法 院 依 职 权 委 托? 目 前 司 法 实 践 中 基 本 上 都 是 由 原 告 作 出 委 托, 并 将 调 查 结 果 以 证 据 的 形 式 提 交 给 法 院, 这 也 是 符 合 谁 主 张, 谁 举 证 的 举 证 原 则 的 在 法 院 委 托 机 构 调 查 的 案 例 之 中, 法 院 也 是 经 过 原 告 申 请 之 后 作 出 的 决 定, 而 非 出 于 职 权 主 动 委 托 机 构 进 行 调 查 49 (3) 委 托 机 构 调 查 手 段 和 方 式 的 科 学 性 审 查 调 查 的 调 查 时 间 调 查 方 法 调 查 区 域 调 查 对 象 总 样 本 数 抽 样 方 法 成 功 样 本 数 抽 样 误 差 值 等 资 料 对 于 调 查 报 告 是 否 具 有 合 理 性 有 着 重 要 的 影 响, 实 践 中, 只 有 极 少 部 分 判 决 书 对 此 给 予 了 关 注 50 (4) 调 查 结 论 的 地 位 和 效 力 调 查 报 告 要 证 明 怎 样 的 认 知 度 才 能 证 明 涉 案 商 标 是 广 为 知 晓? 不 同 的 个 案 似 乎 难 以 有 一 个 统 一 的 量 化 比 例 51 对 于 调 查 报 告, 在 对 方 当 事 人 不 质 疑 报 告 真 实 性 的 情 况 下, 法 院 一 般 都 会 确 认 调 查 报 告 的 证 据 效 力, 但 是, 这 种 证 据 效 力 的 证 明 力 是 有 限 的, 人 民 法 院 通 常 将 其 视 为 是 判 案 的 一 个 参 考 因 素 鉴 为 此, 有 必 要 对 民 意 调 查 作 出 更 为 详 细 的 指 引, 在 这 方 面, 我 国 台 湾 地 区 的 做 法 值 得 借 ( 三 ) 商 标 使 用 的 持 续 时 间 商 标 使 用 的 时 间 有 助 于 对 知 名 度 的 判 断, 一 般 认 为, 商 标 只 有 维 持 必 要 的 时 间 长 度, 才 有 可 能 为 相 关 公 众 所 了 解 和 认 知 1. 商 标 使 用 的 起 算 点 第 一 中 级 人 民 法 院 (2000) 一 中 知 初 字 第 49 号 民 事 判 决 书 ) 47 河 南 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 认 定 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 规 定 : 社 会 调 查 机 构 出 具 的 涉 案 商 标 在 相 关 公 众 中 认 知 度 的 调 查 报 告, 可 作 为 证 明 相 关 公 众 知 晓 程 度 的 参 考 因 素 调 查 报 告 应 经 过 庭 审 质 证 并 确 认 其 效 力 对 调 查 报 告 的 质 证 认 证 主 要 应 围 绕 调 查 机 构 的 权 威 性 调 查 方 法 的 科 学 性 及 可 行 性 等 问 题 进 行 质 证 时, 调 查 机 构 应 派 员 出 庭 接 受 质 询 调 查 报 告 中 对 相 关 公 众 抽 样 调 查 应 体 现 不 同 地 域 不 同 层 次, 方 法 应 当 科 学 对 消 费 者 和 经 销 商 等 相 关 公 众 调 查 的 范 围, 一 般 应 有 包 括 审 理 法 院 所 在 地 在 内 的 至 少 全 国 五 个 主 要 代 表 性 城 市 和 不 少 于 一 千 份 调 查 问 卷 商 标 在 相 关 公 众 中 认 知 度 的 调 查, 一 般 由 当 事 人 委 托, 人 民 法 院 也 可 根 据 当 事 人 的 申 请 委 托 调 查, 但 不 依 职 权 委 托 调 查 48 只 有 在 兖 矿 公 司 与 万 科 工 贸 公 司 一 案 中, 法 院 对 调 查 单 位 的 资 质 举 行 了 说 理 ( 济 宁 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 济 民 四 初 字 第 26 号 民 事 判 决 书 ) 49 亚 太 公 司 与 中 石 公 司 案 ( 德 州 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 德 中 民 四 初 字 第 59 号 民 事 判 决 书 ) 50 如 在 亚 太 公 司 与 中 石 公 司 一 案 中, 法 院 对 委 托 机 构 的 调 查 手 段 程 序 和 方 式 进 行 了 详 尽 的 评 述 51 昌 隆 公 司 诉 亘 豪 公 司 等 一 案 中, 法 院 指 出, 目 前 委 托 社 会 调 查 机 构 进 行 随 机 抽 样 调 查 的 方 法 能 够 比 较 客 观 的 反 映 商 标 在 相 关 公 众 的 知 晓 程 度 另 一 方 面, 在 对 商 标 为 相 关 公 众 中 知 晓 程 度 的 判 断 标 准 上, 即 在 量 化 的 标 准 上, 应 当 根 据 商 标 所 标 识 商 品 的 类 别 同 类 产 品 的 多 少 消 费 群 体 的 大 小 等 因 素 进 行 综 合 评 断 本 案 原 告 商 标 标 识 的 商 品 修 正 液 圆 珠 笔 彩 笔 及 签 字 笔 消 费 者 多 同 类 竞 争 产 品 多, 如 果 相 关 公 众 中 超 过 半 数 以 上 的 被 调 查 者 对 该 商 标 知 悉 或 者 使 用 应 当 认 为 该 商 标 被 广 为 知 晓 ( 青 岛 市 中 级 人 民 法 院 [2003] 青 民 三 初 字 第 1095 号 民 事 判 决 书 ) 52 在 恩 威 公 司 与 贺 德 满 一 案 中, 对 有 关 调 查 报 告 的 证 明 力 予 以 采 信, 但 是, 同 时 指 出 : 但 因 该 调 查 报 告 系 由 恩 威 公 司 关 联 企 业 单 方 委 托, 只 能 作 为 恩 威 商 标 被 相 关 公 众 知 晓 的 参 考 因 素 之 一, 不 能 仅 以 此 证 据 证 明 恩 威 牌 洁 尔 阴 洗 液 的 真 实 市 场 排 名 ( 成 都 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 成 民 初 字 第 697 号 民 事 判 决 书 ) 53 我 国 台 湾 公 平 交 易 委 员 会 发 布 有 处 理 当 事 人 所 提 供 市 场 调 查 报 告 之 评 估 要 项, 规 定 内 容 主 要 包 括 : 第 一 应 对 所 采 用 的 民 意 调 查 报 告 进 行 总 括 性 说 明, 必 须 充 分 说 明 该 调 查 的 调 查 时 间 调 查 方 法 调 查 区 域 调 查 对 象 总 样 本 数 抽 样 方 法 成 功 样 本 数 抽 样 误 差 值 等 资 料, 以 保 证 民 意 调 查 合 理 性 第 二 对 民 意 调 查 的 主 体 进 行 说 明, 如 : 市 场 调 查 公 司 背 景 资 料 从 事 市 场 调 查 业 务 的 时 间 营 业 量 工 作 业 绩 等 等, 这 些 资 质 和 公 信 力 的 说 明 是 保 证 民 意 调 查 报 告 公 正 性 有 效 性 的 前 提 条 件 第 三 不 能 忽 略 的 一 点 是, 为 了 保 证 调 查 结 果 的 客 观 性, 在 调 查 报 告 中 应 该 实 事 求 是 的 披 露 出 该 次 市 场 调 查 的 统 计 误 差 以 及 信 赖 区 间, 并 同 时 对 以 上 数 据 做 出 相 关 的 解 释 和 说 明 16

17 商 标 的 使 用 方 式 多 样 54, 在 商 标 使 用 的 时 间 起 算 点 上, 并 非 要 求 商 标 的 使 用 与 商 品 或 服 务 同 时 使 用, 从 商 标 用 于 商 品 商 品 包 装 上 开 始 起 算, 商 标 的 使 用 可 以 先 于 商 品 的 生 产 和 服 务 的 提 供, 广 告 宣 传 就 是 重 要 的 一 种 使 用 方 式 55 商 标 使 用 的 起 算 涉 及 到 延 续 性 的 判 断 问 题 56, 包 括 :(1) 他 人 的 使 用 商 标 使 用 是 否 非 得 自 己 使 用, 他 人 的 先 前 使 用 是 否 具 有 延 续 性? 在 司 法 实 践 中, 对 于 改 制 前 关 联 企 业 的 使 用 57, 受 让 前 原 所 有 人 的 使 用 58, 我 国 法 院 通 常 承 认 其 效 力 原 因 在 于 : 商 标 的 驰 名 要 经 过 不 同 的 历 史 发 展, 任 何 围 绕 特 定 商 标 的 声 誉 建 设, 都 是 商 标 驰 名 不 可 忽 略 的 一 个 环 节 (2) 非 注 册 商 标 使 用 商 标 驰 名 之 前, 通 常 作 为 非 注 册 商 标 使 用 59, 或 作 为 商 号 包 装 装 璜 等 其 他 商 业 标 志 使 用 60, 这 种 使 用 对 驰 名 商 标 的 最 终 形 成 由 有 不 可 割 裂 的 作 用, 构 成 商 标 的 使 用 对 此, 法 释 [2009]3 号 文 也 规 定 商 标 使 用 的 时 间 范 围 方 式 等, 包 括 其 核 准 注 册 前 持 续 使 用 的 情 形 (3) 非 一 致 使 用 前 后 非 完 全 相 同 的 使 用, 是 否 影 响 商 标 的 延 续 性? 商 标 非 一 成 不 变 的, 在 前 一 注 册 商 标 的 基 础 上 发 展 出 后 一 注 册 商 标, 如 果 不 影 响 其 整 体 的 延 续 性 的 情 况 下, 既 是 一 种 改 变, 同 时, 也 是 一 种 继 承 关 系 因 此, 在 认 定 后 一 商 标 是 否 具 有 驰 名 时, 应 当 考 虑 这 种 商 标 家 族 演 变 中 的 延 续 关 系 商 标 法 实 施 条 例 第 3 条 规 定 : 商 标 法 和 本 条 例 所 称 商 标 的 使 用, 包 括 将 商 标 用 于 商 品 商 品 包 装 或 者 容 器 以 及 商 品 交 易 文 书 上, 或 者 将 商 标 用 于 广 告 宣 传 展 览 以 及 其 他 商 业 活 动 中 在 司 法 实 践 中, 使 用 商 标 标 识 标 明 商 品 的 来 源, 使 相 关 公 众 能 够 区 分 提 供 商 品 的 不 同 市 场 主 体 的 方 式, 均 为 商 标 的 使 用 方 式, 除 上 述 商 标 使 用 方 式 外, 在 音 像 电 子 媒 体 网 络 等 平 面 或 立 体 媒 介 上 使 用 商 标 标 识, 使 相 关 公 众 对 商 标 商 标 所 标 示 的 商 品 及 商 品 提 供 者 有 所 认 识 的, 都 是 商 标 的 使 用 其 中, 服 务 商 标 的 使 用 更 是 有 其 特 殊 性, 包 括 : 在 服 务 场 所, 服 务 招 牌, 提 供 服 务 所 使 用 的 物 品, 服 务 人 员 的 服 装 鞋 帽 及 标 牌 名 片 名 信 片 等 物 品, 服 务 提 供 者 的 财 务 账 册 发 票 合 同 等 商 业 交 易 文 书 等 上 标 明 其 服 务 商 标 55 在 日 立 公 司 诉 阪 本 大 金 一 案 公 司 中, 日 立 公 司 自 1997 年 7 月 注 册 海 立 商 标 距 其 向 原 审 法 院 起 诉 时 即 近 六 年, 当 时, 法 院 认 定 日 立 公 司 自 1996 年 就 开 始 使 用 商 标 理 由 是 : 上 海 1996 年 上 海 日 立 公 司 即 对 海 立 商 标 进 行 广 告 宣 传, 广 告 宣 传 是 抽 象 地 将 商 标 与 商 品 结 合 起 来 的 行 为, 应 当 属 于 商 标 法 意 义 上 的 商 标 使 用, 且 上 海 日 立 公 司 通 过 使 用 海 立 及 HIGHLY 商 标 以 及 有 效 的 广 告 宣 传 等 活 动 获 得 了 良 好 的 市 场 效 应 ( 安 徽 省 高 级 人 民 法 院 [2004] 皖 民 三 终 字 第 1 9 号 民 事 判 决 书 ) 56 我 国 一 些 法 院 已 经 重 视 到 驰 名 商 标 认 定 上 的 延 续 性 问 题, 并 作 了 专 门 的 规 定, 如 : 河 南 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 认 定 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 规 定 : 本 意 见 中 规 定 审 查 的 证 据 应 与 需 要 认 定 的 驰 名 商 标 有 直 接 的 关 联 性 对 有 历 史 延 续 性 的 商 标, 前 期 的 使 用 宣 传 等 情 况 可 以 作 为 目 前 涉 案 商 标 认 定 时 的 参 考 57 在 恩 威 公 司 与 贺 德 满 一 案 中, 法 院 认 定 恩 威 为 驰 名 商 标, 理 由 之 一 是,1994 年 恩 威 商 标 就 由 恩 威 公 司 的 关 联 企 业 成 都 恩 威 制 药 有 限 公 司 开 始 使 用, 至 今 已 达 12 年 ; 目 前 恩 威 公 司 主 要 使 用 的 第 号 商 标 注 册 时 间 为 2001 年, 持 续 使 用 时 间 也 近 5 年 在 恩 威 商 标 的 使 用 过 程 中, 虽 然 因 注 册 商 标 专 用 权 的 许 可 使 用 关 系 而 致 使 注 册 商 标 专 用 权 人 与 注 册 商 标 使 用 人 相 分 离, 但 该 种 分 离 并 不 妨 碍 恩 威 商 标 的 持 续 使 用, 更 不 影 响 具 体 使 用 人 的 持 续 投 入 所 形 成 的 品 牌 效 应 的 不 断 扩 大 ( 成 都 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 成 民 初 字 第 697 号 民 事 判 决 书 ) 58 商 标 在 受 让 之 后 才 认 定 驰 名 的 案 例 特 别 之 多, 如 : 豪 爵 ( 大 长 江 公 司 与 利 丰 公 司 等, 江 门 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 江 中 法 民 四 初 字 第 48 号 民 事 判 决 书 ), 好 太 太 ( 好 太 太 公 司 诉 李 国 荣 案, 武 汉 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 武 知 初 字 第 31 号 民 事 判 决 书 ), 华 夏 五 千 年 ( 华 夏 公 司 与 朗 泽 公 司, 抚 州 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 抚 民 三 初 字 第 29 号 民 事 判 决 书 ) 等 等 59 在 平 安 保 险 公 司 与 顺 创 公 司 一 案 中, 法 院 认 为, 平 安 保 险 公 司 第 号 注 册 商 标, 虽 然 核 准 注 册 时 间 不 长, 但 使 用 时 间 较 长, 自 1988 年 公 司 成 立 时 起, 在 其 办 公 场 所 业 务 单 证 办 公 用 品 等 全 部 显 著 位 置 上 使 用 PAIC 图 形 组 合 ( 深 圳 市 中 级 人 民 法 院 [2003]) 深 中 法 民 三 初 字 第 328 号 民 事 判 决 书 60 在 老 百 姓 大 药 房 公 司 诉 老 百 姓 粮 油 商 行 一 案 中, 针 对 原 告 主 张 老 百 姓 注 册 商 标 为 驰 名 商 标, 被 告 的 抗 辩 意 见 是, 该 商 标 使 用 的 持 续 时 间 很 短 该 商 标 于 2005 年 2 月 28 日 注 册, 至 今 只 有 2 年 法 院 则 认 为, 原 告 自 2001 年 成 立 以 来, 即 已 开 始 使 用, 原 告 将 老 百 姓 标 识 作 为 企 业 的 标 志, 并 在 办 公 用 品 工 作 服 车 辆 及 门 店 礼 品 袋 购 物 袋 等 广 告 宣 传 媒 介 上 突 出 使 用, 成 为 公 众 识 别 老 百 姓 大 药 房 服 务 的 标 识 ( 长 沙 市 中 级 人 民 法 院 [2007] 长 中 民 三 初 字 第 0086 号 民 事 判 决 书 ) 在 此 之 前, 在 老 百 姓 大 药 房 公 司 与 宁 乡 县 老 百 姓 大 药 房 一 案 中, 同 一 法 院 认 定 老 百 姓 为 知 名 的 企 业 名 称 ( 见 长 沙 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 长 中 民 三 初 字 第 458 号 民 事 判 决 书 ) 同 样, 在 在 广 东 朗 能 诉 北 京 朗 能 等 一 案 中, 法 院 认 定 涉 案 第 号 朗 能 注 册 商 标 注 册 有 效 期 限 自 1999 年 3 月 14 日 始, 但 自 1993 年 起, 广 东 朗 能 及 其 关 联 企 业 中 山 朗 能 就 已 经 在 产 品 外 包 装 上 使 用 朗 能 朗 能 及 图 和 LONON 朗 能 等 标 识, 并 一 直 进 行 持 续 性 的 使 用 ( 佛 山 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 佛 中 法 民 三 初 字 第 151 号 民 事 判 决 书 ) 61 在 恩 威 公 司 与 贺 德 满 一 案 中, 法 院 认 为, 没 有 证 据 表 明 第 号 商 标 与 该 商 标 注 册 前 实 际 使 用 的 17

18 2. 使 用 时 间 的 长 度 要 求 商 标 持 续 使 用 多 出 时 间 足 以 认 定 驰 名? 司 法 中 的 做 法 极 不 统 一, 有 的 驰 名 商 标 从 使 用 到 认 定, 时 间 不 足 5 年 62 时 间 要 求 太 长, 不 能 体 现 中 国 现 阶 段 的 国 情, 对 知 识 产 权 的 保 护 不 利, 时 间 要 求 太 短, 又 会 导 致 驰 名 商 标 的 滥 化 目 前 一 些 地 方 出 台 了 指 引 性 的 规 定 来 明 确 时 间 长 度, 但 是 又 不 宜 过 于 绝 对, 如 : 重 庆 市 高 级 人 民 法 院 关 于 规 范 驰 名 商 标 司 法 认 定 工 作 的 通 知 规 定 : 该 商 标 使 用 的 持 续 时 间, 一 般 情 况 下 可 确 定 为 不 低 于 五 年 ; 对 在 世 界 范 围 内 享 有 极 高 知 名 度 的 商 标, 其 在 中 国 持 续 使 用 的 时 间 不 得 低 于 三 年 河 南 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 认 定 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 第 12 条 也 规 定 : 认 定 驰 名 的 商 标 应 有 持 续 多 年 使 用 的 记 录, 起 诉 时 使 用 时 间 较 短 ( 少 于 五 年 ) 的 商 标, 一 般 不 予 认 定, 但 众 所 周 知 的 商 标 不 受 此 限 制 ( 四 ) 商 标 的 宣 传 在 现 代 信 息 社 会 中, 名 声 的 传 播 不 再 满 足 于 口 耳 相 传, 广 告 被 视 为 是 商 标 是 否 驰 名 的 标 准 因 素 之 一 总 结 驰 名 商 标 的 司 法 认 定 中 的 经 验, 一 些 地 方 对 商 标 宣 传 的 判 断 作 了 规 定, 当 然, 这 些 规 定 同 样 存 在 许 多 的 争 议, 如 : 重 庆 市 高 级 人 民 法 院 关 于 规 范 驰 名 商 标 司 法 认 定 工 作 的 通 知 规 定 : 该 商 标 的 任 何 宣 传 工 作 的 持 续 时 间 程 度 和 地 理 范 围, 一 般 要 求 广 告 的 形 式 涵 括 主 要 媒 体 方 式, 广 告 投 入 的 资 金 总 量 在 国 内 同 行 中 应 该 处 于 较 领 先 的 水 平, 广 告 的 覆 盖 面 要 到 达 国 内 大 部 分 地 区, 广 告 发 放 的 持 续 时 间 要 与 商 标 使 用 时 间 相 当 并 连 续 不 间 断, 广 告 的 媒 体 等 级 应 以 国 家 级 和 省 级 为 主 1. 关 于 广 告 的 形 式 广 告 传 播 媒 体 多 样, 传 统 的 如 : 报 纸 期 刊 广 播 电 台 网 络 展 览 会 等, 目 前, 广 告 的 方 式 更 加 灵 活 隐 蔽, 如 : 冠 名 电 视 台 节 目 赞 助 全 国 性 比 赛 活 动 插 播 广 告 冠 名 街 道 路 牌, 等 等 要 求 驰 名 商 标 的 广 告 形 式 必 须 涵 盖 主 要 媒 体 方 式, 既 无 可 能, 也 无 必 要, 上 述 重 庆 高 级 人 民 法 院 的 做 法 是 一 种 较 为 苛 刻 的 做 法 实 际 上, 不 同 的 商 品 适 合 何 种 性 质 的 广 告, 在 何 种 媒 体 上 发 布, 与 商 品 的 性 质 面 对 的 相 关 公 众 密 切 相 关, 而 不 能 确 定 一 个 绝 对 的 标 准, 有 些 商 品, 如 香 烟, 国 家 对 广 告 有 严 格 的 性 质, 就 不 能 以 通 常 的 广 告 方 式 来 要 求, 通 过 助 学 恩 威 商 标 完 全 相 同, 但 其 主 要 部 分 均 为 恩 威 汉 字, 且 2001 年 以 前 使 用 及 注 册 的 恩 威 系 列 商 标 的 使 用 情 况 已 对 第 号 商 标 产 生 了 延 续 性 影 响 ( 成 都 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 成 民 初 字 第 697 号 民 事 判 决 书 ) 在 什 邡 卷 烟 厂 诉 瑞 曦 公 司 一 案 中, 法 院 认 为, 原 告 自 1986 年 开 始 注 册 并 使 用 天 下 秀 商 标, 至 今 已 达 20 年, 目 前 其 主 要 使 用 的 第 号 商 标 注 册 时 间 为 1997 年, 持 续 使 用 时 间 也 近 9 年 虽 然 第 号 商 标 与 其 余 商 标 不 完 全 相 同, 但 主 要 部 分 均 为 天 下 秀 汉 字, 且 1997 年 以 前 注 册 的 天 下 秀 系 列 商 标 的 使 用 情 况 已 对 第 号 商 标 产 生 了 延 续 性 影 响 ( 成 都 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 成 民 初 字 第 423 号 民 事 判 决 书 ) 62 如 雅 洁 商 标,2002 年 开 始 使 用,2006 年 即 认 定 为 驰 名 商 标 ( 雅 洁 公 司 诉 三 七 二 一 公 司 等, 佛 山 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 佛 中 法 民 三 终 字 第 5 号 民 事 判 决 书 ), 贵 人 鸟 也 仅 使 用 4 年 即 被 认 定 为 驰 名 商 标 ( 贵 人 鸟 公 司 与 洪 晓 新 案, 莆 田 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 莆 民 初 字 第 23 号 民 事 判 决 书 ). 18

19 的 方 式 或 许 就 成 为 更 好 的 选 择 方 式 63 有 些 商 品 专 业 技 术 性 较 强, 不 属 于 生 活 用 品, 面 对 的 公 众 不 是 普 通 的 消 费 者, 其 广 告 方 式 通 常 会 选 择 专 业 期 刊 和 行 业 展 览 关 于 宣 传 的 有 效 性 将 广 告 作 为 驰 名 商 标 判 断 的 一 个 重 要 因 素, 目 的 在 于 衡 量 商 标 能 否 通 过 这 一 方 式 为 相 关 公 众 所 普 遍 认 知 为 达 此 目 的, 商 标 的 宣 传 必 须 是 有 效 的, 这 种 有 效 性 很 难 通 过 真 正 判 断 公 众 的 心 理 认 知 去 把 握 和 判 断, 却 可 以 借 助 客 观 的 事 实 因 素 去 推 断 这 种 极 具 可 能 性 宣 传 有 效 性 的 客 观 衡 量 因 素 包 括 : (1) 宣 传 的 覆 盖 面 一 般 认 为, 商 标 宣 传 越 广 覆 盖 率 越 高, 相 关 公 众 认 知 的 范 围 就 越 大 商 标 是 是 全 国 地 域 范 围 内 具 有 排 他 性 的 知 识 产 权, 对 商 标 所 要 求 的 驰 名 性 整 体 上 是 全 国 性 的, 为 此, 商 标 宣 传 的 覆 盖 面 应 该 具 有 全 中 国 的 视 野, 而 不 仅 仅 局 限 在 特 定 的 省 市, 或 者 狭 小 的 区 域 市 场 考 虑 到 目 前 的 实 际 情 况, 中 国 的 品 牌 还 处 于 一 个 培 育 的 初 级 阶 段, 过 于 严 格 的 标 准 不 利 于 企 业 的 成 长 和 知 识 产 权 的 保 护, 司 法 实 践 中, 对 宣 传 的 范 围 多 进 行 了 必 要 的 限 缩, 重 庆 市 要 求, 广 告 的 覆 盖 面 要 到 达 国 内 大 部 分 地 区 那 么, 如 何 证 明 宣 传 足 以 覆 盖 一 定 范 围 的 地 理 市 场 和 行 政 区 域? 这 与 宣 传 的 方 式 和 媒 体 的 有 效 射 程 相 关, 如 电 视 的 收 视 转 播, 报 刊 杂 志 的 的 发 行 相 关, 重 庆 市 的 上 述 规 定 要 求, 广 告 的 媒 体 等 级 应 以 国 家 级 和 省 级 为 主, 主 要 目 的 在 于 确 保 宣 传 的 确 实 有 效 性, 有 一 定 的 现 实 意 义, 但 是, 也 不 宜 过 于 绝 对 化 和 片 面 化, 原 因 在 于, 国 家 级 和 省 级 的 划 分 方 式 就 是 一 个 歧 义 丛 生 的 概 念, 它 排 除 了 民 间 宣 传 工 具 的 有 效 性, 尤 其 是 在 网 络 社 会 中 (2) 宣 传 的 时 间 长 度 商 标 经 过 多 长 的 时 间 才 足 以 驰 名? 这 是 一 个 非 常 难 以 掌 握 的 标 准, 要 量 化 一 个 绝 对 数 既 无 必 要, 也 无 可 能, 在 司 法 实 践 中, 通 常 是 从 宣 传 的 持 续 性 来 判 断 的, 即, 不 管 商 标 的 宣 传 方 式 如 何, 从 商 标 的 使 用 开 始, 有 关 商 标 的 不 同 宣 传 形 式 应 该 是 一 种 持 续 不 间 断 的 过 程, 权 利 人 竭 尽 了 商 标 为 相 关 公 众 所 认 知 的 手 段 和 努 力 (3) 宣 传 的 强 度 商 标 宣 传 的 强 度 表 现 为 : 媒 体 的 多 样 性 选 择, 高 频 次 高 密 度 的 广 告 发 布, 等 等 宣 传 强 度 的 一 个 重 要 判 断 标 准 是 宣 传 费 用 的 支 出, 在 确 定 这 一 问 题 时, 必 须 考 虑 以 下 因 素 : 商 标 使 用 的 商 品 所 处 的 行 业 领 域, 不 同 的 商 品 和 服 务 的 性 质, 消 费 对 象, 广 告 主 的 性 质 和 规 模, 等 等 采 取 不 同 的 行 业 和 商 品 属 性, 广 告 的 开 支 不 能 用 一 个 绝 对 数 来 比 较 65, 那 么, 同 行 业 当 中, 是 否 就 一 定 如 同 重 庆 市 一 样 要 求, 广 告 投 入 的 资 金 总 量 在 国 内 同 63 在 什 邡 卷 烟 厂 与 瑞 曦 公 司 一 案 中, 法 院 为 认 定 天 下 秀 驰 名 商 标, 专 门 就 法 律 限 制 特 定 商 品 的 广 告 形 式 时, 商 标 宣 传 如 何 判 断 进 行 了 分 析, 指 出 : 根 据 中 华 人 民 共 和 国 广 告 法 第 十 八 条 第 一 款 的 规 定, 禁 止 利 用 广 播 电 影 电 视 报 纸 期 刊 发 布 烟 草 广 告, 由 于 烟 草 广 告 受 到 法 律 规 定 的 限 制, 因 此 原 告 在 上 述 媒 体 上 进 行 宣 传 的 主 要 途 径 表 现 为 捐 资 助 学 等 形 式 因 原 告 的 主 营 产 品 之 一 即 天 下 秀 卷 烟, 因 此 通 过 此 种 方 式 宣 传 实 质 上 是 对 相 应 的 卷 烟 品 牌 的 间 接 宣 传 ; 宣 传 的 地 理 范 围 广, 原 告 在 国 家 级 省 市 级 媒 体 上 均 进 行 了 宣 传 工 作, 并 在 互 联 网 上 设 立 了 企 业 网 站, 广 告 范 围 涉 及 到 全 国 各 地 ( 成 都 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 成 民 初 字 第 423 号 民 事 判 决 书 ) 同 样, 在 龙 岩 卷 烟 厂 诉 赖 友 梅 一 案 中, 所 涉 驰 名 商 标 七 匹 狼 核 定 使 用 的 商 品 也 为 香 烟, 法 院 认 定 的 广 告 方 式 也 多 侧 重 在 大 型 晚 会 大 型 路 牌 大 型 体 育 活 动 的 宣 传 上, 认 定 的 具 有 较 大 社 会 影 响 力 的 包 括 : 巨 资 赞 助 举 办 中 央 电 视 台 同 一 首 歌 大 型 晚 会 厦 门 马 拉 松 比 赛 ESPN 英 超 足 球 赛 第 四 届 女 子 世 界 杯 足 球 赛 全 国 企 业 文 化 峰 会 等 宣 传 活 动 等 等 ( 龙 岩 市 中 级 人 民 法 院 (2005) 岩 民 初 字 第 077 号 民 事 判 决 书 ) 64 在 宝 光 公 司 诉 军 工 ( 集 团 ) 陕 铜 公 司 一 案 中, 法 院 注 意 区 分 工 业 品 的 特 殊 广 告 方 式, 指 出 : 宝 光 菱 形 注 册 商 标 涉 及 的 产 品 属 于 工 业 产 品, 主 要 用 于 电 力 部 门 由 于 工 业 产 品 消 费 者 的 特 殊 性, 在 客 观 上 对 宣 传 的 范 围 产 生 了 一 定 的 限 制 原 告 在 电 力 行 业 相 关 的 权 威 杂 志, 专 业 期 刊, 全 国 电 力 行 业 年 鉴, 中 国 工 业 电 器 年 鉴 进 行 长 期 的 大 量 的 广 告 宣 传, 应 认 定 其 宣 传 遍 及 全 国 各 地, 涉 及 至 相 关 行 业 公 众 ( 宝 鸡 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 宝 市 中 法 民 三 初 字 第 22 号 民 事 判 决 书 ) 65 在 国 强 五 金 公 司 诉 柴 国 建 一 案 中, 法 院 认 定 原 告 的 商 标 为 驰 名 商 标, 其 中 一 个 基 本 的 事 实 是, 近 七 年 来 广 告 投 入 达 到 元,( 廊 坊 市 中 级 人 民 法 院 (2006) 廊 民 三 初 字 第 43 号 民 事 判 决 书 ), 在 鑫 威 公 司 诉 王 菊 珠 一 案 中, 法 院 驳 回 了 原 告 驰 名 商 标 的 请 求, 理 由 之 一 是, 近 三 年 来, 原 告 鑫 威 公 司 的 广 告 投 入 只 有 万 元 无 论 是 广 告 的 形 式 投 入 量 覆 盖 率 还 是 广 告 的 持 续 时 间 媒 体 等 级 等, 都 没 有 达 到 同 行 业 中 的 领 先 ( 三 明 市 中 级 人 民 法 院 (2006) 三 民 初 字 第 3 号 民 事 判 决 书 仅 从 广 告 费 用 的 指 出 看, 前 者 每 年 的 开 支 仅 仅 200 多 万, 而 后 者 每 年 却 有 1000 多 万, 显 然, 不 同 的 行 业 之 间 不 存 在 可 比 性 19

20 行 中 应 该 处 于 较 领 先 的 水 平? 也 值 得 斟 酌, 不 同 的 宣 传 形 式 本 身 就 缺 乏 可 比 性, 不 宜 提 倡 广 告 开 支 的 盲 目 攀 比, 应 支 持 更 为 经 济 独 特 和 有 效 的 广 告 方 式 66 (4) 宣 传 的 对 象 企 业 的 广 告 宣 传 主 题 多 样, 彰 显 的 内 容 各 有 差 异, 如 何 衡 量 商 标 的 宣 传? 我 们 认 为, 广 告 的 创 意 各 有 不 同, 表 达 形 式 多 样, 同 时 企 业 商 标 与 其 他 商 业 标 记 之 间 存 在 关 联 性, 不 宜 要 求 商 标 的 宣 传 必 须 使 用 商 标 标 记, 也 不 宜 要 求 广 告 中 一 定 突 出 和 彰 显 商 品 的 图 样, 更 不 得 要 求 商 标 与 其 他 标 记 的 区 分 性 宣 传 67, 只 要 一 宣 传 足 以 让 公 众 对 特 定 商 标 的 认 识 就 足 够, 即 使 是 商 标 的 使 用 是 以 非 常 隐 蔽 的 方 式 出 现 68 ( 五 ) 受 保 护 的 记 录 1. 作 为 驰 名 商 标 受 保 护 的 记 录 商 标 法 将 该 商 标 作 为 驰 名 商 标 受 保 护 的 记 录 作 为 驰 名 认 定 的 要 素 之 一, 包 括 了 : 在 中 国 和 在 其 他 国 家 ( 地 区 ) 作 为 驰 名 商 标 受 保 护 的 记 录, 驰 名 商 标 的 司 法 认 定 记 录 和 行 政 认 定 记 录 一 般 认 为, 受 保 护 的 记 录 越 多, 其 再 次 受 保 护 的 可 能 性 就 越 大 69 ; 驰 名 商 标 被 认 定 为 驰 名 商 标 的 历 史 记 录 越 晚 近, 再 次 认 定 的 可 能 性 也 越 大 70, 证 据 的 要 求 也 有 所 差 别 71 那 么, 驰 名 商 标 过 往 记 录 在 后 续 案 件 中 的 地 位 如 何? 易 言 之, 过 往 记 录 又 是 如 何 在 待 处 66 在 天 方 茶 业 公 司 诉 周 剑 一 案 中, 法 院 注 意 到 了 原 告 对 其 商 标 宣 传 的 独 特 性, 在 同 行 业 中, 或 许 其 每 年 投 入 的 费 用 未 别 领 先, 但 并 不 影 响 其 驰 名 性, 法 院 认 定 的 事 实 是 : 原 告 除 了 采 取 常 规 的 形 式 外, 更 注 重 采 用 立 体 化, 独 特 创 意 的 宣 传 方 式, 使 天 方 的 品 牌 在 不 长 的 时 间 内 迅 速 扩 大 在 相 关 公 众 中 的 知 晓 程 度, 从 2000 年 年 发 行 天 方 茶 苑 周 报 从 2001 年 以 来, 原 告 累 计 投 入 620 万 元 先 后 聘 请 著 名 影 星 唐 国 强, 京 剧 名 家 余 奎 智, 李 胜 素, 民 歌 天 后 张 燕 作 天 方 形 象 代 言 人, 参 与 电 视 剧 雪 白 血 红 的 拍 摄, 将 天 方 形 象 溶 入 电 视 情 节 之 中 同 时, 中 央 电 视 台 拍 摄 和 播 出 了 我 们 不 卖 这 座 山, 走 进 富 硒 村, 哥 德 堡 与 雾 里 青 等 三 部 关 于 天 方 品 牌 的 专 题 片 2005 年 5 月, 原 告 又 投 入 25 万 元, 赞 助 瑞 典 瓦 斯 特 罗 乐 团 在 中 国 的 巡 回 演 出 从 1998 年 7 月 以 来, 原 告 已 投 入 万 元 资 金, 在 国 内 茶 叶 相 关 的 大 型 展 会, 茶 文 化 节 上, 通 过 特 展, 茶 艺 表 演, 新 闻 发 布 会, 展 会 冠 名 等 多 种 形 式 推 广 天 方 品 牌 ; 在 全 国 1000 多 家 经 营 天 方 品 牌 的 茶 叶 消 费 终 端 ( 包 括 市 场 和 茶 馆 ), 通 过 广 告 牌 灯 箱 赠 送 天 方 品 牌 光 盘, 并 全 国 独 家 在 重 要 的 消 费 市 场 树 立 天 方 制 茶 图 雕 塑, 天 方 茶 姑 雕 塑 等 方 式 宣 传 天 方 的 品 牌 形 象 ( 合 肥 市 中 级 人 民 法 院 [2005] 合 民 三 初 字 第 103 号 民 事 判 决 书 ) 67 在 实 践 中, 要 割 裂 不 同 的 企 业 要 素, 进 行 所 谓 纯 商 标 宣 传 是 不 可 能 的, 一 些 法 院 已 经 表 达 了 这 一 立 场, 在 天 士 力 公 司 诉 宝 琪 公 司 一 案 中, 法 院 指 出 : 在 本 案 审 理 中, 本 院 已 注 意 到 原 告 提 交 的 上 述 证 据 在 证 明 广 告 宣 传 等 事 实 方 面 不 仅 包 括 专 门 的 商 标 宣 传, 还 包 括 产 品 与 企 业 宣 传, 由 于 原 告 的 天 士 力 文 字 不 仅 用 于 商 标 设 计 而 且 用 于 企 业 字 号, 很 显 然, 上 述 证 据 印 证 了 原 告 对 商 标 产 品 和 企 业 共 同 宣 传, 靠 天 士 力 三 字 关 联, 一 荣 俱 荣, 着 意 突 出 天 士 力 宣 传 的 事 实, 本 院 对 其 关 联 现 象 的 客 观 实 在 予 以 考 虑 ( 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 (2005) 一 中 民 初 字 第 4536 号 民 事 判 决 书 ) 68 在 红 河 卷 烟 厂 与 宜 良 金 象 公 司 一 案 中, 法 院 认 为 : 虽 然 卷 烟 的 广 告 依 法 受 到 相 应 的 限 制, 致 使 该 厂 的 广 告 只 能 以 企 业 而 不 是 卷 烟 为 宣 传 的 对 象, 但 作 为 红 河 卷 烟 厂 所 拥 有 的 唯 一 卷 烟 品 牌, 相 关 公 众 已 将 红 河 商 标 与 红 河 卷 烟 厂 以 及 该 厂 生 产 的 卷 烟 紧 密 联 系 在 一 起, 该 商 标 连 同 该 企 业 在 全 国 市 场 上 享 有 了 很 高 的 知 名 度 和 声 誉 ( 昆 明 市 中 级 人 民 法 院 [2004] 昆 民 六 初 字 第 50 号 民 事 判 决 书 ) 69 在 国 美 公 司 诉 联 强 国 美 公 司 一 案 中, 原 告 提 供 了 武 汉 市 中 级 人 民 法 院 (2004) 武 知 初 字 第 32 号 民 事 判 决 武 汉 市 中 级 人 民 法 院 (2004) 武 知 初 字 第 160 号 民 事 判 决 长 春 市 中 级 人 民 法 院 (2004) 长 民 三 初 字 第 119 号 民 事 判 决 广 东 省 高 级 人 民 法 院 (2004) 粤 高 法 民 三 终 字 第 294 号 民 事 判 决 浙 江 省 高 级 人 民 法 院 (2005) 浙 民 三 终 字 第 244 号 民 事 判 决, 国 美 电 器 商 标 在 上 述 多 次 判 决 中 均 按 照 驰 名 商 标 在 不 相 类 似 的 商 品 和 服 务 上 给 予 了 法 律 保 护 因 此, 法 院 认 为 : 国 美 电 器 商 标 应 当 继 续 按 照 驰 名 商 标 在 不 相 类 似 的 商 品 和 服 务 上 给 予 法 律 保 护 ( 兰 州 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 兰 法 民 三 初 字 第 012 号 民 事 判 决 书 ) 70 关 于 历 史 记 录 的 时 间 对 后 续 案 件 认 定 为 驰 名 商 标 的 影 响 问 题, 一 些 法 院 注 意 到 了 有 关 的 关 联 性, 在 判 决 书 中 强 调 了 历 史 记 录 的 不 久 远 性, 即 新 近 的 记 录, 这 是 非 常 有 道 理 的, 因 为 驰 名 商 标 是 一 个 动 态 的 演 进 过 程, 过 于 久 远 的 驰 名 商 标 很 难 说 知 名 如 初 如 在 国 美 公 司 与 国 美 机 械 公 司 案 中, 法 院 强 调 了 国 美 电 器 商 标 在 我 国 近 期 客 观 存 在 着 作 为 驰 名 商 标 保 护 的 良 好 记 录 ( 浙 江 省 高 级 人 民 法 院 [2005] 浙 民 三 终 字 第 244 号 民 事 判 决 书 ) 71 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 商 标 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释, 当 事 人 对 曾 经 被 行 政 主 管 机 关 或 者 人 民 法 院 认 定 的 驰 名 商 标 请 求 保 护 的, 对 方 当 事 人 对 涉 及 的 商 标 驰 名 不 持 异 议, 人 民 法 院 不 再 审 查 提 出 异 议 的, 人 民 法 院 依 照 商 标 法 第 十 四 条 的 规 定 审 查 实 际 上, 这 里 还 是 有 必 要 引 入 一 个 时 间 概 念, 历 史 记 录 越 久 远, 在 当 事 人 不 提 异 议 情 况 下, 商 标 是 否 仍 旧 驰 名, 这 是 需 要 思 考 的 如, 在 地 奥 公 司 与 大 庄 园 公 司 案 件 中, 地 奥 文 字 及 图 形 和 地 奥, 1999 年 12 月 29 日 被 国 家 商 标 局 认 定 为 驰 名 商 标, 在 该 案 中 被 告 对 上 述 商 标 的 驰 名 性 不 持 异 议 但 是, 在 时 隔 6 年 之 久, 在 缺 乏 其 他 证 据 的 情 况 下, 这 种 认 定 似 乎 不 会 理 直 气 壮 ( 成 都 市 中 级 人 民 法 院 [2006] 成 民 初 字 第 54 号 民 事 判 决 书 ) 20