将不服从行为入罪的限制 兼论澳门刑法中的违令罪 方 泉 一 不服从 从 原罪 到 罪 一 不服从 公民不服从及其他 在法学和政治学语境中 不服从行为 ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ 是指不遵守法令 的行为 按照行为主体的身份 广义上的不服从行为包括公务人员违反政 令 军人违反军令及普通公民违反法律或法令的行为 自古以来即有 军 令如山 的说法 现代的刑法或军事法中往往都有关于军人违反命令的处 罚规定 而执行上级的命令亦是对公务人员的职业要求 例如我国 公务 员法 第 ５３ 条第 ４ 款规定 公务员不得拒绝执行上级依法做出的决定和命 令 在上述两类主体外 则是普通公民不服从法令的行为 近代以来 随 着自由主义思潮及公民运动的展开 在不服从的概念下 又出现了公民不 服从 公民抗命 非暴力不合作等概念 从来源及发展沿革上看 这几个 概念的外部特征虽各有不同 但都强调其作为政治运动的属性 都是不服 从行为中具有政治属性的那一部分 一般认为 公民不服从 一词始于梭 罗于 １８４９ 年发表的文章 对市民政府的抵抗 该文后被改为 公民不服 从 公民不服从 ｃｉｖｉｌ ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ 即由此得名 ① 由于梭罗本人身体力 行 以抗税来抗议当时美国政府发动的对墨西哥的战争以及在南部地区实 行奴隶制的做法 公民不服从一开始就以公开性 自愿接受处罚性为其基 方泉 澳门科技大学法学院副教授 ① 在我国学术界 正义论 的译者最初将其译为 非暴力反抗 参见 美 罗尔斯 正义 论 何怀宏 何包纲 廖申白译 中国社会科学出版社 １９８８ 另有学者认为 公民不服 从 更贴近原义 参见肖阳 罗尔斯的 正义论 及其中译 哲学评论 １９９３ 年 本文 采后者 ４９３
当 代 刑 法 的 理 论 与 实 践 第 七 届 中 国 大 陆 及 港 澳 台 地 区 刑 事 法 论 坛 文 集 本 行 为 特 征, 以 追 求 正 义 反 对 不 公 为 其 道 义 目 标 本 文 认 为, 广 义 上 的 公 民 不 服 从 包 括 公 民 抗 命 和 非 暴 力 不 合 作, 狭 义 上 则 仅 指 非 暴 力 的 不 服 从 行 为 罗 尔 斯 在 正 义 论 中 认 为, 公 民 不 服 从 是 指 非 暴 力 的 公 开 的 诉 诸 良 心 的 政 治 行 为 1, 即 属 本 文 所 称 狭 义 上 的 公 民 不 服 从 简 言 之, 本 文 所 论 之 不 服 从 行 为, 其 主 体 为 军 人 或 公 务 员 以 外 的 公 民 ; 其 行 为 方 式 既 包 括 以 非 暴 力 方 式 实 施, 亦 包 括 以 暴 力 的 方 式 不 服 从 ; 其 直 接 违 反 的 法 令 为 行 政 当 局 的 命 令 或 命 令 性 规 范, 但 不 包 括 刑 法 所 设 之 禁 止 性 规 范 该 等 行 为 当 然 地 构 成 犯 罪 据 此, 本 文 以 是 否 以 暴 力 方 式 实 施 将 不 服 从 行 为 区 分 为 暴 力 不 服 从 行 为 与 非 暴 力 不 服 从 行 为, 以 是 否 具 有 政 治 属 性 将 不 服 从 行 为 区 分 为 公 民 不 服 从 行 为 和 非 政 治 性 不 服 从 行 为, 经 由 此 等 概 念 展 开 有 关 论 述, 检 视 何 等 不 服 从 行 为 方 可 被 正 当 地 被 犯 罪 化 ( 二 ) 不 服 从 行 为 的 原 罪 说 及 不 法 说 不 服 从 与 罪 的 联 系, 在 宗 教 政 治 法 律 等 领 域 中 早 已 发 生 只 是 晚 近 以 来, 人 们 才 将 其 中 一 部 分 不 服 从 行 为 名 之 以 公 民 不 服 从, 并 由 此 产 生 对 其 属 性 认 识 的 分 歧 回 顾 不 服 从 行 为 的 历 史, 不 仅 以 服 从 为 核 心 启 示 的 基 督 教 传 统 视 不 服 从 行 为 为 原 罪, 传 统 父 权 制 的 政 治 伦 理 更 视 不 服 从 行 为 为 唯 一 的 原 罪, 而 实 证 法 所 赋 予 的 公 民 守 法 义 务 亦 当 然 地 视 违 反 法 令 的 行 为 为 不 法 在 古 希 腊 文 中, 新 约 已 赋 予 不 服 从 (παρáβασιs, ωs, η ) 一 词 罪 的 含 义 2 早 期 的 基 督 教 只 涉 及 未 来 世 界 的 生 活, 启 示 人 们 通 过 谦 恭 和 服 从 为 这 种 生 活 做 准 备 3 古 代 的 基 督 教 义 认 为, 由 于 一 人 的 不 服 从, 罪 就 进 入 了 世 界, 而 通 过 罪, 死 亡 也 就 进 入 了 世 界 所 以 由 于 一 人 的 服 从, 正 义 也 就 被 引 进 世 界 在 这 个 前 提 下 不 难 理 解, 基 督 所 进 行 的 拯 救 主 要 就 是 表 现 为 教 导 人 们 服 从, 如 果 一 个 人 顺 服, 就 会 获 得 赏 赐 ; 如 果 一 个 人 不 顺 服, 就 会 得 到 惩 罚 4 按 照 奥 古 斯 丁 的 叙 述, 除 非 不 服 从 的 罪 1 2 3 4 John Rawls, A Theory of Justice, rev ed, Oxford: Oxford University Press, 1999, p 319. 黄 锡 木 : 古 希 腊 语 ( 新 约 ) 教 程 第 二 卷 词 汇 指 南, 华 东 师 范 大 学 出 版 社, 2008, 第 183 页 美 哈 罗 德 J 伯 尔 曼 : 法 律 与 革 命 西 方 法 律 传 统 的 形 成, 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社, 1993, 第 76 页 徐 怀 启 : 古 代 基 督 教 史, 华 东 师 范 大 学 出 版 社, 1988, 第 411 页 494
将不服从行为入罪的限制 带来不服从的惩罚 初人夫妇不会有这样的对抗 这样的冲突 不会有意 志与淫欲之间的纷争 或者 意志有足够的力量控制淫欲 人若是无 罪 因其服从而得以永远待在伊甸园里 ① 显然 服从是获得拯救的唯 一途径 不服从则必将因其为 罪 而受到惩罚 除了宗教教义 以父权主义为基本伦理的古典西方政治哲学对不服从 行为亦有类似立场 苏格拉底很早就认为 守法就是正义 战场也罢 法庭也罢 旁的什么地方也罢 城邦命令既下 你必应声赴命 或依据普 遍的正义予以规劝 然而忤逆而行 对父母已是大罪 对国家其罪更是无 以复加啦 ②正如弗洛姆所指出的 在权力主义的伦理中 不服从是唯一 的原罪 而服从则是唯一的美德 亚当和夏娃所做的事情本身并不坏 相 反 正是由于他们吃了善恶树的果实才使人类的发展成为可能 但他们犯 了不服从的罪 不服从也就成了原罪 ③ 在这一点上 中外父权制伦理对 不服从行为的认识殊途同归 而近代实证法学更认为 既然法律来自公意 守法即是公民不证自明 的义务 不遵守这一守法义务当然应受到处罚 不服从行为的实质则在于 对法秩序的违反而形成的不服从行为与法秩序之间的冲突状态 这种状态 正是不法的本来含义 不服从命令或命令性规范的行为当属不法 三 将不服从行为入罪的立法传统 尽管近代以来出现了对公民不服从行为的重新审视 但将不服从法令 的行为入罪的历史久矣 由古至今 将不服从行为入罪已几近成为世界各 法域的立法传统 相关立法处处可见 仅以以下几类为例 １ 中国古代法律中的违令罪 违式罪 中国古代将不直接规定刑罚的制度性法律称作 令 相当于命令性规 范 区别于定罪量刑的 律 而将规定行政程序的法律称为 式 律因 为定有罚则而成为禁止性规范 令和式则缺乏相应的法则 其强制力则往 往通过违令罪 违式罪的设立得以实现 早在秦汉时期的法律即有不应得 ① ② ③ 古罗马 奥古斯丁 上帝之城 驳异教徒 中册 吴飞译 上海三联书店 ２００８ 第 ２２０ ２２１ 页 古希腊 柏拉图 克力同篇 严群译 商务印书馆 １９８３ 第 ２３ 页 德 Ｅ 弗洛姆 生命之爱 罗原译 工人出版社 １９８８ 第 ３８ 页 ４９５
当代刑法的理论与实践 第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 为的规定 西晋时进一步明确了 律以正罪名 令以存事制 的律令分工 原则 唐律 杂律 第六十一条专门设置 违令罪 和 别式罪 规定 诸违令者 笞五十 谓令有禁制 而律无罪名者 别式 减一等 宋刑 统 亦沿袭唐律的规定 设置 违令 违制 不应为 等罪名 其中 所谓 违令罪 即 令有禁制而律无罪名者 所谓 违制罪 是指 奉 制有所施行而违者 即违反制敕要求的行为 所谓 不应为罪 则是指 律令无条 理不可为者 即行为不违法但违 理 同样构成犯罪 宋 刑统 卷二十七 杂律 违令及不应得为而为 规定 诸违令者 笞五 十 谓令有禁制 而律无罪名者 别式减一等 纵观唐 宋 明 清律 当中都设有违令罪 违制罪及不应为罪 以处罚有关不服从的行为 ① 另据 户令御抄 金玉掌中抄 等文献记载 受中华法尤其是唐律的 影响 古代日本律中专门设有 违令罪 具体表述沿袭唐律 即 凡违令 者 笞五十 ② ２ 大陆法系的违令罪与违警罪 大陆法系所属法域同样存在将不服从行为入罪的立法传统 不过 大 陆法系中的违警罪并非违令罪 按照法国刑法罪分三类的传统 法国新刑 法典 第 １１１ ２ 条规定 法律规定重罪与轻罪 并确定对罪犯适用的刑 罚 法规规定违警罪 并依法律所定限度与区别 确定对犯违警罪者适用 的刑罚 可见 违警罪类似内地的行政违法行为 有关 刑罚 则类似内 地的行政处罚 ③ 与此对应 近代以来 日本先是参照法国刑法典 在其 １８８０ 年刑法典 中列入违警罪 其后又参照德国立法模式 将违警罪从刑法典中排除出去 单独就其制定 警察犯处罚令 当时的刑法改革专家冈田朝太郎认为 违 警律与刑律无关 违警罪为违反行政规则 其处分拘留罚金谓之行政罚则 ① 其后 民国北洋政府时期的 陆军刑事条例 第十二章专章规定违令罪 最初虽仅适用于 ② 转引自马小红 史彤彪主编 输出与反应 中国传统法律文化的域外影响 中国人民大 ③ ４９６ 军人违反军令的行为 后亦适用于非军人 学出版社 ２０１２ 第 ２８ 页 学者认为可以借鉴违警罪重建劳动教养制度 参见卢建平 法国违警罪制度对我国劳教制 度改革的借鉴意义 清华法学 ２０１３ 年 ３ 月
将不服从行为入罪的限制 非刑律也 ① 我国清末时受日本立法的影响 亦制定有 大清违警律 将 之前类似违令或违式的行为列入 以将其区别于犯罪行为 ３ 美国刑法对不服从 罪 的规定 美国联邦及各州的法律几乎都规定有各类不服从罪的条款 例如 不 服从法院传票的行为将受到轻罪指控 可被处以 ２００ 美元以下罚金或不超过 ９０ 日监禁 ② 俄亥俄州规定 任何人 包括证人不服从法官或执法人员的命 令 均可被控以藐视法庭等罪名 其州法典第 ２３３３ １９ 条 不服从命令 规定 任何人故意不服从着制服合法执勤的警察以平和方式发出的合法命 令 即可被控有罪 ③ 加利福尼亚州刑法典第 ４０９ ５ ｃ 项则规定有对拒绝 解散行为的处罚 该州 交通法典 Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ Ｖｅｈｉｃｌｅ Ｃｏｄｅ 第 ２８００ １ 条 亦规定 故意违反交警的命令将构成轻罪 例如强行通过已被交警封闭的 事故现场道路 紧急避险除外 的行为 违者可被处以六个月以下监禁 总体上看 不服从行为主要是指违反法官 法庭 法院 执法人员的命令 的行为 一般为轻罪 此外 在古巴 墨西哥 巴基斯坦 乌干达 肯尼亚 坦桑尼亚等非 主流国的刑法典中均有关于违反法律义务或合法命令行为的处罚规定 二 现代刑法中的不服从罪 以澳门刑法为例 自 １８８７ 年清政府和葡萄牙政府签订 中葡和好通商条约 后 澳门即 开始正式适用 １８８６ 年 葡萄牙刑法典 ④ 直至康乃馨革命后的 １９７６ 年 葡萄牙立法机关制定 澳门组织章程 明确规定澳门地区作为公法人拥有 本地立法权 １９９５ 年 １１ 月 ８ 日澳门立法会才制定了刑法典 于 １９９６ 年 １ 月 １ 日起生效 ⑤ 不过 从法典的具体内容上看 此次立法与其说 制定 了 ① 熊元翰编 刑法总则 安徽法学社 １９１１ 第 １２０ 页 ② Ｕ Ｓ Ｃｏｄｅ １０４ Ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ ｔｏ Ｓｕｂｐｏｅｎａ ④ １９５５ 年 葡萄牙的 海外省法 将澳门确定为葡萄牙的一个海外省 明确澳门没有本地立 ⑤ 此前 澳门仍适用 １８８６ 年 葡萄牙刑法典 尽管该部法典在葡萄牙已于 １９８２ 年进行修 ③ Ｏｈｉｏ Ｃｏｄｅ Ｔｉｔｌｅ ２３ ＸＸＩＩＩ Ｃｏｕｒｔｓ Ｃｏｍｍｏｎ Ｐｌｅａｓ Ｃｈａｐｔｅｒ ２３３３ Ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ ｉｎ Ａｉｄ ｏｆ Ｅｘｅｃｕｔｉｏｎ 法权的政治地位 笔者注 订 但考虑到此时澳门已经被授予本地立法权 因此 １９８２ 年的 葡萄牙刑法典 并未延 伸至澳门适用 此外 １８８６ 年的 葡萄牙刑法典 中有关危害国家安全的条款一直适用至 １９９９ 年 １２ 月 １９ 日 笔者注 ４９７
当代刑法的理论与实践 第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 新的法律 不如说是 过户 既有法律 澳门刑法典 的条文规定与 １８８６ 年 葡萄牙刑法典 基本相同 其中 关于违令罪的规定完全一致 由于 ２００８ 年修订后的 葡萄牙刑法典 违令罪未做任何修改 因此 现行 澳门刑法典 第 ３１２ 条违令罪与现行 葡萄牙刑法典 第 ３４８ 条违令罪的 葡文表述完全一致 无论是罪状还是法定刑配置均分毫不差 ① 一 刑法典 及特别刑法中的违令罪 在现行澳门刑法中 普通 加重 违令罪不仅指 澳门刑法典 第 ３１２ 条所规定的行为 还包括由数量众多的单行刑法及附属刑法有关条文规定的 普通 加重 违令罪 由于立法技术的原因 后者有时并不冠以 违令罪 之名 此种情况下 甚至也不是完全包容的法条竞合关系 而是交叉竞合关系 １ 刑法典 中的 普通 加重 违令罪 根据 澳门刑法典 第 ３１２ 条的规定 有法律规定 告诫在该情况下 系以普通违令罪予以处罚者 或虽无法律规定 但该当局或公务员有做出 相应告诫者 不服从由有权限之当局或公务员依规则通知及发出之应当服 从之正当命令或命令状的行为 即构成普通违令罪 处最高一年徒刑 或 科最高 １２０ 日罚金 如有法律规定 告诫在该情况下系以加重违令罪予以处 罚者 则刑罚最高为二年徒刑或 ２４０ 日罚金 首先 认定违令罪的关键在于 令 的正当性的确认 按照葡萄牙学 者的见解 本条所谓命令或命令状 须依照法律的规定发出 这既包括命 令内容的合法性 亦要求发出程序或手续的合法性 亦即当局机关及其公 务人员发出的命令或命令状经法律授权 且发出的命令或命令状依据合法 程序送达对应义务人 ② 例如 若有关命令须行政长官签名方产生效力 如 果欠缺其签名 义务人可以拒绝服从 ③ 或有关命令未能以适当的方式传达 ① 澳门刑法典 的中文本将第 ３１２ 条列为 违令罪 而内地学者所译 葡萄牙刑法典 则 将其第 ３４８ 条译为 不服从罪 参见 葡萄牙刑法典 陈志军译 中国人民公安大学出 版社 ２０１０ 第 １５３ 页 笔者此处无意比较两种译法之优劣 尤其从文本的法律效力而言 澳门刑法典 的中文本并非葡文本的译本 因罪状分析以澳门刑法的有关规定为样本 ② ③ ４９８ 本文采用 违令罪 一词 笔者注 Ｌｅａｌ Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ Ｍ Ｓｉｍａｓ Ｓａｎｔｕｓ Ｃóｄｉｇｏ Ｐｅｎａｌ ｄｅ Ｍａｃａｕ Ｍａｃａｕ １９９７ ｐ ８９６ 陈海帆 崔新建 澳门刑法典分则罪名释义 澳门基金会 ２０００ 澳门虚拟图书馆提供 之电子版 ｈｔｔｐ ｗｗｗ ｍａｃａｕｄａｔａ ｃｏｍ ｍａｃａｕｂｏｏｋ ｂｏｏｋ２６１ ｉｎｄｅｘ ｈｔｍｌ
将 不 服 从 行 为 入 罪 的 限 制 到 义 务 人 手 中, 义 务 人 亦 可 拒 绝 服 从 其 次, 不 服 从 者 的 罪 责 正 在 于 对 命 令 的 不 服 从, 而 不 在 于 命 令 是 否 与 不 服 从 者 的 其 他 犯 罪 行 为 有 关 以 澳 门 中 级 法 院 一 宗 有 关 违 令 罪 的 上 诉 案 件 为 例 2012 年 某 日 下 午, 澳 门 治 安 警 察 局 警 员 在 某 酒 家 附 近 执 行 一 项 反 卖 淫 行 动 时, 发 现 嫌 犯 A 不 断 徘 徊 及 停 留, 以 及 对 途 经 上 述 地 点 的 男 途 人 做 出 抛 媚 眼 的 动 作, 因 此 上 前 向 嫌 犯 展 示 警 员 之 身 份, 并 将 嫌 犯 带 回 警 局 做 进 一 步 调 查 在 警 局 内, 经 警 员 再 三 向 嫌 犯 解 释 被 调 查 的 原 因, 要 求 嫌 犯 按 治 安 警 察 局 之 规 定 填 写 身 份 资 料 声 明 书 及 套 取 指 纹 程 序, 以 做 辨 识 身 份 之 用, 并 需 于 完 成 相 关 程 序 后 拍 照 存 档, 但 均 遭 嫌 犯 拒 绝 之 后, 警 员 告 诫 嫌 犯 可 能 触 犯 澳 门 刑 法 典 第 312 条 的 违 令 罪, 但 嫌 犯 仍 极 不 合 作 以 及 不 做 出 回 应 警 方 提 出 之 任 何 问 题 澳 门 初 级 法 院 刑 事 法 庭 判 决 嫌 犯 A 以 实 行 正 犯 及 既 遂 方 式 触 犯 一 项 违 令 罪, 判 处 三 个 月 徒 刑, 缓 刑 一 年 1 A 不 服 判 决, 向 澳 门 中 级 法 院 提 起 上 诉 上 诉 人 A 认 为 违 令 罪 的 前 提 为 依 规 则 通 知 及 发 出 之 应 当 服 从 之 正 当 命 令, 而 第 6 / 97 / M 号 法 律 有 组 织 犯 罪 法 第 35 条 第 1 款 规 定 的 卖 淫 处 罚, 应 属 行 政 措 施 而 非 轻 微 违 反 A 在 没 有 涉 嫌 任 何 犯 罪 之 前 提 下 被 要 求 提 供 资 料 并 被 迫 逗 留 于 警 区 属 非 法 措 施, 并 非 正 当 命 令, 从 而 亦 不 可 能 认 定 上 诉 人 触 犯 违 令 罪 对 此 上 诉 理 由, 中 级 法 院 援 引 葡 国 学 者 Figueiredo Dias 的 观 点 认 为, 判 断 一 个 命 令 是 否 正 当 应 依 据 合 法 性 原 则, 即 发 出 命 令 者 的 权 限 以 及 命 令 的 内 容 是 否 合 法 治 安 警 察 为 执 行 第 6 / 97 / M 号 法 律 第 35 条 的 实 体, 具 有 必 然 的 正 当 性 而 对 于 一 名 被 怀 疑 从 事 卖 淫 活 动 之 人 士 进 行 身 份 识 别 实 是 一 种 必 然 及 必 需 的 正 常 程 序, 完 全 合 法 上 诉 人 在 有 关 当 局 或 公 务 员 做 出 了 相 应 告 诫, 仍 然 不 服 从 有 关 的 正 当 命 令, 当 构 成 违 令 罪 至 于 卖 淫 行 为 属 于 轻 微 违 反 或 行 政 违 法 行 为, 与 判 断 命 令 是 否 正 当 并 无 关 联 2 这 一 判 断 与 本 文 之 前 提 及 之 不 服 从 行 为 并 非 违 反 刑 法 中 的 禁 止 性 命 令, 而 是 其 他 命 令 性 规 范 的 认 识 亦 是 一 致 的 易 言 之, 即 使 嫌 犯 的 行 为 已 构 成 其 他 犯 罪 而 应 承 担 相 应 刑 事 责 任, 亦 并 不 影 响 其 因 不 服 从 有 关 告 诫 而 构 成 违 令 罪 所 应 的 刑 事 责 任 而 罪 状 描 述 中 所 提 及 之 有 或 无 法 律 规 定, 是 指 法 律 是 否 明 确 1 2 澳 门 初 级 法 院 第 CR3-13 - 0005 - PCS 号 判 决 澳 门 中 级 法 院 第 239 / 2013 号 上 诉 案 判 决 499
当代刑法的理论与实践 第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 就有关行为设立违令罪 而不是指有关命令或命令状有无法律依据 由此 虽无法律规定 但该当局或公务员有作出相应告诫 的 拒不服从者也可 以构成普通违令罪 易言之 若单行法律并无关于某行为构成普通违令罪 的规定 但当有权限之当局依法对当事人做出命令 并告诫当事人若不服 从可构成违令罪时 即可处以违令罪 进言之 由于法条第 ２ 款针对加重违 令罪必须以 有法律规定 为前提 而未提及无法律规定而仅由当局或公 务员做出相应告诫的情形 则仅当相关单行法律做出特别规定时 方存在 加重违令罪 比如 第 ８ ２００５ 号法律 个人资料保护法 第 ４０ 条明确规 定 若 行为人被通知后仍不中断 停止或封存个人资料的处理 处相当 于加重违令罪的刑罚 那么该等行为方可处以加重违令罪 ① 简言之 若无 法律特别规定 对当局有关命令或命令状之告诫的不服从 仅可构成普通 违令罪 本罪的主观方面必须为故意 ２ 单行刑法中的违令罪 单行刑法第 ６ ９６ Ｍ 号法律 妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制 度 第 ２７ 条规定 不遵从法定征用的行为 构成财货之征用罪 本罪与违 令罪存在交叉竞合关系 违令罪所称之 当局 包括行政长官 命令包括 征用命令 但本罪在主观方面包括故意和过失 第 ６ ９７ Ｍ 号法律 有组织犯罪法 第 ３５ 条规定 为取得金钱报酬或 其他经济利益而在公共地方或公众可进入的地方 引诱或建议他人进行性 行为的 科 ５０００ 元罚款 行为人为非本地居民 治安警察厅厅长有权下令 将其驱逐出澳门 被驱逐出境的非本地居民在两年期限内再次入境的 构 成普通违令罪 第 ６ ２００４ 号法律 非法入境 非法逗留及驱逐出境的法律 第 １２ 条 规定 被命令驱逐出境的人士 在被驱逐出境后 禁止于驱逐令中所定的 期间内进入澳门特别行政区 该法第 ２１ 条规定 违反禁止入境命令而再入 境的行为 即构成非法再入境罪 最高处一年徒刑 第 ６ ９７ Ｍ 号法律 有组织犯罪法 第 ３１ 条第 ３ 款规定 倘属本法律 ① ５００ 同样观点参见赵国强 何谓 加重违令罪 澳门日报 ２０１４ 年 ８ 月 ２６ 日 第 Ａ０６ 版
将 不 服 从 行 为 入 罪 的 限 制 规 定 及 处 罚 的 罪 行, 嫌 犯 必 须 据 实 回 答 司 法 当 局 向 其 提 出 的 有 关 其 经 济 及 财 政 状 况 来 自 职 业 活 动 的 收 益 及 本 身 资 产 的 问 题, 否 则 可 构 成 违 令 罪 第 11 / 2009 号 法 律 打 击 电 脑 犯 罪 法 行 为 人 拒 绝 遵 守 就 预 防 或 打 击 电 脑 犯 罪 所 必 须 的 特 别 措 施 做 出 的 命 令 或 批 示 的 行 为, 构 成 加 重 违 令 罪 第 17 / 2009 号 法 律 禁 止 不 法 生 产 贩 卖 和 吸 食 麻 醉 药 品 及 精 神 药 物 第 17 条 规 定, 拒 绝 遵 从 有 权 限 的 当 局 或 公 务 员 为 进 行 监 察 而 发 出 的 有 关 管 制 各 附 表 所 列 植 物 物 质 或 制 剂 的 命 令, 或 拒 绝 出 示 有 权 限 的 当 局 或 公 务 员 要 求 出 示 的 有 关 管 制 各 附 表 所 列 植 物 物 质 或 制 剂 的 文 件, 且 事 前 已 被 警 告 其 行 为 的 刑 事 后 果 者, 处 相 应 于 加 重 违 令 罪 的 刑 罚, 拒 绝 接 受 获 许 可 进 行 的 搜 查 或 鉴 定, 且 事 先 已 被 适 当 警 告 其 行 为 的 刑 事 后 果 者, 亦 处 相 同 刑 罚 3 附 属 刑 法 中 的 违 令 罪 第 8 / 89 / M 号 法 律 视 听 广 播 业 务 之 法 律 制 度 第 77 条 规 定, 节 目 负 责 人 或 其 署 任 人 不 遵 守 法 庭 的 决 定, 允 许 观 看 及 听 取 有 关 的 节 目 或 播 出 答 复, 将 构 成 加 重 违 令 罪 第 7 / 90 / M 号 法 律 出 版 法 第 30 条 规 定, 违 反 本 法 有 关 刑 事 程 序 的 规 定, 或 出 版 已 被 法 院 命 令 停 刊 的 定 期 刊 物 的 行 为, 均 构 成 加 重 违 令 罪 第 2 / 93 / M 号 法 律 集 会 权 及 示 威 权 中 的 违 令 罪 和 加 重 违 令 罪 是 指 在 集 会 或 示 威 中 携 有 武 器, 或 是 违 反 本 法 规 之 规 定 举 行 集 会 或 示 威 的 行 为 第 5 / 94 / M 号 法 律 请 愿 权 的 行 使 第 17 条 规 定, 在 立 法 会 一 般 委 员 会 或 为 请 愿 而 专 门 设 立 的 委 员 会 针 对 请 愿 而 举 行 的 听 证 或 调 查 中 无 理 缺 席 拒 绝 陈 述, 构 成 违 令 罪 第 3 / 2001 号 法 律 立 法 会 选 举 法 第 10 条 规 定, 立 法 会 选 举 管 理 委 员 会 有 权 就 执 行 本 法 有 关 规 定 所 指 事 宜 发 出 具 约 束 力 的 指 引 不 遵 守 该 等 指 引 者, 构 成 加 重 违 令 罪, 可 科 以 最 高 三 年 徒 刑, 此 处 刑 法 超 出 刑 法 典 对 加 重 违 令 罪 的 处 罚 上 限 以 澳 门 2013 年 立 法 会 选 举 为 例, 该 届 立 法 会 选 举 管 理 委 员 会 自 2013 年 3 月 起, 先 后 公 布 了 第 1 / CAEAL / 2013 号 至 第 12 / CAEAL / 2013 号 共 计 12 份 选 举 指 引 例 如 根 据 第 11 / CAEAL / 2013 号 指 引 的 规 定, 在 投 票 当 日, 未 经 选 举 管 理 委 员 会 事 先 批 准, 在 所 有 投 票 站 范 围 之 内 禁 止 使 用 包 括 传 呼 机 对 讲 机 和 手 提 电 话 等 电 子 通 信 设 备, 同 时 亦 禁 止 501
当 代 刑 法 的 理 论 与 实 践 第 七 届 中 国 大 陆 及 港 澳 台 地 区 刑 事 法 论 坛 文 集 使 用 具 录 影 和 拍 照 功 能 的 手 提 电 话 或 其 他 电 子 媒 体 方 式 记 录 选 民 本 人 或 第 三 人 的 选 票, 违 者 处 以 加 重 违 令 罪 1 在 初 级 法 院 的 一 宗 案 件 中, 甲 于 2013 年 9 月 15 日 9 时 10 分, 在 镜 平 学 校 ( 中 学 部 ) 投 票 站 的 投 票 意 向 区 内 进 行 投 票 期 间, 使 用 手 提 电 话 拍 摄 投 票 的 情 况 及 结 果, 随 后 被 他 人 截 停, 甲 的 手 提 电 话 内 显 示 出 三 张 关 于 投 票 意 向 书 之 照 片 法 院 认 为 甲 违 反 了 立 法 会 选 举 法 第 58 条 第 3 款 以 及 立 法 会 选 举 管 理 委 员 会 第 11 / CAEAL / 2013 号 指 引, 构 成 一 项 加 重 违 令 罪, 判 处 三 个 月 的 徒 刑, 暂 缓 两 年 执 行 2 与 此 类 似, 第 3 / 2004 号 法 律 行 政 长 官 选 举 法 第 3 条 第 1 款 第 4 项 规 定, 选 举 管 理 委 员 会 有 权 就 本 法 所 做 规 范 的 具 体 实 施 发 出 具 约 束 力 的 指 引 凡 不 遵 守 该 等 指 引 的 行 为, 即 构 成 澳 门 刑 法 典 第 312 条 第 2 款 所 指 的 加 重 违 令 罪, 可 科 以 最 高 三 年 徒 刑 此 外, 第 8 / 2005 号 法 律 个 人 资 料 保 护 法 规 定, 行 为 人 被 通 知 后 仍 不 中 断 停 止 或 封 存 个 人 资 料 的 处 理, 或 有 其 他 违 反 通 知 责 任 的 行 为, 构 成 加 重 违 令 罪 第 2 / 2004 号 法 律 传 染 病 防 治 法 第 30 条 规 定, 违 反 本 法 有 关 防 疫 措 施 之 规 定 者, 构 成 违 反 防 疫 措 施 罪 该 规 定 亦 与 违 令 罪 形 成 法 条 竞 合 关 系 第 3 / 2007 号 法 律 道 路 交 通 法 第 92 条 规 定, 在 禁 止 驾 驶 期 间 于 公 共 道 路 上 驾 驶 车 辆 的 行 为, 构 成 加 重 违 令 罪 第 5 / 2013 号 法 律 食 品 安 全 法 第 14 条 规 定, 拒 绝 让 执 行 职 务 的 监 察 人 员 按 本 法 有 关 规 定 进 行 监 察 的, 构 成 普 通 违 令 罪 第 14 条 规 定, 不 遵 守 按 本 法 有 关 规 定 而 命 令 采 取 的 措 施 的, 构 成 加 重 违 令 罪 第 10 / 2012 号 法 律 规 范 进 入 娱 乐 场 和 在 场 内 工 作 及 博 彩 的 条 件 第 12 条 规 定, 不 服 从 驱 逐 令 或 有 关 禁 止 进 入 娱 乐 场 的 司 法 裁 判 或 行 政 决 定 的 行 为, 构 成 普 通 违 令 罪 第 16 / 96 / M 号 法 令 酒 店 业 及 同 类 行 业 之 新 制 度 第 68 条 规 定, 酒 店 即 同 类 场 所 执 照 持 有 人 获 通 知 即 时 封 闭 场 所 者, 如 不 在 通 知 后 24 小 时 内 封 1 2 2013 年 澳 门 立 法 会 选 举 管 理 委 员 会 第 1 / CAEAL / 2013 号 指 引 及 第 11 / CAEAL / 2013 号 指 引 之 规 定 参 阅 澳 门 廉 政 公 署 网 站 选 举 管 理 委 员 会 指 引, http: / / www ccac org mo / elec tion2013 / cn / index php? cat = elemgr_ guide 参 见 澳 门 初 级 法 院 第 CR4-13 - 0168 - PSM 号 判 决 502
将不服从行为入罪的限制 闭场所 则须承担违反公共当局正当命令之刑事责任 第 ７１ ９９ Ｍ 号法令 核数师通则 第 １０６ 条规定 故意不执行 ＣＲＡＣ 在行使其权限时发出之指令者 构成严重违令 第 １１ ２００３ 号法律 财产及利益申报法律制度 第 ２６ 条第 ３ 款规定 不遵守由终审法院院长或廉政专员发出的勒令欠交申报书者在所定期限内 提交申报书的命令的行为 构成违令罪 第 １１ ２０１３ 号法律 文化遗产保护法 第 ９６ 条规定 不遵守本法规定 的有关命令的行为 可构成 澳门刑法典 所规定的加重违令罪 第 ４ ２００４ 号法律 军事设施的保护 第 １４ 条规定 不服从澳门驻军 人员按本法规定发出的应当服从的命令者 行为人处最高一年徒刑或科最 高 １２０ 日罚金 澳门新 土地法 规定 凡故意或恶意占用国家土地 且不服从政府 发出的腾空土地命令者 即以违令罪处罚 从前述可见 刑法典中违令罪的 令 与特别刑法中违令罪的 令 正是一般与特殊的关系 一方面 刑法典对 令 做出一般性的原则规定 即 依规则通知及发出之应当服从之正当命令 另一方面 出现在特别刑 法中的相关条文则将 令 具体化 对加重违令罪尤为必要 二 违令罪与其他不法行为的区分 １ 违令罪与抗拒及胁迫罪 澳门刑法典 第 ３１１ 条规定 为反抗公务员或保安部队成员做出与执 行职务有关之行为 或为强迫其做出与执行职务有关 但违反其义务之行 为 而对其施以暴力或严重威胁的行为 构成抗拒及胁迫罪 处最高五年 徒刑 与违令罪相比 抗拒及胁迫罪的客观行为中包含暴力或严重威胁要 素 与此类似 内地刑法第 ２７７ 条规定的妨害公务罪亦要求行为具有暴力因 素 除针对国家安全人员 可见 澳门刑法针对暴力性不服从行为和非暴力性不服从行为均有规 定 内地刑法中仅有针对暴力性不服从行为的罪名设置 ２ 违令罪与轻微违反 根据 澳门刑法典 总则第七编诸条对 轻微违反 的规定 所谓轻 微违反 是指单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法行为 对 ５０３
当代刑法的理论与实践 第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 于轻微违反 过失亦须受处罚 不得对轻微违反规定超逾六个月之徒刑 如有关事实可处以最高限度超逾六个月之徒刑 则视为犯罪 如一事实同 时构成犯罪及轻微违反 则以犯罪处罚行为人 但不影响施以对轻微违反 所规定之附加制裁 就轻微违反而言 罚金一般不可转换为监禁 且刑法 典关于累犯及延长刑罚之规定 不适用于轻微违反 一方面 从处罚方式 和程序规定上看 澳门刑法典 对轻微违反施以徒刑处罚 且 澳门刑事 诉讼法 亦规定有轻微违反诉讼程序 但另一方面 从法律用语上看 澳 门法律往往使用 犯罪及轻微违反 的表述 以区分二者 此种立法情形 虽不会引致法律适用上的障碍 但的确造成了对二者性质及相互关系的认 识分歧 ①从刑罚幅度看 违令罪当然属于犯罪而非轻微违反 三 将不服从行为入罪的合法性判断 一 对不服从行为的正当性辩护 １ 对不服从行为原罪说的反驳 对于不服从行为 能够确定的仅仅是其表面不法性 即使是对于公务 员主体 现代法律也为这一群体设立了抵抗权条款 例如 我国 公务员 法 第 ５４ 条即规定 公务员可以不服从明显违法的上级命令 由此看来 不服从行为具有内在正当性是完全可能的 关 键 看 其 不 服 从 的 内 容 是 否 正当 即使是视不服从为原罪的基督教在最初也是以不服从的方式逐步翻身 为主流的 从西方宗教教义和宗教史看来 教导人们服从的基督教最初正 是通过大规模的不服从运动才逐步取得精神世界和现实世界中的正统地位 的 正如伯尔曼在梳理西方法律与教皇革命的关系史时所指出的 早期的 基督教正代表了西方第一次规模浩大而相当成功的公民不服从运动 ② 而随 着近代父权主义的政治伦理面临崩塌 不服从的原罪性质也受到根本质疑 ① 在澳门 一种观点认为轻微违反属于行政违法行为而非属犯罪 另一些学者则认为轻微违 反显然属于犯罪的范畴 且属于违反行政管理法规的行政犯 参见赵国强主编 澳门特别 刑法概论 澳门大学法学院 ２００４ 第 ３１１ 页 本文持后一种观点 实际上 现行 葡萄 牙刑法典 已经取消了轻微违反 ② ５０４ 美 哈罗德 Ｊ 伯尔曼 法律与革命 西方法律传统的形成 中国大百科全书出版 社 １９９３ 第 ７６ 页
将 不 服 从 行 为 入 罪 的 限 制 现 在, 既 然 父 权 制 已 发 生 了 危 机 人 们 对 于 原 罪 都 会 进 行 重 新 认 识 1 不 仅 父 权 制 的 危 机 会 削 弱 对 不 服 从 的 原 罪 观 念, 物 质 的 不 断 丰 富 亦 会 导 致 不 服 从 行 为 的 增 长 一 个 人 被 剥 夺 得 越 多, 就 越 需 要 多 一 些 服 从, 以 使 他 不 会 与 那 强 加 给 他 的 剥 夺 相 抗 争 别 人 告 诉 他 : 他 被 迫 服 从 剥 夺 是 有 意 义 的 无 可 避 免 的, 是 上 帝 或 是 国 家 或 是 法 律 或 是 别 的 什 么 或 什 么 人 要 求 他 的 但 是, 当 富 足 在 不 断 增 长 时, 就 会 开 始 不 服 从 2 总 之, 对 不 服 从 行 为 的 反 思 正 是 伴 随 着 人 们 对 服 从 行 为 的 质 疑 而 发 生 并 逐 步 深 入 的 2 公 民 不 服 从 的 正 当 性 罗 尔 斯 为 可 以 作 为 一 项 公 民 权 利 的 公 民 不 服 从 划 定 了 范 围 罗 尔 斯 认 为, 在 一 个 接 近 正 义 的 社 会 中, 正 义 的 自 然 义 务 又 被 称 作 公 共 义 务, 要 求 公 民 遵 守 法 律, 即 使 某 些 法 律 未 必 完 全 正 义, 公 民 仍 需 遵 守 该 等 法 律, 这 种 遵 守 被 罗 尔 斯 视 为 民 主 宪 政 的 必 要 代 价, 只 要 这 种 非 正 义 的 法 律 或 其 实 施 的 结 果 不 会 太 过 严 重 那 么, 在 一 个 接 近 正 义 的 社 会 里, 公 民 反 抗 不 公 的 行 为 如 何 才 能 成 为 一 项 权 利? 罗 尔 斯 的 回 答 是, 仅 当 不 服 从 行 为 是 非 暴 力 的 政 治 性 的 公 开 的 原 则 性 的 ( 并 非 仅 为 一 己 私 利 ), 且 其 所 不 服 从 的 法 律 是 明 显 的 实 质 上 不 正 当 的 时 候, 不 服 从 方 可 成 为 一 项 合 法 权 利 3 此 外, 公 民 不 服 从 的 社 会 功 能 亦 被 不 少 学 者 提 及 罗 尔 斯 在 其 发 表 于 1969 年 的 文 章 公 民 不 服 从 行 为 的 正 当 性 一 文 即 提 出 公 民 不 服 从 行 为 可 以 推 动 法 律 的 改 变, 反 映 了 多 数 人 正 义 4 公 民 不 服 从 : 理 论 与 实 践 指 1 2 3 4 德 E 弗 洛 姆 : 生 命 之 爱, 罗 原 译, 工 人 出 版 社, 1988, 第 38 页 德 E 弗 洛 姆 : 生 命 之 爱, 罗 原 译, 工 人 出 版 社, 1988, 第 37 页 易 言 之, 罗 尔 斯 演 绎 出 正 义 诸 原 则 并 虚 构 出 正 义 社 会 后, 公 民 不 服 从 仅 被 视 为 这 个 正 义 社 会 之 产 物 参 见 张 铭 基 督 教 的 善 与 正 义 一 元 论 与 世 俗 政 治 之 正 义 与 沈 阳 先 生 商 榷, 社 会 科 学 论 坛, 2009 年 9 月 学 术 评 论 卷 例 如, 南 京 城 失 守 后, 所 有 市 立 学 校 都 被 命 令 认 真 执 行 日 本 特 别 事 务 部 下 达 的 指 示 社 会 事 务 局 公 布 了 灯 笼 的 尺 寸 和 活 动 的 具 体 安 排, 同 时 明 令, 不 积 极 热 情 地 参 加 当 日 的 庆 典 或 借 故 离 开 者, 即 犯 故 意 不 服 从 罪, 决 不 手 下 留 情 参 见 陈 谦 平 张 连 红 戴 袁 支 编 南 京 大 屠 杀 史 料 集 (30) 德 国 使 领 馆 文 书, 江 苏 人 民 出 版 社, 2007, 第 61 页 此 种 不 服 从 罪 当 然 不 必 纳 入 考 量 因 占 领 本 身 就 是 非 正 义 的 John Rawls, The Justification of Civil Disobedience, in Civil Disobedience, pp 240-255 (Hu go Adam Bedau ed, 1969), reprinted in John Rawls, Collected Papers, pp 176-189 (Samuel Freeman ed, 1999). 505
当代刑法的理论与实践 第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 出 公民不服从有助于政治性对话 甚至保护宪法不被政府所背弃 ① 罗尔 斯在后来出版的 正义论 中延续了这一立场 ② 科恩亦认为 公民不服从 较其他传统方式能更有效地表达少数人的意见③ 按照马丁 路德金的说 法 公民不服从是对法律最高形式的尊重 ３ 不服从行为的权利说 罗尔斯在此将公民不服从与他所提出的另一个术语 合乎良知的违抗 对比 后者是指较为直接地违抗一道法律或行政命令 因其并非出于政治 原则 因此不属于代表大多数人正义的表达形式 ④ 有学者认为 按照罗尔 斯的界定 甘地的非暴力不合作运动和梭罗的不服从应分属两类 罗尔斯 的立场似乎意指 仅仅政治性的不服从行为方可被正当化 而梭罗式的不 服从则不应被正当化 ⑤ 易言之 本文所称之狭义的公民不服从行为可以被 正当化 而非政治性的 非暴力的 不服从行为则不能被正当化 关于这 一点 无非是指后者缺乏免除守法义务的正当依据 对此 著名的安提戈 涅做出了一个标准的不服从辩护 克瑞翁下令不许埋葬其兄波吕涅刻斯 当克瑞翁问她 你真敢违背法令吗 她回答 我敢 因为向我宣布这法 令的不是宙斯 那和下界神同住的正义之神也没有为凡人制定这样的法令 我不认为一个凡人下一道命令就能废除天神制定的永恒不变的不成文律条 它的存在不限于今日和昨日 而是永久的 也没有人知道它是什么时候出 现的 我不会因为害怕别人皱眉头而违背天条 以致在神面前受到惩罚 ⑥ 可见 即使不属于罗尔斯所说的公开的政治性的不服从行为 亦可以在自 然法和自然权利中找到正当化的依据 斯多葛学派认为 自然法来自一切普遍知识背后的最初原则 中世纪 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ５０６ Ｍａｒｔｉｎ Ｌｕｔｈｅｒ Ｋｉｎｇ Ｊｒ Ｌｅｔｔｅｒ ｆｒｏｍ Ｂｉｒｍｉｎｇｈａｍ Ｃｉｔｙ Ｊａｉｌ Ｈｕｇｏ Ａｄａｍ Ｂｅｄａｕ ｅｄ Ｃｉｖｉｌ Ｄｉｓｏｂｅ ｄｉｅｎｃｅ Ｔｈｏｅｒｙ ａｎｄ Ｐｒａｃｔｉｃｅ Ｒｏｕｔｌｅｄｇｅ １９９１ ｐｐ ７８ ７９ Ｊｏｈｎ Ｒａｗｌｓ Ａ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｃｅ Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ １９９９ １９７１ ｐ ４７ Ｃｏｈｅｎ Ｃｉｖｉｌ Ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ ｉｎ ａ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ Ｔｈｅ Ｍａｓｓａｃｈｕｓｅｔｔｓ Ｒｅｖｉｅｗ Ｖｏｌ １０ Ｎｏ ２ Ｓｐｒｉｎｇ １９６９ ｐｐ ２１１ ２１７ ２１８ Ｊｏｈｎ Ｒａｗｌｓ Ａ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｃｅ ３３３ ９１ １９７１ ａｔ ３６８ ７１ Ａ Ｊｏｈｎ Ｓｉｍｍｏｎｓ Ｒｉｇｈｔｓ Ｅｑｕａｌｉｔｙ ａｎｄ Ｊｕｓｔｉｃｅ Ａ Ｃｏｎｆｅｒｅｎｃｅ Ｉｎｓｐｉｒｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｍｏｒａｌ ａｎｄ Ｌｅｇａｌ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｄａｖｉｄ Ｌｙｏｎｓ Ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ ａｎｄ ｉｔｓ Ｏｂｊｅｃｔｓ Ｂｏｓｔｏｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ Ａｕｇｕｓｔ ２０１０ 罗念生编著 罗念生全集 第 ２ 卷 上海人民出版社 ２００４ 第 ２９３ 页
将 不 服 从 行 为 入 罪 的 限 制 时, 自 然 法 思 想 依 附 于 神 学 和 教 会 法 保 存 下 来 奥 古 斯 丁 将 法 律 分 为 永 恒 法 自 然 法 和 人 为 法, 认 为 当 一 个 统 治 者 下 令 行 上 帝 禁 止 之 事 时, 一 个 基 督 教 徒 有 义 务 采 取 消 极 不 服 从 的 态 度 1 从 某 种 程 度 来 说, 近 代 以 来 实 证 法 学 派 的 兴 盛 正 是 世 俗 社 会 力 图 摆 脱 教 会 法 束 缚 的 结 果, 自 然 法 作 为 其 寄 生 者 亦 随 之 衰 落 历 史 证 明, 作 为 一 个 有 别 于 实 证 法 的 存 在, 自 然 法 的 巨 大 张 力 在 于 它 总 是 可 以 应 对 实 证 法 的 困 境 二 战 之 后, 借 着 纽 伦 堡 审 判 的 契 机, 自 然 法 思 想 以 其 他 内 涵 重 新 繁 荣 起 来 无 论 其 分 支 立 场 如 何, 法 律 的 正 当 性 问 题 重 新 成 为 热 门 话 题, 并 延 伸 至 法 律 的 正 当 性 标 准 或 正 当 性 原 则 问 题, 包 括 自 由 主 义 的 正 当 性 标 准 或 原 则 以 自 然 法 的 角 度 看 来, 如 果 实 在 法 缺 乏 正 当 性, 则 公 民 不 服 从 恰 恰 是 公 民 的 道 德 权 利 自 文 艺 复 兴 以 来, 以 个 人 自 治 为 主 要 内 容 的 自 由 主 义 思 潮 逐 步 成 熟 自 治 一 词 源 于 自 我 法 律 或 规 则 的 希 腊 文 词 根, 其 字 面 意 思 是 制 定 管 理 自 我 的 法 律 按 照 叔 本 华 的 说 法, 自 由 就 是 我 能 按 己 愿 行 事 如 果 我 想 往 左 走, 我 就 往 左 走 ; 如 果 我 想 往 右 走, 我 就 往 右 走 这 完 全 取 决 于 我 的 意 愿 2 康 德 也 对 个 人 自 治 的 重 要 性 不 吝 赞 美, 他 认 为, 对 个 人 而 言, 无 非 是 外 在 的 灿 烂 星 空 和 内 在 的 道 德 律 令, 但 这 种 律 令 并 不 因 人 而 异, 而 是 具 有 绝 对 性 和 客 观 性 人 只 有 在 符 合 自 己 意 志 时 方 可 行 动, 不 过 这 个 意 志 应 该 是 自 然 产 生 的, 并 能 成 为 普 遍 性 法 则 3 约 翰 罗 尔 斯 亦 认 为, 自 治 概 念 的 重 点 并 不 在 于 人 的 自 由 意 志, 而 在 于 人 的 理 性 意 志 无 论 学 者 对 自 治 及 其 范 围 如 何 理 解, 他 们 必 得 同 意, 个 人 自 治 的 实 现 依 赖 于 自 治 权 的 存 在 如 洛 克 所 言, 人 们 是 为 了 自 卫 才 加 入 社 会 的 4, 因 此, 自 治 权 不 仅 应 当 体 现 为 法 律 权 利, 亦 是 存 在 于 实 证 法 之 外 的 自 然 权 利 密 尔 关 于 自 由 的 功 利 主 义 讨 论 推 动 了 法 学 家 们 进 一 步 探 讨 实 证 法 的 正 当 性 问 题, 尤 其 在 刑 法 领 域 中 犯 罪 化 正 当 性 原 则 的 问 题 总 之, 在 宪 1 2 3 4 转 引 自 美 弗 里 德 里 希 超 验 正 义 宪 政 的 宗 教 之 维, 周 勇 王 丽 芝 译, 生 活 读 书 新 知 三 联 书 店, 1997, 第 19 页 Arthur Schopenhauer, Essay on the Freedom of the Will, Konstantin Kolenda trans, p 19, 转 引 自 Joel Feinberg, Harm to Self, Oxford University Press, 1986, p 64. 对 此, 范 伯 格 认 为, 康 德 的 最 终 结 论 是 宗 教 性 的 因 为 康 德 尊 重 的 并 非 我, 他 尊 重 的 是 我 之 内 的 某 种 存 在 Joel Feinberg, Harm to Self, Oxford University Press, 1986, pp 35-36. 英 洛 克 : 政 府 论 ( 下 ), 叶 启 芳 瞿 菊 农 译, 商 务 印 书 馆, 1964, 第 92 页 507
当 代 刑 法 的 理 论 与 实 践 第 七 届 中 国 大 陆 及 港 澳 台 地 区 刑 事 法 论 坛 文 集 政 和 自 由 主 义 理 念 下, 宪 法 是 公 民 的 自 由 宪 章, 即 使 没 有 自 然 法 作 为 依 托, 不 服 从 行 为 的 正 当 性 亦 可 以 得 到 论 证, 即 不 服 从 至 少 是 公 民 的 一 项 宪 法 权 利 而 在 1803 年 美 国 联 邦 最 高 法 院 的 马 布 里 诉 麦 迪 逊 案 中, 首 席 大 法 官 马 歇 尔 代 表 法 院 断 言, 违 宪 的 法 律 不 是 法 律 易 言 之, 对 此 类 法 律 的 不 服 从 并 非 不 法 ( 二 ) 基 于 规 范 保 护 目 的 的 判 断 : 保 护 法 益 不 受 损 害 vs 维 护 行 政 力 的 权 威 范 伯 格 所 总 结 的 自 由 主 义 的 限 制 自 由 原 则, 尤 以 损 害 原 则 作 为 刑 事 化 的 正 当 依 据 不 服 从 行 为 往 往 损 害 了 有 关 法 益, 但 该 等 法 益 初 始 并 非 由 刑 法 提 供 保 护, 仅 因 行 为 人 不 服 从 有 关 命 令 方 动 用 刑 罚, 可 见, 命 令 的 权 威 性 方 为 设 立 不 服 从 罪 的 规 范 保 护 目 的 之 所 在 例 如, 澳 门 刑 法 典 明 确 将 违 令 罪 列 入 分 则 第 五 编 第 三 章 妨 害 公 共 当 局 罪, 即 该 罪 的 规 范 保 护 目 的 在 于 公 共 当 局 的 权 威 而 在 附 属 刑 法 中 做 出 的 有 关 ( 加 重 ) 违 令 罪 的 规 定 更 是 如 此, 因 为 在 这 些 法 律 中 通 常 均 已 设 有 行 政 违 法 和 轻 微 违 反 的 有 关 法 则, 再 设 立 违 令 罪, 尤 其 是 命 令 范 围 笼 统 的 违 令 罪, 显 然 只 是 为 了 维 护 行 政 力 的 权 威 再 加 上 刑 罚 这 道 威 慑 当 然, 以 不 服 从 行 为 入 罪 的 条 文, 由 于 不 服 从 行 为 本 身 包 含 的 要 素 不 同, 立 法 者 所 设 定 的 规 范 保 护 目 的 并 不 完 全 相 同 例 如, 台 湾 地 区 刑 法 第 七 章 妨 害 秩 序 罪 第 149 条 规 定, 公 然 聚 众, 意 图 为 强 暴 威 胁, 已 受 该 管 公 务 员 解 散 命 令 三 次 以 上 而 不 解 散 的 行 为, 构 成 公 然 聚 众 不 遵 令 解 散 罪 从 其 所 处 分 则 的 位 置 看, 该 条 保 护 的 法 益 首 先 在 于 公 共 秩 序, 而 非 命 令 本 身 的 权 威 性 可 见, 对 于 包 含 暴 力 或 暴 力 威 胁 要 素 的 不 服 从 行 为, 将 其 入 罪 更 在 于 对 公 共 安 全 或 公 共 秩 序 法 益 的 保 护 ; 而 对 于 不 包 含 暴 力 或 暴 力 威 胁 要 素 的 不 服 从 行 为, 将 其 入 罪 的 目 的 当 然 就 旨 在 保 护 行 政 力 的 权 威 现 代 刑 法 学 认 为, 刑 法 是 其 他 部 门 法, 尤 其 是 行 政 法 的 保 障 法, 作 为 最 后 一 道 防 线, 当 其 他 部 门 法 所 编 制 的 法 律 之 网 被 行 为 冲 破, 就 是 刑 法 出 手 的 时 刻 不 过, 这 种 保 障 不 应 该 经 由 一 个 罪 名 的 设 立 而 完 成, 而 应 经 由 多 个 罪 名 的 设 立 而 完 成, 行 为 各 有 其 造 成 法 益 损 害 的 罪 状, 而 不 是 只 有 一 个 罪 状 违 反 命 令, 从 而 使 得 刑 法 的 设 立 落 实 在 对 法 益 的 保 护 上 而 在 处 罚 二 元, 甚 至 更 多 元 ( 如 澳 门 有 针 对 行 政 违 法 轻 微 违 反 犯 罪 的 处 罚 ) 508
将 不 服 从 行 为 入 罪 的 限 制 的 法 律 体 系 中, 行 政 力 是 有 力 的, 不 需 要 自 始 笼 统 而 全 面 地 由 刑 法 护 航 否 则, 就 是 对 刑 罚 资 源 的 过 度 使 用, 亦 即 对 自 由 的 过 度 干 涉 ( 三 ) 基 于 立 法 效 果 的 判 断 : 二 元 处 罚 vs 双 重 处 罚 针 对 中 国 古 代 法 律 中 的 律 令 分 工 及 违 令 ( 式 ) 罪 的 规 定, 蔡 墩 铭 先 生 认 为, 这 种 规 定 在 立 法 效 果 上 保 证 了 犯 罪 概 念 与 违 法 概 念 的 范 围 相 同 1 诚 然, 凡 将 违 反 命 令 或 命 令 性 规 范 行 为 入 罪 的 规 定, 在 立 法 效 果 上 都 使 得 刑 法 禁 止 性 规 范 所 规 定 的 犯 罪 与 违 反 命 令 性 规 范 的 违 法 行 为 一 元 化 了 这 里 需 要 注 意 的 一 个 问 题 是, 在 违 法 - 犯 罪 一 元 化 的 情 况 下, 是 否 应 当 保 证 刑 罚 一 元 的 处 罚 体 系, 而 避 免 行 政 处 罚 刑 罚 的 二 元 处 罚 体 系, 否 则, 是 否 会 出 现 一 事 两 罚 的 情 形? 例 如, 在 二 元 处 罚 体 系 中, 行 为 人 已 被 处 罚 款, 但 因 拒 不 缴 纳 罚 款 而 构 成 违 令 罪, 再 添 刑 罚 处 罚 此 种 处 罚 若 定 要 否 认 其 为 双 重 处 罚, 唯 一 的 解 释 就 是 后 一 道 处 罚 只 在 于 其 对 行 政 力 权 威 的 违 反, 则 更 可 印 证 前 述 关 于 违 令 罪 的 立 法 目 的 旨 在 维 护 行 政 权 威 的 结 论 总 之, 针 对 非 暴 力 的 不 服 从 行 为, 从 立 法 效 果 上 看, 形 式 上 是 违 法 - 犯 罪 概 念 的 一 元 化, 实 质 则 是 命 令 或 命 令 性 规 范 与 刑 法 的 禁 止 性 规 范 一 元 化 这 对 于 处 罚 并 非 一 元 的 法 律 体 系, 并 非 适 当 的 选 择, 反 而 模 糊 了 违 法 和 犯 罪 其 他 部 门 法 与 刑 法 之 间 的 本 质 区 分 二 元 处 罚 是 接 续 式 的 处 罚 体 系, 双 重 处 罚 则 是 罚 了 又 罚, 可 能 是 国 家 处 罚 权 的 某 种 滥 用, 导 致 刑 法 被 用 来 保 护 规 范 本 身, 而 非 保 护 刑 法 所 指 向 的 法 益, 更 不 利 于 保 护 人 权 四 将 不 服 从 行 为 入 罪 的 立 法 限 制 不 服 从 行 为 的 表 面 违 法 性 使 得 在 现 今 的 以 实 证 法 为 主 流 的 时 代 里, 将 其 入 罪 是 多 数 立 法 者 的 选 择, 不 过, 正 如 德 沃 金 所 指 出 的, 正 义 社 会 应 当 尽 量 控 制 对 不 服 从 行 为 的 指 控 及 处 罚 2 无 论 是 在 罪 状 的 描 述 还 是 法 定 刑 的 设 置 上, 都 应 有 所 考 虑 ( 一 ) 二 元 概 念 体 系 下 的 立 法 考 量 在 违 法 犯 罪 概 念 的 二 元 体 系 中, 相 应 的 必 定 存 在 二 元 ( 或 多 元 ) 的 1 2 蔡 枢 衡 : 中 国 刑 法 史, 中 国 法 制 出 版 社, 2005, 第 171 页 Ronald Dworkin, On Not Prosecuting Civil Disobedience, New York Review of Books, 6 June, 1968. 509
当代刑法的理论与实践 第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 处罚体系 由于非暴力的不服从行为除侵害命令者的权威外并无直接法益 受损 在存在二元处罚体系的情况下 避免将该等行为入罪是更为合适的 选择 而暴力性不服从行为额外损害了公共秩序法益 将其入罪的正当性 则无疑问 二 一元概念体系下的立法考量 １ 应对应于一元处罚体系 由于违令罪的设立导致违法犯罪概念的一元化 其法律效果即是违法 行为可处以刑罚 则处罚亦应一元 以避免双重处罚 或轻行重罚 为此 刑罚应尽量轻缓 尤其对于当中的非暴力公民不服从行为 如布莱特大法 官所言 尽管行为非法 但违法者存在道德正当性 应尽量不施以严刑 ① ２ 限缩 令 的范围 刑法规范都在发出命令 禁止人们实施规范所指行为 违反者即处以 刑罚 但违令罪之 令 并非刑法规范本身所包含之命令 前文述及 违 令罪的 令 从何来 来源于法律义务及合法命令 其应当同时具备形式 正当性和实质正当性的满足方可 但若只要命令正当 违反即构成犯罪 则行政国家的命令多如牛毛 若对 令 只不加分别地笼统规定 则犯罪 圈过于膨胀 公民势必动辄得 罪 例如 按照前文所述之 澳门刑法 典 对普通违令罪的规定 哪怕特别刑法中没有规定 单凭当局的口头告 诫亦可成为指控行为人构成违令罪的 令 实在令人心惊 还是应当有相 应特别条款就 令 所包含的内容做出特别规定 方可保证刑法不轻易出 入人罪 ① ５１０ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｖ Ｋａｂａｔ ７９７ Ｆ ２ｄ ５８０ ６０１ ８ Ｃｉｒ １９８６ 布莱特大法官的少数派意见