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1 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 条 约 事 务 司 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 立 法 指 南 联 合 国, 纽 约 2006 年

2 说 明 联 合 国 文 件 用 英 文 大 写 字 母 附 加 数 字 编 号 凡 是 提 到 这 种 编 号, 就 是 指 联 合 国 的 某 一 文 件 本 出 版 物 中 所 载 关 于 互 联 网 网 站 路 径 和 链 接 的 资 料 是 为 方 便 读 者 而 提 供 而 且 在 印 发 时 是 正 确 的 联 合 国 不 对 这 些 资 料 是 否 仍 然 准 确 或 任 何 外 部 网 站 内 容 负 责 联 合 国 出 版 物 销 售 品 编 号 C.06. ISBN ii

3 致 谢 本 立 法 指 南 是 一 个 有 着 广 泛 参 与 的 过 程 的 产 物 来 自 各 区 域 代 表 各 种 法 律 制 度 的 专 家, 以 及 来 自 有 关 的 联 合 国 各 实 体 和 其 他 国 际 组 织 的 观 察 员 拟 订 了 初 稿 在 2005 年 4 月 18 日 至 25 日 于 曼 谷 举 行 的 第 十 一 届 联 合 国 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 大 会 和 2005 年 5 月 23 日 至 27 日 于 维 也 纳 举 行 的 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 委 员 会 第 十 四 届 会 议 上, 将 立 法 指 南 的 这 一 临 时 版 本 广 泛 分 发 给 了 各 国 政 府 代 表 和 专 家 之 后 收 到 的 各 种 信 息 评 论 意 见 和 修 正 建 议 在 草 拟 本 指 南 终 稿 的 过 程 中 都 得 到 了 认 真 考 虑 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 反 腐 败 股 欧 洲 委 员 会 和 经 济 合 作 与 发 展 组 织 特 别 提 供 了 详 细 的 意 见 和 建 议 秘 书 处 对 参 与 这 一 过 程 的 所 有 人 士 的 努 力 深 表 谢 忱 秘 书 处 谨 向 花 了 很 多 时 间 进 行 研 究 和 增 补 材 料 的 指 南 起 草 人 Nikos Passas 表 示 感 谢 秘 书 处 也 谨 借 此 机 会 感 谢 澳 大 利 亚 加 拿 大 法 国 希 腊 意 大 利 日 本 挪 威 瑞 典 大 不 列 颠 及 北 爱 尔 兰 联 合 王 国 和 美 利 坚 合 众 国 政 府 为 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 推 广, 包 括 本 立 法 指 南 的 拟 订 和 出 版 慷 慨 提 供 资 金 秘 书 处 还 感 谢 联 合 国 区 域 间 犯 罪 和 司 法 研 究 所 ( 犯 罪 司 法 所 ) 分 别 于 2004 年 7 月 10 日 至 12 日 和 2005 年 2 月 26 日 至 28 日 在 意 大 利 都 灵 犯 罪 司 法 所 总 部 主 办 了 两 次 专 家 组 会 议, 并 为 之 提 供 了 服 务 和 资 金 下 文 列 有 参 加 的 专 家 和 观 察 员 的 名 单 还 要 特 别 感 谢 联 合 国 开 发 计 划 署 ( 开 发 计 划 署 ), 尤 其 是 发 展 政 策 局 民 主 管 理 组 的 业 务 经 理 Pauline Tamesis 对 本 立 法 指 南 拟 订 工 作 的 支 持 应 当 指 出 的 是, 国 家 法 律 和 条 例 的 实 例 是 由 开 发 计 划 署 资 助 的 一 项 研 究 报 告 提 供 的, 该 报 告 名 为 反 腐 败 方 案 比 较 研 究 : 供 开 发 计 划 署 审 查 的 报 告, 突 出 主 要 经 验 和 难 题 许 多 统 一 资 源 定 位 地 址 都 是 从 该 报 告 抄 录 的 iii

4 专 家 名 单 下 列 专 家 参 加 了 立 法 指 南 的 编 写 : Nikos Passas Professor, College of Criminal Justice Northeastern University United States of America A. 起 草 人 Hans Abma Senior Policy Adviser Ministry of Justice Netherlands Abboud Al-Sarraj Professor and Dean Faculty of Law, University of Damascus Syrian Arab Republic Gad Awuonda Parliamentary Counsel Legislative Drafting Department Attorney-General's Chambers Kenya Carlos Rodríguez Bocanegra Counsellor Directorate of Multilateral Political Affairs Ministry of Foreign Affairs Colombia B. 专 家 组 成 员 * Ishara Bodasing Senior Anti-Corruption Specialist Department of Public Service and Administration South Africa * 名 单 中 所 列 的 头 衔 反 映 的 是 各 位 专 家 在 参 加 专 家 组 会 议 时 的 职 务, 不 一 定 是 他 们 在 本 指 南 出 版 时 的 职 务 iv

5 Ivan Collendavelloo S.C. The Attorney General's Office Port Louis Mauritius Eugenio Curia Chief Legal Adviser Ministry of Foreign Affairs,International Trade and Worship Argentina Joseph Gangloff Senior Counsel Office of International Affairs Department of Justice United States of America Joel Hernandez Garcia Deputy Legal Adviser Ministry of Foreign Affairs Mexico Zeljko Horvatic President Croatian Academy of Legal Sciences Croatia Helle Klem Deputy Director General Legal Department Ministry of Foreign Affairs Norway Armand Riberolles Investigating Magistrate Ministry of Justice France Ilya Rogachev Deputy Director Department on New Challenges and Threats Ministry of Foreign Affairs Russian Federation v

6 Mariusz Skowronski Public Prosecutor National Prosecutor s Office Bureau for Organized Crime Ministry of Justice Poland Pierre-Christian Soccoja Secrétaire général Service central de prévention de la corruption France Ahmer Bilal Soofi Advocate National Accountability Bureau Government of Pakistan Pakistan Tian Lixiao Deputy Division Director Department of Treaty and Law Ministry of Foreign Affairs China Muyieddeen Touq Ambassador Extraordinary and Plenipotentiary Embassy of the Hashemite Kingdom of Jordan in Brussels Jordan Hirokazu Urata Senior State Attorney International Affairs Division Criminal Affairs Bureau, Ministry of Justice Japan Teresa Benvenuto Vice-Head Legislative Office Ministry of Justice Italy C. 政 府 和 国 际 组 织 代 表 vi

7 Nicola Bonucci Acting Head Anti-Corruption Division Directorate for Financial and Enterprise Affairs Organization for Economic Cooperation and Development Gillian Dell Transparency International Secretariat Germany Joachim Pohl Legal expert Anti-Corruption Division Directorate for Financial and Enterprise Affairs Organization for Economic Cooperation and Development Pauline Tamesis Policy Adviser (Anti-Corruption, Accountability and Transparency) Democratic Governance Group Bureau for Development Policy United Nations Development Programme Dimitri Vlassis Valérie Lebaux Junko Hirakawa Mai Tonheim Elsa Gopala Krishnan D. 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 vii

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9 目 录 段 次 页 次 导 言 A. 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 立 法 指 南 的 结 构 B. 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 结 构 一. 贯 穿 整 个 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 一 般 性 规 定 和 义 务 A. 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 实 施 B. 术 语 的 使 用 C. 保 护 主 权 二. 预 防 措 施 A. 导 言 B. 预 防 性 反 腐 败 政 策 和 做 法 C. 公 共 部 门 的 透 明 度 措 施 和 制 度 D. 审 判 和 检 察 机 关 E. 私 营 部 门 F. 预 防 洗 钱 G. 资 料 来 源 三. 刑 事 定 罪 执 法 和 管 辖 权 A. 导 言 B. 刑 事 定 罪 刑 事 定 罪 的 义 务 : 必 须 设 立 的 罪 名 考 虑 刑 事 定 罪 的 义 务 : 非 必 须 设 立 的 罪 名 法 人 责 任 参 与 和 未 遂 C. 执 法 D. 管 辖 权 E. 资 料 来 源 四. 国 际 合 作 A. 导 言 B. 引 渡 ix

10 C. 司 法 协 助 D. 其 他 形 式 的 国 际 合 作 E. 资 料 来 源 五. 资 产 追 回 A. 导 言 B. 预 防 C. 直 接 追 回 D. 追 回 和 开 展 国 际 合 作 的 机 制 E. 特 别 合 作 和 金 融 情 报 机 构 F. 资 产 返 还 : 协 议 和 安 排 G. 资 料 来 源 附 件 一. 要 求 缔 约 国 向 联 合 国 秘 书 长 发 出 通 知 的 事 项 清 单 二. 联 合 国 反 腐 败 公 约 各 条 款 相 互 参 照 x

11 前 言 立 法 指 南 的 宗 旨 大 会 在 其 2003 年 10 月 31 日 第 58/4 号 决 议 中 通 过 了 联 合 国 反 腐 败 公 约 本 实 用 立 法 指 南 的 目 的 是, 向 寻 求 批 准 并 实 施 该 公 约 的 国 家 提 供 帮 助, 确 定 立 法 要 求 发 现 这 些 要 求 所 产 生 的 问 题 及 可 供 各 国 在 拟 订 和 起 草 必 要 的 立 法 时 使 用 的 各 种 办 法 本 指 南 主 要 是 为 准 备 批 准 和 实 施 公 约 的 国 家 的 决 策 者 和 立 法 者 而 拟 定 的, 但 也 是 为 了 向 双 边 技 术 援 助 项 目 以 及 作 为 促 进 广 泛 批 准 和 实 施 公 约 国 际 努 力 的 一 部 分 而 采 取 的 其 他 举 措 提 供 有 益 的 依 据 本 指 南 的 撰 写 照 顾 到 不 同 的 法 律 传 统 和 不 同 的 体 制 建 设 水 平, 并 在 可 能 时 提 供 了 实 施 办 法 由 于 本 指 南 主 要 是 为 准 备 批 准 和 实 施 公 约 的 国 家 的 法 律 起 草 者 所 用, 没 有 巨 细 无 遗 地 涉 及 每 一 条 款 重 点 放 在 了 那 些 需 要 进 行 法 律 改 动, 和 ( 或 ) 那 些 需 要 有 关 缔 约 国 在 适 用 公 约 之 前 或 之 时 采 取 行 动 的 条 款 上 本 指 南 阐 明 了 公 约 的 基 本 要 求, 以 及 每 一 缔 约 国 必 须 处 理 的 问 题, 同 时 提 供 了 各 国 法 律 起 草 者 似 宜 考 虑 的 一 系 列 选 择 或 实 例 不 仅 需 要 保 持 灵 活 性, 还 需 要 在 国 际 层 面 保 持 连 贯 性 和 一 定 程 度 的 协 调 本 着 这 种 精 神, 立 法 指 南 为 缔 约 国 列 举 了 强 制 性 或 任 择 性 义 项, 同 时, 将 每 一 条 款 或 章 节 与 其 他 区 域 或 国 际 文 书 联 系 起 来, 并 举 例 说 明 了 法 律 传 统 不 同 的 国 家 如 何 实 施 公 约 的 各 项 条 款 国 家 法 律 和 条 例 的 实 例 是 从 联 合 国 开 发 计 划 署 资 助 的 一 项 研 究 报 告 中 摘 录 的 由 于 多 数 国 家 正 处 于 实 施 工 作 的 初 期 阶 段, 这 些 实 例 仅 说 明 了 各 种 办 法, 不 一 定 是 最 佳 做 法 本 指 南 不 是 为 了 对 公 约 各 项 条 款 作 出 确 切 的 法 律 解 释 其 内 容 并 非 权 威 性 的, 在 评 估 每 一 具 体 要 求 时, 应 参 阅 各 项 条 款 的 实 际 行 文 在 将 公 约 的 条 款 原 封 不 动 纳 入 本 国 法 律 时, 也 应 谨 慎 从 事, 因 为 国 家 法 律 一 般 都 对 明 晰 性 和 特 殊 性 有 更 高 的 标 准, 从 而 促 进 实 施 更 好 地 将 其 纳 入 更 广 泛 的 法 律 制 度 和 传 统, 并 加 强 执 法 还 建 议 起 草 者 在 使 用 公 约 的 措 辞 或 术 语 时, 应 核 对 其 与 现 行 国 内 法 中 其 他 的 犯 罪 和 定 义 是 否 一 致 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 随 时 可 为 实 施 公 约 提 供 援 助 该 办 事 处 的 联 系 地 址 是 :United Nations Office on Drugs and Crime, Vienna International Centre, P.O. Box 500, 1400 Vienna, Austria( 传 真 (+43-1) 或 ) 公 约 的 文 本 和 其 他 有 关 信 息 可 在 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处 网 址 查 阅 反 腐 败 公 约 的 宗 旨 腐 败 行 为 非 法 转 移 国 家 资 金, 从 而 削 弱 了 缺 乏 资 源 的 人 所 依 赖 的 服 务, 如 卫 生 教 育 公 共 交 通 或 地 方 警 务 小 额 贿 赂 增 加 了 公 民 的 负 担 : 不 仅 所 提 供 xi

12 的 服 务 不 能 满 足 需 要, 而 且 甚 至 是 最 基 本 的 政 府 工 作, 如 签 发 正 式 文 件, 都 要 付 好 处 费 才 能 办 成 在 许 多 国 家, 申 请 驾 驶 执 照 建 筑 许 可 和 其 他 常 规 文 件 的 人 已 经 习 惯 了 公 务 员 索 要 附 加 费 在 较 高 一 级, 有 人 用 更 高 的 代 价 换 来 公 共 合 同 或 销 售 权, 或 避 免 检 查 和 繁 琐 的 手 续 然 而, 腐 败 的 后 果 比 上 述 贿 赂 所 显 示 的 要 更 广 更 深 腐 败 会 造 成 投 资 减 少, 甚 至 撤 资, 产 生 许 多 长 远 的 影 响, 包 括 社 会 两 极 分 化 不 尊 重 人 权 不 民 主 的 做 法 用 于 发 展 和 基 本 服 务 的 资 金 被 挪 作 他 用 原 本 稀 少 的 资 源 若 被 腐 败 人 员 转 用, 会 影 响 到 政 府 向 公 民 提 供 基 本 服 务 的 能 力, 以 及 鼓 励 可 持 续 的 经 济 社 会 和 政 治 发 展 的 能 力 而 且, 诸 如 设 计 低 劣 的 基 础 设 施 项 目 和 稀 少 或 过 时 的 医 疗 用 品 还 可 能 危 害 公 民 的 健 康 和 安 全 最 重 要 的 是, 腐 败 会 破 坏 经 济 投 资 的 前 景 几 乎 没 有 外 国 公 司 愿 意 在 多 了 一 层 税 收 的 社 会 投 资 国 内 和 国 际 公 司 为 获 得 业 务 进 行 贿 赂 会 削 弱 合 法 的 经 济 竞 争, 扭 曲 经 济 增 长, 并 加 深 不 平 等 现 象 在 许 多 社 会 中, 如 果 广 大 公 众 怀 疑 司 法 系 统 腐 败 私 营 和 公 共 领 域 的 精 英 分 子 违 法 犯 罪, 政 府 的 合 法 性 就 会 遭 到 损 害, 法 治 也 将 受 到 削 弱 国 际 上 的 投 资 者 和 捐 助 人 越 来 越 不 愿 将 资 金 拨 给 政 府 行 政 的 法 治 程 度 透 明 度 和 问 责 制 不 够 的 国 家, 因 而 腐 败 对 一 国 人 口 中 最 脆 弱 的 部 分 即 贫 穷 人 口 所 造 成 的 影 响 是 最 大 的 在 世 界 各 地, 人 们 越 来 越 认 识 到, 打 击 腐 败 是 实 现 更 有 效 更 公 平 更 高 效 的 政 府 所 不 可 或 缺 的 越 来 越 多 的 国 家 发 现 贿 赂 和 任 人 唯 亲 阻 碍 了 发 展, 因 此 请 联 合 国 协 助 其 取 得 遏 制 这 类 做 法 的 手 段 由 于 造 成 腐 败 的 原 因 多 种 多 样, 在 某 些 国 家 行 得 通 的 预 防 执 法 和 检 控 措 施 在 另 一 些 国 家 可 能 是 行 不 通 的 xii

13 第 一 条 宗 旨 声 明 本 公 约 的 宗 旨 是 : ㈠ 促 进 和 加 强 各 项 措 施, 以 便 更 加 高 效 而 有 力 地 预 防 和 打 击 腐 败 ; ㈡ 促 进 便 利 和 支 持 预 防 和 打 击 腐 败 方 面 的 国 际 合 作 和 技 术 援 助, 包 括 在 资 产 追 回 方 面 ; ㈢ 提 倡 廉 正 问 责 制 和 对 公 共 事 务 和 公 共 财 产 的 妥 善 管 理 导 言 A. 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 立 法 指 南 的 结 构 1. 本 指 南 包 括 四 大 部 分, 其 中 提 出 的 问 题 涉 及 预 防 措 施 ( 公 约 第 二 章 ); 刑 事 定 罪 ( 第 三 章 ); 国 际 合 作 ( 第 四 章 ); 资 产 的 追 回 ( 第 五 章 ) 2. 各 章 的 顺 序 和 内 部 格 式 是 按 主 题 编 排 的, 没 有 按 照 公 约 的 逐 款 顺 序, 以 方 便 各 国 起 草 者 和 决 策 者 使 用 本 指 南, 因 为 他 们 可 能 需 要 侧 重 于 具 体 的 问 题 但 本 指 南 各 章 与 公 约 各 章 相 对 应, 以 避 免 混 淆 每 章 结 尾 部 分 有 一 节 提 供 了 进 一 步 信 息 的 来 源 本 指 南 中 论 及 公 约 具 体 条 款 的 部 分 在 开 头 会 引 用 和 介 绍 有 关 的 条 款, 其 编 排 结 构 均 如 下 : 主 要 要 求 概 述 ; 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 ; 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 ; 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 3. 应 特 别 注 意 与 每 项 条 款 有 关 的 主 要 要 求 概 述 部 分, 其 中 介 绍 了 有 关 条 款 的 基 本 要 求 在 其 他 的 小 标 题 下, 分 别 提 供 了 下 述 信 息 : 强 制 要 求, 若 国 内 立 法 原 本 没 有 包 含 这 些 要 求, 则 需 要 修 正 现 行 立 法 或 通 过 新 立 法 ; 非 强 制 要 求, 其 中 涉 及 缔 约 国 有 义 务 进 行 认 真 考 虑 的 问 题 ; 完 全 任 择 的 措 施, 但 缔 约 国 似 宜 考 虑 采 取 应 当 注 意 的 是, 这 些 小 标 题 并 非 在 所 有 情 况 下 都 全 部 出 现, 有 时 只 有 相 关 的 小 标 题 B. 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 结 构 一 般 性 条 款 4. 开 头 的 简 短 部 分 概 括 介 绍 了 公 约 的 宗 旨, 对 全 篇 案 文 所 用 的 术 语 作 了 定 义, 说 明 了 适 用 范 围, 并 重 申 了 保 护 缔 约 国 主 权 的 原 则 1

14 预 防 5. 公 约 要 求 各 缔 约 国 采 取 旨 在 预 防 腐 败 的 有 效 政 策 其 中 以 一 整 章 篇 幅 处 理 了 这 个 问 题, 规 定 了 涉 及 公 共 部 门 和 私 营 部 门 的 各 种 措 施 这 些 措 施 有 机 构 安 排, 如 设 立 特 别 的 反 腐 败 机 构, 也 有 行 为 准 则 和 促 进 良 好 施 政 法 治 透 明 度 和 问 责 制 的 政 策 重 要 的 是, 公 约 强 调 了 更 广 大 的 社 会 的 重 要 作 用, 如 非 政 府 组 织 和 社 区 倡 议, 其 中 请 各 缔 约 国 积 极 鼓 励 社 会 参 与 并 对 腐 败 问 题 有 普 遍 的 认 识 刑 事 定 罪 6. 公 约 接 下 来 要 求 各 缔 约 国 确 立 刑 事 罪 和 其 他 罪 行, 以 包 含 国 内 法 尚 未 定 为 犯 罪 的 形 形 色 色 的 腐 败 行 为 公 约 强 制 规 定 将 某 些 行 为 定 为 刑 事 犯 罪, 还 要 求 各 缔 约 国 考 虑 确 立 其 他 罪 行 反 腐 败 公 约 的 一 项 革 新 是, 它 不 仅 涉 及 腐 败 的 基 本 形 式, 如 贿 赂 和 贪 污 公 款, 还 涉 及 支 助 腐 败 妨 碍 司 法 影 响 力 交 易 窝 藏 或 清 洗 腐 败 所 得 等 行 为 最 后 一 点, 公 约 这 部 分 内 容 还 涉 及 了 私 营 部 门 的 腐 败 国 际 合 作 7. 公 约 强 调, 在 反 腐 败 工 作 的 每 个 方 面 ( 预 防 侦 查 对 犯 罪 分 子 的 起 诉 扣 押 并 归 还 挪 用 的 资 产 ), 国 际 合 作 都 是 必 不 可 少 的 公 约 要 求 进 行 特 定 形 式 的 国 际 合 作, 如 在 收 集 和 移 交 证 据 引 渡, 以 及 追 查 冻 结 扣 押 没 收 腐 败 所 得 等 方 面 进 行 司 法 协 助 与 先 前 各 项 条 约 相 比, 公 约 还 规 定 在 非 两 国 共 认 犯 罪 的 情 况 下 进 行 司 法 协 助, 但 这 类 协 助 不 涉 及 胁 迫 措 施 另 外, 公 约 还 鼓 励 探 索 各 种 可 能 的 办 法 来 促 进 合 作 : 在 国 际 合 作 事 项 中, 凡 将 双 重 犯 罪 视 为 一 项 条 件 的, 如 果 协 助 请 求 中 所 指 的 犯 罪 行 为 在 两 个 缔 约 国 的 法 律 中 均 为 犯 罪, 则 应 当 视 为 这 项 条 件 已 经 得 到 满 足, 而 不 论 被 请 求 缔 约 国 和 请 求 缔 约 国 的 法 律 是 否 将 这 种 犯 罪 列 入 相 同 的 犯 罪 类 别 或 者 是 否 使 用 相 同 的 术 语 规 定 这 种 犯 罪 的 名 称 ( 第 四 十 三 条, 第 二 款 ) 资 产 的 追 回 8. 最 重 要 的 一 项 革 新 和 本 公 约 的 一 项 基 本 原 则 ( 第 五 十 一 条 ) 是 返 还 资 产 公 约 这 一 部 分 详 细 说 明 了 如 何 进 行 合 作 和 协 助 如 何 将 腐 败 所 得 返 还 给 提 出 请 求 的 国 家, 以 及 应 当 如 何 考 虑 其 他 被 害 人 或 合 法 所 有 人 的 利 益 9. 总 之, 公 约 : (a) 对 不 同 国 家 或 领 域 使 用 的 具 有 不 同 含 义 的 某 些 术 语 进 行 了 界 定 和 统 一 ; (b) 要 求 各 国 制 订 涉 及 公 共 部 门 和 私 营 部 门 的 预 防 腐 败 的 措 施 ; (c) 要 求 各 国 将 某 些 不 法 行 为 定 为 刑 事 犯 罪, 并 考 虑 将 其 他 不 法 行 为 也 定 为 刑 事 犯 罪 ; 2

15 (d) 促 进 国 际 合 作, 例 如, 通 过 引 渡 司 法 协 助 联 合 调 查 等 途 径 ; (e) 对 资 产 追 回 作 出 规 定 ; (f) 对 培 训 研 究 和 信 息 共 享 措 施 做 出 规 定 ; (g) 载 明 技 术 性 规 定, 例 如 签 名 和 批 准 10. 负 责 拟 订 立 法 草 案 和 其 他 措 施 的 人 在 研 究 公 约 规 定 的 优 先 事 项 和 义 务 时 应 当 记 住 以 下 各 段 中 提 供 的 指 导 11. 各 国 立 法 起 草 人 和 其 他 决 策 者 在 确 定 本 国 的 优 先 事 项 时 应 当 记 住, 公 约 各 项 条 文 所 涉 及 的 义 务 并 非 都 是 同 等 程 度 的 义 务 这 些 条 文 基 本 上 可 以 分 为 以 下 三 类 : (a) 强 制 性 规 定, 其 中 包 括 立 法 义 务 ( 绝 对 强 制 性 规 定 或 所 指 明 的 条 件 已 得 到 满 足 的 规 定 ); (b) 缔 约 国 必 须 考 虑 适 用 或 努 力 适 用 的 措 施 ; (c) 任 择 措 施 12. 凡 使 用 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 处, 系 指 强 制 性 规 定 否 则, 指 南 使 用 应 当 考 虑 采 取 或 应 当 努 力 一 词, 指 促 请 各 国 考 虑 采 取 某 一 项 措 施 和 作 出 真 诚 的 努 力, 察 验 其 是 否 与 本 国 的 法 律 制 度 相 符 对 于 完 全 任 择 性 的 规 定, 指 南 使 用 可 以 采 取 一 词 13. 一 些 条 款 中 含 有 保 留 条 款, 其 中 规 定, 各 国 必 须 在 不 违 背 本 国 宪 法 和 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 的 情 况 下 ( 如 第 二 十 条 ), 在 不 违 反 被 请 求 缔 约 国 本 国 法 律 的 情 况 下 ( 如 第 四 十 六 条 第 十 七 款 ), 在 此 种 要 求 应 当 符 合 其 本 国 法 律 的 基 本 原 则 以 及 司 法 程 序 和 其 他 程 序 的 性 质 的 情 况 下 ( 如 第 三 十 一 条 第 八 款 ), 或 在 其 本 国 法 律 制 度 基 本 原 则 许 可 的 范 围 内 ( 第 五 十 条 第 一 款 ) 采 取 某 些 措 施, 这 些 保 留 条 款 的 作 用 是, 在 与 宪 法 规 则 或 基 本 规 则 发 生 冲 突 的 情 况 下 免 除 缔 约 国 的 义 务 14. 每 节 的 主 要 要 求 概 述 列 有 强 制 性 措 施 和 缔 约 国 必 须 考 虑 适 用 或 努 力 适 用 的 措 施 其 后 的 内 容 先 讨 论 强 制 性 措 施, 然 后 将 缔 约 国 必 须 考 虑 适 用 或 努 力 适 用 的 措 施 和 任 择 措 施 放 在 一 起 讨 论 15. 公 约 在 若 干 条 款 中 提 到 刑 事 定 罪 时 使 用 必 要 的 立 法 措 施 和 其 他 措 施 这 一 词 语 所 谓 其 他 措 施, 并 不 是 指 要 求 或 准 许 不 经 过 立 法 就 加 以 刑 事 定 罪 此 种 措 施 是 对 立 法 的 补 充, 而 且 以 立 法 的 存 在 为 前 提 16. 为 了 与 其 他 罪 名 保 持 一 致, 建 议 起 草 人 在 援 用 公 约 中 的 提 法 或 术 语 之 前 先 查 对 一 下 各 项 定 义 和 立 法 用 途 公 约 作 为 国 际 性 的 法 律 文 书, 使 用 的 是 一 般 性 表 述, 对 象 是 各 国 政 府 为 此, 起 草 人 若 决 定 逐 字 照 搬 文 书 的 某 些 部 分 就 应 当 审 慎 行 事, 同 时 鼓 励 起 草 人 在 任 何 情 况 下 都 采 取 各 个 条 款 的 精 神 和 用 意 为 了 协 助 这 一 工 作, 本 指 南 将 引 用 反 腐 败 公 约 谈 判 工 作 特 设 委 员 会 在 公 约 草 案 的 整 个 谈 判 过 程 中 所 讨 论 的 一 些 解 释 性 说 明 ( 见 A/58/422/Add.1), 从 中 可 以 了 解 更 多 的 背 景 情 况 和 公 约 谈 判 人 的 意 向 和 关 切 3

16 4 17. 每 一 节 都 提 供 了 许 多 国 家 立 法 实 例 不 应 将 其 视 为 起 草 立 法 的 范 例, 因 为 尚 未 系 统 地 对 其 进 行 审 查 以 评 估 其 是 否 充 分 实 施 了 公 约 寻 求 实 施 公 约 的 国 家 在 考 虑 这 些 实 例 时, 还 要 注 意 各 法 域 中 的 法 律 制 度 和 其 他 社 会 经 济 政 治 法 律 文 化 特 征 之 间 的 差 别, 这 种 差 别 往 往 是 很 大 的

17 一. 贯 穿 整 个 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 一 般 性 规 定 和 义 务 A. 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 实 施 第 六 十 五 条 公 约 的 实 施 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 必 要 的 措 施, 包 括 立 法 和 行 政 措 施, 以 切 实 履 行 其 根 据 本 公 约 所 承 担 的 义 务 二. 为 预 防 和 打 击 腐 败, 各 缔 约 国 均 可 以 采 取 比 本 公 约 的 规 定 更 为 严 格 或 严 厉 的 措 施 第 三 十 条 起 诉 审 判 和 制 裁 九. 本 公 约 的 任 何 规 定 概 不 影 响 下 述 原 则 : 对 于 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 以 及 适 用 的 法 定 抗 辩 事 由 或 者 决 定 行 为 合 法 性 的 其 他 法 律 原 则, 只 应 当 由 缔 约 国 本 国 法 律 加 以 阐 明, 而 且 对 于 这 种 犯 罪 应 当 根 据 缔 约 国 本 国 法 律 予 以 起 诉 和 惩 罚 18. 第 六 十 五 条 第 一 款 的 目 的 是, 确 保 各 国 立 法 者 作 出 行 动, 按 照 其 法 律 制 度 的 基 本 原 则 实 施 公 约 的 各 项 条 款 可 以 通 过 颁 布 新 的 法 律 或 修 正 现 行 法 律 来 实 施 公 约 加 入 其 他 有 关 公 约 的 国 家 或 许 已 经 部 分 遵 守 了 反 腐 败 公 约 的 至 少 某 些 条 文 各 国 本 国 体 现 公 约 用 语 的 各 种 犯 罪, 不 论 其 是 以 原 已 存 在 的 法 律 还 是 以 新 订 立 的 法 律 为 依 据, 往 往 都 在 所 使 用 的 名 称 和 用 语 上 与 公 约 中 的 罪 名 相 符, 但 这 并 不 是 关 键 所 在 用 语 上 的 贴 近 固 然 可 取, 例 如 有 利 于 简 化 国 际 合 作 引 渡 程 序 和 资 产 的 追 回, 但 并 不 是 必 要 的 条 件, 关 键 是 要 对 公 约 所 涵 盖 的 一 系 列 行 为 加 以 刑 事 定 罪 20. 公 约 第 三 十 条 第 九 款 重 申, 原 则 是 只 应 当 由 缔 约 国 本 国 法 律 对 犯 罪 加 以 阐 明 ( 另 见 第 三 十 一 条 第 十 款 和 本 指 南 关 于 刑 事 定 罪 的 第 三 章 ) 各 国 确 立 的 罪 名 可 能 在 范 围 上 有 所 不 同 ( 例 如, 两 项 或 多 项 国 内 法 上 的 犯 罪 相 当 于 公 约 所 涵 盖 的 一 项 犯 罪 ), 尤 其 是 在 原 已 存 在 的 法 规 和 判 例 法 中 如 经 济 合 作 与 发 展 组 织 ( 经 合 组 织 ) 的 1997 年 禁 止 在 国 际 商 业 交 易 中 贿 赂 外 国 公 职 人 员 公 约 ;2003 年 非 洲 联 盟 防 止 和 打 击 腐 败 公 约 ;2001 年 南 部 非 洲 发 展 共 同 体 反 腐 败 议 定 书 ; 美 洲 国 家 组 织 的 1996 年 美 洲 反 腐 败 公 约 ; 欧 洲 委 员 会 的 1999 年 反 腐 败 刑 法 公 约 和 1999 年 反 腐 败 民 法 公 约 ;1998 年 打 击 涉 及 欧 洲 共 同 体 官 员 或 欧 洲 联 盟 成 员 国 官 员 的 腐 败 行 为 公 约 第 三 十 条 第 九 款 还 规 定, 反 腐 败 公 约 不 影 响 缔 约 国 的 法 定 抗 辩 在 这 方 面, 公 约 不 同 于 其 他 文 书, 如 经 合 组 织 的 反 贿 赂 公 约 规 定, 只 允 许 对 贿 赂 外 国 官 员 的 罪 行 作 以 下 两 种 抗 辩 :(a) 支 付 打 通 关 节 的 小 钱 ;(b) 外 国 公 职 人 员 所 属 国 家 的 成 文 法 律 法 规 允 许 或 要 求 支 付 这 种 费 用 ( 见 关 于 经 合 组 织 打 击 贿 赂 公 约 的 评 注, 第 7 和 第 8 段 ) 5

18 21. 着 重 强 调 的 是, 公 约 的 强 制 性 条 文 只 是 为 了 一 致 起 见 各 国 必 须 遵 守 的 最 低 限 度 标 准 在 满 足 最 低 限 度 标 准 的 前 提 下, 缔 约 国 可 超 出 这 些 标 准 而 不 受 限 制, 而 且 有 些 条 文 还 明 文 鼓 励 缔 约 国 这 样 做 在 某 些 特 定 的 情 况 下, 各 国 加 入 或 希 望 加 入 的 其 他 公 约 可 能 有 更 严 格 的 要 求 应 当 指 出 的 是, 反 腐 败 公 约 第 六 十 二 条 第 一 款 规 定, 缔 约 国 应 当 通 过 国 际 合 作 采 取 有 助 于 最 大 限 度 优 化 本 公 约 实 施 的 措 施, 同 时 应 当 考 虑 到 腐 败 对 社 会, 尤 其 是 对 可 持 续 发 展 的 消 极 影 响 23. 公 约 第 六 十 二 条 第 二 款 要 求, 各 缔 约 国 必 须 作 出 具 体 努 力, 相 互 协 调 并 同 国 际 和 区 域 组 织 协 调, 提 高 发 展 中 国 家 预 防 和 打 击 腐 败 的 能 力, 并 向 寻 求 实 施 公 约 的 发 展 中 国 家 提 供 经 济 和 技 术 援 助 B. 术 语 的 使 用 第 二 条 术 语 的 使 用 在 本 公 约 中 : ㈠ 公 职 人 员 系 指 :1. 无 论 是 经 任 命 还 是 经 选 举 而 在 缔 约 国 中 担 任 立 法 行 政 行 政 管 理 或 者 司 法 职 务 的 任 何 人 员, 无 论 长 期 或 者 临 时, 计 酬 或 者 不 计 酬, 也 无 论 该 人 的 资 历 如 何 ;2. 依 照 缔 约 国 本 国 法 律 的 定 义 和 在 该 缔 约 国 相 关 法 律 领 域 中 的 适 用 情 况, 履 行 公 共 职 能, 包 括 为 公 共 机 构 或 者 公 营 企 业 履 行 公 共 职 能 或 者 提 供 公 共 服 务 的 任 何 其 他 人 员 ;3. 缔 约 国 本 国 法 律 中 界 定 为 公 职 人 员 的 任 何 其 他 人 员 但 就 本 公 约 第 二 章 所 载 某 些 具 体 措 施 而 言, 公 职 人 员 可 以 指 依 照 缔 约 国 本 国 法 律 的 定 义 和 在 该 缔 约 国 相 关 法 律 领 域 中 的 适 用 情 况, 履 行 公 共 职 能 或 者 提 供 公 共 服 务 的 任 何 人 员 ; ㈡ 外 国 公 职 人 员 系 指 外 国 无 论 是 经 任 命 还 是 经 选 举 而 担 任 立 法 行 政 行 政 管 理 或 者 司 法 职 务 的 任 何 人 员 ; 以 及 为 外 国, 包 括 为 公 共 机 构 或 者 公 营 企 业 行 使 公 共 职 能 的 任 何 人 员 ; ㈢ 国 际 公 共 组 织 官 员 系 指 国 际 公 务 员 或 者 经 此 种 组 织 授 权 代 表 该 组 织 行 事 的 任 何 人 员 ; ㈣ 财 产 系 指 各 种 资 产, 不 论 是 物 质 的 还 是 非 物 质 的 动 产 还 是 不 动 产 有 形 的 还 是 无 形 的, 以 及 证 明 对 这 种 资 产 的 产 权 或 者 权 益 的 法 律 文 件 或 者 文 书 ; ㈤ 犯 罪 所 得 系 指 通 过 实 施 犯 罪 而 直 接 或 间 接 产 生 或 者 获 得 的 任 何 财 产 ; ㈥ 冻 结 或 者 扣 押 系 指 依 照 法 院 或 者 其 他 主 管 机 关 的 命 令 暂 时 禁 止 财 产 转 移 转 换 处 分 或 者 移 动 或 者 对 财 产 实 行 暂 时 性 扣 留 或 者 控 制 ; ㈦ 没 收, 在 适 用 情 况 下 还 包 括 充 公, 系 指 根 据 法 院 或 者 其 他 主 管 机 关 的 命 令 对 财 产 实 行 永 久 剥 夺 ; 3 在 下 文 述 及 贿 赂 外 国 官 员 的 罪 行 时 将 提 及 这 样 的 一 些 实 例 6

19 ㈧ 上 游 犯 罪 系 指 由 其 产 生 的 所 得 可 能 成 为 本 公 约 第 二 十 三 条 所 定 义 的 犯 罪 的 对 象 的 任 何 犯 罪 ; ㈨ 控 制 下 交 付 系 指 在 主 管 机 关 知 情 并 由 其 监 控 的 情 况 下 允 许 非 法 或 可 疑 货 物 运 出 通 过 或 者 运 入 一 国 或 多 国 领 域 的 做 法, 其 目 的 在 于 侦 查 某 项 犯 罪 并 查 明 参 与 该 项 犯 罪 的 人 员 24. 第 二 条 界 定 了 一 些 在 整 个 公 约 中 重 复 使 用 的 关 键 术 语 国 家 立 法 可 能 包 括 更 广 泛 的 定 义, 但 至 少 应 涵 盖 公 约 所 要 求 的 内 容 缔 约 国 无 须 将 公 约 中 的 定 义 原 封 不 动 地 纳 入 本 国 法 规 第 二 条 中 所 界 定 的 术 语 均 涉 及 公 约 的 实 质 性 条 文 和 立 法 要 求 或 其 他 要 求 4 因 此, 要 求 对 这 些 术 语 进 行 充 分 考 虑, 以 确 保 在 国 家 立 法 和 措 施 中 充 分 涵 盖 第 二 条 界 定 为 公 职 人 员 的 人 的 整 个 范 围 25. 例 如, 公 约 关 于 公 职 人 员 的 条 文 涵 盖 缔 约 国 本 国 法 律 中 界 定 为 公 职 人 员 的 任 何 人 员 如 果 国 内 定 义 没 有 包 含 这 些 内 容, 公 约 中 的 公 职 人 员 也 指 无 论 是 经 任 命 还 是 经 选 举 而 在 缔 约 国 中 担 任 立 法 行 政 行 政 管 理 或 者 司 法 职 务 的 任 何 人 员, 无 论 长 期 或 者 临 时, 计 酬 或 者 不 计 酬, 也 无 论 该 人 的 资 历 如 何 ( 第 二 条 第 ㈠1 项 ) 以 及 依 照 缔 约 国 本 国 法 律 的 定 义 和 在 该 缔 约 国 相 关 法 律 领 域 中 的 适 用 情 况, 履 行 公 共 职 能, 包 括 为 公 共 机 构 或 者 公 营 企 业 履 行 公 共 职 能 或 者 提 供 公 共 服 务 的 任 何 其 他 人 员 ( 第 二 条 第 ㈠2 项 ) 不 过, 就 公 约 第 二 章 所 载 的 某 些 措 施 而 言, 6 公 职 人 员 可 以 指 依 照 缔 约 国 本 国 法 律 的 定 义 和 在 该 缔 约 国 相 关 法 律 领 域 中 的 适 用 情 况, 履 行 公 共 职 能 或 者 提 供 公 共 服 务 的 任 何 人 员 ( 第 二 条 第 ㈠ 项 ) 27. 一 项 解 释 性 说 明 指 出, 为 了 界 定 公 职 人 员, 各 缔 约 国 均 应 当 确 定 哪 些 人 是 第 二 条 第 ㈠1 项 中 所 述 类 别 的 成 员, 以 及 这 些 类 别 各 自 是 如 何 适 用 的 (A/58/422/Add.1, 第 4 段 ) 28. 还 有 一 些 解 释 性 说 明 指 出 : (a) 行 政 一 词 应 当 理 解 为 酌 情 包 含 军 事 部 门 (A/58/422/Add.1, 第 2 段 ) 另 一 项 解 释 性 说 明 指 出, 职 务 一 词 应 当 理 解 为 包 括 从 国 家 到 地 方 的 各 级 政 府 及 其 各 下 属 部 门 的 职 务 在 国 家 一 级 之 下 ( 例 如, 省 市 和 地 方 ) 设 有 自 治 性 质 政 府 部 门 的 国 家, 包 括 在 这 些 机 构 不 被 视 为 本 国 组 成 部 分 的 国 家, 有 关 国 家 可 将 职 务 理 解 为 也 包 括 这 些 机 构 的 职 务 (A/58/422/Add.1, 第 3 段 ); (b) 外 国 一 词 包 括 从 国 家 到 地 方 的 各 级 政 府 及 其 各 下 属 部 门 (A/58/422/Add.1, 第 5 段 ); 例 如, 第 十 五 条 要 求 将 贿 赂 公 职 人 员 的 行 为 定 为 刑 事 犯 罪 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 的 缔 约 国 须 在 本 国 法 律 中 规 定 独 立 的 外 国 公 职 人 员 定 义 也 就 是 说, 该 定 义 在 立 法 中 必 须 是 自 成 一 体 的, 而 不 可 援 用 外 国 公 职 人 员 本 国 所 规 定 的 定 义 例 如, 见 第 八 条 第 一 款 和 第 四 至 六 款 7

20 (c) 各 种 资 产 一 语 应 当 理 解 为 包 括 资 金 和 对 资 产 的 法 定 权 利 (A/58/422/Add.1, 第 6 段 ); (d) 第 二 条 第 ㈥ 项 中 的 暂 时 一 词 应 当 被 理 解 为 包 含 可 予 延 申 的 概 念 (A/58/422/Add.1, 第 7 段 ) 29. 各 缔 约 国 可 选 择 规 定 比 第 二 条 的 最 低 要 求 更 为 宽 泛 或 范 围 更 广 的 定 义 30. 应 当 强 调 的 是, 缔 约 国 无 须 将 公 约 的 定 义 照 搬 到 本 国 的 立 法 中 由 于 已 有 很 多 反 腐 败 的 区 域 性 文 书 和 其 他 文 书 ( 以 及 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 和 恐 怖 主 义 的 文 书 ), 所 以 鼓 励 缔 约 国 也 将 这 些 文 书 考 虑 在 内, 并 确 保 其 国 家 立 法 与 这 些 文 书 相 一 致 ( 更 多 的 详 细 内 容 见 本 指 南 关 于 预 防 措 施 刑 事 定 罪 国 际 合 作 和 资 产 的 追 回 的 第 二 章 至 第 五 章 ) C. 保 护 主 权 第 四 条 保 护 主 权 一. 缔 约 国 在 履 行 其 根 据 本 公 约 所 承 担 的 义 务 时, 应 当 恪 守 各 国 主 权 平 等 和 领 土 完 整 原 则 以 及 不 干 涉 他 国 内 政 原 则 二. 本 公 约 任 何 规 定 概 不 赋 予 缔 约 国 在 另 一 国 领 域 内 行 使 管 辖 权 和 履 行 该 另 一 国 本 国 法 律 规 定 的 专 属 于 该 国 机 关 的 职 能 的 权 利 31. 反 腐 败 公 约 尊 重 并 保 护 缔 约 国 的 主 权 第 四 条 是 在 履 行 公 约 的 规 定 时 保 护 国 家 主 权 的 主 要 手 段 其 规 定 不 言 自 明 32. 一 项 解 释 性 说 明 指 出, 不 干 涉 原 则 应 当 根 据 联 合 国 宪 章 第 二 条 加 以 理 解 (A/58/422/Add.1, 第 10 段 ) 33. 公 约 的 其 他 条 文 也 对 保 护 国 家 特 权 和 主 权 作 了 规 定 例 如, 第 三 十 条 第 九 款 规 定, 本 公 约 的 任 何 规 定 概 不 影 响 下 述 原 则 : 缔 约 国 的 国 内 法 管 辖 下 列 事 项 : (a) 阐 明 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 ; (b) 适 用 的 抗 辩 事 由 ; (c) 决 定 行 为 合 法 性 的 法 律 原 则 ; (d) 起 诉 和 惩 罚 34. 此 外, 根 据 第 三 十 条 第 一 款, 应 当 由 有 关 的 缔 约 国 按 犯 罪 的 严 重 性 决 定 适 当 的 制 裁 35. 最 后 一 点, 涵 盖 冻 结 扣 押 和 没 收 资 产 等 问 题 的 第 三 十 一 条 规 定 : 本 条 的 任 何 规 定 概 不 影 响 其 所 述 各 项 措 施 应 当 根 据 缔 约 国 法 律 规 定 并 以 其 为 准 加 以 确 定 和 实 施 的 原 则 ( 第 十 款 ) 8

21 二. 预 防 措 施 A. 导 言 36. 腐 败 和 其 他 犯 罪 一 样, 其 盛 行 的 原 因 有, 有 为 非 法 行 为 提 供 机 会 的 环 境 人 们 普 遍 有 利 用 这 类 机 会 的 动 机, 以 及 社 会 控 制 薄 弱 在 尽 量 减 少 腐 败 机 会 鼓 励 廉 正 透 明 化 具 备 有 力 而 合 法 的 规 范 性 指 导 使 公 共 部 门 私 营 部 门 和 民 间 团 体 的 努 力 相 结 合 的 环 境 中, 预 防 腐 败 较 为 有 效 37. 指 南 本 节 的 规 定 是 实 现 反 腐 败 公 约 所 有 主 要 目 标 的 第 一 步 如 第 一 条 所 述, 公 约 的 宗 旨 是 有 效 地 预 防 和 打 击 这 一 恶 行, 促 进 国 际 合 作 和 技 术 援 助, 提 倡 廉 正 问 责 制 和 对 公 共 事 务 和 公 共 财 产 的 妥 善 管 理 38. 本 指 南 这 一 章 侧 重 于 预 防 措 施 标 准 和 程 序 第 五 条 列 出 了 预 防 的 主 要 目 标 和 根 据 国 内 法 的 基 本 原 则 为 实 现 这 些 目 标 而 使 用 的 手 段 其 中 请 缔 约 国 采 用 或 坚 持 一 系 列 旨 在 促 进 民 间 团 体 参 与 的 协 调 而 有 效 的 反 腐 败 措 施 和 政 策, 提 倡 法 治 公 共 利 益 的 妥 善 管 理 透 明 度 和 问 责 制 第 五 条 接 下 来 强 调 了 预 防 的 重 要 性 ( 另 见 第 一 条 第 ㈠ 项 ); 持 续 评 估 现 有 的 反 腐 败 做 法 的 必 要 性 ; 还 强 调 了 国 际 合 作 ( 另 见 第 一 条 第 ㈡ 项 ) 39. 其 后 的 各 条 阐 明 了 如 何 根 据 缔 约 国 的 基 本 法 律 原 则 实 施 这 些 一 般 性 原 则 由 于 公 共 报 告 和 民 间 团 体 的 参 与 可 能 增 强 预 防 政 策 措 施 和 机 关 的 效 力, 现 将 第 五 六 十 十 三 条 放 在 一 起 进 行 讨 论 40. 另 有 一 节 讨 论 第 七 至 九 条 的 条 文, 其 中 涉 及 有 助 于 实 现 公 共 部 门 透 明 度 的 具 体 目 标 的 措 施 和 制 度 41. 其 后 本 章 涉 及 了 在 各 国 的 司 法 和 检 察 机 关 预 防 腐 败 的 措 施, 以 及 在 私 营 部 门 的 预 防 措 施 本 章 最 后 一 节 的 内 容 是 预 防 洗 钱 B. 预 防 性 反 腐 败 政 策 和 做 法 42. 第 五 条 要 求 的 是 实 践 而 不 是 立 法 它 为 第 六 条 提 供 了 基 础, 并 充 当 公 约 第 二 章 的 序 言 43. 第 六 条 的 用 意 不 是 指 在 特 定 级 别 设 立 特 定 的 机 构 所 需 要 的 是 履 行 该 条 所 列 各 项 职 能 的 能 力 第 五 条 预 防 性 反 腐 败 政 策 和 做 法 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 制 订 和 实 施 或 者 坚 持 有 效 而 协 调 的 反 腐 败 政 策, 这 些 政 策 应 当 促 进 社 会 参 与, 并 体 现 法 治 妥 善 管 理 公 共 事 务 和 公 共 财 产 廉 正 透 明 度 和 问 责 制 的 原 则 二. 各 缔 约 国 均 应 当 努 力 制 订 和 促 进 各 种 预 防 腐 败 的 有 效 做 法 9

22 三. 各 缔 约 国 均 应 当 努 力 定 期 评 估 有 关 法 律 文 书 和 行 政 措 施, 以 确 定 其 能 否 有 效 预 防 和 打 击 腐 败 四. 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 彼 此 协 作 并 同 有 关 国 际 组 织 和 区 域 组 织 协 作, 以 促 进 和 制 订 本 条 所 述 措 施 这 种 协 作 可 以 包 括 参 与 各 种 预 防 腐 败 的 国 际 方 案 和 项 目 第 六 条 预 防 性 反 腐 败 机 构 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 确 保 设 有 一 个 或 酌 情 设 有 多 个 机 构 通 过 诸 如 下 列 措 施 预 防 腐 败 : ㈠ 实 施 本 公 约 第 五 条 所 述 政 策, 并 在 适 当 情 况 下 对 这 些 政 策 的 实 施 进 行 监 督 和 协 调 ; ㈡ 积 累 和 传 播 预 防 腐 败 的 知 识 二. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 赋 予 本 条 第 一 款 所 述 机 构 必 要 的 独 立 性, 使 其 能 够 有 效 地 履 行 职 能 和 免 受 任 何 不 正 当 的 影 响 各 缔 约 国 均 应 当 提 供 必 要 的 物 资 和 专 职 工 作 人 员, 并 为 这 些 工 作 人 员 履 行 职 能 提 供 必 要 的 培 训 三. 各 缔 约 国 均 应 当 将 可 以 协 助 其 他 缔 约 国 制 订 和 实 施 具 体 的 预 防 腐 败 措 施 的 机 关 的 名 称 和 地 址 通 知 联 合 国 秘 书 长 第 十 条 公 共 报 告 考 虑 到 反 腐 败 的 必 要 性, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 必 要 的 措 施, 提 高 公 共 行 政 部 门 的 透 明 度, 包 括 酌 情 在 其 组 织 结 构 运 作 和 决 策 过 程 方 面 提 高 透 明 度 这 些 措 施 可 以 包 括 下 列 各 项 : ㈠ 施 行 各 种 程 序 或 者 条 例, 酌 情 使 公 众 了 解 公 共 行 政 部 门 的 组 织 结 构 运 作 和 决 策 过 程, 并 在 对 保 护 隐 私 和 个 人 资 料 给 予 应 有 考 虑 的 情 况 下, 使 公 众 了 解 与 其 有 关 的 决 定 和 法 规 ; ㈡ 酌 情 简 化 行 政 程 序, 以 便 于 公 众 与 主 管 决 策 机 关 联 系 ; ㈢ 公 布 资 料, 其 中 可 以 包 括 公 共 行 政 部 门 腐 败 风 险 问 题 定 期 报 告 10

23 第 十 三 条 社 会 参 与 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 在 其 力 所 能 及 的 范 围 内 采 取 适 当 措 施, 推 动 公 共 部 门 以 外 的 个 人 和 团 体, 例 如 民 间 团 体 非 政 府 组 织 和 社 区 组 织 等, 积 极 参 与 预 防 和 打 击 腐 败, 并 提 高 公 众 对 腐 败 的 存 在 根 源 严 重 性 及 其 所 构 成 的 威 胁 的 认 识 这 种 参 与 应 当 通 过 下 列 措 施 予 以 加 强 : ㈠ 提 高 决 策 过 程 的 透 明 度, 并 促 进 公 众 在 决 策 过 程 中 发 挥 作 用 ; ㈡ 确 保 公 众 有 获 得 信 息 的 有 效 渠 道 ; ㈢ 开 展 有 助 于 不 容 忍 腐 败 的 公 众 宣 传 活 动, 以 及 包 括 中 小 学 和 大 学 课 程 在 内 的 公 共 教 育 方 案 ; ㈣ 尊 重 促 进 和 保 护 有 关 腐 败 的 信 息 的 查 找 接 收 公 布 和 传 播 的 自 由 这 种 自 由 可 以 受 到 某 些 限 制, 但 是 这 种 限 制 应 当 仅 限 于 法 律 有 规 定 而 且 也 有 必 要 的 下 列 情 形 : 1. 尊 重 他 人 的 权 利 或 者 名 誉 ; 2. 维 护 国 家 安 全 或 公 共 秩 序, 或 者 维 护 公 共 卫 生 或 公 共 道 德 二. 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 适 当 的 措 施, 确 保 公 众 知 悉 本 公 约 提 到 的 相 关 的 反 腐 败 机 构, 并 应 当 酌 情 提 供 途 径, 以 便 以 包 括 匿 名 举 报 在 内 的 方 式 向 这 些 机 构 举 报 可 能 被 视 为 构 成 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 事 件 主 要 要 求 概 述 44. 第 五 条 要 求 各 缔 约 国 : (a) 制 订 和 实 施 或 者 坚 持 有 效 而 协 调 的 反 腐 败 政 策, 这 些 政 策 应 当 促 进 社 会 参 与, 并 体 现 法 治 妥 善 管 理 公 共 事 务 和 公 共 财 产 廉 正 透 明 度 和 问 责 制 的 原 则 ( 第 一 款 ); (b) 彼 此 协 作 并 同 有 关 国 际 组 织 和 区 域 组 织 协 作, 以 实 现 上 述 目 标 ( 第 四 款 ) 45. 第 六 条 要 求 各 缔 约 国 : (a) 设 有 一 个 或 多 个 负 责 预 防 措 施 和 政 策 的 反 腐 败 机 构 ( 第 一 款 ); (b) 赋 予 上 述 机 构 独 立 性, 确 保 其 能 够 在 不 受 任 何 不 正 当 影 响 的 情 况 下 履 行 职 能, 并 提 供 充 足 的 资 源 和 培 训 ( 第 二 款 ) 第 十 条 要 求 各 缔 约 国 采 取 必 要 措 施, 提 高 其 公 共 行 政 部 门 的 透 明 度, 包 括 酌 情 在 其 组 织 结 构 运 作 和 决 策 过 程 方 面 提 高 透 明 度 7 见 第 六 十 条 ( 培 训 和 技 术 援 助 ) 第 一 款, 其 中 涉 及 对 负 责 预 防 和 打 击 腐 败 的 工 作 人 员 进 行 培 训 的 方 案 11

24 47. 第 十 三 条 要 求 各 缔 约 国 采 取 适 当 措 施, 推 动 民 间 团 体 非 政 府 组 织 和 社 区 组 织 参 与 反 腐 败 活 动, 并 努 力 提 高 公 众 对 腐 败 所 构 成 的 威 胁 根 源 和 后 果 的 认 识 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 48. 第 五 条 没 有 提 出 具 体 的 立 法 要 求, 但 要 求 缔 约 国 承 诺 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 制 定 和 坚 持 一 系 列 预 防 腐 败 的 措 施 和 政 策 第 五 条 第 一 款 要 求 制 定 实 施 和 坚 持 有 效 而 协 调 的 措 施, 这 些 措 施 应 当 : (a) 促 进 更 广 泛 的 社 会 参 与 反 腐 败 活 动 ; (b) 反 映 下 列 原 则 : ㈠ 法 治 ; ㈡ 妥 善 管 理 公 共 事 务 和 公 共 财 产 ; ㈢ 廉 正 ; ㈣ 透 明 度 ; ㈤ 问 责 制 50. 这 些 一 般 性 目 标 要 通 过 公 约 随 后 各 条 所 规 定 的 一 系 列 强 制 性 措 施 和 任 择 措 施 来 实 现 51. 第 五 条 第 四 款 要 求, 在 实 现 这 些 目 标 的 过 程 中, 以 及 在 努 力 达 到 普 遍 预 防 和 对 已 实 施 的 反 腐 败 措 施 进 行 评 价 的 过 程 中, 缔 约 国 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 彼 此 协 作 并 同 有 关 国 际 组 织 和 区 域 组 织 协 作 52. 第 六 条 要 求 根 据 每 个 国 家 法 律 制 度 的 基 本 原 则 设 立 或 维 持 一 个 或 多 个 机 构, 以 下 列 办 法 预 防 腐 败 : (a) 实 施 第 五 条 所 规 定 的 政 策 和 措 施 ( 第 ㈠ 项 ); (b) 在 适 当 情 况 下 对 这 些 政 策 的 实 施 进 行 监 督 和 协 调 如 果 有 一 个 以 上 的 机 构 负 责 预 防 腐 败, 这 种 监 督 和 协 调 就 是 极 为 关 键 的 8 9 (c) 积 累 和 传 播 预 防 腐 败 的 知 识 9 国 家 反 腐 败 计 划 的 实 例 有 : 亚 美 尼 亚, 反 腐 败 战 略 和 执 行 行 动 计 划 ; 黑 山, 公 共 行 政 改 革 ; 尼 日 利 亚, 加 强 拉 各 斯 州 司 法 廉 正 和 能 力 的 行 动 计 划 judicial_integrity_lagos.pdf) 和 加 强 博 尔 诺 州 司 法 廉 正 和 能 力 的 行 动 计 划 ( crime/corruption/borno_2002.pdf); 摩 尔 多 瓦 共 和 国, 国 家 预 防 腐 败 战 略 ; 罗 马 尼 亚, 年 国 家 反 腐 败 战 略 年 执 行 国 家 反 腐 败 战 略 和 司 法 制 度 改 革 战 略 的 行 动 计 划 ( national_strategies.asp); 前 南 斯 拉 夫 的 马 其 顿 共 和 国, 预 防 和 遏 制 腐 败 国 家 方 案 另 见 其 他 义 务, 如 使 一 般 公 众 知 悉 这 些 反 腐 败 机 构 的 存 在 ( 见 本 指 南 关 于 第 十 三 条 第 二 款 的 第 64 段 ) 12

25 53. 第 六 条 第 二 款 要 求 各 缔 约 国 : (a) 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 赋 予 负 责 预 防 政 策 和 措 施 的 机 构 独 立 性, 以 确 保 其 能 够 在 不 受 任 何 不 正 当 影 响 的 情 况 下 进 行 工 作 ; (b) 向 负 责 预 防 政 策 和 措 施 的 机 构 提 供 充 足 的 物 资 和 专 职 工 作 人 员, 并 为 这 些 工 作 人 员 履 行 职 责 提 供 必 要 的 培 训 54. 公 约 没 有 要 求 设 立 或 维 持 多 个 机 构 或 组 织 来 承 担 上 述 任 务 公 约 承 认, 鉴 于 职 责 和 职 能 的 范 围, 可 能 已 经 将 其 分 配 给 了 现 有 的 各 个 机 构 55. 设 立 反 腐 败 机 构 可 能 需 要 进 行 立 法 10 第 六 条 所 指 的 一 个 或 多 个 机 构 可 以 和 第 三 十 六 条 所 指 的 负 责 通 过 执 法 打 击 腐 败 的 机 构 相 同 ( 见 A/58/422/Add.1, 第 11 段 ) 也 就 是 说, 这 些 机 构 可 能 有 权 接 收 对 腐 败 的 指 控, 在 某 些 情 况 下 还 可 能 有 权 调 查 与 腐 败 有 关 的 犯 罪 行 为 公 约 中 有 几 条 提 及 了 有 效 实 施 公 约 所 必 需 的 制 度 框 架 第 六 条 要 求 各 缔 约 国 设 立 或 维 持 一 个 或 多 个 负 责 预 防 工 作 的 机 构 第 三 十 六 条 ( 专 职 机 关 ) 要 求 缔 约 国 确 保 设 有 一 个 或 多 个 机 构 或 安 排 了 人 员 专 职 负 责 通 过 执 法 打 击 腐 败 另 外, 第 四 十 六 条 ( 司 法 协 助 ) 第 十 三 款 要 求 各 缔 约 国 指 定 一 个 中 央 机 关, 负 责 接 收 司 法 协 助 请 求 ( 另 见 下 文 第 四 章 C 节 ); 第 五 十 八 条 ( 金 融 情 报 机 构 ) 要 求 各 缔 约 国 考 虑 设 立 金 融 情 报 机 构, 负 责 接 收 分 析 和 分 发 可 疑 金 融 交 易 的 报 告 ( 另 见 下 文 第 五 章 E 节 ) 公 约 在 不 同 的 条 款 中 ( 第 六 条 和 第 三 十 六 条 ) 分 别 规 定 了 预 防 和 执 法 职 能 以 及 相 应 的 机 构, 但 缔 约 国 可 以 决 定 让 一 个 机 构 单 独 承 担 预 防 和 执 法 职 能 公 众 对 公 共 行 政 部 门 的 信 任 和 公 共 行 政 部 门 的 问 责 制 有 利 于 预 防 腐 败 和 提 高 效 率 因 此, 第 十 条 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 措 施, 在 组 织 结 构 运 作 决 策 过 程 和 ( 或 ) 其 他 方 面 提 高 公 共 行 政 部 门 的 透 明 度 59. 针 对 上 述 一 般 性 义 务 可 采 取 以 下 措 施 : 见 非 洲 联 盟 防 止 和 打 击 腐 败 公 约 第 5 条 第 3 款 和 南 部 非 洲 发 展 共 同 体 反 腐 败 议 定 书 第 4 条 第 1(g) 款 例 如, 中 国 香 港 特 别 行 政 区 廉 政 公 署 就 是 这 样 一 个 机 构 请 注 意, 各 国 可 能 要 遵 守 其 他 国 际 文 书 或 标 准 所 规 定 的 要 求 例 如, 经 合 组 织 贿 赂 公 约 第 11 条 规 定, 公 约 缔 约 国 还 应 当 指 定 一 个 机 关 来 提 出 或 接 收 引 渡 请 求 另 见 洗 钱 问 题 金 融 行 动 特 别 工 作 组 关 于 设 立 金 融 情 报 机 构 问 题 的 四 十 项 建 议 中 的 建 议 26, 金 融 情 报 机 构 的 职 能 是 作 为 一 个 国 家 中 心, 接 收 ( 及 经 允 许 要 求 取 得 ) 分 析 和 传 播 可 疑 交 易 报 告 和 关 于 潜 在 的 洗 钱 或 对 恐 怖 主 义 进 行 资 助 的 其 他 信 息 金 融 情 报 机 构 应 有 权 及 时 直 接 或 间 接 调 取 其 正 当 履 行 职 能 所 需 的 金 融 行 政 和 执 法 方 面 的 资 料, 包 括 对 可 疑 交 易 报 告 的 分 析 ( 该 案 文 和 解 释 性 说 明 可 在 _1_1_1,00.html 查 阅 ) 另 见 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 ( 第 7 条 第 1(b) 款 ) 例 如, 中 国 香 港 特 别 行 政 区 廉 政 公 署 负 责 开 展 公 共 宣 传 运 动, 还 负 责 对 腐 败 指 控 进 行 调 查, 并 从 反 腐 败 的 角 度 对 政 府 机 关 进 行 审 计 按 照 立 陶 宛 的 法 律, 特 别 调 查 局 也 兼 具 预 防 和 调 查 两 种 职 能 还 有 一 些 实 例 是, 调 查 官 办 公 室 承 担 反 腐 败 机 构 的 职 能, 包 括 检 察 职 能 13

26 (a) 施 行 各 种 条 例 和 程 序,㈠ 酌 情 使 公 众 了 解 公 共 行 政 部 门 的 组 织 结 构 运 作 和 决 策 过 程,㈡ 并 在 对 保 护 隐 私 和 个 人 资 料 给 予 应 有 考 虑 的 情 况 下, 使 公 众 了 解 与 其 有 关 的 决 定 和 法 规 ( 第 十 条 第 ㈠ 项 ) 关 于 上 述 保 护 个 人 资 料 这 一 具 体 工 作, 国 家 起 草 者 可 以 从 大 会 1990 年 12 月 14 日 第 45/95 号 决 议 通 过 的 关 于 电 脑 个 人 资 料 档 案 的 管 理 准 则 中 所 确 定 的 原 则 得 到 启 发 (A/58/422/Add.1, 第 14 段 ); (b) 酌 情 简 化 行 政 程 序, 以 便 于 公 众 与 主 管 决 策 机 关 联 系 ( 第 十 条 第 ㈡ 项 ); (c) 公 布 资 料, 其 中 可 以 包 括 公 共 行 政 部 门 腐 败 风 险 问 题 定 期 报 告 ( 第 十 条 第 ㈢ 项 ) 60. 视 现 行 法 律 安 排 和 传 统 而 定, 可 能 有 必 要 为 上 述 或 其 他 针 对 公 共 行 政 部 门 透 明 度 的 措 施 制 定 新 立 法 61. 广 大 公 众 的 积 极 参 与 是 有 效 的 反 腐 败 战 略 所 必 不 可 少 的 第 十 三 条 第 一 款 要 求 各 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 在 其 力 所 能 及 的 范 围 内 采 取 适 当 措 施, 鼓 励 公 众 积 极 参 与 必 须 鼓 励 个 人 和 团 体, 例 如 在 本 国 设 立 或 设 于 本 国 的 民 间 团 体 非 政 府 组 织 和 社 区 组 织 (A/58/422/Add.1, 第 16 段 ), 参 与 以 下 三 个 反 腐 败 工 作 领 域 : (a) 预 防 腐 败 ; (b) 打 击 腐 败 ; (c) 提 高 公 众 对 腐 败 的 存 在 根 源 严 重 性 及 其 所 构 成 的 威 胁 的 认 识 62. 针 对 上 述 一 般 性 义 务 可 采 取 下 列 措 施 : (a) 提 高 决 策 过 程 的 透 明 度, 并 促 进 公 众 在 决 策 过 程 中 发 挥 作 用 ; (b) 确 保 公 众 有 获 得 信 息 的 有 效 渠 道 ; (c) 开 展 有 助 于 不 容 忍 腐 败 的 公 众 宣 传 活 动, 以 及 包 括 中 小 学 和 大 学 课 程 在 内 的 公 共 教 育 方 案 ; (d) 尊 重 促 进 和 保 护 有 关 腐 败 的 信 息 的 查 找 接 收 公 布 和 传 播 的 自 由 这 种 自 由 可 以 受 到 某 些 限 制, 但 是 这 种 限 制 应 当 仅 限 于 法 律 有 规 定 而 且 也 有 必 要 的 下 列 情 形 : 1. 尊 重 他 人 的 权 利 或 者 名 誉 ; 2. 维 护 国 家 安 全 或 公 共 秩 序, 或 者 维 护 公 共 卫 生 或 公 共 道 德 63. 解 释 性 说 明 指 出, 第 一 款 第 ㈣ 项 的 用 意 是 强 调 缔 约 国 根 据 其 所 加 入 的 关 于 人 权 的 各 项 国 际 文 书 而 已 承 担 的 那 些 义 务, 绝 对 不 得 理 解 为 变 更 其 义 务 (A/58/422/Add.1, 第 17 段 ) 64. 第 十 三 条 第 二 款 要 求 各 国 采 取 切 实 措 施, 鼓 励 广 大 公 众 和 反 腐 败 的 有 关 机 构 之 间 进 行 沟 通 要 求 缔 约 国 采 取 适 当 的 措 施, 确 保 公 众 知 悉 上 文 ( 第 六 条 ) 提 到 的 独 立 的 反 腐 败 机 构 另 外 还 进 一 步 要 求 各 国 为 公 众 提 供 途 径, 向 这 类 机 14

27 构 举 报 构 成 公 约 所 确 立 的 犯 罪 的 事 件 或 行 为 ( 见 第 十 五 至 二 十 五 条 ) 各 国 还 必 须 为 匿 名 举 报 这 类 事 件 提 供 条 件 还 应 当 指 出, 根 据 公 约 第 三 十 九 条 的 规 定, 缔 约 国 须 考 虑 鼓 励 本 国 国 民 和 常 住 居 民 向 国 家 调 查 机 关 和 检 察 机 关 举 报 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 的 实 施 情 况 65. 视 现 有 的 法 律 安 排 和 传 统 而 定, 为 了 采 取 措 施 使 民 间 团 体 和 广 大 公 众 参 与 反 腐 败 的 努 力, 可 能 有 必 要 进 行 立 法 国 家 起 草 者 似 宜 审 查 现 行 的 关 于 获 得 信 息 的 规 则 隐 私 问 题 限 制 条 件 和 公 共 秩 序 状 况, 以 确 定 需 要 制 定 修 正 案 还 是 新 立 法 才 能 符 合 公 约 要 求 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 66. 除 了 本 节 的 强 制 性 规 定 之 外, 还 要 求 缔 约 国 努 力 制 订 和 促 进 各 种 预 防 腐 败 的 有 效 做 法 ( 第 五 条 第 二 款 ) 这 是 较 为 笼 统 地 促 请 或 鼓 励 各 缔 约 国 在 本 国 的 特 殊 环 境 中 制 订 并 采 取 可 能 增 强 预 防 性 政 策 的 效 力 的 措 施 上 述 有 效 反 腐 败 政 策 上 的 努 力 的 一 部 分 是 定 期 评 估 现 行 措 施 的 效 果, 以 确 定 其 实 现 预 期 结 果 的 程 度 如 何 技 术 环 境 社 会 经 济 环 境 和 其 他 环 境 也 可 能 逐 渐 发 生 改 变, 可 能 有 必 要 进 行 调 整 第 五 条 第 三 款 要 求 缔 约 国 努 力 定 期 评 估 有 关 法 律 文 书 和 行 政 措 施, 以 确 定 其 能 否 有 效 预 防 和 打 击 腐 败 15 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 68. 如 上 所 述, 第 五 条 第 四 款 要 求 进 行 预 防 腐 败 的 国 际 协 作 为 此 目 的, 各 缔 约 国 似 宜 考 虑 参 与 各 项 国 际 方 案 和 项 目 ( 另 见 本 指 南 关 于 国 际 合 作 的 第 四 章 ) C. 公 共 部 门 的 透 明 度 措 施 和 制 度 69. 第 七 至 第 九 条 详 细 阐 述 了 与 公 共 部 门 透 明 度 有 关 的 问 题 要 求 各 国 采 取 或 考 虑 采 取 的 制 度 和 措 施 可 能 需 要 各 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 制 定 新 立 法 或 对 现 行 法 律 进 行 修 正 例 如, 荷 兰 政 府 ( 内 政 部 ) 正 在 为 下 级 政 府, 即 省 和 社 区 政 府 制 定 一 项 廉 正 政 策 的 指 南 和 示 范 ; 南 非 的 公 职 部 门 反 腐 败 战 略 公 职 人 员 行 为 守 则 公 共 财 政 管 理 法 促 进 获 得 信 息 法 和 财 产 申 报 框 架 所 规 定 的 预 防 性 措 施 超 过 了 反 腐 败 公 约 的 要 求 可 通 过 专 职 机 构 或 学 术 研 究 民 间 团 体 或 负 责 监 督 的 公 共 部 门 各 机 构 来 完 成 这 一 工 作 另 见 第 六 十 一 条 ( 有 关 腐 败 的 资 料 的 收 集 交 流 和 分 析 ), 特 别 是 第 三 款 15

28 第 七 条 公 共 部 门 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 努 力 采 用 维 持 和 加 强 公 务 员 和 适 当 情 况 下 其 他 非 选 举 产 生 公 职 人 员 的 招 聘 雇 用 留 用 晋 升 和 退 休 制 度, 这 种 制 度 : ㈠ 以 效 率 原 则 透 明 度 原 则 和 特 长 公 正 和 才 能 等 客 观 标 准 原 则 为 基 础 ; ㈡ 对 于 担 任 特 别 容 易 发 生 腐 败 的 公 共 职 位 的 人 员, 设 有 适 当 的 甄 选 和 培 训 程 序 以 及 酌 情 对 这 类 人 员 实 行 轮 岗 的 适 当 程 序 ; ㈢ 促 进 充 分 的 报 酬 和 公 平 的 薪 资 标 准, 同 时 考 虑 到 缔 约 国 的 经 济 发 展 水 平 ; ㈣ 促 进 对 人 员 的 教 育 和 培 训 方 案, 以 使 其 能 够 达 到 正 确 诚 实 和 妥 善 履 行 公 务 的 要 求, 并 为 其 提 供 适 当 的 专 门 培 训, 以 提 高 其 对 履 行 其 职 能 过 程 中 所 隐 含 的 腐 败 风 险 的 认 识 这 种 方 案 可 以 参 照 适 当 领 域 的 行 为 守 则 或 者 准 则 二. 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 采 取 与 本 公 约 的 目 的 相 一 致 并 与 本 国 法 律 的 基 本 原 则 相 符 的 适 当 立 法 和 行 政 措 施, 就 公 职 的 人 选 资 格 和 当 选 的 标 准 作 出 规 定 三. 各 缔 约 国 还 应 当 考 虑 采 取 与 本 公 约 的 目 的 相 一 致 并 与 本 国 法 律 的 基 本 原 则 相 符 的 适 当 立 法 和 行 政 措 施, 以 提 高 公 职 竞 选 候 选 人 经 费 筹 措 及 适 当 情 况 下 的 政 党 经 费 筹 措 的 透 明 度 四. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 努 力 采 用 维 持 和 加 强 促 进 透 明 度 和 防 止 利 益 冲 突 的 制 度 第 八 条 公 职 人 员 行 为 守 则 一. 为 了 打 击 腐 败, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 在 本 国 公 职 人 员 中 特 别 提 倡 廉 正 诚 实 和 尽 责 二. 各 缔 约 国 均 尤 其 应 当 努 力 在 本 国 的 体 制 和 法 律 制 度 范 围 内 适 用 正 确 诚 实 和 妥 善 履 行 公 务 的 行 为 守 则 或 者 标 准 三. 为 实 施 本 条 的 各 项 规 定, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 考 虑 到 区 域 区 域 间 或 者 多 边 组 织 的 有 关 举 措, 例 如 大 会 1996 年 12 月 12 日 第 51/59 号 决 议 附 件 所 载 公 职 人 员 国 际 行 为 守 则 四. 各 缔 约 国 还 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 考 虑 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 以 便 于 公 职 人 员 在 履 行 公 务 过 程 中 发 现 腐 败 行 为 时 向 有 关 部 门 举 报 16

29 五. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 酌 情 努 力 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 要 求 公 职 人 员 特 别 就 可 能 与 其 公 职 人 员 的 职 能 发 生 利 益 冲 突 的 职 务 外 活 动 任 职 投 资 资 产 以 及 贵 重 馈 赠 或 者 重 大 利 益 向 有 关 机 关 申 报 六. 各 缔 约 国 均 应 当 考 虑 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 对 违 反 依 照 本 条 确 定 的 守 则 或 者 标 准 的 公 职 人 员 采 取 纪 律 措 施 或 者 其 他 措 施 第 九 条 公 共 采 购 和 公 共 财 政 管 理 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 必 要 步 骤, 建 立 对 预 防 腐 败 特 别 有 效 的 以 透 明 度 竞 争 和 按 客 观 标 准 决 定 为 基 础 的 适 当 的 采 购 制 度 这 类 制 度 可 以 在 适 用 时 考 虑 到 适 当 的 最 低 限 值, 所 涉 及 的 方 面 应 当 包 括 : ㈠ 公 开 分 发 关 于 采 购 程 序 及 合 同 的 资 料, 包 括 招 标 的 资 料 与 授 标 相 关 的 资 料, 使 潜 在 投 标 人 有 充 分 时 间 准 备 和 提 交 标 书 ; ㈡ 事 先 确 定 参 加 的 条 件, 包 括 甄 选 和 授 标 标 准 以 及 投 标 规 则, 并 予 以 公 布 ; ㈢ 采 用 客 观 和 事 先 确 定 的 标 准 作 出 公 共 采 购 决 定, 以 便 于 随 后 核 查 各 项 规 则 或 者 程 序 是 否 得 到 正 确 适 用 ; ㈣ 建 立 有 效 的 国 内 复 审 制 度, 包 括 有 效 的 申 诉 制 度, 以 确 保 在 依 照 本 款 制 定 的 规 则 未 得 到 遵 守 时 可 以 诉 诸 法 律 和 进 行 法 律 救 济 ; ㈤ 酌 情 采 取 措 施, 规 范 采 购 的 负 责 人 员 的 相 关 事 项, 例 如 特 定 公 共 采 购 中 的 利 益 关 系 申 明 筛 选 程 序 和 培 训 要 求 二. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 适 当 措 施, 促 进 公 共 财 政 管 理 的 透 明 度 和 问 责 制 这 些 措 施 应 当 包 括 下 列 方 面 : ㈠ 国 家 预 算 的 通 过 程 序 ; ㈡ 按 时 报 告 收 入 和 支 出 情 况 ; ㈢ 由 会 计 和 审 计 标 准 及 有 关 监 督 构 成 的 制 度 ; ㈣ 迅 速 而 有 效 的 风 险 管 理 和 内 部 控 制 制 度 ; ㈤ 在 本 款 规 定 的 要 求 未 得 到 遵 守 时 酌 情 加 以 纠 正 三. ㈢ 采 用 客 观 和 事 先 确 定 的 标 准 作 出 公 共 采 购 决 定, 以 便 于 随 后 核 查 各 项 规 则 或 者 程 序 是 否 得 到 正 确 适 用 17

30 主 要 要 求 概 述 70. 第 七 条 要 求 各 缔 约 国 切 实 努 力 : (a) 采 用 维 持 和 加 强 公 务 员 和 其 他 非 选 举 产 生 公 职 人 员 的 招 聘 雇 用 留 用 晋 升 和 退 休 制 度 ( 第 一 款 ); (b) 采 取 措 施, 就 公 职 的 人 选 资 格 和 当 选 的 标 准 作 出 规 定 ( 第 二 款 ); (c) 采 取 措 施 提 高 公 职 竞 选 候 选 人 经 费 筹 措 和 政 党 经 费 筹 措 的 透 明 度 ( 第 三 款 ); (d) 采 用 维 持 和 加 强 促 进 透 明 度 和 防 止 利 益 冲 突 的 制 度 ( 第 四 款 ) 71. 第 八 条 要 求 各 缔 约 国 : (a) 在 本 国 公 职 人 员 中 提 倡 廉 正 诚 实 和 尽 责 ( 第 一 款 ); (b) 考 虑 到 区 域 区 域 间 或 者 多 边 组 织 的 有 关 举 措 ( 第 三 款 ) 72. 第 八 条 还 要 求 各 缔 约 国 努 力 : (a) 适 用 正 确 诚 实 和 妥 善 履 行 公 务 的 行 为 守 则 或 者 标 准 ( 第 二 款 ); (b) 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 以 便 于 公 职 人 员 在 履 行 公 务 过 程 中 发 现 腐 败 行 为 时 向 有 关 部 门 举 报 ( 第 四 款 ); (c) 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 要 求 公 职 人 员 向 有 关 机 关 申 报 可 能 发 生 利 益 冲 突 的 情 况 ( 第 五 款 ); (d) 对 违 反 依 照 本 条 确 定 的 守 则 或 者 标 准 的 公 职 人 员 采 取 纪 律 措 施 或 者 其 他 措 施 ( 第 六 款 ) 73. 第 九 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 建 立 对 预 防 腐 败 有 效 的 以 透 明 度 竞 争 和 按 客 观 标 准 决 定 为 基 础 的 采 购 制 度 74. 第 九 条 第 二 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 措 施, 促 进 公 共 财 政 管 理 的 透 明 度 和 问 责 制 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 75. 第 八 条 既 包 含 强 制 性 规 定, 也 包 含 考 虑 采 取 某 些 措 施 的 义 务 要 求 承 诺 促 进 公 共 行 政 部 门 的 廉 正, 并 使 在 实 施 第 八 条 期 间 所 推 行 的 制 度 措 施 和 机 制 与 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 有 关 举 措 同 步 76. 更 具 体 地 说, 第 八 条 第 一 款 要 求 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 除 其 他 外 在 本 国 公 职 人 员 中 提 倡 廉 正 诚 实 和 尽 责 第 八 条 的 其 余 内 容 规 定 了 各 国 必 须 认 真 考 虑 的 更 为 具 体 的 指 导 方 针 和 建 议, 如 实 行 履 行 公 务 的 行 为 守 则 ( 见 下 文 关 于 第 八 条 第 二 款 的 讨 论 ) 18

31 77. 第 八 条 第 三 款 要 求, 各 缔 约 国 在 履 行 第 八 条 的 各 项 规 定 时, 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 注 意 到 区 域 区 域 间 和 多 边 组 织 的 有 关 举 措, 如 大 会 1996 年 12 月 12 日 第 51/59 号 决 议 附 件 所 载 的 公 职 人 员 国 际 行 为 守 则 第 九 条 侧 重 于 与 公 共 采 购 和 公 共 财 政 有 关 的 正 当 而 透 明 的 程 序 17 第 九 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 必 要 步 骤, 建 立 对 预 防 腐 败 特 别 有 效 的 以 透 明 度 竞 争 和 按 客 观 标 准 决 定 为 基 础 的 适 当 的 采 购 制 度 79. 这 类 制 度 可 以 在 适 用 时 考 虑 到 适 当 的 最 低 限 值, 以 避 免 诸 如 数 额 较 小 的 采 购 程 序 过 于 繁 琐 的 情 况 以 往 的 经 验 表 明, 过 度 管 制 可 能 会 增 加 而 非 减 少 腐 败 做 法 的 可 能 性, 从 而 产 生 反 效 果 80. 要 求 采 购 制 度 至 少 涉 及 以 下 问 题 : (a) 公 开 分 发 关 于 采 购 程 序 及 合 同 的 资 料, 包 括 招 标 的 资 料 和 与 授 标 相 关 的 资 料, 使 潜 在 投 标 人 有 充 分 时 间 准 备 和 提 交 标 书 ; (b) 事 先 确 定 参 加 的 条 件, 包 括 甄 选 和 授 标 标 准 以 及 投 标 规 则, 并 予 以 公 布 ; (c) 采 用 客 观 和 事 先 确 定 的 标 准 作 出 公 共 采 购 决 定, 以 便 于 随 后 核 查 各 项 规 则 或 者 程 序 是 否 得 到 正 确 适 用 ; (d) 建 立 有 效 的 国 内 复 审 制 度, 包 括 有 效 的 申 诉 制 度, 以 确 保 在 依 照 第 九 条 第 一 款 制 定 的 规 则 或 程 序 未 得 到 遵 守 时 可 以 诉 诸 法 律 和 进 行 法 律 救 济 ; (e) 酌 情 采 取 措 施, 规 范 采 购 的 负 责 人 员 的 相 关 事 项, 例 如 特 定 公 共 采 购 中 的 利 益 关 系 申 明 筛 选 程 序 和 培 训 要 求 81. 要 采 取 这 些 措 施, 可 能 有 必 要 制 定 修 正 案 新 立 法 或 新 条 例, 视 每 个 缔 约 国 的 现 行 法 律 框 架 而 定 82. 各 缔 约 国 可 自 由 涉 及 其 他 问 题 上 文 所 列 的 仅 为 公 约 的 最 低 要 求 与 此 同 时, 解 释 性 说 明 指 出, 对 第 一 款 的 规 定 在 理 解 上 不 得 导 致 妨 碍 任 何 缔 约 国 为 保 护 其 涉 及 国 家 安 全 的 根 本 利 益 而 认 为 有 必 要 采 取 任 何 行 动 或 者 不 公 布 任 何 资 料 (A/58/422/Add.1, 第 13 段 ) 83. 第 九 条 第 二 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 采 取 适 当 措 施, 促 进 公 共 财 政 管 理 的 透 明 度 和 问 责 制 这 些 措 施 至 少 应 当 包 括 下 列 方 面 : (a) 国 家 预 算 的 通 过 程 序 ; (b) 按 时 报 告 收 入 和 支 出 情 况 ; (c) 由 会 计 和 审 计 标 准 及 有 关 监 督 构 成 的 制 度 ; 另 一 个 有 关 的 区 域 性 举 措 是 欧 洲 委 员 会 关 于 公 职 人 员 行 为 守 则 的 R(2000)10 号 建 议, 其 附 录 载 有 公 职 人 员 行 为 守 则 范 本 有 关 的 国 际 出 版 物 包 括 贸 易 法 委 员 会 货 物 工 程 和 服 务 采 购 示 范 法 及 颁 布 指 南 (1984 年 ) 欧 洲 复 兴 开 发 银 行 的 采 购 政 策 和 规 则 (2000 年 8 月 ) 以 及 国 际 货 币 基 金 组 织 的 财 政 透 明 度 问 题 良 好 做 法 守 则 (2001 年 ) 和 资 源 收 入 透 明 度 指 南 (2005 年 ) 19

32 (d) 迅 速 而 有 效 的 风 险 管 理 和 内 部 控 制 制 度 ; (e) 在 第 九 条 第 二 款 规 定 的 要 求 未 得 到 遵 守 时 酌 情 加 以 纠 正 任 择 要 求 : 需 加 以 考 虑 的 义 务 84. 第 七 条 第 一 款 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则, 酌 情 努 力 采 用 维 持 和 加 强 公 务 员 和 其 他 非 选 举 产 生 公 职 人 员 的 招 聘 雇 用 留 用 晋 升 和 退 休 制 度, 这 种 制 度 必 须 : (a) 以 效 率 原 则 透 明 度 原 则 和 特 长 公 正 和 才 能 等 客 观 标 准 原 则 为 基 础 ; (b) 对 于 担 任 特 别 容 易 发 生 腐 败 的 公 共 职 位 的 人 员, 设 有 适 当 的 甄 选 和 培 训 程 序 以 及 酌 情 对 这 类 人 员 实 行 轮 岗 的 适 当 程 序 ; 18 (c) 促 进 充 分 的 报 酬 和 公 平 的 薪 资 标 准, 同 时 考 虑 到 缔 约 国 的 经 济 发 展 水 平 ; (d) 促 进 对 人 员 的 教 育 和 培 训 方 案, 以 使 其 能 够 达 到 正 确 诚 实 和 妥 善 履 行 公 务 的 要 求, 并 为 其 提 供 适 当 的 专 门 培 训, 以 提 高 其 对 履 行 其 职 能 过 程 中 所 隐 含 的 腐 败 风 险 的 认 识 这 种 方 案 可 以 参 照 适 当 领 域 的 行 为 守 则 或 者 准 则 85. 第 七 条 第 一 款 提 及 的 制 度 的 存 在 或 施 行 不 应 当 妨 碍 缔 约 国 维 持 或 者 采 取 针 对 处 境 不 利 群 体 的 具 体 措 施 (A/58/422/Add.1, 第 12 段 ) 86. 第 七 条 接 下 来 要 求 各 缔 约 国 考 虑 采 取 与 公 约 的 目 的 相 一 致 并 与 本 国 法 律 的 基 本 原 则 相 符 的 适 当 立 法 措 施 和 行 政 措 施 : (a) 就 公 职 的 人 选 资 格 和 当 选 的 标 准 作 出 规 定 ( 第 二 款 ); (b) 提 高 公 职 竞 选 候 选 人 经 费 筹 措 及 适 当 情 况 下 的 政 党 经 费 筹 措 的 透 明 度 ( 第 三 款 ) 87. 以 往 的 经 验 也 表 明, 地 方 主 管 机 关 可 能 特 别 易 于 在 公 共 采 购 以 及 房 地 产 建 筑 城 镇 规 划 政 治 筹 资 等 方 面 出 现 腐 败 问 题 因 此, 在 所 有 行 政 级 别 均 应 当 考 虑 到 反 腐 败 公 约 的 各 项 要 求 88. 第 七 条 所 规 定 的 各 缔 约 国 必 须 加 以 考 虑 的 措 施 可 能 需 要 制 定 新 立 法 89. 第 七 条 的 最 后 一 项 要 求 是, 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 努 力 采 用 维 持 和 加 强 促 进 透 明 度 和 防 止 利 益 冲 突 的 制 度 这 些 措 施 也 可 能 需 要 制 定 新 立 法 ( 第 四 款 ) 18 例 如, 见 法 国 Service Central de la Prévention de la Corruption( gouv.fr/minister/minscpc.htm) 20

33 行 为 守 则 90. 第 八 条 规 定 了 总 的 强 制 性 条 款, 请 各 缔 约 国 在 本 国 公 共 行 政 部 门 提 倡 廉 正, 然 后 要 求 各 缔 约 国 努 力 在 本 国 的 体 制 和 法 律 制 度 范 围 内 适 用 正 确 诚 实 和 妥 善 履 行 公 务 的 行 为 守 则 或 标 准 ( 第 二 款 ) 91. 以 往 的 经 验 表 明, 让 公 职 人 员 了 解 并 接 受 各 项 原 则 和 道 德 规 则 也 是 很 重 要 的 一 些 良 好 做 法 包 括, 通 过 协 商 程 序 而 非 自 上 而 下 的 办 法 制 定 规 则, 将 道 德 规 则 附 在 雇 佣 合 同 上, 以 及 定 期 开 展 提 高 认 识 举 措 92. 这 类 守 则 会 提 高 可 预 测 性, 有 助 于 装 备 和 培 训 公 职 人 员, 并 便 于 解 决 其 工 作 中 任 何 令 人 左 右 为 难 的 难 题 和 经 常 出 现 的 问 题 行 为 守 则 还 明 确 了 必 须 遵 守 的 标 准 和 规 则, 从 而 便 于 发 现 和 举 报 违 规 行 为 ( 见 第 三 十 三 条 ) 施 行 这 类 守 则 可 能 需 要 进 行 立 法 94. 第 八 条 接 下 来 要 求 各 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 考 虑 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 以 便 于 公 职 人 员 在 履 行 公 务 过 程 中 发 现 腐 败 行 为 时 向 有 关 部 门 举 报 ( 第 四 款 ) 这 些 措 施 会 提 高 侦 破 率, 强 化 问 责 制, 并 增 强 社 会 上 对 有 效 实 施 反 腐 败 一 般 原 则 的 信 心 ( 另 见 第 三 十 三 条 ) 一 些 国 家 的 法 律 已 经 要 求 必 须 作 这 类 举 报 但 应 当 指 出 的 是, 本 条 文 指 的 是 在 预 防 腐 败 的 总 规 定 下 的 一 项 具 体 义 务 这 里 的 重 点 不 是 简 单 地 要 求 举 报 犯 罪 行 为, 而 是 建 立 有 利 于 此 类 举 报 的 机 制 体 制 和 措 施 96. 利 益 冲 突 和 对 这 类 冲 突 的 感 知 会 瓦 解 公 众 对 公 职 人 员 和 其 他 官 员 的 廉 正 和 诚 实 的 信 任 为 了 进 一 步 提 高 公 共 行 政 部 门 的 透 明 度, 第 八 条 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 酌 情 努 力 制 订 措 施 和 建 立 制 度, 要 求 公 职 人 员 起 码 就 以 下 可 能 与 其 公 职 人 员 的 职 能 发 生 利 益 冲 突 的 事 项 向 有 关 机 关 申 报 ( 第 五 款 ): (a) 其 职 务 外 活 动 ; (b) 任 职 ; (c) 投 资 ; (d) 资 产 ; (e) 贵 重 馈 赠 或 重 大 利 益 第 三 十 三 条 要 求 各 缔 约 国 考 虑 采 取 措 施 保 护 正 当 举 报 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 犯 罪 事 实 或 事 件 的 人 员 经 验 表 明, 必 须 规 定 明 确 的 书 面 举 报 义 务, 指 明 在 内 部 和 ( 或 ) 外 部 应 向 什 么 人 报 告 ( 对 于 内 部 举 报, 假 如 嫌 疑 人 是 上 级 领 导, 则 可 规 定 另 外 一 种 办 法 ) 保 护 善 意 举 报 人 职 务 的 措 施 ( 另 见 第 三 十 三 条 ) 以 及 使 公 职 人 员 了 解 这 一 义 务 和 保 护 办 法 的 措 施 还 有 一 种 良 好 做 法 是, 在 机 构 内 部 设 一 名 可 在 保 密 条 件 下 提 供 咨 询 的 联 系 人 ( 另 见 欧 洲 委 员 会 关 于 公 职 人 员 行 为 守 则 的 R(2000)10 号 建 议 ) 21

34 97. 最 后, 侦 查 和 透 明 度 的 规 范 性 标 准 和 程 序 要 配 以 适 当 的 制 裁 措 施 第 八 条 要 求 各 缔 约 国 考 虑 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则, 对 违 反 依 照 该 条 确 定 的 守 则 或 者 标 准 的 公 职 人 员 采 取 纪 律 措 施 或 者 其 他 措 施 ( 第 六 款 ) D. 审 判 和 检 察 机 关 第 十 一 条 与 审 判 和 检 察 机 关 有 关 的 措 施 一. 考 虑 到 审 判 机 关 独 立 和 审 判 机 关 在 反 腐 败 方 面 的 关 键 作 用, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 并 在 不 影 响 审 判 独 立 的 情 况 下, 采 取 措 施 加 强 审 判 机 关 人 员 的 廉 正, 并 防 止 出 现 腐 败 机 会 这 类 措 施 可 以 包 括 关 于 审 判 机 关 人 员 行 为 的 规 则 二. 缔 约 国 中 不 属 于 审 判 机 关 但 具 有 类 似 于 审 判 机 关 独 立 性 的 检 察 机 关, 可 以 实 行 和 适 用 与 依 照 本 条 第 一 款 所 采 取 的 具 有 相 同 效 力 的 措 施 主 要 要 求 概 述 98. 第 十 一 条 第 一 款 规 定, 各 缔 约 国 必 须 采 取 措 施 加 强 审 判 机 关 人 员 的 廉 正, 并 防 止 出 现 腐 败 这 类 措 施 可 以 包 括 关 于 审 判 机 关 人 员 行 为 的 规 则 该 办 法 可 能 需 要 制 定 立 法 99. 享 有 与 审 判 机 关 相 似 的 独 立 性 的 检 察 机 关 也 可 以 实 行 类 似 的 措 施 ( 第 二 款 ) 100. 施 行 这 些 措 施 可 能 需 要 在 不 影 响 审 判 机 关 独 立 性 的 情 况 下 进 行 立 法, 这 取 决 于 每 个 缔 约 国 现 行 的 法 律 框 架 强 制 要 求 : 采 取 立 法 措 施 或 其 他 措 施 的 义 务 101. 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 承 认 负 责 打 击 跨 国 犯 罪 和 腐 败 的 国 家 机 关 的 独 立 性, 该 公 约 要 求 各 缔 约 国 采 取 措 施, 确 保 在 预 防 侦 查 和 惩 治 公 职 人 员 腐 败 行 为 方 面 采 取 有 效 行 动, 包 括 具 备 适 当 的 独 立 性, 以 免 受 到 不 适 当 的 影 响 ( 见 有 组 织 犯 罪 公 约 第 9 条 第 2 款 ) 102. 反 腐 败 公 约 第 十 一 条 第 一 款 以 上 述 条 文 为 基 础, 强 调 了 审 判 机 关 的 独 立 性, 以 及 其 在 打 击 腐 败 方 面 的 关 键 作 用 其 中 更 为 具 体 地 要 求 各 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 制 度 的 基 本 原 则 并 在 不 影 响 审 判 独 立 的 情 况 下, 采 取 措 施 : (a) 加 强 廉 正 ; (b) 在 审 判 机 关 人 员 中 防 止 出 现 腐 败 机 会 103. 这 类 措 施 可 包 括 关 于 审 判 机 关 人 员 的 任 命 和 行 为 的 规 则 这 一 办 法 可 能 需 要 进 行 立 法, 视 各 国 的 传 统 法 律 和 程 序 而 定 例 如, 可 能 有 必 要 重 新 查 阅 宪 22

35 法 条 文, 或 许 还 有 必 要 评 估 审 判 机 关 人 员 任 命 所 依 据 的 规 则 和 程 序, 以 及 审 判 机 关 自 己 订 立 的 问 责 机 制, 以 确 定 其 是 否 符 合 第 十 一 条 的 各 项 要 求 104. 一 些 国 家 通 过 宪 法 和 ( 或 ) 立 法 规 定 审 判 机 关 ( 在 某 些 情 况 下 也 包 括 其 检 察 机 关 ) 人 员 免 受 调 查 和 ( 或 ) 起 诉 这 一 豁 免 的 主 要 目 的 是, 保 护 其 人 员 不 受 恶 意 起 诉, 从 而 增 强 审 判 机 关 的 独 立 性 这 类 豁 免 通 常 适 用 于 在 履 行 公 务 期 间 发 生 的 行 为 ( 即 职 能 豁 免 ), 通 常 仅 适 用 于 该 人 任 职 期 间 105. 虽 然 豁 免 对 于 审 判 机 关 的 独 立 性 非 常 重 要, 但 免 受 调 查 和 起 诉 的 权 利 可 能 会 妨 碍 对 腐 败 罪 行 进 行 有 效 的 调 查 和 起 诉, 主 要 有 以 下 两 个 原 因 :(a) 可 能 影 响 到 对 不 享 受 豁 免 而 可 能 参 与 犯 罪 的 其 他 人 的 侦 查 和 调 查 或 起 诉 ;(b) 如 果 对 审 判 机 关 人 员 及 检 察 官 和 预 审 法 官 ( 如 果 这 类 法 官 不 属 于 审 判 机 关 人 员 ) 等 其 他 执 法 机 关 人 员 适 用 豁 免 而 没 有 适 当 保 障 措 施, 可 能 会 破 坏 执 法 和 审 判 系 统 的 可 靠 性, 从 而 损 害 人 们 对 法 律 制 度 和 法 治 的 尊 重 106. 因 此, 如 果 对 审 判 机 关 人 员 给 予 豁 免, 合 理 的 办 法 是 仅 限 于 职 能 豁 免, 而 不 是 无 限 期 地 持 续 对 于 腐 败 罪 行 撤 销 豁 免 的 有 效 而 透 明 的 程 序 将 防 止 滥 用 职 权 并 确 保 问 责 制 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 107. 第 十 一 条 第 二 款 请 各 缔 约 国 考 虑 对 本 国 不 属 于 审 判 机 关 但 具 有 类 似 于 审 判 机 关 的 独 立 性 的 检 察 机 关 实 行 和 适 用 类 似 的 措 施 这 些 要 求 不 一 定 是 立 法 要 求, 将 视 各 国 的 传 统 法 律 和 程 序 而 定 108. 该 条 文 的 目 的 是 涵 盖 检 察 机 关 并 确 保 其 问 责 制 如 果 缔 约 国 将 检 察 机 关 列 于 政 府 的 行 政 部 门 或 审 判 机 关 之 下, 就 已 经 在 公 约 其 他 条 款 的 涵 盖 范 围 之 内 了 第 二 款 的 用 意 是 将 其 他 条 款 不 涵 盖 检 察 机 关 的 情 形 包 含 在 内 21 因 此, 该 条 款 要 求, 如 果 检 察 机 关 不 属 于 审 判 机 关 但 具 有 类 似 的 独 立 性, 则 采 取 与 适 用 于 审 判 机 关 的 措 施 相 类 似 的 措 施 E. 私 营 部 门 第 十 二 条 私 营 部 门 一. 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 法 律 的 基 本 原 则 采 取 措 施, 防 止 涉 及 私 营 部 门 的 腐 败, 加 强 私 营 部 门 的 会 计 和 审 计 标 准, 并 酌 情 对 不 遵 守 措 施 的 行 为 规 定 有 效 适 度 而 且 具 有 警 戒 性 的 民 事 行 政 或 者 刑 事 处 罚 二. 为 达 到 这 些 目 的 而 采 取 的 措 施 可 以 包 括 下 列 内 容 : ㈠ 促 进 执 法 机 构 与 有 关 私 营 实 体 之 间 的 合 作 ; 21 例 如 阿 根 廷 和 巴 西 的 情 形 23

36 ㈡ 促 进 制 订 各 种 旨 在 维 护 有 关 私 营 实 体 操 守 的 标 准 和 程 序, 其 中 既 包 括 正 确 诚 实 和 妥 善 从 事 商 业 活 动 和 所 有 相 关 职 业 活 动 并 防 止 利 益 冲 突 的 行 为 守 则, 也 包 括 在 企 业 之 间 以 及 企 业 与 国 家 的 合 同 关 系 中 促 进 良 好 商 业 惯 例 的 采 用 的 行 为 守 则 ; ㈢ 增 进 私 营 实 体 透 明 度, 包 括 酌 情 采 取 措 施 鉴 定 参 与 公 司 的 设 立 和 管 理 的 法 人 和 自 然 人 的 身 份 ; ㈣ 防 止 滥 用 对 私 营 实 体 的 管 理 程 序, 包 括 公 共 机 关 对 商 业 活 动 给 予 补 贴 和 颁 发 许 可 证 的 程 序 ; ㈤ 在 合 理 的 期 限 内, 对 原 公 职 人 员 的 职 业 活 动 或 者 对 公 职 人 员 辞 职 或 者 退 休 后 在 私 营 部 门 的 任 职 进 行 适 当 的 限 制, 以 防 止 利 益 冲 突, 只 要 这 种 活 动 或 者 任 职 同 这 些 公 职 人 员 任 期 内 曾 经 担 任 或 者 监 管 的 职 能 直 接 有 关 ; ㈥ 确 保 私 营 企 业 根 据 其 结 构 和 规 模 实 行 有 助 于 预 防 和 发 现 腐 败 的 充 分 内 部 审 计 控 制, 并 确 保 这 种 私 营 企 业 的 账 目 和 必 要 的 财 务 报 表 符 合 适 当 的 审 计 和 核 证 程 序 三. 为 了 预 防 腐 败, 各 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 关 于 账 簿 和 记 录 保 存 财 务 报 表 披 露 以 及 会 计 和 审 计 标 准 的 法 律 法 规 采 取 必 要 措 施, 禁 止 为 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 而 从 事 下 列 行 为 : ㈠ 设 立 账 外 账 户 ; ㈡ 进 行 账 外 交 易 或 者 帐 实 不 符 的 交 易 ; ㈢ 虚 列 支 出 ; ㈣ 登 录 负 债 账 目 时 谎 报 用 途 ; ㈤ 使 用 虚 假 单 据 ; ㈥ 故 意 在 法 律 规 定 的 期 限 前 销 毁 账 簿 四. 鉴 于 贿 赂 是 依 照 本 公 约 第 十 五 条 和 第 十 六 条 确 立 的 犯 罪 构 成 要 素 之 一, 各 缔 约 国 均 应 当 拒 绝 对 贿 赂 构 成 的 费 用 实 行 税 款 扣 减, 并 在 适 用 情 况 下 拒 绝 对 促 成 腐 败 行 为 所 支 付 的 其 他 费 用 实 行 税 款 扣 减 主 要 要 求 概 述 109. 根 据 第 十 二 条 第 一 款, 缔 约 国 必 须 采 取 措 施 : (a) 防 止 私 营 部 门 的 腐 败 ; (b) 加 强 私 营 部 门 的 会 计 和 审 计 标 准 ; (c) 对 不 遵 守 措 施 的 行 为 规 定 有 效 适 度 而 且 具 有 警 戒 性 的 民 事 行 政 或 者 刑 事 处 罚 110. 第 十 二 条 第 二 款 列 出 了 实 现 这 些 目 的 的 措 施 的 范 例 : 24

37 (a) 促 进 执 法 机 构 与 私 营 实 体 之 间 的 合 作 ; (b) 促 进 制 定 标 准 和 程 序, 例 如 行 为 守 则 和 良 好 惯 例 指 南 ; (c) 增 进 私 营 实 体 透 明 度 ; (d) 防 止 滥 用 对 私 营 实 体 的 管 理 程 序 ; (e) 防 止 利 益 冲 突 ; (f) 确 保 私 营 企 业 实 行 充 分 的 内 部 审 计 控 制 111. 根 据 第 十 二 条 第 三 款, 各 缔 约 国 均 应 当 采 取 必 要 措 施, 禁 止 为 实 施 根 据 反 腐 败 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 而 从 事 下 列 行 为 : (a) 设 立 账 外 账 户 ; (b) 进 行 账 外 交 易 或 者 帐 实 不 符 的 交 易 ; (c) 虚 列 支 出 ; (d) 登 录 负 债 账 目 时 谎 报 用 途 ; (e) 使 用 虚 假 单 据 ; (f) 故 意 在 法 律 规 定 的 期 限 前 销 毁 账 簿 112. 根 据 第 十 二 条 第 四 款, 各 缔 约 国 均 应 当 拒 绝 对 贿 赂 构 成 的 费 用 实 行 税 款 扣 减 ( 另 见 第 十 五 和 第 十 六 条 ), 并 拒 绝 对 促 成 腐 败 行 为 所 支 付 的 其 他 费 用 实 行 税 款 扣 减 强 制 要 求 : 采 取 立 法 或 其 他 措 施 的 义 务 113. 第 十 二 条 第 一 款 规 定, 缔 约 国 根 据 本 国 法 律 基 本 原 则 采 取 三 种 类 型 的 措 施 114. 第 一 种 类 型 是 采 取 旨 在 防 止 涉 及 私 营 部 门 的 腐 败 的 措 施 的 一 般 性 承 诺 第 一 款 其 余 部 分 中 的 规 定, 事 实 上 第 十 二 条 余 下 部 分 均 为 朝 着 实 现 该 目 标 所 采 取 的 步 骤 115. 第 一 款 所 规 定 的 第 二 种 类 型 的 措 施 目 的 在 于 加 强 会 计 和 审 计 标 准 此 类 标 准 提 供 了 透 明 度, 对 私 营 实 体 的 运 作 作 了 澄 清, 增 强 了 对 私 营 实 体 年 度 报 表 和 其 他 报 表 的 信 任 度, 有 助 于 发 现 和 防 止 失 职 行 为 ( 见 下 文 有 关 第 十 二 条 第 二 款 的 讨 论 中 所 述 各 国 为 防 止 私 营 部 门 的 腐 败 和 问 责 制 而 可 能 采 取 的 若 干 具 体 措 施 ) 116. 各 国 应 当 采 取 的 第 三 种 类 型 的 措 施 涉 及 酌 情 对 不 遵 守 上 文 规 定 的 会 计 和 审 计 标 准 规 定 有 效 适 度 而 且 具 有 警 戒 性 的 民 事 行 政 或 者 刑 事 处 罚 117. 第 十 二 条 第 三 款 要 求 就 已 知 的 某 些 完 全 有 可 能 遭 到 滥 用 的 会 计 惯 例 采 取 一 些 具 体 措 施 缔 约 国 均 应 当 根 据 本 国 关 于 账 簿 和 记 录 保 存 财 务 报 表 披 露 以 及 25

38 会 计 和 审 计 标 准 的 法 律 法 规 采 取 必 要 措 施, 禁 止 为 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 任 何 犯 罪 而 从 事 下 列 行 为 22 : (a) 设 立 账 外 账 户 ; (b) 进 行 账 外 交 易 或 者 帐 实 不 符 的 交 易 ; (c) 虚 列 支 出 ; (d) 登 录 负 债 账 目 时 谎 报 用 途 ; (e) 使 用 虚 假 单 据 ; (f) 故 意 在 法 律 规 定 的 期 限 前 销 毁 账 簿 可 能 需 要 就 执 行 该 条 文 进 行 立 法 119. 第 十 二 条 第 四 款 规 定, 各 缔 约 国 均 应 当 拒 绝 对 贿 赂 构 成 的 费 用 实 行 税 款 扣 减, 并 在 适 用 情 况 下 拒 绝 对 促 成 腐 败 行 为 所 支 付 的 其 他 费 用 实 行 税 款 扣 减 该 条 文 目 的 在 于 消 除 有 可 能 造 成 得 以 从 腐 败 做 法 中 获 取 财 税 好 处 的 法 律 上 的 不 一 致 和 困 惑 之 处 这 与 反 腐 败 公 约 第 十 五 和 十 六 条 是 一 致 的, 后 者 授 权 将 贿 赂 本 国 公 职 人 员 和 外 国 公 职 人 员 或 国 际 组 织 的 官 员 规 定 为 刑 事 犯 罪 任 择 措 施 : 缔 约 国 似 宜 考 虑 的 措 施 120. 第 十 二 条 第 二 款 各 项 的 概 要 说 明 了 若 干 良 好 做 法, 这 些 做 法 已 证 明 能 够 有 效 地 防 止 私 营 部 门 的 腐 败, 增 进 透 明 度 和 问 责 制 121. 实 现 这 些 目 的 的 措 施 可 尤 其 包 括 下 文 第 十 二 条 第 二 款 各 项 下 所 述 的 措 施 促 进 执 法 机 构 与 相 关 私 营 实 体 之 间 的 合 作 ( 第 二 款 第 ㈠ 项 ) 122. 私 营 企 业 在 识 别 和 侦 查 表 明 存 在 腐 败 行 为 的 不 合 规 定 之 处 上 通 常 处 于 最 为 有 利 的 地 位 它 们 通 常 是 竞 争 对 手 从 事 腐 败 做 法 并 从 中 获 取 不 公 平 的 非 法 好 处 的 受 害 者 因 此, 私 营 部 门 与 执 法 机 构 之 间 的 合 作 关 系 有 助 于 防 止 和 制 止 腐 败 24 ( 另 见 第 三 十 九 条 ) 值 得 注 意 的 是, 经 合 组 织 反 贿 赂 公 约 缔 约 方 根 据 该 公 约 第 8 条 的 规 定 还 必 须 禁 止 本 指 南 第 117(a)-(e) 段 所 列 的 为 贿 赂 外 国 公 职 人 员 或 隐 瞒 对 外 国 公 职 人 员 的 贿 赂 而 从 事 的 行 为 由 经 合 组 织 部 长 级 理 事 会 核 准 的 理 事 会 1997 年 关 于 打 击 国 际 商 业 交 易 中 的 贿 赂 行 为 的 修 订 建 议 规 定, 经 合 组 织 成 员 国 应 考 虑 向 外 聘 审 计 员 提 交 的 要 求 是 否 适 当 ; 应 要 求 发 现 可 能 存 在 非 法 贿 赂 行 为 迹 象 的 审 计 员 向 管 理 层 报 告 这 一 发 现 并 在 适 当 的 情 况 下 将 其 报 告 给 公 司 监 测 机 构 ; 并 且 应 该 考 虑 要 求 审 计 员 将 可 能 存 在 的 非 法 贿 赂 行 为 的 迹 象 报 告 给 主 管 机 关 举 例 说, 在 法 国, 自 1997 年 以 来, 预 防 腐 败 中 央 机 构 一 直 在 与 私 营 部 门 共 同 拟 定 旨 在 确 定 公 司 及 其 雇 员 最 佳 做 法 的 联 合 方 案, 目 的 是 协 助 防 止 其 从 事 不 当 行 为 并 接 受 与 当 下 反 腐 规 则 和 条 例 一 致 的 专 业 行 为 私 营 和 公 营 部 门 与 中 央 机 构 签 署 了 各 种 公 约 和 协 议, 目 的 是 交 流 信 息, 协 助 公 司 撰 写 或 改 进 其 道 德 行 为 守 则, 并 将 其 纳 入 内 部 培 训 方 案 26

39 促 进 制 订 各 种 旨 在 维 护 有 关 私 营 实 体 操 守 的 标 准 和 程 序, 其 中 既 包 括 正 确 诚 实 和 妥 善 从 事 商 业 活 动 和 所 有 相 关 职 业 活 动 并 防 止 利 益 冲 突 的 行 为 守 则, 也 包 括 在 企 业 之 间 以 及 企 业 与 国 家 的 合 同 关 系 中 促 进 良 好 商 业 惯 例 的 采 用 的 行 为 守 则 25 ( 第 二 款 第 ㈡ 项 ) 123. 行 为 守 则 既 可 以 是 正 式 的 也 可 以 是 非 正 式 的, 可 以 由 私 营 部 门 或 甚 至 由 一 个 公 司 单 独 拟 定 可 以 由 国 家 政 府 主 持 与 私 营 部 门 协 商 推 出 这 类 守 则 所 发 挥 的 一 个 重 要 职 能 是 提 高 可 预 见 性, 就 私 营 部 门 经 理 人 员 在 经 常 遇 到 的 困 境 中 采 取 正 确 的 行 动 对 有 关 问 题 和 程 序 加 以 澄 清 并 提 供 准 则 和 支 助 另 一 个 职 能 是 协 助 就 如 何 避 免 利 益 冲 突 和 在 发 生 利 益 冲 突 时 应 该 如 何 去 做 及 明 确 区 分 可 接 受 的 行 为 和 不 可 接 受 的 行 为 提 供 培 训 私 人 举 措 无 法 替 代 国 家 政 府 认 为 有 必 要 和 似 宜 加 以 规 范 的 行 为, 但 缔 约 国 似 宜 考 虑 对 某 些 私 营 部 门 的 举 措 正 式 予 以 许 可 26 增 进 私 营 实 体 透 明 度, 包 括 酌 情 采 取 措 施 鉴 定 参 与 公 司 的 设 立 和 管 理 的 法 人 和 自 然 人 的 身 份 ( 第 二 款 第 ㈢ 项 ) 124. 在 私 营 实 体 的 交 易 和 组 织 结 构 不 透 明 的 情 况 下, 腐 败 和 容 易 出 现 多 种 滥 用 权 力 非 法 行 为 的 风 险 较 高 对 于 在 设 立 和 管 理 或 经 营 企 业 实 体 方 面 发 挥 重 要 作 用 的 人, 必 须 酌 情 提 高 有 关 其 身 份 的 透 明 度 防 止 滥 用 对 私 营 实 体 的 管 理 程 序, 包 括 公 共 机 关 对 商 业 活 动 给 予 补 贴 和 颁 发 许 可 证 的 程 序 ( 第 二 款 第 ㈣ 项 ) 125. 对 某 些 商 业 活 动 给 予 补 贴 和 颁 发 许 可 证 的 领 域 以 及 国 家 以 某 种 方 式 对 经 济 生 活 和 私 营 部 门 进 行 干 预 的 其 他 领 域 已 证 明 容 易 受 到 腐 败 做 法 或 其 他 滥 用 权 力 的 影 响 已 鼓 励 各 国 尤 其 注 意 防 止 这 些 领 域 的 腐 败 行 为 27 在 合 理 的 期 限 内, 对 原 公 职 人 员 的 职 业 活 动 或 者 对 公 职 人 员 辞 职 或 者 退 休 后 在 私 营 部 门 的 任 职 进 行 适 当 的 限 制, 以 防 止 利 益 冲 突, 只 要 这 种 活 动 或 者 任 职 同 这 些 公 职 人 员 任 期 内 曾 经 担 任 或 者 监 管 的 职 能 直 接 有 关 ( 第 二 款 第 ㈤ 项 )( 另 见 上 文 第 二.C 节 和 第 124 和 125 段 有 关 第 8 条 第 5 款 的 讨 论 ); 确 保 私 营 企 业 根 据 其 结 构 和 规 模 实 行 有 助 于 预 防 和 发 现 腐 败 的 充 分 内 部 审 计 控 制, 并 确 保 这 种 私 营 企 业 的 账 目 和 必 要 的 财 务 报 表 符 合 适 当 的 审 计 和 核 证 程 序 ( 第 二 款 第 ㈥ 项 ) 例 如, 有 关 该 领 域 举 措 的 信 息 载 于 亚 洲 和 太 平 洋 反 腐 败 政 策 :25 国 法 律 和 机 构 改 革 进 展 情 况 ( 亚 洲 开 发 银 行 / 经 济 合 作 与 发 展 组 织 ( 亚 行 / 经 合 组 织 ),2006 年, 马 尼 拉 ), 第 页 ; 亚 洲 和 太 平 洋 控 制 腐 败 ( 亚 行 / 经 合 组 织,2005 年, 马 尼 拉 ), 第 55 页 及 其 后 各 页 ; 亚 洲 和 太 平 洋 反 腐 败 的 认 识 承 诺 和 行 动 ( 亚 行 / 经 合 组 织,2006 年, 马 尼 拉 ), 第 87 页 及 其 后 各 页 例 如 见 公 营 部 门 利 益 冲 突 的 管 理 : 经 合 组 织 准 则 和 国 别 经 验 ( 经 合 组 织,2004 年 ); 打 击 公 共 采 购 方 面 的 腐 败 并 促 进 廉 正 ( 经 合 组 织,2005 年 ); 以 及 官 方 发 展 援 助 方 面 的 良 好 采 购 做 法, 第 417 号 原 则 : 改 进 采 购 能 力 和 受 援 国 的 做 法 ( 经 合 组 织 ) 例 如 见 欧 洲 反 欺 诈 办 公 室 欧 洲 审 计 院 和 美 国 政 府 问 责 局 的 年 度 报 告 和 特 别 报 告 还 见 法 国 有 关 pantouflage( 原 国 家 公 职 人 员 受 雇 于 私 营 部 门 ) 问 题 的 条 例 (1994 年 6 月 28 日 第 号 法 律, 和 5.htm) 27