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1 * :,, ; : / /, 1, ;, ; 2, ;, 3 4, : 5 * (10CFX033) 1 (publicopinion), 2 :, :, :, : :,

2 : ; ( ) ;,,,,, -, =,, :, 6 7, 8, 1907 :,,, 9, 10, ; 11 6 RobertAlexy,A Theory of Legal Argumentation:The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification,trans.,RuthAdlerandNeilMacCormick,Oxford:ClarendonPress,1989,p.1. 7, [ ] : 1994, 52 8 [ ] :, 2003, 178, :, [ ] : 2000, BarryFriedman,The Wilofthe People:How Public Opinion HasInfluencetheSupremeCourtand Shapedthe MeaningoftheConstitution,D & M Publishers,New York,2009,p

3 2012 1,, 12, :, 13, 14 ( ) 15,,, :, ; ; ;, ( ) ( ) 16 17,,, 12 [ ] :, 2 2, 1999, Cf.JohnFinnis,NaturalLaw and LegalReasoning,38ClevelandStateLaw Review6 (1990). 14 NiklasLuhmann,Law as A SocialSystem,trans.,KlausA.Ziegert,OxfordUniversityPress,2004,p PierreBourdieu,The Forceof Law:Toward a SociologyoftheJudicialField,38HastingsLawJournal831(1987). 16 [ ] : 2003, (P.Mastronardi), :,

4 A B :,,,, 18,,,,,,,, (Lex nonexactedefine,sed arbitrioboni vivipermitet) : ; 19, 20, 18 Cf.NeilMacCormick,LegalReasoning and Legal Theory,Oxford:ClarendonPress,1978,p RonaldDworkin,Taking RightsSeriously,Cambridge:HarvardUniversityPress,1978,pp MarisaIglesiasVila,Facing Judicial Discretion:Legal Knowledgeand Right Answers Revisited,KluwerAcademic Publishers,2001,pp

5 2012 1, :, / 21, ,, 2000, 5,,,,, :,,, ( ),, 23 A B B, A, B A 21 Cf.JosephRaz,PracticalReasonand Norms,3 rd ed.,oxford:oxforduniversitypress,1999,pp ,(2000) (explanatoryreasons) (justifyingreasons),cf. MartinP.Golding,LegalReasoning,Canada:BroadviewPress,2001,pp

6 ,,, 24,,, 25 26,, 27,,,, :,,, ( ) 28,, 29 24,(1997) :, , MartinP.Golding,A Noteon Discovery and Justificationin Scienceand Law,in Aulis Aarnioand D.Neil MacCormick (eds.),legalreasoning,vol.1,dartmouthpublishingcompanyltd.,1992,pp : : :,

7 2012 1,,, 30,,,,,, 31 : 32, : 33, :, :,, ( ), : 30 SeeAulisAarnio,The Rationalas Reasonable:A Treatiseon LegalJustification,Dordrecht:D.ReidelPublishing Co.,1987,p Cf.AleksanderPeczenik,Jump and Logicinthe Law:WhatCan One Expectfrom Logical Modelsof Legal Argumentation,in HenryPrakkenandGiovanniSartor(eds.),Logical Modelsof Legal Argumentation,Dordrecht: KluwerAcademicPublishers,1997,p Cf.Alan H.Goldman,PracticalRules,CambridgeUniversityPress,2003,pp.16, ,, James W.Coliton, Standards,Rules,andthe DeclineoftheCourtsinthe Law of Texation,99Dick.Law Review377(1995). 34,,cf.RobertAlexy, A Theoryof ConstitutionalRights,trans.,JulianRivers,OxfordUniversityPress,2002,pp (,dezisionistichen/decisionistic) / ( ),, Jūrgen Habermas,Between Factsand Norms:Contributionstoa Discourse Theoryof Law and Democracy,trans.,Wiliam Rehg,Cambridge:PolityPress,1996,p

8 , 36,, 37 :, 38,, : , 242, , , 43,,, 36, 16, [ ] :, 2007, [ ] : 1994, ,, 18,NeilMacCormick, 152, [ ] : 2004, 20 42,(2001) :, 4 (2004 ) 103

9 ;,, 44,, 45, 1960 :, 46,, Riggsv.Palmer 47,,,,,, : ; ; :,, [ ] :,, 2011, [ ] : : 50, 2005, Cf.RonaldDworkin,Law s Empire,Massachusets:HarvardUniversityPress,1986,p

10 48,,, 49,,,, 50,, 51,,,,,,, 48 [ ] :, 2008, , DavidB.Rotman & AlanJ.Tomkins,Public Trustand ConfidenceintheCourts:WhatPublic Opinion Surveys MeanstoJudge,36AmericanJudgesAssociationCourtReview31 (1999) ,

11 2012 1,,, 52,, 53 54,, 55,,,, 56,,, :, 52 :, ; :, :, (publicopinion) (publicreason) (public passion), Cf.JamesG.Wilson,The Roleof Public Opinionin ConstitutionalInterpretation,1993Brigham Young UniversityLaw Review :, 2009, ErwinChemerinsky,TheSupremeCourt,Public Opinion,andthe Roleofthe AcademicCommentator,40South TexasLaw Review955 (1999). 106

12 ,,,,,, Abstract:Duetotheoperativeclosureofthelegalsystem andtheconstitutionalconstraintson legitimateresourcesoflawinlegaldecisionmaking,publicopinionscouldnotbedirectlycitedas first-orderwarrantinlegaljustification.thetypologyoflegitimatelegalreasonsshowsthat publicopinionshavenonormativeforceinjustifyingalegalconsequenceevenifthecourtis substantialyinfluencedbythemortheycausalydeterminetheconsequence.inotherwords,they aremerefacts. Ineasy (orordinary)cases,however,publicopinionsmightbetreatedasexplanatoryfacts andthussupplementlegaljustificationsinweakjudicialdiscretions.thisistheordinaryrolethat publicopinionsplayinadjudication.theyarethesubsidiaryreasonsinvolvedintheconsequence -orientedlegalreasoning whenthecourtadjudicatesaspecificcase.subsidiaryreasons (or explanatoryfacts)defineorexplaintheactualspectrum ofpossibledecisionsbuttheyneither legitimatenorsupportlegaldecisionsfromthenormativepointofview. Ontheotherhand,inhard(orexceptional)casesinvolvinglegalloopholesandthusinviting strongjudicialdiscretions,publicopinions mightconstitutesubstantialjustifyingreasonswhich justifyspecificdecisionsiftheyaresupportedbothbystrongsocialpropositionsandconstitutional rightnorms(legalprinciples).thesejustifyingreasonsincorporatenormativeclaimslike ought or oughtnot, buttheyaretheproductsoflegislativefacts.theselegislativefactsviasocial propositionsconstitutethebasicjustificationswhenthecourtsresorttojudiciallaw makingor policymaking. Thecrucialprocessinthewholestructureofapplyingpublicopinionsinlegaladjudicationlies indistinguishingordinarycircumstancesfromexceptionalones,subsidiaryreasonsfromjustifying ones,andexplanatoryfactsfromlegislativeones.intransitionalchina,withincreasingdiversity andcomplexity,legalsystemneedstomaintainasubtlebalancebetweenstabilityandflexibilityas welas universaljusticeand particularjustice.a balanceisalso needed between subsidiary reasonsandjustifyingonesaswelasexplanatoryfactsandlegislativeoneswhenincorporating publicopinionsinlegaladjudication. Key Words:publicopinion,adjudication,subsidiaryreason/explanatoryfact,justifyingreason/ legislativefact 107

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