这 种 区 分 却 也 有 其 弊 病, 即 过 分 轻 视 商 标 注 册 申 请 微 信 商 标 纠 纷 案 中 法 院 的 判 决 在 很 大 程 度 上 就 是 过 分 轻 视 商 标 注 册 申 请 的 体 现 事 实 上, 在 注 册 取 得 商 标 权 体 制 下, 商 标 注 册 申

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1 论 商 标 注 册 申 请 及 其 拒 绝 兼 评 微 信 商 标 纠 纷 案 王 太 平 知 识 产 权 2015 年 第 4 期 编 者 按 : 商 标 注 册 制 度 是 我 国 商 标 法 中 的 根 本 制 度 之 一, 是 商 标 专 用 权 产 生 的 制 度 保 障 先 注 册 原 则 在 司 法 实 践 中 是 绝 对 适 用, 还 是 允 许 特 殊 情 况 下 有 例 外? 随 着 微 信 案 一 审 判 决 的 作 出, 该 问 题 受 到 前 所 未 有 的 广 泛 关 注, 并 由 此 牵 扯 出 商 标 领 域 系 列 重 点 问 题, 关 系 到 商 标 法 律 制 度 的 根 基 和 未 来 走 向 为 了 更 好 地 促 进 商 标 法 基 础 理 论 商 标 法 律 制 度 以 及 商 标 司 法 实 践 三 者 之 间 的 良 性 互 动, 本 刊 以 微 信 案 为 视 角, 特 组 专 题 论 文, 以 期 从 不 同 角 度 探 讨 问 题 的 实 质, 以 理 释 法, 以 法 明 案, 引 发 读 者 的 思 考 2015 年 3 月 11 日, 北 京 知 识 产 权 法 院 做 出 了 第 号 微 信 商 标 异 议 复 审 案 的 判 决,[1] 驳 回 原 告 创 博 亚 太 科 技 ( 山 东 ) 有 限 公 司 的 诉 讼 请 求, 维 持 商 标 评 审 委 员 会 的 商 评 字 [2014] 第 号 关 于 第 号 微 信 商 标 异 议 复 审 裁 定, 第 号 微 信 商 标 不 予 核 准 注 册 这 本 是 一 件 普 通 的 商 标 行 政 纠 纷, 但 不 仅 因 案 件 涉 及 拥 有 11 亿 注 册 用 户 的 影 响 巨 大 的 腾 讯 微 信 软 件 和 信 息 传 送 服 务, 而 且 因 商 标 评 审 委 员 会 和 法 院 运 用 不 良 影 响 的 理 由 驳 回 创 博 亚 太 第 38 类 信 息 传 送 电 话 业 务 电 话 通 讯 移 动 电 话 通 讯 等 服 务 上 的 微 信 商 标 注 册 申 请, 该 案 引 发 广 泛 争 议 在 微 信 商 标 纠 纷 案 这 场 争 论 中, 固 然 法 院 判 决 的 法 律 依 据 的 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 的 其 他 不 良 影 响 的 含 义 和 适 用 是 争 论 的 核 心 焦 点, 但 容 易 让 人 忽 视 的 却 是 对 商 标 注 册 申 请 的 性 质 的 认 识 问 题 事 实 上, 正 是 法 官 对 商 标 注 册 申 请 的 过 分 轻 视 [2] 导 致 了 错 误 地 在 被 异 议 商 标 申 请 人 的 利 益 与 不 特 定 多 数 公 众 的 利 益 之 间 进 行 平 衡 和 取 舍, 进 而 导 致 案 件 认 识 的 偏 差 和 处 理 的 错 误 本 文 以 解 释 论 的 方 法 确 定 商 标 注 册 申 请 的 法 律 性 质, 剖 析 我 国 商 标 注 册 申 请 拒 绝 制 度, 以 期 正 确 评 价 微 信 商 标 纠 纷 案 一 商 标 注 册 申 请 的 法 律 性 质 随 着 商 标 法 研 究 的 深 入, 我 国 商 标 法 理 论 界 和 实 务 界 对 商 标 商 标 权 的 性 质 的 认 识 越 来 越 深 化, 形 式 意 义 的 商 标 商 标 权 与 实 质 意 义 上 的 商 标 商 标 权 的 区 分 [3] 逐 渐 深 入 人 心 这 种 区 分 当 然 有 其 积 极 意 义,[4] 但 在 采 用 注 册 取 得 商 标 权 体 制 的 我 国, 过 分 强 调

2 这 种 区 分 却 也 有 其 弊 病, 即 过 分 轻 视 商 标 注 册 申 请 微 信 商 标 纠 纷 案 中 法 院 的 判 决 在 很 大 程 度 上 就 是 过 分 轻 视 商 标 注 册 申 请 的 体 现 事 实 上, 在 注 册 取 得 商 标 权 体 制 下, 商 标 注 册 申 请 是 非 常 重 要 的, 它 是 申 请 人 的 重 要 财 产, 没 有 法 定 理 由 就 不 能 被 拒 绝 ( 一 ) 商 标 注 册 申 请 的 财 产 性 质 尽 管 商 标 注 册 申 请 尚 具 有 一 定 的 不 确 定 性, 不 能 等 同 于 注 册 商 标, 但 商 标 注 册 申 请 一 般 最 终 会 进 化 为 注 册 商 标, 具 有 一 定 的 财 产 属 性 世 界 上 有 些 国 家 或 地 区 的 商 标 法 明 确 承 认 商 标 注 册 申 请 为 财 产 比 如 欧 共 体 商 标 条 例 第 24 条 规 定 了 共 同 体 商 标 申 请 作 为 财 产 的 标 的, 根 据 该 条 规 定, 共 同 体 商 标 申 请 可 以 许 可 转 让 质 押 强 制 执 行, 和 共 同 体 注 册 商 标 的 效 力 几 乎 相 同 [5] 日 本 商 标 法 第 13 条 第 2 项 规 定, 专 利 法 第 33 条 及 第 34 条 自 第 4 项 至 第 7 项 ( 享 受 专 利 权 ) 的 规 定, 准 用 于 依 据 商 标 注 册 申 请 所 取 得 的 权 利, 而 日 本 专 利 法 第 33 条 和 第 34 条 是 关 于 专 利 权 的 转 让 抵 押 共 有 继 承 的 规 定, 这 意 味 着 在 日 本 商 标 注 册 申 请 所 取 得 权 利 和 专 利 权 类 似 在 我 国, 尽 管 商 标 法 没 有 对 商 标 注 册 申 请 的 法 律 性 质 做 出 明 确 规 定, 但 商 标 实 践 事 实 上 承 认 商 标 注 册 申 请 的 财 产 性 质 2014 年 商 标 法 实 施 条 例 第 17 条 第 2 款 规 定, 申 请 人 转 让 其 商 标 注 册 申 请 的, 应 当 向 商 标 局 办 理 转 让 手 续 2014 年 商 标 评 审 规 则 第 8 条 规 定, 在 商 标 评 审 期 间, 当 事 人 有 权 依 法 处 分 自 己 的 商 标 权 和 与 商 标 评 审 有 关 的 权 利 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 商 标 局 发 布 的 商 标 注 册 申 请 指 南 指 出, 已 经 申 请 但 尚 未 获 准 注 册 的 商 标, 也 可 以 申 请 转 让 或 转 移 [6] 在 李 永 祥 贵 阳 彩 艺 商 标 事 务 所 与 黄 长 青 陈 英 李 利 商 标 注 册 申 请 人 资 格 确 权 以 及 商 标 侵 权 纠 纷 一 案 [7] 中, 一 审 法 院 认 为, 申 请 中 的 商 标 亦 应 受 到 保 护, 国 家 商 标 局 在 受 理 了 当 事 人 的 申 请 后, 除 非 当 事 人 撤 回 申 请 或 其 他 人 提 出 确 有 理 由 的 异 议, 其 他 人 不 能 就 同 一 商 标 在 同 一 使 用 范 围 内 申 请 商 标 注 册, 商 标 申 请 人 实 际 上 已 享 有 在 同 一 范 围 内 排 除 他 人 就 同 一 商 标 申 请 注 册 的 权 利, 故 法 律 对 这 种 权 利 应 予 保 护 二 审 法 院 则 进 一 步 认 为, 从 商 标 申 请 权 的 本 质 看, 其 具 备 民 事 权 利 的 基 本 特 征 也 就 是, 我 国 商 标 实 践 事 实 上 承 认 商 标 注 册 申 请 的 财 产 性 质 商 标 注 册 申 请 的 财 产 属 性 主 要 取 决 于 或 者 体 现 在 以 下 几 方 面 : 第 一, 商 标 注 册 申 请 可 以 排 除 与 申 请 注 册 的 商 标 相 冲 突 的 商 标 注 册 申 请 我 国 商 标 法 在 商 标 权 取 得 上 不 仅 采 用 注 册 取 得 商 标 权 原 则, 而 且 采 用 先 申 请 原 则 确 定 相 互 冲 突 的 商 标 注 册 申 请 的 效 力 这 就 意 味 着 商 标 注 册 申 请 可 以 阻 止 与 其 相 冲 突 的 在 后 的 商 标 注 册 申 请 即 便 在 采 用 使 用 取 得 商 标 权 体 制 的 美 国, 一 旦 进 行 主 簿 注 册 就 构 成 拟 制 使 用 (constructive use), 可 以 优 先

3 于 在 后 的 注 册 和 实 际 使 用 [8] 商 标 注 册 申 请 显 然 也 可 以 做 同 一 理 解, 也 就 是 说 除 非 有 法 定 的 阻 止 注 册 的 理 由, 商 标 注 册 申 请 也 会 自 动 进 化 成 注 册 商 标 当 然, 与 我 国 不 同 的 是, 在 美 国, 注 册 人 必 须 在 法 定 期 间 提 交 实 际 使 用 的 证 据 第 二, 除 非 违 反 法 律 规 定 的 拒 绝 注 册 的 法 定 理 由, 商 标 注 册 申 请 最 终 有 非 常 大 的 机 会 进 化 成 注 册 商 标 尽 管 商 标 注 册 申 请 具 有 期 待 权 [9] 的 性 质, 但 商 标 注 册 申 请 的 期 待 有 非 常 大 的 机 会 成 为 现 实 根 据 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 的 统 计,2014 年 商 标 局 全 年 共 审 查 商 标 注 册 申 请 万 件, 初 步 审 定 公 告 商 标 1,546,962 件, 驳 回 商 标 注 册 申 请 480,550 件, 部 分 驳 回 商 标 注 册 申 请 398,871 件 [10] 粗 略 地 将 部 分 驳 回 商 标 注 册 申 请 的 398,871 件 减 半 计 算, 我 国 商 标 注 册 申 请 最 终 成 为 注 册 商 标 的 几 率 高 达 71.97% [11] 也 就 是 说, 七 成 以 上 的 商 标 注 册 申 请 最 终 会 进 化 为 注 册 商 标 第 三, 商 标 注 册 申 请 事 实 上 可 以 阻 止 他 人 使 用 与 其 相 冲 突 的 商 标 尽 管 在 商 标 申 请 审 查 过 程 中 商 标 注 册 申 请 人 并 不 能 阻 止 他 人 使 用 其 申 请 的 商 标, 也 不 能 像 专 利 那 样 在 申 请 审 查 期 间 可 以 要 求 使 用 申 请 商 标 的 合 理 费 用, 但 除 非 有 法 定 理 由 的 阻 止, 商 标 注 册 申 请 有 很 大 的 机 会 最 终 进 化 为 注 册 商 标, 从 而 商 标 注 册 申 请 人 就 能 够 禁 止 他 人 使 用 根 据 2013 年 商 标 法 的 规 定, 商 标 注 册 申 请 的 审 查 与 核 准 要 在 9 个 月 内 完 成, 在 商 标 注 册 申 请 的 审 查 与 核 准 期 间 使 用 他 人 申 请 注 册 的 商 标 不 仅 没 有 多 大 的 实 际 价 值, 相 反 可 能 还 有 非 常 大 的 风 险, 商 标 注 册 申 请 事 实 上 可 以 阻 止 他 人 使 用 与 其 相 冲 突 的 商 标 ( 二 ) 注 册 商 标 授 权 的 行 政 确 认 性 质 与 商 标 注 册 申 请 的 非 依 法 不 可 拒 绝 性 关 于 注 册 商 标 授 权 的 性 质, 我 国 学 界 存 在 着 行 政 许 可 说 [12] 行 政 确 认 说 [13] 备 案 说 [14] 等 多 种 观 点 本 文 认 为, 商 标 注 册 授 权 在 性 质 上 是 一 种 的 行 政 确 认, 只 不 过 是 商 标 主 管 机 关 对 注 册 商 标 法 律 关 系 的 确 认, 注 册 商 标 的 权 利 实 质 上 来 自 于 商 标 注 册 人 的 选 定 和 最 终 的 使 用 行 为, 而 不 是 商 标 主 管 机 关 授 予 的 结 果, 因 为 商 标 主 管 机 关 根 本 无 权 可 授 注 册 商 标 授 权 不 是 一 种 行 政 许 可, 因 为 行 政 许 可 的 前 提 条 件 是 法 律 的 一 般 禁 止,[15] 而 无 论 是 注 册 商 标 的 申 请 还 是 使 用 显 然 均 不 存 在 法 律 的 一 般 禁 止, 即 使 不 申 请 注 册 商 标 所 有 人 也 可 以 使 用 自 己 选 定 的 商 标, 通 过 使 用 商 标 产 生 的 合 法 权 益 也 能 受 到 法 律 一 定 的 保 护 同 时, 商 标 注 册 授 权 也 不 仅 仅 是 在 商 标 局 的 备 案, 因 为 并 非 全 部 商 标 注 册 申 请 最 终 均 会 成 为 注 册 商 标, 商 标 注 册 申 请 最 终 要 成 为 注 册 商 标 尚 需 要 符 合 法 律 规 定 的 条 件, 某 商 标 注 册 申 请 是 否 符 合 法 律 规 定 的 条 件 仍 然 需 要 商 标 主 管 机 关 的 审 查 确 认 注 册 商 标 授 权 的 行 政 确 认 性 质 意 味 着 它 是 一 种 需 要 根 据 商 标 法 规 定 的 条 件 进 行

4 确 认 的 羁 束 性 行 政 行 为, 因 为 商 标 注 册 授 权 仅 仅 是 对 注 册 商 标 法 律 关 系 是 否 存 在 的 宣 告, 商 标 主 管 机 关 没 有 或 者 很 少 有 自 由 裁 量 的 余 地, 只 能 严 格 按 照 法 律 规 定 进 行 [16] 在 注 册 商 标 授 权 中, 商 标 主 管 机 关 只 能 根 据 商 标 法 的 规 定 进 行 确 认, 符 合 商 标 法 规 定 条 件 的 商 标 注 册 申 请, 商 标 主 管 机 关 必 须 授 权, 而 不 符 合 商 标 法 规 定 条 件 的 商 标 注 册 申 请, 商 标 主 管 机 关 则 不 能 授 权, 商 标 主 管 机 关 几 乎 没 有 多 少 自 由 裁 量 的 余 地 注 册 商 标 授 权 的 这 种 行 政 确 认 性 质 不 仅 进 一 步 印 证 了 商 标 注 册 申 请 的 财 产 性 质, 而 且 意 味 着 商 标 注 册 申 请 具 有 非 依 法 不 可 拒 绝 性, 商 标 注 册 申 请 最 终 是 否 能 够 进 化 为 注 册 商 标 完 全 取 决 于 商 标 法 的 规 定, 而 非 取 决 于 商 标 主 管 机 关 的 主 观 意 志, 只 要 符 合 商 标 法 规 定 的 条 件, 商 标 主 管 机 关 就 必 须 授 权, 要 拒 绝 商 标 注 册 申 请 则 必 须 依 据 商 标 法 明 确 规 定 的 条 件, 商 标 注 册 申 请 是 非 依 法 不 可 拒 绝 的 二 商 标 注 册 申 请 的 拒 绝 商 标 注 册 申 请 的 财 产 性 质 和 注 册 商 标 授 权 的 行 政 确 认 性 质 不 仅 决 定 了 商 标 注 册 申 请 的 拒 绝 应 该 严 格 地 依 法 进 行, 而 且 也 决 定 了 注 册 商 标 拒 绝 制 度 的 解 释 原 则 和 适 用 规 则 ( 一 ) 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 理 由 : 绝 对 理 由 与 相 对 理 由 的 区 分 商 标 本 质 上 是 一 种 符 号, 最 终 促 使 商 标 形 成 注 册 商 标 的 申 请 和 使 用 行 为 实 质 上 是 一 种 符 号 创 造 活 动, 是 一 种 厂 商 为 其 自 己 的 产 品 进 行 命 名 并 最 终 获 得 消 费 者 认 可 的 符 号 创 造 过 程 符 号 的 创 造 不 仅 会 影 响 符 号 创 造 人 的 利 益, 也 可 能 会 影 响 商 标 符 号 创 造 之 前 已 经 存 在 的 符 号 的 所 有 人 的 利 益, 还 可 能 影 响 社 会 公 共 利 益, 商 标 法 正 是 通 过 商 标 注 册 申 请 拒 绝 制 度 来 规 范 和 协 调 符 号 创 造 所 涉 及 的 利 益 关 系, 其 主 要 手 段 就 是 规 定 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 法 定 理 由 并 根 据 这 种 法 定 理 由 来 拒 绝 某 些 商 标 注 册 申 请 的 最 终 注 册 从 我 国 商 标 法 的 规 定 来 看, 按 照 拒 绝 理 由 欲 解 决 的 问 题, 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 理 由 可 以 分 为 三 大 类 一 是 解 决 商 标 识 别 性 问 题 的 理 由, 主 要 包 括 商 标 法 第 8 条 规 定 的 商 标 法 定 构 成 要 素, 第 9 条 前 半 段 和 第 11 条 规 定 的 商 标 显 著 性 第 14 条 规 定 的 商 标 的 非 功 能 性 等 内 容 二 是 解 决 公 益 问 题 的 理 由, 主 要 包 括 商 标 法 第 10 条 规 定 的 禁 用 标 志 三 是 解 决 与 他 人 在 先 权 利 冲 突 的 私 益 问 题 的 理 由, 主 要 包 括 商 标 法 第 9 条 后 半 段 规 定 的 在 先 权 利, 第 13 条 规 定 的 他 人 的 驰 名 商 标, 第 15 条 规 定 的 被 代 理 人 被 代 表 人 的 商 标, 第 16 条 规 定 的 他 人 的 地 理 标 志, 第 30 条 规 定 的 他 人 在 先 的 注 册 商 标, 第 31 条 规 定 的 他 人 的 在 先 商 标 注 册 申 请, 第 32 条 规 定 的 他 人 的 在 先 权 利 和 已 经 使 用 并 有

5 一 定 影 响 的 商 标 根 据 这 些 拒 绝 理 由 的 性 质 和 所 适 用 的 相 关 程 序, 我 国 商 标 法 又 将 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 法 定 理 由 分 为 绝 对 理 由 与 相 对 理 由 两 类 由 于 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 理 由 涉 及 的 是 公 共 利 益,[17] 而 公 共 利 益 和 任 何 人 都 是 相 关 的, 因 此 无 论 是 在 商 标 异 议 程 序 中 还 是 在 无 效 宣 告 程 序 中, 任 何 人 都 可 以 提 出 异 议 或 者 无 效 宣 告, 商 标 主 管 机 关 也 可 以 主 动 审 查 或 者 做 出 无 效 宣 告 的 决 定,[18] 因 为 商 标 主 管 机 关 正 是 商 标 相 关 的 公 共 利 益 的 当 然 守 护 者 而 由 于 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 相 对 理 由 涉 及 的 是 相 关 当 事 人 的 私 人 权 益, 只 与 权 利 人 或 者 利 害 关 系 人 的 私 人 利 益 有 关, 因 此 无 论 是 在 商 标 异 议 程 序 中 还 是 在 无 效 宣 告 程 序 中, 均 只 能 由 相 关 权 利 人 或 者 利 害 关 系 人 提 出 异 议 或 者 无 效 宣 告,[19] 商 标 主 管 机 关 不 得 主 动 审 查 或 者 宣 告 注 册 商 标 无 效 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 理 由 和 相 对 理 由 的 区 分 是 我 国 商 标 法 体 系 化 和 合 理 化 发 展 的 结 果,1982 年 商 标 法 和 1993 年 商 标 法 规 定 的 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 理 由 非 常 简 单, 基 本 上 没 有 关 于 相 对 事 由 的 规 定 直 到 1993 年, 商 标 法 实 施 细 则 第 25 条 才 第 一 次 通 过 对 当 时 商 标 法 第 27 条 第 1 款 的 以 欺 骗 手 段 或 者 其 他 不 正 当 手 段 取 得 注 册 的 行 为 的 解 释 而 规 定 了 某 些 相 对 事 由 直 到 2001 年, 商 标 法 第 二 次 修 订 之 后 将 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 理 由 和 相 对 理 由 进 行 了 区 分, 且 相 对 理 由 的 内 容 大 大 丰 富, 相 对 理 由 和 绝 对 理 由 运 用 的 程 序 也 具 有 了 明 显 区 别, 商 标 注 册 申 请 拒 绝 制 度 才 逐 渐 变 得 体 系 化 和 合 理 化 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 理 由 和 相 对 理 由 的 区 分 严 格 限 定 了 商 标 主 管 机 关 职 权 行 为 的 范 围, 商 标 主 管 机 关 只 能 主 动 审 查 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 理 由, 原 则 上 不 能 主 动 审 查 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 相 对 理 由, 除 非 有 相 关 权 利 人 或 者 利 害 关 系 人 的 请 求 仅 有 的 例 外 是 商 标 法 第 30 条 规 定 的 他 人 的 在 先 注 册 商 标 和 第 31 条 规 定 的 他 人 的 在 先 的 商 标 注 册 申 请 在 这 两 种 情 况 下, 尽 管 涉 及 的 是 私 人 之 间 就 注 册 商 标 或 者 商 标 注 册 申 请 而 发 生 的 私 益 问 题, 但 由 于 维 护 商 标 的 识 别 性 是 商 标 法 最 大 的 公 共 利 益, 商 标 主 管 机 关 可 以 主 动 依 职 权 进 行 审 查 尤 其 值 得 注 意 的 是 大 规 模 抢 注 行 为 的 遏 制 问 题, 大 规 模 抢 注 当 然 是 不 正 当 的, 是 需 要 商 标 法 采 取 措 施 加 以 规 制 的, 但 问 题 是 究 竟 应 该 如 何 规 制 大 规 模 抢 注 行 为 本 文 认 为, 我 国 现 行 商 标 法 并 无 直 接 规 制 大 规 模 抢 注 行 为 的 规 定, 而 仅 仅 将 制 止 抢 注 行 为 的 权 利 给 予 了 私 权 利 的 享 有 着, 只 有 通 过 私 人 个 别 地 维 护 自 己 权 利 而 制 止 抢 注 行 为 从 解 释 论 上 来 看, 商 标 主 管 机 关 将 仅 仅 侵 害 私 人 权 益 的 商 标 抢 注 行 为 解 释 进 其 他 不 良 影 响 之 中 事 实 上 就 是 一 种 对 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 事 由 的 不 当 扩 大, 是 不 适 当 的 做 法, 正 确 的

6 做 法 应 该 是 从 根 本 上 修 改 商 标 法, 通 过 商 标 法 的 修 改 创 设 规 制 大 规 模 抢 注 行 为 的 制 度 ( 二 ) 商 标 注 册 申 请 拒 绝 理 由 的 适 用 与 商 标 注 册 申 请 拒 绝 理 由 区 分 为 绝 对 理 由 与 相 对 理 由 相 适 应, 绝 对 理 由 和 相 对 理 由 的 适 用 也 有 非 常 大 的 差 别, 二 者 的 解 释 原 则 判 断 时 间 和 适 用 程 序 均 不 同 从 以 上 我 国 商 标 法 的 拒 绝 注 册 理 由 的 发 展 演 变 可 以 看 出, 绝 对 理 由 与 相 对 理 由 区 分 是 我 国 商 标 法 体 系 化 和 合 理 化 的 结 果 与 体 现, 二 者 的 混 合 适 用 是 不 可 取 的, 无 异 于 在 走 回 头 路 绝 对 理 由 和 相 对 理 由 的 区 分 在 很 大 程 度 上 也 决 定 了 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 理 由 的 解 释 原 则, 商 标 主 管 机 关 不 得 随 意 扩 大 或 者 缩 小 解 释 绝 对 理 由, 既 不 得 将 仅 仅 涉 及 私 人 权 益 的 相 对 事 由 解 释 为 绝 对 事 由, 也 不 得 将 涉 及 公 益 的 绝 对 事 由 降 格 解 释 为 相 对 事 由 过 分 缩 小 解 释 绝 对 事 由 会 直 接 危 害 社 会 公 共 利 益, 是 不 可 取 的 而 过 分 扩 大 解 释 绝 对 事 由 则 可 能 造 成 对 市 场 竞 争 的 不 当 干 涉, 事 实 上 会 造 成 以 公 共 利 益 之 名 行 保 护 某 些 私 人 利 益 之 实, 造 成 对 其 他 私 人 利 益 的 不 公 平 比 如, 将 名 人 的 姓 名 权 解 释 为 绝 对 事 由 固 然 有 助 于 名 人 权 利 的 保 护, 但 事 实 上 却 也 造 成 了 对 姓 名 权 的 不 公 平 保 护, 使 得 名 人 的 姓 名 权 优 越 于 普 通 人 的 姓 名 权 由 于 涉 及 利 益 的 性 质 不 同, 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 理 由 和 相 对 理 由 的 判 断 时 间 是 不 同 的 由 于 相 对 理 由 仅 仅 涉 及 相 关 权 利 人 或 者 利 害 关 系 人 的 私 权 益 之 间 的 冲 突, 而 私 权 益 之 间 是 互 相 平 等 的, 只 能 够 适 用 时 间 优 先 原 则 来 处 理 二 者 关 系 因 此, 判 断 商 标 注 册 申 请 是 否 应 该 被 拒 绝 的 时 间 点 应 是 申 请 当 时, 早 于 商 标 注 册 申 请 的 私 权 益 能 够 构 成 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 理 由, 而 晚 于 商 标 注 册 申 请 的 私 权 益 则 不 能 构 成 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 理 由 由 于 绝 对 理 由 涉 及 的 是 社 会 公 共 利 益, 不 符 合 绝 对 理 由 的 商 标 注 册 申 请 会 危 及 社 会 公 共 生 活, 而 商 标 注 册 申 请 不 过 是 一 种 期 待 权 性 质 的 财 产, 必 须 符 合 绝 对 理 由 的 规 定 才 能 被 注 册, 而 至 于 是 否 应 该 被 核 准 则 应 该 以 商 标 审 查 时 为 准, 不 符 合 绝 对 理 由 的 商 标 注 册 申 请 将 不 予 注 册, 因 为 如 果 此 时 允 许 被 注 册 则 无 异 于 允 许 违 反 绝 对 事 由 的 商 标 注 册 [20] 由 于 涉 及 利 益 的 性 质 不 同, 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 理 由 和 相 对 理 由 适 用 的 程 序 也 是 不 同 的 在 商 标 异 议 程 序 中, 对 于 违 反 绝 对 事 由 的 商 标 注 册 申 请, 任 何 人 都 可 以 向 商 标 局 提 出 异 议, 而 对 于 违 反 相 对 事 由 的 商 标 注 册 申 请, 则 只 有 在 先 权 利 人 和 利 害 关 系 人 有 权 向 商 标 局 提 出 异 议 在 无 效 宣 告 程 序 中, 对 于 违 反 绝 对 事 由 而 被 核 准 的 注 册 商 标, 商 标 局 可 以 依 职 权 宣 告 该 商 标 无 效, 其 他 单 位 或 者 个 人 可 以 请 求 商 标 评 审 委 员 会 宣 告 该

7 注 册 商 标 无 效, 且 不 受 时 间 限 制, 而 对 于 违 反 相 对 事 由 而 被 核 准 的 注 册 商 标, 在 先 权 利 人 或 者 利 害 关 系 人 可 以 请 求 商 标 评 审 委 员 会 宣 告 该 注 册 商 标 无 效, 且 受 5 年 时 间 的 限 制 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 事 由 和 相 对 事 由 不 是 绝 对 的, 而 是 有 可 能 随 着 时 间 的 经 过 而 发 生 变 化, 即 本 属 绝 对 事 由 但 因 情 况 变 化 而 不 再 属 于 绝 对 事 由, 或 者 从 相 对 事 由 转 化 为 绝 对 事 由 [21] 对 于 前 者, 最 著 名 的 例 子 莫 过 于 酒 鬼 酒, 在 酒 鬼 商 标 争 议 行 政 纠 纷 案 中, 商 标 评 审 委 员 会 和 人 民 法 院 均 认 为 : 酒 鬼 一 词 虽 有 酗 酒 且 经 常 喝 醉 的 人 等 含 义, 但 已 使 用 多 年 并 获 得 一 系 列 荣 誉, 无 证 据 证 明 其 在 消 费 者 中 产 生 了 不 良 影 响,[22] 从 而 不 予 撤 销 尽 管 该 案 属 于 注 册 商 标 撤 销 的 案 件, 但 显 然 同 样 适 用 于 商 标 注 册 申 请 的 拒 绝, 也 就 是 说, 即 便 在 申 请 时 具 有 不 良 影 响, 但 经 过 使 用 在 审 查 时 如 果 已 经 消 除 了 不 良 影 响, 仍 然 是 可 以 注 册 的 对 于 后 者, 最 典 型 的 应 该 是 优 盘 商 标, 优 盘 于 1999 年 由 深 圳 朗 科 科 技 股 份 有 限 公 司 发 明 并 同 时 申 请 商 标 注 册, 于 2002 年 10 月 23 日 就 因 成 为 通 用 名 称 而 被 北 京 华 旗 资 讯 数 码 科 技 有 限 公 司 向 商 标 评 审 委 员 会 提 出 撤 销 申 请, 并 于 2004 年 10 月 13 日 被 商 标 评 审 委 员 会 裁 定 因 成 为 通 用 名 称 而 撤 销 尽 管 该 案 同 样 属 于 注 册 商 标 撤 销 案 件, 但 显 然 同 样 适 用 于 商 标 注 册 申 请 的 拒 绝, 即 尽 管 申 请 当 时 优 盘 尚 不 是 通 用 名 称, 但 如 果 审 查 时 已 经 成 为 通 用 名 称 的, 可 以 依 据 绝 对 事 由 而 拒 绝 注 册 三 微 信 商 标 纠 纷 案 之 评 析 微 信 商 标 纠 纷 案 的 争 议 焦 点 无 疑 是 法 院 确 定 的 被 异 议 商 标 申 请 注 册 是 否 违 反 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 的 规 定, 本 文 认 为, 该 焦 点 以 及 该 案 涉 及 的 问 题 可 以 进 一 步 细 分 为 以 下 两 个 问 题 : 一 是 原 告 的 商 标 注 册 申 请 是 否 构 成 一 件 合 法 申 请 ; 二 是 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 是 否 构 成 原 告 商 标 注 册 申 请 被 拒 绝 的 理 由 具 体 分 析 如 下 : ( 一 ) 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 是 合 法 申 请 该 案 中, 原 告 提 出, 其 最 早 申 请 且 已 经 在 相 关 服 务 上 使 用 微 信 商 标, 腾 讯 公 司 比 其 申 请 迟 2 个 多 月 才 发 布 名 为 微 信 的 聊 天 软 件, 根 据 我 国 商 标 法 的 先 申 请 原 则, 应 当 核 准 其 在 先 申 请 的 商 标 的 注 册 被 告 辩 称, 先 申 请 原 则 涉 及 的 是 商 标 可 注 册 性 的 在 先 性 问 题, 而 该 案 涉 及 的 是 被 异 议 商 标 是 否 会 对 公 共 利 益 和 公 共 秩 序 造 成 不 良 影 响, 属 于 商 标 可 注 册 性 的 合 法 性 问 题, 两 者 不 能 混 为 一 谈 该 案 主 办 法 官 认 为, 不 予 核 准 被 异 议 商 标 注 册 与 先 申 请 原 则 并 没 有 本 质 矛 盾 本 文 认 为, 的 确 如 商 标 评 审 委 员 会 所 认 为 的,

8 该 案 不 涉 及 商 标 法 第 31 条 规 定 的 先 申 请 原 则, 因 为 在 该 案 中 只 有 原 告 一 个 商 标 注 册 申 请, 并 不 存 在 在 后 申 请 同 时, 也 的 确 如 主 办 法 官 所 言, 该 案 根 据 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 而 不 予 核 准 被 异 议 商 标 注 册 与 先 申 请 原 则 也 并 不 矛 盾 尽 管 该 案 与 商 标 法 第 31 条 规 定 的 先 申 请 原 则 无 关, 但 却 不 能 说 与 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 无 关 事 实 上, 可 以 说 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 是 分 析 该 案 的 出 发 点, 只 有 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 在 形 式 条 件 上 属 于 一 件 合 法 的 商 标 注 册 申 请, 商 标 主 管 机 关 接 下 来 才 有 必 要 审 查 所 申 请 注 册 的 微 信 商 标 是 否 符 合 商 标 注 册 的 实 质 条 件 根 据 我 国 商 标 法 的 规 定, 只 要 商 标 注 册 申 请 人 按 照 规 定 向 商 标 局 提 交 商 标 注 册 申 请 书 商 标 图 样 身 份 证 明 文 件 等 所 要 求 的 文 件, 办 理 相 关 手 续, 商 标 局 予 以 受 理 的, 商 标 注 册 申 请 人 的 商 标 注 册 申 请 就 成 为 一 件 合 法 的 申 请, 我 国 商 标 法 并 不 要 求 商 标 注 册 申 请 时 提 交 使 用 的 证 据 在 微 信 商 标 纠 纷 案 中, 尽 管 原 告 强 调 其 申 请 注 册 的 微 信 商 标 已 经 实 际 使 用, 法 院 并 未 认 可 原 告 微 信 商 标 已 经 实 际 使 用 的 事 实, 但 由 于 已 经 实 际 使 用 并 非 我 国 商 标 法 所 规 定 的 构 成 一 件 合 法 申 请 的 必 要 条 件, 是 否 实 际 使 用 并 不 影 响 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 的 效 力 从 该 案 实 际 情 况 来 看, 原 告 的 微 信 注 册 商 标 申 请 显 然 属 于 一 件 合 法 的 申 请, 否 则 也 就 不 可 能 出 现 异 议 人 异 议 之 前 的 初 步 审 定 公 告 ( 二 ) 不 存 在 拒 绝 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 的 法 定 理 由 既 然 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 构 成 一 件 合 法 的 申 请, 那 么 除 了 申 请 人 主 动 放 弃 之 外, 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 就 只 会 因 不 能 满 足 本 文 第 二 部 分 所 述 的 注 册 商 标 拒 绝 的 绝 对 理 由 或 者 相 对 理 由 而 最 终 被 拒 绝 从 微 信 商 标 纠 纷 案 来 看, 既 不 存 在 早 于 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 的 他 人 的 在 先 权 利 ( 益 ), 也 不 存 在 商 标 评 审 委 员 会 和 法 院 所 认 定 的 其 他 不 良 影 响 理 由 之 外 的 其 他 拒 绝 原 告 微 信 商 标 注 册 申 请 的 绝 对 理 由 因 此, 微 信 商 标 纠 纷 案 的 关 键 就 是 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 是 否 应 该 因 商 标 评 审 委 员 会 和 法 院 所 认 定 的 其 他 不 良 影 响 理 由 而 被 拒 绝 其 他 不 良 影 响 是 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 中 规 定 的, 该 项 规 定, 有 害 于 社 会 主 义 道 德 风 尚 或 者 有 其 他 不 良 影 响 的 标 志 不 得 作 为 商 标 使 用 从 条 文 框 架 来 看, 其 他 不 良 影 响 条 款 是 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 的 兜 底 而 从 条 文 内 容 来 看, 其 他 不 良 影 响 仅 指 与 有 害 于 社 会 主 义 道 德 风 尚 相 类 似 的 情 形 [23] 由 于 商 标 法 第 10 条 第 1 款 规 定 的 是 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 理 由, 其 他 不 良 影 响 当 然 也 属 于 商 标 注 册 申 请 拒 绝 的 绝 对 理 由

9 根 据 商 标 审 查 标 准 (2009) 第 10 条 的 规 定, 社 会 主 义 道 德 风 尚, 是 指 我 国 人 们 共 同 生 活 及 其 行 为 的 准 则 规 范 以 及 在 一 定 时 期 内 社 会 上 流 行 的 良 好 风 气 和 习 惯 ; 其 他 不 良 影 响, 是 指 商 标 的 文 字 图 形 或 者 其 他 构 成 要 素 对 我 国 政 治 经 济 文 化 宗 教 民 族 等 社 会 公 共 利 益 和 公 共 秩 序 产 生 消 极 的 负 面 的 影 响 具 有 政 治 上 不 良 影 响 有 害 于 种 族 尊 严 或 者 感 情 有 害 于 宗 教 信 仰 宗 教 感 情 或 者 民 间 信 仰 ; 与 我 国 各 党 派 政 府 机 构 社 会 团 体 等 单 位 或 者 组 织 的 名 称 标 志 相 同 或 者 近 似, 与 我 国 党 政 机 关 的 职 务 或 者 军 队 的 行 政 职 务 和 职 衔 的 名 称 相 同, 与 各 国 法 定 货 币 的 图 案 名 称 或 者 标 记 相 同 或 者 近 似, 容 易 误 导 公 众 ; 商 标 由 企 业 名 称 构 成 或 者 包 含 企 业 名 称, 该 名 称 与 申 请 人 名 义 存 在 实 质 性 差 异, 容 易 使 公 众 发 生 商 品 或 者 服 务 来 源 误 认 以 及 具 有 其 他 不 良 影 响 的 均 属 于 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 的 内 容 这 里 特 别 需 要 详 细 说 明 一 下 的 是 其 中 的 容 易 误 导 公 众 与 商 标 由 企 业 名 称 构 成 或 者 包 含 企 业 名 称, 该 名 称 与 申 请 人 名 义 存 在 实 质 性 差 异, 容 易 使 公 众 发 生 商 品 或 者 服 务 来 源 误 认 两 项 其 中 容 易 误 导 公 众 大 概 相 当 于 巴 黎 公 约 第 6 条 之 5 第 B 款 第 (3) 项 规 定 的 具 有 欺 骗 公 众 的 性 质 的 标 志, 根 据 博 登 浩 森 的 解 释, 该 项 是 1934 年 伦 敦 修 订 会 议 增 订 的, 其 目 的 是 使 各 成 员 国 对 于 暗 示 有 关 商 品 具 有 事 实 上 并 不 存 在 的 品 质 或 者 不 正 当 地 提 到 得 奖 或 有 专 利 保 护 等 的 商 标 以 及 包 含 有 关 商 品 产 地 的 使 人 误 解 的 标 志 的 商 标 [24] 也 就 是 说, 该 项 并 不 属 于 我 们 通 常 商 标 侵 权 判 断 中 所 讲 的 混 淆 可 能 性 意 义 上 的 误 导 [25] 而 至 于 商 标 由 企 业 名 称 构 成 或 者 包 含 企 业 名 称, 该 名 称 与 申 请 人 名 义 存 在 实 质 性 差 异, 容 易 使 公 众 发 生 商 品 或 者 服 务 来 源 误 认 则 事 实 上 就 是 标 志 本 身 的 构 造 就 容 易 误 导 公 众, 似 乎 和 通 常 商 标 侵 权 判 断 中 的 混 淆 可 能 性 也 有 差 异, 尽 管 其 用 词 包 括 了 商 品 或 者 服 务 来 源 误 认 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 规 定 在 其 他 国 家 或 地 区 商 标 法 中 一 般 被 称 为 公 共 秩 序 和 善 良 风 俗 [26] 在 民 法 上, 私 法 自 治 无 疑 是 民 法 最 基 本 的 原 则, 按 照 私 法 自 治 原 则, 市 场 经 济 活 动 及 其 他 民 事 活 动, 应 由 具 有 平 等 地 位 的 当 事 人 自 由 协 商 决 定 他 们 之 间 的 权 利 义 务 关 系, 非 基 于 正 当 的 重 大 事 由, 国 家 不 应 加 以 干 涉 公 序 良 俗 是 对 私 法 自 治 的 重 要 限 制, 其 根 本 原 因 就 是 公 共 秩 序 和 善 良 风 俗 属 于 国 家 一 般 利 益 及 社 会 一 般 道 德 准 则, 是 国 家 干 涉 的 正 当 的 重 大 事 由 [27] 根 据 这 两 个 原 则 之 间 的 关 系 及 公 序 良 俗 原 则 的 内 涵, 只 有 国 家 的 一 般 利 益 及 社 会 的 一 般 道 德 准 则 才 能 作 为 拒 绝 商 标 注 册 的 理 由, 部 分 公 众 尽 管 可 能 是 多 数 公 众 的 利 益 代 表, 但 并 不 一 定 能 够 构 成 公 序 良 俗 的 内 容 在 微 信 商 标 纠 纷 案 中, 腾 讯 公 司 的 微 信 软 件 和 信 息 传 送 服 务 的 确 形 成 了 一

10 定 的 市 场 秩 序, 但 因 两 个 方 面 的 原 因 这 种 市 场 秩 序 不 能 构 成 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 中 的 公 共 秩 序 或 者 公 共 利 益 : 其 一, 单 个 商 标 及 其 商 品 或 服 务 并 不 构 成 市 场 秩 序 因 为 一 方 面, 商 标 并 不 等 同 于 市 场 秩 序 商 品 或 服 务 的 更 名 对 市 场 秩 序 虽 有 影 响, 但 并 不 意 味 着 市 场 秩 序 的 根 本 性 变 化 另 一 方 面, 不 管 某 商 标 商 品 或 服 务 的 规 模 有 多 大 市 场 份 额 有 多 大, 该 商 标 商 品 或 服 务 虽 然 属 于 市 场 秩 序 的 一 部 分, 但 却 并 不 等 同 于 整 个 市 场 秩 序 如 果 按 照 微 信 商 标 纠 纷 案 法 院 的 逻 辑, 任 何 商 标 及 其 产 品 或 服 务 均 为 市 场 秩 序 的 一 部 分, 构 成 公 共 秩 序, 涉 及 公 共 利 益 于 是, 所 有 商 标 侵 权 案 都 应 该 由 工 商 行 政 管 理 机 关 予 以 解 决 处 理, 否 则 便 是 渎 职 失 职 其 二, 腾 讯 公 司 的 微 信 的 使 用 具 有 重 大 缺 陷 即 便 商 标 局 对 商 标 申 请 的 网 上 公 布 不 及 时 使 得 腾 讯 公 司 最 初 使 用 时 因 不 知 情 而 构 成 善 意, 但 从 原 告 商 标 申 请 之 后 滞 后 6 个 月, 腾 讯 公 司 也 应 该 在 2011 年 5 月 了 解 到 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 的 存 在, 至 少 自 2011 年 8 月 27 日 原 告 的 微 信 商 标 初 步 审 定 公 告, 腾 讯 公 司 必 定 了 解 原 告 的 微 信 商 标 注 册 申 请 的 存 在 但 腾 讯 公 司 却 仍 然 继 续 使 用 微 信, 继 而 至 微 信 商 标 纠 纷 案 一 审 判 决 作 出 进 一 步 使 用 了 3 年 10 个 月 之 久 2011 年 5 月 和 8 月 之 时, 腾 讯 公 司 的 微 信 虽 然 已 有 影 响, 但 与 今 天 之 影 响 显 然 是 不 可 同 日 而 语 的 如 果 以 这 3 年 10 个 月 中 微 信 影 响 的 增 长 来 确 定 公 共 利 益 和 不 良 影 响, 那 无 异 于 允 许 以 强 凌 弱 [28] 同 时, 作 为 绝 对 事 由, 其 他 不 良 影 响 原 则 上 适 用 于 任 何 主 体, 也 即 就 某 商 标 来 说, 任 何 主 体 使 用 均 会 产 生 不 良 影 响, 任 何 主 体 都 不 应 注 册 或 使 用 该 商 标 即 便 实 践 中 有 少 数 的 例 外 情 况, 但 这 些 例 外 情 况 不 仅 是 极 少 见 的, 而 且 事 实 上 也 只 是 特 定 主 体 能 够 注 册 或 使 用, 特 定 主 体 之 外 的 其 他 任 何 主 体 仍 然 是 不 得 注 册 或 使 用 的 [29] 在 微 信 商 标 纠 纷 按 案 中, 既 然 微 信 商 标 的 注 册 具 有 其 他 不 良 影 响, 那 么 就 应 该 禁 止 包 括 腾 讯 公 司 [30] 在 内 的 任 何 市 场 主 体 使 用 微 信 商 标 但 微 信 商 标 纠 纷 案 法 院 的 逻 辑 显 然 不 是 这 样 的, 似 乎 并 不 认 为 腾 讯 公 司 不 能 使 用 微 信 商 标 这 也 反 推 微 信 商 标 纠 纷 案 法 院 适 用 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 的 其 他 不 良 影 响 理 由 而 驳 回 原 告 的 诉 讼 请 求 是 错 误 的 以 上 两 点 分 析 表 明, 在 微 信 商 标 纠 纷 案 中, 不 存 在 拒 绝 原 告 微 信 商 标 注 册 申 请 的 法 定 理 由 [31] 结 语 由 于 世 界 商 标 法 的 发 展 趋 势 和 注 册 取 得 商 标 权 体 制 的 独 特 优 势, 我 国 商 标 法 选 择 了

11 注 册 取 得 商 标 权 体 制, 甚 至 在 抢 注 盛 行 商 标 垃 圾 遍 地 的 情 况 下, 我 国 历 次 商 标 法 修 改 均 未 从 根 本 上 触 动 这 种 体 制 的 根 本 在 注 册 取 得 商 标 权 体 制 下, 商 标 的 申 请 和 注 册 具 有 非 常 重 要 的 意 义, 商 标 注 册 申 请 不 仅 是 商 标 权 取 得 的 唯 一 途 径, 而 且 是 申 请 人 的 重 要 的 财 产, 商 标 注 册 基 本 上 就 是 商 标 权 取 得 的 基 本 根 据 商 标 注 册 申 请 的 财 产 性 质 意 味 着 商 标 注 册 申 请 非 依 法 不 得 被 拒 绝 正 是 由 于 过 分 轻 视 商 标 注 册 申 请, 微 信 商 标 纠 纷 案 法 院 错 误 地 在 被 异 议 商 标 申 请 人 的 利 益 与 不 特 定 多 数 公 众 的 利 益 之 间 作 出 二 选 一 的 选 择 如 果 微 信 商 标 纠 纷 案 一 审 判 决 结 果 最 终 被 接 受 而 成 为 生 效 判 决, 我 国 的 注 册 取 得 商 标 权 体 制 将 名 存 实 亡 商 标 是 一 种 符 号, 其 主 要 功 能 是 传 递 商 品 或 服 务 的 信 息 商 标 法 是 规 范 商 标 符 号 的 创 造 与 运 用 的 法 律, 商 标 法 主 要 通 过 规 范 商 标 符 号 的 创 造 与 运 用 活 动 而 实 现 其 保 护 商 标 权 维 护 消 费 者 利 益 和 维 护 市 场 公 平 竞 争 的 立 法 宗 旨 的 然 而, 商 标 不 仅 仅 是 一 种 商 业 符 号, 也 具 有 相 当 的 文 化 功 能 现 在 社 会 的 很 多 词 汇 都 是 从 商 标 发 展 而 来 的, 比 如 Aspirin ( 阿 司 匹 林 ) Thermos ( 热 水 瓶 ) Escalator ( 自 动 扶 梯 ) Nylon ( 尼 龙 ) 优 盘 等 都 是 从 商 标 演 化 来 的, 尤 其 是 在 进 入 消 费 社 会 以 后, 商 标 已 经 不 再 仅 仅 用 来 识 别 商 品,[32] 而 是 渐 渐 地 变 成 了 流 行 文 化 的 一 部 分,33 成 为 社 会 交 流 和 社 会 建 构 的 重 要 手 段 商 标 的 文 化 属 性 意 味 着 商 标 符 号 可 能 会 丰 富 社 会 文 化, 但 却 也 有 可 能 危 及 社 会 公 共 生 活 而 走 向 反 面 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 规 定 的 公 序 良 俗 条 款 正 是 商 标 法 维 护 社 会 公 共 秩 序 和 善 良 风 俗 的 重 要 工 具, 是 防 止 商 标 符 号 的 创 造 与 运 用 活 动 危 及 社 会 公 共 生 活 的 重 要 屏 障 然 而, 公 序 良 俗 条 款 的 功 能 也 构 成 了 对 其 自 身 的 重 要 限 制, 商 标 主 管 机 关 和 法 院 不 能 逾 越 法 律 的 规 定 而 过 分 宽 泛 地 解 释 该 条 款, 甚 至 于 以 公 共 利 益 之 名 行 不 公 平 保 护 之 实 微 信 商 标 纠 纷 案 错 误 地 扩 大 对 商 标 法 第 10 条 第 1 款 第 (8) 项 的 其 他 不 良 影 响 的 解 释, 错 误 地 拒 绝 了 原 告 的 注 册 商 标 申 请, 其 后 果 必 然 是 将 我 国 商 标 实 践 变 成 一 个 弱 肉 强 食 的 世 界 注 释 作 者 简 介 : 王 太 平, 湘 潭 大 学 法 学 院 教 授 博 士 生 导 师 [1] 北 京 知 识 产 权 法 院 行 政 判 决 书 (2014) 京 知 行 初 字 第 67 号, 以 下 简 称 微 信 商 标 纠 纷 案, 判 决 书 ( 有 删 节 ) 及 相 关 情 况 参 见 周 丽 婷 : 微 信 案 承 办 法 官 自 述 审 理 心 路, 年 3 月 25 日, 最 后 访 问 日 期 :2015 年 4 月 8 日 以 下 关 于 该 案 内 容 除 另 有 说 明 外 均 来 自 该 处, 不 再 一 一 注 释 [2] 微 信 商 标 纠 纷 案 一 审 的 主 办 法 官 在 案 后 发 文 称 : 商 标 申 请 行 为 本 身 并 不 产

12 生 任 何 权 利, 商 标 申 请 行 为 仅 产 生 对 特 定 符 号 的 先 占 利 益 和 未 来 对 特 定 符 号 的 使 用 可 能 产 生 的 期 待 利 益 周 丽 婷 : 微 信 案 承 办 法 官 自 述 审 理 心 路, 年 4 月 9 日 访 问 [3] 在 我 国, 最 早 认 识 到 实 质 意 义 的 商 标 商 标 权 与 形 式 意 义 上 的 商 标 商 标 权 的 区 分 的 应 该 是 刘 春 田 教 授, 他 在 商 标 与 商 标 权 辨 析 一 文 中 指 出 : 从 道 理 上 讲, 那 种 只 是 作 为 商 标 注 册, 事 实 上 未 使 用 过 的, 不 应 算 做 商 标, 更 谈 不 上 商 标 权 注 册 人 享 有 的 应 当 是 将 申 请 的 标 记 与 商 品 或 服 务 拿 到 市 场 上, 并 排 除 了 其 他 人 再 做 同 样 联 系 的 可 能 之 权 利 这 种 权 利 不 是 实 体 意 义 的 商 标 权 实 体 商 标 权 是 由 实 际 使 用 产 生 的, 而 非 注 册 产 生 刘 春 田 : 商 标 与 商 标 权 辨 析, 载 知 识 产 权 1998 年 第 1 期, 第 12 页 [4]2013 年 商 标 法 第 64 条 的 规 定 体 现 出 对 实 质 意 义 的 商 标 商 标 权 与 形 式 意 义 上 的 商 标 商 标 权 的 区 分 [5] 有 些 欧 盟 各 成 员 国 的 商 标 法 承 认 了 欧 共 体 商 标 条 例 的 该 种 规 定, 参 见 英 国 商 标 法 第 27 条 德 国 商 标 法 第 31 条 法 国 知 识 产 权 法 典 尽 管 没 有 明 确 的 类 似 于 欧 共 体 商 标 条 例 第 24 条 的 规 定, 但 其 第 条 第 3 款 却 也 提 到 过 商 标 注 册 申 请 权, 该 款 规 定, 被 许 可 人 违 反 许 可 限 制 的, 商 标 注 册 申 请 权 或 商 标 权 得 用 以 对 抗 之, 在 对 抗 许 可 人 方 面, 商 标 注 册 申 请 权 和 商 标 权 具 有 同 等 效 力 [6] 中 国 商 标 网, 最 后 访 问 日 期 :2015 年 4 月 10 日 [7] 贵 州 省 高 级 人 民 法 院 (2006) 黔 高 民 二 终 字 第 39 号 民 事 判 决 书 [8] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition,2015, 16:17. [9] 参 见 周 波 : 商 标 申 请 权 作 为 合 法 权 益 应 当 予 以 保 护, 载 人 民 司 法 2012 年 第 16 期, 第 100 页 [10] 参 见 李 春 : 我 国 年 商 标 注 册 申 请 量 首 次 突 破 二 百 万 件 大 关 累 计 商 标 注 册 量 超 千 万, 载 中 国 工 商 报 2015 年 3 月 31 日, 第 5 版 [11] 部 分 驳 回 意 味 着 部 分 通 过 审 查, 这 里 粗 略 地 减 半 计 算 另 需 说 明 的 是, 尽 管 初 步 审 定 公 告 的 商 标 和 被 驳 回 的 商 标 均 有 可 能 进 入 复 审, 从 而 商 标 注 册 申 请 的 初 步 审 定 和 驳 回 均 有 可 能 最 终 在 商 标 评 审 委 员 会 或 者 人 民 法 院 改 变 最 终 结 果, 但 如 果 假 定 其 改 变 的 比 例 相 同, 这 些 改 变 对 最 终 结 果 并 无 实 质 影 响 比 较 而 言, 同 样 进 行 实 质 审 查 的 发 明 专 利 的 授 权 率 要 低 的 多 2010 年 的 一 项 研 究 显 示, 我 国 居 民 专 利 申 请 累 积 授 权 率 只 有

13 25.879%, 非 居 民 专 利 申 请 累 积 授 权 率 较 高, 也 不 过 只 有 % 参 见 陈 琼 娣, 余 翔 : 我 国 发 明 专 利 申 请 的 待 审 期 与 授 权 率 基 于 PDL 模 型 的 实 证 分 析, 载 研 究 与 发 展 管 理 2010 年 第 4 期, 第 111 页 [12] 唐 艳 王 烈 琦 : 对 知 识 产 权 行 政 授 权 行 为 性 质 的 再 探 讨, 载 知 识 产 权 2015 年 第 1 期, 第 56 页 [13] 参 见 杜 颖 王 国 立 : 知 识 产 权 行 政 授 权 及 确 权 行 为 的 性 质 解 析, 载 法 学 2011 年 第 8 期, 第 92 页 [14] 阳 平 : 商 标 行 政 授 权 行 为 是 一 种 备 案, 载 中 华 商 标 2004 年 第 7 期, 第 33 页 [15] 张 正 钊 胡 锦 光 著 : 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 119 页 [16] 参 见 张 正 钊 胡 锦 光 著 : 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 140 页 [17] 商 标 识 别 性 问 题 不 仅 属 于 公 益 问 题, 甚 至 可 以 说 是 商 标 法 最 大 的 公 益 问 题, 正 因 为 注 册 商 标 冲 突 不 仅 涉 及 注 册 商 标 所 有 人 的 私 人 利 益, 而 且 涉 及 到 商 标 制 度 存 续 的 公 共 利 益 [18] 参 见 商 标 法 第 33 条 和 第 44 条 [19] 参 见 商 标 法 第 33 条 和 第 45 条 [20] 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 商 标 授 权 确 权 行 政 案 件 若 干 问 题 的 意 见 (2010)( 下 称 商 标 授 权 确 权 意 见 ) 第 8 条 指 出 : 人 民 法 院 审 查 判 断 诉 争 商 标 是 否 属 于 通 用 名 称, 一 般 以 提 出 商 标 注 册 申 请 时 的 事 实 状 态 为 准 如 果 申 请 时 不 属 于 通 用 名 称, 但 在 核 准 注 册 时 诉 争 商 标 已 经 成 为 通 用 名 称 的, 仍 应 认 定 其 属 于 本 商 品 的 通 用 名 称 ; 虽 在 申 请 时 属 于 本 商 品 的 通 用 名 称, 但 在 核 准 注 册 时 已 经 不 是 通 用 名 称 的, 则 不 妨 碍 其 取 得 注 册 尽 管 前 一 句 指 出 应 以 注 册 申 请 时 的 事 实 状 态 为 准, 但 后 一 句 事 实 上 已 经 改 变 为 以 核 准 注 册 时 为 准 本 文 认 为 其 原 因 在 于 本 条 规 定 涉 及 的 是 通 用 名 称 的 绝 对 事 由 [21] 巴 黎 公 约 第 6 条 之 5 第 C (1) 款 规 定 : 决 定 一 个 商 标 是 否 适 合 于 受 保 护 时, 必 须 考 虑 到 一 切 实 际 情 况, 特 别 是 商 标 已 使 用 时 间 的 长 短 根 据 该 条 规 定, 商 标 使 用 期 间 的 长 短 是 特 别 需 要 考 虑 的 实 际 情 况, 实 际 情 况 可 以 表 明, 相 似 商 标 实 际 并 不 混 淆 本 来 不 具 备 显 著 性 的 商 标 经 长 期 使 用 具 备 了 第 二 含 义, 看 来 含 有 欺 骗 性 暗 示 的 商 标 事 实 上 并 未 引 起 任 何 欺 骗, 这 些 都 是 可 注 册 的 参 见 [ 奥 ] 博 登 浩 森 : 保 护 工 业 产 权 巴 黎

14 公 约 指 南, 汤 宗 舜, 段 瑞 林 译, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2003 年 版, 第 79 页 这 就 是 时 间 经 过 对 商 标 注 册 申 请 的 可 注 册 性 的 影 响 [22](2009) 一 种 行 初 字 第 1287 号 ;(2009) 高 行 终 字 第 1384 号, 转 引 自 周 云 川 : 商 标 授 权 确 权 诉 讼 : 规 则 与 判 例, 法 律 出 版 社 2014 年 版, 第 65 页 [23] 参 见 周 云 川 著 : 商 标 授 权 确 权 诉 讼 : 规 则 与 判 例, 法 律 出 版 社 2014 年 版, 第 60 页 [24] 参 见 [ 奥 ] 博 登 浩 森 著 : 保 护 工 业 产 权 巴 黎 公 约 指 南, 汤 宗 舜 段 瑞 林 译, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2003 年 版, 第 78 页 [25] 微 信 商 标 纠 纷 案 主 办 法 官 所 言 的 李 兴 发 案 ( 参 见 中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 行 政 裁 定 书 [2012] 知 行 字 第 11 号 北 京 市 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 [2010] 高 行 终 字 第 1503 号 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 [2010] 一 中 知 行 初 字 第 2154 号 ) 的 判 决 适 用 其 他 不 良 影 响 的 主 要 理 由 应 该 就 是 在 商 标 审 查 标 准 的 这 种 意 义 上 来 适 用 的 [26] 参 见 欧 共 体 商 标 条 例 第 7 条 第 1 款 第 (f) 项 ; 日 本 商 标 法 第 4 条 第 1 款 第 7 项 ; 台 湾 地 区 商 标 法 第 30 条 第 1 款 第 7 项 [27] 参 见 梁 慧 星 : 市 场 经 济 与 公 序 良 俗 原 则, 载 中 国 社 会 科 学 院 研 究 生 院 学 报 1993 年 第 6 期, 第 26 页 [28] 参 见 丁 宪 杰 : 微 信 案, 众 人 为 何 而 争, 年 4 月 15 日, 最 后 访 问 日 期 :2015 年 4 月 16 日 [29] 参 见 商 标 审 查 标 准 (2009) 第 一 部 分 第 10 条 第 4 款 第 2 项 [30] 腾 讯 公 司 显 然 不 属 于 商 标 审 查 标 准 (2009) 第 一 部 分 第 10 条 第 4 款 第 (2) 项 规 定 的 特 殊 主 体 [31] 本 文 认 为, 唯 一 可 能 会 阻 止 原 告 的 微 信 商 标 注 册 的 事 由 是 微 信 商 标 在 信 息 传 送 等 服 务 上 已 经 通 用 化, 不 过 微 信 商 标 纠 纷 案 中 没 有 涉 及 这 一 问 题, 异 议 人 也 没 有 提 出 这 方 面 的 证 据 [32]See Alex Kozinski, Trademarks Unplugged,68 N.Y.U. L. Rev.,961(1993).