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劳 动 用 工 的 法 律 风 险 与 防 范 主 讲 人 : 冯 力 主 办 单 位 : 深 圳 市 高 新 技 术 产 业 协 会 深 圳 清 华 大 学 研 究 院 一 用 工 方 式 选 择 的 法 律 风 险 与 防 范 1 直 接 用 工 2 劳 务 派 遣 3 业 务 外 包 4 非 全 日 制 用 工 1

2 劳 务 派 遣 (1) 劳 务 派 遣 单 位 劳 动 合 同 法 第 五 十 七 条 劳 务 派 遣 单 位 应 当 依 照 公 司 法 的 有 关 规 定 设 立, 注 册 资 本 不 得 少 于 五 十 万 元 劳 动 合 同 法 第 五 十 八 条 劳 务 派 遣 单 位 是 本 法 所 称 用 人 单 位, 应 当 履 行 用 人 单 位 对 劳 动 者 的 义 务 劳 务 派 遣 单 位 与 被 派 遣 劳 动 者 订 立 的 劳 动 合 同, 除 应 当 载 明 本 法 第 十 七 条 规 定 的 事 项 外, 还 应 当 载 明 被 派 遣 劳 动 者 的 用 工 单 位 以 及 派 遣 期 限 工 作 岗 位 等 情 况 劳 务 派 遣 单 位 应 当 与 被 派 遣 劳 动 者 订 立 二 年 以 上 的 固 定 期 限 劳 动 合 同, 按 月 支 付 劳 动 报 酬 ; 被 派 遣 劳 动 者 在 无 工 作 期 间, 劳 务 派 遣 单 位 应 当 按 照 所 在 地 人 民 政 府 规 定 的 最 低 工 资 标 准, 向 其 按 月 支 付 报 酬 2

(2) 劳 务 派 遣 协 议 劳 动 合 同 法 第 五 十 九 条 劳 务 派 遣 单 位 派 遣 劳 动 者 应 当 与 接 受 以 劳 务 派 遣 形 式 用 工 的 单 位 ( 以 下 称 用 工 单 位 ) 订 立 劳 务 派 遣 协 议 劳 务 派 遣 协 议 应 当 约 定 派 遣 岗 位 和 人 员 数 量 派 遣 期 限 劳 动 报 酬 和 社 会 保 险 费 的 数 额 与 支 付 方 式 以 及 违 反 协 议 的 责 任 用 工 单 位 应 当 根 据 工 作 岗 位 的 实 际 需 要 与 劳 务 派 遣 单 位 确 定 派 遣 期 限, 不 得 将 连 续 用 工 期 限 分 割 订 立 数 个 短 期 劳 务 派 遣 协 议 第 六 十 条 第 一 款 劳 务 派 遣 单 位 应 当 将 劳 务 派 遣 协 议 的 内 容 告 知 被 派 遣 劳 动 者 (3) 异 地 劳 务 派 遣 标 准 案 例 : 河 源 一 家 劳 务 派 遣 公 司 招 收 了 30 名 员 工, 派 到 广 州 工 作, 劳 动 合 同 中 约 定 每 月 工 资 1200 元 后 来 有 员 工 提 出 说 广 州 的 最 低 工 资 是 1300 元, 双 方 的 约 定 不 合 法 但 劳 务 派 遣 公 司 解 释 说 劳 动 合 同 是 在 河 源 签 订 的, 河 源 的 最 低 工 资 是 850 元, 双 方 的 约 定 并 没 有 低 于 最 低 工 资 标 准 问 题 : 劳 动 合 同 中 约 定 的 工 资 究 竟 有 没 有 低 于 最 低 工 资 标 准 呢? 3

劳 动 合 同 法 第 六 十 一 条 规 定 : 劳 务 派 遣 单 位 跨 地 区 派 遣 劳 动 者 的, 被 派 遣 劳 动 者 享 有 的 劳 动 报 酬 和 劳 动 条 件, 按 照 用 工 单 位 所 在 地 的 标 准 执 行 (4) 用 工 单 位 义 务 法 第 六 十 二 条 用 工 单 位 应 当 履 行 下 列 义 务 : ( 一 ) 执 行 国 家 劳 动 标 准, 提 供 相 应 的 劳 动 条 件 和 劳 动 保 护 ; ( 二 ) 告 知 被 派 遣 劳 动 者 的 工 作 要 求 和 劳 动 报 酬 ; ( 三 ) 支 付 加 班 费 绩 效 奖 金, 提 供 与 工 作 岗 位 相 关 的 福 利 待 遇 ; ( 四 ) 对 在 岗 被 派 遣 劳 动 者 进 行 工 作 岗 位 所 必 需 的 培 训 ; ( 五 ) 连 续 用 工 的, 实 行 正 常 的 工 资 调 整 机 制 用 工 单 位 不 得 将 被 派 遣 劳 动 者 再 派 遣 到 其 他 用 人 单 位 4

(5) 劳 务 派 遣 的 限 制 不 得 自 身 派 遣 法 第 六 十 七 条 用 人 单 位 不 得 设 立 劳 务 派 遣 单 位 向 本 单 位 或 者 所 属 单 位 派 遣 劳 动 者 条 例 第 二 十 八 条 用 人 单 位 或 者 其 所 属 单 位 出 资 或 者 合 伙 设 立 的 劳 务 派 遣 单 位, 向 本 单 位 或 者 所 属 单 位 派 遣 劳 动 者 的, 属 于 劳 动 合 同 法 第 六 十 七 条 规 定 的 不 得 设 立 的 劳 务 派 遣 单 位 不 得 以 非 全 日 制 用 工 形 式 招 用 被 派 遣 劳 动 者 条 例 第 三 十 条 劳 务 派 遣 单 位 不 得 以 非 全 日 制 用 工 形 式 招 用 被 派 遣 劳 动 者 5

依 法 解 除 或 终 止 劳 动 合 同 支 付 经 济 补 偿 条 例 第 三 十 一 条 劳 务 派 遣 单 位 或 者 被 派 遣 劳 动 者 依 法 解 除 终 止 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿, 依 照 劳 动 合 同 法 第 四 十 六 条 第 四 十 七 条 的 规 定 执 行 违 法 解 除 或 终 止 劳 动 合 同 支 付 赔 偿 金 条 例 第 三 十 二 条 劳 务 派 遣 单 位 违 法 解 除 或 者 终 止 被 派 遣 劳 动 者 的 劳 动 合 同 的, 依 照 劳 动 合 同 法 第 四 十 八 条 的 规 定 执 行 4 非 全 日 制 用 工 劳 动 合 同 法 第 六 十 八 条 规 定 : 非 全 日 制 用 工, 是 指 以 小 时 计 酬 为 主, 劳 动 者 在 同 一 用 人 单 位 一 般 平 均 每 日 工 作 时 间 不 超 过 四 小 时, 每 周 工 作 时 间 累 计 不 超 过 二 十 四 小 时 的 用 工 形 式 6

(1) 时 间 限 制 第 六 十 八 条 非 全 日 制 用 工, 是 指 以 小 时 计 酬 为 主, 劳 动 者 在 同 一 用 人 单 位 一 般 平 均 每 日 工 作 时 间 不 超 过 四 小 时, 每 周 工 作 时 间 累 计 不 超 过 二 十 四 小 时 的 用 工 形 式 (2) 可 以 口 头 协 议 第 六 十 九 条 非 全 日 制 用 工 双 方 当 事 人 可 以 订 立 口 头 协 议 从 事 非 全 日 制 用 工 的 劳 动 者 可 以 与 一 个 或 者 一 个 以 上 用 人 单 位 订 立 劳 动 合 同 ; 但 是, 后 订 立 的 劳 动 合 同 不 得 影 响 先 订 立 的 劳 动 合 同 的 履 行 (3) 不 得 约 定 试 用 期 第 七 十 条 非 全 日 制 用 工 双 方 当 事 人 不 得 约 定 试 用 期 (4) 随 时 终 止 用 工, 无 需 经 济 补 偿 第 七 十 一 条 非 全 日 制 用 工 双 方 当 事 人 任 何 一 方 都 可 以 随 时 通 知 对 方 终 止 用 工 终 止 用 工, 用 人 单 位 不 向 劳 动 者 支 付 经 济 补 偿 7

(5) 工 资 第 七 十 二 条 非 全 日 制 用 工 小 时 计 酬 标 准 不 得 低 于 用 人 单 位 所 在 地 人 民 政 府 规 定 的 最 低 小 时 工 资 标 准 非 全 日 制 用 工 劳 动 报 酬 结 算 支 付 周 期 最 长 不 得 超 过 十 五 日 (6) 社 会 保 险 关 于 非 全 日 制 用 工 若 干 问 题 的 意 见 ( 劳 社 部 发 [2003]12 号 ) 10. 从 事 非 全 日 制 工 作 的 劳 动 者 应 当 参 加 基 本 养 老 保 险, 原 则 上 参 照 个 体 工 商 户 的 参 保 办 法 执 行 对 于 已 参 加 过 基 本 养 老 保 险 和 建 立 个 人 账 户 的 人 员, 前 后 缴 费 年 限 合 并 计 算, 跨 统 筹 地 区 转 移 的, 应 办 理 基 本 养 老 保 险 关 系 和 个 人 账 户 的 转 移 接 续 手 续 符 合 退 休 条 件 时, 按 国 家 规 定 计 发 基 本 养 老 金 8

关 于 非 全 日 制 用 工 若 干 问 题 的 意 见 ( 劳 社 部 发 [2003]12 号 ) 11. 从 事 非 全 日 制 工 作 的 劳 动 者 可 以 以 个 人 身 份 参 加 基 本 医 疗 保 险, 并 按 照 待 遇 水 平 与 缴 费 水 平 相 挂 钩 的 原 则, 享 受 相 应 的 基 本 医 疗 保 险 待 遇 参 加 基 本 医 疗 保 险 的 具 体 办 法 由 各 地 劳 动 保 障 部 门 研 究 制 定 12. 用 人 单 位 应 当 按 照 国 家 有 关 规 定 为 建 立 劳 动 关 系 的 非 全 日 制 劳 动 者 缴 纳 工 伤 保 险 费 二 招 聘 过 程 中 的 法 律 风 险 防 范 1 招 聘 录 用 条 件 设 计 中 的 法 律 风 险 防 范 禁 止 就 业 歧 视 劳 动 者 依 法 享 有 平 等 就 业 和 自 主 择 业 的 权 利 劳 动 者 就 业, 不 因 民 族 种 族 性 别 宗 教 信 仰 等 不 同 而 受 歧 视 ( 就 业 促 进 法 第 3 条 ) 用 人 单 位 招 用 人 员 职 业 中 介 机 构 从 事 职 业 中 介 活 动, 应 当 向 劳 动 者 提 供 平 等 的 就 业 机 会 和 公 平 的 就 业 条 件, 不 得 实 施 就 业 歧 视 ( 就 业 促 进 法 第 26 条 ) 9

国 家 保 障 妇 女 享 有 与 男 子 平 等 的 劳 动 权 利 用 人 单 位 招 用 人 员, 除 国 家 规 定 的 不 适 合 妇 女 的 工 种 或 者 岗 位 外, 不 得 以 性 别 为 由 拒 绝 录 用 妇 女 或 者 提 高 对 妇 女 的 录 用 标 准 用 人 单 位 录 用 女 职 工, 不 得 在 劳 动 合 同 中 规 定 限 制 女 职 工 结 婚 生 育 的 内 容 ( 就 业 促 进 法 第 27 条 ) 用 人 单 位 招 用 人 员, 不 得 以 是 传 染 病 病 原 携 带 者 为 由 拒 绝 录 用 但 是, 经 医 学 鉴 定 传 染 病 病 原 携 带 者 在 治 愈 前 或 者 排 除 传 染 嫌 疑 前, 不 得 从 事 法 律 行 政 法 规 和 国 务 院 卫 生 行 政 部 门 规 定 禁 止 从 事 的 易 使 传 染 病 扩 散 的 工 作 ( 就 业 促 进 法 第 30 条 ) 就 业 歧 视 的 法 律 责 任 违 反 法 律 规 定, 实 施 就 业 歧 视 的, 劳 动 者 可 以 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 ( 就 业 促 进 法 第 62 条 ) 2 对 应 聘 人 员 审 查 时 的 法 律 风 险 防 范 劳 动 者 提 供 虚 假 学 历 虚 假 工 作 经 历 的 处 理 技 巧 一 般 认 为, 劳 动 者 采 取 提 供 虚 假 学 历 虚 假 工 作 经 历 的 欺 诈 手 段 骗 取 企 业 与 其 签 订 劳 动 合 同, 所 签 合 同 应 属 无 效 但 劳 动 合 同 法 对 此 有 所 突 破, 第 39 条 规 定 : 劳 动 者 以 欺 诈 胁 迫 的 手 段 或 者 乘 人 之 危, 使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 或 者 变 更 劳 动 合 同 的, 用 人 单 位 也 可 以 提 出 解 除 劳 动 合 同 处 理 技 巧 : 企 业 具 有 选 择 权,(1) 可 以 直 接 主 张 劳 动 合 同 无 效 ; 或 (2) 以 此 为 由 提 出 解 除 劳 动 合 同 10

3 录 用 通 知 书 操 作 的 法 律 风 险 防 范 案 例 邓 某 于 2004 年 2 月 9 日 入 职 电 源 公 司, 任 亚 洲 区 采 购 部 经 理 在 其 入 职 前 的 2004 年 2 月 4 日, 电 源 公 司 发 给 了 邓 某 一 份 录 用 通 知, 列 明 了 邓 某 到 电 源 公 司 后 的 工 作 岗 位 工 资 收 入 福 利 待 遇, 并 特 别 说 明 邓 某 还 有 权 参 与 当 地 的 激 励 机 制,2005 年 度 (2005 年 3 月 31 日 终 止 ) 完 成 目 标 后 的 奖 金 可 达 人 民 币 180000 元 的 10% 后 来 邓 某 入 职 后 双 方 签 订 的 劳 动 合 同 中 没 有 奖 金 的 约 定 2005 财 政 年 度 电 源 公 司 的 经 营 目 标 实 现 了 ; 2005 年 3 月, 电 源 公 司 对 员 工 进 行 了 表 现 评 估,2005 年 6 月 7 日 对 评 估 结 果 优 异 的 员 工 做 出 发 放 特 定 数 额 的 2005 财 政 年 度 奖 金 的 决 定, 并 于 6 月 22 日 通 过 银 行 转 帐 的 方 式 支 付 了 该 奖 金 电 源 公 司 以 邓 某 的 工 作 表 现 明 显 不 足 以 使 其 参 加 表 现 评 估 程 序 为 由, 没 有 对 邓 某 进 行 表 现 评 估, 也 就 没 有 支 付 邓 某 2005 财 政 年 度 奖 金 邓 某 主 张, 电 源 公 司 应 按 照 录 用 通 知 上 的 约 定 发 放 其 2005 年 度 的 奖 金 电 源 公 司 则 主 张 录 用 通 知 仅 说 邓 某 有 资 格 参 与 奖 金 的 分 配, 并 不 代 表 公 司 一 定 要 向 其 支 付 奖 金 ; 具 体 是 否 发 放 奖 金, 企 业 有 权 根 据 经 营 情 况 和 员 工 业 绩 来 确 定, 并 不 是 每 个 员 工 都 有 ; 邓 某 没 有 达 到 业 绩 要 求, 所 以 没 有 支 付 邓 某 奖 金 双 方 就 此 发 生 争 议, 邓 某 向 劳 动 争 议 仲 裁 委 员 会 提 起 仲 裁 申 请 11

4 入 职 登 记 的 办 理 及 其 重 要 作 用 主 要 环 节 : 员 工 本 人 填 写 入 职 登 记 表 通 过 入 职 登 记 表 取 得 几 项 重 要 信 息 : (1) 员 工 入 职 时 间 (2) 员 工 承 诺 项 目 A 有 效 送 达 地 址 的 确 认 ; B 诚 信 承 诺 5 订 立 劳 动 合 同 的 程 序 (1) 向 劳 动 者 告 知 本 单 位 信 息 和 进 行 员 工 背 景 调 查 劳 动 合 同 法 第 八 条 用 人 单 位 招 用 劳 动 者 时, 应 当 如 实 告 知 劳 动 者 工 作 内 容 工 作 条 件 工 作 地 点 职 业 危 害 安 全 生 产 状 况 劳 动 报 酬, 以 及 劳 动 者 要 求 了 解 的 其 他 情 况 ; 用 人 单 位 有 权 了 解 劳 动 者 与 劳 动 合 同 直 接 相 关 的 基 本 情 况, 劳 动 者 应 当 如 实 说 明 主 要 包 括 学 历 水 平 工 作 经 历 综 合 素 质 与 原 单 位 劳 动 关 系 状 况 等 内 容 12

5 订 立 劳 动 合 同 的 程 序 背 景 调 查 的 渠 道 : (1) 通 过 公 安 街 道 居 委 等 核 查 身 份 信 息 ; (2) 通 过 教 育 局 学 校 等 核 查 学 历 信 息 ; (3) 通 过 原 单 位 核 查 工 作 表 现 劳 动 关 系 等 ; (4) 通 过 医 疗 机 构 进 行 录 用 前 体 检 ; (5) 关 键 岗 位 委 托 专 业 机 构 调 查 案 例 : 一 家 公 司 向 社 会 公 开 招 一 名 汉 语 言 文 学 专 业 的 大 学 本 科 毕 业 生, 冰 冰 面 试 表 现 优 秀 并 提 供 了 大 学 毕 业 证, 被 公 司 招 用 并 签 订 了 为 期 两 年 的 劳 动 合 同 冰 冰 在 工 作 中 很 快 成 为 白 骨 精, 被 评 为 优 秀 员 工 一 年 多 过 去 了, 公 司 在 一 次 偶 然 的 机 会 中 发 现 冰 冰 的 大 学 毕 业 证 是 伪 造 的, 于 是 解 除 了 冰 冰 的 劳 动 合 同 冰 冰 不 服, 认 为 自 己 平 时 的 工 作 表 现 证 明 自 己 完 全 能 胜 任 工 作, 网 络 公 司 不 能 解 除 自 己 的 劳 动 合 同, 即 使 解 除 也 应 支 付 经 济 补 偿, 于 是 到 人 社 部 门 投 诉 问 题 : 能 解 雇 冰 冰 吗? 是 否 需 支 付 经 济 补 偿? 13

相 关 法 律 规 定 : 劳 动 合 同 法 第 二 十 六 条 规 定 : 下 列 劳 动 合 同 无 效 或 者 部 分 无 效 :( 一 ) 以 欺 诈 胁 迫 的 手 段 或 者 乘 人 之 危, 使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 或 者 变 更 劳 动 合 同 的 第 三 十 九 条 规 定 : 劳 动 者 有 下 列 情 形 之 一 的, 用 人 单 位 可 以 解 除 劳 动 合 同 : ( 五 ) 因 本 法 第 二 十 六 条 第 一 款 第 一 项 规 定 的 情 形 致 使 劳 动 合 同 无 效 的 第 八 十 六 条 劳 动 合 同 依 照 本 法 第 二 十 六 条 规 定 被 确 认 无 效, 给 对 方 造 成 损 害 的, 有 过 错 的 一 方 应 当 承 担 赔 偿 责 任 单 位 能 举 证 的 就 可 以 解 除, 无 需 经 济 补 偿 5 订 立 劳 动 合 同 的 程 序 (2) 拟 定 和 发 出 签 约 通 知 (3) 准 备 合 同 文 本 及 签 约 14

三 不 签 订 劳 动 合 同 的 法 律 风 险 与 防 范 建 立 劳 动 关 系 应 当 订 立 劳 动 合 同 劳 动 合 同 八 项 必 备 条 款 不 签 订 劳 动 合 同 超 过 1 个 月 不 签 订 劳 动 合 同 的 支 付 2 倍 工 资 满 1 年 仍 不 签 订 劳 动 合 同 的 视 为 已 经 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 劳 动 者 不 签 订 劳 动 合 同 的 处 理 条 例 第 五 条 规 定 : 自 用 工 之 日 起 一 个 月 内, 经 用 人 单 位 书 面 通 知 后, 劳 动 者 不 与 用 人 单 位 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 用 人 单 位 应 当 书 面 通 知 劳 动 者 终 止 劳 动 关 系, 无 需 向 劳 动 者 支 付 经 济 补 偿, 但 是 应 当 依 法 向 劳 动 者 支 付 其 实 际 工 作 时 间 的 劳 动 报 酬 条 例 第 六 条 规 定 : 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 超 过 一 个 月 不 满 一 年 未 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 应 当 依 照 劳 动 合 同 法 第 八 十 二 条 的 规 定 向 劳 动 者 每 月 支 付 两 倍 的 工 资, 并 与 劳 动 者 补 订 书 面 劳 动 合 同 ; 劳 动 者 不 与 用 人 单 位 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 用 人 单 位 应 当 书 面 通 知 劳 动 者 终 止 劳 动 关 系, 并 依 照 劳 动 合 同 法 第 四 十 七 条 的 规 定 支 付 经 济 补 偿 前 款 规 定 的 用 人 单 位 向 劳 动 者 每 月 支 付 两 倍 工 资 的 起 算 时 间 为 用 工 之 日 起 满 一 个 月 的 次 日, 截 止 时 间 为 补 订 书 面 劳 动 合 同 的 前 一 日 条 例 第 七 条 规 定 : 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 满 一 年 未 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 自 用 工 之 日 起 满 一 个 月 的 次 日 至 满 一 年 的 前 一 日 应 当 依 照 劳 动 合 同 法 第 八 十 二 条 的 规 定 向 劳 动 者 每 月 支 付 两 倍 的 工 资, 并 视 为 自 用 工 之 日 起 满 一 年 的 当 日 已 经 与 劳 动 者 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同, 应 当 立 即 与 劳 动 者 补 订 书 面 劳 动 合 同 15

案 例 : 某 公 司 于 2009 年 4 月 3 日 招 用 小 张 为 员 工 并 开 始 上 班, 但 小 张 以 种 种 理 由 拖 延, 未 与 公 司 签 订 书 面 劳 动 合 同 问 题 : 1 如 果 小 张 一 直 不 肯 签 订 劳 动 合 同, 2009 年 4 月 30 日 公 司 将 其 辞 退, 需 承 担 什 么 责 任? ( 无 需, 支 付 正 常 工 资 ) 2 如 果 直 到 2009 年 9 月 15 日, 公 司 才 与 小 张 签 订 劳 动 合 同, 公 司 需 承 担 什 么 责 任? ( 支 付 5 月 3 日 至 9 月 14 日 的 第 二 倍 工 资 ) 案 例 : 某 公 司 于 2009 年 4 月 3 日 招 用 小 张 为 员 工 并 开 始 上 班, 但 小 张 以 种 种 理 由 拖 延, 未 与 公 司 签 订 书 面 劳 动 合 同 问 题 : 3 如 果 小 张 一 直 不 肯 签 订 劳 动 合 同,2009 年 9 月 15 日 公 司 终 止 其 劳 动 关 系, 需 承 担 什 么 责 任? ( 支 付 5 月 3 日 至 9 月 15 日 的 第 二 倍 工 资, 支 付 半 个 月 的 经 济 补 偿 ) 4 如 果 直 到 2010 年 7 月 1 日, 公 司 才 与 小 张 签 订 劳 动 合 同, 公 司 需 承 担 什 么 责 任? ( 支 付 2009.5.3-2010.4.2 共 11 个 月 的 第 二 倍 工 资, 2010.4.3 起 视 为 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同, 无 需 再 支 付 其 后 的 二 倍 工 资, 补 签 劳 动 合 同 ) 16

四 加 班 费 支 付 的 法 律 风 险 与 防 范 和 谐 劳 动 关 系 促 进 条 例 第 二 十 三 条 : 劳 动 者 加 班 工 资 计 算 基 数 为 劳 动 合 同 约 定 的 正 常 工 作 时 间 工 资 劳 动 合 同 约 定 的 正 常 工 作 时 间 工 资, 不 得 低 于 市 政 府 公 布 的 特 区 最 低 工 资 标 准 条 例 第 四 条 规 定 : 本 条 例 所 称 正 常 工 作 时 间 工 资, 是 指 员 工 在 正 常 工 作 时 间 内 为 用 人 单 位 提 供 正 常 劳 动 应 得 的 劳 动 报 酬 正 常 工 作 时 间 工 资 由 用 人 单 位 和 员 工 按 照 公 平 合 理 诚 实 信 用 的 原 则 在 劳 动 合 同 中 依 法 约 定, 约 定 的 正 常 工 作 时 间 工 资 不 得 低 于 市 政 府 公 布 的 最 低 工 资 标 准 条 例 第 十 五 条 规 定 : 工 资 支 付 表 至 少 应 当 保 存 二 年 指 导 意 见 第 二 十 九 条 规 定 : 劳 动 者 主 张 加 班 工 资, 用 人 单 位 否 认 有 加 班 的, 用 人 单 位 应 对 劳 动 者 未 加 班 的 事 实 负 举 证 责 任 用 人 单 位 以 已 经 劳 动 者 确 认 的 电 子 考 勤 记 录 证 明 劳 动 者 未 加 班 的, 对 用 人 单 位 的 电 子 考 勤 记 录 应 予 采 信 劳 动 者 追 索 两 年 前 的 加 班 工 资, 原 则 上 由 劳 动 者 负 举 证 责 任, 如 超 过 两 年 部 分 的 加 班 工 资 数 额 确 实 无 法 查 证 的, 对 超 过 两 年 部 分 的 加 班 工 资 一 般 不 予 保 护 17

案 例 ( 加 班 工 资 的 举 证 责 任 以 及 追 索 期 间 ) 陈 某 在 1996 年 3 月 到 甲 公 司 工 作 2010 年 10 月 25 日, 其 因 个 人 原 因 提 出 辞 职, 并 要 求 公 司 念 在 其 工 作 多 年 的 份 上, 给 予 其 相 应 补 偿 公 司 以 其 要 求 没 有 依 据 为 由, 不 应 允 陈 某 在 咨 询 其 他 朋 友 后, 决 定 将 公 司 诉 至 仲 裁 委, 不 但 提 出 了 解 除 合 同 补 偿 的 要 求, 还 要 求 公 司 支 付 在 职 期 间 的 所 有 加 班 费 庭 审 中, 陈 某 拿 出 了 2009 年 若 干 月 份 的 考 勤 记 录, 证 明 其 有 加 班 公 司 不 予 确 认 该 考 勤 记 录, 主 张 公 司 从 来 没 有 考 勤 员 工 还 提 交 了 一 份 员 工 手 册, 手 册 明 确 规 定 员 工 上 班 须 打 卡, 否 则 会 被 扣 款 公 司 主 张 不 清 楚 该 手 册 是 否 是 其 公 司 的 五 变 更 劳 动 合 同 法 律 风 险 与 防 范 案 例 范 某 2009 年 5 月 14 日 被 药 业 公 司 开 除 范 某 提 供 了 药 业 公 司 对 其 作 出 的 关 于 对 范 某 同 志 处 理 意 见 的 决 议, 决 议 的 主 要 内 容 为 : 2009 年 5 月 11 日, 药 业 公 司 安 排 范 某 到 配 送 中 心 学 习 锻 炼, 范 某 没 有 按 要 求 进 行 相 应 工 作 交 接, 且 有 侮 辱 领 导 的 语 言, 并 以 同 城 快 递 的 方 式 寄 发 反 对 意 见 ;5 月 14 日 总 经 办 决 议 对 范 某 进 行 停 职 检 查 的 决 定, 但 范 某 再 一 次 拒 绝 执 行 总 经 办 的 决 议 ; 鉴 于 范 某 的 行 为 违 反 公 司 人 事 行 政 管 理 制 度 的 规 定, 经 公 司 领 导 研 究 决 定 对 范 某 扣 分 50 分, 并 予 以 开 除 18

关 于 药 业 公 司 调 整 范 某 工 作 岗 位 的 问 题, 药 业 公 司 主 张 范 某 在 2009 年 3 月 4 月 的 考 核 中 均 为 C 级, 依 据 公 司 的 规 章 制 度 应 当 予 以 调 整 工 作 岗 位 ; 范 某 对 2009 年 3 月 的 考 核 等 级 予 以 确 认, 但 否 认 2009 年 4 月 的 考 核 等 级 亦 为 C 级 药 业 公 司 提 供 了 2009 年 3 月 4 月 考 核 统 计 表, 其 中 2009 年 3 月 的 考 核 等 级 由 薪 酬 小 组 评 级 为 C, 领 导 确 认 栏 为 空 白 ;2009 年 4 月 的 考 核 等 级 薪 酬 小 组 评 级 记 载 显 示 为 C, 但 有 明 显 涂 改 痕 迹, 领 导 确 认 栏 记 载 显 示 为 C 药 业 公 司 主 张 考 核 等 级 应 以 总 经 理 最 后 确 认 的 等 级 为 准 范 某 对 2009 年 3 月 的 考 核 统 计 表 予 以 确 认, 对 2009 年 4 月 的 考 核 统 计 表 不 予 确 认 药 业 公 司 没 有 提 供 已 向 劳 动 者 公 示 的 员 工 考 核 岗 位 调 整 的 规 章 制 度 1 岗 位 的 调 整 处 理 原 则 遵 循 协 商 一 致 公 平 合 理 的 原 则 2 事 先 约 定 的 效 力 3 岗 位 合 理 调 整 后, 工 资 待 遇 能 否 随 之 变 动? 19

六 试 用 期 及 待 遇 的 法 律 风 险 防 范 1 试 用 期 : 是 指 用 人 单 位 和 劳 动 者 在 建 立 劳 动 关 系 后 相 互 了 解 选 择 而 约 定 的 不 超 过 6 个 月 的 考 察 期 2 试 用 期 劳 动 关 系 的 特 殊 性 主 要 体 现 : (1) 劳 动 者 在 试 用 期 内 提 前 3 日 通 知 用 人 单 位, 可 以 解 除 劳 动 合 同 (2) 试 用 期 内 用 人 单 位 证 明 劳 动 者 不 符 合 录 用 条 件 的 可 以 解 除 与 劳 动 者 的 劳 动 合 同 3 常 见 问 题 (1)) 试 用 期 长 短 与 劳 动 合 同 期 限 的 关 系 劳 动 合 同 法 第 19 条 : 劳 动 合 同 期 限 三 个 月 以 上 不 满 一 年 的, 试 用 期 不 得 超 过 一 个 月 ; 劳 动 合 同 期 限 一 年 以 上 不 满 三 年 的, 试 用 期 不 得 超 过 二 个 月 ; 三 年 以 上 固 定 期 限 和 无 固 定 期 限 的 劳 动 合 同, 试 用 期 不 得 超 过 六 个 月 同 一 用 人 单 位 与 同 一 劳 动 者 只 能 约 定 一 次 试 用 期 以 完 成 一 定 工 作 任 务 为 期 限 的 劳 动 合 同 或 者 劳 动 合 同 期 限 不 满 三 个 月 的, 不 得 约 定 试 用 期 试 用 期 包 含 在 劳 动 合 同 期 限 内 劳 动 合 同 仅 约 定 试 用 期 的, 试 用 期 不 成 立, 该 期 限 为 劳 动 合 同 期 限 第 70 条 非 全 日 制 用 工 双 方 当 事 人 不 得 约 定 试 用 期 20

(2) 企 业 单 方 面 审 批 决 定 延 长 试 用 期 是 否 有 效? 通 常 不 认 为 有 效 (3) 试 用 期 内 不 缴 纳 社 会 保 险 是 否 合 法? 违 法 (4) 试 用 期 内 能 否 解 除 与 特 殊 员 工 ( 三 期 女 工 患 病 职 工 工 伤 员 工 ) 的 劳 动 关 系? 劳 动 合 同 法 第 42 条 : 劳 动 者 有 下 列 情 形 之 一 的, 用 人 单 位 不 得 依 照 本 法 第 40 条 第 41 条 的 规 定 解 除 劳 动 合 同 :( 一 ) 从 事 接 触 职 业 病 危 害 作 业 的 劳 动 者 未 进 行 离 岗 前 职 业 健 康 检 查, 或 者 疑 似 职 业 病 病 人 在 诊 断 或 者 医 学 观 察 期 间 的 ;( 二 ) 在 本 单 位 患 职 业 病 或 者 因 工 负 伤 并 被 确 认 丧 失 或 者 部 分 丧 失 劳 动 能 力 的 ;( 三 ) 患 病 或 者 非 因 工 负 伤, 在 规 定 的 医 疗 期 内 的 ;( 四 ) 女 职 工 在 孕 期 产 期 哺 乳 期 的 ;( 五 ) 在 本 单 位 连 续 工 作 满 十 五 年, 且 距 法 定 退 休 年 龄 不 足 五 年 的 ;( 六 ) 法 律 行 政 法 规 规 定 的 其 他 情 形 21

试 用 期 案 例 : 某 公 司 2008 年 6 月 招 用 了 一 名 员 工 当 办 公 室 文 员, 工 作 到 2009 年 5 月 终 止 劳 动 合 同 2011 年 8 月, 公 司 再 次 招 用 这 名 员 工 当 办 公 室 主 任, 订 立 为 期 2 年 的 劳 动 合 同, 因 为 已 经 时 隔 两 年, 而 且 岗 位 要 求 高 了, 所 以 双 方 约 定 第 一 个 月 为 试 用 期 问 题 : 公 司 的 做 法 是 否 合 法? 案 例 : 公 司 通 知 新 员 工 小 梁 从 2010 年 3 月 1 日 起 到 公 司 上 班, 并 告 诉 他 前 两 个 月 为 试 用 期, 看 他 的 工 作 能 力 如 何, 如 果 工 作 能 力 达 到 公 司 要 求 的, 再 跟 他 订 立 劳 动 合 同 参 加 社 会 保 险, 免 得 白 签 合 同 和 参 保 了 5 月 1 日, 公 司 认 为 小 梁 符 合 录 用 条 件, 于 是 跟 他 签 订 了 劳 动 合 同, 并 开 始 缴 纳 社 会 保 险 费 问 题 : 公 司 这 种 做 法 妥 当 吗? 答 案 : 必 须 在 30 日 内 订 立 劳 动 合 同 参 加 社 会 保 险 22

七 解 除 劳 动 合 同 的 法 律 风 险 与 防 范 协 商 解 除 单 方 解 除 劳 动 者 解 除 形 37 38 条 用 人 单 位 解 除 39 条 裁 员 40 条» 程 序 不 得 依 照 40 41 条 规 定 解 除 接 触 职 业 病 劳 动 者 未 离 岗 前 健 康 检 查 或 疑 似 职 业 病 病 人 在 诊 断 或 者 医 学 观 察 期 间 的 职 业 病 或 者 因 公 负 伤 医 疗 期 内 的, 女 职 工 孕 期 产 期 哺 乳 期 本 单 位 工 作 满 15 年, 距 法 定 退 休 年 龄 不 足 5 年 案 例 : 某 公 司 要 开 发 新 产 品, 于 是 成 立 开 发 部, 招 用 了 小 龙, 约 定 劳 动 合 同 期 两 年, 试 用 期 2 个 月 工 作 1 个 半 月 后, 新 产 品 开 发 失 败, 公 司 决 定 撤 销 开 发 部, 并 通 知 小 龙 第 二 天 解 除 劳 动 合 同 小 龙 提 出 公 司 要 支 付 半 个 月 的 经 济 补 偿 和 1 个 月 的 代 通 知 金 给 他 公 司 认 为 试 用 期 内 解 除 劳 动 合 同 无 需 支 付 经 济 补 偿, 也 无 需 提 前 30 日 通 知 或 者 给 代 通 知 金 问 题 : 哪 边 的 说 法 正 确? 23

限 制 解 除 的 情 形 案 例 : 牛 小 姐 2011 年 1 月 与 一 家 饮 料 公 司 签 订 了 为 期 三 年 的 劳 动 合 同 2011 年 8 月, 牛 小 姐 发 现 自 己 怀 孕 了, 于 是 牛 气 冲 天, 工 作 中 不 好 好 表 现, 反 而 经 常 迟 到 早 退, 公 司 警 告 了 她 3 次, 但 她 反 而 更 牛 了, 旷 工 16 天 于 是 公 司 以 严 重 违 反 规 章 制 度 为 由, 解 除 了 牛 小 姐 的 劳 动 合 同 牛 小 姐 不 服, 认 为 自 己 在 三 期 内, 公 司 不 能 解 除 自 己 的 劳 动 合 同 问 题 : 饮 料 公 司 能 解 除 牛 小 姐 的 劳 动 合 同 吗? 八 终 止 劳 动 合 同 的 法 律 风 险 与 防 范 劳 动 合 同 法 第 四 十 四 条 规 定 : 有 下 列 情 形 之 一 的, 劳 动 合 同 终 止 :( 一 ) 劳 动 合 同 期 满 的 ;( 二 ) 劳 动 者 开 始 依 法 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 的 ;( 三 ) 劳 动 者 死 亡, 或 者 被 人 民 法 院 宣 告 死 亡 或 者 宣 告 失 踪 的 ;( 四 ) 用 人 单 位 被 依 法 宣 告 破 产 的 ;( 五 ) 用 人 单 位 被 吊 销 营 业 执 照 责 令 关 闭 撤 销 或 者 用 人 单 位 决 定 提 前 解 散 的 ;( 六 ) 法 律 行 政 法 规 规 定 的 其 他 情 形 条 例 第 二 十 一 条 规 定 : 劳 动 者 达 到 法 定 退 休 年 龄 的, 劳 动 合 同 终 止 条 例 第 十 三 条 规 定 : 用 人 单 位 与 劳 动 者 不 得 在 劳 动 合 同 法 第 四 十 四 条 规 定 的 劳 动 合 同 终 止 情 形 之 外 约 定 其 他 的 劳 动 合 同 终 止 条 件 24

案 例 : 小 候 2009 年 5 月 到 A 保 险 公 司 工 作, 双 方 签 订 了 为 期 两 年 的 劳 动 合 同, 并 因 为 小 候 经 常 接 触 到 公 司 的 客 户 资 料, 还 约 定 小 候 在 劳 动 合 同 解 除 或 终 止 后 两 年 内 不 得 到 其 他 保 险 公 司 工 作, 否 则 需 支 付 违 约 金 20 万 元 2011 年 5 月 双 方 终 止 劳 动 合 同 后,A 公 司 没 与 小 候 续 订 劳 动 合 同, 也 没 有 给 竞 业 限 制 经 济 补 偿 小 候 瞒 着 A 公 司 到 B 保 险 公 司 工 作 A 公 司 知 道 后, 马 上 联 系 小 候, 要 求 他 履 行 竞 业 限 制 条 款, 不 得 到 B 公 司 或 其 他 保 险 公 司 工 作 问 题 : 小 候 可 以 到 B 公 司 或 其 他 保 险 公 司 工 作 吗? 25

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笔 记 : 27

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