第一章总论 1 目录 第一章总论... 1 第一节法律基础... 1 第二节经济纠纷的解决途径 第三节法律责任 第二章劳动合同与社会保险法律制度 第一节劳动合同法律制度 第二节社会保险法律制度 第三章支付结算法律制度 第一节支

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1 2016 年度全国会计专业技术资格考试辅导教材 初级会计资格 经济法基础 JINGJIFA JICHU 财政部会计资格评价中心编

2 第一章总论 1 目录 第一章总论... 1 第一节法律基础... 1 第二节经济纠纷的解决途径 第三节法律责任 第二章劳动合同与社会保险法律制度 第一节劳动合同法律制度 第二节社会保险法律制度 第三章支付结算法律制度 第一节支付结算概述 第二节银行结算账户管理 第三节银行卡 第四节预付卡 第五节结算方式 第六节网上支付 第七节票据的一般规定 第八节汇票 银行本票和支票 第九节结算纪律与法律责任 第四章增值税 消费税 营业税法律制度 第一节增值税法律制度 第二节消费税法律制度 第三节营业税法律制度 第五章企业所得税 个人所得税法律制度 第一节企业所得税法律制度 第二节个人所得税法律制度 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

3 2 第一章总论 第六章其他税收法律制度 第一节关税法律制度 第二节房产税法律制度 第三节契税法律制度 第四节土地增值税法律制度 第五节城镇土地使用税法律制度 第六节车船税法律制度 第七节印花税法律制度 第八节资源税法律制度 第九节城市维护建设税与教育费附加法律制度 第十节其他相关税收法律制度 第七章税收征收管理法律制度 第一节税收征收管理法概述 第二节税务管理 第三节税款征收与税务检查 第四节税务行政复议 第五节税收法律责任

4 第一章总论 1 第一章总 论 第一节法律基础 一 法和法律 ( 一 ) 法和法律的概念 1. 法的概念 法作为一种特殊的社会规范, 是人类社会发展的产物 但古今中外对于法的概念理解并不一致 一般来说, 法是由国家制定或认可, 以权利义务为主要内容, 由国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应的规范性文件等的总称 2. 法律的概念 法律一词可从狭义 广义两方面进行理解 狭义的法律专指拥有立法权的国家机关 ( 国家立法机关 ) 依照法定权限和程序制定颁布的规范性文件 ; 广义的法律则指法的整体, 即国家制定或认可, 并由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和 在一般情况下, 法 和广义的 法律 同义 ; 但在某些场合, 法 又和狭义的法律同义, 如 中华人民共和国合同法 中华人民共和国公司法 等 我国历史上很长一段时期, 把法称为律, 如 秦律 汉律 隋律 唐律 明律 大清律 等 近代才把法与律连用, 称法律 在法学上, 法和法律有时有严加区分的必要, 法指前面所讲的特殊的规范体系, 而法律则指法的渊源之一或泛指法的表现形式 本书对此并不加以严格的区分 ( 二 ) 法的本质与特征 1. 法的本质 法是统治阶级的国家意志的体现 法不是超阶级的产物, 不是社会各阶级的意志都能体现为法, 法只能是统治阶级意志的体现 但法所体现的统治阶级的意志, 不是随心所欲 凭空产生的, 而是由统治阶级的物质生活条件决定的, 是社会客观需要的反映 它体现的是统治阶级的整体意志和根本利益, 而不是统治阶级每个成 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

5 2 第一章总论 员个人意志的简单相加 法体现的也不是一般的统治阶级意志, 而是被奉为法律的统治阶级意志, 即统治阶级的国家意志, 这是法的本质 例 1-1 小王在学了法律课程后感到疑惑: 法是统治阶级意志的体现, 那是不是说统治阶级想制定什么样的法律就制定什么样的法律, 被统治阶级在法律的制定上是无能为力的? 解析 法是统治阶级意志的体现, 并不是说统治阶级的所有意志都能上升为法, 统治阶级中任何人都可以随心所欲地制定法, 这个意志的内容归根到底是由统治阶级的物质生活条件所决定的 例如, 奴隶制法确认奴隶主对奴隶的人身占有, 封建制法确认对农奴的半占有, 资本主义法确认人身自由 契约自由等, 都不是任何人的主观好恶所决定的, 而是统治阶级赖以存在的物质生活条件的客观要求 统治阶级意志由统治阶级的根本利益和整体利益所决定, 其形成和调节必然受到被统治阶级的制约 法律反映统治阶级的意志, 并不意味着法律就完全不顾及被统治阶级的愿望和要求, 法律也会在一定程度上照顾被统治阶级的利益, 这往往是被统治阶级进行反抗斗争的结果 统治阶级出于缓和阶级矛盾的考虑, 在不得已的情况下作出一定的让步 但这种让步只能是非根本利益上的让步, 目的是为了保全统治阶级更大的 更为根本的利益 所以, 小王的认识是不正确的 例 1-2 小李和小王讨论: 法既然是统治阶级意志的体现, 那统治阶级违法犯罪是否就不用受到法律的制裁了? 解析 法体现的是整个统治阶级的意志, 但不是统治阶级每个成员的个人意志都能上升为法 这是因为, 统治阶级的每个成员除有其共同利益外, 还有各自的特殊利益, 要使法就统治阶级每个成员的利益作出规定是不可能的, 法反映的只能是统治阶级的共同的 根本的利益, 所以法对统治阶级的每个成员来说也是必须遵守的, 他们的违法行为也要受到法律的制裁, 任何违法行为都是对统治阶级整体利益和根本利益的侵害 统治阶级内部成员作出违法犯罪行为, 说明他企图把自己的个人利益和个人意志凌驾于整个阶级的共同利益和共同意志之上, 如果对这种行为听之任之, 最终必将从根本上危及统治阶级的共同利益 所以, 小李和小王讨论的观点是不正确的 2. 法的特征 法作为一种特殊的行为规则和社会规范, 不仅具有行为规则 社会规范的一般共性, 还具有自己的特征 其特征主要有以下四方面 : (1) 法是经过国家制定或认可才得以形成的规范, 具有国家意志性 统治阶级意志并不能直接形成为法, 它必须通过一定的组织和程序, 即通过统治阶级的国家制定或认可, 才能形成为法 制定 认可, 是国家创制法的两种方式, 也是统治阶级把自己的意志变为国家意志的两条途径 法是通过国家制定和发布的, 但并不是

6 第一章总论 3 国家发布的任何文件都是法 首先, 法是国家发布的规范性文件 ; 其次, 法是按照法定的职权和方式制定和发布的, 有确定的表现形式 也就是说, 法需要通过特定的国家机关, 按照特定的方式, 表现为特定的法律文件形式才能成立 (2) 法凭借国家强制力的保证而获得普遍遵行的效力, 具有国家强制性 法是由国家强制力保障其实施的规范 法的强制性是由国家提供和保证的, 因而与一般社会规范的强制性不同 其他社会规范虽然也有一定的强制性, 如道德主要依靠社会舆论的强制, 习惯受到习惯势力的强制, 这些强制都不同于国家的强制 国家强制力是以国家的强制机构 ( 如警察 法庭 监狱 ) 为后盾, 和国家制裁相联系, 表现为对违法者采取国家强制措施 法是最具有强制力的规范 (3) 法是确定人们在社会关系中的权利和义务的行为规范, 具有利得性 法是调节人们行为的一种社会规范, 具有能为一般人提供一个行为模式 标准的属性 ( 概括性 ) 法的主要内容是由规定权利 义务的条文构成的, 法律通过规定人们的权利和义务来分配利益, 从而影响人们的动机和行为, 进而影响社会关系, 实现统治阶级的意志和要求, 维持社会秩序 ( 利益导向性, 简称利导性 ) (4) 法是明确而普遍适用的规范, 具有规范性 法具有明确的内容, 能使人们预知自己或他人一定行为的法律后果 ( 法的可预测性 ) 法具有普遍适用性, 凡是在国家权力管辖和法律调整的范围 期限内, 对所有社会成员及其活动都普遍适用 例 1-3 下列关于法的本质与特征的表述中, 不正确的是 ( A. 法是由国家制定或认可的规范 B. 法是全社会成员共同意志的体现 C. 法由统治阶级的物质生活条件所决定 D. 法凭借国家强制力的保证获得普遍遵行的效力法凭借国家强制力的保证获得普遍遵行的效力 解析 答案为 B 法不是全社会成员共同意志的体现, 而是统治阶级整体意志的体现 二 法律关系 ( 一 ) 法律关系的概念法律关系是法律规范在调整人们的行为过程中所形成的一种特殊的社会关系, 即法律上的权利与义务关系 或者说, 法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系 社会关系是多种多样的, 因而调整它的法律规范也是多种多样的, 如调整 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

7 4 第一章总论 平等主体之间的财产关系和人身非财产关系而形成的法律关系, 称为民事法律关系或民商法律关系 ; 调整行政管理关系而形成的法律关系, 称为行政法律关系 ; 调整因国家对经济活动的管理而产生的社会经济关系, 称为经济法律关系 它们也可以称为民法关系 行政法关系 经济法关系等等 ( 二 ) 法律关系的要素法律关系是由法律关系的主体 法律关系的内容和法律关系的客体三个要素构成的 缺少其中任何一个要素, 都不能构成法律关系 1. 法律关系的主体 (1) 法律关系主体的概念 法律关系主体, 是指参加法律关系, 依法享有权利和承担义务的当事人 法律关系主体的数目因法律关系的具体情况而定, 但任何一个法律关系至少要有两个主体, 因为最少要有两个主体, 才能在它们之间形成以权利和义务为内容的法律关系 (2) 法律关系主体的种类 什么人或者组织可以成为法律关系主体, 是由一国法律规定和确认的 根据我国法律规定, 能够参与法律关系的主体包括以下几类 : 1 公民 ( 自然人 ) 所谓自然人, 是指具有生命的个体的人 既包括中国公民, 也包括居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人 公民是各国法律关系的基本主体之一, 是指具有一国国籍的自然人 2 机构和组织 ( 法人和非法人组织, 简称法人 ) 主要包括三类: 一是国家机关, 包括立法机关 行政机关和司法机关 ; 二是各种企业事业组织 ; 三是各政党和社会团体 这些机构和组织主体, 在法学上可以笼统地称为法人 3 国家 在特殊情况下, 国家可以作为一个整体成为法律关系主体 如在国内, 国家是国家财产所有权唯一和统一的主体 ; 在国际法上, 国家则是国际法关系的主体 (3) 法律关系的主体资格 法律关系的主体资格包括权利能力和行为能力两个方面 1 权利能力 是指一定个人或组织能够参加某种法律关系, 依法享有一定的权利和承担一定的义务的法律资格 或者说, 权利能力就是一个人或组织能够成为法律关系主体的资格 它是任何个人或组织参加法律关系的前提 公民权利能力依不同标准可以进行不同的分类 法人权利能力的范围则由法人成立的宗旨和业务范围决定, 自法人成立时产生, 至法人终止时消灭 2 行为能力 是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力 法人的行为能力和权利能力是一致的, 同时产生 同时消灭 而公民的行为能力不同于其权利能力, 具有行为能力必须首先具有权利能力, 但具有权利能力并不必然具有行为能力 确定公民有无行为能力, 一看能否认识自己行为的性质

8 第一章总论 5 意义和后果 ; 二看能否控制自己的行为并对自己的行为负责 我国将公民行为能力划分为三类 : 一是完全行为能力人, 是指达到法定年龄 智力健全 能够对自己行为负完全责任的自然人 ( 公民 ) 在民法上,18 周岁以上的公民是成年人, 具有完全民事行为能力, 可以独立进行民事活动, 是完全民事行为能力人 16 周岁以上不满 18 周岁的公民, 以自己的劳动收入为主要生活来源的, 视为完全民事行为能力人 二是限制行为能力人, 是指行为能力受到一定的限制, 只有部分行为能力的公民 在民法上,10 周岁以上的未成年人, 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人 刑法将已满 14 周岁不满 16 周岁的公民视为限制行为能力人 三是无行为能力人, 是指完全不能以自己的行为行使权利 履行义务的公民 在民法上, 不满 10 周岁的未成年人, 完全不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人 在刑法上, 不满 14 周岁的未成年人, 被视为无刑事责任能力人 2. 法律关系的内容 法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和承担的义务 法律权利是指法律关系主体依法享有的权益, 表现为权利享有者依照法律规定有权自主决定作出或者不作出某种行为 ( 行为权 ) 要求他人作出或者不作出某种行为 ( 请求权 ) 和一旦被侵犯, 有权请求国家予以法律保护 ( 获得法律保护权 ) 依法享有权利的主体称为权利主体或权利人 如公民依法享有继承权, 可以接受继承, 也可以放弃继承 ; 财产所有权人有要求他人不作出侵害其所有权或妨碍其所有权行使的权利 法律义务是指法律关系主体依照法律规定所担负的必须作出某种行为或者不得作出某种行为的负担或约束 依法承担义务的主体称为义务主体或义务人 义务主体必须作出某种行为是指以积极的作为方式去履行义务, 称为积极义务, 如纳税 服兵役等 义务主体不得作出某种行为是指以消极的不作为方式去履行义务, 称为消极义务, 如不得毁坏公共财物 不得侵害他人生命财产安全等 法律权利和义务作为构成法律关系内容的两个方面, 是密切联系不可分离的, 共同处于法律关系这一统一体中 任何一方的权利都必须有另一方义务的存在 ; 而任何一方的义务又都是为实现他方的权利而设定的 没有无义务的权利, 也没有无权利的义务 在大多数民商法律关系中, 各方主体都既享有权利, 又承担义务 也就是说, 任何一方既是权利主体, 也是义务主体 如买卖关系中, 买方承担向卖方支付价款的义务, 同时享有获得卖方出售物的权利 ; 卖方享有获得买方价款的权利, 同时承担向买方支付出售物的义务 法律上的权利和义务, 都受国家法律保障 当义务人拒不履行义务的时候, 权利人可以请求司法机关或其他国家机关依法采取必要的强制措施来保障权利的实现 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

9 6 第一章总论 和义务的履行 ; 当法律关系主体的权利受到侵害时, 可以请求司法机关或其他国家机关给予保护 3. 法律关系的客体 (1) 法律关系客体的概念 法律关系客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象 客体是确立权利与义务关系性质和具体内容的依据, 也是确定权利行使与否和义务是否履行的客观标准 权利和义务只有通过客体才能得到体现和落实 如果没有客体, 权利与义务就失去了依附的目标和载体, 无所指向, 也就不可能发生权利与义务 (2) 法律关系客体的种类 法律关系客体的内容和范围是由法律规定的 能够作为法律关系客体的东西应当具备的特征是 : 能为人类所控制并对人类有价值 只有这样的东西才适宜由法律调整, 才能成为主体的权利义务指向和作用的对象 在不同国家与不同历史时期, 法律关系客体的具体内容及范围不同, 并在不断发生着演变 一般认为, 法律关系的客体主要包括物 非物质财富和行为三大类 : 1 物, 指能满足人们需要, 具有一定的稀缺性, 并能为人们现实支配和控制的各种物质资源 物可以是自然物, 如土地 矿藏 水流 森林 ; 也可以是人造物, 如建筑 机器 各种产品等 ; 还可以是财产物品的一般价值表现形式 货币及有价证券 物既可以是固定形态的, 也可以是没有固定形态的, 如天然气 电力等 这里特别需要指出的是人身 人身是由各个生理器官组成的生理整体 ( 有机体 ) 它是人的物质形态, 也是人的精神利益的物质体现 随着现代科技和医学的发展, 输血, 植皮, 器官移植, 精子 卵子提取, 尸体捐献, 人体解剖等现象大量出现, 人体器官买卖和捐赠等活动也日益增多, 人身 ( 部分或整体 ) 成为法律关系的客体已成为不争的事实, 但这已不是原本意义上的物质形态与精神利益统一体的 人身 因此将人身作为法律关系的客体必须注意: 一是活人的整个身体, 显然不得视为法律上的 物, 不能作为物权 债权和继承权的客体, 禁止任何人 ( 包括自己 ) 将整个身体作为 物 参与有偿的经济法律活动, 不得转让或买卖, 如禁止贩卖或拐卖人口, 禁止买卖婚姻 ; 二是权利人对自己的人身不得进行违法或者有伤风化的活动, 不得滥用人身或自践人身和人格, 如卖淫 自杀 自残行为就属违法或法律不提倡的行为 ; 三是对人身行使权利时必须依法进行, 不得超出法律授权的界限, 严禁对他人人身非法强行行使权利 如有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身 2 非物质财富, 也称精神产品或精神财富, 包括知识产品和道德产品 知识产品也称智力成果, 是指人们通过脑力劳动创造的能够带来经济价值的精神财富 如著作 发现 发明 设计等, 它们分别为著作权关系 发现权关系 发明权关系 商标权关系的客体 智力成果是一种精神形态的客体, 是一种思想或者技术方案,

10 第一章总论 7 不是物, 但通常有物质载体, 如书籍 图册 录像 录音等, 就是记录 承载智力成果的物质形式 道德产品是指人们在各种社会活动中所取得的非物化的道德价值, 如荣誉称号 嘉奖表彰等, 它们是公民 法人荣誉权的客体 3 行为 ( 行为结果 ) 作为法律关系的客体不是指人们的一切行为, 而是指法律关系的主体为达到一定目的所进行的作为 ( 积极行为 ) 或不作为 ( 消极行为 ), 是人的有意识的活动 如生产经营行为 经济管理行为 完成一定工作的行为和提供一定劳务的行为等 行为是行为过程与其结果的统一 例 1-4 公民王某与某医疗中心签订协议, 承诺死后将自己的眼角膜无偿捐赠给该医疗中心, 用于帮助失明患者重见光明 分析王某与该医疗中心形成的法律关系 解析 王某与该医疗中心形成遗赠关系 该法律关系的主体是王某与该医疗中心, 内容是王某死后将自己的眼角膜无偿捐赠给该医疗中心, 用于帮助失明患者重见光明 客体是王某人身的一部分 眼角膜 三 法律事实 任何法律关系的发生 变更和消灭, 都要有法律事实的存在 法律事实是指由法律规范所确定的, 能够产生法律后果, 即能够直接引起法律关系发生 变更或者消灭的情况 法律规范和法律主体只是法律关系产生的抽象的 一般的前提, 并不能直接引起法律关系的变化 ; 法律事实则是法律关系产生的具体条件, 只有当法律规范规定的法律事实发生时, 才会引起法律关系的发生 变更和消灭 法律事实是法律关系发生 变更和消灭的直接原因 按照是否以当事人的意志为转移作标准, 可以将法律事实划分为两大类 : 法律事件和法律行为 ( 一 ) 法律事件法律事件是指不以当事人的主观意志为转移的, 能够引起法律关系发生 变更和消灭的法定情况或者现象 事件可以是自然现象, 如地震 洪水 台风 森林大火等自然灾害或者生老病死 意外事故等 ; 也可以是某些社会现象, 如社会革命 战争 重大政策的改变等 这两种事件对于特定的法律关系主体 ( 当事人 ) 而言, 都是不可避免, 不以当事人的意志为转移的 自然灾害可引起保险赔偿关系的发生或合同关系的解除 ; 人的出生可引起抚养关系 户籍管理关系的发生 ; 人的死亡可引起抚养关系 婚姻关系 劳动合同关系的消灭, 继承关系的发生 ; 重大社会变迁与社会革命可引起整个社会关系状况的全面变革, 进而导致国家法律关系的变化 由自然现象引起的事实又称自然事件 绝对事件, 由社会现象引起的事实又称社会事件 相对事件 它们的出现都是不以当事人的意志为转移的, 具有不可抗力的特征 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

11 8 第一章总论 ( 二 ) 法律行为法律行为是指以法律关系主体意志为转移, 能够引起法律后果, 即引起法律关系发生 变更和消灭的人们有意识的活动 它是引起法律关系发生 变更和消灭的最普遍的法律事实 其对应的是 非法律行为, 即不受法律调整 不发生法律效力 不产生法律后果的行为, 简言之, 不具有法律意义的行为 法律行为是一个非常重要的法学概念, 因为法律本身主要是行为规范, 各部门法都涉及对不同领域的行为的调整 根据不同的标准, 可以对法律行为作不同的分类 1. 合法行为与违法行为 这是根据行为是否符合法律规范的要求, 即行为的法律性质所作的分类 合法行为是指行为人所实施的符合法律规范要求, 能导致合法的法律后果的行为 ; 违法行为是指行为人所实施的违反法律规范的要求 应受惩罚的行为 2. 积极行为 ( 作为 ) 与消极行为 ( 不作为 ) 这是根据行为的表现形式不同, 对法律行为所作的分类 积极行为, 又称作为, 是指以积极 主动作用于客体的形式表现的 具有法律意义的行为 ; 消极行为, 又称不作为, 则是指以消极的 抑制的形式表现的 具有法律意义的行为 3. 意思表示行为与非表示行为 这是根据行为是否通过意思表示所作的分类 意思表示行为, 又称表示行为, 是指行为人基于意思表示而作出的具有法律意义的行为 ; 非表示行为, 是指非经行为者意思表示而是基于某种事实状态即具有法律效果的行为, 如拾得遗失物 发现埋藏物等 4. 单方行为与多方行为 这是根据主体意思表示的形式所作的分类 单方行为, 是指由法律主体一方的意思表示即可成立的法律行为, 如遗嘱 行政命令等 ; 多方行为, 是指由两个或两个以上的多方法律主体意思表示一致而成立的法律行为, 如合同行为等 5. 要式行为与非要式行为 根据行为是否需要特定形式或实质要件, 可以分为要式行为和非要式行为 要式行为, 是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为 ; 非要式行为, 是指无需特定形式或程序即能成立的法律行为 6. 自主行为与代理行为 根据主体实际参与行为的状态, 可以把法律行为分为自主行为和代理行为 自主行为, 是指法律主体在没有其他主体参与的情况下以自己的名义独立从事的法律行为 ; 代理行为是指法律主体根据法律授权或其他主体的委托而以被代理人的名义所从事的法律行为

12 第一章总论 9 例 1-5 下列各项中, 属于法律事实的有 ( A. 纵火 B. 爆发战争 C. 地震 D. 签发汇票 解析 答案为 ABCD 地震和爆发战争都是当事人无法控制 无法预见的事件, 而纵火和签发汇票则是人有意识的行为, 可以产生相应的法律后果, 属于法律行为 ( 违法行为和合法行为 ) 例 1-6 出纳于某在单位领导的授意下, 多开发票金额并入账 分析出纳于某与其单位领导的行为是否构成法律行为, 解析 出纳于某虚开发票入账的行为和其单位领导授意的行为均构成法律行为, 属于违法行为, 也属于积极行为 ( 作为 ) 四 法的形式和分类 ( 一 ) 法的形式这里所讲的法的形式, 即法学上所称的法的形式渊源, 是指法的具体的表现形态, 即法是由何种国家机关, 依照什么方式或程序创制出来的, 并表现为何种形式 具有何种效力等级的规范性法律文件 法的形式的种类, 主要是依据创制法的国家机关不同 创制方式的不同而进行划分的 1. 我国法的主要形式 (1) 宪法 宪法由国家最高立法机关即全国人民代表大会制定, 是国家的根本大法 宪法规定国家的基本制度和根本任务 公民的基本权利和义务, 具有最高的法律效力, 也具有最为严格的制定和修改程序 我国现行宪法是 1982 年 12 月 4 日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的 中华人民共和国宪法, 全国人民代表大会于 1988 年 1993 年 1999 年 2004 年先后四次以宪法修正案的形式对现行宪法作了修改和补充 例 1-7 属于国家的根本大法 具有最高法律效力的是 ( A. 中华人民共和国全国人民代表大会组织法 B. 中华人民共和国立法法 C. 中华人民共和国宪法 D. 中华人民共和国刑法 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

13 10 第一章总论 解析 答案为 C 中华人民共和国宪法是国家的根本大法, 具有最高的法律效力 各种法的等级和效力是不同的, 在学习时应加以注意 (2) 法律 法律是由全国人民代表大会及其常务委员会经一定立法程序制定颁布的规范性文件 法律通常规定和调整国家 社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题 其法律效力和地位仅次于宪法, 是制定其他规范性文件的依据 法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种 基本法律由全国人民代表大会制定和修改, 在全国人民代表大会闭会期间, 全国人民代表大会常务委员会也有权对其进行部分补充和修改, 但不得同其基本原则相抵触 基本法律规定国家 社会和公民生活中具有重大意义的基本问题, 如 中华人民共和国民事诉讼法 中华人民共和国刑法 等 基本法律以外的法律由全国人民代表大会常务委员会制定和修改, 规定国家 社会和公民生活中某一方面的基本问题, 其调整面相对较窄, 内容较具体, 如 中华人民共和国会计法 中华人民共和国公司法 中华人民共和国税收征收管理法 等, 又称非基本法律 另外, 全国人民代表大会及其常务委员会还有权就有关问题作出规范性决议或决定, 它们与法律具有同等地位和效力 (3) 行政法规 行政法规是由国家最高行政机关即国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律而制定 发布的规范性文件, 通常冠以条例 办法 规定等名称, 如国务院令第 287 号发布的 企业财务会计报告条例 行政法规的地位次于宪法和法律, 高于地方性法规 规章, 是一种重要的且数量很大的法的形式 (4) 地方性法规 自治条例和单行条例 省 自治区 直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要, 在不同宪法 法律 行政法规相抵触的前提下, 可以制定地方性法规 设区的市 自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要, 在不同宪法 法律 行政法规和本省 自治区的地方性法规相抵触的前提下, 可以对城乡建设与管理 环境保护 历史文化保护等方面的事项制定地方性法规, 法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的, 从其规定 设区的市的地方性法规须报省 自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行 经济特区所在地的省 市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定, 制定法规, 在经济特区范围内实施 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治 经济和文化的特点, 制定自治条例和单行条例 自治区的自治条例和单行条例, 报全国人民代表大会常务委员会批准后生效 自治州 自治县的自治条例和单行条例, 报省 自治区 直

14 第一章总论 11 辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点, 对法律和行政法规的规定作出变通规定, 但不得违背法律或者行政法规的基本原则, 不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律 行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章 (5) 特别行政区的法 宪法 第 31 条规定, 国家在必要时得设立特别行政区 在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定 从目前情况看, 特别行政区实行不同于全国其他地区的经济 政治 法律制度, 因而在立法权限和法律形式上也有特殊性 全国人民代表大会制定的特别行政区基本法以及特别行政区依法制定并报全国人民代表大会常务委员会备案的 在该特别行政区内有效的规范性法律文件, 属于特别行政区的法 1990 年 4 月 4 日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的 中华人民共和国香港特别行政区基本法 第八条规定 : 香港原有法律, 即普通法 衡平法 条例 附属立法和习惯法, 除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外, 予以保留 关于在特别行政区实施的全国性法律, 在基本法中则明确列出, 并且规定全国性的法律除列于基本法附件者外, 不得在特别行政区实施 ; 而列于基本法附件的法律, 则由特别行政区在当地公布或者立法实施 (6) 规章 关于行政规章是否属于法的正式形式尚存在争议 2015 年 3 月 15 日第十二届全国人民代表大会第三次会议通过的 中华人民共和国立法法 规定, 国务院各部 委员会 中国人民银行 审计署和具有行政管理职能的直属机构, 可以根据法律和国务院的行政法规 决定 命令, 在本部门的权限范围内, 制定规章 没有法律或者国务院的行政法规 决定 命令的依据, 部门规章不得设定减损公民 法人和其他组织权利或者增加其义务的规范, 不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责 省 自治区 直辖市和设区的市 自治州的人民政府, 可以根据法律 行政法规和本省 自治区 直辖市的地方性法规, 制定规章 没有法律 行政法规 地方性法规的依据, 地方政府规章不得设定减损公民 法人和其他组织权利或者增加其义务的规范 部门规章的地位低于宪法 法律 行政法规, 不得与它们相抵触 地方政府规章除不得与宪法 法律和行政法规相抵触外, 还不得与上级和同级地方性法规相抵触 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间具有同等效力, 在各自的权限范围内施行 规章在法院审理行政案件时仅起参照作用 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

15 12 第一章总论 (8) 国际条约 国际条约属于国际法而不属于国内法的范畴, 但我国签订和加人的国际条约对于我国的国家机关 社会团体 企业 事业单位和公民也有约束力, 因此, 这些条约就其具有与国内法同样的拘束力而言, 也是我国法的形式之一 例 1-8 小张认为, 在我国, 最高人民法院所作的判决书, 也是法的形式之一 分析小张的观点是否正确 解析 在我国, 只有国家机关依照法定权限和程序制定的具有普遍约束力的规范性法律文件, 才是法的形式 我国的法律形式主要表现为以宪法为核心的各种制定法, 包括宪法 法律 行政法规 地方性法规 特别行政区的法 行政规章以及我国缔结或加入并生效的国际条约等 我国不实行判例制度, 最高人民法院所作的判决书只是一种非规范性法律文件, 不能作为法的形式 所以, 小张的观点是错误的 2. 适用法的效力原则 (1) 不同形式的规范性法律文件之间是有效力等级和位阶划分的, 在适用时有不同的效力 居于效力等级上位的, 称为上位法 ; 居于效力等级下位的, 称为下位法 上位法的效力优于下位法, 即下位法与上位法冲突时, 以上位法为据不再适用下位法 ( 上位法优于下位法 ) 包括宪法至上原则 法律高于法规原则 法规高于规章原则 行政法规高于地方性法规原则等 (2) 同一机关制定的法律 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 规章, 特别规定与一般规定不一致的, 适用特别规定 ( 特别法优于一般法 ); 新的规定与旧的规定不一致的, 适用新的规定 ( 新法优于旧法 ) (3) 自治条例和单行条例依法对法律 行政法规 地方性法规作变通规定的, 在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定 ( 自治条例和单行条例的变通规定优先 ) 经济特区法规根据授权对法律 行政法规 地方性法规作变通规定的, 在本经济特区适用经济特区法规定的规定.( 经济特区法规的变通规定优先 ) (4) 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致, 不能确定如何适用时, 由全国人民代表大会常务委员会裁决 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致, 不能确定如何适用时, 由国务院裁决 地方性法规 规章之间不一致时, 由有关机关依照规定的权限作出裁决 : 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时, 由制定机关裁决 ; 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致, 不能确定如何适用时, 由国务院提出意见, 国务院认为应当适用地方性法规的, 应当决定在该地方适用地方性法规的规定, 认为应当适用部门规章的, 应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决 ; 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时, 由国务院裁决 根据授权制

16 第一章总论 13 定的法规与法律不一致, 不能确定如何适用时, 由全国人民代表大会常务委员会裁决 ( 二 ) 法的分类根据不同的标准, 可以对法作不同的分类 对法进行分类, 不仅有助于分析不同种类的法的各自不同个性, 廓清相互之间的界限, 而且有助于从不同侧面了解法的各有关方面, 帮助我们从整体上 大局上把握一般的法的概念 1. 成文法和不成文法 这是根据法的创制方式和发布形式所作的分类 成文法是指有权制定法律的国家机关, 依照法定程序所制定的具有条文形式的规范性文件 不成文法是指国家机关认可的 不具有条文形式的习惯 不成文法也称习惯法 有的观点认为判例法也是不成文法 2. 根本法和普通法 这是根据法的内容 效力和制定程序所作的分类 根本法就是宪法, 它规定国家制度和社会制度的基本原则, 具有最高的法律效力, 是普通法立法的依据 因此, 它的制定和修改通常需要经过比普通法更为严格的程序 普通法泛指宪法以外的所有法律, 它根据宪法确认的原则就某个方面或某些方面的问题作出具体规定, 效力低于宪法 3. 实体法和程序法 这是根据法的内容所作的分类 实体法是指从实际内容上规定主体的权利和义务的法律, 如民法 刑法 劳动法 行政法等 程序法是指为了保障实体权利和义务的实现而制定的关于程序方面的法律, 如刑事诉讼法 民事诉讼法 行政诉讼法等 4. 一般法和特别法 这是根据法的空间效力 时间效力或对人的效力所作的分类 一般法是指在一国领域内对一般公民 法人 组织和一般事项都普遍适用, 而且在它被废除前始终有效的法律, 如宪法 民法 刑法 民事诉讼法 刑事诉讼法等 特别法是指只在一国的特定地域内或只对特定主体或在特定时期内或对特定事项有效的法律 一般法与特别法的划分是相对的 如公司法相对于民法通则是特别法, 相对于各具体企业法就是一般法 5. 国际法和国内法 这是根据法的主体 调整对象和渊源所作的分类 国际法的主体主要是国家, 调整的对象主要是国家间的相互关系, 渊源主要是国际条约和各国公认的国际惯例, 实施则以国家单独或集体的强制措施为保证 国内法的主体主要是该国的公民 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

17 14 第一章总论 和社会组织, 调整对象是一国内部的社会关系, 渊源主要是制定国立法机关颁布的规范性文件, 实施则以该国的强制力加以保证 6. 公法和私法 这种划分方法, 始于古罗马法学家, 在法学界中得到广泛应用, 但划分公法和私法的标准却众说纷纭 比较普遍的说法是以法律运用的目的为划分的依据, 即凡是以保护公共利益为目的的法律为公法, 如宪法 行政法 刑法 诉讼法 ; 凡是以保护私人利益为目的的法律为私法, 如民法 商法, 也有按法律所调整的法律关系的状况予以划分的, 即凡是调整国家与国家之间关系的法律, 国家与公民 国家和法人之间的权力与服从关系的法律, 就是公法 凡是调整国家与公民或法人之间民事 经济关系的法律, 就是私法 例 1-9 下列对法所作的分类中, 属于以法的空间效力 时间效力或者对人的故力为依据进行分类的是 ( A. 成文法和不成文法 B. 根本法和普通法 C. 一般法和特别法 D. 实体法和程序法 解析 答案为 C 根据不同的标准可以对法作不同的分类, 如根据法的创制方式和发布形式, 根据法的内容, 根据法的效力 内容和制定程序等因素进行分类 在学习时应加以比较 了解 五 法律部门与法律体系 ( 一 ) 法律部门与法律体系的概念一个国家现行法律规范是多种多样的, 它们涉及社会生活的各个方面, 有着各种不同的内容和形式, 但是它们并不是杂乱无章的, 而是有着紧密联系, 构成一个完整 有机 统一的体系 法律部门又称部门法, 是指根据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称 法律部门划分的标准首先是法律调整的对象, 即法律调整的社会关系 如调整行政主体与行政相对人之间行政管理关系的法律规范的总和构成行政法部门 其次是法律调整的方法 如民法和刑法, 都调整财产关系和人身关系, 但民法是以自行调节为主要方式, 而刑法是以强制干预为主要调整方式, 民法要求对损害予以财产赔偿, 而刑法则对犯罪人处以严厉的人身惩罚 不过, 法律部门的划分也不是绝对的, 可以有不同的标准, 可以交叉 重合, 没有对错之分, 只有方便与不方便 合理与不合理之分

18 第一章总论 15 一个国家现行的法律规范分类组合为若干法律部门, 由这些法律部门组成的具有内在联系的 互相协调的统一整体即为法律体系 ( 二 ) 我国现行的法律部门与法律体系我国现行法律体系大体可以划分为以下七个主要的法律部门 : 1. 宪法及宪法相关法法律部门 宪法是国家的根本法, 宪法相关法是与宪法相配套 直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和, 主要包括四个方面的法律 :(1) 有关国家机构的产生 组织 职权和基本工作制度的法律 ;(2) 有关民族区域自治制度 特别行政区制度 基层群众自治制度的法律 ;(3) 有关维护国家主权 领土完整和国家安全的法律 ;(4) 有关保障公民基本政治权利的法律 2. 民商法法律部门 民法 商法是规范民事 商事活动的法律规范的总和, 所调整的是自然人 法人和其他组织之间以平等地位发生的各种法律关系 ( 称为横向关系 ) 民法调整的是公民与公民之间 法人与法人之间 公民与法人之间的财产关系以及人身关系 商法可以看做是民法中的一个特殊部分, 是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的, 主要包括公司 破产 证券 期货 保险 票据 海商等方面的法律 3. 行政法法律部门 行政法是规范国家行政管理活动的法律规范的总和, 包括有关行政管理主体 行政行为 行政程序 行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范 行政法调整的是行政机关与行政管理相对人 ( 公民 法人和其他组织 ) 之间因行政管理活动而发生的法律关系 ( 称为纵向关系 ) 在这种管理与被管理的纵向法律关系中, 行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的, 行政行为由行政机关单方面依法作出, 不需要双方平等协商 4. 经济法法律部门 经济法是调整国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预 管理 调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和 经济法是在国家干预市场经济活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类, 一方面与行政法的联系很密切, 另一方面又与民法 商法的联系很密切 往往在同一个经济法中包括两种不同性质的法律规范, 既有调整纵向法律关系的, 也有调整横向法律关系的, 因而具有相对的独立性 5. 社会法法律部门 社会法是调整有关劳动关系 社会保障和社会福利关系的法律规范的总和 社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类, 所调整的是政府与社会之间 社会不同部分之间的法律关系 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

19 16 第一章总论 6. 刑法法律部门 刑法是规范犯罪 刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和 刑法是一个传统的法律门类, 与其他法律门类相比, 具有两个显著特点 : 一是所调整的社会关系最广泛 ; 二是强制性最严厉 7. 诉讼与非诉讼程序法法律部门 诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和 我国的诉讼制度分为刑事诉讼 民事诉讼 行政诉讼三种 解决经济纠纷, 除通过诉讼 打官司 外, 还可以通过仲裁这种非诉讼的途径 六 全面推进依法治国 为贯彻落实党的十八大作出的战略部署, 加快建设社会主义法治国家, 党的十八届四中全会通过了 关于全面推进依法治国若干重大问题的决定, 确定 : 坚持走中国特色社会主义法治道路, 建设中国特色社会主义法治体系 ; 完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系, 加强宪法实施 ; 深入推进依法行政, 加快建设法治政府 ; 保证公正司法, 提高司法公信力 ; 增强全民法治观念, 推进法治社会建设 ; 加强法治工作队伍建设 ; 加强和改进党对全面推进依法治国的领导 从立法 执法 司法 守法四方面做出工作部署 特别强调党和法治的关系是法治建设的核心问题 党的领导是中国特色社会主义最本质的特征, 是社会主义法治最根本的保证 中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根本制度基础, 是全面推进依法治国的根本制度保障 中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义法治体系的理论指导和学理支撑, 是全面推进依法治国的行动指南 这三个方面实质上是中国特色社会主义法治道路的核心要义, 规定和确保了中国特色社会主义法治体系的制度属性和前进方向 第二节经济纠纷的解决途径 一 经济纠纷的概念与解决途径 ( 一 ) 经济纠纷的概念经济纠纷是指市场经济主体之间因经济权利和经济义务的矛盾而引起的权益争议, 包括平等主体之间涉及经济内容的纠纷和公民 法人或者其他组织作为行政管理相对人与行政机关之间因行政管理所发生的涉及经济内容的纠纷

20 第一章总论 17 ( 二 ) 经济纠纷的解决途径在市场经济条件下, 市场经济主体为实现各自的经济目标, 必然要进行各种经济活动, 由于各自的经济权益相互独立, 加之客观情况经常变化, 因而不可避免地会发生各种各样的权益争议, 产生经济纠纷, 如合同纠纷 纳税人与税务机关就纳税事务发生争议等 为了保护当事人的合法权益, 维持社会经济秩序, 必须利用有效手段, 及时处理解决这些纠纷 在我国, 解决经济纠纷的途径和方式主要有仲裁 民事诉讼 行政复议 行政诉讼 仲裁与民事诉讼都是适用于横向关系经济纠纷的解决方式 作为平等民事主体的当事人之间发生的经济纠纷, 只能在仲裁或者民事诉讼两种方式中选择一种解决争议 有效的仲裁协议可排除法院的管辖权, 只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效, 或者当事人放弃仲裁协议的情况下, 法院才可以行使管辖权, 这在法律上称为或裁或审原则 当公民 法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时, 可采取申请行政复议或者提起行政诉讼的方式解决 行政复议与行政诉讼方式都是针对纵向关系经济纠纷的解决方式, 都由行政管理相对人一方提出申请, 选择哪种方式则与纠纷的性质有关 根据法律的不同规定, 有的可以直接向法院起诉, 或者先申请行政复议 对行政复议决定不服时再起诉 ; 有的则只能先申请行政复议, 对行政复议决定不服才能提起行政诉讼 ; 还有的则只能通过行政复议的方式解决, 由行政机关对纠纷作出最终裁决 例 1-10 下列争议解决方式中, 适用于解决平等民事主体当事人之间发生的经济纠纷的有 ( A. 仲裁 B. 民事诉讼 C. 行政复议 D. 行政诉讼 解析 答案为 AB 行政复议和行政诉讼适用于解决行政机关与行政管理相对人因具体行政行为发生的争议, 是对纵向关系经济纠纷的解决方式 二 仲裁 ( 一 ) 仲裁的概念和特征 1. 仲裁的概念 仲裁是指由经济纠纷的各方当事人共同选定仲裁机构, 对纠纷依法定程序作出具有约束力的裁决的活动 2. 仲裁的特征 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

21 18 第一章总论 从仲裁的概念可以看出, 仲裁具有三个要素或者特征 : (1) 仲裁以双方当事人自愿协商为基础 (2) 仲裁由双方当事人自愿选择的中立第三者 ( 仲裁机构 ) 进行裁判 仲裁机构是民间性的组织, 不是国家的行政机关或司法机关, 对经济纠纷案件没有强制管辖权 (3) 仲裁裁决对双方当事人都具有约束力 1994 年 8 月 31 日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过,1995 年 9 月 1 日起施行的 中华人民共和国仲裁法 ( 以下简称 仲裁法 ) 是仲裁活动进行的基本法律依据 ( 二 ) 仲裁的适用范围 1. 平等主体的公民 法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷, 可以仲裁 2. 下列纠纷不能提请仲裁 : (1) 婚姻 收养 监护 扶养 继承纠纷 ; (2) 依法应当由行政机关处理的行政争议 3. 下列仲裁不适用 仲裁法, 不属于 仲裁法 所规定的仲裁范围, 而由别的法律予以调整 : (1) 劳动争议的仲裁 ; (2) 农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁 例 1-11 下列纠纷中, 可以适用 仲裁法 解决的是 ( A. 甲乙之间的农村土地承包合同纠纷 B. 甲乙之间的货物买卖合同纠纷 C. 甲乙之间的遗产继承纠纷 D. 甲乙之间的劳动争议纠纷 解析 答案为 B 仲裁法 的适用范围是平等主体的公民 法人和其他组织之间发生的合同纠纷或其他财产纠纷 与人身有关的纠纷不适用仲裁法 ; 劳动争议以及农村土地承包合同发生纠纷可以由法律规定的组织仲裁, 分别适用 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 和 中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法, 不由 仲裁法 调整 ( 三 ) 仲裁的基本原则 1. 自愿原则 当事人采用仲裁方式解决纠纷, 应当双方自愿, 达成仲裁协议 没有仲裁协议, 一方申请仲裁的, 仲裁委员会不予受理

22 第一章总论 依据事实和法律, 公平合理地解决纠纷的原则 仲裁要坚持以事实为根据, 以法律为准绳的原则, 在法律没有规定或者规定不完备的情况下, 仲裁庭可以按照公平合理的一般原则来解决纠纷 3. 独立仲裁原则 仲裁机关不依附于任何机关而独立存在, 仲裁依法独立进行, 不受任何行政机关 社会团体和个人的干涉 4. 一裁终局原则 仲裁实行一裁终局的制度, 即仲裁庭作出的仲裁裁决为终局裁决 裁决作出后, 当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的, 仲裁委员会或者人民法院不予受理 例 1-12 甲 乙两公司因合同纠纷向某市仲裁委员会申请仲裁 仲裁庭作出裁决后, 甲公司不服, 拟再次申请仲裁, 或向法院起诉 分析甲公司是否可以再次申请仲裁或向法院起诉 解析 仲裁实行一裁终局制度 仲裁庭的裁决为终局裁决 甲 乙公司应执行仲裁庭的裁决 当事人就同一纠纷再申请仲裁或向法院起诉的, 仲裁委员会和法院都不会受理 ( 四 ) 仲裁机构仲裁机构主要是指仲裁委员会 仲裁委员会是有权对当事人提交的经济纠纷进行审理和裁决的机构 仲裁委员会可以在直辖市和省 自治区人民政府所在地的市设立, 也可以根据需要在其他设区的市设立, 不按行政区划层层设立 仲裁委员会独立于行政机关, 与行政机关没有隶属关系 仲裁委员会之间也没有隶属关系 仲裁委员会由主任 1 人 副主任 2~4 人和委员 7~11 人组成 仲裁委员会的主任 副主任和委员由法律 经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任 仲裁委员会的组成人员中, 法律 经济贸易专家不得少于 2/3 仲裁委员会从公道正派且符合一定专业条件的人员中聘任仲裁员 例 1-13 根据 仲裁法 的规定, 下列关于仲裁委员会的表述中, 正确的有 ( A. 仲裁委员会是司法机关 B. 仲裁委员会不按行政区划层层设立 C. 仲裁委员会独立于行政机关 D. 仲裁委员会之间没有隶属关系 解析 答案为 BCD 仲裁委员会不是行政机关或司法机关, 只是独立的裁决经济纠纷的民间组织机构 ( 五 ) 仲裁协议 1. 仲裁协议的概念 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

23 20 第一章总论 仲裁协议是指双方当事人自愿把他们之间可能发生或者已经发生的经济纠纷提交仲裁机构裁决的书面约定, 仲裁协议应当以书面形式订立 口头达成仲裁的意思表示无效 2. 仲裁协议的内容 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议 仲裁协议应当具有下列内容 : (1) 请求仲裁的意思表示 ; (2) 仲裁事项 ; (3) 选定的仲裁委员会 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的, 当事人可以补充协议 ; 达不成补充协议的, 仲裁协议无效 3. 仲裁协议的效力 仲裁协议一经依法成立, 即具有法律约束力 仲裁协议独立存在, 合同的变更 解除 终止或者无效, 不影响仲裁协议的效力 仲裁庭有权确认合同的效力 当事人对仲裁协议的效力有异议的, 可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定 一方请求仲裁委员会作出决定, 另一方请求人民法院作出裁定的, 由人民法院裁定 当事人对仲裁协议的效力有异议, 应当在仲裁庭首次开庭前提出 当事人达成仲裁协议, 一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议, 人民法院受理后, 另一方在首次开庭前提交仲裁协议的, 人民法院应当驳同起诉, 但仲裁协议无效的除外 ; 另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的, 视为放弃仲裁协议, 人民法院应当继续审理 例 1-14 甲 乙公司因租赁合同发生纠纷, 双方在纠纷发生前签订了有效的仲裁协议 甲公司就该纠纷向人民法院提起诉讼, 未声明有仲裁协议 法浣受理后, 乙公司在首次开庭后提出异议并提交仲裁协议 法院应当如何处理? 解析 乙公司在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议, 视为放弃仲裁协议, 法院应当继续审理 ( 六 ) 仲裁裁决仲裁本实行级别管辖和地域管辖, 仲裁委员会应当由当事人协议选定 仲裁庭可以由 3 名仲裁员或者 1 名仲裁员组成 由 3 名仲裁员组成的, 设首席仲裁员 当事人约定由 3 名仲裁员组成仲裁庭的, 应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定 1 名仲裁员, 第 3 名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定 第 3 名仲裁员是首席仲裁员 当事人约定由 1 名仲裁员成立仲裁庭的, 应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定 当事人没有在仲裁规则规定的期限内约

24 第一章总论 21 定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的, 由仲裁委员会主任指定 仲裁庭组成后, 仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人 仲裁员有下列情形之一的, 必须回避, 当事人也有权提出回避申请 :(1) 是本案当事人或者当事人 代理人的近亲属 ;(2) 与本案有利害关系 ;(3) 与本案当事人 代理人有其他关系, 可能影响公正仲裁的 ;(4) 私自会见当事人 代理人, 或者接受当事人 代理人的请客送礼的 仲裁应当开庭进行 当事人协议不开庭的, 仲裁庭可以根据仲裁申请书 答辩书以及其他材料作出裁决 所谓开庭审理, 是指在仲裁庭的主持下, 在双方当事人和其他仲裁参与人的参加下, 按照法定程序, 对案件进行审理并作出裁决的方式 仲裁不公开进行 当事人协议公开的, 可以公开进行, 但涉及国家秘密的除外 所谓不公开进行, 是指仲裁庭在审理案件时不对社会公开, 不允许群众旁听, 也不允许新闻记者采访和报道 当事人申请仲裁后, 可以自行和解 达成和解协议的, 可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书, 也可以撤回仲裁申请 当事人达成和解协议, 撤回仲裁申请后反悔的, 可以根据仲裁协议申请仲裁 仲裁庭在作出裁决前, 可以先行调解 当事人自愿调解的, 仲裁庭应当调解 调解不成的, 应当及时作出裁决 调解达成协议的, 仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书 调解书与裁决书具有同等法律效力 调解书经双方当事人签收后, 即发生法律效力 在调解书签收前当事人反悔的, 仲裁庭应当及时作出裁决 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出, 少数仲裁员的不同意见可以记入笔录 仲裁庭不能形成多数意见时, 裁决应当按照首席仲裁员的意见作出 裁决书自作出之日起发生法律效力 当事人应当履行裁决 一方当事人不履行的, 另一方当事人可以依照 中华人民共和国民事诉讼法 ( 以下简称 民事诉讼法 ) 的有关规定向人民法院申请执行 受申请的人民法院应当执行 例 1-15 甲 乙因合同纠纷达成仲裁协议, 甲选定 A 仲裁员, 乙选定 B 仲裁员, 另由仲裁委员会主任指定 1 名首席仲裁员,3 人组成仲裁庭 仲裁庭在作出裁决时产生了两种不同意见 根据 仲裁法 的规定, 仲裁庭应当采取的做法是 ( A. 按多数仲裁员的意见作出裁决 B. 按首席仲裁员的意见作出裁决 C. 提请仲裁委员会作出裁决 D. 提请仲裁委员会主任作出裁决 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

25 22 第一章总论 解析 答案为 A 仲裁裁决应按多数仲裁员的意见作出 在仲裁庭不能形成多 数意见时, 裁决应当按首席仲裁员的意见作出 三 民事诉讼 诉讼是指国家审判机关即人民法院, 依照法律规定, 在当事人和其他诉讼参与人的参加下, 依法解决讼争的活动 平等主体当事人之间发生经济纠纷提起诉讼, 适用 民事诉讼法 解决纷争 1991 年 4 月 9 日第七届全国人民代表大会第四次会议通过,2007 年 10 月 28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正,2012 年 8 月 31 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修正的 民事诉讼法 是民事诉讼活动进行的法律依据 ( 一 ) 民事诉讼的适用范围公民之间 法人之间 其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系发生纠纷, 可以提起民事诉讼 适用于 民事诉讼法 的案件具体有五类 : 1. 因民法 婚姻法 收养法 继承法等调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件, 如合同纠纷 房产纠纷 侵害名誉权纠纷等案件 ; 2. 因经济法 劳动法调整的社会关系发生的争议, 法律规定适用民事诉讼程序审理的案件, 如劳动合同纠纷案件等 ; 3. 适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪 死亡等非讼案件 ; 4. 按照督促程序解决的债务案件 ; 5. 按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件 ( 二 ) 审判制度 1. 合议制度 是指由 3 名以上审判人员组成审判组织, 代表法院行使审判权, 对案件进行审理并作出裁判的制度 合议制度是相对于独任制度而言的, 后者是指由一名审判员独立地对案件进行审理和裁判的制度 法院审理第一审民事案件, 除适用简易程序 特别程序 ( 选民资格案件及重大 疑难的案件除外 ) 督促程序 公示催告程序审理的民事案件由审判员一人独任审理外, 一律由审判员 陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭 选民资格案件或者重大 疑难的案件, 由审判员组成合议庭 法院审理第二审民事案件, 由审判员组成合议庭 合议庭的成员, 应当是 3 人以上的单数 2. 回避制度 是指参与某案件民事诉讼活动的审判人员 书记员 翻译人员 鉴定人 勘验人是案件的当事人或者当事人 诉讼代理人的近亲属, 或者与案件有利害关系, 或者与案件当事人 诉讼代理人有其他关系, 可能影响对案件公正审理的, 应当自行回避, 当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避 上述人员接受

26 第一章总论 23 当事人 诉讼代理人请客送礼, 或者违反规定会见当事人 诉讼代理人的, 当事人有权要求他们回避 ( 上述人员的行为应当依法追究法律责任 ) 3. 公开审判制度 是指法院的审判活动依法向社会公开的制度 法律规定, 法院审理民事或行政案件, 除涉及国家秘密 个人隐私或者法律另有规定的以外, 应当公开进行 离婚案件, 涉及商业秘密的案件, 当事人申请不公开审理的, 可以不公开审理 公开审判包括审判过程公开和审判结果公开两项内容 不论案件是否公开审理, 一律公开宣告判决 4. 两审终审制度 是指一个诉讼案件经过两级法院审判后即终结的制度 根据 中华人民共和国人民法院组织法 的规定, 我国法院分为四级 : 最高人民法院 高级人民法院 中级人民法院 基层人民法院 除最高人民法院外, 其他各级法院都有自己的上一级法院 按照两审终审制, 一个案件经第一审法院审判后, 当事人如果不服, 有权在法定期限内向上一级法院提起上诉, 由该上一级法院进行第二审 二审法院的判决 裁定是终审的判决 裁定 根据 民事诉讼法 的规定, 两审终审制度的例外有 :1 适用特别程序 督促程序 公示催告程序和简易程序中的小额诉讼程序审理的案件, 实行一审终审 ;2 最高人民法院所作的一审判决 裁定, 为终审判决 裁定 对终审判决 裁定, 当事人不得上诉 如果发现终审裁判确有错误, 可以通过审判监督程序予以纠正 例 1-16 甲 乙公司因技术转让合同的履行产生纠纷, 甲公司向某人民法院提起诉讼, 法院受理该案件 已知该案件涉及商业秘密, 下列关于该案件是否公开审理的表述中, 正确的是 ( A. 该案件应当公开审理 B. 该案件不应当公开审理 C. 由双方当事人协商后决定是否公开审理 D. 当事人申请不公开审理的, 可以不公开审理 解析 答案为 D 离婚案件, 涉及商业秘密的案件, 当事人申请不公开审理的, 可以不公开审理 ( 三 ) 诉讼管辖诉讼管辖是指各级法院之间以及不同地区的同级法院之间, 受理第一审民事案件 经济纠纷案件的职权范围和具体分工 管辖可以按照不同标准作多种分类, 其中最重要 最常用的是级别管辖和地域管辖 1. 级别管辖 级别管辖是根据案件性质 案情繁简 影响范围, 来确定上 下级法院受理第一审案件的分工和权限 大多数民事案件均归基层人民法院管辖 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

27 24 第一章总论 2. 地域管辖 各级法院的辖区和各级行政区划是一致的 按照地域标准也即按照法院的辖区和民事案件的隶属关系, 确定同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限, 称地域管辖 地域管辖又分为一般地域管辖 特殊地域管辖和专属管辖等 为确定管辖权, 法律还规定了协议管辖 共同管辖和选择管辖的情形 (1) 一般地域管辖, 是按照当事人所在地与法院辖区的隶属关系来确定案件管辖法院, 也叫普通管辖 通常实行 原告就被告 原则, 即由被告住所地法院管辖 ; 被告住所地与经常居住地不一致的, 由经常居住地人民法院管辖 但对不在中华人民共和国领域内居住的人和对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼, 对被采取强制性教育措施或者被监禁的人提起的诉讼, 由原告住所地人民法院管辖 ; 原告住所地与经常居住地不一致的, 由原告经常居住地人民法院管辖 (2) 特殊地域管辖, 是以诉讼标的所在地 法律事实所在地为标准确定管辖法院, 也称特别管辖 民事诉讼法 规定了十种属于特殊地域管辖的诉讼 : 1 因合同纠纷提起的诉讼, 由被告住所地或者合同履行地法院管辖 2 因保险合同纠纷提起的诉讼, 由被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖 因财产保险合同纠纷提起的诉讼, 如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物, 可以由运输工具登记注册地 运输目的地 保险事故发生地管辖 因人身保险合同纠纷提起的诉讼, 可以由被保险人住所地人民法院管辖 3 因票据纠纷提起的诉讼, 由票据支付地或者被告住所地法院管辖 4 因公司设立 确认股东资格 分配利润 解散等纠纷提起的诉讼, 由公司住所地人民法院管辖 5 因铁路 公路 水上 航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼, 由运输始发地 目的地或者被告住所地法院管辖 6 因侵权行为提起的诉讼, 由侵权行为地 ( 包括侵权行为实施地 侵权结果发生地 ) 或者被告住所地法院管辖 信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机设备所在地, 侵权结果地包括被侵权人住所地 因产品 服务质量不合格造成他人财产 人身损害提起的诉讼, 产品制造地 产品销售地 服务提供地 侵权行为地和被告住所地人民法院均有管辖权 7 因铁路 公路 水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼, 由事故发生地或者车辆 船舶最先到达地 航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖 8 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼, 由碰撞发生地 碰撞船舶最先到达地 加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖 9 因海难救助费用提起的诉讼, 由救助地或者被救助船舶最先到达地法院管辖

28 第一章总论 因共同海损提起的诉讼, 由船舶最先到达地 共同海损理算地或者航程终止地的法院管辖 (3) 专属管辖, 是指法律强制规定某类案件必须由特定的法院管辖, 其他法院无权管辖, 当事人也不得协议变更的管辖 专属管辖的案件主要有三类 : 1 因不动产纠纷提起的诉讼, 由不动产所在地法院管辖 ; 2 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼, 由港口所在地法院管辖 ; 3 因继承遗产纠纷提起的诉讼, 由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖 (4) 协议管辖 协议管辖又称合意管辖或者约定管辖, 是指双方当事人在合同纠纷或者其他财产权益纠纷发生之前或发生之后, 以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地 合同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖, 但不得违反 民事诉讼法 对级别管辖和专属管辖的规定 (5) 两个以上法院都有管辖权时管辖的确定 ( 共同管辖和选择管辖 ) 两个以上法院都有管辖权 ( 共同管辖 ) 的诉讼, 原告可以向其中一个法院起诉 ( 选择管辖 ); 原告向两个以上有管辖权的法院起诉的, 由最先立案的法院管辖 例 1-17 甲 乙因房屋买卖纠纷欲提起诉讼, 则对该案件享有管辖权的法院是 ( A. 甲住所地法院 B. 乙住所地法院 C. 房屋所在地法院 D. 甲 乙协议的法院 解析 答案为 C 根据 民事诉讼法 的规定, 因不动产纠纷提起的诉讼, 由不动产所在地法院管辖 ( 四 ) 诉讼时效 1. 诉讼时效的概念 诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利而失去诉讼保护的制度 诉讼时效期间是指权利人请求法院或仲裁机关保护其民事权利的法定期间 诉讼时效期间届满, 权利人丧失的是胜诉权, 即丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利 ; 权利人的实体权利并不消灭, 债务人自愿履行的, 不受诉讼时效限制 规定诉讼时效的主要作用在于 : 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

29 26 第一章总论 (1) 督促权利人及时行使权利 诉讼时效规定体现的是, 如果权利人享有权利但不积极地行使, 将产生权利消灭的法律后果 诉讼时效体现了法律保护勤勉者, 不保护懒惰者的原则 换言之, 法律只能保护积极行使权利的人 (2) 维护既定的法律秩序的稳定 权利人长期不向义务人主张权利, 就会使义务人认为权利人已经放弃其请求权, 从而形成一种稳定的社会秩序和法律秩序 在经过相当长的时间后, 权利人才行使权利, 就会导致既定的社会秩序的破坏, 不利于法律秩序的稳定 (3) 有利于证据的收集和判断, 并及时解决纠纷 如果权利人长期不行使权利, 有些事实和证据可能因年代久远, 难以查证 法律规定诉讼时效, 以使当事人和法院免受陈年旧账的困扰 关于仲裁时效, 法律有规定的, 适用法律规定 ; 法律没有规定的, 适用诉讼时效的规定 2. 诉讼时效期间的具体规定 (1) 普通诉讼时效期间 普通诉讼时效期间, 也称一般诉讼时效期间, 是指由民事普通法规定的具有普遍意义的诉讼时效期间 根据 民法通则 的规定, 除法律另有规定外, 一般诉讼时效为 2 年 (2) 特别诉讼时效期间 特别诉讼时效期间, 也称特殊诉讼时效期间, 是指由民事普通法或特别法规定的, 仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效期间 根据 民法通则 的规定, 下列事项的诉讼时效期间为 1 年 : 1 身体受到伤害要求赔偿的 ; 2 出售质量不合格的商品未声明的 ; 3 延付或者拒付租金的 ; 4 寄存财物被丢失或者损毁的 在 民法通则 之外, 合同法 继承法 海商法 票据法 等也都规定了特殊的诉讼时效 (6) 最长诉讼时效期间 诉讼时效期间, 均从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算 但是, 从权利被侵害之日起超过 20 年的, 法院不予保护 有特殊情况的, 法院可以延长诉讼时效期间 也就是说, 对在 20 年内始终不知道自己权利受侵害的当事人, 法律也不再予以诉讼保护 20 年就是法律保护的最长期限, 故也称绝对时效期间 2. 诉讼时效期间的中止 中断和延长 (1) 诉讼时效期间的中止, 是指在诉讼时效期间的最后 6 个月内, 因不可抗力或者其他障碍致使权利人不能行使请求权的, 诉讼时效期间暂时停止计算 从中止时效的原因消除之日起, 诉讼时效期间继续计算 所谓其他障碍, 包括权利被侵害

30 第一章总论 27 的无民事行为能力人 限制民事行为能力人没有法定代理人, 或者法定代理人死亡 丧失代理权, 或者法定代理人本人丧失行为能力 ; 也包括继承开始后继承人尚未确定或者非因继承人的原因导致遗产管理人不明确, 使继承人不能行使其继承权 (2) 诉讼时效期间的中断, 是指在诉讼时效期间, 当事人提起诉讼 当事人一方提出要求或者同意履行义务, 而使已经过的时效期间全归于无效 从中断时起, 诉讼时效期间重新计算 (3) 诉讼时效期间的延长, 是指在诉讼时效期间届满后, 权利人基于某种正当理由要求法院根据具体情况延长时效期间, 经法院审查确认后决定延长的制度 例 年 1 月 1 日, 王某租住赵某的一套住房, 约定每 3 个月支付 1 次租金, 支付日期为 1 日 2015 年 7 月 1 日是支付租金的日期, 王某拒付租金, 赵某忙于工作未主张权利 2015 年 8 月 1 日, 赵某出差遭遇泥石流, 被困无法行使请求权的时间为 5 天 赵某向王某主张权利的最后期限是 ( A.2017 年 7 月 1 日 B.2016 年 7 月 1 日 C.2016 年 7 月 6 日 D.2017 年 7 月 6 日 解析 对于拒付租金的诉讼, 诉讼时效期间为 1 年 而赵某虽然因不可抗力不能行使请求权, 但是并非在诉讼时效期间的最后 6 个月内, 因此不适用诉讼时效的中止, 诉讼时效应当连续计算, 所以选项 B 正确 ( 五 ) 判决和执行 1. 判决 法院审理民事案件, 除涉及国家秘密 个人隐私或者法律另有规定的以外, 应当公开进行 公开审理案件, 应当在开庭前公告当事人姓名 案由和开庭的时间 地点, 以便群众旁听 法院审理民事案件, 根据当事人自愿的原则, 在事实清楚的基础上, 分清是非, 进行调解 当事人一方或者双方坚持不愿调解的, 应当及时裁判 法院审理离婚案件, 应当进行调解, 但不应久调不决 适用特别程序 督促程序 公示催告程序的案件, 婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能调解的案件, 不得调解 当事人不服地方人民法院第一审判决的, 有权在判决书送达之日起 15 日内向上一级法院提起上诉 最高人民法院的判决, 以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决, 是发生法律效力的判决 第二审人民法院的判决是终审的判决, 也就是发生法律效力的判决 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

31 28 第一章总论 例 1-19 甲公司与乙公司因合同纠纷诉至法院 法院经审理判决甲公司败诉, 甲公司不服, 提起上诉 二审法院判决驳回上诉, 维持原判 分析二审法院判决的法律效力有哪些? 解析 我国民事诉讼实行两审终审制度 二审法院判决后即产生法律效力: 甲 乙公司间的合同纠纷消灭 ; 甲公司不履行义务时, 乙公司可以申请法院强制执行 ; 非经法定审判监督程序, 该判决不得撤销 2. 执行 发生法律效力的民事判决 裁定, 当事人必须履行 一方拒绝履行的, 对方当事人可以向人民法院申请执行, 也可以由审判员移送执行员执行 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书, 当事人必须履行 一方拒绝履行的, 对方当事人可以向人民法院申请执行 对于发生法律效力的民事判决 裁定, 以及刑事判决 裁定中的财产部分, 由第一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行 ; 法律规定由人民法院执行的其他法律文书, 则由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院执行 例 1-20 根据民事诉讼法律制度的规定, 下列关于执行启动方式的表述中, 正确的有 ( A. 发生法律效力的民事判决 裁定, 一方拒绝履行的, 对方当事人可以向人民法院申请执行 B. 发生法律效力的民事判决 裁定, 一方拒绝履行的, 可以由审判员移送执行员执行 C. 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书, 一方拒绝履行的, 对方当事人可以向人民法院申请执行 D. 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书, 一方拒绝履行的, 可以由审判员移送执行员执行 解析 答案为 ABC 注意区分: 发生法律效力的民事判决 裁定可由对方当事人向法院申请执行, 也可由审判员移送执行员执行 ; 而调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书只能由对方当事人向法院申请执行 四 行政复议 行政复议是指国家行政机关在依照法律 法规的规定履行对社会的行政管理职责过程中, 作为行政管理主体的行政机关一方与作为行政管理相对人的公民 法人或者其他组织一方, 对于法律规定范围内的具体行政行为发生争议, 由行政管理相对人向作出具体行政行为的行政机关的上一级行政机关或者法律规定的其他行政机

32 第一章总论 29 关提出申请, 由该行政机关对引起争议的具体行政行为进行审查, 并作出相应决定的一种行政监督活动 行政复议是现代国家保护公民免受行政机关具体行政行为不法侵害的一种重要的法律制度 1999 年 4 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的 中华人民共和国行政复议法 ( 以下简称 行政复议法 ) 和 2007 年 5 月 23 日国务院第 177 次常务会议通过的 中华人民共和国行政复议法实施条例 ( 国务院令第 499 号 ), 是行政复议活动进行的基本法律依据 ( 一 ) 行政复议范围公民 法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益, 符合 行政复议法 规定范围的, 可以申请行政复议 1. 可以申请行政复议的事项 行政复议法 规定, 有下列情形之一的, 公民 法人或者其他组织可以申请行政复议 : (1) 对行政机关作出的警告 罚款 没收违法所得 没收非法财物 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照 行政拘留等行政处罚决定不服的 ; (2) 对行政机关作出的限制人身自由或者查封 扣押 冻结财产等行政强制措施决定不服的 ; (3) 对行政机关作出的有关许可证 执照 资质证 资格证等证书变更 中止 撤销的决定不服的 ; (4) 对行政机关作出的关于确认土地 矿藏 水流 森林 山岭 草原 荒地 滩涂 海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的 ; (5) 认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的 ; (6) 认为行政机关变更或者废止农业承包合同, 侵犯其合法权益的 ; (7) 认为行政机关违法集资 征收财物 摊派费用或者违法要求履行其他义务的 ; (8) 认为符合法定条件, 申请行政机关颁发许可证 执照 资质证 资格证等证书, 或者申请行政机关审批 登记有关事项, 行政机关没有依法办理的 ; (9) 申请行政机关履行保护人身权利 财产权利 受教育权利的法定职责, 行政机关没有依法履行的 ; (10) 申请行政机关依法发放抚恤金 社会保险金或者最低生活保障费, 行政机关没有依法发放的 ; (11) 认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

33 30 第一章总论 公民 法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法, 在对具体行政行为申请行政复议时, 可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请 :1 国务院部门的规定 ;2 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定 ;3 乡 镇人民政府的规定 前面所列规定不含国务院部 委员会规章和地方人民政府规章 规章的审查依照法律 行政法规办理 2. 行政复议的排除事项 下列事项不能申请行政复议 : (1) 不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定, 可依照有关法律 行政法规的规定提出申诉 (2) 不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理, 可依法申请仲裁或者向法院提起诉讼 例 1-21 根据 行政复议法 规定, 下列各项中, 不属于行政复议范围的是 ( A. 对工商局作出的吊销营业执照决定不服 B. 对工商局作出的罚款决定不服 C. 对财政局作出的吊销会计从业资格证书决定不服 D. 对税务局作出的给予其职工的撤职处分决定不服 解析 答案为 D 行政复议适用的是行政管理相对人对行政管理机关的具体行政行为不服时可以采取的解决争议的一种方法, 不适用于行政管理机关内部的人事管理关系 ( 二 ) 行政复议申请和受理公民 法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的, 可以自知道该具体行政行为之日起 60 日内提出行政复议申请 ; 但是法律规定的申请期限超过 60 日的除外 因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的, 申请期限自障碍消除之日起继续计算 申请人申请行政复议, 可以书面申请, 也可以口头申请 ; 口头申请的, 行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况 行政复议请求 申请行政复议的主要事实 理由和时间 公民 法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼, 人民法院已经依法受理的, 不得申请行政复议 行政复议机关受理行政复议申请, 不得向申请人收取任何费用 行政复议活动所需经费, 应当列入本机关的行政经费, 由本级财政予以保障 行政复议期间具体行政行为不停止执行 但是, 有下列情形之一的, 可以停止执行 :1 被申请人认为需要停止执行的 ;2 行政复议机关认为需要停止执行的 ;3

34 第一章总论 31 申请人申请停止执行, 行政复议机关认为其要求合理, 决定停止执行的 ;4 法律规定停止执行的 ( 三 ) 行政复议参加人和行政复议机关 1. 行政复议参加人 行政复议参加人是指具体参加行政复议活动全过程, 以保护其合法权益不受非法侵害的人 行政复议参加人包括申请人 被申请人和第三人 依照 行政复议法 的规定申请行政复议的公民 法人或者其他组织是申请人, 作出具体行政行为的行政机关是被申请人 同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民 法人或者其他组织, 可以作为第三人参加行政复议 2. 行政复议机关 依照 行政复议法 履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关 行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项, 称为行政复议机构 (1) 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的, 由申请人选择, 可以向该部门的本级人民政府申请行政复议, 也可以向上一级主管部门申请行政复议 对海关 金融 国税 外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的, 向上一级主管部门申请行政复议 (2) 对地方各级人民政府的具体行政行为不服的, 向上一级人民政府申请行政复议 对省 自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的, 向该派出机关申请行政复议 (3) 对国务院部门或者省 自治区 直辖市人民政府的具体行政行为不服的, 向作出该具体行政行为的国务院部门或者省 自治区 直辖市人民政府申请行政复议 对行政复议决定不服的, 可以向人民法院提起行政诉讼 ; 也可以向国务院申请裁决 ( 四 ) 行政复议决定行政复议原则上采取书面审查的方法, 但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时, 可以向有关组织和人员调查情况, 听取申请人 被申请人和第三人的意见 书面方式, 是指行政复议机关根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定 书面审理的特点, 是排除当事人的言辞辩论, 当事人以书面形式提出自己的申请意见和答辩意见, 以书面形式提交和运用证据 行政复议的举证责任, 由被申请人承担 行政复议机关应当自受理申请之日起 60 日内作出行政复议决定 ; 但是法律规定的行政复议期限少于 60 日的除外 情况复杂, 不能在规定期限内作出行政复议决定 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

35 32 第一章总论 的, 经行政复议机关的负责人批准, 可以适当延长, 但延长期限最多不得超过 30 日 行政复议机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查, 提出意见, 经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后, 按照下列规定作出行政复议决定 : (1) 具体行政行为认定事实清楚, 证据确凿, 适用依据正确, 程序合法, 内容适当的, 决定维持 ; (2) 被申请人不履行法定职责的, 决定其在一定期限内履行 ; (3) 具体行政行为有下列情形之一的, 决定撤销 变更或者确认该具体行政行为违法 ; 决定撤销或者确认该具体行政行为违法的, 可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为 : 1 主要事实不清 证据不足的 ; 2 适用依据错误的 ; 3 违反法定程序的 ; 4 超越或者滥用职权的 ; 5 具体行政行为明显不当的 被申请人不按照法律规定提出书面答复, 提交当初作出具体行政行为的证据 依据和其他有关材料的, 视为该具体行政行为没有证据 依据, 决定撤销该具体行政行为 行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的, 被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为 行政复议机关作出行政复议决定, 应当制作行政复议决定书, 并加盖印章 行政复议决定书一经送达, 即发生法律效力 被申请人应当履行行政复议决定 被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的, 行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行 例 1-22 甲 乙公司因买卖合同发生纠纷, 经北京市西城区工商行政管理局调解, 双方对合同的履行达成谅解 后甲公司越想越觉得调解结果对自己不利, 于是向北京市工商行政管理局申请行政复议 分析北京市工商行政管理局应如何处理甲公司的申请 解析 根据 行政复议法 的规定, 不服行政机关对民事纠纷作出的调解处理, 不属于行政复议范围, 当事人可依法申请仲裁或者向法院提起诉讼 甲 乙公司因买卖合同发生纠纷, 虽经北京市西城区工商行政管理局调解, 但其实质还是甲 乙双方之间的民事纠纷, 因而对甲公司行政复议的申请, 北京市工商行政管理局不予受理

36 第一章总论 33 五 行政诉讼 行政诉讼是指公民 法人或者其他组织认为行政机关或法律 法规授权的组织的行政行为侵犯其合法权益, 依法向人民法院请求司法保护, 人民法院通过对被诉行政行为的合法性进行审查, 在双方当事人和其他诉讼参与人的参与下, 对该行政争议进行审理和裁判的司法活动 1989 年 4 月 4 日由第七届全国人民代表大会第二次会议通过,2014 年 11 月 1 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议修正的 中华人民共和国行政诉讼法 ( 以下简称 行政诉讼法 ) 是行政诉讼的法律依据 在我国, 行政诉讼与刑事诉讼 民事诉讼并称为三大诉讼, 是国家诉讼制度的基本形式之一 行政诉讼也是行政法制监督的一种特殊形式 ( ) 行政诉讼的适用范围公民 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益, 有权向法院提起行政诉讼 此处所称的行政行为, 包括法律 法规 规章授权的组织作出的行政行为 法院受理公民 法人和其他组织提起的下列行政诉讼 : (1) 对行政拘留 暂扣或吊销许可证和执照 责令停产停业 没收违法所得 没收非法财物 罚款 警告等行政处罚不服的 ; (2) 对限制人身自由或者对财产的查封 扣押 冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的 ; (3) 申请行政许可, 行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复, 或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的 ; (4) 对行政机关作出的关于确认土地 矿藏 水流 森林 山岭 草原 荒地 滩涂 海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的 ; (5) 对征收 征用决定及其补偿决定不服的 ; (6) 申请行政机关履行保护人身权 财产权等合法权益的法定职责, 行政机关拒绝履行或者不予答复的 ; (7) 认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权 农村土地经营权的 ; (8) 认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的 ; (9) 认为行政机关违法集资 摊派费用或者违法要求履行其他义务的 ; (10) 认为行政机关没有依法支付抚恤金 最低生活保障待遇或者社会保险待遇的 ; (11) 认为行政机关不依法履行 未按照约定履行或者违法变更 解除政府特许经营协议 土地房屋征收补偿协议等协议的 ; 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

37 34 第一章总论 (12) 认为行政机关侵犯其他人身权 财产权等合法权益的 法院不受理公民 法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼 : (1) 国防 外交等国家行为 ; (2) 行政法规 规章或者行政机关制定 发布的具有普遍约束力的决定 命令 ; (3) 行政机关对行政机关工作人员的奖惩 任免等决定 ; (4) 法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为 例 1-23 根据 行政诉讼法 的规定, 公民 法人或者其他组织对下列事项提出的诉讼中, 属于人民法院行政诉讼受理范围的有 ( A. 认为国务院部门制定的规章不合法 B. 对没收违法所得的行政处罚决定不服 C. 申请行政许可, 行政机关拒绝 D. 认为行政机关滥用行政权力限制竞争的 解析 答案为 BCD 制定行政法规 规章是立法行为, 不由法院监督, 因此不能对行政法规 规章提起行政诉讼 法院可以应请求对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件 ( 不含规章 ) 进行审查, 经审查认为不合法的, 可以通过司法建议形式, 建议制定机关修改或者废止 选项 D 为 行政诉讼法 2014 年修正后新增加的内容 ( 二 ) 诉讼管辖 (1) 级别管辖 基层人民法院管辖第一审行政案件 中级人民法院管辖下列第一审行政案件 : 1 对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件 ; 2 海关处理的案件 ; 3 本辖区内重大 复杂的案件 ; 4 其他法律规定由中级人民法院管辖的案件 (2) 地域管辖 行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖 经复议的案件, 也可以由复议机关所在地人民法院管辖 经最高人民法院批准, 高级人民法院可以根据审判工作的实际情况, 确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼, 由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖 因不动产提起的行政诉讼, 由不动产所在地人民法院管辖 ( 三 ) 起诉和受理

38 第一章总论 35 对属于人民法院受案范围的行政案件, 公民 法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议, 对复议决定不服的, 再向人民法院提起诉讼 ; 也可以直接向人民法院提起诉讼 公民 法人或者其他组织申请行政复议, 行政复议机关已经依法受理的, 或者法律 法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议 对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的, 在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼 法律 法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议 对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的, 行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的, 公民 法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起 15 日内, 依法向人民法院提起行政诉讼 公民 法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的, 应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起 6 个月内提出 法律另有规定的除外 因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过 20 年, 其他案件自行政行为作出之日起超过 5 年提起诉讼的, 人民法院不予受理 公民 法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权 财产权等合法权益的法定职责, 行政机关在接到申请之日起 2 个月内不履行的, 公民 法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼 法律 法规对行政机关履行职责的期限另有规定的, 从其规定 公民 法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权 财产权等合法权益的法定职责, 行政机关不履行的, 提起诉讼不受前款规定期限的限制 公民 法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的, 在障碍消除后 10 日内, 可以申请延长期限, 是否准许由人民法院决定 起诉应当向人民法院递交起诉状, 并按照被告人数提出副本 书写起诉状确有困难的, 可以口头起诉, 由人民法院记入笔录, 出具注明日期的书面凭证, 并告知对方当事人 人民法院在接到起诉状时对符合法律规定的起诉条件的, 应当登记立案 对当场不能判定是否符合法律规定的起诉条件的, 应当接收起诉状, 出具注明收到日期的书面凭证, 并在 7 日内决定是否立案 不符合起诉条件的, 作出不予立案的裁定 裁定书应当载明不予立案的理由 原告对裁定不服的, 可以提起上诉 公民 法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法, 在对行政行为提起诉讼时, 可以一并请求对该规范性文件进行审查 前面所列规范性文件不含规章 ( 四 ) 审理和判决 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

39 36 第一章总论 人民法院公开审理行政案件, 但涉及国家秘密 个人隐私和法律另有规定的除外 涉及商业秘密的案件, 当事人申请不公开审理的, 可以不公开审理 人民法院审理行政案件, 由审判员组成合议庭, 或者由审判员 陪审员组成合议庭 合议庭的成员人数, 应当是 3 人以上的单数 当事人认为审判人员 书记员 翻译人员 鉴定人 勘验人与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判, 有权申请上述人员回避 上述人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系, 应当申请回避 人民法院审理行政案件, 不适用调解 但是, 行政赔偿 补偿以及行政机关行使法律 法规规定的自由裁量权的案件可以调解 人民法院审理行政案件, 以法律和行政法规 地方性法规为依据 地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件 人民法院审理民族自治地方的行政案件, 应以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据 人民法院审理行政案件, 参照规章 人民法院应当在立案之日起 6 个月内作出第一审判决 有特殊情况需要延长的, 由高级人民法院批准, 高级人民法院审理第一审案件需要延长的, 由最高人民法院批准 当事人不服人民法院第一审判决的, 有权在判决书送达之日起 15 日内向上一级人民法院提起上诉 当事人不服人民法院第一审裁定的, 有权在裁定书送达之日起 10 日内向上一级人民法院提起上诉 逾期不提起上诉的, 人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力 例 1-24 根据行政诉讼法律制度的规定, 下列关于人民法院审理行政案件是否适用调解的表述中, 正确的有 ( A. 人民法院审理行政案件, 不适用调解, 但存在例外情况 B. 人民法院审理行政赔偿的案件, 可以调解 C. 人民法院审理行政补偿的案件, 可以调解 D. 人民法院审理行政机关行使法律 法规规定的自由裁量权的案件, 可以调解 解析 答案为 ABCD

40 第一章总论 37 第三节法律责任 一 法律责任的概念 法律责任是现实社会生活中和现行法律 法规中常用和必不可少的一个法律术语, 多见之于一个法律规范性文件的后部 法律责任这一概念可以从正反两个方面理解, 即积极意义 ( 正面 ) 的法律责任与消极意义 ( 反面 ) 的法律责任 积极意义上的法律责任是指所有组织和个人都有遵守法律的义务, 即将法律责任与法律义务含义等同, 也称广义的法律责任 现行立法所用的法律责任是一种消极意义上的法律责任, 是指法律关系主体由于违反法定的义务而应承受的不利的法律后果, 也称狭义的法律责任 狭义的法律责任与违法行为和法律制裁紧密相连, 三者保持着一定的逻辑关系 在违法行为与法律责任关系上, 违法行为是因, 法律责任是果 ; 在法律责任与法律制裁关系上, 法律责任是因, 法律制裁是果 违法行为是指一切违反现行法律要求的或超出现行法律允许范围以外的危害社会的活动 违法也有广义和狭义的理解 广义的违法包括一般违法和犯罪 ; 狭义的违法是指不构成犯罪的一般违法行为 法律制裁是由特定国家机关对违法者依其所应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施 法律制裁与法律责任有着密切的联系 法律制裁是承担法律责任的重要方式, 法律责任是前提, 法律制裁是结果或体现 法律制裁的目的, 是强制责任主体承担否定的法律后果, 惩罚违法者, 恢复被侵害的权利和法律秩序 法律制裁与法律责任又有明显的区别, 有法律责任不必然有法律制裁 承担法律责任的主体可因某些特殊情况导致的法律责任免除而免于受到法律制裁, 如对于那些实施违法行为造成一定损害, 但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人, 免除其部分或全部责任 当责任人被免除全部法律责任时, 就不存在法律制裁, 只有由特定国家机关凭借国家强制力追究违法者的法律责任时, 才称为法律制裁 违法行为 法律责任 法律制裁三者中, 违法行为是首要因素, 它是法律责任和法律制裁的原因和前提 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

41 38 第一章总论 二 法律责任的种类 根据我国法律的有关规定, 可将法律责任分为民事责任 行政责任和刑事责任三种, 也有人将民事责任和行政责任中的经济内容部分称为经济责任 ( 一 ) 民事责任民事责任是指由于民事违法 违约行为或根据法律规定所应承担的不利民事法律后果 根据 民法通则 的规定, 承担民事责任的主要形式有以下十种 : 1. 停止侵害 这种责任形式适用于侵权行为正在进行或仍在延续中, 受害人可依法要求侵害人立即停止其侵害行为 2. 排除妨碍 不法行为人实施的侵害行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利 人身权利的, 受害人有权请求排除妨碍 3. 消除危险 行为人的行为对他人人身和财产安全造成威胁, 或存在着侵害他人人身或者财产的可能, 他人有权要求行为人采取有效措施消除危险 4. 返还财产 不法行为人非法占有财产, 权利人有权要求其返还 5. 恢复原状 是指恢复权利被侵害前的原有状态 6. 修理 重作 更换 是指将被损害的财产通过修理 重新制作或者更换损坏的部分, 使财产恢复到原有正常状态 7. 赔偿损失 是指行为人因违反合同或者侵权行为而给他人造成损害, 应以其财产赔偿受害人所受的损失 8. 支付违约金 是指行为人因违反合同规定的义务, 而应按照合同的约定, 向权利人支付一定数额的货币作为违约的惩罚 9. 消除影响 恢复名誉 是指行为人因其侵害了公民或者法人的人格 名誉而应承担的, 在影响所及的范围内消除不良后果 将受害人的名誉恢复到未受侵害时的状态 10. 赔礼道歉 是指违法行为人向受害人公开认错 表示歉意的责任形式 既可由加害人向受害人口头表示, 也可以由加害人以写道歉书的形式进行 以上承担民事责任的方式, 可以单独适用, 也可以合并适用 人民法院审理民事案件, 除适用上述责任方式外, 还可以予以训诫 责令具结悔过 收缴进行非法活动的财物和非法所得, 并可以依照法律规定处以罚款 拘留 ( 二 ) 行政责任行政责任是指违反法律法规规定的单位和个人所应承受的由国家行政机关或国家授权单位对其依行政程序所给予的制裁 行政责任包括行政处罚和行政处分 1. 行政处罚, 是指行政主体对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为所给予的法律制裁 行政处罚分为人身自由罚 ( 行政拘留 ) 行为罚( 责令停产

42 第一章总论 39 停业 吊销暂扣许可证和执照 ) 财产罚( 罚款 没收财物 ) 和声誉罚 ( 警告 ) 等多种形式 根据 行政处罚法 的规定, 行政处罚的具体种类有 : (1) 警告, 这是行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫 (2) 罚款, 是指行政主体强制违法相对方承担金钱给付义务的处罚形式 (3) 没收违法所得 没收非法财物, 是由行政主体实施的将行政违法行为人的违法收入 物品或者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式 (4) 责令停产停业, 是限制违法相对方从事生产 经营活动的处罚形式 一般常附有限期整顿的要求, 如果受罚人在限期内纠正了违法行为, 则可恢复生产 营业 (5) 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照, 是禁止违法相对方从事某种特许权利或资格的处罚, 行政主体依法收回或暂扣违法者已获得的从事某种活动的权利或资格的证书 吊销许可证 执照是对违法者从事某种活动或者其享有的某种资格的彻底取消 ; 而暂扣许可证和执照, 则是中止行为人从事某项活动的资格, 待行为人改正以后或经过一定期限后, 再发还 (6) 行政拘留, 是对违反治安管理的人, 依法在短期内限制其人身自由的处罚 (7) 法律 行政法规规定的其他行政处罚 2. 行政处分, 是指对违反法律规定的国家机关工作人员或被授权 委托的执法人员所实施的内部制裁措施 根据 公务员法, 对因违法违纪应当承担纪律责任的公务员给予的行政处分种类有 : 警告 记过 记大过 降级 撤职 开除六类 ( 三 ) 刑事责任刑事责任是指犯罪人因实施犯罪行为所应承受的由国家审判机关 ( 法院 ) 依照刑事法律给予的制裁后果, 是法律责任中最严厉的责任形式 刑事责任主要通过刑罚而实现, 刑罚分为主刑和附加刑两类 1. 主刑, 是对犯罪分子适用的主要刑罚方法, 包括 : (1) 管制, 是对犯罪分子不实行关押, 但是限制其一定的自由, 交由公安机关管束和监督的刑罚 期限为 3 个月以上 2 年以下 (2) 拘役, 是剥夺犯罪分子短期的人身自由的刑罚, 由公安机关就近执行 期限为 1 个月以上 6 个月以下 (3) 有期徒刑, 是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由, 实行劳动改造的刑罚 期限为 6 个月以上 15 年以下 (4) 无期徒刑, 是剥夺犯罪分子终身自由, 实行劳动改造的刑罚 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

43 40 第一章总论 (5) 死刑, 是剥夺犯罪分子生命的刑罚 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子 对于应当判处死刑的犯罪分子, 如果不是必须立即执行的, 可以判处死刑同时宣告缓期 2 年执行 2. 附加刑, 是补充 辅助主刑适用的刑罚方法 附加刑可以附加于主刑之后作为主刑的补充, 同主刑一起适用 ; 也可以独立适用 包括 : (1) 罚金, 是强制犯罪分子或者犯罪的单位向国家缴纳一定数额金钱的刑罚 (2) 剥夺政治权利, 是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚 剥夺的具体政治权利是指 : 选举权和被选举权 ; 言论 出版 集会 结社 游行 示威自由的权利 ; 担任国家机关职务的权利 ; 担任国有公司 企业 事业单位和人民团体领导职务的权利 (3) 没收财产, 是指没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部, 强制无偿地收归国有的刑罚 (4) 驱逐出境, 是强迫犯罪的外国人离开中国国 ( 边 ) 境的刑罚 一人犯数罪的, 除判处死刑和无期徒刑的以外, 应当在总和刑期以下 数刑中最高刑期以上, 酌情决定执行的刑罚, 但是管制最高不能超过 3 年, 拘役最高不能超过 1 年, 有期徒刑总和刑期不满 35 年的, 最高不能超过 20 年, 总和刑期在 35 年以上的, 最高不能超过 25 年 数罪中有判处有期徒刑和拘役的, 执行有期徒刑 数罪中有判处有期徒刑和管制, 或者拘役和管制的, 有期徒刑 拘役执行完毕后, 管制仍须执行 数罪中有判处附加刑的, 附加刑仍须执行, 其中附加刑种类相同的, 合并执行, 种类不同的, 分别执行 例 1-25 下列法律责任形式中, 属于刑事责任的有 ( A. 罚金 B. 罚款 C. 没收财产 D. 没收违法所得 解析 答案为 AC 罚款和没收违法所得为行政责任形式 本章主要参考法规索引 1. 中华人民共和国宪法 (1982 年 12 月 4 日第五届全国人民代表大会 第五次会议通过 2004 年 3 月 14 日第十届全国人民代表大会第二次二会议第四次修正 )

44 第一章总论 中华人民共和国民法通则 (1986 年 4 月 12 日第六届全国人民代表大会第四次会议通过 ) 3. 中华人民共和国立法法 (2015 年 3 月 15 日第十二届全国人民代表大会第三次会议通过 ) 4. 中华人民共和国民事诉讼法 (1991 年 4 月 9 日第七届全国人民代表大会第四次会议通过 2007 年 10 月 28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修 2012 年 8 月 31 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议第二次修正 ) 5. 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释 (2014 年 12 月 18 日最高人民法院审判委员会第 1636 次会议通过 )( 法释 [2015]5 号 ) 6. 中华人民共和国仲裁法 (1994 年 8 月 31 日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过 ) 7. 中华人民共和国行政复议法 (1999 年 4 月 9 日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过 ) 8. 中华人民共和国行政复议法实施条例 (2007 年 5 月 23 日国务院第 177 次常务会议通过国务院令第 499 号 ) 9. 中华人民共和国行政诉讼法 (1989 年 4 月 4 日第七届全国人民代表大会第二次会议通过 2014 年 11 月 1 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议修正 ) 10. 中华人民共和国行政处罚法 (1996 年 3 月 17 日第八届全国人民代表大会第四次会议通过 ) 11. 中华人民共和国公务员法 (2005 年 4 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 ) 12. 中华人民共和国刑法 (1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 2015 年 8 月 29 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议第九次修正 ) 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

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46 42 第二章劳动合同与社会保险法律制度 第二章劳动合同与社会保险法律制度 第一节劳动合同法律制度 一 劳动关系与劳动合同 ( 一 ) 劳动关系与劳动合同的概念与特征 1. 劳动关系与劳动合同的概念 劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系 劳动者接受用人单位的管理, 从事用人单位安排的工作, 成为用人单位的成员, 从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护 劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系, 明确双方权利义务的书面协议 2. 劳动关系的特征 与一般的民事关系不同, 劳动关系有其自身独特的特征 : (1) 劳动关系的主体具有特定性 劳动关系主体的一方是劳动者, 另一方是用人单位 (2) 劳动关系的内容具有较强的法定性 劳动合同涉及财产和人身关系, 劳动者在签订劳动合同后, 就会隶属于用人单位, 受到用人单位的管理 为了保护处于弱势的劳动者的权益, 法律规定了较多的强制性规范, 当事人签订劳动合同不得违反强制性规定, 否则无效 (3) 劳动者在签订和履行劳动合同时的地位是不同的 劳动者与用人单位在签订劳动合同时, 遵循平等 自愿 协商一致的原则, 双方法律地位是平等的 ; 一旦双方签订了劳动合同, 在履行劳动合同的过程中, 用人单位和劳动者就具有了支配与被支配 管理与服从的从属关系 ( 二 ) 劳动合同法的适用范围为规范劳动关系, 国家陆续颁布了一系列相关法律 法规和规章, 如 1994 年 7 月 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过 2009 年 8 月 27 日第十 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

47 第二章劳动合同与社会保险法律制度 43 一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修正的 中华人民共和国劳动法 ( 以下简称 劳动法 ),2007 年 6 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 2012 年 12 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正的 中华人民共和国劳动合同法 ( 以下简称 劳动合同法 ), 2007 年 12 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 ( 以下简称 劳动争议调解仲裁法 ), 以及 2008 年 9 月 18 日国务院令第 535 号公布的 中华人民共和国劳动合同法实施条例 ( 以下简称 劳动合同法实施条例 ) 2007 年 12 月 7 日国务院令第 514 号公布的 职工带薪年休假条例, 等等 这些法律法规构成了我国劳动法或称劳动合同法律制度的主要内容 本章在行文中并不特别区分劳动法或劳动合同法以及单行法规或规范性文件 根据劳动合同法及其实施条例的有关规定, 中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位 ( 以下称用人单位 ) 与劳动者建立劳动关系, 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同, 适用劳动合同法 依法成立的会计师事务所 律师事务所等合伙组织和基金会, 属于劳动合同法规定的用人单位 国家机关 事业单位 社会团体和与其建立劳动关系的劳动者, 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同, 依照劳动合同法执行 具体来说, 国家机关录用和聘任公务员, 适用公务员法, 不适用劳动合同法 事业单位分为三种情况 : 一种是具有管理公共事务职能的组织, 其录用工作人员参照公务员法进行管理, 不适用劳动合同法 ; 一种是实行企业化管理的事业单位, 与职工签订的是劳动合同, 适用劳动合同法 ; 还有一种是诸如医院 学校 科研机构等的事业单位, 如果签订的是劳动合同, 就要依照劳动合同法执行, 如果签订的是聘用合同, 聘用合同也属于一种劳动合同, 法律明确规定, 事业单位与实行聘用制的工作人员订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同, 法律 行政法规或者国务院另有规定的, 依照其规定 ; 未作规定的, 依照劳动合同法有关规定执行 至于社会团体, 虽然公务员法没有明确规定参照管理, 但其工作人员有的是比照公务员法管理的, 也有实行劳动合同制的, 因此, 如果社会团体与劳动者订立的是劳动合同, 就依照劳动合同法执行 国家机关 事业单位 社会团体招用工勤人员, 需要签订劳动合同, 依照劳动合同法执行 二 劳动合同的订立 ( 一 ) 劳动合同订立的概念和原则

48 44 第二章劳动合同与社会保险法律制度 劳动合同的订立是指劳动者和用人单位经过相互选择与平等协商, 就劳动合同的各项条款达成一致意见, 并以书面形式明确规定双方权利 义务的内容, 从而确立劳动关系的法律行为 订立劳动合同, 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则 例 2-1 下列各项中, 属于劳动合同订立原则的有 ( A. 公平原则 B. 平等自愿原则 C. 协商一致原则 D. 诚实信用原则 解析 答案为 ABCD ( 二 ) 劳动合同订立的主体 1. 劳动合同订立主体的资格要求 (1) 劳动者有劳动权利能力和行为能力 关于权利能力和行为能力, 参见第一章有关内容 根据劳动法的规定, 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人 文艺 体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人, 必须依照国家有关规定, 履行审批手续, 并保障其接受义务教育的权利 劳动者就业, 不因民族 种族 性别 宗教信仰不同而受歧视 妇女享有与男子平等的就业权利 在录用职工时, 除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外, 不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准 残疾人 少数民族人员 退出现役的军人的就业, 法律 法规有特别规定的, 从其规定 (2) 用人单位有用人权利能力和行为能力 用人单位设立的分支机构, 依法取得营业执照或者登记证书的, 可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同 ; 未依法取得营业执照或者登记证书的, 受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同 2. 劳动合同订立主体的义务 (1) 用人单位的义务和责任 用人单位招用劳动者时, 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬, 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位招用劳动者, 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件, 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 用人单位违反劳动合同法规定, 扣押劳动者居民身份证等证件的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并依照有关法律规定给予处罚 用人单位以担保或 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

49 第二章劳动合同与社会保险法律制度 45 者其他名义向劳动者收取财物的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并以每人 500 元以上 元以下的标准处以罚款 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 (2) 劳动者的义务 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况, 劳动者应当如实说明 例 2-2 某公司招聘 10 名销售人员, 为提供统一的公司制服, 向每人收取 元押金 有销售人员对该公司这种行为表示不满, 提请劳动行政部门予以纠正 分析该公司这种行为的法律后果 解析 根据劳动合同法律制度的规定, 用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 该公司以提供公司制服的名义收取押金的做法违反法律规定, 劳动行政部门可以责令该公司限期将已收取的押金退还给员工, 并可以根据实际收取押金的员工人数按每人 500 元以上 元以下的标准对公司处以罚款 ( 三 ) 劳动关系建立的时间用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立 用人单位应当建立职工名册备查 职工名册应当包括劳动者姓名 性别 公民身份号码 户籍地址及现住址 联系方式 用工形式 用工起始时间 劳动合同期限等内容 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的, 由劳动行政部门责令限期改正 ; 逾期不改正的, 由劳动行政部门处 元以上 2 万元以下的罚款 例 年 3 月 5 日, 甲公司与张某签订劳动合同, 约定合同期限 1 年, 试用期 1 个月, 每月 15 日发放工资 张某 3 月 9 日上岗工作 甲公司与张某建立劳动关系的起始时间是 ( A.3 月 5 日 B.3 月 9 日 C.3 月 15 日 D.4 月 9 日 解析 甲公司与张某建立劳动关系的起始时间是 B(3 月 9 日 h 根据劳动合同法律制度的规定, 劳动关系建立的唯一标准是用工, 劳动者与用人单位建立劳动关系的时间不是订立合同之日, 也不是试用期满之日, 更非发工资之日, 而是用工之日 ( 四 ) 劳动合同订立的形式

50 46 第二章劳动合同与社会保险法律制度 1. 书面形式 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同 实践中, 有的用人单位和劳动者虽已建立劳动关系, 但却迟迟未能订立书面劳动合同, 非常不利于劳动关系的法律保护 为此, 劳动合同法区分不同情况进行了较为严格的规范 : (1) 自用工之日起 1 个月内, 经用人单位书面通知后, 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 无需向劳动者支付经济补偿, 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 (2) 用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付 2 倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同 ; 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并支付经济补偿 用人单位向劳动者每月支付 2 倍工资的起算时间为用工之日起满 1 个月的次日, 截止时间为补订书面劳动合同的前 1 日 (3) 用人单位自用工之日起满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的, 自用工之日起满 1 个月的次日至满 1 年的前 1 日应当向劳动者每月支付 2 倍的工资, 并视为自用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同, 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 (4) 用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的, 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付 2 倍的工资 例 2-4 李某 2014 年 8 月进入甲公司工作, 公司按月支付工资 至年底公司尚未与李某签订劳动合同 关于甲公司与李某劳动关系的下列表述中, 正确的有 ( A. 公司与李某之间可视为不存在劳动关系 B. 公司与李某之间可视为已订立无固定期限劳动合同 C. 公司应与李某补订书面劳动合同, 并支付工资补偿 D. 李某可与公司终止劳动关系, 公司应支付经济补偿 解析 答案为 CD 根据劳动合同法律制度的规定, 用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付 2 倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同 ; 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并支付经济补偿 本例中, 公司已按月 (8~12 月 ) 向李某支付工资, 应再向其支付 9~12 月的 1 倍工资补偿 若李某不肯与 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

51 第二章劳动合同与社会保险法律制度 47 公司签订劳动合同, 公司应书面通知李某终止劳动关系, 并按照劳动合同法的规定, 支付相应的经济补偿 2. 口头形式 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议 非全日制用工, 是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过 4 小时, 每周工作时间累计不超过 24 小时的用工形式 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同 ; 但是, 后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行 非全日制用工双方当事人不得约定试用期 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工 终止用工, 用人单位不向劳动者支付经济补偿 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准 用人单位可以按小时 日或周为单位结算工资, 但非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日 例 2-5 根据劳动合同法律制度的规定, 下列情形中, 用人单位与劳动者可以不签订书面劳动合同的是 ( A. 试用期用工 B. 非全日制用工 C. 固定期用工 D. 无固定期限用工 解析 答案是 B 劳动合同必须采取书面形式, 只有非全日制用工可以采取口头形式 ( 五 ) 劳动合同的效力 1. 劳动合同的生效 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致, 并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份 注意劳动合同的生效不等同于劳动关系的建立 劳动关系的建立以实际用工为标志 ; 劳动合同生效, 若没有发生实际用工, 则劳动关系并没有建立 规定劳动合同生效的意义在于, 如果用人单位不履行劳动合同, 没有给劳动者提供约定的工作, 劳动者可以要求用人单位提供, 否则承担违约责任 ; 如果劳动者不履行劳动合同, 用人单位也可以要求劳动者提供约定的劳动, 否则也要承担违约责任 如果因一方不履行劳动合同, 造成另一方损失的, 违约方还要赔偿对方相应的损失 2. 无效劳动合同

52 48 第二章劳动合同与社会保险法律制度 无效劳动合同是指由用人单位和劳动者签订成立, 而国家不予承认其法律效力的劳动合同 劳动合同虽然已经成立, 但因违反了平等自愿 协商一致 诚实信用 公平等原则和法律 行政法规的强制性规定, 可使其全部或者部分条款归于无效 下列劳动合同无效或者部分无效 : (1) 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 ; (2) 用人单位免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 ; (3) 违反法律 行政法规强制性规定的 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的, 由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认 3. 无效劳动合同的法律后果 无效劳动合同, 从订立时起就没有法律约束力 劳动合同部分无效, 不影响其他部分效力的, 其他部分仍然有效 劳动合同被确认无效, 劳动者已付出劳动的, 用人单位应当向劳动者支付劳动报酬 劳动报酬的数额, 参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 劳动合同被确认无效, 给对方造成损害的, 有过错的一方应当承担赔偿责任 例 2-6 某公司招聘一名高级业务经理, 王某凭借伪造的名牌大学毕业证书及其他与岗位要求相关的资料, 骗得公司的信任, 与其签订了为期三年的劳动合同 半年后, 公司发现王某伪造学历证书及其他资料的事实, 提出劳动合同无效, 王某应退还公司所发工资, 并支付经济赔偿 王某认为公司违反劳动合同法规定, 擅自解除劳动合同, 应承担违约责任 分析该案件应如何处理 解析 王某伪造名牌大学毕业证书及其他与岗位要求相关的资料骗取公司与其签订劳动合同, 属于劳动合同法律制度规定的以欺诈手段, 使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的情形, 应为无效 劳动合同 无效劳动合同, 从订立时其就没有法律约束力, 因此不存在擅自解除劳动合同的情况 但对王某付出的劳动, 公司应当参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬支付工资 如果能证明王某的欺诈行为给公司造成了损害, 公司可以要求王某承担赔偿责任 三 劳动合同的主要内容 ( 一 ) 劳动合同必备条款劳动合同必备条款是指劳动合同必须具备的内容 劳动合同应当具备以下条款 : 1. 用人单位的名称 住所和法定代表人或者主要负责人 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

53 第二章劳动合同与社会保险法律制度 49 用人单位的名称是指用人单位注册登记时所登记的名称, 是代表用人单位的符号 用人单位的住所是用人单位发生法律关系的中心区域 劳动合同文本中要标明用人单位的具体地址 用人单位有两个以上办事机构的, 以主要办事机构所在地为住所 具有法人资格的用人单位, 要注明单位的法定代表人 ; 不具有法人资格的用人单位, 必须在劳动合同中写明该单位的主要负责人 2. 劳动者的姓名 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 劳动者的姓名以户籍登记, 也即身份证上所载为准 劳动者的住址, 以其户籍所在的居住地为住址, 其经常居住地与户籍所在地不一致的, 以经常居住地为住址 居民身份证号码是每个公民唯一的 终身不变的身份代码, 由公安机关按照公民身份号码国家标准编制 3. 劳动合同期限劳动合同分为固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同 (1) 固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者明确约定合同终止时间的劳动合同 劳动合同期限届满, 劳动关系即告终止 如果双方协商一致, 还可以续订劳动合同 (2) 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同 一般在以下几种情况下, 用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同 :1 以完成单项工作任务为期限的劳动合同 ;2 以项目承包方式完成承包任务的劳动合同 ;3 因季节原因用工的劳动合同 ;4 其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同 (3) 无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 无确定终止时间, 是指劳动合同没有一个确切的终止时间, 劳动合同的期限长短不能确定, 只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除的, 双方当事人就要继续履行劳动合同 但并不是没有终止时间, 一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的, 无固定期限劳动合同同样也能够解除 有下列情形之一劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同 : 1 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的 连续工作满 10 年的起始时间, 应当自用人单位用工之日起计算, 包括劳动合同法施行前的工作年限 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的, 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的, 新用人单位在依法解除 终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时, 不再计算劳动者在原用人单位的工作年限

54 50 第二章劳动合同与社会保险法律制度 2 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时, 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年且距法定退休年龄不足 10 年的 3 连续订立 2 次固定期限劳动合同, 且劳动者没有下述情形, 续订劳动合同的 : a. 严重违反用人单位的规章制度的 ; b. 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的 ; c. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的 ; d. 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同, 致使劳动合同无效的 ; e. 被依法追究刑事责任的 ; f. 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 ; g. 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的 连续订立固定期限劳动合同的次数, 应当自 劳动合同法 2008 年 1 月 1 日施行后续订固定期限劳动合同时开始计算 另外, 用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位自用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位, 其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定 4. 工作内容和工作地点 工作内容包括劳动者从事劳动的工种 岗位和劳动定额 产品质量标准的要求等 这是劳动者判断自己是否胜任该工作 是否愿意从事该工作的关键信息 工作地点是指劳动者可能从事工作的具体地理位置 劳动者为用人单位提供劳动是在工作地点, 劳动者生活是在居住地点, 这两个地方的距离, 决定着劳动者上下班所需时间, 进而影响劳动者的生活, 关系到劳动者的切身利益, 这也是劳动者判断是否订立劳动合同必不可少的信息, 是用人单位必须告知劳动者的内容 5. 工作时间和休息休假 (1) 工作时间 工作时间通常是指劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间, 换言之, 是劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数 目前我国实行的工时制度主要有标准工时制 不定时工作制和综合计算工时制三种类型 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

55 第二章劳动合同与社会保险法律制度 51 1 标准工时制, 也称标准工作日, 是指国家法律统一规定的劳动者从事工作或劳动的时间 国家实行劳动者每日工作 8 小时 每周工作 40 小时的标准工时制度 有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度, 应保证劳动者每天工作不超过 8 小时, 每周工作不超过 40 小时, 每周至少休息 1 天 用人单位由于生产经营需要, 经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间, 一般每日不得超过 1 小时 ; 因特殊原因需要延长工作时间的, 在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间, 每日不得超过 3 小时, 每月不得超过 36 小时 但对于发生自然灾害 事故或者因其他原因, 威胁劳动者生命徤康和财产安全, 需要紧急处理的 ; 生产设备 交通运输线路 公共设施发生故障, 影响生产和公众利益, 必须及时抢修的 ; 以及法律 行政法规规定的其他情形, 延长工作时间不受上述规定的限制 2 不定时工作制, 也称无定时工作制 不定时工作日, 是指没有固定工作时间限制的工作制度, 主要适用于一些因工作性质或工作条件不受标准工作时间限制的工作岗位 3 综合计算工时制, 也称综合计算工作日, 是指用人单位根据生产和工作的特点, 分别以周 月 季 年等为周期, 综合计算劳动者工作时间, 但其平均日工作时间和平均周工作时间仍与法定标准工作时间基本相同的一种工时形式 对于因工作性质或生产特点的限制, 实行不定时工作制或综合计算工时制等其他工作和休息办法的职工, 企业应根据国家有关规定, 在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上, 采取集中工作 集中休息 轮休调休 弹性工作时间等适当的工作和休息方式, 确保职工的休息 休假权利和生产 工作任务的完成 (2) 休息 休假 休息是指劳动者在任职期间, 在国家规定的法定工作时间以外, 无需履行劳动义务而自行支配的时间, 包括工作日内的间歇时间 工作日之间的休息时间和公休假日 ( 即周休息日, 是职工工作满一个工作周以后的休息时间 ) 休假是指劳动者无需履行劳动义务且一般有工资保障的法定休息时间, 如 :1 法定假日, 是指由国家法律统一规定的用以开展纪念 庆祝活动的休息时间, 包括元旦 春节 清明节 劳动节 端午节 中秋节 国庆节等 2 年休假, 是指职工工作满一定年限, 每年可享有的保留工作岗位 带薪连续休息的时间 为维护职工休息 休假权利, 调动职工工作积极性, 国务院于 2007 年 12 月 14 日以国务院令第 514 号公布 职工带薪年休假条例, 自 2008 年 1 月 1 日起施行 该条例规定机关 团体 企业 事业单位 民办非企业单位 有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作 1 年以上的, 享受带薪年休假 ( 简称年休假 ) 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入 职工累计工作已满 1 年不满 10 年的, 年

56 52 第二章劳动合同与社会保险法律制度 休假 5 天 ; 已满 10 年不满 20 年的, 年休假 10 天 ; 已满 20 年的, 年休假 15 天 国家法定休假日 休息日不计入年休假的假期 单位应根据生产 工作的具体情况, 并考虑职工本人意愿, 统筹安排职工年休假 年休假在 1 个年度内可以集中安排, 也可以分段安排, 一般不跨年度安排 单位因生产 工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的, 可以跨 1 个年度安排 但当职工有下列情形之一时, 不享受当年的年休假 :1 职工依法享受寒暑假, 其休假天数多于年休假天数的 ;2 职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的 ;3 累计工作满 1 年不满 10 年的职工, 请病假累计 2 个月以上的 ;4 累计工作满 10 年不满 20 年的职工, 请病假累计 3 个月以上的 ;5 累计工作满 20 年以上的职工, 请病假累计 4 个月以上的 根据 2008 年 9 月 18 日人力资源和社会保障部令第 1 号 企业职工带薪年休假实施办法, 职工新进用人单位且符合享受带薪年休假条件的, 当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定, 折算后不足一整天的部分不享受年休假 例 2-7 赵某工作已满 15 年,2015 年 7 月 1 日调到乙公司工作, 提出补休年休假的申请, 则赵某可以享受的年休假是 ( 天 A.0 B.5 C.10 D.15 解析 答案为 B 根据国务院 职工带薪年休假条例 规定, 职工累计工作已满 10 年不满 20 年的, 年休假 10 天 赵某工作已满 15 年, 可享受年休假 10 天 赵某 7 月 1 日调到乙公司, 还可在新单位享受的年休假是 :( 当年度在本单位剩余日历天数 /365 天 ) 职工本人全年应当享受的年休假天数 =184/365 10=5( 天 ) 6. 劳动报酬 (1) 劳动报酬与支付 劳动报酬是指用人单位根据劳动者劳动的数量和质量, 以货币形式支付给劳动者的工资 这是劳动者为用人单位提供劳动获得的直接回报, 是劳动者提供劳动的直接目的, 是劳动者的生活来源 根据国家有关规定, 工资应当以法定货币支付, 不得以实物及有价证券替代货币支付 工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付 如遇节假日或休息日, 则应提前在最近的工作日支付 工资至少每月支付一次, 实行周 日 小时工资制的可按周 日 小时支付工资 对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者, 用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

57 第二章劳动合同与社会保险法律制度 53 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间, 用人单位应当依法支付工资 在部分公民放假的节日期间 ( 妇女节 青年节 ), 对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工, 单位应支付工资报酬, 但不支付加班工资 如果该节日恰逢星期六 星期日, 单位安排职工加班工作, 则应当依法支付休息日的加班工资 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后, 根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的, 应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬 :1 用人单位依法安排劳动者在日标准工作时间以外延长工作时间的, 按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的 150% 支付劳动者工资 ;2 用人单位依法安排劳动者在休息日工作, 而又不能安排补休的, 按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 200% 支付劳动者工资 ;3 用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的, 按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 300% 支付劳动者工资 实行计件工资的劳动者, 在完成计件定额任务后, 由用人单位安排延长工作时间的, 根据上述原则, 分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150% 200% 300% 支付其工资 用人单位安排加班不支付加班费的, 由劳动行政部门责令限期支付加班费 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金 经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的, 其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分, 应视为延长工作时间, 按上述规定支付劳动者延长工作时间的工资 实行不定时工时制度的劳动者, 不执行上述规定 例 2-8 钱某的工作为标准工时制, 日工资为 160 元 由于工作需要, 单位安排她在 2015 年 五一 放假期间加班 3 天, 其中占用法定劳动节假期 1 天, 占用周末休息日 2 天, 没有安排补休 计算钱某 2015 年 5 月可以得到多少加班工资 如果公司拒绝支付加班工资, 钱某可以获得什么救济? 解析 钱某法定假日加班至少应获得 3 倍工资 : =480( 元 ); 休息日加班, 至少应获得 2 倍工资 : =640( 元 ); 一共是 =1 120( 元 ) 如果公司不同意支付, 钱某可向劳动行政部门反映, 由劳动行政部门责令用人单位限期支付 ; 公司逾期仍不支付的, 由劳动行政部门责令公司支付, 并按应付金额的 50% 以上 100% 以下的标准向钱某加付赔偿金 (2) 最低工资制度

58 54 第二章劳动合同与社会保险法律制度 最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下, 用人单位依法应支付的最低劳动报酬 最低工资不包括延长工作时间的工资报酬, 以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴, 中班 夜班 高温 低温 井下 有毒 有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴, 国家法律 法规 规章规定的社会保险福利待遇 国家实行最低工资保障制度, 以维护劳动者取得劳动报酬的合法权益 保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活, 保障劳动力市场健康有序地运行 最低工资的具体标准由省 自治区 直辖市人民政府规定, 报国务院备案 最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式 月最低工资标准适用于全日制就业劳动者, 小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者 确定和调整月最低工资标准, 应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用 城镇居民消费价格指数 职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金 职工平均工资 经济发展水平 就业状况等因素 确定和调整小时最低工资标准, 应在颁布的月最低工资标准的基础上, 考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素, 同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性 劳动条件和劳动强度 福利等方面与全日制就业人员之间的差异 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的, 有关劳动者的最低工资标准 劳动保护 劳动条件 职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项, 按照劳动合同履行地的有关规定执行 ; 用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准, 且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的, 从其约定 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的, 用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失 经济损失的赔偿, 可从劳动者本人的工资中扣除 但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20% 若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准, 则按最低工资标准支付用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的, 由劳动行政部门责令限期支付其差额部分 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金 例 2-9 工人李某在加工一批零件时因疏忽致使所加工产品全部报废, 给工厂造成经济损失 元 工厂要求李某赔偿经济损失, 从其每月工资中扣除 已知李某每月工资收入 元, 当地月最低工资标准 900 元 该工厂可从李某每月工资中扣除的最高限额为 ( 元 解析 因为 %=220; =880, 低于当地月最低工资 900 元的标准, 所以该工厂每月最多可从李某的工资中 - 扣除 =200( 元 ) 7. 社会保险 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

59 第二章劳动合同与社会保险法律制度 55 社会保险包括基本养老保险 基本医疗保险 失业保险 工伤保险 生育保险五项 参加社会保险 缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务, 双方都必须履行 具体内容在本章第二节介绍 8. 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 劳动保护是指用人单位保护劳动者在工作过程中不受伤害的具体措施 劳动条件是指用人单位为劳动者提供正常工作所必需的条件, 包括劳动场所和劳动工具 职业危害防护是用人单位对工作过程中可能产生的影响劳动者身体健康的危害的防护措施 劳动保护 劳动条件和职业危害防护, 是劳动合同中保护劳动者身体健康和安全的重要条款 9. 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的, 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 ( 二 ) 劳动合同约定条款除劳动合同必备条款外, 用人单位与劳动者还可以在劳动合同中约定试用期 培训 保守秘密 补充保险和福利待遇等其他事项 但约定事项不能违反法律 行政法规的强制性规定, 否则该约定无效 1. 试用期 试用期是指用人单位和劳动者双方为了相互了解 确定对方是否符合自己的招聘条件或求职意愿而约定的考察期间 试用期属于劳动合同的约定条款, 双方可以约定, 也可以不约定试用期 在劳动合同中约定试用期, 一方面, 可以维护用人单位的利益, 使用人单位有时间考察劳动者是否与录用要求相一致, 是否适合其工作岗位, 避免用人单位遭受不必要的损失 ; 另一方面, 可以维护新招收职工的利益, 使被录用的职工能够通过具体的工作来考察感受用人单位的工作内容 劳动条件 劳动报酬等是否符合劳动合同的规定 (1) 试用期期限 根据劳动合同法的规定, 劳动合同期限 3 个月以上不满 1 年的, 试用期不得超过 1 个月 ; 劳动合同期限 1 年以上不满 3 年的, 试用期不得超过 2 个月 ;3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过 6 个月 1 年以上包括 1 年,3 年以下不包括 3 年,3 年以上包括 3 年 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满 3 个月的, 不得约定试用期 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限

60 56 第二章劳动合同与社会保险法律制度 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 将试用期的次数限制为一次, 是考虑到对劳动者的人品和基本技能, 试用一次即可了解, 防止部分用人单位利用劳动合同变更 续订和再次招用等机会, 多次与劳动者约定试用期, 侵害劳动者的合法权益 对此可从以下几点理解 :1 在试用期内解除劳动合同, 不管是用人单位解除还是劳动者解除, 用人单位再次招用该劳动者时, 不得再约定试用期 ;2 试用期结束后, 不管是在劳动合同期限内, 还是劳动合同续订, 用人单位不得与该劳动者再约定试用期 ;3 劳动合同终止后一段时间又招用该劳动者的, 对该劳动者用人单位不得再约定试用期 用人单位违反规定与劳动者约定试用期的, 由劳动行政部门责令改正 ; 违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 (2) 试用期工资 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 劳动合同约定工资, 是指该劳动者与用人单位在劳动合同中约定的劳动者试用期满后的工资 例 2-10 甲公司与孙某签订劳动合同, 约定合同有效期 1 年, 月工资 元, 试用期 3 个月, 试用期工资为月工资的 60% 当地最低工资标准为 元 / 月 分析该劳动合同是否有效 解析 该劳动合同中关于试用期与试用期工资的条款无效 根据劳动合同法规定,1 年期的劳动合同试用期不能超过 2 个月 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%(1 600 元 ), 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 (1 500 元 ) 2. 服务期 (1) 服务期的适用范围 服务期是指劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而做出的关于劳动履行期限的承诺 劳动合同法规定, 用人单位为劳动者提供专项培训费用, 对其进行专业技术培训的, 可以与该劳动者订立协议, 约定服务期 对此可从以下几点理解 :1 对劳动者提供的是专业技术培训, 包括专业知识和职业技能培训 ;2 培训的形式可以是脱产的 半脱产的, 也可以是不脱产的 ;3 培训费用的数额比较大 ;4 服务期的年限可以由劳动合同双方当事人协议确定 ;5 用人单位与劳动者约定服务期的, 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬 劳动合同期满, 但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的, 劳动合同应当续延至服务期满 ; 双方另有约定的, 从其约定 (2) 劳动者违反服务期约定的违约责任 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

61 第二章劳动合同与社会保险法律制度 57 劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用 培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用 如果用人单位没有对劳动者培训出资, 则无权要求劳动者按约定承担违约责任 ; 同时, 即使用人单位单方面声称已出资, 但不能提供相应的支付凭证, 则因其缺乏证据, 也不能要求劳动者承担违约责任 一般而言, 只有劳动者在服务期内提出与用人单位解除劳动关系时, 用人单位才可以要求其支付违约金 不过, 为了防止可能出现规避赔偿责任的情况, 如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的, 用人单位仍有权要求其支付违约金 : 1 劳动者严重违反用人单位的规章制度的 ; 2 劳动者严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的 ; 3 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的 ; 4 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 ; 5 劳动者被依法追究刑事责任的 (3) 劳动者解除劳动合同不属于违反服务期约定的情形 用人单位与劳动者约定了服务期, 劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的, 不属于违反服务期的约定, 用人单位不得要求劳动者支付违约金 : 1 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ; 2 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 ; 3 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; 4 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 ; 5 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 ; 6 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 ; 7 用人单位违反法律 行政法规强制性规定的 ; 8 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 例 2-11 甲公司为员工张某支付培训费 元, 约定服务期 5 年 3 年后, 张某以劳动合同期满为由, 不肯与公司续签合同 公司要求其支付违约金 分析张某是否应支付违约金

62 58 第二章劳动合同与社会保险法律制度 解析 根据劳动合同法律制度的规定, 劳动合同期满, 但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的, 劳动合同应当续延至服务期满 张某以劳动合同期满为由, 违反服务期约定, 应支付违约金 公司为其支付的培训费为 1 万元, 约定的服务期为 5 年, 每年分摊的费用为 =2 000( 元 ) 因已履行劳动合同 3 年, 张某应支付的违约金数额为余额 =4 000( 元 ) 3. 保守商业秘密和竞业限制 (1) 关于保守商业秘密和竞业限制的规定 商业秘密, 是指不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息, 包括非专利技术和经营信息两部分 竞业限制又称竞业禁止, 是对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止, 在用人单位和劳动者劳动关系解除和终止后, 限制劳动者一定时期的择业权, 对因此约定给劳动者造成的损害, 用人单位给予劳动者相应的经济补偿 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项 对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金 劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任 对此可从以下几点理解 : 1 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员, 而不是所有的劳动者 2 竞业限制的范围 地域 期限由用人单位与劳动者约定, 竞业限制的约定不得违反法律 法规的规定 3 竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的经济补偿, 不能包含在工资中, 只能在劳动关系结束 ( 终止或解除 ) 后, 在竞业限制期内, 由用人单位按月支付, 数额由双方约定 4 在解除或者终止劳动合同后, 竞业限制人员到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作, 或者自己开业生产或者经营同类产品 从事同类业务的竞业限制期限, 不得超过 2 年 (2) 对竞业限制的司法解释 针对司法实践中出现的关于竞业限制和经济补偿的各种争议, 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 四 ) 对如何适用竞业限制条款处理争议作了如下说明 : 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

63 第二章劳动合同与社会保险法律制度 59 1 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿, 当事人解除劳动合同时, 除另有约定外, 用人单位要求劳动者履行竞业限制义务, 或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的, 人民法院应予支持 2 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿, 劳动合同解除或者终止后, 因用人单位的原因导致 3 个月未支付经济补偿, 劳动者请求解除竞业限制约定的, 人民法院应予支持 3 在竞业限制期限内, 用人单位请求解除竞业限制协议时, 人民法院应予支持 在解除竞业限制协议时, 劳动者请求用人单位额外支付劳动者 3 个月的竞业限制经济补偿的, 人民法院应予支持 4 劳动者违反竞业限制约定, 向用人单位支付违约金后, 用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的, 人民法院应予支持 例 2-12 刘某原是甲公司的技术总监, 公司与他签订竞业限制协议, 约定合同解除或终止后 3 年内, 刘某不得在本行业从事相关业务, 公司每月支付其补偿金 2 万元 但在刘某离职后, 公司只在第一年按时给予了补偿金, 此后一直没有支付 刘某遂在离职 1 年半后到甲公司的竞争对手乙公司上班 甲公司得知后要求刘某支付违约金 分析甲公司与刘某应如何解决该纠纷 解析 根据劳动合同法律制度的规定, 用人单位可以与劳动者签订竞业限制协议, 但约定的期限不得超过 2 年, 因此甲公司与刘某签订 3 年的竞业限制协议不符合法律规定 另外甲公司不按协议约定按月支付刘某经济补偿金, 也不符合法律规定且已起过 3 个月, 刘某可以提出请求解除竞业限制约定, 人民法院应予支持 甲公司应向刘某支付竞业限制期间的经济补偿金 解除竞业限制约定后, 刘某到乙公司上班, 则无须承担违约责任 四 劳动合同的履行和变更 ( 一 ) 劳动合同的履行劳动合同的履行是指劳动合同生效后, 当事人双方按照劳动合同的约定, 完成各自承担的义务和实现各自享受的权利, 使当事人双方订立合同的目的得以实现的法律行为 1. 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定, 全面履行各自的义务 (1) 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定, 向劳动者及时足额支付劳动报酬 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的, 劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令, 人民法院应当依法发出支付令

64 60 第二章劳动合同与社会保险法律制度 用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的, 由劳动行政部门责令限期支付 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金 (2) 用人单位应当严格执行劳动定额标准, 不得强迫或者变相强迫劳动者加班 用人单位安排加班的, 应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费 (3) 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥 强令冒险作业的, 不视为违反劳动合同 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件, 有权对用人单位提出批评 检举和控告 (4) 用人单位变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人等事项, 不影响劳动合同的履行 (5) 用人单位发生合并或者分立等情况, 原劳动合同继续有效, 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行 2. 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度, 保障劳动者享有劳动权利 履行劳动义务 劳动规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总称 主要包括劳动合同管理 工资管理 社会保险福利待遇 工时休假 职工奖惩, 以及其他劳动管理规定 合法有效的劳动规章制度是劳动合同的组成部分, 对用人单位和劳动者均具有法律约束力 用人单位在制定 修改或者决定有关劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 职工培训 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定 在规章制度和重大事项决定实施过程中, 工会或者职工认为不适当的, 有权向用人单位提出, 通过协商予以修改完善 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示, 或者告知劳动者 如果用人单位的规章制度未经公示或者未对劳动者告知, 该规章制度对劳动者不生效 公示或告知可以采用张贴通告 员工手册送达 会议精神传达等方式 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律 法规规定的, 由劳动行政部门责令改正, 给予警告 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 ( 二 ) 劳动合同的变更劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后, 在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前, 经用人单位和劳动者双方当事人协商同意, 对劳动合同内容作部分修改 补充或者删减的法律行为 劳动合同的变更是对原合同内容的修改 补充或者删减, 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

65 第二章劳动合同与社会保险法律制度 61 而不是签订新的劳动合同 同订立劳动合同一样, 变更劳动合同也应当遵循平等自愿 协商一致 合法公平 诚实信用的原则, 不得违反法律 行政法规的规定 未对变更劳动合同达成一致意见的, 任何一方都不得擅自变更劳动合同 用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容 变更劳动合同, 应当采用书面形式 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份 变更劳动合同未采用书面形式, 但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过 1 个月, 且变更后的劳动合同内容不违反法律 行政法规 国家政策以及公序良俗, 当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的, 人民法院不予支持 五 劳动合同的解除和终止 ( 一 ) 劳动合同的解除 1. 劳动合同解除的概念 劳动合同解除是指在劳动合同订立后, 劳动合同期限届满之前, 因双方协商提前结束劳动关系, 或因出现法定的情形, 一方单方通知对方结束劳动关系的法律行为 劳动合同解除分为协商解除和法定解除两种情况 2. 协商解除 协商解除, 又称合意解除 意定解除, 是指劳动合同订立后, 双方当事人因某种原因, 在完全自愿的基础上协商一致, 提前终止劳动合同, 结束劳动关系 在协商解除中, 当事人双方具有平等的解除合同请求权, 劳动者或用人单位都可主动向对方提出终止劳动合同关系的请求 ; 合同经双方协商一致, 达成协议, 就可解除, 不受合同终止条件的约束 劳动合同法规定, 用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同 由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的, 必须依法向劳动者支付经济补偿 ; 由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的, 用人单位无需向劳动者支付经济补偿 3. 法定解除 法定解除是指在出现国家法律 法规或劳动合同规定的可以解除劳动合同的情形时, 不需当事人协商一致, 一方当事人即可决定解除劳动合同, 劳动合同效力可以自然终止或由单方提前终止 在这种情况下, 主动解除劳动合同的一方一般负有主动通知对方的义务 法定解除又可分为劳动者的单方解除和用人单位的单方解除 (1) 劳动者可单方面解除劳动合同的情形 1 劳动者提前通知解除劳动合同的情形 :

66 62 第二章劳动合同与社会保险法律制度 a. 劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位解除劳动合同 ; b. 劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位解除劳动合同 在这两种情形下, 劳动者不能获得经济补偿 如果劳动者没有履行通知程序, 则属于违法解除, 因此对用人单位造成损失的, 劳动者应对用人单位的损失承担赔偿责任 2 劳动者可随时通知解除劳动合同的情形 : a. 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ; b. 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 ; c. 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; d. 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 ; e. 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 ; f. 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 ; g. 用人单位违反法律 行政法规强制性规定的 ; h. 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 用人单位有上述情形的, 劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同, 无须提前通知用人单位 用人单位需向劳动者支付经济补偿 3 劳动者不需事先告知用人单位即可解除劳动合同的情形 : a. 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 ; b. 用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全的 用人单位有上述两种情形的, 劳动者可以立即解除劳动合同, 不需事先告知用人单位, 用人单位需向劳动者支付经济补偿 例 2-13 王某 2012 年 1 月与甲公司签订了为期 5 年的劳动合同, 试用期为 3 个月 2012 年 5 月, 王某在查询社保缴纳记录时, 发现甲公司未为其缴纳 2012 年 1~3 月的社保费 王某要求公司为其补交社保费, 公司以在试用期为由予以拒绝 王某遂提出解除劳动合同, 并要求公司支付经济补偿及补交社保费 分析王某的要求能否得到法律支持 解析 用人单位为劳动者参加社会保险是法定的义务 只要建立了劳动关系就应当依法参加社会保险, 缴纳社会保险费 试用期包括在劳动合同期限中, 试用期同样属于劳动关系的存续期间, 因此, 用人单位也应当为试用期内的员工缴纳社保费 该公司未依法为劳动者缴纳社会保险费, 王某有权随时通知公司解除劳动合同, 并要求公司予以经济补偿和补交社保费 (2) 用人单位可单方面解除劳动合同的情形 1 因劳动者过错解除劳动合同的情形 : 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

67 第二章劳动合同与社会保险法律制度 63 a. 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 ; b. 劳动者严重违反用人单位的规章制度的 ; c. 劳动者严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的 ; d. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的 ; e. 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的 ; f. 情况下订立或者变更劳动合同的 ; g. 劳动者被依法追究刑事责任的 在上述情形下, 用人单位可随时通知劳动者解除劳动关系, 不需向劳动者支付经济补偿 2 无过失性辞退的情形 : a. 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 ; b. 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的 ; c. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的 在上述情形下, 用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后, 可以解除劳动合同 用人单位选择额外支付劳动者 1 个月工资解除劳动合同的, 其额外支付的工资应当按照该劳动者上 1 个月的工资标准确定 用人单位还应当向劳动者支付经济补偿 3 经济性裁员的情形 : 经济性裁员是指企业由于经营不善等经济性原因, 解雇多个劳动者的情形 根据劳动合同法的规定, 用人单位有下列情形之一, 需要裁减人员 20 人以上或者裁减不足 20 人但占企业职工总数 10% 以上的, 用人单位提前 30 日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见后, 裁减人员方案经向劳动行政部门报告, 可以裁减人员 : a. 依照企业破产法规定进行重整的 ; b. 生产经营发生严重困难的 ; c. 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整, 经变更劳动合同后, 仍需裁减人员的 ; d. 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行的 在上述情形下解除劳动合同, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿 裁减人员时, 应当优先留用下列人员 :

68 64 第二章劳动合同与社会保险法律制度 a. 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的 ; b. 与本单位订立无固定期限劳动合同的 ; c. 家庭无其他就业人员, 有需要扶养的老人或者未成年人的 用人单位裁减人员后, 在 6 个月内重新招用人员的, 应当通知被裁减的人员, 并在同等条件下优先招用被裁减的人员 (3) 工会在解除劳动合同中的监督作用 用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会 用人单位违反法律 行政法规规定或者劳动合同约定的, 工会有权要求用人单位纠正 用人单位应当研究工会的意见, 并将处理结果书面通知工会 例 2-14 张某在甲公司做销售员, 签订有 1 年期劳动合同 公司对销售员每月订有销售指标, 规定 3 个月完不成指标属于不能胜任工作 张某已连续 3 个月没有完成指标 下列分析判断中, 正确的有 ( A. 甲公司可以以不能胜任为理由通知解除与张某的劳动合同关系, 不需向其支付经济补偿 B. 如果甲公司和张某协商解除劳动合同, 张某表示同意, 则双方可以解除劳动合同, 但甲公司应支付张某经济补偿 C. 如果甲公司和张某协商解除劳动合同, 张某不同意, 则甲公司应对张某进行培训或者调整工作岗位, 如张某仍不能胜任工作, 则甲公司可以提前 30 日书面通知张某解除劳动合同, 并向张某支付经济补偿 D. 如果甲公司和张某协商解除劳动合同, 张某不同意, 则甲公司应对张某进行培训或者调整工作岗位, 如张某仍不能胜任工作, 则甲公司在额外支付张某 1 个月工资的情况下可以通知张某解除劳动合同, 并向张某支付经济补偿 解析 答案为 BCD ( 二 ) 劳动合同的终止 1. 劳动合同终止的概念 劳动合同终止是指用人单位与劳动者之间的劳动关系因某种法律事实的出现而自动归于消灭, 或导致劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形 劳动合同终止一般不涉及用人单位与劳动者的意思表示, 只要法定事实出现, 一般情况下都会导致双方劳动关系的消灭 2. 劳动合同终止的情形 (1) 劳动合同期满的 ; (2) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 ; (3) 劳动者达到法定退休年龄的 ; 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

69 第二章劳动合同与社会保险法律制度 65 (4) 劳动者死亡, 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的 ; (5) 用人单位被依法宣告破产的 ; (6) 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 ; (7) 法律 行政法规规定的其他情形 用人单位与劳动者不得约定上述情形之外的其他劳动合同终止条件 例 2-15 根据劳动合同法律制度的规定, 下列各项中, 可导致劳动合同终止的情形有 ( A. 劳动合同期满 B. 用人单位决定提前解散 C. 用人单位被依法宣告破产 D. 劳动者达到法定退休年龄 解析 答案为 ABCD ( 三 ) 对劳动合同解除和终止的限制性规定一般劳动合同期满, 劳动合同就终止, 但也有例外 根据劳动合同法的规定, 劳动者有下列情形之一的, 用人单位既不得解除劳动合同, 也不得终止劳动合同, 劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止 : 1. 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查, 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 ; 2. 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 ; 3. 患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的 ; 4. 女职工在孕期 产期 哺乳期的 ; 5. 在本单位连续工作满 15 年, 且距法定退休年龄不足 5 年的 ; 6. 法律 行政法规规定的其他情形 上述第 2 项 丧失或者部分丧失劳动能力 劳动者的劳动合同的终止, 按照国家有关工伤保险的规定执行 ( 四 ) 劳动合同解除和终止的经济补偿 1. 经济补偿的概念 劳动合同法中的经济补偿是指按照劳动合同法的规定, 在劳动者无过错的情况下, 用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时, 应给予劳动者的经济上的补助, 也称经济补偿金 劳动合同法规定劳动合同终止或用人单位解除劳动合同时, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿是为了约束用人单位的解雇行为, 稳定劳动关系, 保护劳动者权益, 防止一些用人单位与劳动者签订短期劳动合同, 造成劳动关系不稳定等问题

70 66 第二章劳动合同与社会保险法律制度 地方各级人民政府及县级以上人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位, 其劳动合同不适用劳动合同法有关支付经济补偿的规定 注意区分经济补偿金与违约金 赔偿金的不同 经济补偿金是法定的, 主要是针对劳动关系的解除和终止, 如果劳动者无过错, 用人单位则应给予劳动者一定数额的经济上的补偿 违约金是约定的, 是指劳动者违反了服务期和竞业限制的约定而向用人单位支付的违约补偿 劳动合同法 第 25 条明确规定, 禁止用人单位对劳动合同服务期和竞业限制之外的其他事项与劳动者约定由劳动者承担违约金 赔偿金是指用人单位和劳动者由于自己的过错给对方造成损害时所应承担的不利的法律后果 经济补偿金的支付主体只能是用人单位, 而违约金的支付主体只能是劳动者, 赔偿金的支付主体可能是用人单位, 也可能是劳动者 2. 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形 (1) 劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的 ; (2) 由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的 ; (3) 用人单位符合提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后, 可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的 ; (4) 用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的 ; (5) 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的情形外, 劳动合同期满终止固定期限劳动合同的 ; (6) 用人单位被依法宣告破产或者用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的 ; (7) 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的 ; (8) 法律 行政法规规定的其他情形 例 2-16 王某是某公司职工,2010 年 3 月与公司签订了为期 5 年的劳动合同,2013 年 3 月, 公司更换了主要负责人, 新负责人以王某不适合工作为由, 要求与王某解除劳动合同, 王某不同意 公司便采取了增加王某劳动强度, 减少王某奖金收入等办法予以刁难 王某在不堪忍受的情况下表示, 如果公司提出解除劳动合同, 他本人可以签字同意, 但公司坚持让王某自己先写辞职报告, 然后由公司批准 王某不同意这样做, 公司许诺, 如王某照办, 公司可以给予王某解除劳动合同的经济补偿 在被逼无奈的情况下, 王某于 2013 年 7 月向公司递交了辞职报告, 公司立即批准, 但却未给予经济补偿 王某找公司索要, 公司拿出王某的辞职报告 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

71 第二章劳动合同与社会保险法律制度 67 说, 根据劳动合同法的规定, 经济补偿在用人单位提出解除劳动合同时才支付, 王某是主动辞职, 不享受此待遇 分析王某是否可以得到经济补偿 解析 劳动合同签订后, 经双方当事人协商可以解除 如果是用人单位提出解除劳动合同的, 必须依法支付劳动者经济补偿 本案中, 本来是公司希望并促使解除劳动合同, 却采取刁难和欺骗手段, 诱使劳动者提出辞职, 显然是在规避法律规定, 从而避免支付经济补偿的责任 如果王某能够提供证据, 证明公司强迫和诱编自己递交辞职报告的事实, 则解除劳动合同的责任应由公司承担, 公司应支付经济补偿 3. 经济补偿的支付 经济补偿, 根据劳动者在用人单位的工作年限和工资标准来计算具体金额, 并以货币形式支付给劳动者 经济补偿金的计算公式为 : 经济补偿金 = 劳动合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限 每工作 1 年应得的经济补偿或者简写为 : 经济补偿金 = 工作年限 月工资 (1) 关于补偿年限的计算标准 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满 1 年支付 1 个月工资的标准向劳动者支付 6 个月以上不满 1 年的, 按 1 年计算 ; 不满 6 个月的, 向劳动者支付半个月工资的经济补偿 (2) 关于补偿基数的计算标准 1 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资 月工资按照劳动者应得工资计算, 包括计时工资或者计件工资以及奖金 津贴和补贴等货币性收入 劳动者工作不满 12 个月的, 按照实际工作的月数计算平均工资 2 劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的, 按照当地最低工资标准计算 即 : 经济补偿金 = 工作年限 月最低工资标准 3 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资 3 倍的, 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资 3 倍的数额支付, 向其支付经济补偿的年限最高不超过 12 年 即 : 经济补偿金 = 工作年限 ( 最高不超过 12 年 ) 当地上年度职工月平均工资 3 倍 (3) 关于补偿年限和基数的特殊计算 劳动合同法 施行之日已存续的劳动合同, 在 劳动合同法 施行后解除或者终止, 依照 劳动合同法 规定应当支付经济补偿的, 经济补偿年限自 劳动合

72 68 第二章劳动合同与社会保险法律制度 同法 施行之日 (2008 年 1 月 1 日 ) 起计算 ; 劳动合同法 施行前按照当时有关规定, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的, 按照当时有关规定执行 也就是经济补偿的计发办法分两段计算 :2008 年 1 月 1 日前的, 按当时当地的有关规定执行 ;2008 年 1 月 1 日以后的, 按新法执行 两段补偿合并计算 例 2-17 张某于 2008 年 7 月 1 日到甲公司工作 2012 年 4 月 30 日, 公司与其协商解除劳动合同 已知张某劳动合同解除前 12 个月的月平均工资为 元 公司应如何支付经济补偿? 解析 从 2008 年 7 月 1 日至 2012 年 4 月 30 日, 工作年限为 3 年 10 个月, 按 4 年计算, 公司应当支付的经济补偿为 =12 000( 元 ) ( 五 ) 劳动合同解除和终止的法律后果和双方义务 1. 劳动合同解除和终止后, 用人单位和劳动者双方不再履行劳动合同, 劳动关系消灭 2. 劳动合同解除或终止的, 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明, 并在 15 日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续 用人单位出具的解除 终止劳动合同的证明, 应当写明劳动合同期限 解除或者终止劳动合同的日期 工作岗位 在本单位的工作年限 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本, 至少保存 2 年备查 劳动者应当按照双方约定, 办理工作交接 用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明, 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 劳动者依法解除或者终止劳动合同, 用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并以每人 500 元以上 元以下的标准处以罚款 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 3. 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的, 在办结工作交接时支付 解除或者终止劳动合同, 用人单位未依照劳动合同法的规定向劳动者支付经济补偿的, 由劳动行政部门责令限期支付经济补偿 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金 4. 用人单位违反规定解除或者终止劳动合同, 劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行 ; 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金 用人单位支付了赔偿金的, 不再支付经济补偿 赔偿金的计算年限自用工之日起计算 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

73 第二章劳动合同与社会保险法律制度 劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同, 给用人单位造成损失的, 应当承 担赔偿责任 六 集体合同与劳务派遣 ( 一 ) 集体合同 1. 集体合同的概念和种类 (1) 集体合同的概念 集体合同是工会代表企业职工一方与企业签订的以劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利等为主要内容的书面协议 尚未建立工会的用人单位, 可以由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立集体合同 (2) 专项集体合同 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生 女职工权益保护 工资调整机制等专项集体合同 (3) 行业性集体合同 区域性集体合同 在县级以下区域内, 建筑业 采矿业 餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同, 或者订立区域性集体合同 2. 集体合同的订立 集体合同内容由用人单位和职工各自派出集体协商代表通过集体协商 ( 会议 ) 的方式协商确定 集体协商双方的代表人数应当对等, 每方至少 3 人, 并各确定 1 名首席代表 经双方协商代表协商一致的集体合同草案或专项集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论 职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案, 应当有 2/3 以上职工代表或者职工出席, 且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意, 方获通过 集体合同草案或专项集体合同草案经职工代表大会或者职工大会通过后, 由集体协商双方首席代表签字 集体合同订立后, 应当报送劳动行政部门 ; 劳动行政部门自收到集体合同文本之日起 15 日内未提出异议的, 集体合同即行生效 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准 ; 用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力 行业性 区域性集体合同对当地本行业 本区域的用人单位和劳动者具有约束力 3. 集体合同纠纷和法律救济

74 70 第二章劳动合同与社会保险法律制度 用人单位违反集体合同, 侵犯职工劳动权益的, 工会可以依法要求用人单位承担责任 ; 因履行集体合同发生争议, 经协商解决不成的, 工会可以依法申请仲裁 提起诉讼 ( 二 ) 劳务派遣 1. 劳务派遣的特征和适用范围 (1) 劳务派遣的概念和特征 劳务派遣是指由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同, 与用工单位订立劳务派遣协议, 将被派遣劳动者派往用工单位给付劳务 在劳务派遣关系中, 劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间, 但劳动力给付的事实则发生于被派遣员工与用工单位之间, 也即劳动力的雇佣与劳动力使用分离, 被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同 发生劳动关系, 而是与派遣单位存在劳动关系 这是劳务派遣的最显著特征 (2) 劳务派遣的适用范围 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式 劳务派遣用工是补充形式, 只能在临时性 辅助性或者替代性的工作岗位上实施 所谓临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位 ; 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位 ; 替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习 休假等原因无法工作的一定期间内, 可以由其他劳动者替代工作的岗位 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量, 使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10% 该用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和 2. 劳务派遣单位 用工单位与劳动者的权利和义务 劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位, 应当履行用人单位对劳动者的义务 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同, 除应当载明劳动合同必备的条款外, 还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限 工作岗位等情况 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立 2 年以上的固定期限劳动合同, 按月支付劳动报酬 ; 被派遣劳动者在无工作期间, 劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准, 向其按月支付报酬 接受以劳务派遣形式用工的单位是用工单位 劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议 劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量 派遣期限 劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任 用工单位应当 初 中级会计职称, 名师独家讲授, 欢迎在线咨询! 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

75 第二章劳动合同与社会保险法律制度 71 根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限, 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者, 不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位应当按照同工同酬原则, 对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法 用工单位无同类岗位劳动者的, 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议, 载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合上述规定 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会, 维护自身的合法权益 七 劳动争议的解决 ( 一 ) 劳动争议及解决方法 1. 劳动争议的概念及适用范围 劳动争议是指劳动关系当事人之间在执行劳动方面的法律法规和劳动合同 集体合同的过程中, 就劳动权利义务发生分歧而引起的争议, 也称劳动纠纷 劳资争议 包括 : (1) 因确认劳动关系发生的争议 ; (2) 因订立 履行 变更 解除和终止劳动合同发生的争议 ; (3) 因除名 辞退和辞职 离职发生的争议 ; (4) 因工作时间 休息休假 社会保险 福利 培训以及劳动保护发生的争议 ; (5) 因劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金等发生的争议 ; (6) 法律 法规规定的其他劳动争议 2. 劳动争议的解决原则和方法 (1) 劳动争议解决的基本原则 解决劳动争议, 应当根据事实, 遵循合法 公正 及时 着重调解的原则, 依法保护当事人的合法权益 (2) 劳动争议解决的基本方法 劳动争议解决的方法有协商 调解 仲裁和诉讼 发生劳动争议, 劳动者可以与用人单位协商, 也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商, 达成和解协议 ;

76 72 第二章劳动合同与社会保险法律制度 当事人不愿协商 协商不成或者达成和解协议后不履行的, 可以向调解组织申请调解 ; 不愿调解 调解不成或者达成调解协议后不履行的, 可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 ; 对仲裁裁决不服的, 除劳动争议调解仲裁法另有规定的以外, 可以向人民法院提起诉讼 劳动争议的调解是指在劳动争议调解组织的主持下, 在双方当事人自愿的基础上, 通过宣传法律 法规 规章和政策, 劝导当事人化解矛盾, 自愿就争议事项达成协议, 使劳动争议及时得到解决的一种活动 劳动仲裁是指劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人争议的事项, 根据劳动方面的法律 法规 规章和政策等的规定, 依法作出裁决, 从而解决劳动争议的一项劳动法律制度 劳动仲裁不同于第一章所讲的一般经济纠纷的仲裁, 除法律依据和适用范围不同外, 还有以下几点 :1 申请程序不同 一般经济纠纷的仲裁, 当事人必须在事先或事后达成仲裁协议, 才能据此向仲裁机构提出仲裁申请 ; 而劳动争议的仲裁, 则不要求当事人达成仲裁协议, 只要一方当事人提出申请, 有关仲裁机构即可受理 2 裁决的效力不同 仲裁法规定一般经济纠纷的仲裁实行 一裁终局 制度, 即仲裁裁决作出后, 当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的, 仲裁委员会或者人民法院不予受理 ; 而劳动争议仲裁, 当事人对裁决不服的, 除劳动争议调解仲裁法规定的几类特殊劳动争议外, 可以向人民法院起诉 因此, 劳动争议的裁决一般不是终局的 法律规定劳动仲裁这一程序, 主要是考虑到这类纠纷的处理专业性较强, 由一些熟悉这方面业务的人员来处理效果比较好, 有利于快速 高效地解决纠纷, 同时也在一定程度上减轻了法院的诉压力, 节约了审判资源 用人单位违反国家规定, 拖欠或者未足额支付劳动报酬, 或者拖欠工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金的, 劳动者可以向劳动行政部门投诉, 劳动行政部门应当依法处理 (3) 举证责任 发生劳动争议, 当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的, 用人单位应当提供 ; 用人单位不提供的, 应当承担不利后果 在法律没有具体规定, 按照上述原则也无法确定举证责任承担时, 仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担 例 2-18 根据劳动合同法律制度的规定, 下列劳动争议中, 劳动者可以向劳动争议仲裁部门申请劳动仲裁的有 ( A. 确认劳动关系 B. 工伤医疗费争议 C. 劳动保护条件争议 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

77 第二章劳动合同与社会保险法律制度 73 D. 社会保险争议 解析 答案为 ABCD ( 二 ) 劳动调解 1. 劳动争议调解组织 可受理劳动争议的调解组织有 : (1) 企业劳动争议调解委员会 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成 职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生, 企业代表由企业负责人指定 企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任 (2) 依法设立的基层人民调解组织 (3) 在乡镇 街道设立的具有劳动争议调解职能的组织 2. 调解员 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派 联系群众 热心调解工作, 并具有一定法律知识 政策水平和文化水平的成年公民担任 3. 劳动调解程序 (1) 当事人申请劳动争议调解可以书面申请, 也可以口头申请 口头申请的, 调解组织应当当场记录申请人基本情况 申请调解的争议事项 理由和时间 (2) 调解劳动争议, 应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述, 耐心疏导, 帮助其达成协议 (3) 经调解达成协议的, 应当制作调解协议书 调解协议书由双方当事人签名或者盖章, 经调解员签名并加盖调解组织印章后生效, 对双方当事人具有约束力, 当事人应当履行 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起 15 日内未达成调解协议的, 当事人可以依法申请仲裁 (4) 达成调解协议后, 一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的, 另一方当事人可以依法申请仲裁 因支付拖欠劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议, 用人单位在协议约定期限内不履行的, 劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令 人民法院应当依法发出支付令 ( 三 ) 劳动仲裁 1. 劳动仲裁参加人 劳动仲裁机构和劳动仲裁管辖 (1) 劳动仲裁参加人 1 当事人 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人

78 74 第二章劳动合同与社会保险法律制度 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的, 劳务派遣单位和用工单位为共同当事人 劳动者与个人承包经营者发生争议, 依法向仲裁委员会申请仲裁的, 应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人 发生争议的用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销以及用人单位决定提前解散 歇业, 不能承担相关责任的, 依法将其出资人 开办单位或主管部门作为共同当事人 2 当事人代表 发生争议的劳动者一方在 10 人以上, 并有共同请求的, 劳动者可以推举 3 至 5 名代表人参加仲裁活动 因履行集体合同发生的劳动争议, 经协商解决不成的, 工会可以依法申请仲裁 ; 尚未建立工会的, 由上级工会指导劳动者推举产生的代表依法申请仲裁 代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力, 但代表人变更 放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求, 进行和解, 必须经被代表的当事人同意 3 第三人 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人, 可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动 4 代理人 当事人可以委托代理人参加仲裁活动 委托他人参加仲裁活动, 应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书, 委托书应当载明委托事项和权限 丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者, 由其法定代理人代为参加仲裁活动 ; 无法定代理人的, 由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人 劳动者死亡的, 由其近亲属或者代理人参加仲裁活动 (2) 劳动仲裁机构 劳动仲裁机构是劳动争议仲裁委员会 劳动争议仲裁委员会按照统筹规划 合理布局和适应实际需要的原则设立 省 自治区人民政府可以决定在市 县设立 ; 直辖市人民政府可以决定在区 县设立 直辖市 设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会 劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表 工会代表和企业方面代表组成 劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册 劳动争议仲裁不收费 劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障 (3) 劳动争议仲裁案件的管辖 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

79 第二章劳动合同与社会保险法律制度 75 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖 双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的, 由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖 这里的劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地, 用人单位所在地为用人单位注册 登记地 用人单位未经注册 登记的, 其出资人 开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地 案件受理后, 劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的, 不改变争议仲裁的管辖 多个仲裁委员会都有管辖权的, 由先受理的仲裁委员会管辖 2. 申请和受理 (1) 仲裁时效 1 劳动争议申请仲裁的时效期间为 1 年 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的, 劳动者申请仲裁不受 1 年仲裁时效期间的限制 ; 但是, 劳动关系终止的, 应当自劳动关系终止之日起 1 年内提出 2 仲裁时效的中断 劳动仲裁时效, 因当事人一方向对方当事人主张权利 ( 一方当事人通过协商 申请调解等方式向对方当事人主张权利的 ); 或者向有关部门请求权利救济 ( 一方当事人通过向有关部门投诉, 向仲裁委员会申请仲裁, 向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的 ); 或者对方当事人同意履行义务而中断 从中断时起, 仲裁时效期间重新计算 这里的中断时起, 应理解为中断事由消除时起 如权利人申请调解的, 经调解达不成协议的, 应自调解不成之日起重新计算 ; 如达成调解协议, 自义务人应当履行义务的期限届满之日起计算 3 仲裁时效的中止 因不可抗力或者有其他正当理由 ( 无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等 ), 当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的, 仲裁时效中止 从中止时效的原因消除之日起, 仲裁时效期间继续计算 (2) 仲裁申请 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请, 并按照被申请人人数提交副本 仲裁申请书应当载明下列事项 : 1 劳动者的姓名 性别 年龄 职业 工作单位和住所, 用人单位的名称 住所和法定代表人或者主要负责人的姓名 职务 ; 2 仲裁请求和所根据的事实 理由 ; 3 证据和证据来源 证人姓名和住所 书写仲裁申请确有困难的, 可以口头申请, 由劳动争议仲裁委员会记入笔录, 并告知对方当事人 (3) 仲裁受理

80 76 第二章劳动合同与社会保险法律制度 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起 5 日内, 认为符合受理条件的, 应当受理, 并通知申请人 ; 认为不符合受理条件的, 应当书面通知申请人不予受理, 并说明理由 对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的, 申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后, 应当在 5 日内将仲裁申请书副本送达被申请人 被申请人收到仲裁申请书副本后, 应当在 10 日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书 劳动争议仲裁委员会收到答辩书后, 应当在 5 日内将答辩书副本送达申请人 被申请人未提交答辩书的, 不影响仲裁程序的进行 3. 开庭和裁决 (1) 基本制度 仲裁公开原则及例外 劳动争议仲裁公开进行, 但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密 商业秘密和个人隐私的除外 仲裁庭制 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制 仲裁庭由 3 名仲裁员组成, 设首席仲裁员 简单劳动争议案件可以由 1 名仲裁员独任仲裁 回避制度 仲裁员有下列情形之一的, 应当回避, 当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请 :1 是本案当事人或者当事人 代理人的近亲属的 ;2 与本案有利害关系的 ;3 与本案当事人 代理人有其他关系, 可能影响公正裁决的 ;4 私自会见当事人 代理人, 或者接受当事人 代理人请客送礼的 劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定, 并以口头或者书面方式通知当事人 仲裁员私自会见当事人 代理人, 或者接受当事人 代理人请客送礼的, 或者有索贿受贿 徇私舞弊 枉法裁决行为的, 应当依法承担法律责任 劳动争议仲裁委员会应当将其解聘 (2) 开庭程序 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起 5 日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人 仲裁庭应当在开庭 5 日前, 将开庭日期 地点书面通知双方当事人 当事人有正当理由的, 可以在开庭 3 日前请求延期开庭 是否延期, 由劳动争议仲裁委员会决定 申请人收到书面通知, 无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的, 可以视为撤回仲裁申请 被申请人收到书面通知, 无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的, 可以缺席裁决 开庭审理时, 仲裁员应当听取申请人的陈述和被申请人的答辩, 主持庭审调查 质证和辩论 征询当事人最后意见, 并进行调解 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

81 第二章劳动合同与社会保险法律制度 77 当事人申请劳动争议仲裁后, 可以自行和解 达成和解协议的, 可以撤回仲裁申请, 也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书 仲裁庭在作出裁决前, 应当先行调解 调解达成协议的, 仲裁庭应当制作调解书 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果 调解书由仲裁员签名, 加盖劳动争议仲裁委员会印章, 送达双方当事人 调解书经双方当事人签收后, 发生法律效力 调解不成或者调解书送达前, 一方当事人反悔的, 仲裁庭应当及时作出裁决 (3) 裁决 1 裁决的原则 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出, 少数仲裁员的不同意见应当记入笔录 仲裁庭不能形成多数意见时, 裁决应当按照首席仲裁员的意见作出 裁决书应当载明仲裁请求 争议事实 裁决理由 裁决结果和裁决日期 裁决书由仲裁员签名, 加盖劳动争议仲裁委员会印章 对裁决持不同意见的仲裁员, 可以签名, 也可以不签名 仲裁庭裁决劳动争议案件时, 其中一部分事实已经清楚, 可以就该部分先行裁决 2 一裁终局的案件 下列劳动争议, 除劳动争议调解仲裁法另有规定的外, 仲裁裁决为终局裁决, 裁决书自作出之日起发生法律效力 : a. 追索劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金, 不超过当地月最低工资标准 12 个月金额的争议 ; b. 因执行国家的劳动标准在工作时间 休息休假 社会保险等方面发生的争议 (4) 不服仲裁裁决提起诉讼的期限和条件 劳动者对上述一裁终局的裁决不服的, 可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼 用人单位有证据证明上述一裁终局的裁决有下列情形之一, 可以自收到仲裁裁决书之日起 30 日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决 : 1 适用法律 法规确有错误的 ; 2 劳动争议仲裁委员会无管辖权的 ; 3 违反法定程序的 ; 4 裁决所根据的证据是伪造的 ; 5 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 ; 6 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿 徇私舞弊 枉法裁决行为的

82 78 第二章劳动合同与社会保险法律制度 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述规定情形之一的, 应当裁定撤销 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的, 当事人可以自收到裁定书之日起 15 日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼 当事人对上述终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的, 可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内提起诉讼 ; 期满不起诉的, 裁决书发生法律效力 4. 执行 (1) 仲裁庭对追索劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金的案件, 根据当事人的申请, 可以裁决先予执行, 移送人民法院执行 仲裁庭裁决先予执行的, 应当符合下列条件 : 1 当事人之间权利义务关系明确 ; 2 不先予执行将严重影响申请人的生活 劳动者申请先予执行的, 可以不提供担保 (2) 当事人对发生法律效力的调解书 裁决书, 应当依照规定的期限履行 一方当事人逾期不履行的, 另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行 受理申请的人民法院应当依法执行 ( 四 ) 劳动诉讼 1. 劳动诉讼申请范围 (1) 对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的, 申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼 (2) 劳动者对劳动争议的终局裁决不服的, 可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼 (3) 当事人对终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的, 可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内提起诉讼 (4) 终局裁决被人民法院裁定撤销的, 当事人可以自收到裁定书之日起 15 日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼 2. 劳动诉讼程序 劳动诉讼依照民事诉讼法的规定执行 例 2-19 劳动者因用人单位拖欠劳动报酬发生劳动争议申请仲裁的, 应当在仲裁时效期间内提出 关于仲裁时效期间的下列表述中, 正确的有 ( A. 从用人单位拖欠劳动报酬之日起 1 年 B. 从用人单位拖欠劳动报酬之日起 2 年 C. 劳动关系存续期间无仲裁时效期间限制 D. 劳动关系终止的自劳动关系终止之日起 1 年 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

83 第二章劳动合同与社会保险法律制度 79 解析 答案为 CD 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算 劳动争议申请仲裁的时效期间为 1 年 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的, 劳动者申请仲裁不受 1 年仲裁时效期间的限制 ; 但是, 劳动关系终止的, 应当自劳动关系终止之日起 1 年内提出 八 违反劳动合同法的法律责任 ( 一 ) 用人单位违反劳动合同法的法律责任 1. 用人单位规章制度违法的法律责任 (1) 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律 法规规定的, 由劳动行政部门责令改正, 给予警告 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 (2) 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的, 由劳动行政部门责令限期改正 ; 逾期不改正的, 由劳动行政部门处 元以上 2 万元以下的罚款 2. 用人单位订立劳动合同违法的法律责任 (1) 用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的, 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 (2) 用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付 2 倍的工资 (3) 用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的, 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付 2 倍的工资 (4) 用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的, 由劳动行政部门责令改正 ; 违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 (5) 用人单位违反劳动合同法规定, 扣押劳动者居民身份证等证件的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并依照有关法律规定给予处罚 (6) 用人单位违反劳动合同法规定, 以担保或者其他名义向劳动者收取财物的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并以每人 500 元以上 元以下的标准处以罚款 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 (7) 劳动合同依照法律规定被确认无效, 给劳动者造成损害的, 用人单位应当承担赔偿责任 3. 用人单位履行劳动合同违法的法律责任 (1) 用人单位有下列情形之一的, 依法给予行政处罚 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 : 1 以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的 ;

84 80 第二章劳动合同与社会保险法律制度 2 违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的 ; 3 侮辱 体罚 殴打 非法搜查或者拘禁劳动者的 ; 4 劳动条件恶劣 环境污染严重, 给劳动者身心健康造成严重损害的 (2) 用人单位有下列情形之一的, 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬 加班费 ; 劳动报酬低于当地最低工资标准的, 应当支付其差额部分 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金 : 1 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的 ; 2 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 ; 3 安排加班不支付加班费的 (3) 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付 2 倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的, 劳动行政部门应当责令用人单位支付 4. 用人单位违法解除和终止劳动合同的法律责任 (1) 用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的, 应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金 (2) 用人单位解除或者终止劳动合同, 未依照劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿的, 由劳动行政部门责令限期支付经济补偿 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金 (3) 用人单位违反劳动合同法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明, 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 (4) 劳动者依法解除或者终止劳动合同, 用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并以每人 500 元以上 元以下的标准处以罚款 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 5. 其他法律责任 (1) 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者, 给其他用人单位造成损失的, 应当承担连带赔偿责任 (2) 用工单位和劳务派遣单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的, 由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正 ; 情节严重的, 以每位被派遣劳动者 元以上 元以下的标准处以罚款 ( 劳务派遣单位并由工商行政管理部门吊销营业执照 ); 给被派遣劳动者造成损害的, 劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 (3) 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为, 依法追究法律责任 ; 劳动者已经付出劳动的, 该单位或者其出资人应当依照劳动合同法的有关规定向劳动者支付劳动报酬 经济补偿 赔偿金 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

85 第二章劳动合同与社会保险法律制度 81 (4) 个人承包经营违反劳动合同法规定招用劳动者, 给劳动者造成损害的, 发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任 ( 二 ) 劳动者违反劳动合同法的法律责任 1. 劳动合同被确认无效, 给用人单位造成损失的, 有过错的劳动者应当承担赔偿责任 2. 劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任 3. 劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制, 劳动者应当按照劳动合同的约定, 向用人单位支付违约金给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任 4. 劳动者违反培训协议, 未满服务期解除或者终止劳动合同的, 或者因劳动者严重违纪, 用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的, 劳动者应当按照劳动合同的约定, 向用人单位支付违约金 例 2-20 某单位员工钱某医疗期满后, 不能从事原来的工作 单位对其重新安排了工作, 但钱某仍不能适应新的岗位 单位决定额外支付给钱某 1 个月的工资以解除与钱某的劳动合同 但在办理工作交接时没有给予钱某经济补偿 分析用人单位的做法是否符合法律规定, 应承担何种法律责任 解析 劳动合同法规定, 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的, 用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后, 可以解除劳动合同 用人单位解除或者终止劳动合同, 未依照劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿的, 由劳动行政部门责令限期支付经济补偿 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金 本例中, 用人单位以额外支付 1 个月工资作为解除合同的条件而即时解除合同是可以的, 但用人单位没有在解除劳动合同的同时支付经济补偿, 属于延迟支付, 应当限期支付, 否则应按经济补偿金额 50% 以上 100% 以下的标准向钱某加付赔偿金 第二节社会保险法律制度 一 社会保险的概念 种类与基本原则 ( 一 ) 社会保险的概念 社会保险, 是指国家依法建立的, 由国家 用人单位和个人共同筹集资金 建 立基金, 使个人在年老 ( 退休 ) 患病 工伤 ( 因工伤残或者患职业病 ) 失业

86 82 第二章劳动合同与社会保险法律制度 生育等情况下获得物质帮助和补偿的一种社会保障制度 这种保障是依靠国家立法强制实行的社会化保险 所谓社会化保险, 一是指资金来源的社会化, 社会保险基金中既有用人单位和个人缴纳的保险费, 也有国家财政给予的补助 ; 二是指管理的社会化, 国家设置专门机构, 实行统一规划和管理, 统一承担保险金的发放职能等 1951 年 2 月, 政务院公布 中华人民共和国劳动保险条例, 是新中国第一部综合性劳动保险法规 包括伤残 死亡 疾病 养老 生育及供养直系亲属待遇等方面, 带有 诸险合一 的鲜明特征 20 世纪 80 年代, 我国开始进行 五险分立 的社会保险制度改革, 并于 90 年代纳入立法规划 1994 年 7 月 5 日, 第八届全国人大常委会第八次会议颁布, 自 1995 年 1 月 1 日起施行的 劳动法 规定, 国家发展社会保险, 建立社会保险制度, 设立社会保险基金 2010 年 10 月 28 日, 第十一届全国人大常委会第十七次会议审议通过了 中华人民共和国社会保险法 ( 以下简称 社会保险法 ), 自 2011 年 7 月 1 日起施行 此外, 国务院 人力资源和社会保障部陆续发布了一系列单行条例和规定, 如 1999 年 1 月 22 日中华人民共和国国务院令第 258 号发布的 失业保险条例,2003 年 4 月 27 日中华人民共和国国务院令第 375 号发布 2010 年 12 月 20 日修订的 工伤保险条例 等, 都是社会保险法律制度的组成部分 ( 二 ) 社会保险的种类世界各个国家的社会保险项目不尽一致 目前我国的社会保险项目主要有 5 项, 统称为 五险 1. 养老保险 基本养老保险是针对公民老年风险, 通过参保人缴费和政府补贴建立养老保险基金, 向达到法定领取年龄的成员支付养老金, 保障老年日常支出的社会保障项目 2. 医疗保险 基本医疗保险是针对公民的医疗风险, 通过参保人缴费和政府补贴建立医疗保险基金, 为成员分担基本医疗费用, 保障公民能享受基本医疗服务的社会保障项目 3. 工伤保险 工伤保险是针对公民的职业风险, 通过雇主缴费和政府补贴建立工伤保险基金, 向因工伤事故导致伤病 因工作环境导致职业病的成员, 提供医疗服务 带薪休假 ; 向伤残的成员及其供养的家庭成员提供伤残抚恤金的社会保障项目 4. 失业保险 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

87 第二章劳动合同与社会保险法律制度 83 失业保险是针对公民失业风险, 通过参保人缴费和政府补贴建立失业保险基金, 向非本人原因失业 在失业保险机构登记且具有就业愿望的人员支付失业津贴 医疗补贴等, 保障其家庭基本生活, 提供就业培训和就业服务的社会保障项目 5. 生育保险 生育保险是针对公民的生育风险, 通过雇主缴费和政府补贴建立生育保险基金, 向符合计划生育的成员提供医疗服务 带薪休假的社会保障项目 ( 三 ) 社会保险制度的基本原则 1. 社会保险范围 广覆盖 广覆盖就是社会保险制度的覆盖面要广, 使尽可能多的人纳入到社会保险制度中来 广覆盖原则体现了社会保险制度的公平性和全面性, 维护了公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益 从我国社会保险制度的建立和发展看, 社会保险范围是逐渐扩大的 : 从国有单位到非国有单位, 从单位职工到个体工商户 灵活就业人员, 从就业相关人员到非从业人员, 从城镇人口到农村人口 基本养老保险和基本医疗保险覆盖全体居民, 其目标是做到使人人享有 老有所养 病有所医 工伤保险 失业保险 生育保险是与就业相关的社会保险制度, 主要覆盖职业人群 2. 社会保险 保基本 保基本 即社会保险以保障公民基本生活和需要为主, 这是由我国现阶段经济发展水平决定的, 社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应 保基本 具备两个功能 : 一方面可以防止超出现实可能的过高标准造成国家财政 用人单位和个人负担过重 ; 另一方面就某些保险而言, 如失业保险, 可以避免有劳动能力的人过分依赖社会保险, 而放弃以劳动为本的生存方式 3. 社会保险体系 多层次 社会保险 多层次 是指责任主体和制度结构的多元化 除了建立并完善基本养老保险 基本医疗保险等基本保险外, 还可建立补充保险, 包括补充养老保险 补充医疗保险, 以及补充性的商业保险等 劳动法 规定, 国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险 ; 国家提倡劳动者个人进行储蓄型保险 4. 社会保险制度运行 可持续 可持续 即建立社会保险可持续发展的长效机制, 实现社会保险制度稳定运行 保证社会保险基金收支平衡, 促进自身良性运行, 特别是在人口老龄化来临时基本养老保险制度 基本医疗保险制度能够持续, 不给政府财政 企业和个人造成太大负担

88 84 第二章劳动合同与社会保险法律制度 二 基本养老保险 ( 一 ) 基本养老保险的含义基本养老保险, 是指缴费达到法定期限并且个人达到法定退休年龄后, 国家和社会提供物质帮助以保证因年老而退出劳动领域者稳定 可靠的生活来源的社会保险制度 基本养老保险是社会保险体系中最重要 实施最广泛的一项制度 ( 二 ) 基本养老保险的覆盖范围根据 社会保险法 的规定, 基本养老保险制度由二个部分组成 : 职工基本养老保险制度 新型农村社会养老保险制度 ( 简称新农保 ) 城镇居民社会养老保险制度 ( 简称城居保 ) 国务院于 2014 年 2 月 26 日发布了 关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见 ( 国发 [2014]8 号 ), 决定将新农保和城居保两项制度合并实施, 在全国范围内建立统一的城乡居民基本养老保险制度 年满 16 周岁 ( 不含在校学生 ), 非国家机关和事业单位工作人员及不属于职工基本养老保险制度覆盖范围的城乡居民, 可以在户籍地参加城乡居民养老保险 职工基本养老保险费的征缴范围 : 国有企业 城镇集体企业 外商投资企业 城镇私营企业和其他城镇企业及其职工, 实行企业化管理的事业单位及其职工 这是基本养老保险的主体部分 由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费 本章除特别说明外, 基本养老保险均指职工基本养老保险 无雇工的个体工商户 未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险, 由个人缴纳基本养老保险费 公务员和参照公务员管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定 国务院于 2015 年 1 月 14 日发布了 关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定 ( 国发 号 ), 改革现行机关事业单位工作人员退休保障制度, 逐步建立独立于机关事业单位之外 资金来源多渠道 保障方式多层次 管理服务社会化的养老保险体系 对于按照公务员法管理的单位 参照公务员法管理的机关 ( 单位 ) 事业单位及其编制内的工作人员, 实行社会统筹与个人账户相结合的基本养老保险制度, 建立职工年金制度 ( 三 ) 职工基本养老保险基金的组成和来源基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成 基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合 养老保险社会统筹, 是指统收养老保险缴费和统支养老金, 确保收支平衡的公共财务系统 用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费, 记入基本养老保险统筹基金 职工按照国家规定的本人工资的比例缴纳 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

89 第二章劳动合同与社会保险法律制度 85 基本养老保险费, 记入个人账户 基本养老保险基金出现支付不足时, 政府给予补贴 无雇工的个体工商户 未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的, 应当按照国家规定缴纳基本养老保险费, 分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户 个人账户不得提前支取, 记账利率不得低于银行定期存款利率, 免征利息税 参加职工基本养老保险的个人死亡后, 其个人账户中的余额可以全部依法继承 个人账户记账利率的确定主要参考银行的居民定期存款利率 当地上一年度职工平均工资增长率和养老保险基金运营的实际收益确定 个人跨统筹地区就业的, 其基本养老保险关系随本人转移, 缴费年限累计计算 个人达到法定退休年龄时, 基本养老金分段计算 统一支付 ( 四 ) 职工基本养老保险费的缴纳与计算 1. 单位缴费 按照现行政策, 企业缴费的比例一般不得超过企业工资总额的 20%, 具体比例由省 自治区 直辖市政府确定 机关事业单位缴纳基本养老保险费的比例为本单位工资总额的 20% 2. 个人缴费 按照现行政策, 职工个人按照本人缴费工资的 8% 缴费, 记入个人账户 缴费工资, 也称缴费工资基数, 一般为职工本人上一年度月平均工资 ( 有条件的地区也可以本人上月工资收入为个人缴费工资基数 ) 月平均工资按照国家统计局规定列人工资总额统计的项目计算, 包括工资 奖金 津贴 补贴等收入, 不包括用人单位承担或者支付给员工的社会保险费 劳动保护费 福利费 用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿以及计划生育费用等其他不属于工资的费用 新招职工 ( 包括研究生 大学生 大中专毕业生等 ) 以起薪当月工资收入作为缴费工资基数 ; 从第二年起, 按上一年实发工资的月平均工资作为缴费工资基数 即 : 个人养老账户月存储额 = 本人月缴费工资 8% 本人月平均工资低于当地职工月平均工资 60% 的, 按当地职工月平均工资的 60% 作为缴费基数 本人月平均工资高于当地职工月工资 300% 的, 按当地职工月平均工资的 300% 作为缴费基数, 超过部分不计入缴费工资基数, 也不计入计发养老金的基数 个人缴费不计征个人所得税, 在计算个人所得税的应税收入时, 应当扣除个人缴纳的养老保险费 城镇个体工商户和灵活就业人员的缴费基数为当地上年度在岗职工月平均工资, 缴费比例为 20%, 其中 8% 记入个人账户

90 86 第二章劳动合同与社会保险法律制度 例 2-21 某企业职工王某的月工资为 元, 当地职工月平均工资为 元 计算该职工每月应缴纳的基本养老保险费 解析 当地职工月平均工资的 3 倍为 元 ( ) 王某个人每月应缴纳的基本养老保险费数额为 %=576( 元 ) ( 五 ) 职工基本养老保险享受条件与待遇 1. 职工基本养老保险享受条件 (1) 年龄条件 : 达到法定退休年龄 目前国家实行的法定的企业职工退休年龄是, 男年满 60 周岁, 女工人年满 50 周岁, 女干部年满 55 周岁 ; 从事井下 高温 高空 特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的, 退休年龄男年满 55 周岁, 女年满 45 周岁 ; 因病或非因工致残, 由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的, 退休年龄为男年满 50 周岁, 女年满 45 周岁 (2) 缴费条件 : 累计缴费满 15 年 参加职工基本养老保险的个人, 达到法定退休年龄时累计缴费满 15 年的, 按月领取基本养老金 若参保个人达到法定退休年龄时累计缴费不足 15 年的, 可以延长缴费至满 15 年, 按月领取基本养老金 ; 也可申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险, 按照国务院规定享受相应的养老保险待遇 累计缴费不足 15 年 ( 含按规定延长缴费 ), 且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的, 个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系 社会保险经办机构收到申请后, 应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险的后果, 经本人书面确认后, 终止其职工基本养老关系, 并将个人账户储存额一次性支付给本人 2. 职工基本养老保险待遇 (1) 支付职工基本养老金 对符合基本养老保险享受条件的人员国家按月支付基本养老金 基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成 基本养老金根据个人累计缴费年限 缴费工资 当地职工平均工资 个人账户金额 城镇人口平均预期寿命等因素确定 国家建立基本养老金正常调整机制, 根据职工平均工资增长 物价上涨情况, 适时提高基本养老保险待遇水平 职工退休以后年度调整增加的养老金, 按职工退休时个人账户养老金和基础养老金各占基本养老金的比例, 分别从个人账户储存余额和社会统筹基金中支付 职工退休后, 其个人账户缴费情况停止记录, 个人账户在按月支付离退休金 ( 含以后年度调整增加的部分 ) 后的余额部分继续计息 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

91 第二章劳动合同与社会保险法律制度 87 (2) 丧葬补助金和遗属抚恤金 参加基本养老保险的个人, 因病或者非因工死亡的, 其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金, 所需资金从基本养老保险基金中支付 但如果个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金 工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的, 其遗属只能选择领取其中的一项 (3) 病残津贴 参加基本养老保险的个人, 在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的, 可以领取病残津贴 所需资金从基本养老保险基金中支付 三 基本医疗保险 ( 一 ) 基本医疗保险的含义基本医疗保险, 是指按照国家规定缴纳一定比例的医疗保险费, 在参保人因患病和意外伤害而就医诊疗时, 由医疗保险基金支付其一定医疗费用的社会保险制度 ( 二 ) 基本医疗保险的覆盖范围 1. 职工基本医疗保险 职工应当参加职工基本医疗保险, 由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费 职工基本医疗保险费的征缴范围 : 国有企业 城镇集体企业 外商投资企业 城镇私营企业和其他城镇企业及其职工, 国家机关及其工作人员, 事业单位及其职工, 民办非企业单位及其职工, 社会团体及其专职人员 无雇工的个体工商户 未在用人单位参加基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险, 由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费 2. 新型农村合作医疗 新型农村合作医疗, 简称新农合, 是指由政府组织 引导 支持, 农民自愿参加, 个人 集体和政府多方筹资, 以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度 采取个人缴费 集体扶持和政府资助的方式筹集资金 3. 城镇居民基本医疗保险 城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合 不属于职工基本医疗保险制度覆盖范围的中小学阶段的学生 ( 包括职业高中 中专 技校学生 ) 大学生 少年儿童和其他非从业城镇居民都可自愿参加城镇居民基本医疗保险 灵活就业人员自愿选择参加职工医疗保险或城镇居民医疗保险, 参加职工医疗保险有困难的农民工, 可以自愿选择参加城镇居民医疗保险或户籍所

92 88 第二章劳动合同与社会保险法律制度 在地的新型农村合作医疗 享受最低生活保障的人 丧失劳动能力的残疾人 低收入家庭 60 周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分, 由政府给予补贴 例 2-22 下列人员中, 属于基本医疗保险覆盖范围的有 ( A. 大学生 B. 国有企业职工 C. 城镇私营企业职工 D. 灵活就业人员 解析 答案为 ABCD ( 三 ) 职工基本医疗保险费的缴纳根据国务院 关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定 ( 国发 [1998]44 号 ), 基本医疗保险也像基本养老保险一样采用 统账结合 模式, 即分别设立社会统筹基金和个人账户基金, 基本医疗保险基金由统筹基金和个人账户构成 1. 单位缴费 由统筹地区统一确定适合当地经济发展水平的基本医疗保险单位缴费率, 一般为职工工资总额的 6% 左右 用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分, 一部分用于建立统筹基金, 另一部分划入个人账户 2. 基本医疗保险个人账户的资金来源 (1) 个人缴费部分 由统筹地区统一确定适合当地职工负担水平的基本医疗保险个人缴费率, 一般为本人工资收入的 2% (2) 用人单位缴费的划入部分 由统筹地区根据个人医疗账户的支付范围和职工年龄等因素确定用人单位所缴医疗保险费划入个人医疗账户的具体比例, 一般为 30% 左右 (3) 个人账户存储额的利息 个人跨统筹地区就业的, 其基本医疗保险关系随本人转移, 缴费年限累计计算 例 2-23 某企业刘某的月工资为 元 计算王某个人医疗保险账户每月的储存额 已知当地规定的基本医疗保险单位缴费率为 6%, 个人缴费率为 2%, 单位缴费划入个人医疗保险账户的比例为 30% 解析 王某每月从工资中扣除 %=100( 元 ) 存入医疗保险个人账户 : 单位每月缴费中转入王某个人账户额 = % 30%=90( 元 ); 王某个人医疗保险账户每月的储存额 =100+90=190( 元 ) 3. 退休人员基本医疗保险费的缴纳 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

93 第二章劳动合同与社会保险法律制度 89 参加职工基本医疗保险的个人, 达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的, 退休后不再缴纳基本医疗保险费, 按照国家规定享受基本医疗保险待遇 ; 未达到国家规定缴费年限的, 可以缴费至国家规定年限 目前对最低缴费年限没有全国统一的规定, 由各统筹地区根据本地情况确定 ( 四 ) 职工基本医疗费用的结算参保人员在协议医疗机构发生的医疗费用, 符合基本医疗保险药品目录 诊疗项目 医疗服务设施标准的, 按照国家规定从基本医疗保险基金中支付 参保人员确需急诊 抢救的, 可以在非协议医疗机构就医 ; 因抢救必须使用的药品可以适当放宽范围 参保人员急诊 抢救的医疗服务具体管理办法由统筹地区根据当地实际情况制定 参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分, 由社会保险经办机构与医疗机构 药品经营单位直接结算 社会保险经办机构根据管理服务的需要, 可以与医疗机构 药品经营单位签订服务协议, 规范医疗服务行为 医疗机构应当为参保人员提供合理 必要的医疗服务 目前各地对职工基本医疗保险费用结算的方式并不一致 要享受基本医疗保险待遇一般要符合以下条件 :(1) 参保人员必须到基本医疗保险的定点医疗机构就医 购药或定点零售药店购买药品 (2) 参保人员在看病就医过程中所发生的医疗费用必须符合基本医疗保险药品目录 诊疗项目 医疗服务设施标准的范围和给付标准 参保人员符合基本医疗保险支付范围的医疗费用中, 在社会医疗统筹基金起付标准以上与最高支付限额以下的费用部分, 由社会医疗统筹基金按一定比例支付 起付标准, 又称起付线, 一般为当地职工年平均工资的 10% 左右 最高支付限额, 又称封顶线, 一般为当地职工年平均工资的 6 倍左右 支付比例一般为 90% 参保人员符合基本医疗保险支付范围的医疗费用中, 在社会医疗统筹基金起付标准以下的费用部分, 由个人账户资金支付或个人自付 ; 统筹基金起付线以上至封顶线以下的费用部分, 个人也要承担一定比例的费用, 一般为 10%, 可由个人账户支付也可自付 参保人员在封顶线以上的医疗费用部分, 可以通过单位补充医疗保险或参加商业保险等途径解决 ( 五 ) 基本医疗保险基金不支付的医疗费用下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围 : (1) 应当从工伤保险基金中支付的 ; (2) 应当由第三人负担的 ; (3) 应当由公共卫生负担的 ; (4) 在境外就医的

94 90 第二章劳动合同与社会保险法律制度 医疗费用应当由第三人负担, 第三人不支付或者无法确定第三人的, 由基本医疗保险基金先行支付 基本医疗保险基金先行支付后, 有权向第三人追偿 例 2-24 吴某在定点医院做外科手术, 共发生医疗费用 18 万元, 其中在规定医疗目录内的费用为 15 万元, 目录以外费用 3 万元 已知 : 当地职工平均工资水平为 元 / 月, 起付标准为当地职工年平均工资的 10%, 最高支付限额为当地职工年平均工资的 6 倍, 报销比例为 90% 分析计算哪些费用可以从统筹账户中报销, 哪些费用需由吴某自理 解析 医疗报销起付标准( 起付线 ) 为 %=2 400( 元 ); 最高支付限额 ( 封顶线 ) 为 = ( 元 ); 即吴某医疗费用中在 元以上 元以下部分可以从统筹账户予以报销 报销比例为 90% 吴某可以报销的费用为( ) 90%= ( 元 ) 本人负担 =52 560( 元 ); 其中, 起付线以下部分 :2 400 元 ; 起付线以上封顶线以下自费部分 :( ) 10%=14 160( 元 ); 目录内封顶线以上部分 : =6 000( 元 ); 目录外部分 :30 000( 元 ) ( 六 ) 医疗期医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作, 治病休息, 但不得解除劳动合同的期限 1. 医疗期期间 企业职工因患病或非因工负伤, 需要停止工作, 进行医疗时, 根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限, 给予 3 个月到 24 个月的医疗期 : (1) 实际工作年限 10 年以下的, 在本单位工作年限 5 年以下的为 3 个月 ;5 年以上的为 6 个月 (2) 实际工作年限 10 年以上的, 在本单位工作年限 5 年以下的为 6 个月 ;5 年以上 10 年以下的为 9 个月 ;10 年以上 15 年以下的为 12 个月 ;15 年以上 20 年以下的为 18 个月 ;20 年以上的为 24 个月 2. 医疗期的计算方法 医疗期 3 个月的按 6 个月内累计病休时间计算 ;6 个月的按 12 个月内累计病休时间计算 ;9 个月的按 15 个月内累计病休时间计算 ;12 个月的按 18 个月内累计病休时间计算 ;18 个月的按 24 个月内累计病休时间计算 ;24 个月的按 30 个月内累计病休时间计算 即医疗期的计算从病休第一天开始, 累计计算 例如,1 名应享受 3 个 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

95 第二章劳动合同与社会保险法律制度 91 月医疗期的职工, 如果从 2008 年 3 月 15 日起第 次病休, 则该职工医疗期应在 3 月 15 日 ~9 月 14 日 6 个月内的时间段确定 假设到 7 月 20 日, 该职工已累计病休 3 个月, 即视为医疗期满 若该职工在 7 月 21 日 ~9 月 14 日之间再次病休, 就无法享受医疗期待遇 病休期间, 公休 假日和法定节日包括在内 对某些患特殊疾病 ( 如癌症 精神病 瘫痪等 ) 的职工, 在 24 个月内尚不能痊愈的, 经企业和劳动主管部门批准, 可以适当延长医疗期 3. 医疗期内的待遇 企业职工在医疗期内, 其病假工资 疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行 病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付, 但最低不能低于最低工资标准的 80% 医疗期内不得解除劳动合同 如医疗期内遇合同期满, 则合同必须续延至医疗期满, 职工在此期间仍然享受医疗期内待遇 对医疗期满尚未痊愈者, 或者医疗期满后, 不能从事原工作, 也不能从事用人单位另行安排的工作, 被解除劳动合同的, 用人单位需按经济补偿规定给予其经济补偿 例 年 7 月 1 日, 王某大学毕业后到某企业工作, 双方签订为期 3 年的劳动合同 2011 年 5 月 20 日, 王某患病住院 王某住院期间, 用人单位停发王某全部工资, 并以不能适应工作为由, 解除与王某的劳动合同 分析该单位的做法是否符合法律规定, 王某应享有的权益有哪些? 解析 根据 劳动合同法 的规定, 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内, 用人单位不得解除劳动合同, 并且应给予医疗待遇 若医疗期内劳动合同期满, 则劳动合同应续延至医疗期满 因此, 用人单位在王某患病住院依规定应享有的医疗期内, 解除与王某的劳动合同, 不符合法律规定 王某可以要求该单位继续履行合同, 补发其病假工资 四 工伤保险 ( 一 ) 工伤保险的含义工伤保险, 是指劳动者在职业工作中或规定的特殊情况下遭遇意外伤害或职业病, 导致暂时或永久丧失劳动能力以及死亡时, 劳动者或其遗属能够从国家和社会获得物质帮助的社会保险制度 设立工伤保险制度的意义在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿, 促进工伤预防和职业康复, 分散用人单位的工伤风险 ( 二 ) 工伤保险费的缴纳和工伤保险基金 1. 工伤保险费的缴纳

96 92 第二章劳动合同与社会保险法律制度 职工应当参加工伤保险, 由用人单位缴纳工伤保险费, 职工不缴纳工伤保险费 中华人民共和国境内的企业 事业单位 社会团体 民办非企业单位 基金会 律师事务所 会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户 ( 以下称用人单位 ) 应当依照 工伤保险条例 的规定参加工伤保险, 为本单位全部职工或者雇工 ( 以下称职工 ) 缴纳工伤保险费 中华人民共和国境内的企业 事业单位 社会团体 民办非企业单位 基金会 律师事务所 会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工, 均有依照规定享受工伤保险待遇的权利 工伤保险费根据以支定收 收支平衡的原则, 确定费率 国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率, 并根据使用工伤保险基金 工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次 行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定, 报国务院批准后公布施行 社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金 工伤发生率和所属行业费率档次等情况, 确定用人单位缴费费率 用人单位应当按照本单位职工工资总额, 根据社会保险经办机构确定的费率按时足额缴纳工伤保险费 用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积 工资总额, 是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额 对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业, 其缴纳工伤保险费的具体方式, 由国务院社会保险行政部门规定 例如, 建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位, 按照项目工程总造价的一定比例, 计算缴纳工伤保险费 商贸 餐饮 住宿 美容美发 洗浴以及文体娱乐等小型服务业企业以及有雇工的个体工商户, 可以按照营业面积的大小核定应参保人数, 按照所在统筹地区上一年度职工月平均工资的一定比例和相应的费率, 计算缴纳工伤保险费 ; 也可以按照营业额的一定比例计算缴纳工伤保险费 小型矿山企业可以按照总产量 吨矿工资含量和相应的费率计算缴纳工伤保险费 2. 工伤保险基金 工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费 工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成 工伤保险基金存入社会保障基金财政专户, 用于 工伤保险条例 规定的工伤保险待遇, 劳动能力鉴定, 工伤预防的宣传 培训等费用, 以及法律 法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付 工伤预防费用的提取比例 使用和管理的具体办法, 由国务院社会保险行政部门会同国务院财政 卫生行政 安全生产监督管理等部门规定 任何单位或者个人 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

97 第二章劳动合同与社会保险法律制度 93 不得将工伤保险基金用于投资运营 兴建或者改建办公场所 发放奖金, 或者挪作其他用途 工伤保险基金应当留有一定比例的储备金, 用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付 ; 储备金不足支付的, 由统筹地区的人民政府垫付 储备金占基金总额的具体比例和储备金的使用办法, 由省 自治区 直辖市人民政府规定 ( 三 ) 工伤认定与劳动能力鉴定 1. 工伤认定 (1) 应当认定工伤的情形 职工有下列情形之一的, 应当认定为工伤 : 1 在工作时间和工作场所内, 因工作原因受到事故伤害的 ; 2 工作时间前后在工作场所内, 从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的 ; 3 在工作时间和工作场所内, 因履行工作职责受到暴力等意外伤害的 ; 4 患职业病的 ; 5 因工外出期间, 由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的 ; 6 在上下班途中, 受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通 客运轮渡 火车事故伤害的 ; 7 法律 行政法规规定应当认定为工伤的其他情形 (2) 视同工伤的情形 职工有下列情形之一的, 视同工伤 : 1 在工作时间和工作岗位, 突发疾病死亡或者在 48 小时内经抢救无效死亡的 ; 2 在抢险救灾等维护国家利益 公共利益活动中受到伤害的 ; 3 原在军队服役, 因战 因公负伤致残, 已取得革命伤残军人证, 到用人单位后旧伤复发的 (3) 不认定为工伤的情形 职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的, 不认定为工伤 : 1 故意犯罪 ; 2 醉酒或者吸毒 ; 3 自残或者自杀 ; 4 法律 行政法规规定的其他情形 2. 劳动能力鉴定 职工发生工伤, 经治疗伤情相对稳定后存在残疾 影响劳动能力的, 应当进行劳动能力鉴定 劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定

98 94 第二章劳动合同与社会保险法律制度 劳动功能障碍分为十个伤残等级, 最重的为一级, 最轻的为十级 生活自理障碍分为三个等级 : 生活完全不能自理 生活大部分不能自理和生活部分不能自理 劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定 自劳动能力鉴定结论作出之日起 1 年后, 工伤职工或者其近亲属 所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的, 可以申请劳动能力复查鉴定 ( 四 ) 工伤保险待遇职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病, 且经工伤认定的, 享受工伤保险待遇 ; 其中, 经劳动能力鉴定丧失劳动能力的, 享受伤残待遇 1. 工伤医疗待遇 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗, 享受工伤医疗待遇 包括 : (1) 治疗工伤的医疗费用 ( 诊疗费 药费 住院费 ) 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医, 情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录 工伤保险药品目录 工伤保险住院服务标准的, 从工伤保险基金支付 (2) 住院伙食补助费 交通食宿费 职工住院治疗工伤的伙食补助费, 以及经医疗机构出具证明, 报经办机构同意, 工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通 食宿费用按标准从工伤保险基金支付 (3) 康复性治疗费 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用, 符合规定的, 从工伤保险基金支付 (4) 停工留薪期工资福利待遇 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的, 在停工留薪期内, 原工资福利待遇不变, 由所在单位按月支付 停工留薪期一般不超过 12 个月 伤情严重或者情况特殊, 经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认, 可以适当延长, 但延长不得超过 12 个月 工伤职工评定伤残等级后, 停止享受停工留薪期待遇, 按照规定享受伤残待遇 工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的, 继续享受工伤医疗待遇 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的, 由所在单位负责 但工伤职工治疗非工伤引发的疾病, 不享受工伤医疗待遇, 按照基本医疗保险办法处理 2. 辅助器具装配费 工伤职工因日常生活或者就业需要, 经劳动能力鉴定委员会确认, 可以安装假肢 矫形器 假眼 假牙和配置轮椅等辅助器具, 所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付 3. 伤残待遇 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

99 第二章劳动合同与社会保险法律制度 95 经劳动能力鉴定委员会鉴定, 评定伤残等级的工伤职工, 享受伤残待遇 包括 : (1) 生活护理费 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的, 从工伤保险基金按月支付生活护理费 生活护理费按照生活完全不能自理 生活大部分不能自理或者生活部分不能自理 3 个不同等级支付, 其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的 50% 40% 或 30% (2) 一次性伤残补助金 职工因工致残被鉴定为一级至十级伤残的, 从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金 (3) 伤残津贴 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的, 保留劳动关系, 退出工作岗位, 从工伤保险基金中按月支付伤残津贴, 伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的, 由工伤保险基金补足差额 职工因工致残被鉴定为五级 六级伤残的, 保留与用人单位的劳动关系, 由用人单位安排适当工作 难以安排工作的, 由用人单位按月发给伤残津贴 伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的, 由用人单位补足差额 (4) 一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金 五级 六级伤残, 经工伤职工本人提出, 可以与用人单位解除或者终止劳动关系 ; 七级至十级伤残, 劳动 聘用合同期满终止, 或者职工本人提出解除劳动 聘用合同的, 由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金, 由用人单位支付一次性伤残就业补助金 一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省 自治区 直辖市人民政府规定 4. 工亡待遇 职工因工死亡, 或者伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的, 其近亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金 (1) 丧葬补助金, 为 6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资 (2) 供养亲属抚恤金, 按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源 无劳动能力的亲属 供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定 (3) 一次性工亡补助金, 标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的 20 倍 一至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的, 其近亲属可以享受丧葬补助金 供养亲属抚恤金待遇, 不享受一次性工亡补助金待遇 ( 五 ) 工伤保险待遇承担途径 1. 由工伤保险基金支付的费用 : 1 治疗工伤的医疗费用和康复费用 ;

100 96 第二章劳动合同与社会保险法律制度 2 住院伙食补助费 ; 3 到统筹地区以外就医的交通食宿费 ; 4 安装配置伤残辅助器具所需费用 ; 5 生活不能自理的, 经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费 ; 6 一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴 ; 7 终止或者解除劳动合同时, 应当享受的一次性医疗补助金 ; 8 因工死亡的, 其遗属领取的丧葬补助金 供养亲属抚恤金和因工死亡补助金 ; 9 劳动能力鉴定费 2. 由用人单位支付的费用 : 1 治疗工伤期间的工资福利 ; 2 五级 六级伤残职工按月领取的伤残津贴 ; 3 终止或者解除劳动合同时, 应当享受的一次性伤残就业补助金 ( 六 ) 特别规定 1. 工伤保险中所称的本人工资, 是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前 12 个月平均月缴费工资 本人工资高于统筹地区职工平均工资 300% 的, 按照统筹地区职工平均工资的 300% 计算 ; 本人工资低于统筹地区职工平均工资 60% 的, 按照统筹地区职工平均工资的 60% 计算 2. 工伤职工有下列情形之一的, 停止享受工伤保险待遇 : (1) 丧失享受待遇条件的 ; (2) 拒不接受劳动能力鉴定的 ; (3) 拒绝治疗的 3. 因工致残享受伤残津贴的职工达到退休年龄并办理退休手续后, 停发伤残津贴, 按照国家有关规定享受基本养老保险待遇 被鉴定为一级至四级伤残的职工, 基本养老保险待遇低于伤残津贴的, 由工伤保险基金补足差额 4. 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费, 发生工伤事故的, 由用人单位支付工伤保险待遇 用人单位不支付的, 从工伤保险基金中先行支付, 由用人单位偿还 用人单位不偿还的, 社会保险经办机构可以追偿 5. 由于第三人的原因造成工伤, 第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的, 由工伤保险基金先行支付 工伤保险基金先行支付后, 有权向第三人追偿 6. 职工 ( 包括非全日制从业人员 ) 在两个或者两个以上用人单位同时就业的, 各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费 职工发生工伤, 由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

101 第二章劳动合同与社会保险法律制度 97 例 2-26 李某与甲公司签订了为期 3 年的劳动合同,2015 年 6 月合同期满后, 双方未续订, 但公司继续安排李某在原岗位工作, 并向其支付相应的劳动报酬 2015 年 8 月 10 日, 李某上班时因履行工作职责不慎受伤, 经当地社会保险行政部门认定为工伤, 七级伤残 公司认为与李某的劳动合同已期满终止, 公司不用再为其缴纳工伤保险费, 也无需支付工伤保险待遇 李某则要求公司支付工伤保险待遇, 并继续保持劳动关系 分析双方的观点是否符合法律规定? 解析 李某与甲公司的劳动合同虽期满后未续订, 但公司让李某继续原来的工作, 并向其支付相应劳动报酬, 已构成事实上的劳动关系, 同样受劳动法律保护 李某在此期间发生工伤, 享受工伤保险待遇, 甲公司应支付工伤保险待遇 甲公司不支付, 应从工伤保险基金中先行支付, 由甲公司偿还 五 失业保险 ( 一 ) 失业保险的含义失业是指处于法定劳动年龄阶段的劳动者, 有劳动能力和劳动愿望, 但却没有劳动岗位的一种状态 失业保险是指国家通过立法强制实行的, 由社会集中建立基金, 保障因失业而暂时中断生活来源的劳动者的基本生活, 并通过职业培训 职业介绍等措施促进其再就业的社会保险制度 失业保险制度有三大功能 : 一是保障失业者基本生活 ; 二是促进失业者再就业 ; 三是合理配置劳动力 ( 二 ) 失业保险费的缴纳失业保险费的征缴范围 : 国有企业 城镇集体企业 外商投资企业 城镇私营企业和其他城镇企业 ( 统称城镇企业 ) 及其职工, 事业单位及其职工 根据 社会保险法 的规定, 职工应当参加失业保险, 由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费 这是失业保险基金的主要来源 此外还有失业保险基金的利息收入 财政补贴, 以及依法纳入失业保险基金的其他资金, 如企业拖欠失业保险费而产生的滞纳金等 根据 失业保险条例 的规定, 城镇企业事业单位按照本单位工资总额的 2% 缴纳失业保险费, 职工按照本人工资的 1% 缴纳失业保险费 人力资源和社会保障部 财政部于 2015 年 2 月 27 日发布了 关于调整失业保险费率有关问题的通知, 规定 : 从 2015 年 3 月 1 日起, 失业保险费率暂由现行条例规定的本单位工资总额的 3% 降至 2%, 单位和个人缴费的具体比例由各省 自治区 直辖市人民政府确定 在省 自治区 直辖市行政区域内, 单位及职工的费率应当统一 省 自治区 直辖市人民政府根据本行政区域失业人员数量和失业保险金数额, 报经国务院批准, 可以适当调整本行政区域失业保险费的费率 职工跨统筹地区就业的, 其失业保险关系随本人转移, 缴费年限累计计算

102 98 第二章劳动合同与社会保险法律制度 ( 三 ) 失业保险待遇 1. 失业保险待遇的享受条件 失业人员符合下列条件的, 可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇 : (1) 失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满 1 年的 (2) 非因本人意愿中断就业的, 包括劳动合同终止 ; 用人单位解除劳动合同 ; 被用人单位开除 除名和辞退 ; 因用人单位过错由劳动者解除劳动合同 ; 法律 法规 规章规定的其他情形 (3) 已经进行失业登记, 并有求职要求的 2. 失业保险金的领取期限 用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明, 并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起 15 日内告知社会保险经办机构 失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明, 及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记 失业人员凭失业登记证明和个人身份证明, 到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续 失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算 失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满 1 年不足 5 年的, 领取失业保险金的期限最长为 12 个月 ; 累计缴费满 5 年不足 10 年的, 领取失业保险金的期限最长为 18 个月 ; 累计缴费 10 年以上的, 领取失业保险金的期限最长为 24 个月 重新就业后, 再次失业的, 缴费时间重新计算, 领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算, 最长不超过 24 个月 失业人员因当期不符合失业保险金领取条件的, 原有缴费时间予以保留, 重新就业并参保的, 缴费时间累计计算 3. 失业保险金的发放标准 失业保险金的标准, 不得低于城市居民最低生活保障标准 一般也不高于当地最低工资标准, 具体数额由省 自治区 直辖市人民政府确定 4. 失业保险待遇 (1) 领取失业保险金 (2) 领取失业保险金期间享受基本医疗保险待遇 失业人员在领取失业保险金期间, 参加职工基本医疗保险, 享受基本医疗保险待遇 失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付, 个人不缴纳基本医疗保险费 (3) 领取失业保险金期间的死亡补助 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

103 第二章劳动合同与社会保险法律制度 99 失业人员在领取失业保险金期间死亡的, 参照当地对在职职工死亡的规定, 向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金, 所需资金从失业保险基金中支付 个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金 工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的, 其遗属只能选择领取其中的一项 (4) 职业介绍与职业培训补贴 失业人员在领取失业保险金期间, 应当积极求职, 接受职业介绍和职业培训 失业人员接受职业介绍 职业培训的补贴由失业保险基金按照规定支付 补贴的办法和标准由省 自治区 直辖市人民政府规定 (5) 国务院规定或者批准的与失业保险有关的其他费用 ( 四 ) 停止领取失业保险金及其他失业保险待遇的情形失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的, 停止领取失业保险金, 并同时停止享受其他失业保险待遇 : 1. 重新就业的 ; 2. 应征服兵役的 ; 3. 移居境外的 ; 4. 享受基本养老保险待遇的 ; 5. 无正当理由, 拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的 例 2-27 孙某大学毕业后到甲公司工作 公司与其签订了 2008 年 7 月 1 日至 2011 年 6 月 30 日的 3 年期合同, 并为其办理了失业保险 因孙某严重违反单位规章制度, 公司于 2010 年 12 月 31 日解除了劳动合同 此后孙某一直未能找到工作, 遂于 2011 年 4 月 1 日办理了失业登记 分析孙某领取失业保险金的期限 解析 孙某和甲公司累计缴纳社会保险费的时间为两年半, 满 1 年不足 5 年, 故领取失业保险金的期限最长为 12 个月 ; 又因失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算, 所以孙某领取失业保险金的期限最长为 2011 年 4 月 11 日至 2012 年 3 月 31 日 六 生育保险 ( 一 ) 生育保险的含义生育保险是国家维护女职工的合法权益, 保障她们在生育期间得到必要的经济补偿和医疗保健, 均衡用人单位生育保险费用的负担而设立的社会保险制度 ( 二 ) 生育保险费的缴纳根据 社会保险法 的规定, 职工应当参加生育保险, 由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费, 职工不缴纳生育保险费

104 100 第二章劳动合同与社会保险法律制度 根据 企业职工生育保险试行办法 ( 劳部发 [1994]504 号 ) 的规定, 生育保险目前适用于城镇企业及其职工 生育保险根据 以支定收, 收支基本平衡 的原则筹集资金, 由企业按照其工资总额的一定比例向社会保险经办机构缴纳生育保险费, 建立生育保险基金 生育保险费的提取比例由当地人民政府根据计划内生育人数和生育津贴 生育医疗费等项费用确定, 并可根据费用支出情况适时调整, 但最高不得超过工资总额的 1% 企业缴纳的生育保险费作为期间费用处理, 列入企业管理费用 人力资源和社会保障部 财政部于 2015 年 7 月 27 日发布了 关于适当降低生育保险费率的通知 ( 人社部发 [2015]70 号 ), 规定 : 自 2015 年 10 月 1 日起, 在生育保险基金结余超过合理结存的地区降低生育保险费率 生育保险基金累计结余超过 9 个月的统筹地区, 应将生育保险基金费率调整到用人单位职工工资总额的 0.5% 以内, 具体费率应按照 以支定收 收支平衡 的原则, 根据近年来生育保险基金的收支和结余情况确定 ( 三 ) 生育保险待遇用人单位已经缴纳生育保险费的, 其职工享受生育保险待遇 ; 职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇 所需资金从生育保险基金中支付 生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴 1. 生育医疗费用 生育医疗费用包括下列各项 : (1) 生育的医疗费用 包括生育的检查费 接生费 手术费 住院费 药费 超出规定的医疗服务费和药费 ( 含自费药品和营养药品的药费 ) 由职工个人负担 (2) 计划生育的医疗费用 包括因实行计划生育需要, 实施放置 ( 取出 ) 宫内节育器 流产术 引产术 绝育及复通手术发生的医疗费用, 以及由于计划生育引起的疾病的医疗费用 (3) 法律 法规规定的其他项目费用 女职工生育出院后, 因生育引起疾病的医疗费, 由生育保险基金支付 ; 其他疾病的医疗费, 按照医疗保险待遇的规定办理 女职工产假期满后, 因病需要休息治疗的, 按照有关病假待遇和医疗保险待遇规定办理 2. 生育津贴 生育津贴是指女职工因生育离开工作岗位期间支付的生活费用, 也称带薪假期 社会保险法 规定, 生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发 职工有下列情形之一的, 可以按照国家规定享受生育津贴 : (1) 女职工生育享受产假 ; (2) 享受计划生育手术休假 ; (3) 法律 法规规定的其他情形 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

105 第二章劳动合同与社会保险法律制度 101 七 社会保险费征缴 ( 一 ) 社会保险登记 1. 用人单位的社会保险登记 用人单位应当自成立之日起 30 日内凭营业执照 登记证书或者单位印章, 向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记 社会保险经办机构应当自收到申请之日起 15 日内予以审核, 发给社会保险登记证件 用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的, 应当自变更或者终止之日起 30 日内, 到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记 2. 个人的社会保险登记 用人单位应当自用工之日起 30 日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记 未办理社会保险登记的, 由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费 自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户 未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员, 应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记 国家建立全国统一的个人社会保障号码 个人社会保障号码为公民身份号码 ( 二 ) 社会保险费缴纳 1. 用人单位缴纳义务 用人单位应当自行申报 按时足额缴纳社会保险费, 非因不可抗力等法定事由不得缓缴 减免 职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴, 用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人 无雇工的个体工商户 未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员, 可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费 2. 社会保险费征收机构的权利义务 社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费, 并将缴费情况定期告知用人单位和个人 用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的, 按照该单位上月缴费额的 110% 确定应当缴纳数额 ; 缴费单位补办申报手续后, 由社会保险费征收机构按照规定结算 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的, 由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的, 社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户 ; 并可以申请县级以上有关行政部门作

106 102 第二章劳动合同与社会保险法律制度 出划拨社会保险费的决定, 书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费 用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的, 社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保, 签订延期缴费协议 用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的, 社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押 查封 拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产, 以拍卖所得抵缴社会保险费 例 2-28 下列关于社会保险费缴纳的表述中, 正确的有 ( A. 用人单位应当自行申报 按时足额缴纳社会保险费 B. 职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴 C. 无雇工的个体工商户可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费 D. 用人单位应当按季度将缴纳社会保险费的明细情况告知职工本人 解析 答案为 ABCD 八 社会保险基金管理运营 社会保险基金按照社会保险险种分别建账, 分账核算, 执行国家统一的会计制度 社会保险基金专款专用, 任何组织和个人不得侵占或者挪用 社会保险基金存入财政专户, 按照统筹层次设立预算, 通过预算实现收支平衡 社会保险基金预算按照社会保险项目分别编制 县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时, 给予补贴 社会保险经办机构应当定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入 支出 结余和收益情况 社会保险基金在保证安全的前提下, 按照国务院规定投资运营实现保值增值 不得违规投资运营, 不得用于平衡其他政府预算, 不得用于兴建 改建办公场所和支付人员经费 运行费用 管理费用, 或者违反法律 行政法规规定挪作其他用途 国家设立全国社会保障基金, 由中央财政预算拨款以及国务院批准的其他方式筹集的资金构成, 用于社会保障支出的补充 调剂 全国社会保障基金由全国社会保障基金管理运营机构负责管理运营, 在保证安全的前提下实现保值增值 九 违反社会保险法的法律责任 ( 一 ) 用人单位违反社会保险法的法律责任 1. 用人单位不办理社会保险登记的, 由社会保险行政部门责令限期改正 ; 逾期不改正的, 对用人单位处应缴社会保险费数额 1 倍以上 3 倍以下的罚款, 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 500 元以上 元以下的罚款 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

107 第二章劳动合同与社会保险法律制度 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的, 由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足, 并自欠缴之日起, 按日加收 0.05% 的滞纳金 ; 逾期仍不缴纳的, 由有关行政部门处欠缴数额 1 倍以上 3 倍以下的罚款 3. 用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的, 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 ( 二 ) 骗保行为的法律责任 1. 以欺诈 伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的, 由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金, 处骗取金额 2 倍以上 5 倍以下的罚款 2. 社会保险经办机构以及医疗机构 药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈 伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的, 由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金, 处骗取金额 2 倍以上 5 倍以下的罚款 ; 属于社会保险服务机构的, 解除服务协议 ; 直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的, 依法吊销其执业资格 ( 三 ) 社会保险经办机构 社会保险费征收机构 社会保险服务机构等机构的法律责任 1. 社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的, 由社会保险行政部门责令改正 ; 给社会保险基金 用人单位或者个人造成损失的, 依法承担赔偿责任 ; 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分 : (1) 未履行社会保险法定职责的 ; (2) 未将社会保险基金存入财政专户的 ; (3) 克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的 ; (4) 丢失或者篡改缴费记录 享受社会保险待遇记录等社会保险数据 个人权益记录的 ; (5) 有违反社会保险法律 法规的其他行为的 2. 社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数 费率, 导致少收或者多收社会保险费的, 由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费 ; 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分 3. 违反社会保险法规定, 隐匿 转移 侵占 挪用社会保险基金或者违规投资运营的, 由社会保险行政部门 财政部门 审计机关责令追回 ; 有违法所得的, 没收违法所得 ; 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分 4. 社会保险行政部门和其他有关行政部门 社会保险经办机构 社会保险费征收机构及其工作人员泄露用人单位和个人信息的, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分 ; 给用人单位或者个人造成损失的, 应当承担赔偿责任

108 104 第二章劳动合同与社会保险法律制度 5. 国家工作人员在社会保险管理 监督工作中滥用职权 玩忽职守 徇私舞弊的, 依法给予处分 6. 违反社会保险法规定, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 例 2-29 某公司为减轻经济负担, 通过更改职工档案 编造证明材料等手段, 为部分愿意提前退休的职工以特殊工种为由办理了退休手续 后该市社保机构在进行年度资格审查时发现了该公司有 20 名员工的材料存在伪造痕迹, 而这 20 名员工已领取基本养老金 6 个月, 共计 24 万元 分析该案应如何处理 解析 该公司和部分职工伪造证明材料骗取社会保险待遇, 社会保险行政部门应责令这些员工退回骗取的社会保险金 24 万元, 对该公司和员工可以处 48 万元 (2 倍 ) 以上 120 万元 (5 倍 ) 以下的罚款 ( 此案中该公司是骗保行为的主要实施者和责任人, 职工是服从者, 故主要由该公司承担被罚款责任 ) 本章主要参考法规索引 1. 中华人民共和国劳动法 (1994 年 7 月 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过 2009 年 8 月 27 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修正 ) 2. 中华人民共和国劳动合同法 (2007 年 6 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 2012 年 12 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正 ) 3. 中华人民共和国劳动合同法实施条例 (2008 年 9 月 18 日国务院令第 535 号 ) 4. 关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见 (1995 年 8 月 4 日劳部发 号 ) 5. 集体合同规定 (2004 年 1 月 14 日劳动和社会保障部令第 22 号 ) 6. 职工带薪年休假条例 (2007 年 12 月 14 日国务院令第 514 号 ) 7. 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 (2007 年 12 月 29 日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 ) 8. 中华人民共和国社会保险法 (2010 年 10 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 ) 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

109 第二章劳动合同与社会保险法律制度 失业保险条例 (1999 年 1 月 22 日国务院令第 258 号发布 ) 10. 工伤保险条例 (2003 年 4 月 27 日国务院令第 375 号公布 2010 年 12 月 20 日国务院修订 11. 社会保险费征缴暂行条例 (1999 年 1 月 22 日国务院令第 259 号发布 )

110 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

111 106 第三章支付结算法律制度 第三章支付结算法律制度 第一节支付结算概述 一 支付结算的概况 ( 一 ) 支付结算的概念支付结算是指单位 个人在社会经济活动中使用票据 银行卡和汇兑 托收承付 委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为 支付结算作为社会经济金融活动的重要组成部分, 其主要功能是完成资金从一方当事人向另一方当事人的转移 随着社会经济金融的快速发展, 单位 个人之间的经济往来日益频繁, 对资金到账的及时性提出了更高的要求 ; 与此同时, 安全 快捷 高效的支付结算又促进了社会经济金融的发展 银行 ( 含城乡信用合作社, 下同 ) 以及单位 ( 含个体工商户, 下同 ) 和个人是办理支付结算的主体 其中, 银行是支付结算和资金清算的中介机构 未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构办理支付结算业务 1995 年 5 月 10 日, 第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 中华人民共和国票据法 ( 以下简称 票据法 ), 自 1996 年 1 月 1 日起施行,2004 年 8 月 28 日, 第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议对其进行了修正 1997 年 8 月 21 日, 中国人民银行发布 票据管理实施办法, 自 1997 年 10 月 1 日起施行 1997 年 9 月 19 日, 中国人民银行发布 支付结算办法, 自 1997 年 12 月 1 日起施行 此外, 中国人民银行及有关部门还先后发布了 人民币银行结算账户管理办法 及其实施细则 银行卡业务管理办法 国内信用证结算办法 等, 这些构成了我国支付结算法律制度的主要内容 ( 二 ) 支付体系的概况支付体系是一国社会经济发展最核心的金融基础设施之一 随着经济市场化 货币化 信息化进程的加快, 中国支付体系经历了巨大的变化 目前, 我国的支付体系形成了以中国人民银行现代化支付系统为核心, 银行业金融机构行内支付系统

112 第三章支付结算法律制度 107 为基础, 票据支付系统 银行卡支付系统 境内外币支付系统为重要组成部分的支付清算网络体系 ; 以人民银行为核心, 银行业金融机构为主体, 支付清算组织为补充的支付服务组织体系和以安全高效为目标的支付结算监督管理体系 其中, 中国人民银行现代化支付系统包括大额实时支付系统 (HVPS) 和小额批量支付系统 (BEPS) 全国支票影像系统三个业务应用系统, 以及清算账户管理系统和支付管理信息系统两个辅助支持系统 大额支付系统采取逐笔实时方式处理支付业务 全额清算资金, 是金融基础设施的核心系统 小额批量支付系统采取了 连续运行, 逐笔发起 批量发送 实时传输 双边轧差 定时清算 的处理流程, 在一定时间内对多笔支付业务进行轧差处理 净额清算资金, 实行 7 24 小时连续运行 二 办理支付结算使用的主要支付工具我国目前使用的人民币非现金支付工具主要包括 三票一卡 和结算方式 三票一卡 是指三种票据 ( 汇票 本票和支票 ) 和银行卡, 结算方式包括汇兑 托收承付和委托收款 在 1988 年之前, 以汇兑 托收承付和委托收款为代表的结算方式在我国经济活动中发挥着结算主渠道的作用 1988 年, 我国银行结算制度实行全面改革, 建立了以汇票 本票和支票为主体的新结算制度, 确立了银行结算票据化的发展方向, 票据开始在全国范围推广使用 1995 年 票据法 的颁布, 是我国票据发展史上的一个里程碑 票据法 实施十多年来, 对于扩大票据使用, 规范票据流通, 促进经济金融发展发挥了十分重要的作用 随着经济金融的快速发展, 票据和汇兑成为我国经济活动中不可或缺的重要支付工具, 被广大单位和个人广泛使用, 并在大额支付中占据主导地位 ; 银行卡成为我国个人使用最频繁的支付工具, 在小额支付中占据主导地位 ; 托收承付由于手续繁琐等原因, 使用量越来越少 近年来, 随着互联网技术的纵深发展, 网上银行 第三方支付等电子化支付方式产生并得到快速发展 我国已形成了以票据和银行卡为主体, 以电子支付为发展方向的非现金支付工具体系 三 办理支付结算的原则支付结算原则是指参与支付结算活动的各方当事人, 如银行 单位和个人都应遵守的准则 经过多年的实践与总结, 我国形成了以下与经济活动相适应的支付结算原则 : ( 一 ) 恪守信用, 履约付款原则这是办理支付结算应遵守的基本原则 诚实守信, 是各国经济活动和社会交往普遍推崇的原则 条约必须遵守, 合同必须履行 是国际法的原则之一, 我国 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

113 108 第三章支付结算法律制度 民法通则 也将 诚实守信 作为民事活动的原则之一 诚实守信有利于促进交易各方之间的相互信赖, 便于经济活动的开展, 保障经济畅通运行 ; 否则, 容易产生纠纷, 加大交易成本, 降低交易效率 无论银行 单位还是个人, 在经济活动中都应按照所签订的合同, 履行各项义务, 行使各项权利, 不得任意毁约 在办理支付结算业务时, 诚实守信就是要做到按照合同规定及时付款, 不得无故拖延或者拒绝支付 ( 二 ) 谁的钱进谁的账, 由谁支配原则他人支付给存款人的资金, 应当收入存款人的银行账户 ; 存款人在银行账户里的资金, 其所有权归存款人所有, 由其自主支配, 其他任何一方都无权擅自动用 处理和任意转移, 否则就是侵犯了存款人的合法权益, 就应当承担相应的法律责任 银行作为办理支付结算业务的中介机构, 不仅有义务为客户款项保密, 而且还应严格按客户的委托依法合规办理款项收付 除法律法规另有规定外, 银行无权在未经存款人授权或委托的情况下, 擅自动用存款人在银行账户里的资金 ( 三 ) 银行不垫款原则银行是办理支付结算业务的中介机构, 应按照付款人的委托, 将资金支付给付款人指定的收款人, 或者按照收款人的委托, 将归收款人所有的资金转账收入到收款人的账户中 这是银行应承担的责任 因此, 在实际工作中, 要将银行资金与存款人资金严格区分开来, 二者不能混淆 付款人账户内没有资金或资金不足, 或者收款人应收的款项由于付款人的原因不能收回时, 银行的中介职责可以不履行, 因为银行没有为存款人垫付资金的义务 银行与存款人另有约定的除外 例 3-1 下列各项中, 属于办理支付结算应遵循的原则有 ( A. 恪守信用, 履约付款 B. 谁的钱进谁的账, 由谁支配 C. 银行不垫款 D. 文明服务 解析 答案为 ABC 文明服务也是银行办理支付结算的要求之一, 但不属于原则 四 办理支付结算的基本要求 ( 一 ) 单位 个人和银行办理支付结算, 必须使用按中国人民银行统一规定印制的票据凭证和结算凭证 票据和结算凭证是办理支付结算的工具 未使用按中国人民银行统一规定印制的票据, 票据无效 ; 未使用中国人民银行统一规定格式的结算凭证, 银行不予受理 ( 二 ) 单位 个人和银行应当按照 人民币银行结算账户管理办法 的规定开立 使用账户 在银行开立存款账户的单位和个人办理支付结算, 账户内须有足够

114 第三章支付结算法律制度 109 的资金保证支付 银行依法为单位 个人在银行开立的存款账户内的存款保密, 维护其资金的自主支配权 除国家法律 行政法规另有规定外, 银行不得为任何单位或者个人查询账户情况, 不得为任何单位或者个人冻结 扣划款项, 不得停止单位 个人存款的正常支付 ( 三 ) 票据和结算凭证上的签章和其他记载事项应当真实, 不得伪造 变造 所谓 伪造 是指无权限人假冒他人或虚构他人名义签章的行为, 例如伪造出票签章 背书签章 承兑签章和保证签章等 所谓 变造 是指无权更改票据内容的人, 对票据上签章以外的记载事项加以改变的行为 变造票据的方法多是在合法票据的基础上, 对票据加以剪接 挖补 覆盖 涂改, 从而非法改变票据的记载事项 伪造 变造票据属于欺诈行为, 应追究其刑事责任 出票金额 出票日期 收款人名称不得更改, 更改的票据无效 ; 更改的结算凭证, 银行不予受理 对票据和结算凭证上的其他记载事项, 原记载人可以更改, 更改时应当由原记载人在更改处签章证明 票据和结算凭证上的签章, 为签名 盖章或者签名加盖章 单位 银行在票据上的签章和单位在结算凭证上的签章, 为该单位 银行的盖章加其法定代表人或其授权的代理人的签名或盖章 个人在票据和结算凭证上的签章, 应为该个人本人的签名或盖章 例 年 12 月 9 日, 甲公司 ( 开户银行为 A 银行 ) 向乙公司购买了一批原材料, 货款金额为 元, 采用支票付款 乙公司向本公司开户银行 B 银行提交支票时, 开户银行 B 银行的工作人员受理了该支票, 并做了认真审查, 发现支票上甲公司的签章为 发票专用章 和甲公司财务主管 张 XX 的个人名章, 遂建议乙公司要求甲公司重新签发支票, 否则其向甲公司开户银行 A 银行提示付款时将会拒绝付款, 并作退票处理 请分析开户银行 B 银行工作人员的做法是否正确 解析 按照规定, 单位在票据上的签章, 应为该单位的财务专用章或者公章加其法定代表人或其授权的代理人的签名或者盖章 支票的出票人在票据上的签章, 应为其预留银行的签章 本例中, 出票人甲公司所签发支票的签章是该公司的 发票专用章, 不是该公司的 财务专用章 或者 公章, 因此, 该签章不具有 票据法 规定的效力 乙公司应按照开户银行 B 银行工作人员的建议要求甲公司重新按规定签发支票 ( 四 ) 填写各种票据和结算凭证应当规范 填写票据和结算凭证, 必须做到要素齐全 数字正确 字迹清晰 不错漏 不潦草, 防止涂改 规范填写票据和结算凭证时应注意以下事项 : 1. 关于收款人名称 单位和银行的名称应当记载全称或者规范化简称 规范化简称应当具有排他性, 与全称在实质上具有同一性, 例如 中国银行业监督管理委员会 的规范化简称为 银监会 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

115 110 第三章支付结算法律制度 2. 关于出票日期 票据的出票日期必须使用中文大写 为防止变造票据的出票日期, 在填写月 日时, 月为 壹 贰 和 壹拾 的, 日为 壹 至 玖 和 壹拾 贰拾 叁拾 的, 应在其前加 零 ; 日为 拾壹 至 拾玖 的, 应在其前加 壹 如 1 月 15 日, 应写成 零壹月壹拾伍日 ; 再如 10 月 20 日, 应写成 零壹拾月零贰拾日 3. 关于金额 票据和结算凭证金额以中文大写和阿拉伯数码同时记载, 二者必须一致, 二者不一致的票据无效 ; 二者不一致的结算凭证, 银行不予受理 例 3-3 下列说法中, 正确的有 ( A. 对票据和结算凭证上可更改的记载事项, 原记载人可以更改, 但更改时应由原记载人视情况在更改处签章证明 B. 票据和结算凭证金额以中文大写和阿拉伯数码同时记载, 二者必须一致 C. 票据和结算凭证上的签章和其他记载事项应当真实, 不得伪造 变造 D. 单位 个人和银行办理支付结算, 必须使用按中国人民银行统一规定印制的票据凭证和结算凭证 解析 答案为 BCD 对于票据和结算凭证上可以更改的记载事项, 如若更改, 应由原记载人签章证明, 而不是 视情况 签章证明, 故选项 A 不正确 第二节银行结算账户管理 一 银行结算账户的概念和种类银行结算账户是指银行为存款人开立的办理资金收付结算的活期存款账户 其中, 银行 是指在中国境内经批准经营支付结算业务的银行业金融机构 ; 存款人 是指在中国境内开立银行结算账户的机关 团体 部队 企业 事业单位 其他组织 ( 以下统称单位 ) 个体工商户和自然人 银行结算账户按存款人不同分为单位银行结算账户和个人银行结算账户 存款人以单位名称开立的银行结算账户为单位银行结算账户 单位银行结算账户按用途分为基本存款账户 一般存款账户 专用存款账户 临时存款账户 个体工商户凭营业执照以字号或经营者姓名开立的银行结算账户纳入单位银行结算账户管理 存款人凭个人身份证件以自然人名称开立的银行结算账户为个人银行结算账户 财政部门为实行财政国库集中支付的预算单位在商业银行开设的零余额账户按基本存款账户或专用存款账户管理 预算单位未开立基本存款账户, 或者原基本存款账户在国库集中支付改革后已按照财政部门的要求撤销的, 经同级财政部门批

116 第三章支付结算法律制度 111 准, 预算单位零余额账户作为基本存款账户管理 除上述情况外, 预算单位零余额账户作为专用存款账户管理 银行结算账户是社会资金运动的起点和终点, 是支付结算工作开展的基础 对于社会公众来说, 办理日常支付活动离不开银行结算账户, 银行结算账户直接反映和影响着广大企事业单位和居民个人的日常经济活动 对于银行机构来说, 银行结算账户服务是其最重要 最基础的服务, 也是银行机构开展其他业务的前提和基础 二 银行结算账户的开立 变更和撤销 ( 一 ) 银行结算账户的开立存款人应在注册地或住所地开立银行结算账户 符合异地 ( 跨省 市 县 ) 开户条件的, 也可以在异地开立银行结算账户 开立银行结算账户应遵循存款人自主原则, 除国家法律 行政法规和国务院规定外, 任何单位和个人不得强令存款人到指定银行开立银行结算账户 存款人申请开立银行结算账户时, 应填制开立银行结算账户申请书 开立单位银行结算账户时, 应填写 开立单位银行结算账户申请书, 并加盖单位公章和法定代表人 ( 单位负责人 ) 或其授权代理人的签名或者盖章 存款人有组织机构代码 上级法人或主管单位的, 应在 开立单位银行结算账户申请书 上如实填写相关信息 存款人有关联企业的, 应填写 关联企业登记表 申请开立个人银行结算账户时, 存款人应填写 开立个人银行结算账户申请书, 并加其个人签章 银行应对存款人的开户申请书填写的事项和相关证明文件的真实性 完整性 合规性进行认真审查 开户申请书填写的事项齐全, 符合开立核准类账户条件的, 银行应将存款人的开户申请书 相关的证明文件和银行审核意见等开户资料报送中国人民银行当地分支行, 经其核准并核发开户许可证后办理开户手续 需要中国人民银行核准的账户包括基本存款账户 临时存款账户 ( 因注册验资和增资验资开立的除外 ) 预算单位专用存款账户和合格境外机构投资者在境内从事证券投资开立的人民币特殊账户和人民币结算资金账户 ( 以下简称 QFII 专用存款账户 ) 符合开立一般存款账户 其他专用存款账户和个人银行结算账户条件的, 银行应办理开户手续, 并于开户之日起 5 个工作日内向中国人民银行当地分支行备案 上述结算账户统称备案类结算账户, 备案类结算账户的变更和撤销也应于 2 个工作日内通过账户管理系统向中国人民银行当地分支行报备 中国人民银行当地分支行应于 2 个工作日内对开户银行报送的核准类账户的开户资料的合规性予以审核, 符合开户条件的, 予以核准, 颁发基本 ( 或临时或专用 ) 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

117 112 第三章支付结算法律制度 存款账户开户许可证 不符合开户条件的, 应在开户申请书上签署意见, 连同有关证明文件一并退回报送银行, 由报送银行转送存款人 开户许可证是中国人民银行依法准予申请人在银行开立核准类银行结算账户的行政许可证件, 是核准类银行结算账户合法性的有效证明 开户许可证有正本和副本之分, 正本由申请人保管 ; 副本由申请人开户银行留存 开户许可证的记载事项包括 开户许可证 字样 开户许可证编号 开户核准号 中国人民银行当地分支行账户管理专用章 核准日期 存款人名称 存款人的法定代表人或单位负责人姓名 开户银行名称 账户性质 账号 ; 临时存款账户开户许可证还应注明临时存款账户的有效期限 开立银行结算账户时, 银行应与存款人签订银行结算账户管理协议, 明确双方的权利与义务 银行应建立存款人预留签章卡片, 并将签章式样和有关证明文件的原件或复印件留存归档 存款人为单位的, 其预留签章为该单位的公章或财务专用章加其法定代表人 ( 单位负责人 ) 或其授权的代理人的签名或者盖章 存款人为个人的, 其预留签章为该个人的签名或者盖章 存款人在申请开立单位银行结算账户时, 其申请开立的银行结算账户的账户名称 出具的开户证明文件上记载的存款人名称以及预留银行签章中公章或财务专用章的名称应保持一致, 但下列情况除外 :(1) 因注册验资开立的临时存款账户, 其账户名称为工商行政管理部门核发的 企业名称预先核准通知书 或政府有关部门批文中注明的名称, 其预留银行签章中公章或财务专用章的名称应是存款人与银行在银行结算账户管理协议中约定的出资人名称 ;(2) 预留银行签章中公章或财务专用章的名称依法可使用简称的, 账户名称应与其保持一致 ;(3) 没有字号的个体工商户开立的银行结算账户, 其预留签章中公章或财务专用章应是 个体户 字样加营业执照上载明的经营者的签字或盖章 存款人开立单位银行结算账户, 自正式开立之日起 3 个工作日后, 方可使用该账户办理付款业务 但注册验资的临时存款账户转为基本存款账户和因借款转存开立的一般存款账户除外 对于核准类银行结算账户, 正式开立之日 为中国人民银行当地分支行的核准日期 ; 对于非核准类银行结算账户, 正式开立之日 为开户银行为存款人办理开户手续的日期 ( 二 ) 银行结算账户的变更变更是指存款人的账户信息资料发生变化或改变 根据账户管理的要求, 存款人变更账户名称 单位的法定代表人或主要负责人 地址等其他开户资料后, 应及时向开户银行办理变更手续, 填写变更银行结算账户申请书 属于申请变更单位银行结算账户的, 应加盖单位公章和法定代表人 ( 单位负责人 ) 或其授权代理人的签名或者盖章 ; 属于申请变更个人银行结算账户的, 应加其个人签章

118 第三章支付结算法律制度 113 存款人更改名称, 但不改变开户银行及账号的, 应于 5 个工作日内向开户银行提出银行结算账户的变更申请, 并出具有关部门的证明文件 单位的法定代表人或主要负责人 住址以及其他开户资料发生变更时, 应于 5 个工作日内书面通知开户银行并提供有关证明 属于变更开户许可证记载事项的, 存款人办理变更手续时, 应交回开户许可证, 由中国人民银行当地分支行换发新的开户许可证 ( 三 ) 银行结算账户的撤销撤销是指存款人因开户资格或其他原因终止银行结算账户使用的行为 存款人申请撤销银行结算账户时, 应填写撤销银行结算账户申请书 属于申请撤销单位银行结算账户的, 应加盖单位公章和法定代表人 ( 单位负责人 ) 或其授权代理人的签名或者盖章 ; 属于申请撤销个人银行结算账户的, 应加其个人签章 银行在收到存款人撤销银行结算账户的申请后, 对于符合销户条件的, 应在 2 个工作日内办理撤销手续 存款人撤销银行结算账户, 必须与开户银行核对银行结算账户存款余额, 交回各种重要空白票据及结算凭证和开户许可证, 银行核对无误后方可办理销户手续 有下列情形之一的, 存款人应向开户银行提出撤销银行结算账户的申请 : 1. 被撤并 解散 宣告破产或关闭的 ; 2. 注销 被吊销营业执照的 ; 3. 因迁址需要变更开户银行的 ; 4. 其他原因需要撤销银行结算账户的 存款人有以上第 1 第 2 项情形的, 应于 5 个工作日内向开户银行提出撤销银行结算账户的申请 撤销银行结算账户时, 应先撤销一般存款账户 专用存款账户 临时存款账户, 将账户资金转入基本存款账户后, 方可办理基本存款账户的撤销 银行得知存款人有第 1 第 2 项情形的, 存款人超过规定期限未主动办理撤销银行结算账户手续的, 银行有权停止其银行结算账户的对外支付 存款人因以上第 3 第 4 项情形撤销基本存款账户后, 需要重新开立基本存款账户的, 应在撤销其原基本存款账户后 10 日内申请重新开立基本存款账户 存款人尚未清偿其开户银行债务的, 不得申请撤销该银行结算账户 对于按照账户管理规定应撤销而未办理销户手续的单位银行结算账户, 银行通知该单位银行结算账户的存款人自发出通知之日起 30 日内办理销户手续, 逾期视同自愿销户, 未划转款项列入久悬未取专户管理 存款人撤销核准类银行结算账户时, 应交回开户许可证 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

119 114 第三章支付结算法律制度 三 各类具体银行结算账户的开立和使用 ( 一 ) 基本存款账户 1. 基本存款账户的概念 基本存款账户是存款人因办理日常转账结算和现金收付需要开立的银行结算账户 下列存款人, 可以申请开立基本存款账户 : 企业法人 ; 非法人企业 ; 机关 事业单位 ; 团级 ( 含 ) 以上军队 武警部队及分散执勤的支 ( 分 ) 队 ; 社会团体 ; 民办非企业组织 ; 异地常设机构 ; 外国驻华机构 ; 个体工商户 ; 居民委员会 村民委员会 社区委员会 ; 单位设立的独立核算的附属机构, 包括食堂 招待所 幼儿园 ; 其他组织, 即按照现行的法律 行政法规规定可以成立的组织, 如业主委员会 村民小组等组织 2. 开户证明文件 (1) 企业法人, 应出具企业法人营业执照正本 (2) 非法人企业, 应出具企业营业执照正本 (3) 机关和实行预算管理的事业单位, 应出具政府人事部门或编制委员会的批文或登记证书和财政部门同意其开户的证明, 因年代久远 批文丢失等原因无法提供政府人事部门或编制委员会的批文或登记证书的, 凭上级单位或主管部门出具的证明及财政部门同意其开户的证明开立基本存款账户 机关和实行预算管理的事业单位出具的政府人事部门或编制委员会的批文或登记证书上, 有两个或两个以上的名称的, 可以分别开立基本存款账户 非预算管理的事业单位, 应出具政府人事部门或编制委员会的批文或登记证书 (4) 军队 武警团级 ( 含 ) 以上单位以及有关边防 分散执勤的支 ( 分 ) 队, 应出具军队军级以上单位财务部门 武警总队财务部门的开户证明 (5) 社会团体, 应出具社会团体登记证书, 宗教组织还应出具宗教事务管理部门的批文或证明 (6) 民办非企业组织, 应出具民办非企业登记证书 (7) 外地常设机构, 应出具其驻在地政府主管部门的批文 对于已经取消对外地常设机构审批的省 ( 市 ), 应出具派出地政府部门的证明文件 (8) 外国驻华机构, 应出具国家有关主管部门的批文或证明 ; 外资企业驻华代表处 办事处, 应出具国家登记机关颁发的登记证 (9) 个体工商户, 应出具个体工商户营业执照正本 (10) 居民委员会 村民委员会 社区委员会, 应出具其主管部门的批文或证明

120 第三章支付结算法律制度 115 (11) 单位附属独立核算的食堂 招待所 幼儿园, 应出具其主管部门的基本存款账户开户许可证和批文 (12) 按照现行法律法规规定可以成立的业主委员会 村民小组等组织, 应出具政府主管部门的批文或证明 上述存款人如果为从事生产 经营活动纳税人的, 还应出具税务部门颁发的税务登记证 3. 基本存款账户的使用 基本存款账户是存款人的主办账户, 一个单位只能开立一个基本存款账户 存款人日常经营活动的资金收付及其工资 奖金和现金的支取, 应通过基本存款账户办理 例 3-4 某公司刚成立, 主营农用化肥生产 受公司法定代表人张某的授权, 公司财务人员王某携带相关开户证明文件到 A 银行办理基本存款账户开户手续 请问王某的开户证明文件应包括哪些? 应办理哪些开户手续? 解析 根据我国现行账户管理规定, 该公司开立基本存款账户, 至少需要提供以下开户证明文件 : 工商部门颁发的营业执照正本 税务部门颁发的税务登记证正本 质监部门颁发的组织机构代码证 法定代表人张某的授权书 法定代表人张某和财务人员王某各自的身份证件 王某需要办理以下手续 : 填写 开立单位银行结算账户申请书, 同时附上述证明文件提交 A 银行 A 银行对王某提供的账户资料的真实性 完整性和合规性审查无误后, 与该公司签订账户管理协议, 明确双方的权利和义务 根据 A 银行的要求, 王某还需要提供公司的预留印鉴式样 A 银行据此建立该公司的预留印鉴卡片, 同时留存上述开户证明文件的复印件, 建立该公司的账户资料档案 ( 二 ) 一般存款账户 1. 一般存款账户的概念一般存款账户是存款人因借款或其他结算需要, 在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的银行结算账户 2. 开户证明文件 存款人申请开立一般存款账户, 应向银行出具其开立基本存款账户规定的证明文件 基本存款账户开户许可证和下列证明文件 : (1) 存款人因向银行借款需要, 应出具借款合同 ; (2) 存款人因其他结算需要, 应出具有关证明 3. 一般存款账户的使用 一般存款账户用于办理存款人借款转存 借款归还和其他结算的资金收付 一般存款账户可以办理现金缴存, 但不得办理现金支取 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

121 116 第三章支付结算法律制度 例 3-5 某房地产开发公司在 X 开户银行开有基本存款账户 2015 年 3 月 2 日, 该公司因贷款需要又在 Y 银行开立了一般存款账户 ( 账号 : ) 同日, 该公司财务人员签发了一张现金支票 ( 支票上的出票人账号为 ), 并向 Y 银行提示付款, 要求提取现金 3 万元 Y 银行工作人员对支票审查后, 拒绝为该公司办理现金支取业务 请分析 Y 银行工作人员的做法是否正确 解析 一般存款账户是因借款转存 借款归还和其他结算需要开立的银行结算账户 本例中, 该公司在 Y 银行开立了一个一般存款账户 按照我国现行账户管理规定, 该一般存款账户可以办理现金缴存, 但不得办理现金支取 Y 银行工作人员严格执行账户管理规定, 不予办理现金支取的做法是正确的 ( 三 ) 专用存款账户 1. 专用存款账户的概念 专用存款账户是存款人按照法律 行政法规和规章, 对其特定用途资金进行专项管理和使用而开立的银行结算账户 2. 适用范围 专用存款账户适用于对下列资金的管理和使用 : (1) 基本建设资金 ; (2) 更新改造资金 ; (3) 财政预算外资金 ; (4) 粮 棉 油收购资金 ; (5) 证券交易结算资金 ; (6) 期货交易保证金 ; (7) 信托基金 ; (8) 金融机构存放同业资金 ; (9) 政策性房地产开发资金 ; (10) 单位银行卡备用金 ; (11) 住房基金 ; (12) 社会保障基金 ; (13) 收入汇缴资金和业务支出资金 ; (14) 党 团 工会设在单位的组织机构经费 ; (15) 其他需要专项管理和使用的资金 3. 开户证明文件 存款人申请开立专用存款账户, 应向银行出具其开立基本存款账户规定的证明文件 基本存款账户开户许可证和下列证明文件 :

122 第三章支付结算法律制度 117 (1) 基本建设资金 更新改造资金 政策性房地产开发资金 住房基金 社会保障基金, 应出具主管部门批文 (2) 财政预算外资金, 应出具财政部门的证明 (3) 粮 棉 油收购资金, 应出具主管部门批文 (4) 单位银行卡备用金, 应按照中国人民银行批准的银行卡章程的规定出具有关证明和资料 (5) 证券交易结算资金, 应出具证券公司或证券管理部门的证明 (6) 期货交易保证金, 应出具期货公司或期货管理部门的证明 (7) 金融机构存放同业资金, 应出具其证明 (8) 收入汇缴资金和业务支出资金, 应出具基本存款账户存款人有关的证明 (9) 党 团 工会设在单位的组织机构经费, 应出具该单位或有关部门的批文或证明 (10) 其他按规定需要专项管理和使用的资金, 应出具有关法规 规章或政府部门的有关文件 对于合格境外机构投资者在境内从事证券投资开立的人民币特殊账户和人民币结算资金账户, 均纳入专用存款账户管理 其开立人民币特殊账户时应出具国家外汇管理部门的批复文件 ; 开立人民币结算资金账户时, 应出具证券管理部门的证券投资业务许可证 4. 专用存款账户的使用 (1) 单位银行卡账户的资金 ( 备用金 ) 必须由其基本存款账户转账存入 该账户不得办理现金收付业务 (2) 财政预算外资金 证券交易结算资金 期货交易保证金和信托基金专用存款账户不得支取现金 (3) 基本建设资金 更新改造资金 政策性房地产开发资金 金融机构存放同业资金账户需要支取现金的, 应在开户时报中国人民银行当地分支行批准 (4) 粮 棉 油收购资金, 社会保障基金, 住房基金和党 团 工会经费等专用存款账户支取现金应按照国家现金管理的规定办理 银行应按照国家对粮 棉 油收购资金使用管理的规定加强监督, 不得办理不符合规定的资金收付和现金支取 (5) 收入汇缴资金和业务支出资金, 是指基本存款账户存款人附属的非独立核算单位或派出机构发生的收入和支出的资金 收入汇缴账户除向其基本存款账户或预算外资金财政专用存款户划缴款项外, 只收不付, 不得支取现金 业务支出账户除从其基本存款账户拨入款项外, 只付不收, 其现金支取必须按照国家现金管理的规定办理 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

123 118 第三章支付结算法律制度 ( 四 ) 预算单位零余额账户 1. 预算单位使用财政性资金, 应当按照规定的程序和要求, 向财政部门提出设立零余额账户的申请, 财政部门同意预算单位开设零余额账户后通知代理银行 2. 代理银行根据 人民币银行结算账户管理办法 的规定, 具体办理开设预算单位零余额账户业务, 并将所开账户的开户银行名称 账号等详细情况书面报告财政部门和中国人民银行, 并由财政部门通知一级预算单位 3. 预算单位根据财政部门的开户通知, 具体办理预留印鉴手续 印鉴卡内容如有变动, 预算单位应及时通过一级预算单位向财政部门提出变更申请, 办理印鉴卡更换手续 4. 一个基层预算单位开设一个零余额账户 5. 预算单位零余额账户用于财政授权支付, 可以办理转账 提取现金等结算业务, 可以向本单位按账户管理规定保留的相应账户划拨工会经费 住房公积金及提租补贴, 以及财政部门批准的特殊款项, 不得违反规定向本单位其他账户和上级主管单位 所属下级单位账户划拨资金 ( 五 ) 临时存款账户 1. 临时存款账户的概念 临时存款账户是指存款人因临时需要并在规定期限内使用而开立的银行结算账户 2. 适用范围 (1) 设立临时机构, 例如工程指挥部 筹备领导小组 摄制组等 ; (2) 异地临时经营活动, 例如建筑施工及安装单位等在异地的临时经营活动 ; (3) 注册验资 增资 (4) 军队 武警单位承担基本建设或者异地执行作战 演习 抢险救灾 应对突发事件等临时任务 3. 开户证明文件 (1) 临时机构, 应出具其驻在地主管部门同意设立临时机构的批文 (2) 异地建筑施工及安装单位, 应出具其营业执照正本或其隶属单位的营业执照正本, 以及施工及安装地建设主管部门核发的许可证或建筑施工及安装合同 外国及港 澳 台建筑施工及安装单位, 应出具行业主管部门核发的资质准入证明 (3) 异地从事临时经营活动的单位, 应出具其营业执照正本以及临时经营地工商行政管理部门的批文 (4) 境内单位在异地从事临时活动的, 应出具政府有关部门批准其从事该项活动的证明文件

124 第三章支付结算法律制度 119 (5) 境外 ( 含港 澳 台地区 ) 机构在境内从事经营活动的, 应出具政府有关部门批准其从事该项活动的证明文件 (6) 军队 武警单位因执行作战 演习 抢险救灾 应对突发事件等任务需要开立银行账户时, 开户银行应当凭军队 武警团级以上单位后勤 ( 联勤 ) 部门出具的批件或证明, 先予开户并同时启用, 后补办相关手续 (7) 注册验资资金, 应出具工商行政管理部门核发的企业名称预先核准通知书或有关部门的批文 (8) 增资验资资金, 应出具股东会或董事会决议等证明文件 上述第 (2) (3) (4) (8) 项还应出具基本存款账户开户许可证, 外国及港 澳 台地区建筑施工及安装单位除外 4. 临时存款账户的使用 临时存款账户用于办理临时机构以及存款人临时经营活动发生的资金收付 临时存款账户应根据有关开户证明文件确定的期限或存款人的需要确定其有效期限, 最长不得超过 2 年 临时存款账户支取现金, 应按照国家现金管理的规定办理 注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付 例 3-6 单位银行结算账户包括( A. 基本存款账户 B. 一般存款账户 C. 专用存款账户 D. 临时存款账户 E. 零余额账户 解析 答案为 ABCD 零余额账户是一个统称, 是指那些用于办理国库集中支付业务的银行结算账户, 包括财政部门零余额账户 预算单位零余额账户和财政汇缴零余额账户 其中, 财政部门零余额账户和财政汇缴零余额账户属于专用存款账户, 预算单位零余额账户属于基本存款账户或者专用存款账户 因此, 零余额账户要根据具体情况确定属于哪一类单位银行结算账户, 故不能选择选项 E ( 六 ) 个人银行结算账户 1. 个人银行结算账户的概念 个人银行结算账户是指存款人因投资 消费 结算等需要而凭个人身份证件以自然人名称开立的银行结算账户 邮政储蓄机构办理银行卡业务开立的账户纳入个人银行结算账户管理 自然人可根据需要申请开立个人银行结算账户, 也可以在已开立的储蓄账户中选择并向开户银行申请确认为个人银行结算账户 储蓄账户仅限于办理现金存取业务, 不得办理转账结算 2. 适用范围 使用支票 信用卡等信用支付工具的, 办理汇兑 定期借记 定期贷记 借记卡等结算业务的, 可以申请开立个人银行结算账户 其中, 定期借记 是指由收 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

125 120 第三章支付结算法律制度 款人定期对付款人的开户银行发起的, 委托付款人开户银行按照约定扣划付款人的款项给收款人的资金转账业务, 如保险公司委托银行每月 ( 或每年 ) 从存款人账户扣划保险费 ; 定期贷记 是指银行按照付款人的付款凭证, 定期将款项划付给收款人的资金转账业务, 如银行按照单位的委托, 每月向该单位员工发放工资等 3. 开户证明文件 存款人申请开立个人银行结算账户, 应向银行出具下列证明文件 : (1) 中国居民, 应出具居民身份证或临时身份证或户口簿或护照 (2) 中国人民解放军军人, 应出具军人身份证件 (3) 中国人民武装警察, 应出具武警身份证件 (4) 军队 ( 武装警察 ) 离退休干部以及在解放军军事院校学习的现役军人, 可出具离休干部荣誉证 军官退休证 文职干部退休证或军事院校学员证 (5) 中国香港 澳门特别行政区居民, 应出具港澳居民往来内地通行证 ; 中国台湾地区居民, 应出具中国台湾居民来往大陆通行证或者其他有效旅行证件 居住在境内或境外的中国籍的华侨, 可出具中国护照 (6) 外国公民, 应出具护照 获得在中国永久居留资格的外国人, 可出具外国人永久居留证 (7) 外国边民在我国边境地区的银行开立个人银行账户, 可出具所在国制发的 边民出入境通行证 (8) 法律 法规和国家有关文件规定的其他有效证件 4. 个人银行结算账户的使用 个人银行结算账户用于办理个人转账收付和现金存取 下列款项可以转入个人银行结算账户 :(1) 工资 奖金收入 ;(2) 稿费 演出费等劳务收入 ;(3) 债券 期货 信托等投资的本金和收益 ;(4) 个人债权或产权转让收益 ;(5) 个人贷款转存 ;(6) 证券交易结算资金和期货交易保证金 ;(7) 继承 赠与款项 ; (8) 保险理赔 保费退还等款项 ;(9) 纳税退还 ;(10) 农 副 矿产品销售收入 ;(11) 其他合法款项 单位从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项, 每笔超过 5 万元 ( 不包含 5 万元 ) 的, 应向其开户银行提供下列付款依据 :(1) 代发工资协议和收款人清单 ;(2) 奖励证明 ;(3) 新闻出版 演出主办等单位与收款人签订的劳务合同或支付给个人款项的证明 ;(4) 证券公司 期货公司 信托投资公司 奖券发行或承销部门支付或退还给自然人款项的证明 ;(5) 债权或产权转让协议 ;(6) 借款合同 ;(7) 保险公司的证明 ;(8) 税收征管部门的证明 ;(9) 农 副 矿产品购销合同 ;(10) 其他合法款项的证明

126 第三章支付结算法律制度 121 从单位银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项应纳税的, 税收代扣单位付款时应向其开户银行提供完税证明 当个人持出票人为单位的支票向开户银行委托收款, 将款项转入其个人银行结算账户的, 或个人持申请人为单位的银行汇票和银行本票向开户银行提示付款, 将款项转入其个人银行结算账户的, 个人应出具上述第 (1)~(10) 项中规定的有关收款依据 存款人应对其提供的收款依据或付款依据的真实性 合法性负责 从单位银行结算账户向个人银行结算账户支付款项单笔超过 5 万元人民币时, 付款单位若在付款用途栏或备注栏注明事由, 可不再另行出具付款依据, 但付款单位应对支付款项事由的真实性 合法性负责 ( 七 ) 异地银行结算账户 1. 异地银行结算账户的概念 异地银行结算账户, 是存款人在其注册地或住所地行政区域之外 ( 跨省 市 县 ) 开立的银行结算账户 2. 适用范围 (1) 营业执照注册地与经营地不在同一行政区域 ( 跨省 市 县 ) 需要开立基本存款账户的 ; (2) 办理异地借款和其他结算需要开立一般存款账户的 ; (3) 存款人因附属的非独立核算单位或派出机构发生的收入汇缴或业务支出需要开立专用存款账户的 ; (4) 异地临时经营活动需要开立临时存款账户的 ; (5) 自然人根据需要在异地开立个人银行结算账户的 3. 开户证明文件 存款人需要在异地开立单位银行结算账户, 除出具开立基本存款账户 一般存款账户 专用存款账户和临时存款账户规定的有关证明文件和基本存款账户开户许可证外, 还应出具下列相应的证明文件 : (1) 异地借款的存款人在异地开立一般存款账户的, 应出具在异地取得贷款的借款合同 (2) 因经营需要在异地办理收入汇缴和业务支出的存款人在异地开立专用存款账户的, 应出具隶属单位的证明 存款人需要在异地开立个人银行结算账户, 应出具在住所地开立账户所需的证明文件 四 银行结算账户的管理 ( 一 ) 银行结算账户的实名制管理 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

127 122 第三章支付结算法律制度 1. 存款人应以实名开立银行结算账户, 并对其出具的开户 ( 变更 撤销 ) 申请资料实质内容的真实性负责, 法律 行政法规另有规定的除外 2. 存款人应按照账户管理规定使用银行结算账户办理结算业务, 不得出租 出借银行结算账户, 不得利用银行结算账户套取银行信用或进行洗钱活动 ( 二 ) 银行结算账户变更事项的管理存款人申请临时存款账户展期, 变更 撤销单位银行结算账户以及补 ( 换 ) 发开户许可证时, 可由法定代表人或单位负责人直接办理, 也可授权他人办理 由法定代表人或单位负责人直接办理的, 除出具相应的证明文件外, 还应出具法定代表人或单位负责人的身份证件 ; 授权他人办理的, 除出具相应的证明文件外, 还应出具法定代表人或单位负责人的身份证件及其出具的授权书, 以及被授权人的身份证件 ( 三 ) 存款人预留银行签章的管理 1. 单位遗失预留公章或财务专用章的, 应向开户银行出具书面申请 开户许可证 营业执照等相关证明文件 ; 更换预留公章或财务专用章时, 应向开户银行出具书面申请 原预留公章或财务专用章等相关证明文件 单位存款人申请更换预留公章或财务专用章但无法提供原预留公章或财务专用章的, 应向开户银行出具原印鉴卡片 开户许可证 营业执照正本 司法部门的证明等相关证明文件 单位存款人申请变更预留公章或财务专用章, 可由法定代表人或单位负责人直接办理, 也可授权他人办理 由法定代表人或单位负责人直接办理的, 除出具相应的证明文件外, 还应出具法定代表人或单位负责人的身份证件 ; 授权他人办理的, 除出具相应的证明文件外, 还应出具法定代表人或单位负责人的身份证件及其出具的授权书, 以及被授权人的身份证件 2. 个人遗失或更换预留个人印章或更换签字人时, 应向开户银行出具经签名确认的书面申请, 以及原预留印章或签字人的个人身份证件 银行应留存相应的复印件, 并凭此办理预留银行签章的变更 单位存款人申请更换预留个人签章, 可由法定代表人或单位负责人直接办理, 也可授权他人办理 由法定代表人或单位负责人直接办理的, 应出具加盖该单位公章的书面申请以及法定代表人或单位负责人的身份证件 授权他人办理的, 应出具加盖该单位公章的书面申请 法定代表人或单位负责人的身份证件及其出具的授权书 被授权人的身份证件 无法出具法定代表人或单位负责人的身份证件的, 应出具加盖该单位公章的书面申请 该单位出具的授权书以及被授权人的身份证件 ( 四 ) 银行结算账户的对账管理银行结算账户的存款人应与银行按规定核对账务 存款人收到对账单或对账信息后, 应及时核对账务并在规定期限内向银行发出对账回单或确认信息

128 第三章支付结算法律制度 123 例 3-7 下列说法中, 正确的有 ( A. 个人银行卡账户可以出租 出借 B. 临时存款账户的有效期限最长不得超过 2 年 C. 单位银行卡账户的资金必须由其基本存款账户转账存入, 该账户不得办理现金收付业务 D. 财政预算外资金 证券交易结算资金 期货交易保证金和信托基金专用存款账户不得支取现金 E. 基本建设资金 更新改造资金 政策性房地产开发资金 金融机构存放同业资金账户需要支取现金的, 应在开户时报中国人民银行当地分支行批准 解析 答案为 BCDE 银行结算账户不得出租 出借, 个人银行卡账户属于个人银行结算账户的范畴, 因此也不能出租 出借, 故不能选择选项 A 第三节银行卡 一 银行卡的概念和分类 ( 一 ) 银行卡的概念银行卡是指经批准由商业银行 ( 含邮政金融机构 ) 向社会发行的具有消费信用 转账结算 存取现金等全部或部分功能的信用支付工具 银行卡作为支付工具的一种, 具有使用方便 集多功能于一体的特点 近年来, 我国银行卡的使用量越来越大 目前, 借记卡在我国已广泛使用, 随着社会信用程度逐渐提高, 贷记卡的使用也呈上升趋势 ( 二 ) 银行卡的分类按不同标准, 可以对银行卡做不同的分类 1. 按是否具有透支功能分为信用卡和借记卡, 前者可以透支, 后者不具备透支功能 信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡 准贷记卡两类 贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度, 持卡人可在信用额度内先消费 后还款的信用卡 准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金, 当备用金账户余额不足支付时, 可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡 借记卡主要功能包括消费 存取款 转账 代收付 外汇买卖 投资理财 网上支付等, 按功能不同分为转账卡 ( 含储蓄卡 ) 专用卡和储值卡 转账卡是实时扣账的借记卡, 具有转账结算 存取现金和消费功能 专用卡是具有专门用途 在特定区域使用的借记卡, 具有转账结算 存取现金功能 专门用途 是指在百货 餐饮 饭 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

129 124 第三章支付结算法律制度 店 娱乐行业以外的用途 储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存, 交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡 联名 ( 认同 ) 卡是商业银行与营利性机构 / 非营利性机构合作发行的银行卡附属产品, 其所依附的银行卡品种必须是经批准的品种, 并应当遵守相应品种的业务章程或管理办法 发卡银行和联名单位应当为联名卡持卡人在联名单位用卡提供一定比例的折扣优惠或特殊服务 ; 持卡人领用认同卡表示对认同单位事业的支持 2. 按币种不同分为人民币卡 外币卡 外币卡是持卡人与发卡银行以除人民币以外的货币作为清算货币的银行卡 目前国内商户可受理 VISA( 维萨 ) Master- Card( 万事达 ) Amercian Express( 美国运通 ) Diners( 大来 ) 等信用卡组织发行的外卡 3. 按发行对象不同分为单位卡 ( 商务卡 ) 个人卡 4. 按信息载体不同分为磁条卡 芯片 (IC) 卡 芯片 (IC) 卡既可应用于单一的银行卡品种, 又可应用于组合的银行卡品种 例 3-8 按照是否可以透支, 银行卡可分为 ( A. 借记卡与信用卡 B. 贷记卡与准贷记卡 C. 单位卡与个人卡 D. 磁条卡与芯片卡 解析 答案为 A 银行卡按照是否可以透支分为信用卡和借记卡, 其中信用卡按照是否向发卡银行交存备用金又分为贷记卡 准贷记卡两类 二 银行卡账户和交易 ( 一 ) 银行卡申领 注销和丧失单位或个人申领信用卡, 应按规定填制申请表, 连同有关资料一并送交发卡银行 发卡银行可根据申请人的资信程度, 要求其提供担保 担保的方式可采用保证 抵押或质押 凡在中国境内金融机构开立基本存款账户的单位, 应当凭中国人民银行核发的开户许可证申领单位卡 ; 个人申领银行卡 ( 储值卡除外 ), 应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件, 经发卡银行审查合格后, 为其开立记名账户 银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用, 不得出租和转借 个人贷记卡申请的基本条件 :(1) 年满 18 周岁, 有固定职业和稳定收入, 工作单位和户口在常住地的城乡居民 ;(2) 填写申请表, 并在持卡人处亲笔签字 ; (3) 向发卡银行提供本人及附属卡持卡人 担保人的身份证复印件 ; 外地 境外人员及现役军官以个人名义领卡应出具当地公安部门签发的临时户口或有关部门开具的证明, 并须提供具备担保条件的担保单位或有当地户口 在当地工作的担保人

130 第三章支付结算法律制度 125 单位人民币卡账户的资金一律从其基本存款账户转账存入, 不得存取现金, 不得将销货收入存入单位卡账户 单位外币卡账户的资金应从其单位的外汇账户转账存入, 不得在境内存取外币现钞 个人人民币卡账户的资金以其持有的现金存入或以其工资性款项 属于个人的合法的劳务报酬 投资回报等收入转账存入, 个人外币卡账户的资金以其个人持有的外币现钞存入或从其外汇账户 ( 含外钞账户 ) 转账存入, 该外汇账户及存款应符合国家外汇管理局的有关规定 严禁将单位的款项转入个人卡账户存储 持卡人在还清全部交易款项 透支本息和有关费用后, 可申请办理销户 销户时, 单位人民币卡账户的资金应当转入其基本存款账户, 单位外币卡账户的资金应当转回相应的外汇账户, 不得提取现金 对于持卡人因死亡等原因而需办理的注销和清户, 应按照我国的继承法和公证法等法规办理 发卡行受理注销之日起 45 天后, 被注销信用卡账户方能清户 持卡人丧失银行卡, 应立即持本人身份证件或其他有效证明, 并按规定提供有关情况, 向发卡银行或代办银行申请挂失, 发卡银行或代办银行审核后办理挂失手续 例 3-9 甲公司会计人员于 2014 年 11 月 6 日在其开户银行 A 银行为单位开立了一个单位人民币借记卡账户, 并从基本账户转入款项 60 万元 2014 年 12 月 3 日, 异地乙公司业务人员随身携带现金 4 万元与甲公司洽谈生意 洽谈结束后, 乙公司按照洽谈意见, 需要预付货款 5 万元 乙公司业务人员交付携带的 4 万元现金后, 甲公司授意其将剩余的 1 万元从乙公司的异地账户直接汇入甲公司银行卡账户 2014 年 12 月 10 日, 甲公司银行卡账户中收到乙公司的 1 万元预付货款, 同日甲公司会计人员到开户银行 A 银行将银行卡账户中的 2 万元转入该公司总经理在 B 银行开立的个人银行卡账户 请分析甲公司会计人员的以上做法中哪些违反了信用卡业务管理的有关规定 解析 (1) 单位的销货收入不得转入单位银行卡账户 银行卡业务管理办法 第二十九条规定, 单位人民币卡账户的资金一律从其基本存款账户转账存入, 不得存取现金, 不得将销货收入存入单位卡账户 本例中, 预付款是乙公司总货款的一部分, 是甲公司尚未实现的销售收入, 销售收入实现后这 1 万元将成为其中的一部分 乙公司将 1 万元预付货款从其账户中汇入甲公司银行卡中, 违背了上述规定 (2) 单位的银行卡资金不得转入个人银行账户 银行卡业务管理办法 第三十一条规定, 个人人民币卡账户的资金以其持有的现金存入或以其工资性款项 属于个人的合法的劳务报酬 投资回报等收入转账存入 支付结算办法 第一百三十七条规定, 严禁将单位的款项存入个人卡账户 本例中, 甲公司会计人员将其银行卡账户中的 2 万元转入该公司总经理在 B 银行开立的个人银行卡账户, 属于公款 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

131 126 第三章支付结算法律制度 私存, 应按规定追究其责任 ;A 银行工作人员对明知的公款私存行为没有认真审查, 属于失职行为, 也应追究有关责任 ( 二 ) 银行卡交易的基本规定 1. 单位人民币卡可办理商品交易和劳务供应款项的结算, 但不得透支 单位卡不得支取现金 2. 发卡银行对贷记卡的取现应当每笔授权, 每卡每日累计取现不得超过 元人民币 发卡银行应当对借记卡持卡人在自动柜员机 (ATM 机 ) 取款设定交易上限, 每卡每日累计提款不得超过 2 万元人民币 储值卡的面值或卡内币值不得超过 元人民币 3. 准贷记卡的透支期限最长为 60 天 贷记卡的首月最低还款额不得低于其当月透支余额的 10% 4. 发卡银行通过下列途径追偿透支款项和诈骗款项 : 扣减持卡人保证金 依法处理抵押物和质物 ; 向保证人追索透支款项 ; 通过司法机关的诉讼程序进行追偿 三 银行卡计息发卡银行对准贷记卡及借记卡 ( 不含储值卡 ) 账户内的存款, 按照中国人民银行规定的同期同档次存款利率及计息办法计付利息 发卡银行对贷记卡账户的存款 储值卡 ( 含 IC 卡的电子钱包 ) 内的币值不计付利息 贷记卡持卡人非现金交易享受如下优惠条件 : 1. 免息还款期待遇 银行记账日至发卡银行规定的到期还款日之间为免息还款期 免息还款期最长为 60 天 持卡人在到期还款日前偿还所使用全部银行款项即可享受免息还款期待遇, 无须支付非现金交易的利息 2. 最低还款额待遇 持卡人在到期还款日前偿还所使用全部银行款项有困难的, 可按照发卡银行规定的最低还款额还款 贷记卡持卡人选择最低还款额方式或超过发卡银行批准的信用额度用卡时, 不再享受免息还款期待遇, 应当支付未偿还部分自银行记账日起按规定利率计算的透支利息 贷记卡持卡人支取现金 准贷记卡透支, 不享受免息还款期和最低还款额待遇, 应当支付现金交易额或透支额自银行记账日起, 按规定利率计算的透支利息 贷记卡透支按月计收复利, 准贷记卡透支按月计收单利, 透支利率为日利率万分之五, 并根据中国人民银行的此项利率调整而调整 发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为, 应当分别按最低还款额未还部分 超过信用额度部分的 5% 收取滞纳金和超限费 例 3-10 下列各项中, 属于持卡人持贷记卡办理刷卡消费等非现金交易所享受的优惠有 (

132 第三章支付结算法律制度 127 A. 免息还款期待遇 B. 免年费待遇 C. 最低还款额待遇 D. 免收账户维护费待遇 解析 答案为 AC 银行卡业务管理办法 第二十条规定, 贷记卡持卡人非现金交易享受免息还款期待遇和最低还款额待遇 免年费待遇和免收账户维护费待遇只是部分发卡银行为争夺客户所采取的措施, 并不是一个普遍性的制度规定 故应选择选项 A 和选项 C 四 银行卡清算市场自 2015 年 6 月 1 日起, 我国放开银行卡清算市场, 符合条件的内外资企业, 均可申请在中国境内设立银行卡清算机构 在中国境内从事银行卡清算业务, 境外支付机构 第三方支付机构 银行等符合条件的机构应当向中国人民银行提出申请, 经中国人民银行征求中国银行业监督管理委员会同意后予以批准, 依法取得 银行卡清算业务许可证, 申请成为银行卡清算机构的, 注册资本不低于 10 亿元人民币 目前, 中国银联股份有限公司, 是唯一经国务院同意, 由中国人民银行批准设立的银行卡清算机构, 它是在合并全国信用卡信息交换总中心和 18 个城市的银行卡中心的基础上, 由中国工商银行 中国银行 中国建设银行 中国农业银行和交通银行等银行卡发卡金融机构共同发起成立的 随着银行卡清算市场的放开, 我国银行卡组织将迎来国际卡组织 本土第三方支付机构, 甚至国内商业银行的多个参与方 五 银行卡收单 ( 一 ) 银行卡收单业务概念银行卡收单业务, 是指收单机构与特约商户签订银行卡受理协议, 在特约商户按约定受理银行卡并与持卡人达成交易后, 为特约商户提供交易资金结算服务的行为 通俗地讲就是持卡人在银行签约商户那里刷卡消费, 银行将持卡人刷卡消费的资金在规定周期内结算给商户, 并从中扣取一定比例的手续费 银行卡收单机构, 包括从事银行卡收单业务的银行业金融机构, 获得银行卡收单业务许可 为实体特约商户提供银行卡受理并完成资金结算服务的支付机构, 以及获得网络支付业务许可 为网络特约商户提供银行卡受理并完成资金结算服务的支付机构 特约商户, 是指与收单机构签订银行卡受理协议 按约定受理银行卡并委托收单机构为其完成交易资金结算的企事业单位 个体工商户或其他组织, 以及按照国家工商行政管理机关有关规定, 开展网络商品交易等经营活动的自然人 实体特约 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

133 128 第三章支付结算法律制度 商户, 是指通过实体经营场所提供商品或服务的特约商户 网络特约商户, 是指基于公共网络信息系统提供商品或服务的特约商户 ( 二 ) 银行卡收单业务管理规定 1. 特约商户管理 收单机构拓展特约商户, 应遵循 了解你的客户 原则, 对特约商户实行实名制管理 收单机构应严格审核特约商户的营业执照等证明文件, 以及法定代表人或负责人有效身份证件等申请材料 特约商户为自然人的, 收单机构应当审核其有效身份证件 特约商户使用单位银行结算账户作为收单银行结算账户的, 收单机构还应当审核其合法拥有该账户的证明文件 收单机构应当与特约商户签订银行卡受理协议, 就可受理的银行卡种类 开通的交易类型 收单银行结算账户的设置和变更 资金结算周期 结算手续费标准 差错和纠纷处置等事项, 明确双方的权利 义务和违约责任 特约商户的收单银行结算账户应当为其同名单位银行结算账户, 或其指定的 与其存在合法资金管理关系的单位银行结算账户 特约商户为个体工商户和自然人的, 可使用其同名个人银行结算账户作为收单银行结算账户 收单机构应当对实体特约商户收单业务进行本地化经营和管理, 通过在特约商户及其分支机构所在省 ( 自治区 直辖市 ) 域内的收单机构或其分支机构提供收单服务, 不得跨省 ( 自治区 直辖市 ) 域开展收单业务 对于连锁式经营或集团化管理的特约商户, 收单机构或经其授权的特约商户所在地的分支机构可与特约商户签订总对总银行卡受理协议, 并严格落实本地化服务和管理责任 2. 业务与风险管理 收单机构应当强化业务和风险管理措施, 建立特约商户检查制度 资金结算风险管理制度 收单交易风险监测系统以及特约商户收单银行结算账户设置和变更审核制度等 建立对实体特约商户 网络特约商户分别进行风险评级制度, 对于风险等级较高的特约商户, 收单机构应当对其开通的受理卡种和交易类型进行限制, 并采取强化交易监测 设置交易限额 延迟结算 增加检查频率 建立特约商户风险准备金等措施 收单机构应按协议约定及时将交易资金结算到特约商户的收单银行结算账户, 资金结算时限最迟不得超过持卡人确认可直接向特约商户付款的支付指令生效日后 30 个自然日, 因涉嫌违法违规等风险交易需延迟结算的除外 收单机构应当根据交易发生时的原交易信息发起银行卡交易差错处理 退货交易, 将资金退至持卡人原银行卡账户 若持卡人原银行卡账户已撤销的, 应当退至持卡人指定的本人其他银行账户

134 第三章支付结算法律制度 129 收单机构发现特约商户发生疑似银行卡套现 洗钱 欺诈 移机 留存或泄露持卡人账户信息等风险事件的, 应当对特约商户采取延迟资金结算 暂停银行卡交易或收回受理终端 ( 关闭网络支付接口 ) 等措施, 并承担因未采取措施导致的风险损失责任 ; 涉嫌违法犯罪活动的, 应当及时向公安机关报案 ( 三 ) 银行卡 POS 收单业务交易及结算流程 POS( 英文全称 :point of sale, 汉字名称 : 多功能终端 ) 是安装在特约商户内, 为持卡人提供授权 消费 结算等服务的专用电子支付设备, 也是能够保证银行交易处理信息安全的实体支付终端 目前国内银行卡 POS 交易的转接和资金清算由中国银联负责 境外银行卡 POS 交易的转接和转接清算由国际发卡组织负责 ( 如 VISA MASTER 等 ) 银行卡收单业务交易及结算流程收单业务交易及结算流程为 : 1. 收银员审查银行卡, 刷卡输入交易金额 2. 持卡人确认消费金额并输入交易密码 3. 交易信息通过中国银联输送至发卡机构 4. 发卡机构系统检查卡片有效性 验证密码和账户余额, 并发送交易处理结果信息 ( 通过检查和验证后扣减持卡人账户资金并发送成功信息, 未通过发送失败信息 ) 5. 中国银联把交易处理信息结果信息返回给受理机具 6. 若交易成功, 受理机具打印单据 7. 持卡人在消费单据上签名, 收银员保管好交易单据 8. 中国银联每日 23:00 进行日终处理, 按成员机构代号进行轧差清算, 次日通过现代化支付系统直接拨收成员机构清算资金 9. 成员机构次日从中国银联下载商户交易明细, 对商户进行资金入账 ( 已扣减交易手续费 ) 并向特约商户提供交易明细 ( 四 ) 结算收费 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

135 130 第三章支付结算法律制度 2012 年 11 月 19 日, 中国人民银行作出银行刷卡手续费标准调整规定, 我国境内商业银行办理银行卡收单业务应当按下列标准向商户收取结算手续费 : 餐饮 宾馆 娱乐 珠宝金饰 工艺美术品 房地产及汽车销售等行业为交易金额的 1.25%, 其中, 房地产 汽车销售封顶为每笔 80 元 ; 百货 批发 社会培训 中介服务 旅行社及景区门票等一般类行业为交易金额的 0.78%, 其中批发类为每笔 26 元 ; 超市 大型仓储式卖场 水电煤气缴费 加油 交通运输售票等民生类行业为交易金额的 0.38%; 公立医院和公立学校等公益类行业按照服务成本收取费用 第四节预付卡 一 预付卡的概念和分类 ( 一 ) 预付卡的概念预付卡是指发卡机构以特定载体和形式发行的 可在发卡机构之外购买商品或服务的预付价值 近年来, 随着信息技术发展和小额支付服务市场的不断创新, 商业预付卡市场发展迅速 商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征, 按发卡人不同可划分为两类 : 一类是专营发卡机构发行, 可跨地区 跨行业 跨法人使用的多用途预付卡 ; 另一类是商业企业发行, 只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品 服务的单用途预付卡 商业预付卡在减少现金使用 便利公众支付 促进消费等方面发挥了积极作用 为促进预付卡业务规范与健康发展,2010 年 6 月, 中国人民银行发布了 非金融机构支付业务管理办法 ( 中国人民银行令第 2 号 ), 明确将非金融机构以盈利为目的发行的 在发行机构之外购买商品或服务的预付卡纳入支付体系监管范畴 2011 年 5 月, 国务院办公厅发布 国务院办公厅转发 ( 人民银行 监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见 ) 的通知 ( 国办发 [2011]25 号 ), 就规范商业预付卡作出了安排和部署, 明确了多用途预付卡由中国人民银行负责监督管理, 商业企业发行的单用途预付卡由商务部门负责监督管理 本节所讲述的预付卡为多用途预付卡 2012 年 11 月 1 日, 中国人民银行公布实施 支付机构预付卡业务管理办法, 针对预付卡的监管制度体系基本形成 ( 二 ) 预付卡的分类按不同标准, 可以对预付卡做不同的分类 1. 按是否记载持卡人身份信息分为记名预付卡和不记名预付卡 2. 按信息载体不同分为磁条卡 芯片 (IC) 卡

136 第三章支付结算法律制度 131 二 预付卡的相关规定 ( 一 ) 预付卡的限额预付卡以人民币计价, 不具有透支功能 单张记名预付卡资金限额不得超过 元, 单张不记名预付卡资金限额不得超过 元 ( 二 ) 预付卡的期限预付卡卡面记载有效期限或有效期截止日 记名预付卡可挂失, 可赎回, 不得设置有效期 ; 不记名预付卡不挂失, 不赎回, 有效期不得低于 3 年 超过有效期尚有资金余额的预付卡, 可通过延期 激活 换卡等方式继续使用 ( 三 ) 预付卡的办理个人或单位购买记名预付卡或一次性购买不记名预付卡 1 万元以上的, 应当使用实名并向发卡机构提供有效身份证件 发卡机构应当识别购卡人 单位经办人的身份, 核对有效身份证件, 登记身份基本信息, 并留存有效身份证件的复印件或影印件 代理他人购买预付卡的, 发卡机构应当采取合理方式确认代理关系, 核对代理人和被代理人的有效身份证件, 登记代理人和被代理人的身份基本信息, 并留存代理人和被代理人的有效身份证件的复印件或影印件 使用实名购买预付卡的, 发卡机构应当登记购卡人姓名或单位名称 单位经办人姓名 有效身份证件名称和号码 联系方式 购卡数量 购卡日期 购卡总金额 预付卡卡号及金额等信息 单位一次性购买预付卡 元以上, 个人一次性购买预付卡 5 万元以上的, 通过银行转账等非现金结算方式购买, 不得使用现金 购卡人不得使用信用卡购买预付卡 例 3-11 小张到某支付机构购买 1 万元预付卡, 支付机构要求小张提供身份证件 请分析支付机构的做法是否正确 小张一次性支付现金 1 万元, 为单位购买了 10 张预付卡, 每张面额 元, 随后小张又通过信用卡支付 元, 以个人名义购买了一张面额为 元的预付卡 请分析支付机构的做法是否正确 解析 支付机构要求小张提供身份证件的做法是正确的 根据 支付机构预付卡业务管理办法 第十条规定, 个人或单位购买记名预付卡或一次性购买不记名预付卡 1 万元以上的, 应当使用实名并提供有效身份证件 支付机构允许小张使用现金和信用卡购买预付卡的做法是错误的 根据 支付机构预付卡业务管理办法 第十二条规定, 单位一次性购买预付卡 元以上, 应当通过银行转账等非现金结算方式购买, 不得使用现金 购卡人不得使用信用卡购买预付卡 ( 四 ) 预付卡的充值预付卡通过现金或银行转账方式进行充值, 不得使用信用卡为预付卡充值 一次性充值金额 元以上的, 不得使用现金 单张预付卡充值后的资金余额不得超 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

137 132 第三章支付结算法律制度 过规定限额 预付卡现金充值通过发卡机构网点进行, 单张预付卡日累计现金充值在 200 元以下的, 可通过自助充值终端 销售合作机构代理等方式充值 ( 五 ) 预付卡的使用预付卡在发卡机构拓展 签约的特约商户中使用, 不得用于或变相用于提取现金, 不得用于购买 交换非本发卡机构发行的预付卡 单一行业卡及其他商业预付卡或向其充值, 卡内资金不得向银行账户或向非本发卡机构开立的网络支付账户转移 ( 六 ) 预付卡的赎回记名预付卡可在购卡 3 个月后办理赎回, 赎回时, 持卡人应当出示预付卡及持卡人和购卡人的有效身份证件 由他人代理赎回的, 应当同时出示代理人和被代理人的有效身份证件 单位购买的记名预付卡, 只能由单位办理赎回 ( 七 ) 预付卡的发卡机构预付卡发卡机构必须是经中国人民银行核准, 取得 支付业务许可证 的支付机构 支付机构要严格按照核准的业务类型和业务覆盖范围从事预付卡业务 发卡机构要采取有效措施加强对购卡人和持卡人信息的保护, 确保信息安全, 防止信息泄露和滥用, 未经购卡人和持卡人同意, 不得用于与购卡人和持卡人的预付卡业务无关的目的 发卡机构要严格发票管理, 按照 中华人民共和国发票管理办法 有关规定开具发票 发卡人要加强预付卡资金管理, 维护持卡人合法权益, 发卡机构接受的 客户用于未来支付需要的预付卡资金, 不属于发卡机构的自有财产, 发卡机构不得挪用 挤占 发卡机构必须在商业银行开立备付金专用存款账户存放预付资金, 并与银行签订存管协议, 接受银行对备付金使用情况的监督 中国人民银行负责对发卡机构的预付卡备付金专用存款账户的开立和使用进行监管 例 3-12 预付卡发卡机构取得的客户预付资金不是其自有资金, 应开立 ( 并与开户银行签订存管协议, 接受银行监督 A. 基本存款账户 B. 一般存款账户 C. 专用存款账户 D. 临时存款账户 解析 答案为 C 根据国务院办公厅发布的 国务院办公厅转发( 人民银行 监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见 ) 的通知 ( 国办发 号 ) 规定, 中国人民银行要严格按照 非金融机构支付服务管理办法 ( 中国人民银行令 [2010] 第 2 号 ) 的规定, 预付卡发卡人接受的 客户用于未来支付需要的预付资金, 不属于发卡人的自有财产, 发卡人不得挪用 挤占 多用途预付卡发卡人必须在商业银行开立备付金专用存款账户存放预付资金, 并与银行签订存管协议, 接受银行对备付金使用情况的监督

138 第三章支付结算法律制度 133 第五节结算方式 一 汇兑 ( 一 ) 汇兑的概念和种类汇兑是汇款人委托银行将其款项支付给收款人的结算方式 汇兑分为信汇 电汇两种, 信汇是以邮寄方式将汇款凭证转给外地收款人指定的汇入行, 而电汇是以电报方式将汇款凭证转发给收款人指定的汇入行 信汇 电汇由汇款人选择使用 随着网络化进程的推进, 目前主要的汇兑方式是电汇 单位和个人的各种款项的结算, 均可使用汇兑结算方式 ( 二 ) 办理汇兑的程序 1. 签发汇兑凭证 签发汇兑凭证必须记载下列事项 : 表明 信汇 或 电汇 的字样 ; 无条件支付的委托 ; 确定的金额 ; 收款人名称 ; 汇款人名称 ; 汇入地点 汇入行名称 ; 汇出地点 汇出行名称 ; 委托日期 ; 汇款人签章 汇兑凭证记载的汇款人 收款人在银行开立存款账户的, 必须记载其账号 汇款人和收款人均为个人, 需要在汇入银行支取现金的, 应在信汇 电汇凭证的 汇款金额 大写栏, 先填写 现金 字样, 后填写汇款金额 2. 银行受理 汇出银行受理汇款人签发的汇兑凭证, 经审查无误后, 应及时向汇入银行办理汇款, 并向汇款人签发汇款回单 汇款回单只能作为汇出银行受理汇款的依据, 不能作为该笔汇款已转入收款入账户的证明 3. 汇入处理 汇入银行对开立存款账户的收款人, 应将汇入的款项直接转入收款入账户, 并向其发出收账通知 收账通知是银行将款项确已收入收款入账户的凭据 支取现金的, 信汇 电汇凭证上必须有按规定填明的 现金 字样, 才能办理 未填明 现金 字样需要支取现金的, 由汇入银行按照国家现金管理规定审查支付 转账支付的, 应由原收款人填制支款凭证, 并由本人向银行交验其身份证件办理支付款项 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

139 134 第三章支付结算法律制度 汇兑结算流程 ( 三 ) 汇兑的撤销和退汇汇款人对汇出银行尚未汇出的款项可以申请撤销 申请撤销时, 应出具正式函件或本人身份证件及原信 电汇回单 汇入银行对于收款人拒绝接受的汇款, 应即办理退汇 汇入银行对于向收款人发出取款通知, 经过 2 个月无法交付的汇款, 应主动办理退汇 例 年 9 月 8 日,Y 市甲公司的财务人员持现金 150 万元和三份加盖了甲公司财务印鉴的电汇凭证到其开户银行 A 银行办理汇款业务 三份电汇凭证的付款人均为甲公司, 付款人账号栏为空 ; 汇入行分别为 X 市 B 银行 C 银行和 D 银行, 收款人分别为 X 市乙公司 丙公司和丁公司 ; 大写金额栏均为 现金伍拾万元正 A 银行前台业务人员认真审查了电汇凭证, 认为甲公司的财务人员应先向其银行结算账户缴存现金后才能办理电汇业务, 并要求其重新签发电汇凭证, 提醒其注意电汇凭证上应填写账号 ; 大写金额栏不要填写 现金 字样 请分析 A 银行工作人员的做法是否正确 解析 正确 根据 支付结算办法 的规定, 汇款人和收款人均为个人, 需要在汇入银行支取现金的, 应在信 电汇凭证的 汇款金额 大写栏, 先填写 现金 字样, 后填写汇款金额 本例中, 汇款人和收款人均为企业, 它们之间的资金汇划应通过转账结算, 因此汇款人甲公司的汇出款项应通过其银行结算账户支付, 而不应该采取交付现金的方式 因此 A 银行工作人员的做法是正确的 二 托收承付 ( 一 ) 托收承付的概念和适用范围托收承付是根据购销合同由收款人发货后委托银行向异地付款人收取款项, 由付款人向银行承认付款的结算方式 托收承付结算每笔的金额起点为 1 万元 新华书店系统每笔的金额起点为 元 办理托收承付结算的款项, 必须是商品交易以及因商品交易而产生的劳务供应的款项 代销 寄销 赊销商品的款项, 不得办理托收承付结算 使用托收承付结

140 第三章支付结算法律制度 135 算方式的收款单位和付款单位, 必须是国有企业 供销合作社以及经营管理较好并经开户银行审查同意的城乡集体所有制工业企业 收付双方使用托收承付结算必须签有符合 合同法 规定的购销合同, 并在合同上订明使用托收承付结算方式 收付双方办理托收承付结算, 必须重合同 守信用 收款人对同一付款人发货托收累计 3 次收不回货款的, 收款人开户银行应暂停收款人向该付款人办理托收 ; 付款人累计 3 次提出无理拒付的, 付款人开户银行应暂停其向外办理托收 收款人办理托收, 必须具有商品确已发运的证件, 包括铁路 航运 公路等运输部门签发的运单 运单副本和邮局包裹回执等 ( 二 ) 办理托收承付的程序 1. 签发托收凭证 签发托收凭证必须记载下列事项 : 表明 托收 的字样 ; 确定的金额 ; 付款人名称及账号 ; 收款人名称及账号 ; 付款人开户银行名称 ; 收款人开户银行名称 ; 托收附寄单证张数或册数 ; 合同名称 号码 ; 委托日期 ; 收款人签章 2. 托收 收款人按照签订的购销合同发货后, 委托银行办理托收 (1) 收款人应将托收凭证并附发运证件或其他符合托收承付结算要求的有关证明和交易单证送交银行 (2) 收款人开户银行接到托收凭证及其附件后, 应当按照托收的范围 条件和托收凭证记载的要求认真进行审查, 必要时, 还应查验收付款人签订的购销合同 3. 承付 付款人开户银行收到托收凭证及其附件后, 应当及时通知付款 付款人应在承付期内审查核对, 安排资金 承付货款分为验单付款和验货付款两种, 由收付双方商量选用, 并在合同中明确规定 验单付款的承付期为 3 天, 从付款人开户银行发出承付通知的次日算起 ( 承付期内遇法定休假日顺延 ); 验货付款的承付期为 10 天, 从运输部门向付款人发出提货通知的次日算起 付款人在承付期内, 未向银行表示拒绝付款, 银行即视作承付, 并在承付期满的次日 ( 遇法定休假日顺延 ) 上午银行开始营业时, 将款项划给收款人 不论验单付款还是验货付款, 付款人都可以在承付期内提前向银行表示承付, 并通知银行提前付款, 银行应立即办理划款 4. 逾期付款 付款人在承付期满日银行营业终了时, 如无足够资金支付, 其不足部分, 即为逾期未付款项, 按逾期付款处理 5. 拒绝付款 对下列情况, 付款人在承付期内可向银行提出全部或部分拒绝付款 : (1) 没有签订购销合同或购销合同未订明托收承付结算方式的款项 (2) 未经双方事先达成协议, 收款人提前交货, 或因逾期交货, 付款人不再需要该项货物的款项 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

141 136 第三章支付结算法律制度 (3) 未按合同规定的到货地址发货的款项 (4) 代销 寄销 赊销商品的款项 (5) 验单付款, 发现所列货物的品种 规格 数量 价格与合同规定不符, 或货物已到, 经查验货物与合同规定或发货清单不符的款项 (6) 验货付款, 经查验货物与合同规定或与发货清单不符的款项 (7) 货款已经支付或计算有错误的款项 6. 重办托收 收款人对被无理拒绝付款的托收款项, 在收到退回的结算凭证及其所附单证后, 需要委托银行重办托收 经开户银行审查, 确属无理拒绝付款, 可以重办托收 三 委托收款 ( 一 ) 委托收款的概念和适用范围委托收款是收款人委托银行向付款人收取款项的结算方式 单位和个人凭已承兑商业汇票 债券 存单等付款人债务证明办理款项的结算, 均可以使用委托收款结算方式 委托收款在同城 异地均可以使用 ( 二 ) 办理委托收款的程序 1. 签发托收凭证 签发托收凭证必须记载下列事项 : 表明 托收 的字样 ; 确定的金额 ; 付款人名称 ; 收款人名称 ; 委托收款凭据名称及附寄单证张数 ; 委托日期 ; 收款人签章 委托收款以银行以外的单位为付款人的, 委托收款凭证必须记载付款人开户银行名称 ; 以银行以外的单位或在银行开立存款账户的个人为收款人的, 委托收款凭证必须记载收款人开户银行名称 ; 未在银行开立存款账户的个人为收款人的, 委托收款凭证必须记载被委托银行名称 2. 委托 收款人办理委托收款应向银行提交委托收款凭证和有关的债务证明 3. 付款 银行接到寄来的委托收款凭证及债务证明, 审查无误后办理付款 (1) 以银行为付款人的, 银行应当在当日将款项主动支付给收款人 (2) 以单位为付款人的, 银行应及时通知付款人, 需要将有关债务证明交给付款人的应交给付款人 付款人应于接到通知的当日书面通知银行付款 付款人未在接到通知日的次日起 3 日内通知银行付款的, 视同付款人同意付款, 银行应于付款人接到通知日的次日起第 4 日上午开始营业时, 将款项划给收款人 银行在办理划款时, 付款人存款账户不足支付的, 应通过被委托银行向收款人发出未付款项通知书 (3) 拒绝付款 付款人审查有关债务证明后, 对收款人委托收取的款项需要拒绝付款的, 可以办理拒绝付款 以银行为付款人的, 应自收到委托收款及债务证明

142 第三章支付结算法律制度 137 的次日起 3 日内出具拒绝证明, 连同有关债务证明 凭证寄给被委托银行, 转交收款人 ; 以单位为付款人的, 应在付款人接到通知日的次日起 3 日内出具拒绝证明, 持有债务证明的, 应将其送交开户银行 银行将拒绝证明 债务证明和有关凭证一并寄给被委托银行, 转交收款人 四 国内信用证 ( 一 ) 国内信用证的概念和适用范围国内信用证 ( 以下简称 信用证 ), 是指开证银行依照申请人 ( 购货方 ) 的申请向受益人 ( 销货方 ) 开出的有一定金额 在一定期限内凭信用证规定的单据支付款项的书面承诺 我国信用证为不可撤销 不可转让的跟单信用证 不可撤销信用证, 是指信用证开具后在有效期内, 非经信用证各有关当事人 ( 即开证银行 开证申请人和受益人 ) 的同意, 开证银行不得修改或者撤销的信用证 ; 不可转让信用证是指受益人不能将信用证的权利转让给他人的信用证 信用证结算方式只适用于国内企业之间商品交易产生的货款结算, 并且只能用于转账结算, 不得支取现金 ( 二 ) 国内办理信用证的基本程序 1. 开证 (1) 开证申请 开证申请人使用信用证时, 应委托其开户银行办理开证业务 开证申请人申请办理开证业务时, 应当填具开证申请书 信用证申请人承诺书并提交有关购销合同 (2) 受理开证 开证行根据申请人提交的开证申请书 信用证申请人承诺书及购销合同决定是否受理开证业务 开证行在决定受理该项业务时, 应向申请人收取不低于开证金额 20% 的保证金, 并可根据申请人资信情况要求其提供抵押 质押或由其他金融机构出具保函 信用证的基本条款包括 : 开证行名称及地址 ; 开证日期 ; 信用证编号 ; 不可撤销 不可转让信用证 ; 开证申请人名称及地址 ; 受益人名称及地址 ( 受益人为有权收取信用证款项的人, 一般为购销合同的供方 ); 通知行名称 ( 通知行为受开证行委托向受益人通知信用证的银行 ); 信用证有效期及有效地点 ( 信用证有效期为受益人向银行提交单据的最迟期限, 最长不得超过 6 个月 ; 信用证的有效地点为信用证指定的单据提交地点, 即议付行或开证行所在地 ); 交单期 ( 交单期为提交运输单据的信用证所注明的货物装运后必须交单的特定日期 ); 信用证金额 ; 付款方式 ( 即期付款 延期付款或议付 ); 运输条款 ; 货物描述 ( 包括货物名称 数量 价格等 ); 单据条款 ( 必须注明据以付款或议付的单据, 至少包括发票 运输单据或货物收据 ); 其他条款 ; 开证行保证文句 2. 通知 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

143 138 第三章支付结算法律制度 通知行收到信用证, 应认真审核 ; 无误的, 应填制信用证通知书, 连同信用证交付受益人 3. 议付 议付是指信用证指定的议付行在单证相符条件下, 扣除议付利息后向受益人给付对价的行为 议付行必须是开证行指定的受益人开户行 议付仅限于延期付款信用证 受益人可以在交单期或信用证有效期内向议付行提示单据 信用证正本及信用证通知书, 并填制信用证议付 / 委托收款申请书和议付凭证, 请求议付 议付行审核受益人提示的单据后, 同意议付的, 办理议付 实付议付金额按议付金额扣除议付日至信用证付款到期日前一日的利息计算, 议付利率比照贴现利率 拒绝议付的, 应及时作出书面拒绝议付通知, 注明拒绝议付理由, 通知受益人 议付行可以根据受益人的要求不作议付, 仅为其办理委托收款 议付行议付后, 应通过委托收款将单据寄开证行索偿资金 议付行议付信用证后, 对受益人具有追索权 到期不获付款的, 议付行可从受益人账户收取议付金额 4. 付款 受益人在交单期或信用证有效期内向开证行交单收款, 应向开户银行填制委托收款凭证和信用证议付 / 委托收款申请书, 并出具单据和信用证正本 开户银行收到凭证和单证审查齐全后, 应及时为其向开证行办理交单和收款 开证行在收到议付行寄交的委托收款凭证 单据及寄单通知书或受益人开户行寄交的委托收款凭证 信用证正本单据及信用证议付 / 委托收款申请书的次日起 5 个营业日内, 及时核对单据表面与信用证条款是否相符 无误后, 对即期付款信用证, 从申请人账户收取款项支付给受益人 ; 对延期付款信用证, 应向议付行或受益人发出到期付款确认书, 并于到期日从申请人账户收取款项支付给议付行或受益人 申请人交存的保证金和其存款账户余额不足支付的, 开证行仍应在规定的付款时间内进行付款 对不足支付的部分作逾期贷款处理 对申请人提供抵押 质押 保函等担保的, 按 中华人民共和国担保法 的有关规定索偿 第六节网上支付 网上支付是电子支付的一种形式, 它是指电子交易的当事人, 包括消费者 厂 商和金融机构, 使用电子支付手段通过网络进行的货币或资金流转 网上支付的主 要方式有网上银行和第三方支付

144 第三章支付结算法律制度 139 一 网上银行 ( 一 ) 网上银行的概念网上银行 (Internet bank or E-bank), 包含两个层次的含义 : 一个是机构概念, 指通过信息网络开办业务的银行 ; 另一个是业务概念, 指银行通过信息网络提供的金融服务, 包括传统银行业务和因信息技术应用带来的新兴业务 在日常生活和工作中, 我们提及网上银行, 更多是第二层次的概念, 即网上银行服务的概念 简单地说, 网上银行就是银行在互联网上设立虚拟银行柜台, 使传统的银行服务不再通过物理的银行分支机构来实现, 而是借助于网络与信息技术手段在互联网上实现, 因此网上银行也称网络银行 网上银行又被称为 3A 银行, 因为它不受时间 空间限制, 能够在任何时间 (Anytime) 任何地点(Anywhere) 以任何方式 (Anyway) 为客户提供金融服务 ( 二 ) 网上银行的分类按照不同的标准, 网上银行可以分为不同的类型 1. 按主要服务对象分为企业网上银行和个入网上银行 企业网上银行主要适应于企事业单位, 企事业单位可以通过企业网络银行适时了解财务运作情况, 及时调度资金, 轻松处理大批量的网络支付和工资发放业务 并可以处理信用证相关业务 个人网上银行主要适用于个人与家庭, 个人可以通过个人网络银行实时查询 转账 网络支付和汇款功能 2. 按经营组织分为分支型网上银行和纯网上银行 分支型网上银行是指现有的传统银行利用互联网作为新的服务手段, 建立银行站点, 提供在线服务而设立的网上银行 纯网上银行的本身就是一家银行, 是专门为提供在线银行服务而成立的, 因而也被称为只有一个站点的银行 3. 按业务种类分为零售银行和批发银行 ( 三 ) 网上银行的主要功能目前, 网上银行利用 Internet 和 HTML 技术, 能够为客户提供综合 统一 安全 实时的银行服务, 包括提供对私 对公的全方位银行业务, 还可以为客户提供跨国的支付与清算等其他贸易和非贸易的银行业务服务 1. 企业网上银行子系统 企业网上银行子系统目前能够支持所有的对公企业客户, 能够为客户提供网上账务信息服务 资金划拨 网上 B2B 支付和批量支付等服务, 使集团公司总部能对其分支机构的财务活动进行实时监控, 随时获得其账户的动态情况, 同时还能为客户提供网上 B2B 网上支付 其主要业务功能包括 : 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

145 140 第三章支付结算法律制度 (1) 账户信息查询 能够为企业客户提供账户信息的网上在线查询 网上下载和电子邮件发送账务信息等服务, 包括账户的昨日余额 当前余额 当日明细和历史明细等 (2) 支付指令 支付指令业务能够为客户提供集团 企业内部各分支机构之间的账务往来, 同时也能提供集团 企业之间的账务往来, 并且支持集团 企业向他行账户进行付款 (3)B2B(Business to Business) 网上支付 B2B, 商业机构之间的商业往来活动, 指的是企业与企业之间进行的电子商务活动 B2B 网上支付能够为客户提供网上 B2B 支付平台 (4) 批量支付 能够为企业客户提供批量付款 ( 包括同城 异地及跨行转账业务 ) 代发工资 一付多收等批量支付功能 企业客户负责按银行要求的格式生成数据文件, 通过安全通道传送给银行, 银行负责系统安全及业务处理, 并将处理结果反馈给客户 2. 个入网上银行子系统 个入网上业务子系统主要提供银行卡 本外币活期一本通客户账务管理 信息管理 网上支付等功能, 是网上银行对个人客户服务的窗口 其具体业务功能包括 : (1) 账户信息查询 系统为客户提供信息查询功能, 能够查询银行卡的人民币余额和活期一本通的不同币种的钞 汇余额 ; 提供银行卡在一定时间段内的历史明细数据查询 ; 下载包含银行卡 活期一本通一定时间段内的历史明细数据的文本文件 ; 查询使用信用卡进行网上支付后的支付记录 (2) 人民币转账业务 系统能够提供个人客户本人的或与他人的银行卡之间的卡卡转账服务 系统在转账功能上严格控制了单笔转账最大限额和当日转账最大限额, 使客户的资金安全有一定的保障 (3) 银证转账业务 银行卡客户在网上能够进行银证转账, 可以实现银转证 证转银 查询证券资金余额等功能 (4) 外汇买卖业务 客户通过网上银行系统能够进行外汇买卖, 主要可以实现外汇即时买卖 外汇委托买卖 查询委托明细 查询外汇买卖历史明细 撤销委托等功能 (5) 账户管理业务 系统提供客户对本入网上银行各种权限功能 客户信息的管理以及账户的挂失 (6)B2C(Business to Customer) 网上支付 B2C, 商业机构对消费者的电子商务, 指的是企业与消费者之间进行的在线式零售商业活动 ( 包括网上购物和网上拍卖等 ) 个人客户在申请开通网上支付功能后, 能够使用本人的银行卡进行网上购

146 第三章支付结算法律制度 141 物后的电子支付 通过账户管理功能, 客户还能够随时选择使用哪一张银行卡来进行网上支付 ( 四 ) 网上银行主要业务流程 1. 客户开户流程 客户开通网上银行有两种方式 : 一是客户前往银行柜台办理 ; 二是客户先网上自助申请, 后到柜台签约 使用网上交易的用户申请证书的流程如下 : (1) 客户使用浏览器通过 Internet 登录到网银中心的 申请服务器 ( 数据库 ) 上, 填写开户申请表, 提交申请 (2) 网银中心将开户申请信息通过内部网以邮件形式发送到签约柜台 (3) 客户持有效身份证件和账户凭证到签约柜台办理签约手续, 签约柜台核实客户有效证件及账户凭证的真实性, 同时参照网银中心传来的客户开户申请, 核实客户的签约账户申请信息 之后, 将核实的客户信息通过电子邮件 / 传真等方式返回给网银中心 (4) 网银中心根据签约柜台核实后的邮件 ( 传真件 ), 进行申请的初审和复审 并录入复审后的申请客户信息, 为其生成证书申请, 通过内部网以邮件方式发送到 CA 中心 (5)CA 中心为客户申请签发证书, 并将证书放置到客户从 Internet 网上可以访问的目录服务器上 然后通知网银中心, 网银中心通过邮件通知客户从指定地址下载 CA 证书 (6) 客户下载并安装证书后, 即可进入网上银行系统, 进行网上交易 2. 网上银行的交易流程 网上银行的具体交易流程如下 : (1) 网上银行客户使用浏览器通过 Internet 网连接到网银中心, 并发出网上交易请求 (2) 网银中心接收 审核客户的交易请求, 经过通信格式转换, 然后将交易请求转发给相应成员行的业务主机 (3) 成员行业务主机完成交易处理, 并返回处理结果给网银中心 (4) 网银中心对交易结果进行再处理后, 返回相应信息给客户 例 3-14 个入网上银行具体业务功能包括( A. 账户信息查询 B. 人民币转账业务 C. 外汇买卖业务 D.B2B 网上支付 更多精品, 尽在学派网 ( 大家网校 )! 学派网官方 QQ: 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

147 142 第三章支付结算法律制度 解析 答案为 ABC B2B 指的是企业与企业之间进行的电子商务活动,B2B 网上支付是企业网上银行的具体业务功能, 故选项 D 不属于个入网上银行具体业务功能 ( 一 ) 第三方支付的业务定义从狭义上讲, 第三方支付是指具备一定实力和信誉保障的非银行机构, 借助通信 计算机和信息安全技术, 采用与各大银行签约的方式, 在用户与银行支付结算系统间建立连接的电子支付模式 在手机端进行的互联网支付, 又称为移动支付 通过这个平台实现资金在不同支付机构账户或银行账户间的划拨和转移 第三方支付的特点是独立于商户和银行, 为客户提供支付结算服务, 具有方便快捷 安全可靠 开放创新的优势 从广义上讲, 第三方支付在中国人民银行 非金融机构支付服务管理办法 中是指非金融机构作为收 付款人的支付中介所提供的网络支付 预付卡发行与受理 银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付服务 这一定义让第三方支付不仅仅是互联网支付, 而是成为一个集线上 线下于一体, 提供移动支付 电话支付 预付卡支付于一体的综合支付服务工具 第三方支付从本质而言, 是一种新型的支付手段和方式, 通过这种新型的模式将互联网技术与传统金融支付有机结合, 是对传统银行支付模式的创新和融合 ( 二 ) 第三方支付方式种类 1. 线上支付方式 线上支付是指通过互联网实现的用户和商户 商户和商户之间在线货币支付 资金清算 查询统计等过程 网上支付完成了使用者信息传递和资金转移的过程 广义的线上支付包括直接使用网上银行进行的支付和通过第三方支付平台间接使用网上银行进行的支付 狭义的线上支付仅指通过第三方支付平台实现的互联网在线支付, 包括网上支付和移动支付中的远程支付 2. 线下支付方式 线下支付区别于网上银行等线上支付, 是指通过非互联网线上的方式对购买商品或服务所产生的费用进行的资金支付行为 其中, 订单的产生可能通过互联网线上完成 新兴线下支付的具体表现形式, 包括 POS 机刷卡支付 拉卡拉等自助终端支付 电话支付 手机近端支付 电视支付等 ( 三 ) 第三方支付行业分类及主流品牌 1. 行业分类 目前第三方支付机构主要有两类模式 : (1) 金融型支付企业 是以银联商务 快钱 易宝支付 汇付天下 拉卡拉等为典型代表的独立第三方支付模式, 其不负有担保功能, 仅仅为用户提供支付产品

148 第三章支付结算法律制度 143 和支付系统解决方案, 侧重行业需求和开拓行业应用, 是立足于企业端的金融型支付企业 (2) 互联网支付企业 是以支付宝 财付通等为典型代表的依托于自有的电子商务网站并提供担保功能的第三方支付模式, 以在线支付为主, 是立足于个人消费者端的互联网型支付企业 2. 主流品牌 第三方支付机构是最近几年出现的新的支付清算组织, 它是为银行业金融机构或其他机构及个人提供电子支付指令交换和计算的法人组织 截至 2014 年年底, 全国共有 269 家支付机构获得了由中国人民银行颁发的支付业务许可证 目前, 国内的第三方支付品牌, 在支付市场互联网转接交易规模前三位的分别是支付宝 银联商务和财付通 ( 四 ) 第三方支付交易流程在第三方支付模式下, 支付者必须在第三方支付机构平台上开立账户, 向第三方支付机构平台提供信用卡信息或账户信息, 在账户中 充值, 通过支付平台将该账户中的虚拟资金划转到收款人的账户, 完成支付行为 收款人可以在需要时将账户中的资金兑成实体的银行存款 第三方平台结算支付模式的资金划拨是在平台内部进行的, 此时划拨的是虚拟的资金 真正的实体资金还需要通过实际支付层来完成 以 B2C( 商业机构对消费者的电子商务 ) 交易为例 : 第一步, 客户在电子商务网站上选购商品, 最后决定购买, 买卖双方在网上达成交易意向 ; 第二步, 客户选择利用第三方作为交易中介, 客户用信用卡将货款划到第三方账户 ; 第三步, 第三方支付平台将客户已经付款的消息通知商家, 并要求商家在规定时间内发货 ; 第四步, 商家收到通知后按照订单发货 ; 第五步, 客户收到货物并验证后通知第三方 ; 第六步, 第三方将其账户上的货款划入商家账户中, 交易完成 例 3-15 能提供担保功能的第三方支付品牌包括( A. 支付宝 B. 财付通 C. 银联商务 D. 快钱 解析 答案为 AB 银联商务 快钱为独立第三方支付模式, 不负有担保功能, 仅仅为用户提供支付产品和支付系统解决方案 支付宝 财付通是依托于自有的电子商务网站并提供担保功能的第三方支付模式, 故选择项为 AB 更多精品, 尽在学派网 ( 大家网校 )! 学派网官方 QQ: 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

149 144 第三章支付结算法律制度 第七节票据的一般规定 一 票据的概念 ( 一 ) 票据的含义和种类票据的概念有广义和狭义之分 广义上的票据包括各种有价证券和凭证, 如股票 企业债券 发票 提单等 ; 狭义上的票据, 即我国 票据法 中规定的 票据, 包括汇票 银行本票和支票, 是指由出票人签发的 约定自己或者委托付款人在见票时或指定的日期向收款人或持票人无条件支付一定金额的有价证券 ( 二 ) 票据当事人票据当事人是指在票据法律关系中, 享有票据权利 承担票据义务的主体 票据当事人分为基本当事人和非基本当事人 票据基本当事人是指在票据作成和交付时就已经存在的当事人, 包括出票人 付款人和收款人三种 汇票和支票的基本当事人有出票人 付款人与收款人 ; 本票的基本当事人有出票人与收款人 1. 基本当事人 (1) 出票人 其是指依法定方式签发票据并将票据交付给收款人的人 银行汇票的出票人为银行 ; 商业汇票的出票人为银行以外的企业和其他组织 ; 银行本票的出票人为出票银行 ; 支票的出票人, 为在银行开立支票存款账户的企业 其他组织和个人 (2) 收款人 其是指票据正面记载的到期后有权收取票据所载金额的人 (3) 付款人 其是指由出票人委托付款或自行承担付款责任的人 商业承兑汇票的付款人是合同中应给付款项的一方当事人, 也是该汇票的承兑人 ; 银行承兑汇票的付款人是承兑银行 ; 支票的付款人是出票人的开户银行 ; 本票的付款人是出票人 2. 非基本当事人 非基本当事人是指在票据作成并交付后, 通过一定的票据行为加人票据关系而享有一定权利 承担一定义务的当事人, 包括承兑人 背书人 被背书人 保证人等 (1) 承兑人 其是指接受汇票出票人的付款委托, 同意承担支付票款义务的人, 是汇票主债务人 (2) 背书人与被背书人 背书人是指在转让票据时, 在票据背面或粘单上签字或盖章, 并将该票据交付给受让人的票据收款人或持有人 被背书人是指被记名受

150 第三章支付结算法律制度 145 让票据或接受票据转让的人 背书后, 被背书人成为票据新的持有人, 享有票据的所有权利 (3) 保证人 其是指为票据债务提供担保的人, 由票据债务人以外的第三人担当 保证人在被保证人不能履行票据付款责任时, 以自己的金钱履行票据付款义务, 然后取得持票人的权利, 向票据债务人追索 例 3-16 本票的基本当事人包括( A. 出票人 B. 保证人 C. 收款人 D. 背书人 解析 答案为 AC 保证人 背书人不是票据的基本当事人; 对于本票, 基本当事人 付款人 与 出票人 合二为一, 都是出票银行 ( 三 ) 票据的特征和功能 1. 票据的特征 (1) 票据是 完全有价证券, 即票据权利完全证券化, 票据权利与票据本身融为一体 不可分离, 也就是说, 票据权利的产生 行使 转让和消灭都离不开票据 完全有价证券这一特征可以通过票据的 设权证券 提示证券 交付证券 和 缴回证券 等特征来体现 : 首先, 票据权利的产生必须通过作成票据, 即必须通过票据行为 出票来创设, 从这一意义上说, 票据又是 设权证券 其次, 票据权利的享有必须以占有票据为前提, 为了证明占有的事实以行使票据权利, 必须提示票据, 从这一意义上说, 票据又是 提示证券 再次, 票据权利的转让必须交付票据, 从这一意义上说, 票据又是 交付证券 最后, 票据权利实现之后, 应将票据缴回付款人, 付款人因付款而免责, 以消灭票据权利义务关系或者付款人再行使追索权, 从这一意义上说, 票据又是 缴回证券, 被追索人清偿债务时, 持票人应当交出票据和有关拒绝证明 (2) 票据是 文义证券, 即票据上的一切票据权利义务必须严格依照票据记载的文义而定, 文义之外的任何理由 事项均不得作为根据, 即使文义记载有错, 也不得用票据之外的其他证明方法变更或补充 (3) 票据是 无因证券, 即票据如果符合 票据法 规定的条件, 票据权利就成立, 持票人不必证明取得票据的原因, 仅以票据文义请求履行票据权利 但当票据债务人根据 票据法 第十二条的规定, 认为持票人是以欺诈 偷盗或者胁迫等手段取得票据, 或者明知有上述情形出于恶意取得票据, 或者因为重大过失取得票据, 持票人应当对自己持票的合法性负责举证 (4) 票据是 金钱债权证券, 即票据上体现的权利性质是财产权而不是其他权利, 财产权的内容是请求支付一定的金钱而不是物品 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

151 146 第三章支付结算法律制度 (5) 票据是 要式证券, 即票据的制作 形式 文义都有规定的格式和要求, 必须符合 票据法 的规定 (6) 票据是 流通证券, 即票据可以流通转让, 只有流通转让, 票据的功能才能充分发挥, 衔接企业的产供销活动, 畅通经济金融运行, 因此, 票据贵在流通 与一般财产权相比, 票据权利的转让灵活简便, 无须通知债务人, 通过背书行为直接转让 例 3-17 下列各项中, 属于票据特征的有 ( A. 完全有价证券 B. 流通证券 C. 文义证券 D. 信用证券 解析 答案为 ABC 信用证券不属于票据的特征范畴 2. 票据的功能 (1) 支付功能 即票据可以充当支付工具, 代替现金使用 对于当事人来讲, 用票据支付可以消除现金携带的不便, 克服点钞的麻烦, 节省计算现金的时间 (2) 汇兑功能 即票据可以代替货币在不同地方之间运送, 方便异地之间的支付 如果异地之间使用货币, 需要运送或携带, 不仅费事费力, 而且也不安全 大额货币的运送更是如此 如果只拿着一张票据到异地支付, 相对而言既安全又方便 (3) 信用功能 即票据当事人可以凭借自己的信誉, 将未来才能获得的金钱作为现在的金钱来使用 例如, 甲企业购买乙企业货物, 甲企业暂时款项不足, 便凭借自己的信誉签发了一张以 乙企业 为收款人 以自己的开户银行为付款人, 约定 3 个月后付款的票据给乙企业 此时, 甲企业实际上是将 3 个月后才能筹足的款项用于现在使用 (4) 结算功能 即债务抵销功能 简单的结算是互有债务的双方当事人各签发一张本票, 待两张本票都到到期日可以相互抵销债务 若有差额, 由一方以现金支付 (5) 融资功能 即融通资金或调度资金 票据的融资功能是通过票据的贴现 转贴现和再贴现实现的 例 3-18 下列各项中, 属于票据的功能的有 ( A. 支付功能 B. 融资功能 C. 担保功能 D. 汇兑功能 解析 答案为 ABD 票据可以用于提供担保, 但这不属于票据的固有功能 二 票据权利与责任 ( 一 ) 票据权利的概念和分类

152 第三章支付结算法律制度 147 票据权利是指票据持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利, 包括付款请求权和追索权 付款请求权是指持票人向汇票的承兑人 本票的出票人 支票的付款人出示票据要求付款的权利, 是第一顺序权利 行使付款请求权的持票人可以是票据记载的收款人或最后的被背书人 ; 担负付款请求权付款义务的主要是主债务人 票据追索权是指票据当事人行使付款请求权遭到拒绝或有其他法定原因存在时, 向其前手请求偿还票据金额及其他法定费用的权利, 是第二顺序权利 行使追索权的当事人除票据记载的收款人和最后被背书人外, 还可能是代为清偿票据债务的保证人 背书人 持票人可以不按照票据债务人的先后顺序, 对其中任何一人 数人或者全体行使追索权 持票人对票据债务人中的一人或者数人已经进行追索的, 对其他票据债务人仍可以行使追索权 被追索人清偿债务后, 与持票人享有同一权利 例 3-19 票据权利包括( A. 付款请求权 B. 利益返还请求权 C. 追索权 D. 票据返还请求权 解析 答案为 AC 利益返还请求权和票据返还请求权属于 票据法 上的非票据权利 所谓 非票据权利 是指基于 票据法 的规定产生的但不是由票据行为直接产生的权利, 是票据价款之外的债权关系 具体来说, 利益返还请求权是指根据 票据法 第十八条的规定, 持票人因超票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的, 仍享有民事权利, 可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据款金额相当的利益 由此来看, 利益返还请求权是一种民事权利 票据返还请求权是指根据 票据法 第十条 第十二条的规定, 出现了非法取得票据的情形, 失票人为行使票据所有权, 向非法持有票据人请求返还票据的权利 ( 二 ) 票据权利的取得基本规定 签发 取得和转让票据, 应当遵守诚实信用的原则, 具有真实的交易关系和债权债务关系 票据的取得, 必须给付对价, 即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价 但也有例外的情形, 即如果是因为税收 继承 赠与可以依法无偿取得票据的, 则不受给付对价的限制, 但是所享有的票据权利不得优于其前手的权利 这里 不得优于 的含义是指不能超过, 而且必须受到前手权利状态的影响, 具体来说 :(1) 如果前手是善意的 已付对价的当事人, 享有完整有效的票据权利, 无偿取得之人也享有同样的票据权利 ;(2) 如果前手是因欺诈等取得票据的, 不享有票据权利, 无偿取得之人也不享有票据权利 ; (3) 如果前手因善意取得票据但未付对价或对价不相当, 该前手的权利应受其再前手权利的影响, 无偿取得之人也受前手的影响 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

153 148 第三章支付结算法律制度 2. 取得票据享有票据权利的情形 :(1) 依法接受出票人签发的票据 ;(2) 依法接受背书转让的票据 ;(3) 因税收 继承 赠与可以依法无偿取得票据 取得票据不享有票据权利的情形 :(1) 以欺诈 偷盗或者胁迫等手段取得票据的, 或者明知有上述情形, 出于恶意取得票据的 ;(2) 持票人因重大过失取得不符合 票据法 规定的票据的 例 3-20 下列情况下取得的票据, 享有票据权利的有 ( A. 张某明知李某偷来一张支票, 李某向其转让, 张某欣然接受 B. 甲公司以支票形式向地震灾区某小学捐款, 该小学接受该支票 C. 作为收款人, 王某依法接受一张银行本票 D. 作为最后持票人, 刘某持有一张银行汇票且背书连续 解析 答案为 BCD 选项 A 属于 以欺诈 偷盗或者胁迫等手段取得票据的, 或者明知有前列情形, 出于恶意取得票据的 的情形, 不享有票据权利 ( 三 ) 票据权利的行使与保全票据权利的行使是指持票人请求票据的付款人支付票据金额的行为, 例如行使付款请求权以获得票款, 行使追索权以请求清偿法定的金额和费用等 票据权利的保全是指持票人为了防止票据权利的丧失而采取的措施, 例如依据 票据法 的规定按照规定期限提示承兑 要求承兑人或付款人提供拒绝承兑或拒绝付款的证明以保全追索权等 票据权利的保全行为大都又是票据权利的行使行为, 所以一般票据法都将二者一并进行规定 票据权利行使和保全的方法通常包括 按期提示 和 依法证明 两种 按期提示 是指要按照规定的期限向票据债务人提示票据, 包括提示承兑或提示付款, 以及时保全或行使追索权 例如 票据法 第四十条规定, 汇票未按照规定期限提示承兑的, 持票人丧失对其前手的追索权 ; 第七十九条规定, 本票的持票人未按照规定期限提示见票的, 丧失对出票人以外的前手的追索权 依法证明 是指持票人为了证明自己曾经依法行使票据权利而遭拒绝或者根本无法行使票据权利而以法律规定的时间和方式取得相关的证据, 例如 票据法 第六十五条规定 : 持票人不能出示拒绝证明 退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的, 丧失对其前手的追索权 对于票据权利行使和保全的地点和时间, 我国 票据法 统一规定为 : 持票人对票据债务人行使票据权利, 或者保全票据权利, 应当在票据当事人的营业场所和营业时间内进行, 票据当事人无营业场所的, 应当在其住所进行 ( 四 ) 票据权利丧失补救

154 第三章支付结算法律制度 149 票据丧失是指票据因灭失 ( 如不慎被烧毁 ) 遗失( 如不慎丢失 ) 被盗等原因而使票据权利人脱离其对票据的占有 票据一旦丧失, 票据的债权人不采取措施补救就不能阻止债务人向拾获者履行义务, 从而造成正当票据权利人经济上的损失 因此, 需要进行票据丧失的补救 票据丧失后, 可以采取挂失止付 公示催告和普通诉讼三种形式进行补救 1. 挂失止付 挂失止付是指失票人将丧失票据的情况通知付款人或代理付款人, 由接受通知的付款人或代理付款人审查后暂停支付的一种方式 只有确定付款人或代理付款人的票据丧失时才可进行挂失止付, 具体包括已承兑的商业汇票 支票 填明 现金 字样和代理付款人的银行汇票以及填明 现金 字样的银行本票四种 挂失止付并不是票据丧失后采取的必经措施, 而只是一种暂时的预防措施, 最终要通过申请公示催告或提起普通诉讼来补救票据权利 具体程序为 : (1) 申请 失票人需要挂失止付的, 应填写挂失止付通知书并签章 挂失止付通知书应当记载下列事项 :1 票据丧失的时间 地点 原因 ;2 票据的种类 号码 金额 出票日期 付款日期 付款人名称 收款人名称 ;3 挂失止付人的姓名 营业场所或者住所以及联系方法 欠缺上述记载事项之一的, 银行不予受理 (2) 受理 付款人或者代理付款人收到挂失止付通知书后, 查明挂失票据确未付款时, 应立即暂停支付 付款人或者代理付款人自收到挂失止付通知书之日起 12 日内没有收到人民法院的止付通知书的, 自第 13 日起, 不再承担止付责任, 持票人提示付款即依法向持票人付款 付款人或者代理付款人在收到挂失止付通知书之前, 已经向持票人付款的, 不再承担责任 但是, 付款人或者代理付款人以恶意或者重大过失付款的除外 2. 公示催告 公示催告是指在票据丧失后由失票人向人民法院提出申请, 请求人民法院以公告方式通知不确定的利害关系人限期申报权利, 逾期未申报者, 则权利失效, 而由法院通过除权判决宣告所丧失的票据无效的制度或程序 根据 票据法 的规定, 失票人应当在通知挂失止付后的 3 日内, 也可以在票据丧失后, 依法向票据支付地人民法院申请公示催告 申请公示催告的主体必须是可以背书转让的票据的最后持票人 具体程序为 : (1) 申请 失票人申请公示催告的, 应填写公示催告申请书, 申请书应当载明下列内容 :1 票面金额 ;2 出票人 持票人 背书人 ;3 申请的理由 事实 ;4 通知票据付款人或者代理付款人挂失止付的时间 ;5 付款人或者代理付款人的名称 通信地址 电话号码等 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

155 150 第三章支付结算法律制度 (2) 受理 人民法院决定受理公示催告申请, 应当同时通知付款人及代理付款人停止支付, 并自立案之日起 3 日内发出公告, 催促利害关系人申报权利 付款人或者代理付款人收到人民法院发出的止付通知, 应当立即停止支付, 直至公示催告程序终结 非经发出止付通知的人民法院许可, 擅自解付的, 不得免除票据责任 例如, 某基层法院在人民法院报上刊登一则公示催告, 公告甲银行网点承兑的一张 300 万元的银行承兑汇票丢失, 公告期间为 2015 年 3 月 1 日 ~5 月 1 日 ;4 月 3 日, 该网点突然收到异地乙银行网点发来的该银行承兑汇票的委托收款, 此时由于恰好在公示催告期间, 甲银行网点不能对委托收款发来的银行承兑汇票付款, 只能根据法院的止付通知要求拒绝付款 (3) 公告 人民法院决定受理公示催告申请后发布的公告应当在全国性的报刊上登载 公示催告的期间, 国内票据自公告发布之日起 60 日, 涉外票据可根据具体情况适当延长, 但最长不得超过 90 日 在公示催告期间, 转让票据权利的行为无效, 以公示催告的票据质押 贴现, 因质押 贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的, 人民法院不予支持, 但公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得该票据的除外 (4) 判决 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报 人民法院收到利害关系人的申报后, 应当裁定终结公示催告程序, 并通知申请人和支付人 申请人或者申报人可以向人民法院起诉, 以主张自己的权利 没有人申报的, 人民法院应当根据申请人的申请, 作出除权判决, 宣告票据无效 判决应当公告, 并通知支付人 自判决公告之日起, 申请人有权向支付人请求支付 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的, 自知道或者应当知道判决公告之日起 1 年内, 可以向作出判决的人民法院起诉 3. 普通诉讼 普通诉讼是指丧失票据的人为原告, 以承兑人或出票人为被告, 请求法院判决其向失票人付款的诉讼活动 如果与票据上的权利有利害关系的人是明确的, 无须公示催告, 可按一般的票据纠纷向法院提起诉讼 例 3-21 下列表述中, 正确的是 ( A. 申请公示催告必须先申请挂失止付 B. 办理挂失止付应有确定的 付款人, 因此未填明代理付款人的银行汇票不得挂失止付 C. 银行网点营业时间终止后, 因为紧急情况可以到该银行网点负责人的家中提示付款 D. 公示催告可以在当地晚报上刊发

156 第三章支付结算法律制度 151 解析 答案为 B 挂失止付不是公示催告的必经程序, 因此选项 A 说法错误 ; 行使和保全票据权利, 应当在票据当事人的营业场所和营业时间内进行, 故选项 C 不正确 ; 公示催告应在全国性的报刊上刊登, 故选项 D 不正确 ( 五 ) 票据权利时效票据权利时效是指票据权利在时效期间内不行使, 即引起票据权利丧失 票据法 根据不同情况, 将票据权利时效划分为 2 年 6 个月 3 个月 票据法 规定, 票据权利在下列期限内不行使而消灭 : 1. 持票人对票据的出票人和承兑人的权利自票据到期日起 2 年 见票即付的汇票 本票自出票日起 2 年 2. 持票人对支票出票人的权利, 自出票日起 6 个月 在这里, 持票人对出票人和承兑人的权利, 包括付款请求权和追索权 之所以规定支票的权利时效短于其他票据, 是因为支票主要是一种短期支付工具, 其权利的行使以迅速为宜, 规定较短的时效, 可以督促权利人及时行使票据权利 3. 持票人对前手的追索权, 在被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起 6 个月 4. 持票人对前手的再追索权, 自清偿日或者被提起诉讼之日起 3 个月 追索权的行使以获得拒绝付款证明或退票理由书等有关证明为前提 为了督促持票人及时获得这些征明, 尽可能地在短期内结清因拒绝承兑或拒绝付款而产生的债务关系, 从速实现持票人的票据权利, 加快债权债务关系的清偿速度, 促进社会经济关系的稳定, 追索权的行使应当迅速及时, 因此, 票据法 对于追索权规定了较短的时效 如果持票人因超票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的, 票据法 为了保护持票人的合法权益, 规定其仍享有民事权利, 可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据款金额相当的利益 例 3-22 下列说法中, 正确的是 ( A. 票据权利时效期间是指提示付款期间 B. 持票人对支票出票人的权利, 自出票日起 3 个月 C. 持票人对前手的再追索权, 自清偿日或者被提起诉讼之日起 3 个月 D. 持票人对前手的追索权, 在被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起 3 个月 解析 答案为 C 票据权利时效期间和提示付款期间是两个概念, 不应混为一谈, 故选项 A 错误 ; 选项 B 和选项 D 分别应为 6 个月 ( 六 ) 票据责任票据责任是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务 实务中, 票据债务人承担票据义务一般有四种情况 : 一是汇票承兑人因承兑而应承担付款义务 ; 二是本票出票人因出票而承担自己付款的义务 ; 三是支票付款人在与出票人有资金关系时 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

157 152 第三章支付结算法律制度 承担付款义务 ; 四是汇票 本票 支票的背书人, 汇票 支票的出票人 保证人, 在票据不获承兑或不获付款时的付款清偿义务 1. 提示付款 持票人应当按照下列期限提示付款 :(1) 见票即付的票据, 自出票日起 1 个月内向付款人提示付款 ;(2) 定日付款 出票后定期付款或者见票后定期付款的票据, 自到期日起 10 日内向承兑人提示付款 持票人未按照规定期限提示付款的, 在作出说明后, 承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任 通过委托收款银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款的, 视同持票人提示付款 2. 付款人付款 持票人依照规定提示付款的, 付款人必须在当日足额付款 付款人及其代理付款人付款时, 应当审查票据背书的连续, 并审查提示付款人合法身份证明或者有效证件 票据金额为外币的, 按照付款日的市场汇价, 以人民币支付 票据当事人对票据支付的货币种类另有约定的, 从其约定 3. 拒绝付款 如果存在背书不连续等合理事由, 票据债务人可以对票据债权人拒绝履行义务, 这就是所谓的票据 抗辩 票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人, 进行抗辩 但不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由, 对抗持票人 当然, 若持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外 4. 获得付款 持票人获得付款的, 应当在票据上签收, 并将票据交给付款人 持票人委托银行收款的, 受委托的银行将代收的票据金额转账收入持票人账户, 视同签收 电子商业汇票的持票人可委托本行代为发出提示付款 逾期提示付款行为申请 5. 相关银行的责任 持票人委托的收款银行的责任, 限于按照票据上记载事项将票据金额转入持票人账户 付款人委托的付款银行的责任, 限于按照票据上记载事项从付款人账户支付票据金额 付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的, 应当自行承担责任 对定日付款 出票后定期付款或者见票后定期付款的票据, 付款人在到期日前付款的, 由付款人自行承担所产生的责任 6. 票据责任解除 付款人依法足额付款后, 全体票据债务人的责任解除 例 3-23 下列说法中, 正确的是 ( A. 票据债务人可以以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由, 对抗持票人 B. 持票人未按照规定期限提示付款的, 付款人的票据责任解除 C. 持票人委托的收款银行的责任, 限于按照票据上记载事项将票据金额转入持票人账户

158 第三章支付结算法律制度 153 D. 付款人委托的付款银行的责任, 限于按照票据上记载事项从付款人账户支付票据金额, 不必审查背书连续 解析 答案为 C 票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由, 对抗持票人, 故选项 A 错误 ; 持票人未按照规定期限提示付款的, 在作出相关说明后, 付款人仍应当承担付款责任, 而不能因此解除付款责任, 故选项 B 错误 ; 付款银行付款, 应按照规定审查背书是否连续, 背书不连续, 持票人不享有票据权利, 因此不应予以付款, 因此选项 D 错误 三 票据行为票据行为是指票据当事人以发生票据债务为目的的 以在票据上签名或盖章为权利义务成立要件的法律行为 票据行为包括出票 背书 承兑和保证 ( 一 ) 出票 1. 出票的概念 出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为 出票包括两个行为 : 一是出票人依照 票据法 的规定作成票据, 即在原始票据上记载法定事项并签章 ; 二是交付票据, 即将作成的票据交付给他人占有 这两者缺一不可 2. 出票的基本要求 出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系, 并且具有支付票据金额的可靠资金来源, 不得签发无对价的票据用以骗取银行或者其他票据当事人的资金 3. 票据的记载事项 出票人和其他票据行为当事人在票据上的记载事项必须符合 票据法 等的规定 所谓票据记载事项是指依法在票据上记载的票据相关内容 票据记载事项一般分为必须记载事项 相对记载事项 任意记载事项和记载不产生票据法上效力的事项等 必须记载事项, 也称必要记载事项, 是指 票据法 明文规定必须记载的, 如不记载, 票据行为即为无效的事项 例如, 出票时表明票据种类的事项, 必须记明 汇票 本票 支票, 否则票据无效 再如, 票据行为当事人必须按照法定程序在票据上签章, 出票人在票据上的签章不符合 票据法 等规定的, 票据无效 ; 承兑人 保证人在票据上的签章不符合 票据法 等规定的, 其签章无效, 但不影响其他符合规定签章的效力 ; 背书人在票据上的签章不符合 票据法 等规定的, 其签章无效, 但不影响其前手符合规定签章的效力 相对记载事项是指除了必须记载事项外, 票据法 规定的其他应记载的事项, 这些事项如果未记载, 由法律另作相应规定予以明确, 并不影响票据的效力 例如, 票据法 规定背书由背书人签章并记载背书日期 背书未记载日期的, 视 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

159 154 第三章支付结算法律制度 为在票据到期日前背书 这里的 背书日期 就属于相对记载事项 ; 未记载背书日期的, 票据法 视同背书日期为 到期日前 任意记载事项是指 票据法 不强制当事人必须记载而允许当事人自行选择, 不记载时不影响票据效力, 记载时则产生票据效力的事项 如出票人在汇票记载 不得转让 字样的, 汇票不得转让, 其中的 不得转让 事项即为任意记载事项 记载不产生票据法上的效力的事项是指除了绝对记载事项 相对记载事项 任意记载事项外, 票据上还可以记载其他一些事项, 但这些事项不具有票据效力, 银行不负审查责任 如 票据法 第二十四条规定 : 汇票上可以记载本法规定事项以外的其他出票事项, 但是该记载事项不具有汇票上的效力 4. 出票的效力 票据出票人制作票据, 应当按照法定条件在票据上签章, 并按照所记载的事项承担票据责任 出票人签发票据后, 即承担该票据承兑或付款的责任 出票人在票据得不到承兑或者付款时, 应当向持票人清偿 票据法 第七十条 第七十一条规定的金额和费用 例 3-24 下列票据记载事项中, 属于相对记载事项的有 ( A. 背书日期 B. 承兑日期 C. 保证日期 D. 被保证人 解析 答案为 ABCD 以上事项在没有记载时, 票据法 均作出了推定 ( 二 ) 背书 1. 概念和种类 背书是在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的行为 以背书的目的为标准, 将背书分为转让背书和非转让背书 转让背书是指以转让票据权利为目的的背书 ; 非转让背书是指以授予他人行使一定的票据权利为目的的背书 非转让背书包括委托收款背书和质押背书 委托收款背书是背书人委托被背书人行使票据权利的背书 委托收款背书的被背书人有权代背书人行使被委托的票据权利 但是, 被背书人不得再以背书转让票据权利 质押背书是以担保债务而在票据上设定质权为目的的背书 被背书人依法实现其质权时, 可以行使票据权利 2. 背书记载事项 背书由背书人签章并记载背书日期 背书未记载日期的, 视为在票据到期日前背书 以背书转让或者以背书将一定的票据权利授予他人行使时, 必须记载被背书人名称 背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的, 持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力 委托收款背书应记载 委托收款 字样 被背书人和背书人签章 质押背书应记载 质押 字样 质权人和出质人签章

160 第三章支付结算法律制度 155 票据凭证不能满足背书人记载事项的需要, 可以加附粘单, 粘附于票据凭证上 粘单上的第一记载人, 应当在票据和粘单的粘接处签章 3. 背书连续及其效力 背书连续, 是指在票据转让中, 转让票据的背书人与受让票据的被背书人在票据上的签章依次前后衔接 具体来说, 第一背书人为票据收款人, 最后持票人为最后背书的被背书人, 中间的背书人为前手背书的被背书人 以背书转让的票据, 背书应当连续 持票人以背书的连续, 证明其票据权利 ; 非经背书转让, 而以其他合法方式取得票据的, 依法举证, 证明其票据权利 4. 不得进行的背书 包括条件背书 部分背书 限制背书和期后背书 条件背书是指背书不得附有条件, 背书时附有条件的, 所附条件不具有票据上的效力 部分背书是指将票据金额的一部分转让的背书或者将票据金额分别转让给两人以上的背书, 部分背书属于无效背书 限制背书是指记载了 不得转让, 此时票据不得转让, 例如出票人记载 不得转让 的, 票据不得背书转让 ; 背书人在票据上记载 不得转让 字样, 其后手再背书转让的, 原背书人对后手的被背书人不承担保证责任 期后背书是指票据被拒绝承兑 被拒绝付款或者超过付款提示期限的, 不得背书转让 ; 背书转让的, 背书人应当承担票据责任 5. 背书效力 背书人以背书转让票据后, 即承担保证其后手所持票据承兑和付款的责任 例 3-25 下列票据背书中, 属于转让票据权利的背书有 ( A. 质押背书 B. 委托收款背书 C. 贴现背书 D. 转让背书 解析 答案为 CD 质押背书和委托收款背书不发生票据权利的转让, 背书人仍是票据权利人, 被背书人是代理背书人行使票据权利 贴现背书是转让背书的一种, 只不过是企事业单位等向银行转让, 不同于企事业单位之间转让票据 例 年 2 月 26 日,G 市甲公司签发了一张银行承兑汇票, 该汇票经 G 市 A 银行承兑, 收款人为 H 市乙公司, 乙公司获得承兑汇票后背书转让给了丙公司 丙公司因购买生产原料未背书即将汇票交付丁公司 之后, 丁公司又将汇票背书转让给了 H 市戌公司 2014 年 8 月 26 日汇票到期后, 戌公司填写了委托收款凭证并附上承兑汇票, 经 H 市其开户银行 B 银行向 G 市 A 银行发出委托收款 G 市 A 银行收到委托收款凭证和银行承兑汇票后, 以 该承兑汇票背书不连续 为由予以退票 请分析 A 银行的做法是否正确 解析 正确 根据 票据法 的规定, 以背书转让的汇票, 背书应当连续 持票人以背书的连续, 证明其汇票权利 背书连续是指在票据转让中, 转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接, 即第一次背书的背书 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

161 156 第三章支付结算法律制度 人为票据的收款人 ; 第二次背书的背书人为第一次背书的被背书人, 依次类推 只要票据背书在形式上是连续的, 票据付款人就应无条件付款 ; 反之, 付款人可以拒绝付款 本例中, 丙公司未做背书就将汇票交付丁公司, 故导致了票据背面签章不衔接, 形成背书不连续 ; 戌公司接受票据时, 未做背书连续的审查, 所以在票据到期日遭到拒付 ( 三 ) 承兑 1. 承兑的概念 承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额并签章的行为, 仅适用于商业汇票 2. 承兑程序包括提示承兑 受理承兑 记载承兑事项等 (1) 提示承兑是指持票人向付款人出示汇票, 并要求付款人承诺付款的行为 定日付款或者出票后定期付款的汇票, 持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑 见票后定期付款的汇票, 持票人应当自出票日起 1 个月内向付款人提示承兑 汇票未按照规定期限提示承兑的, 持票人丧失对其前手的追索权 (2) 受理承兑 付款人收到持票人提示承兑的汇票时, 应当向持票人签发收到汇票的回单 回单上应当记明汇票提示承兑日期并签章 付款人对向其提示承兑的汇票, 应当自收到提示承兑的汇票之日起 3 日内承兑或者拒绝承兑 (3) 记载承兑事项 付款人承兑汇票的, 应当在汇票正面记载 承兑 字样和承兑日期并签章 ; 见票后定期付款的汇票, 应当在承兑时记载付款日期 汇票上未记载承兑日期的, 应当以收到提示承兑的汇票之日起 3 日内的最后一日为承兑日期 (4) 承兑效力 付款人承兑汇票, 不得附有条件 ; 承兑附有条件的, 视为拒绝承兑 付款人承兑汇票后, 应当承担到期付款的责任 ( 四 ) 保证 1. 保证的概念 保证是指票据债务人以外的人, 为担保特定债务人履行票据债务而在票据上记载有关事项并签章的行为 国家机关 以公益为目的的事业单位 社会团体 企业法人的分支机构和职能部门作为票据保证人的, 票据保证无效, 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷, 国家机关提供票据保证的, 以及企业法人的分支机构在法人书面授权范围内提供票据保证的除外 2. 保证的记载事项 保证人必须在票据或者粘单上记载下列事项 : 表明 保证 的字样 ; 保证人名称和住所 ; 被保证人的名称 ; 保证日期 ; 保证人签章 保证人在票据或者粘单上未记载 被保证人名称 的, 已承兑的票据, 承兑人为被保证人 ; 未承兑的票据, 出票人为被保证人 保证人在票据或者粘单上未记载 保证日期 的, 出票日期为保证日期

162 第三章支付结算法律制度 157 保证人未在票据或者粘单上记载 保证 字样而另行签订保证合同或者保证条款的, 不属于票据保证 3. 保证责任的承担 被保证的票据, 保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任 票据到期后得不到付款的, 持票人有权向保证人请求付款, 保证人应当足额付款 保证人为两人以上的, 保证人之间承担连带责任 4. 保证效力 保证人对合法取得票据的持票人所享有的票据权利, 承担保证责任 但是, 被保证人的债务因票据记载事项欠缺而无效的除外 保证不得附有条件 ; 附有条件的, 不影响对票据的保证责任 保证人清偿票据债务后, 可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权 例 3-27 票据行为包括( A. 出票 B. 背书 C. 承兑 D. 保证 E. 付款 解析 答案为 ABCD 票据行为是指票据当事人以发生票据债务为目的的 以在票据上签名或盖章为权利义务成立要件的法律行为, 付款 解除了票据责任, 不发生票据债务, 不属于票据行为 例 3-28 下列主体中, 不能作为票据保证人的有 ( A. 国家机关 B. 在法人书面授权范围内提供票据保证的企业法人的分支机构 C. 以公益为目的的事业单位 D. 企业法人的职能部门 解析 答案为 ACD 国家机关, 以公益为目的的事业单位 社会团体 企业法人的分支机构和职能部门作为票据保证人的, 票据保证无效, 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷, 国家机关提供票据保证的, 以及企业法人的分支机构在法人书面授权范围内提供票据保证的除外 例 年 2 月 26 日,G 市 C 企业签发了一张银行承兑汇票, 该汇票经 G 市 D 银行承兑, 收款人为 H 市 E 企业,E 企业获得承兑汇票后背书转让给了 F 公司 F 公司因购买生产原料未背书就将汇票交付 M 公司 之后,M 公司又将汇票背书转让给了 H 市 B 公司 2008 年 8 月 26 日汇票到期后,B 公司填写了委托收款凭证并附上承兑汇票, 经 H 市开户银行 A 银行向 G 市 D 银行发出委托收款 G 市 D 银行收到委托收款凭证和银行承兑汇票后, 以 该承兑汇票背书不连续 为由予以退票 分析 D 银行的做法是否正确 解析 正确 根据 票据法 的规定, 以背书转让的汇票, 背书应当连续 持票人以背书的连续, 证明其汇票权利 背书连续是指在票据转让中, 转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接, 即第一次背书的背书 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

163 158 第三章支付结算法律制度 人为票据的收款人 ; 第二次背书的背书人为第一次背书的被背书人, 依次类推 只要票据背书在形式上是连续的, 票据付款人就应无条件付款 ; 反之, 付款人可以拒绝付款 本例中,F 公司未做背书就将汇票交付 M 公司, 故导致了票据背面签章不衔接, 形成背书不连续 ;B 公司接受票据时, 未做背书连续的审查, 所以在票据到期日遭到拒付 四 票据追索 ( 一 ) 票据追索适用的情形票据追索适用于两种情形, 分别为到期后追索和到期前追索 到期后追索, 是指票据到期被拒绝付款的, 持票人对背书人 出票人以及票据的其他债务人行使的追索 到期前追索, 是指票据到期日前, 持票人对下列情形之一行使的追索 :(1) 汇票被拒绝承兑的 ;(2) 承兑人或者付款人死亡 逃匿的 ;(3) 承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的 ( 二 ) 被追索人的确定票据的出票人 背书人 承兑人和保证人对持票人承担连带责任 持票人行使追索权, 可以不按照票据债务人的先后顺序, 对其中任何一人 数人或者全体行使追索权 持票人对票据债务人中的一人或者数人已经进行追索的, 对其他票据债务人仍可以行使追索权 ( 三 ) 追索的内容 1. 持票人行使追索权, 可以请求被追索人支付下列金额和费用 :(1) 被拒绝付款的票据金额 ;(2) 票据金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止, 按照中国人民银行规定的利率计算的利息 ;(3) 取得有关拒绝证明和发出通知书的费用 被追索人清偿债务时, 持票人应当交出票据和有关拒绝证明, 并出具所收到利息和费用的收据 2. 被追索人依照前条规定清偿后, 可以向其他票据债务人行使再追索权, 请求其他票据债务人支付下列金额和费用 :(1) 已清偿的全部金额 ;(2) 前项金额自清偿日起至再追索清偿日止, 按照中国人民银行规定的利率计算的利息 ;(3) 发出通知书的费用 行使再追索权的被追索人获得清偿时, 应当交出汇票和有关拒绝证明, 并出具所收到利息和费用的收据 ( 四 ) 追索权的行使 1. 获得有关证明 持票人行使追索权时, 应当提供被拒绝承兑或者拒绝付款的有关证明 持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的, 承兑人或者付款人必须出具拒绝证明, 或者出具退票理由书 未出具拒绝证明或者退票理由书的, 应当承担由此

164 第三章支付结算法律制度 159 产生的民事责任 其中 拒绝证明 应当包括下列事项 :(1) 被拒绝承兑 付款的票据的种类及其主要记载事项 ;(2) 拒绝承兑 付款的事实依据和法律依据 ; (3) 拒绝承兑 付款的时间 ;(4) 拒绝承兑人 拒绝付款人的签章 退票理由书 应当包括下列事项 :(1) 所退票据的种类 ;(2) 退票的事实依据和法律依据 ;(3) 退票时间 ;(4) 退票人签章 持票人因承兑人或者付款人死亡 逃匿或者其他原因, 不能取得拒绝证明的, 可以依法取得其他有关证明, 包括医院或者有关单位出具的承兑人 付款人死亡的证明 ; 司法机关出具的承兑人 付款人逃匿的证明 ; 公证机关出具的具有拒绝证明效力的文书 承兑人或者付款人被人民法院依法宣告破产的, 人民法院的有关司法文书具有拒绝证明的效力 承兑人或者付款人因违法被责令终止业务活动的, 有关行政主管部门的处罚决定具有拒绝证明的效力 持票人不能出示拒绝证明 退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的, 丧失对其前手的追索权 但是, 承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任 2. 行使追索 持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起 3 日内, 将被拒绝事由书面通知其前手 ; 其前手应当自收到通知之日起 3 日内书面通知其再前手 持票人也可以同时向各票据债务人发出书面通知, 该书面通知应当记明汇票的主要记载事项, 并说明该汇票已被退票 未按照规定期限通知的, 持票人仍可以行使追索权 因延期通知给其前手或者出票人造成损失的, 由没有按照规定期限通知的票据当事人, 承担对该损失的赔偿责任, 但是所赔偿的金额以汇票金额为限 在规定期限内将通知按照法定地址或者约定的地址邮寄的, 视为已经发出通知 ( 五 ) 追索的效力被追索人依照规定清偿债务后, 其责任解除, 与持票人享有同一权利 例 3-30 下列关于票据追索的说法中, 正确的有 ( A. 票据追索只能要求偿还票据金额 B. 持票人不能出示拒绝证明 退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的, 丧失对其前手的追索权 C. 票据的出票人 背书人 承兑人和保证人对持票人承担连带责任, 都有可能成为追索对象 D. 发出追索通知没有时间要求 解析 答案为 BC 票据追索可以要求支付票据金额的利息和取得证明或发出通知的相关费用, 故选项 A 错误 ; 持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起 3 日内, 将被拒绝事由书面通知其前手 ; 其前手应当自收到通知之日 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

165 160 第三章支付结算法律制度 起 3 日内书面通知其再前手, 因此发出追索通知有明确的时间要求, 故选项 D 也错 误 第八节汇票 银行本票和支票 一 银行汇票 ( 一 ) 银行汇票的概念和适用范围银行汇票是出票银行签发的, 由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据 出票银行为银行汇票的付款人 银行汇票可以用于转账, 填明 现金 字样的银行汇票也可以用于支取现金 单位和个人各种款项结算, 均可使用银行汇票 ( 二 ) 银行汇票的出票 1. 申请 申请人使用银行汇票, 应向出票银行填写 银行汇票申请书, 填明收款人名称 汇票金额 申请人名称 申请日期等事项并签章, 签章为其预留银行的签章 申请人和收款人均为个人, 需要使用银行汇票向代理付款人支取现金的, 申请人须在 银行汇票申请书 上填明代理付款人名称, 在 出票金额 栏先填写 现金 字样, 后填写汇票金额 申请人或者收款人为单位的, 不得在 银行汇票申请书 上填明 现金 字样 2. 签发并交付 出票银行受理银行汇票申请书, 收妥款项后签发银行汇票, 并将银行汇票和解讫通知一并交给申请人 签发银行汇票必须记载下列事项 : 表明 银行汇票 的字样 ; 无条件支付的承诺 ; 出票金额 ; 付款人名称 ; 收款人名称 ; 出票日期 : 出票人签章 欠缺记载上列事项之一的, 银行汇票无效 签发现金银行汇票, 申请人和收款人必须均为个人, 收妥申请人交存的现金后, 在银行汇票 出票金额 栏先填写 现金 字样, 后填写出票金额, 并填写代理付款人名称 申请人或者收款人为单位的, 银行不得为其签发现金银行汇票 申请人应将银行汇票和解讫通知一并交付给汇票上记明的收款人 收款人受理银行汇票时, 应审查下列事项 :(1) 银行汇票和解讫通知是否齐全 汇票号码和记载的内容是否一致 ;(2) 收款人是否确为本单位或本人 ;(3) 银行汇票是否在提示付款期限内 ;(4) 必须记载的事项是否齐全 ;(5) 出票人签章是否符合规定, 大小写出票金额是否一致 ;(6) 出票金额 出票日期 收款人名称是否更改, 更改的其他记载事项是否由原记载人签章证明

166 第三章支付结算法律制度 161 银行汇票 ( 二 ) 填写实际结算金额收款人受理申请人交付的银行汇票时, 应在出票金额以内, 根据实际需要的款项办理结算, 并将实际结算金额和多余金额准确 清晰地填入银行汇票和解讫通知的有关栏内 银行汇票的实际结算金额低于出票金额的, 其多余金额由出票银行退交申请人 未填明实际结算金额和多余金额或实际结算金额超过出票金额的, 银行不予受理 银行汇票的实际结算金额一经填写不得更改, 更改实际结算金额的银行汇票无效 ( 四 ) 银行汇票背书被背书人受理银行汇票时, 除按照收款人接受银行汇票进行相应的审查外, 还应审查下列事项 :(1) 银行汇票是否记载实际结算金额, 有无更改, 其金额是否超过出票金额 :(2) 背书是否连续, 背书人签章是否符合规定, 背书使用粘单的是否按规定签章 ;(3) 背书人为个人的身份证件 银行汇票的背书转让以不超过出票金额的实际结算金额为准 未填写实际结算金额或实际结算金额超过出票金额的银行汇票不得背书转让 ( 五 ) 银行汇票提示付款银行汇票的提示付款期限自出票日起 1 个月 持票人超过付款期限提示付款的, 代理付款人不予受理 持票人向银行提示付款时, 须同时提交银行汇票和解讫通知, 缺少任何一联, 银行不予受理 持票人超过期限向代理付款银行提 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

167 162 第三章支付结算法律制度 银行汇票背书示付款不获付款的, 须在票据权利时效内向出票银行作出说明, 并提供本人身份证件或单位证明, 持银行汇票和解讫通知向出票银行请求付款 在银行开立存款账户的持票人向开户银行提示付款时, 应在汇票背面 持票人向银行提示付款签章 处签章, 签章须与预留银行签章相同, 并将银行汇票和解讫通知 进账单送交开户银行 未在银行开立存款账户的个人持票人, 可以向任何一家银行机构提示付款 提示付款时, 应在汇票背面 持票人向银行提示付款签章 处签章, 并填明本人身份证件名称 号码及发证机关, 由其本人向银行提交身份证件及其复印件 ( 六 ) 银行汇票退款和丧失申请人因银行汇票超过付款提示期限或其他原因要求退款时, 应将银行汇票和解讫通知同时提交到出票银行 申请人为单位的, 应出具该单位的证明 ; 申请人为个人的, 应出具该本人的身份证件 对于代理付款银行查询的要求退款的银行汇票, 应在汇票提示付款期满后方能办理退款 出票银行对于转账银行汇票的退款, 只能转入原申请人账户 ; 对于符合规定填明 现金 字样银行汇票的退款, 才能退付现金 申请人缺少解讫通知要求退款的, 出票银行应于银行汇票提示付款期满 1 个月后办理 银行汇票丧失, 失票人可以凭人民法院出具的其享有票据权利的证明, 向出票银行请求付款或退款 例 3-31 下列关于银行汇票的表述中, 正确的有 ( A. 银行汇票的实际结算金额不得更改, 且不得超过出票金额 B. 持票人向银行提示付款时, 须同时提交银行汇票和解讫通知 C. 银行汇票的提示付款期限自出票日起 1 个月 D. 申请人或者收款人为单位的, 可以申请使用现金银行汇票

168 第三章支付结算法律制度 163 解析 答案为 ABC 申请人或收款人为单位的, 银行不得为其签发现金银行汇票, 故选项 D 错误 例 年 3 月 6 日, 甲公司向乙公司购买了一批货物, 双方同意采用银行汇票支付货款 在乙公司发货之前, 甲公司仅交付给乙公司银行汇票的第二联, 乙公司财务人员凭汇票第二联向本公司的开户银行 A 银行提示付款 请分析 A 银行能否受理该汇票 解析 不能受理 银行汇票持票人向银行提示付款时, 必须同时提交银行汇票 ( 第二联 ) 和解讫通知 ( 第三联 ), 否则银行不予受理 在实务中, 部分汇票申请人并不是同时将汇票 ( 第二联 ) 和解讫通知 ( 第三联 ) 交付收款人, 而是先给汇票 ( 第二联 ), 待收到货物后再给解讫通知 ( 第三联 ), 从而影响收款人正常的提示付款 本例中, 乙公司应向甲公司索要解讫通知 ( 第三联 ), 并持银行汇票 ( 第二联 ) 和解讫通知 ( 第三联 ) 向本公司开户银行 A 银行提示付款 只有银行汇票 ( 第二联 ),A 银行不应受理 二 商业汇票 ( 一 ) 商业汇票的概念 种类和适用范围商业汇票是出票人签发的, 委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据 商业汇票按照承兑人的不同分为商业承兑汇票和银行承兑汇票 商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑, 银行承兑汇票由银行承兑 电子商业汇票是指出票人依托人民银行电子商业汇票系统, 以数据电文形式制作的, 委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据 电子商业汇票分为电子银行承兑汇票和电子商业承兑汇票 商业汇票的付款人为承兑人 在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间, 必须具有真实的交易关系或债权债务关系, 才能使用商业汇票 ( 二 ) 商业汇票的出票 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

169 164 第三章支付结算法律制度 1. 出票人的资格条件 商业承兑汇票的出票人, 为在银行开立存款账户的法人以及其他组织, 并与付款人具有真实的委托付款关系, 具有支付汇票金额的可靠资金来源 银行承兑汇票的出票人必须是在承兑银行开立存款账户的法人以及其他组织, 并与承兑银行具有真实的委托付款关系, 资信状况良好, 具有支付汇票金额的可靠资金来源 出票人办理电子商业汇票业务, 还应同时具备签约开办对公业务的企业网银等电子服务渠道 与银行签订 电子商业汇票业务服务协议 办理电子商业汇票业务的银行机构应开办对公业务 拥有大额支付系统行号 具有组织机构代码及中国人民银行等规定的其他条件 2. 出票人的确定 商业承兑汇票可以由付款人签发并承兑, 也可以由收款人签发交由付款人承兑 银行承兑汇票应由在承兑银行开立存款账户的存款人签发 3. 出票的记载事项 签发商业汇票必须记载下列事项 : 表明 商业承兑汇票 或 银行承兑汇票 的字样 ; 无条件支付的委托 ; 确定的金额 ; 付款人名称 ; 收款人名称 ; 出票日期 ; 出票人签章 欠缺记载上述事项之一的, 商业汇票无效 其中, 出票人签章 为该单位的财务专用章或者公章加其法定代表人或其授权的代理人的签名或者盖章 电子商业汇票信息以人民银行电子商业汇票系统的记录为准 电子商业汇票出票必须记载下列事项 : 表明 电子银行承兑汇票 或 电子商业承兑汇票 的字样 ; 无条件支付的委托 ; 确定的金额 ; 出票人名称 ; 付款人名称 ; 收款人名称 ; 出票日期 ; 票据到期日 ; 出票人签章 商业汇票的付款期限记载有二种形式 : 定日付款的汇票付款期限自出票日起计算, 并在汇票上记载具体的到期日 出票后定期付款的汇票付款期限自出票日起按月计算, 并在汇票上记载 见票后定期付款的汇票付款期限自承兑或拒绝承兑日起按月计算, 并在汇票上记载 电子商业汇票的出票日是指出票人记载在电子商业汇票上的出票日期 纸质商业汇票的付款期限, 最长不得超过 6 个月 电子承兑汇票期限自出票日至到期日不超过 1 年 ( 三 ) 商业汇票的承兑银行承兑汇票由银行承兑, 商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑 电子银行承兑汇票由银行业金融机构 财务公司承兑 ; 电子商业承兑汇票由金融机构以外的法人或其他组织承兑 商业汇票可以在出票时向付款人提示承兑后使用, 也可以在出票后先使用再向付款人提示承兑 付款人拒绝承兑的, 必须出具拒绝承兑的证明 付款人承兑汇票后, 应当承担到期付款的责任 银行承兑汇票的出票人或持票人向银行提示承兑时, 银行的信贷部门负责按照有关规定和审批程序, 对出票人的资格 资信 购销合同和汇票记载的内容进行认

170 第三章支付结算法律制度 165 真审查, 必要时可由出票人提供担保 符合规定和承兑条件的, 与出票人签订承兑协议 银行承兑汇票的承兑银行, 应按票面金额向出票人收取万分之五的手续费 ( 四 ) 商业汇票的付款 1. 提示付款 商业汇票的提示付款期限, 自汇票到期日起 10 日 持票人应在提示付款期限内通过开户银行委托收款或直接向付款人提示付款 对异地委托收款的, 持票人可匡算邮程, 提前通过开户银行委托收款 持票人超过提示付款期限提示付款的, 持票人开户银行不予受理, 但在作出说明后, 承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任 电子商业汇票的提示付款日是指提示付款申请的指令进入人民银行电子商业汇票系统的日期 持票人依照规定提示付款的, 付款人必须在当日足额付款 2. 办理付款或拒绝付款 (1) 商业承兑汇票的付款 商业承兑汇票的付款人开户银行收到通过委托收款寄来的商业承兑汇票, 将商业承兑汇票留存, 并及时通知付款人 付款人收到开户银行的付款通知, 应在当日通知银行付款 付款人在接到通知日的次日起 3 日内 ( 遇法定休假日顺延, 下同 ) 未通知银行付款的, 视同付款人承诺付款 付款人提前收到由其承兑的商业汇票, 应通知银行于汇票到期日付款 银行应于汇票到期日将票款划给持票人 电子商业汇票的拒绝付款日是指驳回提示付款申请的指令进入人民银行电子商业汇票系统的日期 电子商业汇票的追索行为的发生日是指追索通知的指令进入人民银行电子商业汇票系统的日期 电子商业汇票的承兑 背书 保证 质押解除 付款和追索清偿行为的发生日是指相应的签收指令进入人民银行电子商业汇票系统的日期 付款人存在合法抗辩事由拒绝支付的, 应自接到通知的次日起 3 日内, 作成拒绝付款证明送交开户银行, 银行将拒绝付款证明和商业承兑汇票邮寄持票人开户银行转交持票人 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

171 166 第三章支付结算法律制度 商业承兑汇票流转程序 (2) 银行承兑汇票的付款 银行承兑汇票的出票人应于汇票到期前将票款足额交存其开户银行 承兑银行应在汇票到期日或到期日后的见票当日支付票款 承兑银行存在合法抗辩事由拒绝支付的, 应自接到商业汇票的次日起 3 日内, 作成拒绝付款证明, 连同银行承兑汇票邮寄持票人开户银行转交持票人 银行承兑汇票的出票人于汇票到期日未能足额交存票款时, 承兑银行除凭票向持票人无条件付款外, 对出票人尚未支付的汇票金额按照每天万分之五计收利息 银行承兑汇票的付款人存在合法抗辩事由拒绝支付的, 应自接到汇票的次日起 3 日内, 作成拒绝付款证明, 连同银行承兑汇票邮寄持票人开户银行转交持票人 电子银行承兑汇票承兑后, 出票人可以通过渠道发出提示收票申请, 在票据提示付款期截止前将票据交付收款人 银行承兑汇票

172 第三章支付结算法律制度 167 银行承兑汇票背书转让 ( 五 ) 商业汇票的贴现 转贴现 再贴现 1. 贴现的概念 贴现是指票据持票人在票据未到期前为获得现金向银行贴付一定利息而发生的票据转让行为 转贴现是指持有票据的金融机构在票据到期日前将票据权利背书转让给其他金融机构, 由其扣除一定利息后, 将约定金额支付给持票人的票据行为 再贴现是指持有票据的金融机构在票据到期日前, 将票据权利背书转让给中国人民银行, 由其扣除一定利息后, 将约定金额支付给持票行的票据行为 通过贴现 转贴现 再贴现, 贴现银行获得票据的所有权 贴现 转贴现和再贴现按照交易方式, 分为买断式和回购式 电子商业汇票贴现 转贴现和再贴现业务中转让票据权利的票据当事人为贴出人, 受让票据权利的票据当事人为贴入人 银行承兑汇票流转程序 2. 贴现的基本规定 (1) 贴现条件 商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件 : 票据未到期 ; 票据未记载 不得转让 事项 ; 在银行开立存款账户的企业法人以及其他组织 ; 与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系 ; 提供与其直接前手之间进行商品交易的增值税发票和商品发运单据复印件 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

173 168 第三章支付结算法律制度 电子商业汇票贴现 转贴现和再贴现必须记载 : 贴出人名称 ; 贴入人名称 ; 贴现 转贴现或再贴现日期 ; 贴现 转贴现或再贴现类型 ; 贴现 转贴现或再贴现利率 ; 实付金额 ; 贴出人签章 电子商业汇票回购式贴现 回购式转贴现和回购式再贴现赎回应作成背书, 并记载原贴出人名称 原贴入人名称 赎回日期 赎回利率 赎回金额 原贴入人签章 (2) 贴现利息的计算 贴现的期限从其贴现之日起至汇票到期日止 实付贴现金额按票面金额扣除贴现日至汇票到期前 1 日的利息计算 承兑人在异地的纸质商业汇票, 贴现的期限以及贴现利息的计算应另加 3 天的划款日期 (3) 贴现的收款 贴现到期, 贴现银行应向付款人收取票款 不获付款的, 贴现银行应向其前手追索票款 贴现银行追索票款时可从申请人的存款账户直接收取票款 办理电子商业汇票贴现 转贴现 再贴现以及提示付款业务, 可选择票款对付方式或同城票据交换 通存通兑 汇兑等方式清算票据资金 电子商业汇票当事人在办理回购式贴现 回购式转贴现和回购式再贴现业务时, 应明确赎回开放日 赎回截止日 例 年 7 月 5 日, 某建筑公司接受了本市某水泥厂转让的一张银行承兑汇票, 金额为 2 万元 ; 建筑公司因为与自然人郝某的债权债务关系, 遂将该汇票转让给了郝某 郝某因为家庭装修欠某广告公司装修费用 2 万元, 由此又将该汇票转让给了广告公司 请分析该广告公司能否接受该汇票 解析 不能接受 银行承兑汇票是我国商业汇票的一种, 而商业汇票的使用主体, 目前在我国仅限于在银行开立存款账户的法人以及其他组织, 自然人不能使用商业汇票 本例中, 郝某作为自然人接受并转让了银行承兑汇票, 不符合上述关于商业汇票使用主体的规定, 因此广告公司不宜接受该银行承兑汇票, 否则容易产生提示付款或背书转让的麻烦 广告公司可以要求郝某采用其他支付方式 三 银行本票 ( 一 ) 本票的概念和适用范围本票是指出票人签发的, 承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据 在我国, 本票仅限于银行本票, 即银行出票 银行付款 银行本票可以用于转账, 注明 现金 字样的银行本票可以用于支取现金 单位和个人在同一票据交换区域需要支付各种款项, 均可以使用银行本票 ( 二 ) 银行本票的出票 1. 申请 申请人使用银行本票, 应向银行填写 银行本票申请书, 填明收款人名称 申请人名称 支付金额 申请日期等事项并签章 申请人和收款人均为个

174 第三章支付结算法律制度 169 人需要支取现金的, 应在 金额 栏先填写 现金 字样, 后填写支付金额 申请人或收款人为单位的, 不得申请签发现金银行本票 2. 受理 出票银行受理 银行本票申请书, 收妥款项, 签发银行本票 签发银行本票必须记载下列事项 : 表明 银行本票 的字样 ; 无条件支付的承诺 ; 确定的金额 ; 收款人名称 ; 出票日期 ; 出票人签章 欠缺记载上列事项之一的, 银行本票无效 用于转账的, 在银行本票上划去 现金 字样 ; 申请人和收款人均为个人需要支取现金的, 在银行本票上划去 转账 字样 出票银行在银行本票上签章后交给申请人 申请人或收款人为单位的, 银行不得为其签发现金银行本票 出票银行必须具有支付本票金额的可靠资金来源, 并保证支付 3. 交付 申请人应将银行本票交付给本票上记明的收款人 收款人受理银行本票时, 应审查下列事项 :(1) 收款人是否确为本单位或本人 ;(2) 银行本票是否在提示付款期限内 ;(3) 必须记载的事项是否齐全 ;(4) 出票人签章是否符合规定, 大小写出票金额是否一致 ;(5) 出票金额 出票日期 收款人名称是否更改, 更改的其他记载事项是否由原记载人签章证明 收款人可以将银行本票背书转让给被背书人 被背书人受理银行本票时, 除进行上述审查外, 还应审查下列事项 :(1) 背书是否连续, 背书人签章是否符合规定, 背书使用粘单的是否按规定签章 ;(2) 背书人个人的身份证件 ( 三 ) 银行本票的付款提示付款 银行本票见票即付 银行本票的提示付款期限自出票日起最长不得超过 2 个月 本票的出票人在持票人提示见票时, 必须承担付款的责任 持票人超过提示付款期限不获付款的, 在票据权利时效内向出票银行作出说明, 并提供本人身份证件或单位证明, 可持银行本票向出票银行请求付款 在银行开立存款账户的持票人向开户银行提示付款时, 应在银行本票背面 持票人向银行提示付款签章 处签章, 签章须与预留银行签章相同, 并将银行本票 进账单送交开户银行 银行审查无误后办理转账 未在银行开立存款账户的个人持票人, 凭注明 现金 字样的银行本票向出票银行支取现金的, 应在银行本票背面签章, 记载本人身份证件名称 号码及发证机关, 并交验本人身份证件及其复印件 ( 四 ) 银行本票的退款和丧失申请人因银行本票超过提示付款期限或其他原因要求退款时, 应将银行本票提交到出票银行 申请人为单位的, 应出具该单位的证明 ; 申请人为个人的, 应出具该本人的身份证件 出票银行对于在本行开立存款账户的申请人, 只能将款项转入 一手双校, 初级, 中级, 注会, 注会综合, 税务师, 资格证, 高会课件, 联系 QQ:

175 170 第三章支付结算法律制度 原申请人账户 ; 对于现金银行本票和未在本行开立存款账户的申请人, 才能退付现金 银行本票丧失, 失票人可以凭人民法院出具的其享有票据权利的证明, 向出票银行请求付款或退款 例 3-34 下列关于银行本票的说法中, 正确的有 ( A. 银行本票的提示付款期限自出票日起最长不得超过 2 个月 B. 申请人或收款人为单位的, 银行不得为其签发现金银行本票 C. 银行本票见票即付 D. 单位存款人向自己的开户银行提示付款时, 应在银行本票背面 持票人向银行提示付款签章 处签章, 签章须与预留银行签章相同 解析 答案为 ABCD 参见本书本票部分的相关阐述 四 支票 ( 一 ) 支票的概念 种类和适用范围 1. 概念 支票是指出票人签发的 委托办理支票存款业务的银行在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据 支票的基本当事人包括出票人 付款人和收款人 出票人即存款人, 是在批准办理支票业务的银行机构开立可以使用支票的存款账户的单位和个人 ; 付款人是出票人的开户银行 ; 持票人是票面上填明的收款人, 也可以是经背书转让的被背书人 2. 种类 支票分为现金支票 转账支票和普通支票三种 支票上印有 现金 字样的为现金支票, 现金支票只能用于支取现金 支票上印有 转账 字样的为转账支票, 转账支票只能用于转账 支票上未印有 现金 或 转账 字样的为普通支票, 普通支票可以用于支取现金, 也可以用于转账 在普通支票左上角划两条平行线的, 为划线支票, 划线支票只能用于转账, 不得支取现金