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法 思 齊 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 - 以 美 國 法 為 中 心 法 學 論 著 129 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 * - 以 美 國 法 為 中 心 法 思 齊 ** 目 次 壹 前 言 貳 兒 童 色 情 之 定 義 參 網 路 上 兒 童 色 情 之 問 題 肆 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 一 美 國 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 四 條 與 網 路 兒 童 色 情 二 有 令 狀 之 搜 索 與 扣 押 相 當 之 理 由 電 子 郵 件 或 IP(Internet Protocol) 住 址 是 否 足 以 提 供 相 當 之 理 由 搜 索 被 告 之 住 所? 網 路 上 臥 底 警 察 與 被 告 之 對 話 是 否 足 以 提 供 相 當 之 理 由 搜 索 被 告 之 電 腦? 兒 童 色 情 網 站 之 會 員 身 分 是 否 足 以 提 供 相 當 之 理 由 搜 索 被 告 之 電 腦? 明 確 特 定 原 則 三 無 令 狀 之 搜 索 與 扣 押 一 目 瞭 然 原 則 同 意 搜 索 緊 急 情 狀 伍 結 論 兒 童 色 情 電 腦 犯 罪 網 路 犯 罪 搜 索 扣 押 美 國 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 4 條 Keywords:Child Pornography, computer crime, internet crime, search and seizure, the Fourth Amendment. * 感 激 匿 名 審 查 人 所 提 供 的 寶 貴 意 見, 特 此 致 謝 ** 法 思 齊, 東 吳 大 學 法 律 學 系 專 任 助 理 教 授, 美 國 維 吉 尼 亞 大 學 法 學 博 士

130 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 4 期 法 思 齊 摘 要 隨 著 電 腦 及 網 際 網 路 的 迅 速 發 展, 網 路 上 各 式 的 兒 童 色 情 問 題, 在 近 幾 年 來 已 成 為 國 際 社 會 及 各 國 所 須 面 對 的 重 大 問 題 之 一 然 針 對 此 類 犯 罪 行 為, 傳 統 中 用 以 約 束 實 體 世 界 的 規 範, 在 適 用 到 網 際 網 路 空 間 或 新 興 的 資 料 儲 存 設 備 時, 不 可 避 免 地 早 已 衍 生 出 許 多 新 的 困 難 與 問 題, 特 別 是 在 犯 罪 偵 查 方 面 在 國 內, 相 關 之 問 題 還 未 受 到 太 多 的 重 視, 然 美 國 法 院 在 近 十 幾 年 來, 針 對 相 關 問 題, 已 發 展 出 大 量 的 判 決 因 此, 本 文 將 以 美 國 法 院 近 年 來 之 相 關 判 決 為 基 礎, 來 分 析 探 討 美 國 法 院 究 竟 係 如 何 處 理 網 路 上 兒 童 色 情 案 件 相 關 證 據 取 得 及 搜 索 扣 押 之 問 題, 藉 以 提 供 國 內 相 關 研 究 或 實 務 上 之 運 作 作 為 參 考 Search and Seizure of Child Pornography on the Internet Fa, Sze-Chie Abstract With the advent of computer technology, the ability to produce child pornography has increased, and the distribution of child pornography has revolutionized. Electronic mail, anonymous re-mailing, chat rooms, and off-site storage facilities have made computers become a favored medium among child pornographers. In view of the advancing technological aspects available to those who traffic in child pornography, traditional tools used in criminal investigations, such as search warrant, must be adapted to respond to the new and emerging facets of this crime and the unique issues that arise within an internet child pornography case. This article will discuss the uneasy application of the United States Constitution's Fourth Amendment search and seizure law to internet child pornography cases, and see how United States' courts deal with those problems. By exploring how United States' courts deal with internet child pornography crimes, we can provide some references to our courts and law enforcements when they encounter the same problems.

法 思 齊 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 - 以 美 國 法 為 中 心 法 學 論 著 131 壹 前 言 電 腦 之 發 明 以 及 網 際 網 路 之 迅 速 發 展, 深 刻 影 響 著 21 世 紀 人 類 之 各 項 生 活 從 私 人 生 活 社 交 拓 展 到 商 業 活 動 產 業 經 營 無 一 不 受 其 影 響 電 腦 及 網 際 網 路 不 僅 帶 動 了 全 球 資 訊 業 的 發 展, 連 帶 也 影 響 了 傳 播 商 業 教 育, 甚 至 政 治 環 境 的 改 變 而 隨 著 這 類 高 科 技 產 業 的 發 展, 網 際 網 路 世 界 與 實 體 世 界 一 樣, 也 出 現 了 各 式 各 樣 的 法 律 問 題 以 及 犯 罪 活 動 然 而, 由 於 網 際 網 路 超 越 時 空 不 受 地 域 國 界 限 制 的 特 性, 使 得 傳 統 中 用 以 約 束 實 體 世 界 之 規 範 在 適 用 到 網 際 網 路 空 間 時, 遭 遇 了 許 多 的 困 難 與 挑 戰 於 是, 電 腦 網 路 相 關 法 制 之 建 立, 成 為 了 21 世 紀 最 受 關 注 的 問 題 之 一, 特 別 是 各 類 電 腦 網 路 犯 罪 活 動 的 偵 查 與 追 訴 在 追 訴 此 類 牽 涉 到 電 腦 或 是 網 路 之 犯 罪 行 為 中, 執 法 人 員 最 常 面 臨 的 困 難 即 是 相 關 證 據 的 取 得, 而 電 腦 網 路 犯 罪 跨 國 界 高 隱 私 及 匿 名 之 特 性, 皆 使 得 傳 統 以 搜 索 扣 押 之 方 式 取 得 證 據 之 偵 查 遭 遇 嚴 峻 的 挑 戰 例 如, 儲 存 於 電 腦 中 之 資 訊 該 如 何 取 得? 令 狀 該 如 何 簽 發? 搜 索 之 範 圍 為 何 等 問 題 皆 困 擾 著 第 一 線 之 執 法 人 員 在 國 內, 相 關 之 問 題 還 未 受 到 太 多 的 重 視, 研 究 文 獻 也 大 都 集 中 在 實 體 法 之 層 面, 反 觀 美 國, 近 十 幾 年 來, 美 國 法 院 針 對 電 腦 犯 罪 相 關 證 據 搜 索 扣 押 之 問 題, 已 發 展 出 大 量 的 判 決 而 在 鑽 研 這 些 判 決 的 過 程 中, 即 會 發 現 很 大 部 分 牽 涉 到 電 腦 犯 罪 搜 索 扣 押 問 題 的 案 件 皆 牽 涉 到 網 路 上 兒 童 色 情 之 問 題 本 文 即 將 特 別 針 對 這 些 網 路 上 兒 童 色 情 問 題 之 案 件, 分 析 討 論 美 國 法 院 究 竟 係 如 何 處 理 相 關 證 據 之 取 得 如 何 面 對 電 腦 犯 罪 之 搜 索 扣 押 所 可 能 面 臨 的 困 難, 藉 以 提 供 國 內 相 關 研 究 或 實 務 上 之 運 作 作 為 參 考 貳 兒 童 色 情 之 定 義 所 謂 色 情, 並 非 我 國 刑 法 法 典 中 之 用 語, 而 僅 出 現 於 我 國 新 聞 局 電 影 片 檢 查 之 相 關 規 範 中 1 至 於 兒 童 色 情, 有 研 究 者 將 其 簡 單 定 義 為 : 任 何 以 兒 童 或 法 定 未 成 年 男 女 為 描 寫 或 繪 畫 對 象, 且 內 容 涉 及 裸 露 姦 淫 或 猥 褻 行 為 性 暴 力 性 暗 示 等 情 結 的 文 字 圖 片 影 像 動 畫 漫 畫 聲 音 或 廣 告 物 品 等 2 1989 年 及 1993 年 的 兒 童 權 利 公 約 及 國 際 刑 警 組 織 都 曾 就 兒 童 色 情 為 描 述 1989 年 的 兒 童 權 利 公 約 第 34 條 著 重 於 兒 童 性 剝 削 及 從 事 色 情 活 動 或 作 品 之 禁 止 3 1993 年 國 際 刑 警 組 織 則 將 兒 童 色 情 定 義 為 : 著 重 於 兒 童 性 行 為 及 性 器 官 之 兒 童 性 剝 削 的 視 覺 描 繪 (the visual depiction of the sexual exploitation of a child, focusing on the childs, sexual behavior or gentials) 4 惟 當 時 的 文 字 描 述 1 依 新 聞 局 電 影 片 檢 查 規 範 第 肆 點, 所 謂 色 情, 係 指 裸 露 性 行 為 而 言 2 翁 毓 秀,< 兒 童 色 情 問 題 初 探 >, 兒 童 福 利 期 刊, 第 2 期, 頁 182 3 Convention on the Rights of the Child, 34:" States Parties undertake to protect the child from all forms of sexual exploitation and sexual abuse. For these purposes, States Parties shall in particular take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent: (a) The inducement or coercion of a child to engage in any unlawful sexual activity; (b) The exploitative use of children in prostitution or other unlawful sexual practices; (c) The exploitative use of children in pornographic performances and materials. 4 INTERPOL 61 ST General Assembly, INTERPOL Recommendation on Offenses Against Minors (1993).

132 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 4 期 法 思 齊 大 都 侷 限 於 兒 童 性 剝 削 的 圖 片 或 影 像, 而 未 包 含 文 字 的 描 述 1995 年 由 聯 合 國 人 權 委 員 會 之 特 別 報 告 員 針 對 兒 童 販 賣 童 妓 及 兒 童 色 情 的 報 告 書 中, 則 將 兒 童 色 情 資 訊 分 為 視 覺 色 情 (visual pornography) 與 語 音 色 情 (audio pornography) 所 謂 視 覺 色 情, 係 指 對 於 兒 童 從 事 性 活 動 之 真 實 或 模 擬 的 視 覺 描 繪 或 生 殖 器 官 淫 穢 的 展 示, 以 滿 足 使 用 者 之 性 需 求, 並 涉 及 生 產 散 布 或 使 用 這 些 物 品 等 ("the visual depiction of a child engaged in explicit sexual activity, real or simulated, or the lewd exhibition of genitals intended for the sexual gratification of the user, and involves the production, distribution and/or use of such material") 至 於 語 音 色 情, 則 係 指 以 任 何 語 音 設 備 利 用 真 實 或 模 擬 之 兒 童 聲 音, 以 滿 足 使 用 者 之 性 需 求, 並 涉 及 生 產 散 布 或 使 用 這 些 物 品 等 ("the use of any audio devices using a child's voice, real or simulated, intended for the sexual gratification of the user, and involves the production, distribution and/or use of such material.") 聯 合 國 於 2000 年 所 提 出 的 關 於 兒 童 販 賣 童 妓 及 兒 童 色 情 問 題 之 任 擇 議 定 書 第 2 條 C 款 將 兒 童 色 情 定 義 為 : 藉 由 任 何 方 法 對 於 兒 童 從 事 真 實 或 模 擬 之 性 活 動 之 任 何 描 述, 或 專 門 為 了 性 之 目 的 而 就 兒 童 之 性 部 位 所 為 之 任 何 描 述 ("any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes.") 5 2001 年 歐 洲 理 事 會 的 電 腦 犯 罪 公 約 則 對 兒 童 色 情 之 定 義 做 了 最 詳 細 的 解 釋 根 據 電 腦 犯 罪 公 約, 所 謂 的 兒 童 色 情 應 包 含 視 覺 上 描 繪 :(a) 未 成 年 人 從 事 明 顯 與 性 相 關 之 行 為 ;(b) 看 似 未 成 年 之 任 何 人 從 事 明 顯 與 性 相 關 之 行 為 ;(c) 描 述 未 成 年 人 從 事 明 顯 與 性 相 關 之 行 為 的 逼 真 影 像 的 色 情 製 品 ("pornographic materials that visually depicts (a)a minor engaged in sexually explicit conduct; (b)a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct; (c)realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct") 6 至 於 何 謂 從 事 明 顯 與 性 相 關 之 行 為, 電 腦 犯 罪 公 約 之 一 份 解 釋 報 告 中 對 該 行 為 之 解 釋 包 含 了 真 實 或 模 擬 之 (a) 性 交 行 為, 包 含 了 同 性 或 異 性 之 未 成 年 人 之 間 或 成 年 人 與 未 成 年 人 之 間 以 性 器 進 入 他 人 性 器 口 交 肛 交 或 口 肛 交 之 行 為 ;(b) 獸 交 ; (c) 手 淫 ;(d) 與 性 相 關 情 狀 下 之 虐 待 或 受 虐 之 行 為 ; 或 (e) 對 於 未 成 年 人 生 殖 器 官 或 其 他 部 位 淫 穢 之 展 示 7 除 此 之 外,2003 年 歐 盟 理 事 會 的 一 份 決 議 中, 亦 有 就 所 謂 的 兒 童 色 情 加 以 解 釋 8 因 此, 若 綜 合 上 述 聯 合 國 歐 洲 理 事 會 之 公 約 以 及 報 告 書 等 國 際 文 件 可 知, 所 謂 兒 5 Article 2 (c) of the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography. 6 Article 9 of 2001 Council of Europe Convention on Cybercrime 7 E/CN.4/2005/78, p.9 (sexually explicit conduct covers at least real or simulated: (a)sexual intercourse, including genital-genital, oral-genital, anal-genital or oral-anal, between minors, or between an adult and a minor, of the same or opposite sex; (b)bestiality; (c)masturbation; (d)sadistic or masochistic abuse in a sexual context; or (e) lascivious exhibition of the genitals or the public area of a minor.) 8 The European Union's Council Framework Decision 2004/68/JHA of 22 December 2003.

法 思 齊 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 - 以 美 國 法 為 中 心 法 學 論 著 133 童 色 情 大 致 可 廣 義 的 定 義 為 : 任 何 真 實 或 模 擬 之 兒 童 從 事 與 性 相 關 活 動 的 描 繪 或 語 音, 或 是 對 於 兒 童 生 殖 器 官 或 其 他 身 體 部 位 淫 穢 之 展 示 而 在 美 國, 聯 邦 最 高 法 院 曾 在 1982 年 的 New York v. Ferber 9 一 案 中 表 示, 過 去 以 猥 褻 一 詞 來 界 定 兒 童 色 情 之 範 圍, 並 不 足 夠 因 此, 非 猥 褻 之 兒 童 性 表 演, 亦 屬 於 對 兒 童 之 性 剝 削 及 性 虐 待, 而 應 在 兒 童 色 情 之 範 圍 內 英 國 亦 早 在 1978 年 通 過 之 兒 童 保 護 法 (Protection of children Act 1978) 中, 將 拍 攝 或 製 造 任 何 不 雅 (indecent) 之 兒 童 色 情 照 片 納 入 禁 止 之 範 圍 如 此 可 知, 不 論 是 國 際 上 抑 或 是 英 美 等 西 方 國 家 之 本 土 規 範, 對 於 有 關 兒 童 色 情 之 定 義, 皆 已 超 出 了 性 交 猥 褻 的 範 圍, 而 另 外 包 含 了 其 他 程 度 較 輕 之 裸 露 或 其 他 與 性 相 關 之 行 為 反 觀 我 國, 有 關 兒 童 色 情 之 處 罰 規 定 係 規 定 於 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 治 條 例 第 27 條 及 第 28 條 依 照 第 27 條 及 第 28 條 之 規 定, 我 國 有 關 兒 童 色 情 之 處 罰, 僅 限 於 拍 攝 製 造 散 布 販 賣 未 滿 18 歲 之 人 為 性 交 或 猥 褻 行 為 之 製 品, 與 國 際 上 及 英 美 兩 國 相 較, 明 顯 較 為 狹 隘 參 網 路 上 兒 童 色 情 之 問 題 兒 童 色 情 問 題 最 早 係 在 20 世 紀 70 年 代 左 右 開 始 受 到 社 會 之 關 注 傳 統 上, 兒 童 色 情 資 訊 通 常 藉 由 雜 誌 或 是 照 片 之 形 式 製 造 散 布 散 布 之 途 徑 則 為 郵 件 或 是 一 些 秘 密 的 散 布 網 絡 而 在 70 年 代, 為 了 因 應 此 項 問 題, 美 國 政 府 於 是 於 1977 年 即 訂 定 了 反 兒 童 性 剝 削 保 護 法 (Protection of Children Against Sexual Exploitation Act) 到 了 80 年 代, 由 於 影 印 機 及 家 用 錄 影 機 技 術 的 發 展 與 普 及, 使 得 兒 童 色 情 影 像 不 再 侷 限 於 專 門 的 色 情 工 廠 便 宜 及 普 及 的 錄 影 機 讓 任 何 人 都 可 以 在 自 己 家 裡 製 作 業 餘 的 兒 童 色 情 影 像, 兒 童 色 情 問 題 也 因 此 越 趨 嚴 重 然 由 於 當 時 各 國 皆 有 法 律 嚴 格 的 禁 止, 遂 使 得 問 題 暫 時 平 息 了 一 陣 子 不 幸 的 是, 至 90 年 代, 由 於 電 腦 之 普 及 及 網 路 之 快 速 風 行, 兒 童 色 情 問 題 再 度 藉 由 網 路 聊 天 室 新 聞 群 組 (news group) 10 等 網 路 空 間 死 灰 復 燃, 且 越 來 越 氾 濫 至 90 年 代 後 期, 電 腦 與 網 際 網 路 幾 乎 已 完 全 取 代 了 傳 統 媒 體, 成 為 散 布 兒 童 色 情 資 訊 的 新 11 興 溫 床 根 據 美 國 政 府 的 統 計, 於 1994 年, 大 約 有 23% 的 聯 邦 兒 童 色 情 案 件 牽 涉 到 電 腦 之 使 用 ;1995 年, 牽 涉 到 電 腦 使 用 之 百 分 比 上 升 至 28% 12 90 年 代 的 相 關 研 究 亦 顯 示, 約 有 五 分 之 一 的 全 球 網 路 使 用 者 會 定 期 造 訪 13 商 業 性 質 的 色 情 網 站 ; 而 據 估 計, 美 國 兒 童 色 情 工 業 之 年 銷 售 收 入 平 均 可 達 上 億 美 14 金 進 入 21 世 紀, 相 關 的 統 計 資 料 更 顯 示 兒 童 色 情 問 題 之 嚴 重 化 美 國 國 會 曾 估 計, 約 9 458 U.S. 747 (1982). 10 Jennifer Stewart, 20 HOUSTON J. OF INT'L LAW 205-246 (1997). 11 高 玉 泉,< 論 虛 擬 兒 童 色 情 資 訊 之 規 範 與 言 論 自 由 從 國 際 兒 童 人 權 的 立 場 評 析 美 國 聯 邦 最 高 法 院 最 近 的 一 則 判 決 >, 律 師 雜 誌, 第 278 期, 頁 57 12 See U.S. Sentencing Comm'n, Report to the Congress: Sex Offenses Against Children, at 30 (1996), http:// www.ussc.gov/r_congress/scac.htm (last visited March.24, 2010) 13 Kelly M. Doherty, Comment, www.obscenity.com: 32 AKRON L. REV. 259, 263 (1999).

134 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 4 期 法 思 齊 有 數 百 萬 跨 區 域 的 兒 童 色 情 市 場 存 在 於 美 15 國 ;2000 年 至 2001 年, 共 有 2,577 個 牽 涉 網 路 上 對 於 未 成 年 人 性 剝 削 之 嫌 疑 犯 被 逮 捕, 其 中 36% 的 嫌 疑 犯 牽 涉 到 兒 童 色 情, 三 分 之 16 二 皆 持 有 兒 童 色 情 製 品 除 此 之 外, 另 一 項 研 究 則 發 現, 每 個 禮 拜 約 有 多 達 五 千 至 七 千 筆 的 文 章 新 增 至 最 有 名 的 兒 童 色 情 新 聞 群 組 (Usenet group) 17 綜 上 所 述 可 知, 新 興 的 科 技 與 傳 播 媒 體 雖 然 加 強 了 人 與 人 之 間 的 通 訊, 卻 也 進 而 促 使 兒 童 色 情 擴 大 成 一 項 全 球 的 工 業 而 網 路, 究 竟 具 有 什 麼 樣 的 特 性 擴 大 了 兒 童 色 情 的 問 題? 電 腦 及 網 路 之 發 展, 究 竟 對 兒 童 色 情 問 題 產 生 了 什 麼 樣 的 影 響? 第 一, 網 路 之 便 利 性 使 得 任 何 人 只 要 有 一 台 電 腦 網 路, 就 能 取 得 兒 童 色 情 之 相 關 18 資 訊 買 家 可 藉 由 網 路 商 店 瀏 覽 搜 尋, 再 使 用 信 用 卡 網 上 消 費 即 可 立 即 取 得 或 下 載 其 所 需 要 的 商 品 或 圖 片, 兒 童 色 情 相 關 商 品 之 19 取 得 因 此 變 得 快 速 且 便 利 除 此 之 外, 一 些 秘 密 的 網 站 或 論 壇 亦 提 供 了 一 個 可 以 輕 易 分 享 各 式 性 虐 故 事 與 交 換 色 情 圖 片 之 平 台, 特 別 是 網 路 聊 天 室 或 聊 天 群 組 更 是 提 供 了 一 種 可 以 更 隱 私 更 便 利 交 換 色 情 資 訊 的 途 徑 因 此, 藉 由 電 腦 及 網 路, 十 分 鐘 內 你 可 能 就 20 可 以 取 得 所 有 你 想 要 的 兒 童 色 情 資 訊 第 二, 網 路 提 供 了 兒 童 色 情 資 訊 之 取 得 交 換 較 過 去 郵 件 之 傳 遞 方 式 更 為 匿 名 之 環 境 21 在 網 路 空 間 裡, 每 個 人 都 有 一 個 ID 或 暱 稱 來 代 表 自 己, 一 個 人 可 以 同 時 擁 有 數 個 ID 或 暱 稱, 而 除 非 使 用 者 自 己 公 開, 否 則 誰 也 不 知 道 使 用 者 的 真 實 姓 名 所 以, 網 路 上 的 每 個 使 用 者 都 如 同 戴 著 一 個 數 位 面 具 22 (digital masks) 在 與 人 交 往 溝 通 在 此 面 具 之 下, 使 用 者 可 以 化 身 為 不 同 性 別 不 同 年 齡 的 身 分 來 與 其 他 使 用 者 交 往 女 性 可 以 化 身 為 男 性 ; 男 性 可 以 化 身 為 美 女 ; 十 幾 歲 的 青 少 年 可 以 偽 裝 成 成 年 人 ; 四 十 多 歲 的 中 年 男 子 也 可 以 化 身 為 未 成 年 之 少 年, 在 網 路 上 與 其 他 青 少 年 或 兒 童 交 往 聊 天 網 路 之 匿 名 性 因 此 一 方 面 增 加 了 使 用 者 的 隱 私, 使 使 用 者 可 以 任 意 自 在 的 表 現 出 平 常 隱 藏 於 內 心 的 想 法 或 自 我 ; 另 一 方 面 卻 也 因 為 真 實 身 分 23 查 證 之 難 度, 增 添 了 刑 事 偵 查 上 之 困 難 14 HOWARD A. DAVIDSON & GREGORY A. LOKEN, CHILD PORNOGRAPHY AND PROSTITUTION 1 (1987). 15 Stephem T. Fairchild, Note, 57 DUKE L.J. 163, 167 (2007) 16 MONIQUE MATTEI FERRARO & EOGHAN CASEY, INVESTIGATING CHILD EXPLOITATION AND PORNOGRAPHY: THE INTERNET, THE LAW, AND FORENSIC SCIENCE 9 (2005). 17 PHILIP JENKINS, BEYOND TOLERANCE: CHILD PORNOGRAPHY ON THE INTERNET 55 (2001). 18 Stewart, note 10, at 213. 19 Amy E. Wells, 53 OKLA. L. REV. 99, 100 (2000). 20 Stewart, note 10, at 213. 21 22 Joseph E. Maglitta, 33 COMPUTERWORLD 32-38 (1999) 23 廖 有 錄 莊 懿 強,< 中 文 色 情 網 站 之 實 證 研 究 >, 資 訊 科 技 與 社 會 學 報 (Journal of Information, Technology and Society) 2005, 頁 108

法 思 齊 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 - 以 美 國 法 為 中 心 法 學 論 著 135 第 三, 網 路 之 高 隱 私 性 一 方 面 源 自 於 前 述 之 匿 名 性, 另 一 方 面 則 源 自 於 電 腦 使 用 本 24 身 所 具 有 的 高 隱 私 特 性 網 路 之 匿 名 性 保 障 了 使 用 者 的 隱 私, 讓 使 用 者 在 網 路 空 間 進 行 任 何 活 動 時 都 不 需 要 擔 心 自 己 的 身 分 曝 露, 例 如 藉 由 網 路 取 得 兒 童 色 情 之 相 關 資 訊 時, 即 可 以 避 免 真 實 世 界 中 到 成 人 商 店 時 的 尷 尬 與 風 險 電 腦 之 高 隱 私 性 則 係 指, 因 為 電 腦 可 以 將 任 何 資 料 加 以 數 位 化 並 大 量 的 儲 存, 因 此 使 得 使 用 者 可 以 在 不 讓 家 人 朋 友 同 事 知 道 的 情 況 下, 更 方 便 的 持 有 及 儲 存 兒 童 25 色 情 資 訊 綜 合 言 之, 電 腦 及 網 路 之 高 隱 私 性 使 得 使 用 者 可 以 避 開 現 實 生 活 中 取 得 色 情 資 訊 的 不 便 及 尷 尬, 讓 使 用 者 可 以 更 自 在 方 便 的 取 得 兒 童 色 情 之 相 關 資 訊 第 四, 電 腦 科 技 之 進 步 提 升 了 兒 童 色 情 資 訊 製 作 的 技 術 與 能 力 兒 童 色 情 之 圖 片 或 照 片 可 藉 由 掃 描 器 掃 描 至 電 腦 上, 再 上 傳 至 網 路 空 間 與 其 他 使 用 者 分 享 某 些 擷 取 錄 影 (video-capture) 的 設 備 則 可 以 擷 取 電 視 上 攝 影 機 或 錄 放 影 機 之 停 格 畫 面, 再 將 該 畫 面 傳 輸 至 電 腦 中 電 腦 之 視 訊 攝 影 機 亦 可 以 錄 下 使 用 者 之 任 何 行 為, 並 將 其 同 步 的 上 26 傳 至 網 路 上 除 此 之 外, 電 腦 科 技 之 發 展 亦 造 就 了 虛 擬 兒 童 色 情 資 訊 之 問 題 27 所 謂 虛 擬 的 兒 童 色 情 資 訊, 係 指 在 未 利 用 到 任 何 一 個 真 實 兒 童 的 情 況 下, 利 用 電 腦 科 技 28 描 繪 或 合 成 出 來 的 兒 童 色 情 影 像 或 圖 片 第 五, 網 路 無 遠 弗 屆 的 跨 區 域 性, 使 得 各 國 的 使 用 者 可 以 輕 易 的 跨 越 地 域 國 界 上 的 限 制, 瀏 覽 並 取 得 可 能 遠 在 地 球 另 一 端 的 色 情 資 訊 此 種 特 性, 亦 有 助 於 使 用 者 藉 由 他 國 取 得 在 自 己 國 內 不 被 允 許 的 色 情 資 訊 此 外, 許 多 色 情 網 站 的 設 站 者, 也 常 以 租 用 外 國 硬 碟 空 間 或 將 色 情 網 站 架 設 於 國 外 之 方 29 法 規 避 本 國 警 察 之 追 緝 從 而, 網 路 兒 童 色 情 資 訊 之 製 造 散 布 及 使 用, 早 已 隨 著 網 路 跨 區 域 性 之 特 性, 發 展 成 一 個 跨 國 全 球 性 的 議 題 綜 上 所 述 可 知, 網 路 之 便 利 性 匿 名 性 高 隱 私 性 及 跨 區 域 的 特 性, 再 加 上 電 腦 等 相 關 科 技 的 進 步, 造 就 了 21 世 紀 全 球 性 的 兒 童 色 情 產 業, 並 大 幅 的 提 升 了 執 法 的 困 難 近 幾 年 來, 美 國 的 立 法 及 司 法 部 門 皆 努 力 的 致 力 於 剷 除 網 路 上 的 兒 童 色 情 產 業, 特 別 是 在 犯 罪 之 偵 查 以 及 證 據 之 蒐 集 方 面, 相 關 法 制 之 發 展 亦 帶 動 了 傳 統 偵 查 法 制 於 電 腦 網 路 犯 罪 之 適 用 肆 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 由 於 網 路 上 之 兒 童 色 情 案 件 幾 乎 皆 涉 及 電 腦 及 網 路 之 使 用, 執 法 人 員 在 偵 查 相 關 犯 罪 時, 即 無 可 避 免 的 面 臨 著 與 傳 統 犯 罪 不 同 之 挑 戰 執 法 人 員 從 此 以 後 所 面 對 的 是 更 容 24 請 參 閱 黃 登 榆,< 網 路 色 情 初 探 : 從 閱 聽 人 的 角 度 談 起 >, 國 立 政 治 大 學 新 聞 研 究 所 碩 士 論 文 (1997) 25 廖 有 錄 莊 懿 強, 同 前 註 (23) 文 26 Stewart, supra note 10, at 213-14. 27 Debra D. Burke, 34 HARV. J. ON LEGIS. 439, 440-41 (1997). 28 ; Wendy L. Pursel,, 22 Seattle L. Rev. 643, 644 (1998). 29 廖 有 錄 莊 懿 強, 前 揭 註 (23) 文, 頁 107

136 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 4 期 法 思 齊 易 被 大 量 製 作 與 散 布 的 兒 童 色 情 資 訊 更 秘 密 的 兒 童 色 情 交 易 市 場 以 及 跨 區 域 甚 至 是 跨 國 的 兒 童 色 情 產 業 傳 統 的 偵 查 法 制, 於 此 究 竟 該 如 何 規 範 適 用, 美 國 法 院 在 近 幾 年 來 已 逐 漸 累 積 了 豐 富 的 實 例 案 件, 本 文 將 詳 細 分 析 於 本 章 節 一 美 國 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 4 條 與 網 路 兒 童 色 情 在 美 國, 關 於 搜 索 與 扣 押 之 法 制, 主 要 係 受 到 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 4 條 之 規 範 依 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 4 條 之 規 定, 人 民 有 不 受 不 合 理 的 搜 索 扣 押 之 權 至 於 何 謂 合 理 的 搜 索 與 扣 押, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 曾 不 只 一 次 的 於 判 決 中 指 出, 合 理 的 搜 索 與 扣 押, 係 以 令 狀 為 原 則, 亦 即, 除 幾 種 法 院 承 認 之 例 外 情 形 外, 任 何 對 人 民 所 為 之 搜 索 與 扣 押, 皆 須 依 循 令 狀 始 為 合 理 然 受 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 四 條 所 保 障 之 範 圍 亦 非 毫 無 限 制, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 即 曾 於 1967 年 的 中 指 出, 惟 有 當 人 民 具 備 有 隱 私 權 的 合 理 期 待 (reasonable expectation of privacy) 時, 始 受 到 增 修 條 文 第 四 條 之 保 障 而 所 謂 隱 私 權 的 合 理 期 待, 係 指 該 當 事 人 事 實 上 ( 主 觀 上 ) 具 備 有 隱 私 權 的 期 待 ("an actual (subjective) expectation of privacy) 且 該 期 待 必 須 是 社 會 上 認 為 合 理 的 ("expectation be the one that society is prepared to recognized as 'reasonable'") 而 當 執 法 人 員 欲 對 受 增 修 條 文 第 4 條 保 障 之 人 或 處 所 為 搜 索 時, 其 所 依 循 的 令 狀 亦 須 具 備 有 兩 項 要 件 始 為 合 法 : 相 當 之 理 由 ; 明 確 特 定 的 載 明 搜 索 扣 押 之 對 象 依 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 四 條 之 規 定, 非 有 相 當 之 理 由 不 得 簽 發 令 狀, 令 狀 並 須 清 楚 特 定 的 描 述 其 所 欲 搜 索 之 處 所 扣 押 之 人 或 物 品 其 中, 所 謂 相 當 之 理 由, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 曾 將 其 解 釋 為 : 若 綜 合 一 切 情 狀, 有 相 當 之 可 能 於 某 特 定 之 處 所 發 現 犯 罪 之 證 據 或 違 禁 品, 30 則 具 備 有 相 當 之 理 由 至 於 搜 索 扣 押 客 體 須 特 定 之 要 求, 美 國 聯 邦 第 十 巡 迴 法 院 曾 表 示 : 若 令 狀 中 之 敘 述 能 夠 讓 執 行 搜 索 之 人 合 理 的 確 定 及 識 別 應 扣 押 之 物 品, 則 該 令 31 狀 即 符 合 明 確 特 定 之 要 件 然 當 執 法 人 員 所 面 對 的 是 涉 及 電 腦 及 網 路 使 用 之 網 路 兒 童 色 情 案 件 時, 前 述 有 關 增 修 條 文 第 4 條 之 適 用 即 會 變 得 複 雜 許 多 電 腦 可 儲 存 大 量 資 訊 隱 藏 檔 案 的 特 性, 使 得 令 狀 到 底 該 如 何 記 載 始 為 明 確 特 定, 常 困 擾 著 執 法 人 員 ; 網 際 網 路 的 匿 名 及 高 隱 私 之 特 性, 亦 使 得 執 法 人 員 在 證 明 相 當 之 理 由 的 存 在 時, 面 臨 許 多 的 困 難 下 面 將 就 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押, 分 成 有 令 狀 與 無 令 狀 兩 部 分 分 別 討 論 二 有 令 狀 之 搜 索 與 扣 押 如 前 所 述, 美 國 憲 法 要 求 執 法 人 員 在 執 行 有 令 狀 之 搜 索 扣 押 時, 須 備 有 相 當 之 理 由 且 對 搜 索 扣 押 之 對 象 須 明 確 特 定 本 節 將 就 美 國 法 院 在 面 對 網 路 兒 童 色 情 案 件 時, 係 如 何 處 理 相 當 之 理 由 明 確 特 定 原 則 等 與 有 令 狀 之 搜 索 相 關 之 議 題 相 當 之 理 由 依 照 美 國 的 偵 查 程 序, 當 執 法 人 員 欲 以 書 面 聲 請 令 狀 之 核 發 時, 必 須 於 該 書 面 中 詳 述 事 實 及 相 關 之 證 據, 用 以 說 明 其 具 備 有 相 30 462 U.S. 213, 238 (1983). 31 172 F,3d 1268, 1272 (10 th Cir. 1999).

法 思 齊 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 - 以 美 國 法 為 中 心 法 學 論 著 137 當 之 理 由 進 行 搜 索 行 為 而 如 前 所 述, 在 判 斷 相 當 之 理 由 是 否 存 在 時, 核 發 令 狀 之 法 官 須 綜 合 案 件 中 一 切 事 實 情 狀 來 決 定 : 是 否 有 相 當 之 可 能 於 某 特 定 之 處 所 發 現 犯 罪 證 據 在 偵 查 常 會 牽 涉 到 電 腦 之 網 路 兒 童 色 情 案 件 時, 執 法 人 員 最 常 面 臨 的 問 題 即 是 是 否 具 備 有 相 當 之 理 由 搜 索 扣 押 涉 嫌 存 有 兒 童 色 情 資 訊, 或 作 為 違 犯 兒 童 性 剝 削 犯 罪 工 具 的 電 腦 美 國 德 州 及 華 盛 頓 州 的 上 訴 審 法 院 曾 分 別 於 2001 年 及 2002 年 的 兩 個 判 決 中 提 出 32 了 一 種 判 斷 之 標 準 依 據 兩 州 上 訴 審 法 院 之 意 見, 在 判 斷 是 否 具 備 有 相 當 之 理 由 搜 索 扣 押 網 路 兒 童 色 情 案 件 中 之 電 腦 時, 聲 請 搜 索 扣 押 之 執 法 人 員 必 須 提 供 足 夠 的 事 實 及 證 據 證 明 : 第 一, 電 腦 的 確 位 於 某 一 特 定 之 處 所 ; 第 二, 且 該 電 腦 內 含 有 犯 罪 之 證 據, 或 是 被 使 用 來 作 為 犯 罪 之 工 具 而 若 執 法 人 員 無 法 提 供 足 夠 的 證 據 證 明 前 述 兩 項 事 實 的 話, 核 發 搜 索 令 之 法 官 即 應 駁 回 其 聲 請 ; 即 使 法 官 據 以 核 發, 該 令 狀 也 會 因 不 具 備 有 相 當 之 33 理 由 而 無 效 然 而, 此 種 判 斷 之 標 準 看 似 依 然 非 常 抽 象, 究 竟 所 謂 相 當 之 理 由 係 如 何 適 用 於 真 實 的 網 路 兒 童 色 情 案 件, 以 下 將 舉 幾 個 具 體 的 案 例 來 做 說 明 電 子 郵 件 或 IP(Internet Protocol) 住 址 是 否 足 以 提 供 相 當 之 理 由 搜 索 被 告 之 住 所? 在 United States v. Cervini 一 案 中, 被 告 在 一 個 網 路 新 聞 群 組 的 網 站 上 張 貼 了 兩 張 兒 童 色 情 圖 片, 聯 邦 調 查 局 的 調 查 員 從 張 貼 照 片 的 電 子 郵 件 中 查 到 了 被 告 的 IP 地 址, 並 以 此 證 據 聲 請 到 了 搜 索 令 至 被 告 之 住 所 執 行 搜 34 索 被 告 於 本 案 中 被 控 跨 區 域 傳 送 兒 童 色 情 資 訊 然 於 審 理 中, 被 告 主 張 調 查 員 所 持 之 搜 索 令 違 法, 要 求 排 除 所 有 於 其 住 所 搜 索 所 得 之 證 據 被 告 認 為, 聲 請 令 狀 之 書 面 中 並 未 提 供 相 當 之 理 由 證 明 可 於 報 告 之 住 35 所 發 現 犯 罪 之 證 據 聯 邦 地 方 法 院 駁 回 被 告 之 請 求, 全 案 因 此 上 訴 至 聯 邦 第 十 巡 迴 法 36 院 聯 邦 第 十 巡 迴 法 院 在 審 查 本 案 搜 索 令 之 合 法 性 時 指 出, 合 法 的 搜 索 令 只 需 提 供 證 據 證 明 有 相 當 的 可 能 (fair probability) 可 於 該 搜 索 之 處 所 發 現 被 告 與 張 貼 之 色 情 圖 片 有 37 關 聯 之 證 據 即 可 而 法 院 認 為, 包 含 了 IP 地 址 的 電 子 郵 件, 即 足 以 證 明 有 相 當 的 可 能 可 於 電 子 郵 件 寄 發 人 之 處 所 發 現 犯 罪 之 證 據 法 院 指 出, 縱 使 於 其 他 地 方 亦 可 發 現 同 樣 的 圖 片, 然 所 謂 相 當 之 理 由 並 不 要 求 排 除 所 有 其 他 可 能 而 百 分 之 百 的 確 定, 只 要 綜 合 所 有 事 實 可 讓 合 理 之 第 三 人 推 論 出 可 於 被 告 之 處 所 發 現 犯 罪 證 據 之 一 般 結 論 (" the totality of the facts enable a reasonable person to draw the common-sense conclusion that evidence of the crime would be found at [the defendant's] residence.") 即 可 38 網 路 上 臥 底 警 察 與 被 告 之 對 話 是 否 足 以 提 32 54 S.W.3d 21, 24 (Tex. Ct. App. 2001); 53 P.3d 520. 525 (Wash. Ct. App. 2002) 33 34 16 Fed. Appx. 865, 867 (10 th Cir. 2001). 35 36 37 at 868 (quoting 152 F.3d 1241, 1246 (10 th Cir. 2000)). 38

138 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 4 期 法 思 齊 供 相 當 之 理 由 搜 索 被 告 之 電 腦? 由 於 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 匿 名 及 高 隱 私 性, 在 偵 查 網 路 上 兒 童 色 情 圖 片 的 傳 遞 或 交 易 時, 執 法 人 員 常 會 利 用 偽 裝 成 兒 童 或 同 好 者 之 方 式 蒐 集 證 據 執 法 人 員 會 利 用 偽 裝 之 身 分, 在 一 些 論 壇 或 網 路 聊 天 室 尋 找 可 能 之 嫌 疑 犯, 並 將 聊 天 室 中 之 對 話 紀 錄 或 是 對 方 寄 給 執 法 人 員 之 電 子 郵 件, 作 為 之 後 聲 請 搜 39 索 令 之 證 據 惟 此 種 網 路 上 之 聊 天 對 話 紀 錄 或 電 子 郵 件, 是 否 足 以 提 供 相 當 之 理 由 支 持 一 個 合 法 的 搜 索 令 來 搜 索 被 告 之 電 腦, 亦 曾 在 美 國 法 院 引 發 過 一 些 爭 議 於 此 類 案 件 中, 作 為 搜 索 令 基 礎 的 聊 天 室 對 話 紀 錄, 最 常 遭 被 告 質 疑 的 是 其 取 得 之 合 法 性 被 告 常 會 主 張 執 法 人 員 偽 裝 身 分 蒐 集 證 據 之 行 為 已 違 反 了 其 受 到 憲 法 所 保 障 的 隱 私 權, 執 法 人 員 因 此 取 得 之 對 話 紀 錄 即 為 違 法 搜 索 取 得 之 證 據, 而 應 被 排 除, 至 於 以 此 對 話 紀 錄 為 基 礎 的 搜 索 令 亦 會 因 此 不 再 為 一 適 法 的 令 狀 於 一 案 中, 40 法 院 即 面 臨 了 上 述 之 問 題 於 該 案 中, 聯 邦 調 查 局 之 調 查 員 利 用 偽 裝 之 身 分 進 入 了 兩 個 以 BOYS 以 及 PRETEEN 為 名 的 私 人 聊 天 室 該 調 查 員 於 兩 個 聊 天 室 中 並 未 主 動 積 極 的 接 觸 任 何 會 員, 而 僅 僅 只 是 觀 察 並 紀 錄 聊 天 室 中 會 員 間 的 對 話 過 程 中, 偽 裝 身 分 之 調 查 員 收 到 了 聊 天 室 會 員 分 享 給 所 有 會 員 附 有 兒 童 色 情 圖 片 的 電 子 郵 件, 調 查 員 於 是 從 寄 發 電 子 郵 件 之 會 員 中 辨 認 出 本 案 之 被 告, 並 以 此 為 證 據 聲 請 了 搜 索 令 搜 索 被 告 41 之 處 所 然 於 審 理 中, 被 告 要 求 法 院 排 除 調 查 員 取 得 之 聊 天 室 對 話 紀 錄 以 及 依 此 紀 錄 而 取 得 之 所 有 證 據 被 告 主 張 聯 邦 調 查 局 調 查 員 偽 裝 身 分 進 入 聊 天 室 蒐 集 證 據 之 行 為, 已 侵 犯 了 其 憲 法 所 保 障 之 言 論 自 由 與 隱 私 權 42 的 合 理 期 待 針 對 被 告 之 主 張, 法 院 首 先 以 過 去 的 判 例 推 翻 了 被 告 言 論 自 由 之 主 張 法 院 認 為, 在 網 路 上 傳 送 兒 童 色 情 圖 片 之 行 為, 向 來 都 43 不 在 言 論 自 由 所 要 保 障 的 範 圍 之 內 再 者, 針 對 隱 私 權 的 合 理 期 待, 法 院 則 將 電 子 郵 件 視 同 一 般 之 信 件 法 院 認 為, 電 子 郵 件 之 內 容 如 同 一 般 信 件, 僅 在 傳 送 或 寄 送 之 過 程 中 受 到 隱 私 權 的 保 護, 而 一 旦 信 件 或 電 子 郵 件 之 收 件 人 開 啟 了 郵 件, 郵 件 之 寄 發 者 對 該 郵 件 即 44 不 再 具 有 隱 私 權 的 合 理 期 待 法 院 更 引 用 了 之 判 決 於 本 案 中 45 於, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 認 為, 犯 罪 行 為 人 必 須 承 擔 其 對 話 之 另 一 方 背 46 叛 自 己 或 為 臥 底 警 察 之 風 險 將 該 原 則 適 用 於 聊 天 室 中 之 行 為, 本 案 法 院 認 為, 當 被 告 進 入 聊 天 室 與 其 他 會 員 對 話 時, 即 必 須 承 擔 其 對 話 之 另 一 方 係 為 臥 底 警 察 之 風 險, 被 39 Susan S. Kreston, 30 RUTG- ERS COMPUTER & TECH. L.J. 327, 331 (2004). 40 979 F.Supp. 1177 (S.D. Ohio 1997). 41 at 1179. 42 at 1183. 43 at 1184. 44 45 at 1184-85 (quoting 385 U.S. 293 (1966)) 46 385 U.S. at 302.

法 思 齊 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 - 以 美 國 法 為 中 心 法 學 論 著 139 告 因 此 於 該 聊 天 室 中 不 具 有 任 何 之 隱 私 權 的 合 理 期 待 據 此, 被 告 寄 給 聊 天 室 所 有 會 員 之 電 子 郵 件 自 然 亦 不 會 受 到 隱 私 權 的 保 47 護 綜 上 所 述 可 知, 由 於 美 國 法 院 對 於 執 法 人 員 偽 裝 身 分 於 網 路 上 蒐 集 證 據 之 行 為 大 都 予 以 支 持, 因 此, 有 關 此 類 證 據 是 否 足 以 提 供 相 當 之 理 由 而 作 為 合 法 搜 索 之 基 礎, 大 部 48 分 之 美 國 法 院 亦 持 肯 定 之 立 場 兒 童 色 情 網 站 之 會 員 身 分 是 否 足 以 提 供 相 當 之 理 由 搜 索 被 告 之 電 腦? 在 偵 查 網 路 上 兒 童 色 情 之 相 關 網 站 時, 執 法 人 員 可 否 依 據 其 所 取 得 之 網 站 會 員 資 料, 聲 請 搜 索 令 搜 索 會 員 之 電 腦? 具 有 網 路 上 某 個 兒 童 色 情 網 站 之 會 員 身 分, 是 否 足 以 構 成 相 當 之 理 由 搜 索 當 事 人 之 電 腦? 美 國 聯 邦 第 二 及 第 五 巡 迴 法 院 即 曾 於 兩 個 相 類 似 之 案 件 49 中 處 理 過 這 個 問 題 於 一 案 中, 聯 邦 調 查 局 調 查 員 在 調 查 一 個 名 為 "the Candyman Group" 的 兒 童 色 情 50 網 站 時, 追 查 到 了 本 案 之 被 告 "the Candyman Group" 網 站 是 一 個 以 蒐 集 及 散 布 兒 童 色 情 資 訊 為 目 的 之 網 站 調 查 員 根 據 該 網 站 會 員 所 註 冊 之 電 子 郵 件 追 查 到 了 本 案 之 被 告, 並 以 此 資 訊 為 證 據 聲 請 了 搜 索 令 搜 索 了 被 告 之 住 家 調 查 員 於 搜 索 時 扣 押 了 被 告 之 電 腦, 並 於 被 告 之 電 腦 中 發 現 了 數 百 張 的 兒 童 色 情 51 圖 片 而 當 聯 邦 調 查 局 調 查 員 在 調 查 the Candyman Group 網 站 時, 調 查 員 另 外 發 現 了 兩 個 兒 童 色 情 網 站 girls12-16 以 及 shangri_la 52 根 據 girls12-16 會 員 電 子 郵 件 之 名 單, 調 查 員 另 外 追 查 到 了 United 53 States v. Joseph Martin 一 案 中 的 被 告 聯 邦 第 二 及 第 五 巡 迴 法 院 在 審 理 這 兩 案 時, 皆 面 臨 了 兒 童 色 情 網 站 之 會 員 身 分 是 否 54 足 以 提 供 相 當 之 理 由 搜 索 被 告 電 腦 之 問 題 第 二 及 第 五 巡 迴 法 院 在 面 對 此 一 問 題 時, 採 取 了 一 致 的 見 解 兩 個 聯 邦 上 訴 審 法 院 皆 認 為, 既 然 聲 請 搜 索 令 之 書 狀 中 包 含 了 被 告 加 入 某 個 以 交 換 及 蒐 集 兒 童 色 情 資 訊 為 目 的 之 網 站 的 證 據, 則 自 願 加 入 該 網 站 之 被 告, 自 55 然 很 有 可 能 下 載 或 持 有 兒 童 色 情 資 訊 因 此, 以 此 為 基 礎 的 聲 請 書 狀 自 然 可 以 提 供 可 於 被 告 處 所 發 現 犯 罪 證 據 之 相 當 可 能 ("a fair probability that contraband or evidence of a crime will be found in a particular place."), 法 官 據 此 核 發 之 搜 索 令 自 然 具 備 有 相 當 之 理 56 由 然 於 前 述 兩 個 案 件 中, 被 告 所 牽 涉 的 色 情 網 站 皆 係 以 兒 童 色 情 資 訊 的 分 享 為 唯 一 或 主 要 目 的 若 被 告 所 牽 涉 的 色 情 網 站 並 非 以 兒 童 色 情 資 訊 的 分 享 為 主 要 目 的, 而 亦 包 含 47 979 F.Supp. at 1185. 48 note 39. 49 355 F.3d 882 (5 th Cir. 2004); 426 F.3d 68 (2 nd Cir. 2005). 50 355 F.3d at 886. 51 52 426 F.3d at 71. 53 at 71-72. 54 355 F.3d at 888; Martin, 426 F.3d at 73. 55 355 F.3d at 890-91; Martin, 426 F.3d at 75. 56 355 F.3d at 889.

140 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 4 期 法 思 齊 許 多 成 人 之 色 情 資 訊, 美 國 法 院 是 否 依 然 允 許 僅 憑 當 事 人 該 色 情 網 站 會 員 之 證 據 搜 索 當 事 人 之 電 腦? 在 一 案 中, 美 國 聯 邦 第 九 巡 迴 法 院 即 遭 遇 了 此 類 問 57 題 於 該 案 中, 美 國 聯 邦 調 查 局 在 調 查 一 個 同 時 包 含 了 兒 童 與 成 人 色 情 資 訊 的 網 站 時, 在 該 網 站 所 有 人 之 電 腦 裡 發 現 了 網 站 會 員 之 資 料, 並 於 其 中 發 現 了 本 案 被 告 之 姓 名 聯 邦 調 查 局 於 是 基 於 本 案 被 告 曾 為 該 色 情 網 站 會 員 之 證 據, 取 得 搜 索 令 搜 索 了 被 告 住 家 之 58 電 腦 聯 邦 第 九 巡 迴 法 院 於 本 案 中 引 用 了 前 述 兩 個 案 件, 認 為 本 案 與 前 述 兩 個 案 件 具 有 相 似 之 事 實 背 景, 因 此, 本 案 被 告 加 入 該 色 情 網 站 會 員 兩 個 月 的 事 實, 即 足 以 推 論 其 59 有 相 當 之 可 能 已 下 載 持 有 兒 童 色 情 圖 片 明 確 特 定 原 則 依 據 美 國 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 四 條 之 規 定, 執 法 人 員 在 執 行 搜 索 時, 其 所 依 循 的 令 狀 除 了 須 具 備 有 相 當 之 理 由 外, 亦 須 明 確 特 定 的 載 明 搜 索 扣 押 之 對 象 此 項 要 求, 一 般 稱 作 令 狀 之 明 確 特 定 原 則 至 於 應 如 何 載 明 記 載 之 方 式 應 詳 細 到 何 種 程 度 始 符 合 明 確 特 定 之 要 求, 美 國 聯 邦 第 五 及 第 八 巡 迴 法 院 曾 表 示, 由 於 不 可 能 要 求 非 常 詳 細 的 記 載 方 式, 因 此, 即 使 只 是 較 為 概 括 的 文 字 敘 述, 但 若 能 特 定 應 扣 押 物 品 的 種 類, 則 此 種 記 載 之 方 60 式 亦 為 可 允 許 的 此 外, 第 九 及 第 十 巡 迴 法 院 亦 更 進 一 步 指 出, 只 要 令 狀 中 之 敘 述 能 夠 合 理 的 特 定 ("reasonably specific"), 讓 執 行 搜 索 之 人 能 夠 合 理 的 確 定 及 識 別 應 扣 押 之 61 物 品 即 可 然 而, 由 於 在 偵 查 網 路 兒 童 色 情 案 件 時, 不 可 避 免 的 必 定 會 牽 涉 到 電 腦 之 搜 索 扣 押, 因 此, 令 狀 中 到 底 應 如 何 記 載 電 腦 搜 索 或 扣 押 之 範 圍 始 符 合 此 項 要 求, 遂 成 為 一 個 新 的 挑 戰 針 對 此 一 問 題, 美 國 法 院 已 逐 漸 形 成 共 識, 發 展 出 一 套 適 用 的 標 準 若 令 狀 中 對 於 應 扣 押 之 物 廣 泛 的 載 明 為 所 有 可 以 透 過 網 路 寄 發 接 收 訊 息 的 電 腦 設 備, 或 其 他 用 來 寄 送 或 儲 存 影 像 之 電 子 通 訊, 以 及 其 他 所 有 可 以 將 攝 影 或 錄 影 影 像 數 位 化 以 儲 存 或 傳 輸 之 電 腦 週 邊 設 備 ( 如 掃 描 器 ), 則 此 種 記 62 載 將 不 符 合 前 述 明 確 特 定 之 要 求 然 若 在 該 敘 述 中, 有 進 一 步 指 明 所 有 可 能 會 構 成 或 包 含 調 查 中 犯 罪 證 據 之 電 腦 設 備, 則 該 63 搜 索 令 即 具 備 有 明 確 特 定 性 聯 邦 第 十 巡 迴 法 院 即 曾 於 United States v. Campos 一 案 中 指 出, 由 於 電 腦 可 以 儲 存 及 隱 藏 犯 罪 證 據 之 特 性, 因 此, 在 判 斷 電 腦 內 之 資 訊 是 否 屬 於 應 扣 押 之 物 的 範 圍 時, 所 有 儲 存 於 電 腦 內 之 64 資 料 皆 應 被 檢 視 是 故, 對 於 應 扣 押 之 物 載 明 為 所 有 與 兒 童 色 情 相 關 之 物 品 的 令 65 狀, 並 不 會 違 反 明 確 特 定 之 要 求 57 440 F.3d 1065 (9 th Cir. 2006). 58 440 F.3d at 1067-1068. 59 440 F.3d at 1071-72.. 60 187 F.3d 781, 788 (8 th Cir. 1999); 43 F.3d 127, 135 (5 th Cir. 1995). 61 88 F.3d 1538, 1551 (9 th Cir. 1996); 172 F,3d at 1271. 62 No. A092056, 2002 WL 1275774, at 6 (Cal. Ct. App. 2002)(unpublished)(on file with the Rutgers Computer and Technology Law Journal). 63 231 F.3d 630, 637 (9 th Cir. 2000). 64 221 F.3d 1143, 1146 (10 th Cir. 2000).

法 思 齊 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 - 以 美 國 法 為 中 心 法 學 論 著 141 三 無 令 狀 之 搜 索 與 扣 押 在 美 國 執 行 搜 索 與 扣 押, 原 則 上 雖 須 依 據 令 狀 為 之, 然 美 國 法 院 多 年 來 也 發 展 出 了 幾 種 令 狀 原 則 之 例 外, 使 執 法 人 員 可 於 無 令 狀 之 情 形 下 執 行 合 法 的 搜 索 本 文 將 就 下 列 幾 項 較 重 要 之 例 外 為 討 論 : 一 目 瞭 然 原 則 ; 同 意 搜 索 ; 緊 急 搜 索, 探 討 這 幾 種 無 令 狀 之 搜 索, 在 碰 到 網 路 上 兒 童 色 情 案 件 時, 應 如 何 適 用? 適 用 上 又 會 產 生 哪 些 問 題? 一 目 瞭 然 原 則 依 據 一 目 瞭 然 原 則, 執 法 人 員 在 執 行 合 法 搜 索 時, 若 有 違 禁 物 或 其 他 犯 罪 之 證 據 落 入 執 法 人 員 目 視 的 範 圍 之 內, 執 法 人 員 得 於 66 無 令 狀 之 情 形 下 扣 押 該 物 美 國 聯 邦 法 院 曾 於 數 個 案 件 中 表 示, 一 目 瞭 然 原 則 之 適 用 必 須 具 備 以 下 幾 個 條 件 : 執 法 人 員 必 須 係 67 合 法 的 處 於 發 現 應 扣 押 之 物 的 現 場 ; 該 68 應 扣 押 之 物 牽 涉 犯 罪 之 性 質 須 立 即 明 顯 的 ; 執 法 人 員 具 有 合 法 的 權 利 取 得 該 應 扣 押 之 69 物 前 述 要 件, 於 扣 押 牽 涉 到 電 腦 或 網 路 之 犯 罪 案 件 中 的 相 關 證 據 時, 亦 有 同 樣 之 適 70 用 因 此, 當 執 法 人 員 因 執 行 合 法 搜 索 而 處 於 當 事 人 之 住 所, 並 意 外 發 現 當 事 人 之 電 腦 螢 幕 上 有 兒 童 色 情 之 圖 片 時, 即 可 依 據 一 71 目 瞭 然 原 則 扣 押 該 電 腦 然 而, 要 注 意 的 是, 執 法 人 員 並 不 能 基 於 其 意 外 扣 押 之 證 物 搜 索 電 腦 亦 即, 當 執 法 人 員 意 外 的 於 當 事 人 之 電 腦 螢 幕 上 發 現 兒 童 色 情 之 圖 片 時, 其 僅 能 扣 押 此 一 意 外 發 現 的 證 物, 執 法 人 員 若 欲 繼 續 尋 找 其 他 與 兒 童 色 情 相 關 之 證 據 時, 即 需 提 供 相 當 之 理 由 另 外 聲 請 搜 索 之 令 狀 於 一 案 中, 警 察 為 調 查 被 告 女 友 之 謀 殺 案, 依 據 令 狀 於 被 告 之 住 家 執 行 搜 索, 尋 找 被 告 可 能 謀 殺 其 女 友 之 72 證 據 然 於 搜 索 被 告 之 電 腦 時, 警 察 於 被 告 之 電 腦 中 發 現 含 有 兒 童 色 情 資 訊 之 檔 案, 警 察 於 是 另 外 聲 請 了 令 狀, 並 依 據 此 令 狀 於 73 被 告 之 電 腦 中 發 現 了 更 多 的 兒 童 色 情 資 訊 聯 邦 第 九 巡 迴 法 院 於 本 案 中 認 為, 警 察 於 尋 找 謀 殺 案 證 據 時 所 意 外 發 現 的 第 一 張 兒 童 色 情 圖 片, 符 合 一 目 瞭 然 原 則, 故 對 於 該 第 一 張 兒 童 色 情 圖 片 之 扣 押 自 為 合 法 ; 至 於 隨 後 取 得 之 其 他 兒 童 色 情 證 據, 則 因 為 另 有 令 狀 74 支 持, 自 然 亦 為 合 法 的 搜 索 於 一 案 中, 警 察 同 樣 面 臨 了 相 類 似 75 之 情 況 警 察 在 對 被 告 之 電 腦 執 行 有 令 狀 之 搜 索, 尋 找 毒 品 相 關 之 證 據 時, 意 外 的 發 現 兒 童 色 情 圖 片 之 縮 圖 警 察 於 是 立 刻 中 斷 毒 品 證 據 之 搜 索, 向 法 官 另 外 聲 請 了 一 個 新 76 的 有 關 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 令 狀 聯 邦 第 十 巡 迴 法 院 於 本 案 中 同 樣 支 持 警 察 隨 後 之 搜 65 66 王 兆 鵬, 美 國 刑 事 訴 訟 法, 頁 213 (2004) 67 496 U.S. 128, 136 (1990). 68 403 U.S. 443 (1971). 69 29 F.3d 565, 570 (10 th Cir. 1994). 70 508 U.S. 366, 374-75 (1993). 71 72 334 F.3d 831, 834 (9 th Cir. 2003). 73 at 835. 74 at 838-39. 75 275 F.3d 981 (10 th Cir. 2001).

142 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 4 期 法 思 齊 77 索 行 為 同 樣 的, 聯 邦 地 方 法 院 亦 曾 表 示 相 同 之 立 場 於 United States v. Gray 一 案 中, 聯 邦 調 查 局 之 調 查 員 為 了 調 查 對 非 法 入 侵 圖 書 館 電 腦 之 證 據, 扣 押 了 被 告 所 擁 有 的 78 四 台 電 腦 而 當 調 查 員 搜 索 電 腦 時, 發 現 了 數 張 兒 童 色 情 之 圖 片 調 查 員 於 是 同 樣 的 中 止 了 原 本 之 搜 索 行 為, 另 外 向 法 院 聲 請 了 79 搜 索 其 他 兒 童 色 情 相 關 證 據 之 令 狀 聯 邦 地 方 法 院 於 本 案 中 認 為 : 在 搜 索 令 狀 上 所 載 之 物 品 時, 警 察 有 權 檢 查 被 告 電 腦 中 所 有 的 檔 案, 以 確 認 每 個 檔 案 之 內 容 是 否 在 令 狀 之 範 圍 內 80 因 此, 當 警 察 於 執 行 搜 索 時 意 外 的 發 現 持 有 兒 童 色 情 圖 片 之 證 據 時, 該 證 據 即 可 依 一 目 瞭 然 原 則 合 法 扣 押, 並 可 依 此 另 外 聲 請 搜 索 之 令 狀 然 而, 如 前 所 述, 執 法 人 員 並 不 能 以 此 意 外 發 現 的 證 物 為 依 據, 繼 續 於 無 令 狀 之 情 形 下 搜 索 其 他 相 關 之 證 據 於 United States v. Carey 一 案 中, 執 法 人 員 即 因 為 違 犯 了 此 一 錯 誤, 而 使 得 其 因 此 所 得 之 證 據 皆 被 法 院 81 排 除 於 本 案 中, 警 察 在 搜 索 被 告 之 電 腦 尋 找 毒 品 交 易 之 證 據 時, 意 外 的 發 現 了 大 量 的 兒 童 色 情 圖 片 警 察 於 是 在 未 另 外 聲 請 令 狀 之 情 況 下, 直 接 將 所 有 兒 童 色 情 圖 片 下 載 於 軟 碟 中, 並 於 另 外 一 台 電 腦 上 開 啟 下 載 之 82 檔 案 檢 視 針 對 警 察 隨 後 搜 索 兒 童 色 情 圖 片 之 行 為, 被 告 主 張 該 行 為 已 超 出 了 原 本 搜 83 索 令 之 範 圍 ; 州 政 府 則 強 調, 隨 後 之 搜 索 行 為 雖 然 已 不 在 原 本 搜 索 之 範 圍 內, 但 因 為 符 合 一 目 瞭 然 原 則, 而 應 為 合 法 的 無 令 狀 搜 84 索 然 而, 聯 邦 第 十 巡 迴 法 院 於 本 案 中 否 決 了 州 政 府 之 主 張 法 院 認 為, 在 意 外 發 現 第 一 張 兒 童 色 情 圖 片 之 後 的 搜 索 行 為, 並 不 在 一 目 瞭 然 原 則 的 範 圍 之 內 法 院 指 出, 警 察 於 發 現 第 一 張 兒 童 色 情 圖 片 後, 即 具 備 有 相 當 之 理 由 懷 疑 其 他 的 檔 案 亦 含 有 兒 童 色 情 資 訊, 因 此, 警 察 隨 後 下 載 及 檢 視 之 行 為, 係 為 了 要 搜 索 其 他 與 兒 童 色 情 相 關 之 證 據, 而 非 為 了 搜 索 原 本 有 關 毒 品 交 易 之 證 據 85 而 基 於 發 現 其 他 兒 童 色 情 圖 片 而 搜 索 之 行 為, 自 然 已 不 在 意 外 發 現 的 範 圍 之 內, 而 無 一 目 瞭 然 原 則 之 適 用 是 故, 警 察 在 第 一 張 兒 童 色 情 圖 片 之 後 的 下 載 及 檢 視 其 他 圖 片 檔 86 案 之 行 為, 會 構 成 違 法 之 無 令 狀 搜 索 綜 合 上 述 可 知, 聯 邦 法 院 在 處 理 一 目 瞭 然 原 則 於 兒 童 色 情 圖 片 之 適 用 時, 大 致 已 畫 出 了 一 條 清 楚 的 界 限 一 目 瞭 然 原 則 一 般 只 適 用 於 第 一 張 意 外 發 現 的 圖 片, 至 於 隨 後 搜 索 其 他 兒 童 色 情 圖 片 之 行 為, 則 須 另 外 取 得 令 狀 始 為 合 法 同 意 搜 索 早 在 1921 年, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 即 曾 於 76 at 985. 77 at 987. 78 78 F.Supp. 2d 524, 526 (E.D. Va. 1999). 79 at 527-28. 80 at 529. 81 172 F.3d 1268 (10 th Cir. 1999). 82 at 1271. 83 at 1272. 84 85 at 1274. 86 at 1273.

法 思 齊 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 - 以 美 國 法 為 中 心 法 學 論 著 143 Amos v. United States 一 案 中 指 出, 經 被 告 同 意 後 所 為 之 搜 索, 不 需 要 憲 法 增 修 條 文 第 4 條 的 令 狀 及 相 當 之 理 由 然 此 處 所 指 稱 的 同 意, 須 出 於 當 事 人 明 示 或 暗 示 之 自 願 (Voluntary), 而 非 強 制 或 脅 迫 的 產 物 至 於 於 各 個 案 件 中, 應 如 何 判 斷 當 事 人 之 同 意 是 否 出 於 自 願, 聯 邦 最 高 法 院 則 採 取 綜 合 一 切 情 狀 (totality of the circumstances) 之 方 式 來 衡 量 於 United States v. Sloan 一 案 中, 聯 邦 第 九 巡 迴 法 院 即 採 用 了 此 種 方 式 衡 量 當 事 人 87 之 同 意 於 本 案 中, 擔 任 軍 職 的 當 事 人 涉 88 嫌 持 有 兒 童 色 情 資 訊 而 遭 到 調 查 在 調 查 過 程 中, 被 告 簽 署 了 一 份 同 意 搜 索 之 書 狀, 調 查 人 員 於 是 根 據 被 告 之 同 意 搜 索 了 被 告 之 軍 營 置 物 櫃 以 及 自 用 車 然 之 後 於 審 理 中, 被 告 提 出 了 當 初 同 意 搜 索 之 同 意 係 非 出 於 自 89 願 之 主 張 針 對 此 項 主 張, 聯 邦 第 九 巡 迴 法 院 認 為, 由 於 被 告 同 意 之 簽 署 雖 係 在 已 喪 失 人 身 自 由 的 情 況 下 所 簽, 然 由 於 當 時 調 查 人 員 並 沒 有 出 示 武 力, 並 且 有 積 極 的 告 知 被 告 有 拒 絕 同 意 之 權 利, 被 告 更 自 願 的 簽 署 了 同 意 搜 索 之 書 狀 因 此, 法 院 認 定, 該 同 意 搜 索 之 同 意, 在 綜 合 以 上 所 有 情 狀 判 斷 之 後, 90 應 係 出 於 被 告 之 自 願 然 若 執 法 人 員 在 尋 求 當 事 人 之 同 意 時, 告 知 當 事 人 若 不 同 意 則 會 取 得 搜 索 令 搜 索, 該 因 此 取 得 之 同 意 是 否 會 有 強 制 或 脅 迫 之 虞? 於 United States v. Johnson 一 案 中, 聯 邦 第 七 91 巡 迴 法 院 之 回 答 為 否 定 的 於 該 案 中, 當 事 人 涉 嫌 對 未 成 年 之 少 女 拍 攝 裸 照, 調 查 人 員 於 調 查 中 曾 嘗 試 取 得 當 事 人 之 同 意 搜 索 其 92 住 所 與 電 腦, 然 皆 遭 當 事 人 否 決 當 調 查 人 員 第 二 次 尋 求 當 事 人 之 同 意 時, 調 查 人 員 告 知 當 事 人, 即 使 當 事 人 不 同 意, 其 依 然 可 以 以 相 當 之 理 由 向 法 院 取 得 搜 索 令 搜 索 被 告 之 住 所 與 電 腦 調 查 人 員 進 一 步 向 當 事 人 解 釋, 此 項 陳 述 並 非 為 了 要 威 脅 當 事 人, 搜 索 令 之 核 發 亦 會 由 中 立 之 法 官 決 定 然 在 聲 請 令 狀 之 過 程 中, 該 處 所 將 會 受 到 限 制, 居 住 93 在 該 處 所 之 其 他 住 戶 亦 將 無 法 自 由 的 進 出 當 事 人 於 是 於 調 查 人 員 聲 請 令 狀 之 過 程 中, 94 同 意 調 查 人 員 搜 索 其 住 所 與 電 腦 於 審 理 中, 當 事 人 主 張 調 查 人 員 之 言 詞 迫 使 他 無 法 自 由 選 擇 是 否 同 意, 因 此, 該 搜 索 之 同 意 係 95 非 出 於 自 願 針 對 當 事 人 之 主 張, 法 院 並 不 認 同 法 院 認 為, 在 綜 合 當 事 人 之 年 紀 教 育 程 度 當 時 之 情 況 以 及 當 事 人 曾 拒 絕 同 意 之 所 有 情 狀 觀 之, 當 事 人 之 同 意 應 係 出 於 96 自 願 是 故, 調 查 人 員 基 於 當 事 人 之 同 意 而 於 其 電 腦 中 發 現 的 三 千 多 張 兒 童 色 情 圖 片, 自 為 合 法 取 得 之 證 據 另 外, 於 United States v. Long 一 案 中, 97 法 院 則 面 臨 了 同 意 搜 索 之 範 圍 本 案 之 被 告, 遭 人 檢 舉 持 有 兒 童 色 情 圖 片 調 查 過 程 87 307 Fed.Appx. 88 (9 th Cir. 2009) 88 89 at 91. 90 91 495 F.3d 536 (7 th Cir. 2007). 92 at 539. 93 94 at 540. 95 96 at 540-41.

144 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 4 期 法 思 齊 中, 被 告 簽 署 了 一 份 同 意 搜 索 之 書 狀, 同 意 警 察 搜 索 其 辦 公 室, 並 取 走 辦 公 室 內 之 電 腦 硬 體 軟 體 以 及 任 何 外 接 儲 存 媒 體 警 察 於 是 搜 索 了 被 告 之 辦 公 室, 及 辦 公 室 內 被 告 私 98 人 所 有 之 筆 記 型 電 腦 被 告 主 張, 警 察 搜 索 其 筆 記 型 電 腦 之 行 為, 已 超 越 了 同 意 搜 索 99 之 範 圍 法 院 則 認 為, 由 於 被 告 簽 署 同 意 之 書 狀 同 意 警 察 搜 索 及 取 走 任 何 文 件 及 財 產 包 含, 但 不 限 於 電 腦 硬 體 軟 體, 以 及 所 有 其 他 外 接 儲 存 媒 體 因 此, 被 告 置 於 其 辦 公 室 內 之 筆 記 型 電 腦, 亦 應 在 此 搜 索 之 範 圍 內 法 院 在 衡 量 時, 係 以 一 個 合 理 的 第 三 人, 會 如 何 理 解 警 察 及 嫌 疑 犯 間 溝 通 之 同 100 意 的 客 觀 標 準 來 判 斷 被 告 同 意 之 範 圍 緊 急 情 狀 美 國 聯 邦 最 高 法 院 承 認 當 有 緊 急 情 狀 存 在 時, 執 法 人 員 可 於 無 令 狀 之 情 況 下 為 合 法 的 搜 索 而 在 判 斷 緊 急 情 狀 是 否 存 在 時, 執 法 人 員 應 考 慮 下 列 事 項 : 急 迫 性 ; 取 得 令 狀 所 需 之 時 間 ; 證 據 會 被 湮 滅 隱 藏 或 更 改 的 可 能 性 ; 對 警 察 或 他 人 之 危 險 ; 當 事 人 是 否 知 道 執 法 人 員 正 前 往 犯 罪 現 場 ; 證 據 之 性 質 以 及 其 是 否 易 受 到 遠 端 的 遙 控 而 銷 毀 隱 藏 或 更 改 ; 該 電 腦 是 否 為 某 個 電 腦 網 絡 之 一 員, 使 得 其 可 以 傳 送 違 禁 品 或 101 犯 罪 之 證 據 至 管 轄 區 外 的 其 他 電 腦 依 據 緊 急 情 狀, 執 法 人 員 為 了 防 止 證 據 被 湮 滅, 可 在 無 令 狀 之 情 形 下 進 入 嫌 疑 犯 的 住 宅 進 行 搜 索 或 逮 捕 然 緊 急 進 入 住 宅 搜 索 或 逮 捕 之 行 為, 須 受 到 下 列 之 限 制 : 須 有 明 確 的 證 據 證 明 有 相 當 之 理 由 ; 僅 適 用 於 嚴 重 的 犯 罪, 且 須 在 證 據 很 有 可 能 被 湮 滅 的 情 狀 下 ; 搜 索 之 範 圍, 須 限 於 防 止 證 據 湮 滅 所 必 要 之 最 少 侵 害 ; 且 須 對 所 謂 的 緊 急 情 狀 為 明 102 確 之 規 定, 以 避 免 警 察 之 操 控 或 濫 用 於 United States v. Rodriguez 一 案 中, 被 103 告 涉 嫌 持 有 兒 童 色 情 圖 片 而 由 於 被 告 在 被 詢 問 有 關 住 家 是 否 有 電 腦 時, 反 應 緊 張 ; 且 在 知 道 自 己 遭 到 調 查 後, 反 常 的 於 中 午 提 前 1 小 時 回 家 休 息 ; 再 加 上 當 調 查 人 員 抵 達 被 告 之 住 處 時, 發 現 有 煙 從 後 院 的 一 個 50 加 崙 的 大 桶 子 中 冒 出, 因 此, 聯 邦 第 九 巡 迴 法 院 綜 合 前 述 事 實, 認 定 調 查 人 員 當 時 無 令 狀 進 入 住 宅 搜 索 之 行 為, 符 合 緊 急 情 狀 之 例 外, 104 應 為 合 法 的 搜 索 此 外, 於 網 路 上 之 兒 童 色 情 案 件, 緊 急 情 狀 常 牽 涉 到 的 特 殊 問 題 亦 常 會 與 電 腦 網 路 之 特 性 有 關 例 如, 是 否 可 以 以 嫌 疑 犯 正 在 使 用 電 腦, 即 認 定 具 有 湮 滅 證 據 之 危 險? 以 易 於 修 改 操 作 的 電 腦 作 為 製 造 或 儲 存 犯 罪 證 據 之 設 備, 是 否 即 會 因 此 具 備 有 證 據 可 能 隨 時 被 湮 滅 隱 藏 或 更 改 的 情 狀? 針 對 前 者, 美 國 法 院 的 回 答 為 肯 定 的 美 國 法 院 認 為, 若 犯 罪 證 據 很 有 可 能 存 在 於 電 腦 中, 且 有 足 夠 的 證 據 顯 示 嫌 疑 犯 正 在 使 用 電 腦, 或 是 正 在 敲 打 電 腦 之 鍵 盤, 則 足 以 105 構 成 證 據 將 被 湮 滅 的 立 即 危 險 至 於 後 一 97 425 F.3d 482 (7 th Cir. 2005). 98 at 484. 99 at 485. 100 at 486-487. 101 935 F.2d 641, 642-43 (4 th Cir. 1991) 102 154 F.3d 1225, 1233 (10 th Cir. 1998). 103 322 Fed. Appx. 533 (9 th Cir. 2009) 104 at 535. 105 731 N.E.2d 123, 126 (N.Y. 2000)

法 思 齊 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 - 以 美 國 法 為 中 心 法 學 論 著 145 106 個 問 題, 美 國 聯 邦 法 院 的 回 答 則 為 否 定 的 美 國 聯 邦 地 方 法 院 認 為, 作 為 製 造 犯 罪 證 據 之 電 腦 設 備, 並 未 如 毒 品 一 般 易 於 湮 滅, 因 此, 除 了 嫌 疑 犯 以 電 腦 作 為 製 造 或 儲 存 犯 罪 證 據 之 設 備 外, 還 須 具 備 有 其 他 緊 急 之 情 形, 107 始 有 緊 急 情 狀 之 適 用 伍 結 論 網 路 上 兒 童 色 情 之 問 題, 在 我 國 一 直 未 受 到 相 當 之 關 注 警 察 機 關 在 執 法 時, 也 多 著 重 在 網 路 援 交 之 行 為, 而 較 少 投 注 資 源 在 偵 辦 侵 害 性 顯 較 一 般 援 交 更 重 的 網 路 兒 童 色 108 情 案 件 而 在 西 方 國 家, 除 早 在 30 幾 年 前 即 開 始 關 注 兒 童 色 情 問 題, 在 法 律 上 透 過 各 種 立 法 與 判 決, 將 兒 童 色 情 定 位 為 對 兒 童 性 剝 削 的 具 體 表 現, 近 幾 年 來, 針 對 因 網 路 之 風 行 而 更 嚴 重 的 兒 童 色 情 問 題, 亦 展 開 了 新 一 波 的 反 擊 然 科 技 日 新 月 異, 傳 統 中 用 以 約 束 實 體 世 界 的 規 範 在 適 用 到 網 際 網 路 空 間 或 新 興 資 料 儲 存 設 備 時, 不 可 避 免 的 衍 生 出 了 許 多 新 的 困 難 與 問 題 犯 罪 偵 查 的 界 線 與 範 圍 為 何? 相 關 證 據 該 如 何 取 得? 搜 索 令 該 如 何 簽 發? 此 皆 困 擾 著 相 關 執 法 人 員 在 我 國, 有 關 犯 罪 偵 查 之 法 制, 特 別 是 搜 索 與 扣 押 之 部 分, 係 規 定 於 刑 事 訟 訟 法 第 122 條 至 第 153 條 有 關 有 令 狀 之 搜 索, 刑 事 訴 訟 法 第 122 條 規 定 必 要 時 得 搜 索 被 告 身 體 及 其 物 有 相 當 理 由 可 信 被 告 或 應 扣 押 之 物 存 在 時, 得 搜 索 第 三 人 及 其 物 然 無 論 是 對 被 告 發 動 搜 索 所 需 之 必 要 時, 抑 或 是 對 第 三 人 搜 索 所 稱 之 相 當 之 理 由, 109 實 際 上 皆 以 合 理 之 依 據 為 前 提 至 於 我 國 法 上 何 謂 合 理 之 依 據, 實 務 上 曾 指 出 法 院 通 常 是 依 據 搜 索 票 之 聲 請 人 所 提 出 之 各 項 資 料, 來 判 斷 是 否 存 在 犯 罪 嫌 疑 人 是 否 存 有 應 扣 押 之 物 及 該 應 扣 押 之 物 是 否 110 存 在 於 犯 罪 嫌 疑 人 之 身 體 物 件 或 宅 處 而 聲 請 人 就 其 所 提 出 之 各 項 資 料, 是 否 已 達 發 動 搜 索 合 理 依 據 之 門 檻, 只 須 證 明 至 111 令 法 院 大 致 相 信 的 程 度 即 可 另 外 有 關 無 令 狀 之 搜 索, 刑 事 訴 訟 法 第 131 條 規 定, 因 逮 捕 被 告 或 執 行 拘 提 羈 押 追 躡 現 行 犯 或 逮 捕 脫 逃 人 有 事 實 足 信 有 人 在 內 犯 罪 而 情 形 急 迫 者 或 是 情 況 急 迫 證 據 有 偽 造 湮 滅 或 隱 匿 之 虞 者, 檢 察 官 或 司 法 警 察 ( 官 ) 得 逕 行 搜 索 住 宅 或 其 他 處 所 此 即 一 般 所 稱 之 逕 行 搜 索 或 緊 急 搜 索 而 緊 急 搜 索 在 實 務 上 之 應 用, 最 高 法 院 曾 指 出 法 院 就 緊 急 搜 索, 應 就 下 列 兩 項 要 件 為 審 查 : 相 當 理 由 之 審 查 : 應 審 查 實 質 上 是 否 具 備 相 當 理 由 得 發 現 證 據 ; 緊 急 條 件 之 審 查 : 是 否 確 有 情 況 急 迫 之 事 實 致 不 能 於 搜 索 前 取 得 搜 112 索 票 除 此 之 外, 刑 事 訴 訟 法 第 131 條 之 1 規 定 出 於 受 搜 索 人 自 願 性 同 意 之 搜 索, 得 不 使 用 搜 索 票 至 於 何 謂 出 於 被 搜 索 人 自 願 性 之 同 意, 實 務 上 曾 指 出, 應 依 具 體 個 案 綜 合 各 項 情 況 判 斷, 倘 若 被 搜 索 人 之 自 由 意 思 事 實 上 受 到 極 端 之 壓 制, 或 客 觀 上 難 認 被 搜 106 No. 98-10051-02, 1998 U.S. Dist. LEXIS 15482 (D. Kan. 1998). 107 at 13-15. 108 高 玉 泉,< 網 際 網 路 上 兒 童 色 情 資 訊 規 範 之 回 顧 與 檢 討 >, 中 正 法 學 集 刊, 第 11 期, 頁 49 109 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ), 頁 324;94 年 度 易 字 第 225 號 裁 判 110 94 年 度 易 字 第 225 號 裁 判 111 94 年 度 易 字 第 225 號 裁 判 112 93 年 台 上 字 第 6947 號 判 決 ;93 年 上 易 字 第 2000 號

146 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 4 期 法 思 齊 索 人 有 自 我 意 志 之 決 定 自 由 時, 即 應 認 定 其 113 所 為 之 同 意 搜 索 非 出 於 自 願 第 152 條 則 就 另 案 附 帶 扣 押 之 情 形 為 規 定 依 據 該 條 之 規 定, 執 法 人 員 在 實 施 搜 索 或 扣 押 時, 若 發 現 有 另 案 應 扣 押 之 物, 亦 得 逕 行 扣 押 之 此 種 情 形, 性 質 上 實 與 無 票 搜 索 無 異, 而 為 避 免 執 法 人 員 藉 機 濫 行 搜 刮, 最 高 法 院 曾 表 示 法 院 在 審 酌 另 案 附 帶 扣 押 行 為 之 合 法 性 時, 應 依 職 權 視 個 案 之 具 體 情 節, 依 扣 押 物 114 之 性 質 以 及 有 無 扣 押 之 必 要 來 確 認 綜 合 上 述 可 知, 我 國 有 關 犯 罪 偵 查, 特 別 是 搜 索 扣 押 之 相 關 法 制, 與 美 國 相 較, 其 實 並 無 太 大 之 差 異 不 論 是 有 令 狀 搜 索 所 需 要 的 合 理 的 依 據, 或 是 逕 行 搜 索 與 美 國 法 中 的 緊 急 情 狀 同 意 搜 索 自 願 性 之 判 斷 附 帶 扣 押 與 美 國 法 中 的 一 目 瞭 然 原 則, 皆 多 有 相 同 之 處 然 針 對 電 腦 或 是 網 路 相 關 犯 罪 偵 查 上 之 問 題, 我 國 實 務 近 年 來 之 相 關 見 解 並 不 多 有 關 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 制 條 例 第 27 條 及 第 28 條 之 相 關 案 例, 亦 多 限 於 實 體 的 錄 影 帶 或 光 碟 之 散 布 或 販 賣 之 行 為, 有 關 網 路 上 兒 童 色 情 資 訊 散 布 之 問 題, 則 不 容 易 找 到 相 關 之 見 解 此 種 現 象, 一 方 面 可 能 與 我 國 警 察 機 關 在 執 法 時 較 不 重 視 網 路 空 間 兒 童 色 情 資 訊 之 散 布 有 關 ; 另 一 方 面 則 可 能 係 受 限 於 網 路 犯 罪 原 本 即 較 難 偵 查 發 現 因 此, 關 於 此 類 問 題, 惟 有 參 考 美 國 法 院 多 年 來 累 積 之 實 務 經 驗, 始 可 提 供 我 國 未 來 在 面 臨 相 關 困 難 與 問 題 時 之 參 酌 美 國 法 上, 有 關 搜 索 與 扣 押 之 法 制, 主 要 係 受 到 美 國 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 四 條 之 限 制 在 美 國, 執 法 人 員 在 偵 查 犯 罪 或 是 蒐 集 證 據 時, 都 必 須 依 循 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 四 條 對 於 合 理 搜 索 扣 押 之 規 定 因 此, 接 下 來 的 問 題 即 是, 聯 邦 憲 法 增 修 條 文 第 四 條 該 如 何 適 用 於 網 路 上 兒 童 色 情 案 件 之 偵 查? 執 法 人 員 在 執 行 有 令 狀 之 搜 索 時, 該 如 何 面 對 相 當 之 理 由 以 及 明 確 特 定 之 要 求? 在 面 對 不 需 要 令 狀 之 例 外 情 形 時, 又 該 如 何 適 用? 本 文 在 探 究 相 關 的 實 例 案 件 後 發 現, 在 有 關 搜 索 所 須 具 備 的 相 當 之 理 由 的 部 分, 美 國 聯 邦 法 院 認 為, 執 法 人 員 不 論 是 依 據 電 子 郵 件 或 IP 住 址 網 路 上 臥 底 警 察 與 嫌 疑 犯 之 對 話 抑 或 是 兒 童 色 情 網 站 之 會 員 身 分 等 證 據, 皆 足 以 提 供 相 當 之 理 由 搜 索 被 告 之 住 所 或 電 腦 至 於 搜 索 令 之 令 狀 應 如 何 記 載, 始 能 符 合 明 確 特 定 之 要 求, 美 國 聯 邦 法 院 倒 是 採 取 較 為 寬 鬆 的 立 場, 對 於 應 扣 押 之 物, 令 狀 中 僅 須 載 明 為 所 有 與 兒 童 色 情 相 關 之 物 品 即 可 另 有 關 無 令 狀 之 搜 索 與 扣 押, 本 文 僅 針 對 幾 種 較 重 要 的 例 外 情 形 為 探 討 在 一 目 瞭 然 原 則 的 適 用 部 分, 美 國 聯 邦 法 院 多 年 來 大 致 已 發 展 出 了 一 條 明 確 的 界 限, 亦 即, 當 執 法 人 員 因 執 行 合 法 搜 索 而 意 外 發 現 持 有 兒 童 色 情 圖 片 之 證 據 時, 一 目 瞭 然 原 則 僅 適 用 於 第 一 張 意 外 發 現 的 圖 片, 執 法 人 員 若 欲 進 一 步 繼 續 尋 找 其 他 與 兒 童 色 情 相 關 之 證 據 時, 則 須 另 外 聲 請 令 狀 而 在 同 意 搜 索 之 部 分, 不 論 是 在 判 斷 當 事 人 是 否 出 於 自 願, 抑 或 是 同 意 搜 索 之 範 圍 時, 美 國 聯 邦 法 院 原 則 上 延 續 了 同 意 搜 索 在 一 般 犯 罪 案 件 中 適 用 的 法 理 最 後, 有 關 緊 急 情 狀 於 網 路 上 兒 童 色 情 案 件 之 適 用, 美 國 聯 邦 及 州 法 院 曾 表 示, 單 單 僅 是 以 易 於 修 改 操 作 的 電 腦 作 為 儲 存 或 製 造 犯 罪 證 據 之 設 備, 係 不 足 以 構 成 緊 急 之 情 狀, 113 95 年 度 重 訴 字 第 69 號 判 決 114 98 年 度 台 上 字 第 786 號 判 決

法 思 齊 網 路 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 - 以 美 國 法 為 中 心 法 學 論 著 147 然 若 案 件 中 的 電 腦 不 僅 作 為 相 關 證 據 儲 存 之 設 備, 亦 有 足 夠 的 證 據 顯 示 嫌 疑 犯 正 在 使 用 電 腦, 則 此 種 情 狀 即 足 以 構 成 證 據 將 被 湮 滅 的 立 即 危 險, 而 有 緊 急 情 狀 之 適 用 綜 合 上 述 可 知, 美 國 法 院 在 面 對 網 路 世 界 中 兒 童 色 情 案 件 之 搜 索 與 扣 押 時, 除 了 延 續 過 去 判 例 之 一 慣 立 場 與 原 則 外, 亦 針 對 其 所 牽 涉 到 的 一 些 新 興 的 電 腦 或 網 路 之 問 題, 提 出 了 因 應 的 方 法 而 這 些 因 應 之 方 法, 對 於 在 相 關 問 題 上 目 前 還 在 起 步 探 索 之 我 國 實 務 與 學 術 界, 相 信 必 可 提 供 一 些 未 來 的 指 引 與 方 向 參 考 文 獻 一 中 文 王 兆 鵬, 美 國 刑 事 訴 訟 法, 元 照 出 版 社 李 仁 淼,< 網 路 內 容 規 制 立 法 之 違 憲 審 查 與 表 現 自 由 - 以 美 國 法 上 對 網 路 色 情 資 訊 規 制 立 法 之 憲 法 訴 訟 為 線 索 >, 國 立 中 正 大 學 法 學 集 刊, 第 12 期 李 仁 淼,< 我 國 防 止 青 少 年 接 近 網 路 色 情 資 訊 之 問 題 - 自 表 現 自 由 的 觀 點, 思 考 我 國 現 行 立 法 以 及 因 應 之 道 >, 律 師 雜 誌, 第 288 期 余 依 婷, 鄭 慧 文, 法 治 斌,< 從 ACLU v. Reno(II) 看 美 國 如 何 管 制 網 路 色 情 言 論 >, 資 訊 法 務 透 析, 民 國 88 年 10 月 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ), 學 林 林 瑞 發,< 言 論 自 由 與 兒 童 網 路 色 情 >, 靜 宜 人 文 學 報, 第 13 期 高 玉 泉,< 論 虛 擬 兒 童 色 情 資 訊 之 規 範 與 言 論 自 由 - 從 國 際 兒 童 人 權 的 立 場 評 析 美 國 聯 邦 最 高 法 院 最 近 的 一 則 判 決 >, 律 師 雜 誌, 第 278 期 高 玉 泉,< 網 際 網 路 上 兒 童 色 情 資 訊 規 範 之 回 顧 與 檢 討 (1999-2002)- 一 個 由 兒 童 人 權 出 發 的 觀 點 >, 國 立 中 正 大 學 法 學 集 刊, 第 11 期 翁 毓 秀,< 兒 童 色 情 問 題 初 探 >, 兒 童 福 利 期 刊, 第 2 期 黃 炳 合,< 網 路 色 情 氾 濫 所 引 發 的 法 律 問 題 >, 警 光, 第 515 期 黃 登 榆,< 網 路 色 情 初 探 : 從 閱 聽 人 的 角 度 談 起 >, 國 立 政 治 大 學 新 聞 研 究 所 碩 士 論 文 (1997) 廖 有 祿, 莊 懿 強,< 中 文 色 情 網 站 之 實 證 研 究 >, 資 訊 科 技 與 社 會 學 報, 第

148 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 4 期 法 思 齊 5 卷 第 2 期 二 英 文 Amy E. Wells, Comment, 53 OKLA. L. REV. 99 (2000). Anton L. Janik, Jr, PHILIP JENKINS, BEYOND TOLERANCE: CHILD PORNOGRAPHY ON THEINTER- NET (2001). Stephem T. Fairchild, Note, Protecting the Least of These: A New Approach to Child Pornography Pandering Provisions, 57 DUKE L.J. 163 (2007). Susan S. Kreston, 79 DENV. U.L. REV. 379 (2002). Debra D. Burke, 34 HARV. J. ON LEGIS. 439 (1997). HOWARD A. DAVIDSON & GREGORY A. LOKEN, CHILD PORNOGRAPHY AND PROSTITUTION (1987). Jennifer Stewart, 30 RUTGERS COMPUTER & TECH. L.J. 327 (2004). Wendy L. Pursel, 22 Seattle L. Rev. 643 (1998). 20 HOUSTON J. OF INT'L LAW 205-246 (1997). Joseph E. Maglitta, 33 COM- PUTERWORLD 32-38 (1999) Katherine T. Kleindienst et al., 46 AM. CRIM. L. REV. 315 (2009). Kelly M. Doherty, Comment, 32 AKRON L. REV. 259 (1999). MONIQUE MATTEI FERRARO & EOGHAN CASEY, INVESTIGATING CHILD EXPLO- ITATION AND PORNOGRAPHY: THEIN- TERNET, THE LAW, AND FORENSIC SCI- ENCE (2005).