本 期 目 录 卷 首 语... 1 中 伦 简 讯...3 中 伦 近 期 房 地 产 与 建 设 工 程 法 律 服 务 业 绩 ( 部 分 )...6 法 律 研 究 年 中 国 PPP 立 法 回 顾 构 建 PPP 长 效 机 制...20 PPP 项 目

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1 2016 年 第 1 期 总 第 9 期 中 倫 建 設 工 程 法 律 評 論 PPP 專 刊 本 期 要 目 : 政 府 特 许 经 营 协 议 仲 裁 条 款 辩 证 研 究 孙 慧 李 国 斌 2015 年 中 国 PPP 立 法 回 顾 邹 银 晖 宋 乔 松 孙 慧 在 EPC+PPP 模 式 下 工 程 建 设 企 业 可 能 面 临 的 风 险 及 防 范 孙 慧 于 园 园 复 合 型 PPP 项 目 操 作 要 点 孙 慧 姚 晓 培 PPP 项 目 的 协 商 制 度 研 究 孙 慧 余 昉 宋 乔 松 PPP 项 目 收 益 权 质 押 问 题 的 探 究 邹 银 晖 孙 慧 中 伦 建 设 工 程 法 律 评 论 编 委 会 二 〇 一 六 年 三 月

2 本 期 目 录 卷 首 语... 1 中 伦 简 讯...3 中 伦 近 期 房 地 产 与 建 设 工 程 法 律 服 务 业 绩 ( 部 分 )...6 法 律 研 究 年 中 国 PPP 立 法 回 顾 构 建 PPP 长 效 机 制...20 PPP 项 目 的 协 商 制 度 研 究...20 经 验 总 结...26 复 合 型 PPP 项 目 操 作 要 点...26 在 EPC+PPP 模 式 下 工 程 建 设 企 业 可 能 面 临 的 风 险 及 防 范...30 热 点 评 述...37 PPP 项 目 收 益 权 质 押 问 题 的 探 究...37 政 府 特 许 经 营 协 议 仲 裁 条 款 辩 证 研 究...43 本 期 编 委 会 简 介...48

3 卷 首 语 十 二 届 全 国 人 大 四 次 会 议 即 将 完 成 各 项 议 程 胜 利 闭 幕 本 次 人 大 审 议 的 政 府 工 作 报 告 中 指 出, 今 年 要 完 善 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式, 用 好 1800 亿 元 引 导 基 金, 依 法 严 格 履 行 合 同, 充 分 激 发 社 会 资 本 参 与 热 情 这 标 志 着, 政 府 和 社 会 资 本 合 作 (Public-Private-Partnership, PPP ) 模 式 作 为 基 础 设 施 和 公 用 事 业 投 融 资 领 域 已 被 广 泛 接 受,PPP 模 式 在 2016 年 进 入 稳 步 发 展 阶 段 PPP 在 我 国 经 历 了 三 个 发 展 时 段 第 一 时 段 出 现 在 上 世 纪 八 九 十 年 代, 沙 角 B 电 厂 BOT 项 目 是 公 认 我 国 最 早 的 PPP 项 目 此 后 出 现 了 一 些 BOT 模 式 建 设 的 电 厂 收 费 公 路 自 来 水 厂 等 项 目 这 一 阶 段 投 资 方 以 外 商 为 主, 相 关 法 律 依 据 主 要 包 括 对 外 贸 易 经 济 合 作 部 的 关 于 以 BOT 方 式 吸 收 外 商 投 资 投 资 有 关 问 题 的 通 知 和 国 家 计 委 电 力 部 交 通 部 联 合 下 发 的 关 于 试 办 外 商 投 资 特 许 经 营 项 目 审 批 管 理 有 关 问 题 的 通 知 第 二 时 段 出 现 在 本 世 纪 初, 市 政 公 用 事 业 开 始 以 特 许 经 营 方 式 接 受 社 会 资 本, 实 施 模 式 也 不 仅 包 括 BOT, TOT BOO 等 模 式 逐 渐 被 广 泛 接 受, 也 出 现 了 开 始 被 大 量 使 用 后 来 被 中 央 叫 停 的 BT 模 式 这 一 阶 段 的 法 律 依 据 主 要 是 建 设 部 颁 发 的 市 政 公 用 事 业 特 许 经 营 管 理 办 法 在 前 两 个 阶 段, PPP 模 式 的 整 体 概 念 尚 未 被 广 泛 应 用, 相 关 项 目 均 以 其 使 用 的 具 体 模 式 ( 例 如 BOT) 称 呼, 或 全 部 归 纳 为 政 府 特 许 经 营 项 目 目 前 处 于 PPP 在 我 国 发 展 的 第 三 个 时 段 2013 年 9 月, 国 务 院 颁 布 国 务 院 关 于 加 强 城 市 基 础 设 施 建 设 的 意 见 ( 国 发 号 ) 文, 作 出 建 立 政 府 与 市 场 合 理 分 工 的 城 市 基 础 设 施 投 融 资 体 制 的 整 体 部 署,2015 年 3 月 政 府 工 作 报 告 中 更 提 出 将 在 基 础 设 施 公 用 事 业 等 领 域 积 极 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 2014 年 年 间, 国 务 院 及 其 机 构, 尤 其 是 财 政 部 发 改 委 颁 布 大 量 相 关 政 策 性 文 件, 财 政 部 公 布 了 两 批 共 236 个 示 范 项 目 发 改 委 推 出 2125 个 推 介 项 目 总 投 资 3.5 万 亿 元 各 地 政 府 也 陆 续 以 推 介 会 项 目 清 单 等 方 式 推 出 PPP 项 目 一 时 PPP 模 式 呈 现 爆 发 式 增 长 的 态 势 而 下 一 阶 段, 结 合 PPP 项 目 落 地 难 签 约 率 不 高 的 状 况, 政 府 必 定 会 在 提 高 项 目 质 量 完 善 投 资 环 境 上 下 功 夫, 采 取 相 应 措 施, 激 发 社 会 资 本 参 与 的 积 极 性 作 为 一 名 专 注 于 PPP 的 律 师, 从 90 年 代 接 触 BOT 项 目 起, 我 几 乎 亲 历 了 PPP 在 我 国 发 展 的 每 一 个 时 段 从 罕 有 依 据 到 规 范 频 出, 从 星 星 点 点 到 遍 地 开 花, 1

4 PPP 在 我 国 的 发 展 令 人 欣 喜, 而 模 式 的 迅 速 推 动 也 带 来 了 一 些 问 题 引 人 思 考 前 两 年 的 推 广 已 经 使 PPP 模 式 广 为 人 知, 在 构 建 现 代 基 础 设 施 网 络 推 进 新 型 城 镇 化 加 快 改 善 生 态 环 境 的 大 背 景 下, 在 社 会 资 本 参 与 公 共 服 务 的 大 趋 势 下, 在 各 方 更 加 深 入 地 了 解 PPP 模 式, 更 加 合 理 地 规 范 PPP 模 式, 更 加 冷 静 和 理 智 地 看 待 和 操 作 PPP 项 目 后,PPP 模 式 必 将 作 为 基 础 设 施 和 公 共 服 务 投 融 资 重 要 途 径, 在 城 乡 建 设 领 域 发 挥 巨 大 作 用 建 设 工 程 法 律 评 论 的 读 者 群 既 包 括 开 发 商, 建 筑 业 企 业, 也 包 括 政 府 部 门 各 类 金 融 机 构 和 专 业 公 司 在 经 济 发 展 的 大 环 境 下, 这 些 主 体 均 是 运 用 PPP 模 式 建 设 基 础 设 施 和 公 用 事 业 的 主 力 军, 也 是 对 PPP 模 式 发 展 最 为 关 注 的 人 群 为 此, 结 合 我 们 在 PPP 项 目 中 的 法 律 实 践 经 验 提 供 法 律 咨 询 时 发 现 和 解 决 的 问 题 以 及 日 常 法 律 研 究 的 心 得, 我 们 准 备 了 本 期 PPP 专 刊 希 望 能 以 此 与 业 界 分 享 交 流, 共 同 为 在 实 践 中 更 好 地 运 用 PPP 模 式 而 努 力 本 期 编 委 会 2016 年 3 月 15 日 2

5 中 伦 简 讯 钱 伯 斯 2016 年 榜 单, 中 伦 连 续 第 5 年 成 为 获 得 最 多 第 一 级 别 推 荐 的 中 国 律 师 事 务 所 2016 年 2 月 5 日 凌 晨, 钱 伯 斯 公 布 了 其 2016 年 中 国 地 区 律 所 和 律 师 排 名, 中 伦 律 师 事 务 所 凭 借 综 合 的 业 务 实 力 杰 出 的 法 律 服 务 团 队 及 多 年 的 业 界 声 誉,27 个 业 务 领 域 被 钱 伯 斯 重 点 推 荐,48 位 律 师 在 其 相 关 业 务 领 域 被 重 点 推 荐 中 伦 多 次 获 得 钱 伯 斯 年 度 最 佳 中 国 律 师 事 务 奖 项, 长 期 以 来 受 到 钱 伯 斯 等 专 业 法 律 评 级 机 构 的 肯 定, 此 次 在 2016 年 的 中 国 地 区 榜 单 中, 成 绩 再 创 新 高 中 伦 17 个 业 务 领 域 获 得 第 一 级 别 (Band 1) 推 荐, 是 继 2012 年 以 来 连 续 第 五 年 成 为 获 得 最 多 第 一 级 别 推 荐 的 中 国 律 师 事 务 所 中 伦 入 选 ALB 2015 中 国 十 佳 成 长 律 所 2015 年 8 月, 亚 洲 法 律 杂 志 ALB 公 布 了 2015 中 国 十 佳 成 长 律 所 榜 单, 中 伦 律 师 事 务 所 光 荣 入 选 作 为 一 家 综 合 性 律 师 事 务 所, 中 伦 去 年 营 业 额 约 达 2.25 亿 美 元, 新 设 立 了 青 岛 重 庆 两 个 分 所, 客 户 包 括 国 内 外 著 名 的 投 资 银 行 保 险 公 司 私 募 基 金 等, 同 时 也 为 政 府 机 构 国 际 组 织 外 国 驻 华 使 ( 领 ) 馆 商 会 等 提 供 中 国 法 律 服 务 未 来 中 伦 在 维 持 适 度 总 量 增 长 的 同 时, 向 质 量 和 规 模 并 重 的 方 式 迈 进 ; 同 时 根 据 中 国 新 的 经 济 形 势 和 客 户 诉 求, 进 一 步 推 进 中 伦 的 国 际 化 专 业 化 进 程 ; 一 如 既 往 更 多 更 好 地 履 行 中 伦 作 为 企 业 公 民 的 社 会 责 任 中 伦 荣 获 ENR 和 建 筑 时 报 2015 年 最 值 得 推 荐 的 中 国 工 程 法 律 10 家 专 业 律 师 事 务 所 奖 项 2015 年 11 月 19 日, 美 国 工 程 新 闻 记 录 (Engineering News Records) 和 建 筑 时 报 最 值 得 推 荐 的 中 国 工 程 法 律 10 家 专 业 律 师 事 务 所 /60 位 专 业 律 师 颁 奖 盛 典 在 南 京 市 隆 重 举 行 经 国 内 外 工 程 法 律 专 家 推 荐, 中 伦 律 师 事 务 所 凭 借 在 建 筑 工 程 法 律 领 域 的 卓 越 表 现 荣 膺 2015 ENR/ 建 筑 时 报 最 值 得 推 荐 的 中 国 工 程 法 律 10 家 专 业 律 师 事 务 所 3

6 中 伦 多 位 合 伙 人 荣 获 2015ENR/ 建 筑 时 报 最 值 得 推 荐 的 中 国 工 程 法 律 60 位 专 业 律 师 称 号 本 次 大 奖 是 经 美 国 工 程 新 闻 记 录 (ENR) 建 筑 时 报 历 时 半 年 多 的 调 查 预 选, 并 经 由 中 国 建 筑 业 协 会 等 多 家 行 业 协 会 专 业 媒 体 大 型 企 业 的 工 程 法 律 专 家 推 荐 得 出 中 伦 荣 获 LEGALBAND 2015 年 度 中 国 最 佳 法 律 雇 主 10 强 奖 项 日 前, 中 伦 荣 获 了 法 律 评 级 机 构 LEGALBAND 2015 年 度 中 国 最 佳 法 律 雇 主 10 强 奖 项 中 伦 一 直 致 力 于 吸 引 并 培 养 最 优 秀 的 法 律 人 才, 为 客 户 提 供 高 质 量 的 法 律 服 务 中 伦 以 合 伙 人 + 资 深 律 师 + 年 轻 律 师 的 团 队 作 战 方 式 完 成 业 务, 合 伙 人 与 律 师 之 间 形 成 良 好 的 互 补 和 带 动 通 过 成 熟 的 考 评 和 晋 升 机 制, 为 员 工 搭 建 良 好 的 职 业 发 展 平 台 通 过 多 层 次 内 容 广 泛 形 式 灵 活 的 培 训 活 动 专 题 讲 座 网 上 业 务 讨 论 各 年 级 的 律 师 随 时 置 身 于 持 续 的 学 习 状 态, 不 断 提 高 律 师 的 素 质 和 水 平 在 紧 张 工 作 之 余, 组 织 丰 富 多 彩 的 员 工 活 动 所 有 这 些 帮 助 中 伦 加 固 了 员 工 之 间 以 及 员 工 和 律 所 之 间 的 纽 带 本 次 评 选,LEGALBAND 通 过 电 子 问 卷 调 查 电 话 调 研 专 访 调 研 等 方 式 获 得 了 来 自 律 师 事 务 所 合 伙 人 律 师 在 校 法 学 院 学 生 等 近 千 份 反 馈 记 录 参 考 了 事 务 所 待 遇 及 晋 升 文 化 氛 围 工 作 与 生 活 的 平 衡 专 业 培 训 品 牌 知 名 度 等 要 素, 并 结 合 其 对 中 国 市 场 的 长 期 观 察 最 终 确 定 了 本 次 榜 单 中 伦 荣 获 亚 洲 法 律 杂 志 (ALB) 2016 年 度 中 国 法 律 大 奖 17 项 提 名 2016 年 3 月 3 日, 汤 森 路 透 集 团 旗 下 知 名 法 律 媒 体 亚 洲 法 律 杂 志 (ALB) 公 布 了 其 2016 年 度 中 国 法 律 大 奖 的 入 围 名 单, 中 伦 律 师 事 务 所 凭 借 在 法 律 市 场 上 的 出 色 表 现 及 客 户 口 碑, 共 荣 获 17 项 提 名 ALB 中 国 法 律 大 奖 是 针 对 在 中 国 从 事 法 律 业 务 的 律 师 事 务 所 公 司 法 务 以 及 其 他 法 律 专 业 机 构 而 进 行 的 较 权 威 的 评 选, 旨 在 表 彰 业 界 领 先 的 律 师 事 务 所 和 优 秀 的 企 业 法 务 团 队 以 及 上 一 年 度 突 出 的 交 易 案 例 设 立 12 年 来,ALB 在 中 国 法 律 大 奖 的 评 选 过 程 中 始 终 坚 持 公 正 透 明 与 高 效 的 原 则, 已 经 成 为 中 国 法 律 界 最 具 影 响 力 的 奖 项 之 一 4

7 中 伦 荣 膺 The Lawyer 2016 年 度 亚 洲 律 师 事 务 所 大 奖 2016 年 3 月 9 日, 英 国 律 师 杂 志 (The Lawyer ) 在 英 国 伦 敦 隆 重 举 行 了 The Lawyer 2016 年 度 欧 洲 大 奖 (The Lawyer European Awards 2016) 的 颁 奖 仪 式, 中 伦 律 师 事 务 所 从 获 得 提 名 的 五 家 顶 尖 亚 洲 律 所 中 脱 颖 而 出, 荣 膺 2016 年 度 亚 洲 律 师 事 务 所 (Law firm of the year: Asia) 大 奖 The Lawyer 2016 年 度 欧 洲 大 奖 涵 盖 了 法 国 德 国 和 意 大 利 等 欧 洲 大 部 分 司 法 区 域, 旨 在 选 出 和 表 彰 具 备 创 新 的 业 务 能 力 高 效 的 国 际 战 略 顶 级 的 客 服 质 量 及 成 功 的 关 系 构 建 的 律 所 该 评 选 今 年 首 次 扩 展 到 亚 洲, 中 伦 凭 借 综 合 的 业 务 实 力 杰 出 的 法 律 服 务 团 队 及 多 年 的 业 界 声 誉 率 先 获 得 The Lawyer 的 认 可 及 嘉 奖 此 前, 中 伦 在 The Lawyer 2015 年 中 国 精 英 律 所 报 告 中 也 获 得 了 极 高 评 价 The Lawyer 杂 志 ( 周 刊 ) 于 1987 年 在 英 国 伦 敦 创 刊, 为 世 界 多 名 律 师 法 务 及 协 会 提 供 最 新 的 法 律 资 讯 分 析 报 告 和 商 业 情 报, 发 展 至 今 已 成 为 欧 洲 乃 至 全 球 最 知 名 且 历 史 最 悠 久 的 法 律 行 业 专 业 刊 物 之 一 中 伦 荣 获 商 法 2015 卓 越 综 合 实 力 律 所 和 年 度 卓 越 律 所 等 9 项 大 奖 近 日, 知 名 法 律 杂 志 商 法 (China Business Law Journal) 公 布 了 2015 年 度 卓 越 律 所 大 奖 榜 单, 中 伦 律 师 事 务 所 荣 获 卓 越 综 合 实 力 律 所 ( 中 国 所 ) 和 年 度 卓 越 律 所 ( 北 京 ) 两 个 重 量 级 奖 项 同 时, 还 在 7 个 业 务 领 域 荣 获 了 卓 越 律 所 奖 项 一 如 以 往, 本 届 商 法 卓 越 律 所 大 奖 主 要 从 律 所 公 司 法 务 企 业 高 管 及 法 律 专 家 的 提 名 和 推 荐 中 获 取 意 见, 并 综 合 各 个 律 所 参 与 的 重 大 交 易 案 例 以 及 公 司 法 务 对 律 所 的 服 务 效 率 和 专 业 知 识 国 际 化 和 本 地 化 创 新 能 力 和 服 务 质 量 的 评 价 等 综 合 因 素 进 行 甄 选 和 评 比 5

8 中 伦 近 期 房 地 产 与 建 设 工 程 法 律 服 务 业 绩 ( 部 分 ) 某 直 辖 市 桥 隧 PPP 项 目 法 律 服 务 某 特 区 城 市 过 海 隧 道 和 公 路 + 城 市 开 发 PPP 项 目 法 律 服 务 西 南 某 城 市 智 慧 城 市 PPP 项 目 顾 问 某 直 辖 市 区 域 集 中 供 冷 PPP 项 目 架 构 变 更 法 律 服 务 某 央 企 与 地 方 政 府 水 务 PPP 争 议 解 决 法 律 服 务 某 国 际 私 募 基 金 并 购 某 水 务 投 资 公 司 项 目 (16PPP 项 目 ) 法 律 服 务 为 某 私 募 基 金 牵 头 以 PPP 模 式 协 助 西 南 某 城 市 吸 引 某 中 学 名 校 在 当 地 引 领 义 务 教 育 提 供 顾 问 服 务 国 电 下 属 水 务 公 司 提 供 服 务 并 购 东 北 某 水 务 公 司 ( 涉 及 十 余 家 BOT/BOO 模 式 下 的 PPP 净 水 污 水 厂 ) 项 目 顾 问 国 电 下 属 水 务 公 司 并 购 山 东 某 水 务 公 司 ( 涉 及 三 十 余 家 PPP 的 净 水 厂 污 水 厂 水 库 ) 项 目 提 供 法 律 服 务 北 京 卢 沟 桥 污 水 处 理 厂 特 许 经 营 项 目 PPP 北 京 阿 苏 卫 垃 圾 综 合 处 理 项 目 特 许 经 营 BOT 项 目 北 京 北 苑 东 坝 定 福 庄 垡 头 五 里 坨 五 个 水 厂 特 许 经 营 项 目 BOT 或 TOT 哈 尔 滨 太 平 污 水 处 理 厂 特 许 经 营 项 目 BOT 无 锡 城 北 污 水 处 理 厂 更 新 改 造 项 目 BOT/TOT 重 庆 长 寿 水 务 一 体 化 特 许 经 营 项 目 BOT 蚌 埠 市 杨 台 子 污 水 处 理 厂 BOT 项 目 投 标 6

9 湖 州 老 虎 潭 水 库 及 引 水 工 程 建 设 项 目 BOT 咸 阳 市 引 石 过 渭 供 水 工 程 项 目 BOO/TOT/BT 滨 州 市 第 二 污 水 处 理 工 程 及 污 水 回 用 工 程 项 目 BOT 滨 州 市 西 海 供 水 工 程 特 许 经 营 项 目 BOT/BT 湘 潭 市 河 东 污 水 处 理 一 期 工 程 BOT 项 目 投 标 温 州 市 中 心 片 污 水 处 理 厂 TOT+BOT 特 许 权 项 目 投 标 襄 樊 市 城 市 污 水 治 理 BOT 招 商 项 目 投 标 马 鞍 山 市 王 家 山 污 水 处 理 厂 项 目 绥 芬 河 市 城 市 供 排 水 特 许 经 营 项 目 TOT/BOT/BT 汉 中 市 兴 元 自 来 水 公 司 转 让 项 目 TOT 涿 州 污 水 项 目 ( 两 家 污 水 处 理 厂 ) BOT 昌 黎 县 污 水 处 理 项 目 和 昌 黎 县 管 网 建 设 BT 合 同 的 争 议 处 理 盘 锦 市 第 一 污 水 处 理 厂 和 第 二 污 水 处 理 厂 项 目 BOT 和 TOT 以 及 管 网 BT 大 伙 房 水 库 一 期 配 套 工 程 项 目 净 水 厂 BOT 太 原 城 北 污 水 处 理 厂 项 目 污 水 厂 BOT 净 月 污 水 处 理 厂 项 目 BT-EPC 江 苏 通 州 开 发 区 道 路 BT 项 目 BT 曹 妃 甸 海 水 淡 化 投 资 项 目 分 析 BOT 太 原 城 北 污 水 处 理 厂 委 托 运 营 项 目 委 托 运 营 7

10 濮 阳 二 污 BOT+ 管 网 BT 宝 山 污 水 BTO 项 目 平 顶 山 南 水 北 调 项 目 洛 阳 水 务 股 权 收 购 投 标 ( 约 20PPP 项 目 ) 江 苏 滨 海 城 乡 供 水 一 体 化 及 城 市 污 水 厂 迁 建 项 目 西 班 牙 某 水 务 公 司 东 北 海 水 淡 化 项 目 BOO 某 北 欧 公 司 常 州 垃 圾 焚 烧 PPP 项 目 法 律 咨 询 盐 城 新 能 源 PPP 秸 秆 项 目 海 力 士 - 意 法 7.5 亿 美 元 生 产 线 融 资 项 目 及 追 加 融 资 项 目 NEDO 齐 齐 哈 尔 生 物 质 能 源 示 范 项 目 法 律 咨 询 土 左 旗 BT 项 目 法 律 咨 询 西 班 牙 某 水 务 公 司 河 北 海 水 淡 化 项 目 BOT 咨 询 西 班 牙 某 水 务 公 司 西 咸 新 区 污 水 项 目 BOT 咨 询 泉 港 石 化 工 业 区 污 水 厂 项 目 特 许 经 营 招 标 (BOT/BOO) 滨 海 水 务 一 体 化 BT 项 目 蒙 哥 项 目 - 刚 果 码 头 BOT 受 大 连 万 达 商 业 地 产 股 份 有 限 公 司 委 托, 为 其 搭 建 轻 资 产 模 式 项 下 的 合 同 架 构, 起 草 该 模 式 项 下 的 所 有 协 议 受 大 连 万 达 商 业 地 产 股 份 有 限 公 司 委 托, 为 其 总 包 交 钥 匙 合 同 相 关 范 本 提 供 8

11 修 订 专 项 法 律 服 务 受 华 润 置 地 委 托, 就 其 位 于 北 京 市 西 城 区 某 危 改 项 目 的 项 目 转 让 合 同 纠 纷 一 案, 提 供 了 最 高 院 再 审 法 律 服 务, 并 取 得 了 胜 诉 的 结 果, 最 高 院 依 法 驳 回 了 对 方 的 再 审 申 请 受 华 润 置 地 委 托, 就 其 某 地 房 地 产 项 目 与 近 60 名 小 业 主 关 于 商 品 房 买 卖 合 同 群 体 性 诉 讼 案 件 提 供 诉 讼 代 理 法 律 服 务 受 大 连 万 达 商 业 地 产 股 份 有 限 公 司 委 托, 为 其 东 莞 长 安 万 达 广 场 项 目 与 40 名 业 主 的 商 品 房 买 卖 合 同 纠 纷 案 件 提 供 法 律 服 务 受 大 连 万 达 商 业 地 产 股 份 有 限 公 司 委 托, 为 其 酒 店 工 程 类 合 同 范 本 提 供 修 订 提 供 法 律 服 务 受 大 连 万 达 商 业 地 产 股 份 有 限 公 司 委 托, 为 其 石 家 庄 万 达 广 场 回 迁 项 目 提 供 法 律 服 务 受 大 连 万 达 商 业 地 产 股 份 有 限 公 司 委 托, 为 其 济 南 魏 家 庄 万 达 广 场 项 目 提 供 法 律 服 务 受 大 连 万 达 商 业 地 产 股 份 有 限 公 司 委 托, 为 其 特 种 设 备 招 标 文 件 相 关 范 本 提 供 修 订 专 项 法 律 服 务 受 中 建 一 局 二 公 司 委 托, 提 供 代 为 编 制 建 设 工 程 索 赔 手 册 的 法 律 服 务 受 俊 联 发 展 有 限 公 司 委 托, 就 其 位 于 俄 罗 斯 海 参 崴 投 资 开 发 建 设 某 住 宅 商 业 综 合 项 目 提 供 建 设 工 程 仲 裁 争 议 解 决 法 律 服 务 ( 该 建 设 工 程 合 同 金 额 5 亿 元 人 民 币 施 工 单 位 主 张 仲 裁 请 求 金 额 1 亿 元 人 民 币 ) 受 廊 坊 科 通 房 地 产 开 发 公 司 委 托, 为 其 与 数 十 名 拆 迁 户 之 间 的 拆 迁 补 偿 安 置 协 议 纠 纷 案 提 供 法 律 服 务 受 中 建 一 局 ( 集 团 ) 有 限 公 司 委 托, 代 办 其 与 辽 宁 同 济 / 汇 盛 置 业 有 限 公 司 辽 宁 铁 岭 新 区 项 目 工 程 结 算 纠 纷 案 ( 一 审 法 院 : 辽 宁 省 高 院 ; 案 件 标 的 8 亿 元 9

12 人 民 币 ) 受 中 国 建 筑 第 六 工 程 局 有 限 公 司 委 托, 代 办 其 与 哈 尔 滨 凯 盛 源 置 业 有 限 责 任 公 司 哈 尔 滨 某 项 目 工 程 结 算 纠 纷 案 ( 一 审 法 院 : 黑 龙 江 省 高 院 ; 案 件 标 的 6 亿 元 人 民 币 ) 受 中 建 一 局 ( 集 团 ) 有 限 公 司 委 托, 代 办 其 与 和 记 黄 埔 ( 西 安 ) 有 限 公 司 逸 翠 园 西 安 项 目 工 程 结 算 纠 纷 案 ( 一 审 法 院 : 陕 西 省 高 院 ; 案 件 标 的 3 亿 元 人 民 币 ) 位 于 北 京 市 东 城 区 东 四 十 条 桥 西 北 角 的 中 汇 广 场 项 目 是 中 天 宏 业 公 司 核 心 资 产, 该 项 目 系 超 5A 级 写 字 楼 项 目, 目 前 市 值 约 70 亿 元 围 绕 中 汇 广 场 项 目 所 有 权 控 制 权 及 相 关 债 权 债 务, 在 韩 国 香 港 巴 巴 多 斯 中 国 境 内 共 牵 涉 四 十 几 起 纠 纷 我 们 担 任 中 天 宏 业 公 司 境 内 主 办 律 师, 一 直 为 其 处 理 境 内 涉 及 的 与 房 地 产 有 关 的 众 多 诉 讼 案 件, 这 些 诉 讼 案 件 在 最 高 院 北 京 高 院 中 级 法 院 及 基 层 法 院 都 有 涉 及, 案 件 类 型 涉 及 公 司 变 更 登 记 纠 纷 股 东 知 情 权 纠 纷 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 借 款 合 同 纠 纷 租 赁 合 同 纠 纷 商 品 房 买 卖 合 同 纠 纷 侵 犯 商 业 秘 密 纠 纷 等 众 多 类 型 10

13 法 律 研 究 2015 年 中 国 PPP 立 法 回 顾 邹 银 晖 宋 乔 松 孙 慧 在 2014 年 的 基 础 上,PPP 在 2015 年 得 到 进 一 步 推 广 2015 年 国 务 院 政 府 工 作 报 告 中 指 出 增 加 公 共 产 品 和 服 务 供 给, 加 大 政 府 对 教 育 卫 生 等 的 投 入, 鼓 励 社 会 参 与, 提 高 供 给 效 率 在 基 础 设 施 公 用 事 业 等 领 域, 积 极 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 今 年 中 央 预 算 内 投 资 增 加 到 4776 亿 元, 但 政 府 不 唱 独 角 戏, 要 更 大 激 发 民 间 投 资 活 力, 引 导 社 会 资 本 投 向 更 多 领 域 确 立 了 PPP 作 为 经 济 发 展 新 动 力 的 双 引 擎 之 一 的 地 位 PPP 相 关 制 度 建 设 在 2015 年 进 一 步 完 善 国 务 院 及 各 部 门 制 定 发 布 多 个 PPP 专 项 文 件 和 相 关 配 套 文 件 各 项 制 度 性 建 设 逐 步 展 开, 政 府 对 PPP 项 目 的 主 导 引 导 和 财 政 资 金 管 理 机 制 初 步 形 成 与 此 同 时, 各 行 业 和 各 地 相 关 文 件 也 纷 纷 出 台 从 综 合 性 规 定 项 目 实 施 管 理 财 政 引 导 和 资 金 支 持 收 入 来 源 的 制 度 建 设 等 主 要 方 面, 将 2015 年 颁 布 的 重 要 新 规 整 理 汇 总 如 下 : 一 综 合 性 规 定 2015 年 5 月 19 日 国 务 院 办 公 厅 转 发 财 政 部 发 展 改 革 委 人 民 银 行 关 于 在 公 共 服 务 领 域 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 指 导 意 见 的 通 知 ( 国 办 发 [2015]42 号 )( 以 下 简 称 42 号 文 ) 42 号 文 强 调 了 PPP 模 式 的 重 要 性, 并 进 一 步 确 认 了 将 广 泛 采 用 PPP 模 式 提 供 公 共 服 务, 在 在 能 源 交 通 运 输 水 利 环 境 保 护 农 业 林 业 科 技 保 障 性 安 居 工 程 医 疗 卫 生 养 老 教 育 文 化 等 公 共 服 务 领 域, 鼓 励 采 用 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式, 吸 引 社 会 资 本 参 与 文 中 规 定, 在 PPP 模 式 中, 在 能 源 交 通 运 输 水 利 环 境 保 护 市 政 工 程 等 特 定 领 域 需 要 实 施 特 许 经 营 的, 按 基 础 设 施 和 公 用 事 业 特 许 经 营 管 理 办 法 执 行, 基 本 确 定 了 PPP 和 特 许 经 营 的 关 系 42 号 文 规 定 了 推 行 PPP 模 式 的 总 体 要 求, 具 体 工 作 布 置, 以 及 政 策 保 障 和 组 织 实 施 手 段 42 号 文 进 一 步 确 定 了 各 部 门 和 各 级 人 民 政 府 在 推 行 PPP 模 式 方 面 的 分 工, 其 中 财 政 部 负 责 会 同 有 关 部 门, 加 强 政 策 沟 通 协 调 和 信 息 交 流, 完 善 体 制 机 制 其 他 各 部 门 按 职 责 分 工 负 责 相 关 领 域 的 具 体 工 作 42 号 文 是 国 务 院 层 面 颁 布 的 有 关 PPP 的 综 合 性 指 导 意 见 11

14 2015 年 4 月 25 日 发 改 委 财 政 部 等 六 部 委 联 合 发 布 基 础 设 施 和 公 用 事 业 特 许 经 营 管 理 办 法 办 法 共 八 章,60 条, 已 于 2015 年 6 月 1 日 起 施 行 办 法 是 PPP 领 域 内 迄 今 为 止 少 有 的 以 部 令 发 布 的 规 章 二 项 目 实 施 管 理 方 面 2015 年 12 月 18 日, 财 政 部 发 布 关 于 规 范 政 府 和 社 会 资 本 合 作 (PPP) 综 合 信 息 平 台 运 行 的 通 知 ( 财 金 [2015]166 号 ), 同 时 发 布 政 府 和 社 会 资 本 合 作 综 合 信 息 平 台 运 行 规 程 166 号 通 知 规 定, 未 纳 入 综 合 信 息 平 台 项 目 库 的 项 目, 不 得 列 入 各 地 PPP 项 目 目 录, 原 则 上 不 得 通 过 财 政 预 算 安 排 支 出 责 任 财 政 部 2015 年 4 月 7 日 发 布 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 财 政 承 受 能 力 论 证 指 引,2015 年 12 月 18 日 发 布 PPP 物 有 所 值 评 价 指 引 ( 试 行 ) 根 据 此 前 的 相 关 规 定, 项 目 如 两 次 未 通 过 物 有 所 值 和 财 政 承 受 能 力 验 证 的 不 再 采 用 PPP 模 式 相 关 指 引 的 发 布 解 决 了 一 段 时 期 以 来 各 地 相 关 验 证 无 据 可 依 的 局 面, 全 国 范 围 内 相 关 验 证 的 程 序 和 标 准 有 所 统 一 2015 年 6 月 30 日 财 政 部 关 于 政 府 采 购 竞 争 性 磋 商 采 购 方 式 管 理 暂 行 办 法 有 关 问 题 的 补 充 通 知 三 引 导 PPP 领 域 投 资 方 向 及 指 引 财 政 和 资 金 支 持 方 面 的 法 规 1. 财 政 引 导 : 2015 年 11 月 12 日 财 政 部 发 布 政 府 投 资 基 金 暂 行 管 理 办 法 各 级 政 府 通 过 单 独 出 资 或 与 社 会 资 本 共 同 出 资 设 立 政 府 投 资 基 金, 采 用 股 权 投 资 等 市 场 化 方 式 引 导 会 各 类 资 本 投 资 经 济 社 会 发 展 的 重 点 领 域 和 薄 弱 环 节, 支 持 相 关 产 业 和 领 域 发 展 办 法 规 定 各 级 财 政 部 门 应 当 设 立 投 资 基 金 的 领 域 包 括 支 持 基 础 设 施 和 公 共 服 务 领 域 2015 年 12 月 18 日 关 于 实 施 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 以 奖 代 补 政 策 的 通 12

15 知 对 于 PPP 示 范 项 目 中 的 新 建 项 目, 项 目 投 资 规 模 给 予 300 万 元 -800 万 元 不 等 的 奖 励, 符 合 条 件 规 范 实 施 的 转 型 为 PPP 项 目 的 地 方 融 资 平 台 公 司 存 量 项 目, 财 政 部 将 在 择 优 评 选 后, 按 照 项 目 转 型 实 际 化 解 地 方 政 府 存 量 债 务 规 模 的 2% 给 予 奖 励 通 知 首 次 就 进 入 PPP 示 范 项 目 清 单 的 PPP 项 目 规 定 了 区 别 于 其 他 项 目 的 奖 励 待 遇 同 时 该 通 知 也 规 定, 奖 励 资 金 由 财 政 部 门 统 筹 用 于 项 目 全 生 命 周 期 过 程 中 的 各 项 财 政 支 出, 主 要 包 括 项 目 前 期 费 用 补 助 运 营 补 贴 等 不 符 合 示 范 项 目 要 求 被 调 出 示 范 项 目 名 单 的 项 目, 不 享 受 以 奖 代 补 政 策 支 持 已 经 在 其 他 中 央 财 政 专 项 资 金 中 获 得 奖 励 性 资 金 支 持 的 PPP 项 目, 不 再 纳 入 以 奖 代 补 政 策 奖 励 范 围 从 政 策 内 容 上 看, 财 政 部 拟 通 过 该 政 策 促 进 项 目 规 范 运 作 鼓 励 加 大 存 量 项 目 转 型 力 度 政 策 从 2016 年 起 执 行 3 年, 效 果 有 待 观 察 2. 融 资 渠 道 : 2015 年 3 月 10 日, 国 家 发 展 改 革 委 国 家 开 发 银 行 关 于 推 进 开 发 性 金 融 支 持 政 府 和 社 会 资 本 合 作 有 关 工 作 的 通 知, 其 中 规 定 在 监 管 政 策 允 许 范 围 内, 给 予 PPP 项 目 差 异 化 信 贷 政 策, 对 符 合 条 件 的 项 目, 贷 款 期 限 最 长 可 达 30 年, 贷 款 利 率 可 适 当 优 惠 2015 年 8 月 10 日, 中 国 银 监 会 国 家 发 展 和 改 革 委 员 会 关 于 银 行 业 支 持 重 点 领 域 重 大 工 程 建 设 的 指 导 意 见, 其 中 规 定 针 对 政 府 和 社 会 资 本 合 作 (PPP) 项 目 的 特 点, 创 新 金 融 服 务, 拓 展 重 大 工 程 建 设 的 融 资 渠 道 和 方 式 2015 年 9 月 24 日, 国 家 发 展 改 革 委 中 国 保 监 会 关 于 保 险 业 支 持 重 大 工 程 建 设 有 关 事 项 的 指 导 意 见 规 定 充 分 发 挥 保 险 资 金 长 期 投 资 和 保 险 业 风 险 保 障 的 独 特 优 势, 支 持 重 点 工 程 建 设 3. 专 项 类 : 关 于 印 发 城 市 管 网 专 项 资 金 管 理 暂 行 办 法 的 通 知 ( 财 建 [2015]201 号 ), 国 家 发 展 和 改 革 委 员 会 财 政 部 水 利 部 关 于 鼓 励 和 引 导 社 会 资 本 参 与 重 大 水 利 工 程 建 设 运 营 的 实 施 意 见 ( 发 改 农 经 [2015]488 号 ) 城 市 地 下 13

16 综 合 管 廊 建 设 专 项 债 券 发 行 指 引 ( 发 改 委 2015 年 3 月 31 日 ), 绿 色 债 券 发 行 指 引 ( 发 改 委 2015 年 12 月 31 日 ) 与 此 相 关 的,2015 年 9 月 30 日 财 政 部 发 布 消 息 称, 已 联 合 10 家 机 构 共 同 设 立 中 国 政 府 和 社 会 资 本 合 作 (PPP) 融 资 支 持 基 金, 总 规 模 1800 亿 元 ( 人 民 币, 下 同 ) 进 入 2016 年 后, 河 北 山 西 等 省 纷 纷 设 立 PPP 基 金, 据 报 道 河 南 江 苏 山 东 四 川 云 南 等 省 的 PPP 基 金 也 在 酝 酿 之 中 1, 四 与 PPP 项 目 收 入 来 源 保 障 相 关 的 2015 年 10 月 12 日 中 共 中 央 国 务 院 发 布 关 于 推 进 价 格 机 制 改 革 的 若 干 意 见, 其 中 规 定 创 新 公 用 事 业 和 公 益 性 服 务 价 格 管 理 清 晰 界 定 政 府 企 业 和 用 户 的 权 利 义 务, 区 分 基 本 和 非 基 本 需 求, 建 立 健 全 公 用 事 业 和 公 益 性 服 务 财 政 投 入 与 价 格 调 整 相 协 调 机 制, 促 进 政 府 和 社 会 资 本 合 作, 保 证 行 业 可 持 续 发 展, 满 足 多 元 化 需 求 创 新 促 进 区 域 发 展 的 价 格 政 策 对 具 有 区 域 特 征 的 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目, 已 具 备 竞 争 条 件 的, 尽 快 放 开 价 格 管 理 ; 仍 需 要 实 行 价 格 管 理 的, 探 索 将 定 价 权 限 下 放 到 地 方, 提 高 价 格 调 整 灵 活 性, 调 动 社 会 投 资 积 极 性 加 快 制 定 完 善 适 应 自 由 贸 易 试 验 区 发 展 的 价 格 政 策, 能 够 下 放 到 区 内 自 主 实 施 的 尽 快 下 放, 促 进 各 类 市 场 主 体 公 平 竞 争 国 务 院 2015 年 1 月 3 日 颁 布 关 于 实 行 中 期 财 政 规 划 管 理 的 意 见 ( 国 发 号 ),2015 年 6 月 19 日 颁 布 的 关 于 印 发 推 进 财 政 资 金 统 筹 使 用 方 案 的 通 知 ( 国 发 [2015]35 号 ), 其 中 规 定 的 编 制 三 年 滚 动 财 政 规 划, 对 于 政 府 付 费 及 可 行 性 缺 口 补 偿 的 PPP 项 目 而 言 有 重 要 意 义 五 各 行 业 关 于 PPP 的 具 体 规 定 随 着 PPP 模 式 在 各 基 础 设 施 和 公 共 服 务 行 业 的 全 面 铺 开, 各 部 委 和 当 局 就 推 行 PPP 模 式 发 布 了 在 某 行 业 或 领 域 内 推 行 PPP 模 式 的 具 体 规 定 2015 年 颁 布 的 政 府 文 件 中, 既 包 括 专 门 就 PPP 模 式 在 某 一 领 域 实 施 的 相 关 意 见, 也 包 括 就 某 一 行 业 的 发 展 颁 布 的 相 关 意 见 中 将 PPP 作 为 鼓 励 的 模 式 提 及 1 中 国 财 经 报 2016 年 1 月 15 日 14

17 据 不 完 全 统 计,2015 年 发 布 与 PPP 有 关 的 新 规 的 行 业 或 领 域 包 括 : 养 老 服 务 重 大 水 利 工 程 收 费 公 路 水 污 染 防 治 公 共 租 赁 住 房 交 通 运 输 城 市 地 下 综 合 管 廊 城 镇 棚 户 区 和 城 乡 危 房 改 造 及 配 套 基 础 设 施 建 设 海 绵 城 市 城 市 停 车 设 施 旅 游 休 闲 农 业 农 业 产 业 化 电 动 汽 车 充 电 基 础 设 施 等 六 地 方 规 定 : 2015 年 更 多 地 方 政 府 就 全 面 或 在 某 一 领 域 推 行 PPP 模 式 发 布 政 府 文 件 我 们 初 步 统 计 列 表 附 后 供 参 考 从 相 关 政 府 文 件 数 量 颁 布 密 集 程 度 看,2015 年 政 府 对 PPP 的 推 进 力 度 是 空 前 的 ; 而 从 所 颁 布 文 件 的 效 力 级 别 角 度 看, 财 政 部 发 展 改 革 委 均 表 示 各 自 在 准 备 政 府 和 社 会 资 本 合 作 法 基 础 设 施 和 公 用 事 业 特 许 经 营 法 的 起 草 工 作 财 政 部 的 政 府 和 社 会 资 本 合 作 法 已 经 在 部 委 中 征 询 过 一 轮 意 见, 但 距 离 法 律 起 草 完 毕 并 正 式 颁 布 尚 需 等 待 2015 年 PPP 相 关 规 定 仍 未 突 破 部 门 规 章 级 别 ( 此 前 2004 年 市 政 公 用 事 业 特 许 经 营 管 理 办 法 是 以 原 建 设 部 部 令 形 式 颁 布 的 部 门 规 章 ), 显 示 PPP 模 式 和 相 关 制 度 仍 在 完 善 阶 段, 尚 未 成 熟 从 2015 年 制 度 建 设 局 部 已 见 成 效, 期 待 在 不 久 的 将 来 PPP 制 度 的 系 统 化 和 配 套 制 度 进 一 步 完 善,PPP 制 度 的 法 律 基 础 进 一 步 明 确, 使 PPP 模 式 在 公 共 服 务 领 域 发 挥 更 大 的 作 用 附 表 :2015 年 颁 布 的 PPP 相 关 地 方 政 府 文 件 南 昌 市 推 广 政 府 与 社 会 资 本 合 作 (PPP) 模 式 的 实 施 意 见 ( 试 行 ) 安 徽 发 展 改 革 委 关 于 发 布 第 二 批 基 础 设 施 等 领 域 鼓 励 社 会 投 资 项 目 的 通 知 四 川 省 财 政 厅 关 于 公 布 政 府 与 社 会 资 本 合 作 财 政 支 持 政 策 及 推 介 项 目 皖 发 改 投 资 [2015]15 号 南 昌 市 政 府 2015 年 1 月 2015 年 1 月 四 川 省 财 政 2015 年 1 厅 月 5 日 15

18 的 公 告 江 苏 省 财 政 厅 关 于 政 府 和 社 会 资 本 江 苏 省 财 政 2015 年 01 合 作 (PPP) 示 范 项 目 实 施 有 关 问 题 厅 月 14 日 的 通 知 浙 江 省 财 政 厅 关 于 推 广 运 用 政 府 和 浙 财 金 [2015]5 浙 江 省 财 政 2015 年 2 社 会 资 本 合 作 模 式 的 实 施 意 见 号 厅 月 10 日 甘 肃 省 发 展 和 改 革 委 员 会 关 于 开 展 甘 肃 省 发 改 2015 年 2 政 府 和 社 会 资 本 合 作 的 实 施 意 见 委 月 13 日 海 南 省 财 政 厅 关 于 推 广 运 用 政 府 和 琼 财 债 2015 海 南 省 财 政 2015 年 3 社 会 资 本 合 作 模 式 的 实 施 意 见 196 号 厅 月 2 日 安 庆 市 人 民 政 府 关 于 推 广 运 用 政 府 安 徽 省 安 庆 2015 年 3 和 社 会 资 本 合 作 模 式 的 实 施 意 见 ( 试 市 人 民 政 府 月 9 日 行 ) 河 南 省 人 民 政 府 关 于 创 新 重 点 领 域 豫 政 [2015]14 河 南 省 人 民 2015 年 3 投 融 资 机 制 鼓 励 社 会 投 资 的 实 施 意 号 政 府 月 10 日 见 厦 门 市 人 民 政 府 关 于 印 发 厦 门 市 推 厦 府 [2015]64 厦 门 市 人 民 2015 年 3 广 运 用 政 府 和 社 会 资 本 合 作 (PPP) 号 政 府 月 18 日 模 式 实 施 方 案 的 通 知 北 京 市 人 民 政 府 关 于 创 新 重 点 领 域 京 政 发 北 京 市 人 民 2015 年 3 投 融 资 机 制 鼓 励 社 会 投 资 的 实 施 意 [2015]14 号 政 府 月 20 日 见 重 庆 市 人 民 政 府 办 公 厅 关 于 进 一 步 渝 府 办 发 渝 北 区 人 民 2015 年 5 加 强 城 市 地 下 管 线 规 划 建 设 和 管 理 [2015]63 号 政 府 月 6 日 工 作 的 通 知 江 西 省 人 民 政 府 关 于 开 展 政 府 和 社 赣 府 发 2015 江 西 省 人 民 2015 年 5 会 资 本 合 作 的 实 施 意 见 25 号 政 府 月 16 日 天 津 市 人 民 政 府 关 于 推 进 政 府 和 社 津 政 发 2015 天 津 市 人 民 2015 年 5 会 资 本 合 作 的 指 导 意 见 10 号 政 府 月 21 日 上 海 市 人 民 政 府 关 于 进 一 步 建 立 健 沪 府 发 2015 年 5 全 本 市 政 府 购 买 服 务 制 度 的 实 施 意 [2015]21 号 月 23 日 见 上 海 市 政 府 购 买 服 务 管 理 办 法 16

19 海 南 省 财 政 厅 关 于 印 发 政 府 和 社 会 琼 财 债 2015 海 南 省 财 政 2015 年 05 资 本 合 作 模 式 操 作 指 南 ( 试 行 ) 的 通 759 号 厅 月 31 日 知 河 南 省 财 政 厅 关 于 印 发 河 南 省 PPP 豫 财 资 合 2015 年 6 开 发 性 基 金 设 立 方 案 的 通 知 号 月 2 日 江 苏 省 PPP 融 资 支 持 基 金 实 施 办 法 苏 财 规 2015 年 6 ( 试 行 ) [2015]19 号 月 5 日 贵 州 省 政 府 关 于 推 广 政 府 和 社 会 资 贵 州 省 人 民 2015 年 6 本 合 作 模 式 的 实 施 意 见 政 府 月 24 日 郑 州 市 人 民 政 府 关 于 推 广 运 用 政 府 郑 州 市 人 民 2015 年 6 和 社 会 资 本 合 作 (PPP) 模 式 的 实 施 政 府 月 17 日 意 见 内 蒙 古 自 治 区 人 民 政 府 关 于 公 共 服 内 政 发 年 6 务 领 域 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 70 号 月 30 日 式 的 实 施 意 见 广 东 省 关 于 在 公 共 服 务 领 域 推 广 政 2015 年 7 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 实 施 意 见 月 15 日 郑 州 市 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 物 2015 年 7 有 所 值 评 价 指 引 ( 试 行 ) 月 22 日 关 于 贵 州 省 创 新 重 点 领 域 投 融 资 机 贵 州 省 人 民 2015 年 7 制 鼓 励 社 会 投 资 的 实 施 意 见 政 府 月 辽 宁 省 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 库 辽 财 债 辽 宁 省 财 政 2015 年 7 管 理 暂 行 办 法 [2015]474 号 厅 月 27 日 辽 宁 省 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 专 辽 财 债 辽 宁 省 财 政 2015 年 7 家 评 审 暂 行 办 法 [2015]475 号 厅 月 27 日 湖 北 省 人 民 政 府 关 于 在 公 共 服 务 领 鄂 政 发 2015 湖 北 省 政 府 2015 年 8 域 推 广 运 用 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 55 号 办 公 厅 月 16 日 式 的 实 施 意 见 辽 宁 省 人 民 政 府 关 于 推 广 运 用 政 府 辽 政 发 辽 宁 省 人 民 2015 年 8 和 社 会 资 本 合 作 模 式 的 实 施 意 见 [2015]37 号 政 府 月 22 日 江 西 省 发 展 改 革 委 关 于 征 集 建 立 江 江 西 省 发 改 2015 年 8 西 省 政 府 和 社 会 资 本 合 作 (PPP) 咨 委 月 27 日 询 机 构 库 的 公 告 17

20 陕 西 省 人 民 政 府 办 公 厅 关 于 在 公 共 陕 政 办 发 陕 西 省 人 民 2015 年 8 服 务 领 域 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 号 政 府 办 公 厅 月 28 日 模 式 的 实 施 意 见 厦 门 市 人 民 政 府 办 公 厅 关 于 推 广 政 厦 府 办 厦 门 市 人 民 2015 年 9 府 和 社 会 资 本 合 作 PPP 模 式 试 点 扶 [2015]172 号 政 府 月 10 日 持 政 策 的 意 见 四 川 省 人 民 政 府 关 于 在 公 共 服 务 领 域 推 广 政 府 与 社 会 资 本 合 作 模 式 的 川 府 发 号 2015 年 9 月 14 日 实 施 意 见 安 徽 省 人 民 政 府 办 公 厅 转 发 省 财 政 皖 政 办 2015 安 徽 省 人 民 2015 年 9 厅 51 号 政 府 办 公 厅 月 28 日 省 发 展 改 革 委 人 行 合 肥 中 心 支 行 关 于 在 公 共 服 务 领 域 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 实 施 意 见 的 通 知 云 南 省 财 政 厅 关 于 印 发 云 南 省 政 府 和 社 会 资 本 合 作 融 资 支 持 基 金 设 立 云 南 省 财 政 厅 2015 年 10 月 9 日 方 案 的 公 告 云 南 省 人 民 政 府 办 公 厅 转 发 省 财 政 云 政 办 发 云 南 省 人 民 2015 年 10 厅 省 发 展 改 革 委 人 民 银 行 昆 明 中 心 号 政 府 办 公 厅 月 9 日 支 行 关 于 在 公 共 服 务 领 域 加 快 推 进 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 实 施 意 见 的 通 知 黑 龙 江 省 人 民 政 府 办 公 厅 关 于 转 发 省 财 政 厅 省 发 改 委 人 民 银 行 哈 尔 滨 黑 政 办 发 黑 龙 江 省 人 民 政 府 办 公 2015 年 10 月 16 日 中 心 支 行 黑 龙 江 省 推 广 运 用 政 府 和 社 会 资 本 合 作 (PPP) 模 式 工 作 实 施 方 案 的 通 知 号 厅 北 京 市 人 民 政 府 办 公 厅 关 于 在 公 共 京 政 办 发 北 京 市 人 民 2015 年 11 服 务 领 域 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 [2015]52 号 政 府 办 公 厅 月 3 日 模 式 的 实 施 意 见 海 南 省 人 民 政 府 关 于 鼓 励 在 公 共 服 琼 府 2015 海 南 省 人 民 2015 年 11 18

21 务 领 域 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 的 实 施 意 见 河 北 省 人 民 政 府 办 公 厅 转 发 省 财 政 厅 省 发 展 改 革 委 人 行 石 家 庄 中 心 支 行 关 于 在 全 省 公 共 服 务 领 域 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 实 施 意 见 的 通 知 山 西 省 人 民 政 府 办 公 厅 关 于 推 进 城 市 地 下 综 合 管 廊 建 设 的 实 施 意 见 湖 南 省 财 政 厅 关 于 印 发 湖 南 省 PPP 示 范 项 目 联 点 工 作 制 度 的 通 知 关 于 开 展 推 选 政 府 和 社 会 资 本 合 作 示 范 县 示 范 项 目 工 作 的 通 知 浙 江 省 财 政 厅 关 于 印 发 浙 江 省 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 综 合 奖 补 资 金 管 理 暂 行 办 法 的 通 知 95 号 政 府 月 12 日 河 北 省 人 民 2015 年 11 政 府 办 公 厅 月 19 日 晋 政 办 发 山 西 省 人 民 2015 年 号 政 府 办 公 厅 月 20 日 湘 财 金 湖 南 省 财 政 2015 年 号 厅 月 25 日 黔 财 金 2015 贵 州 省 财 政 2015 年 号 厅 月 30 日 浙 财 金 2015 浙 江 省 财 政 2015 年 号 厅 月 30 日 19

22 构 建 PPP 长 效 机 制 PPP 项 目 的 协 商 制 度 研 究 孙 慧 余 昉 宋 乔 松 PPP 项 目 各 方 在 缔 约 过 程 中 一 般 将 主 要 精 力 放 在 风 险 分 担 权 利 义 务 分 配 违 约 赔 偿 等 条 款 上, 但 对 于 建 立 切 实 可 行 的 协 商 机 制 往 往 没 有 给 予 足 够 的 重 视 通 常 情 况 下, 在 发 生 与 合 同 有 关 的 争 议 及 出 现 合 同 未 及 事 宜 的 情 况 下 均 可 能 用 到 协 商 机 制 财 政 部 发 改 委 分 别 制 定 的 PPP 协 议 范 本 指 南 中, 对 于 争 议 的 协 商 解 决 方 式 均 有 一 定 提 及, 但 实 践 中 的 PPP 协 议 及 相 关 项 目 合 同 中, 常 见 的 仍 然 是 与 本 协 议 相 关 的 任 何 争 议, 双 方 无 法 通 过 友 好 协 商 解 决 的, 任 何 一 方 可 将 争 议 提 交 ( 仲 裁 机 构 ) 依 据 届 时 有 效 的 仲 裁 规 则 进 行 仲 裁 或 者 与 本 协 议 相 关 的 争 议, 双 方 应 通 过 友 好 协 商 解 决 协 商 不 成, 任 何 一 方 可 向 有 管 辖 权 的 人 民 法 院 起 诉 这 样 的 简 单 规 定 偶 尔 有 规 定 稍 详 细 的, 也 只 是 规 定 了 协 商 期, 即 在 争 议 发 生 后 多 长 时 间 ( 例 如 30 日 ) 内 协 商 多 长 时 间 ( 例 如 30 日 ) 内 协 商 达 不 成 一 致 则 提 交 仲 裁 等 PPP 项 目 具 有 投 资 大 周 期 长 涉 及 范 围 广 参 与 主 体 众 多 法 律 结 构 复 杂 等 特 点, 在 签 订 项 目 合 同 时 无 论 合 同 各 方 经 过 怎 样 周 密 的 调 研 与 磋 商, 均 不 可 能 覆 盖 在 以 后 履 行 过 程 中 所 有 问 题, 因 此 建 立 通 过 协 商 解 决 问 题 的 机 制 对 于 PPP 项 目 来 讲 非 常 重 要 就 目 前 实 践 而 言,PPP 项 目 合 同 通 常 未 涉 及 未 及 事 项 协 商, 或 者 仅 包 含 了 所 有 合 同 中 通 用 的 原 则 性 条 款, 例 如 本 合 同 未 及 事 宜, 双 方 协 商 解 决 等 一 般 简 单 项 目 商 业 合 同 的 起 草 者 通 常 会 在 起 草 的 合 同 中 简 化 协 商 程 序 条 款, 通 常 是 出 于 这 样 的 考 虑 : 一 个 考 虑 是, 商 业 合 同 是 平 等 主 体 间 平 等 交 易 的 法 律 文 件, 在 发 生 争 议 的 情 况 下, 各 方 自 然 会 通 过 某 些 商 业 手 段 例 如 暂 缓 供 货 或 付 款 来 促 使 对 方 与 己 方 谈 判, 合 同 中 是 否 规 定 协 商 并 不 重 要 ; 另 一 种 考 虑 是, 如 果 发 生 争 议 而 双 方 均 有 协 商 意 愿, 双 方 自 然 会 根 据 届 时 的 需 要 而 协 调 和 安 排 协 商, 如 果 某 方 无 协 商 诚 意, 则 即 便 合 同 详 细 地 规 定 了 协 商 的 程 序 和 制 度, 也 只 能 是 按 合 同 约 定 走 走 过 场, 最 终 不 免 将 争 议 提 交 诉 讼 或 仲 裁, 规 定 详 细 的 协 商 机 制 是 浪 费 精 力 应 该 说, 这 样 的 考 量 在 签 订 买 卖 租 赁 等 日 常 经 济 合 同 时 是 有 一 定 道 理, 也 20

23 是 此 类 日 常 合 同 起 草 中 通 常 采 取 的 方 式 但 是, 这 一 考 量 在 PPP 项 目 中 并 不 合 适 与 一 般 交 易 不 同,PPP 项 目 是 政 府 与 社 会 资 本 合 作 为 社 会 提 供 公 共 产 品 或 公 共 服 务 由 于 项 目 的 公 共 性 质, 发 生 争 议 时 提 供 产 品 或 服 务 的 一 方 无 权 停 止 服 务 或 降 低 服 务 水 准 在 此 情 形 下, 当 事 人 缺 乏 通 过 停 止 履 行 本 方 合 同 义 务 来 促 使 合 同 对 方 谈 判 的 权 利, 在 缺 乏 明 确 协 商 机 制 的 情 况 下 除 依 协 议 起 诉 / 提 起 仲 裁 外 别 无 他 法 而 仲 裁 诉 讼 形 成 裁 判 所 需 时 间 长 解 决 争 议 时 对 抗 性 强, 并 不 符 合 我 国 当 事 人 的 操 作 习 惯 由 于 长 期 以 来 当 事 人 对 于 民 告 官 的 忧 虑, 使 得 这 个 问 题 在 社 会 资 本 方 来 讲 尤 其 显 著 而 这 个 忧 虑 不 是 由 具 体 程 序 是 行 政 诉 讼 还 是 民 事 诉 讼 是 诉 讼 还 是 仲 裁 带 来 的, 而 是 由 于 主 体 性 质 决 定 的 由 此 协 商 在 PPP 项 目 中 有 更 重 要 的 意 义 从 PPP 的 复 杂 性 来 看, 不 论 从 PPP 项 目 具 有 周 期 长 的 特 点 出 发, 还 是 从 其 结 构 复 杂 参 与 主 体 众 多 的 特 点 出 发, 仅 仅 原 则 性 地 规 定 协 商 解 决, 均 明 显 缺 乏 可 操 作 性 和 推 动 力 在 我 们 接 待 的 相 关 案 件 中, 有 当 事 人 反 映 在 出 现 争 议 性 问 题, 欲 与 政 府 方 协 商 时, 政 府 方 各 部 门 推 诿, 找 不 到 相 对 人 的 情 形, 有 当 事 人 反 映 协 商 级 别 过 低, 无 法 及 时 有 效 解 决 问 题 的 情 形, 也 有 当 事 人 存 在 长 时 间 不 能 在 本 方 内 部 取 得 权 威 批 准 从 而 协 商 未 果 陷 入 僵 局 的 情 况 鉴 此, 在 PPP 项 目 中, 建 立 长 效 的 制 度 化 的 沟 通 协 商 机 制, 在 项 目 执 行 过 程 中 定 期 交 换 各 方 意 见 与 诉 求, 是 及 时 发 现 问 题, 排 除 障 碍, 预 防 争 端, 或 在 争 议 初 起 时 及 时 解 决 争 议 的 有 效 途 径 财 政 部 的 PPP 项 目 合 同 指 南 中 介 绍 了 协 商 委 员 会 制 度, 即 在 合 同 中 明 确 约 定 由 政 府 方 和 项 目 公 司 的 代 表 组 成 协 商 委 员 会, 双 方 一 旦 发 生 争 议 应 当 首 先 提 交 协 商 委 员 会 协 商 解 决 PPP 项 目 合 同 指 南 同 时 提 出 了 协 商 前 置 和 选 择 协 商 两 种 不 同 的 协 商 制 度 安 排 但 指 南 中 对 协 商 委 员 会 的 构 成 召 集 性 质 工 作 程 序 等 未 给 出 指 导 性 意 见 发 改 委 的 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 通 用 合 同 指 南 中 就 编 写 协 商 条 款 提 出 的 要 求 是 : 协 商 条 款 的 编 写 应 包 括 基 本 协 商 原 则 协 商 程 序 参 与 协 商 人 员 及 约 定 的 协 商 期 限 协 商 机 制 属 于 合 同 双 方 高 度 意 思 自 治 的 内 容 基 于 我 们 的 实 践 及 相 关 研 究, 以 下 简 单 介 绍 几 种 协 商 机 制 供 参 考, 在 实 践 中, 这 些 协 商 机 制 可 以 搭 配 使 用 为 使 协 商 机 制 发 挥 最 大 作 用, 需 要 根 据 PPP 项 目 的 具 体 情 况 设 计, 考 虑 的 因 素 包 21

24 括 架 构 复 杂 程 度 参 与 方 的 级 别 项 目 在 当 地 的 重 要 性 当 地 的 交 易 习 惯 甚 至 各 方 决 策 的 形 成 程 序 等 一 临 时 协 商 制 度 规 定 在 需 通 过 协 商 解 决 的 事 件 发 生 或 问 题 被 发 现 时, 一 方 要 求 另 一 方 派 员 协 商 的 机 制 通 常 有 必 要 规 定 一 方 要 求 协 商 时 通 知 的 形 式 内 容, 对 方 收 到 通 知 后 回 应 的 时 限, 如 需 开 会 协 商 或 成 立 临 时 机 构 则 需 规 定 最 迟 的 初 次 会 晤 时 间, 参 加 人 资 格, 如 果 未 能 按 时 会 晤 或 未 能 按 时 成 立 临 时 机 构 的 处 理 方 式, 双 方 经 协 商 如 达 成 一 致 将 以 何 种 方 式 确 认 以 及 确 认 的 效 力, 或 者 未 能 在 规 定 的 时 间 内 达 成 一 致 的 处 理 方 式 在 世 界 银 行 的 PPP 的 合 同 范 本 中, 关 于 港 口 的 特 许 经 营 协 议 范 本 使 用 协 商 解 决 争 议 的 具 体 程 序, 其 具 体 条 款 的 主 要 内 容 如 下 : 1 中 包 含 了 48.2 在 将 争 议 提 交 仲 裁 之 前, 双 方 应 依 照 以 下 安 排 成 立 一 个 和 解 团, 以 尽 快 解 决 争 议 : (a) 和 解 团 由 港 口 管 理 局 和 特 许 经 营 者 各 任 命 两 名 代 表 组 成 ; 任 命 代 表 的 工 作 应 在 任 意 一 方 通 知 另 一 方 其 打 算 成 立 和 解 团 七 天 之 内 完 成 ; (b) 和 解 团 成 立 的 意 义 在 于 就 如 何 解 决 争 议 达 成 共 识 并 向 各 方 提 出 建 议 ; 该 建 议 必 须 得 到 所 有 代 表 的 一 致 支 持 ; (c) 如 果 各 方 接 受 建 议, 则 应 解 决 争 议, 并 且 各 方 应 就 解 决 争 议 的 具 体 安 排 达 成 书 面 协 议 ; 该 书 面 协 议 对 各 方 具 有 约 束 力 ; (d) 为 避 免 争 议, 和 解 团 本 身 没 有 权 利 更 改 协 议 ; (e) 和 解 团 应 有 联 合 主 席, 由 港 口 管 理 局 和 特 许 经 营 者 各 一 名 代 表 组 成, 联 合 主 席 应 采 取 其 认 为 合 适 的 程 序 运 行 和 解 团 ; (f) 如 果 在 时 限 内 没 能 指 定 代 表, 或 和 解 团 对 于 解 决 争 议 的 建 议 未 能 达 成 一 致, 或 各 方 如 未 能 书 面 同 意 解 决 该 争 议, 在 任 意 一 方 通 知 另 一 方 其 打 算 组 成 和 解 团 的 60 天 内, 争 议 应 被 提 交 仲 裁 1 原 文 见 世 行 PPP 网 站 22

25 与 其 他 相 对 固 定 的 协 商 机 制 相 比, 临 时 协 商 最 为 机 动 灵 活, 但 对 各 方 反 应 能 力 要 求 也 最 高 项 目 架 构 相 对 简 单 主 体 反 应 机 制 灵 活 或 处 理 PPP 事 务 较 为 熟 练 的, 可 考 虑 采 用 这 样 的 协 商 机 制 如 PPP 项 目 或 相 关 经 验 有 限, 采 取 临 时 协 商 机 制 在 实 际 操 作 中 反 而 可 能 由 于 需 要 临 时 商 定 事 务 性 事 宜 而 造 成 时 间 的 浪 费 如 一 方 或 多 方 内 部 决 策 程 序 比 较 复 杂, 则 需 谨 慎, 避 免 由 于 自 身 原 因 未 能 及 时 作 出 反 应 而 违 反 程 序 情 况 发 生 二 固 定 机 构 制 度 所 谓 固 定 机 构, 是 指 各 方 指 派 固 定 的 代 表, 形 成 专 门 交 换 意 见 解 决 双 方 争 议 的 常 设 机 构 所 有 需 要 协 商 解 决 的 问 题 均 提 交 至 这 个 常 设 机 构, 由 各 方 代 表 协 商 例 如 据 我 们 所 知, 在 某 水 务 PPP 项 目 中, 各 方 根 据 约 定 各 自 派 遣 固 定 代 表 成 立 了 项 目 管 理 委 员 会 项 目 管 理 委 员 会 制 定 了 类 似 公 司 董 事 会 的 会 议 召 集 制 度, 每 年 固 定 召 开 几 次 会 议, 经 任 何 一 方 提 议 可 以 召 开 临 时 会 议 固 定 机 构 协 商 结 果 的 效 力, 根 据 各 方 对 固 定 代 表 的 授 权 而 定 通 常 情 况 下, 会 规 定 协 商 结 果 提 交 双 方 批 准 和 签 署 正 式 协 议, 但 如 果 固 定 代 表 均 获 得 全 权 代 表 本 方 协 商 争 议 解 决 和 签 署 相 关 文 件 的 授 权, 则 当 然 可 以 由 固 定 代 表 直 接 签 署 和 解 协 议 固 定 机 构 主 要 是 指 人 员 的 固 定 一 方 面, 固 定 的 人 员 对 于 项 目 情 况 比 较 了 解, 在 协 商 程 序 也 会 比 较 熟 练, 有 助 于 提 高 协 商 效 率 ; 另 一 方 面, 人 员 固 定 可 有 效 解 决 各 方 争 议 解 决 衔 接 问 题, 避 免 找 不 到 相 对 方 的 尴 尬 从 制 度 设 计 角 度, 建 议 对 固 定 人 员 的 级 别 或 授 权 做 一 定 的 要 求, 以 便 协 商 结 果 能 够 及 时 获 得 各 方 认 可 或 能 够 直 接 生 效 由 于 PPP 模 式 在 最 初 作 为 一 种 具 体 模 式 出 现 时 强 调 了 政 府 在 项 目 公 司 中 的 参 股, 所 以 尽 管 PPP 在 作 为 政 府 与 社 会 资 本 合 作 所 有 具 体 模 式 的 总 称 而 在 全 国 范 围 内 被 推 广 的 过 程 中 并 未 强 调 政 府 在 项 目 公 司 中 参 与 股 份, 但 不 少 PPP 项 目 在 架 构 设 计 中 设 计 了 政 府 指 定 机 构 对 项 目 公 司 参 股 的 安 排 在 此 类 项 目 PPP 协 议 制 定 过 程 中, 也 有 人 提 出, 以 项 目 公 司 的 股 东 会 或 董 事 会 作 为 PPP 项 目 的 定 期 协 商 机 构, 没 有 必 要 另 行 规 定 PPP 合 同 的 协 商 机 制 我 们 认 为 这 样 的 设 计 并 不 妥 当 首 先, 股 东 会 或 董 事 会 是 决 定 项 目 公 司 内 部 事 务 的 机 构, 而 PPP 协 议 则 以 项 目 公 司 作 为 签 约 一 方, 由 签 约 一 方 的 组 织 机 构 决 定 签 约 双 23

26 方 的 争 议, 从 法 律 关 系 上 理 不 顺 ; 其 次, 作 为 项 目 公 司 股 东 的 政 府 指 定 机 构 所 委 派 的 股 东 会 成 员 或 董 事 会 成 员, 由 于 所 参 与 机 构 职 能 的 不 同, 其 无 论 从 级 别 授 权 还 是 考 虑 问 题 的 角 度, 均 与 PPP 协 议 协 商 代 表 不 同, 实 践 中 操 作 性 不 强 ; 第 三, 股 东 会 或 董 事 会 一 般 都 遵 循 投 票 机 制, 而 PPP 合 同 下 的 协 商, 双 方 完 全 平 等, 并 不 以 股 份 多 少 导 致 谈 判 地 位 的 不 同 如 将 平 等 协 商 机 制 引 入 董 事 会, 又 可 能 造 成 董 事 会 制 度 的 混 淆 因 此, 如 PPP 合 同 各 方 同 意 设 立 固 定 机 构 作 为 PPP 项 目 的 协 商 机 构, 以 单 独 设 立 和 制 定 运 作 制 度 为 宜 三 定 期 会 议 制 度 PPP 项 目 合 同 执 行 中 需 要 随 时 解 决 的 问 题 涉 及 各 个 层 面 通 过 各 方 代 表 谈 判 - 各 自 内 部 汇 报 - 内 部 决 策 - 再 谈 判 或 由 上 一 级 别 代 表 谈 判 的 流 程 固 然 能 够 解 决 问 题, 但 也 可 能 增 加 时 间 成 本 在 一 些 重 大 项 目 谈 判 中 涉 及 过 重 大 问 题 的 定 期 会 议 安 排, 值 得 参 考 所 谓 定 期 会 议 制 度 指 双 方 一 定 层 级 的 人 员 根 据 PPP 项 目 合 同 的 规 定, 定 期 召 开 本 PPP 项 目 的 协 商 会 议 在 定 期 协 商 会 议 机 制 中, 参 与 协 商 的 部 门 范 围 及 各 方 代 表 的 级 别 是 决 定 定 期 协 商 能 否 及 时 有 效 的 重 要 因 素 如 果 与 会 各 方 并 不 包 括 实 际 发 生 或 可 能 发 生 矛 盾 的 部 门, 那 么 协 商 会 议 将 无 法 起 到 其 应 有 的 作 用 如 果 与 会 代 表 级 别 过 低, 则 不 能 具 体 解 决 各 方 提 出 的 问 题, 导 致 协 商 并 无 实 际 效 果 因 此, 在 相 关 制 度 设 计 中, 应 该 充 分 考 虑 以 上 因 素, 尽 可 能 将 容 易 发 生 矛 盾 的 部 门 包 含 在 必 须 出 席 协 商 会 议 的 范 畴 之 内, 同 时 应 约 定 各 方 拥 有 决 策 权 的 领 导 出 席 会 议, 以 便 会 上 反 映 的 各 种 问 题 能 够 及 时 妥 善 的 得 到 解 决 另 一 理 想 设 计 是, 定 期 会 议 参 会 人 员 应 是 各 方 有 能 力 全 面 推 动 本 方 就 所 谈 事 项 尽 快 做 出 反 应 和 决 策 的 职 位, 例 如 当 地 政 府 最 高 层 官 员, 企 业 董 事 长 或 总 经 理 等 在 此 情 形 下, 定 期 会 议 的 目 标 不 一 定 是 直 接 就 PPP 争 议 或 新 问 题 作 出 最 终 决 策, 而 是 引 起 双 方 的 足 够 重 视, 推 动 各 自 的 工 作 机 构 尽 快 完 成 协 商 定 期 会 议 议 题 为 双 方 各 自 提 出 的 需 要 双 方 高 层 解 决 的 关 键 性 问 题 协 商 的 周 期 应 该 根 据 项 目 的 具 体 情 况 决 定 项 目 运 行 期 间 风 险 的 大 小 项 目 各 方 关 系 的 紧 密 程 度 等 都 应 该 作 为 考 虑 因 素 例 如, 对 于 项 目 运 行 期 间 风 险 较 大, 可 能 的 突 发 事 件 较 多 的 情 况, 各 方 协 商 会 谈 的 间 隔 时 间 应 该 相 对 较 短, 24

27 以 便 于 及 时 发 现 并 解 决 各 种 风 险 对 于 项 目 各 方 拥 有 长 期 紧 密 合 作 关 系 的 情 况, 可 以 适 当 延 长 协 商 周 期 协 商 的 周 期 需 要 各 方 在 谈 判 时 根 据 具 体 情 况 予 以 确 定, 过 长 的 协 商 周 期 无 法 及 时 发 现 并 反 馈 项 目 运 行 过 程 中 出 现 的 风 险 与 矛 盾, 而 过 短 的 协 商 间 隔 则 会 过 分 提 升 各 方 成 本, 对 于 各 方 的 时 间 精 力 造 成 不 必 要 的 浪 费 四 设 立 协 商 机 制 的 形 式 协 商 机 制 的 设 立, 可 以 由 PPP 项 目 各 方 在 项 目 合 同 中 通 过 相 关 条 款 明 确 约 定, 也 可 以 考 虑 形 成 协 商 会 议 制 度 的 具 体 文 件, 作 为 PPP 项 目 合 同 的 附 件 当 然, 无 论 协 商 机 制 的 设 立 多 么 全 面, 都 仅 仅 是 在 程 序 上 协 商 能 否 顺 利 进 行, 能 否 达 到 预 期 效 果, 最 终 取 决 于 双 方 协 商 的 诚 意 综 合 目 前 对 于 协 商 制 度 的 担 心, 最 集 中 的 问 题 在 于 各 方 地 位 的 不 平 等 导 致 协 商 无 法 顺 利 进 行 目 前 PPP 相 关 的 规 章 反 复 强 调 政 府 与 社 会 资 本 在 PPP 项 目 中 的 平 等 地 位, 但 不 排 除 具 体 实 施 PPP 项 目 的 政 府 部 门 仍 需 进 一 步 转 变 观 念 观 念 的 转 变 是 在 实 践 中 渐 进 的 过 程 在 PPP 项 目 合 同 中 规 定 详 细 的 协 商 机 制, 至 少 可 以 从 程 序 上 督 促 政 府 方 坐 到 谈 判 桌 上 来, 按 照 既 定 的 规 则 进 行 协 商 而 且, 同 意 与 社 会 资 本 签 署 并 遵 守 详 细 的 关 于 协 商 的 程 序 性 规 定, 本 身 就 体 现 了 政 府 方 在 项 目 中 的 诚 意 25

28 经 验 总 结 复 合 型 PPP 项 目 操 作 要 点 孙 慧 姚 晓 培 PPP 模 式 为 政 府 广 泛 推 行, 经 历 了 过 去 两 年 的 推 广 和 爆 发 式 增 长 之 后, 渐 入 正 轨 从 项 目 发 展 而 言, 单 一 公 共 服 务 项 目 ( 例 如 一 条 公 路, 或 一 个 水 厂 ) 的 PPP 模 式 已 为 各 参 与 方 渐 渐 熟 悉 而 为 某 一 公 共 服 务 目 标, 结 合 多 个 行 业 或 专 业 的 项 目, 在 本 文 中 姑 且 称 之 为 复 合 型 PPP 项 目, 需 求 逐 步 增 加 这 些 复 合 型 PPP 项 目 有 的 是 出 于 政 府 补 贴 的 绩 效 考 核 需 要, 例 如 部 分 海 绵 城 市 智 慧 城 市 项 目 等, 有 些 是 出 于 管 理 的 便 利, 例 如 已 经 比 较 成 熟 的 水 务 一 体 化 项 目 等, 有 些 是 出 于 对 目 标 项 目 的 可 行 性 缺 口 补 助 需 求, 例 如 目 前 呼 声 强 烈 的 TOD+PPP 模 式 建 设 城 市 轨 道 交 通 项 目, 以 及 交 通 引 导 城 市 开 发 项 目 等 复 合 型 PPP 项 目 所 涉 及 的 往 往 是 某 一 区 域 公 共 产 品 或 公 共 服 务 的 综 合 治 理 目 标, 项 目 包 含 的 各 板 块 可 能 是 相 关 行 业, 也 可 能 是 相 关 性 不 强 的 跨 界 行 业 共 同 特 点 是 投 资 规 模 大, 项 目 周 期 长, 各 板 块 若 独 立 核 算 往 往 盈 亏 极 不 平 均, 但 各 板 块 协 调 运 作 可 达 到 政 府 公 共 服 务 目 标 及 社 会 资 本 盈 利 目 标 的 平 衡 除 对 社 会 资 本 的 实 力 和 能 力 有 很 高 的 要 求 外, 复 合 型 PPP 项 目 对 于 咨 询 机 构 和 律 师 的 也 提 出 了 更 高 的 要 求 从 法 律 工 作 角 度, 法 律 架 构 如 何 搭 建 合 同 制 度 如 何 安 排 合 同 条 款 如 何 设 计 起 草, 整 个 生 命 周 期 的 权 利 义 务 变 化 和 风 险 分 配 如 何 制 度 化, 在 复 合 型 PPP 项 目 中 远 远 复 杂 于 单 一 的 PPP 项 目 相 较 于 单 一 公 共 服 务 的 PPP 项 目, 复 合 型 PPP 项 目 的 法 律 工 作 的 复 杂 性 不 仅 仅 体 现 在 合 同 体 系 中 法 律 文 件 的 数 量 增 加, 更 体 现 在 对 各 主 体 在 各 板 块 中 的 权 利 义 务 动 态 平 衡 的 把 控 各 方 长 期 风 险 利 益 分 配 机 制 的 设 定 固 化 和 长 效 保 障 性 安 排 等 各 方 面 复 合 型 PPP 项 目 怎 么 做? 在 过 去 的 几 年 中, 我 们 为 复 合 型 PPP 项 目 提 供 法 律 服 务 的 案 例 包 括 交 通 基 础 设 施 引 领 城 市 开 发 项 目 水 务 一 体 化 项 目 智 慧 城 市 项 目 等, 也 处 理 过 一 些 复 合 型 项 目 的 纠 纷 本 文 拟 结 合 我 们 在 复 合 型 PPP 项 目 中 的 实 际 经 验, 就 复 合 型 PPP 项 目 实 操 谈 一 些 我 们 的 体 会 26

29 首 先, 构 成 复 合 型 PPP 项 目 的 每 一 个 板 块 项 目 的 授 予, 均 需 依 法 合 规 PPP 是 政 府 与 社 会 资 本 合 作 的 模 式 选 择, 但 并 不 意 味 着 只 要 选 择 了 PPP 模 式 就 解 决 了 一 切 合 法 性 问 题 复 合 项 目 中 的 补 偿 类 项 目, 盈 利 较 高 板 块 的 合 法 性 对 于 投 资 人 安 全 而 言 尤 其 重 要 但 是 由 于 整 体 架 构 上 盈 利 较 高 板 块 往 往 作 为 给 予 投 资 人 的 对 价, 依 托 于 盈 利 较 低 板 块 而 存 在, 政 企 双 方 有 时 不 免 忽 略 了 项 目 授 予 的 法 律 基 础 实 践 中 不 乏 这 样 的 案 例, 企 业 从 事 某 一 公 益 项 目 的 投 资 建 设, 而 政 府 方 将 其 他 商 用 土 地 授 予 企 业 作 为 补 偿, 而 投 资 后 由 于 土 地 使 用 权 授 予 程 序 不 合 法 或 程 序 合 规 性 被 质 疑, 导 致 各 方 面 临 政 府 方 无 法 全 面 履 约, 企 业 利 益 受 损 的 窘 境 我 们 就 曾 处 理 过 类 似 争 议 尽 管 土 地 是 作 为 公 益 项 目 的 补 偿 授 予 的, 补 偿 的 额 度 可 能 也 很 合 理, 但 程 序 违 法 仍 然 可 能 导 致 交 易 遭 到 质 疑 甚 至 被 视 为 无 效 土 地 使 用 权 的 授 予 如 违 反 了 招 拍 挂 的 强 制 性 规 定, 风 险 显 而 易 见, 而 以 往 出 现 的 定 向 授 予 土 地 使 用 权 或 虽 然 采 取 招 拍 挂 模 式 却 通 过 种 种 安 排 达 到 定 向 摘 牌 目 的 的 作 法 问 题 逐 渐 显 现, 使 政 府 和 社 会 资 本 意 识 到 PPP 项 目 中 如 何 解 决 授 予 补 偿 板 块 的 土 地 使 用 权 这 个 问 题 的 重 要 性, 目 前 热 点 关 注 的 包 括 某 些 资 源 补 偿 类 项 目 中, 作 为 资 源 补 偿 的 授 予 问 题, 以 及 地 铁 上 盖 物 业 绑 定 开 发 问 题 等 对 于 地 铁 项 目 无 法 突 破 土 地 招 拍 挂 制 度 而 难 以 适 用 港 铁 模 式 的 讨 论 也 很 多 PPP 模 式 的 采 用 不 当 然 视 为 可 以 超 越 土 地 管 理 的 强 制 性 规 定, 这 一 点 已 经 成 为 共 识 但 尚 未 引 起 重 视 的 是, 实 际 上 其 他 补 偿 类 项 目, 盈 利 板 块 的 授 予 同 样 需 要 谨 慎 若 项 目 授 予 行 为 限 制 了 其 他 经 营 者 的 权 利, 或 存 在 程 序 漏 洞, 或 涉 嫌 违 反 了 反 垄 断 法, 或 造 成 部 分 公 众 利 益 受 损, 则 项 目 授 予 的 有 效 性 存 在 被 质 疑 的 风 险 根 据 当 前 规 定,PPP 项 目 实 施 前 需 经 过 财 政 部 门 审 查, 列 入 PPP 项 目 库, 特 许 经 营 实 施 方 案 还 应 报 发 改 部 门 审 批, 这 些 在 一 定 程 度 上 为 项 目 稳 定 提 供 了 保 障, 但 未 能 完 全 解 决 项 目 授 予 的 授 权 问 题 针 对 盈 利 板 块 选 择, 我 们 建 议 在 仔 细 分 析 备 选 板 块 性 质 后 视 具 体 情 况 区 别 对 待 如 属 于 明 显 违 反 法 律 规 定 的, 建 议 或 者 放 弃 尝 试, 或 者 做 好 承 担 风 险 的 准 备, 将 风 险 分 担 的 方 式 和 方 法 进 行 明 确 规 定, 当 然 也 可 以 同 时 考 虑 通 过 设 定 风 险 分 担 或 转 移 机 制 降 低 或 分 散 风 险 而 对 于 明 显 具 有 合 理 性 且 不 存 在 上 段 所 述 风 险, 但 目 前 法 律 规 定 并 不 清 晰 的, 寻 求 决 策 程 序 方 面 的 保 障 是 各 方 推 动 项 目 和 加 强 稳 定 性 可 考 虑 的 选 择 之 一 在 实 践 中 我 们 通 常 建 议 尽 量 寻 求 对 项 目 最 有 权 机 构 对 项 目 授 予 的 合 法 性 予 以 确 认 例 如, 我 们 提 供 服 务 的 某 交 通 引 领 城 市 开 发 项 目, 该 项 目 由 立 法 部 门 对 整 个 项 目 的 授 予 进 行 审 查 确 认, 获 得 了 市 区 两 级 人 大 的 决 议 批 准, 以 最 大 程 度 降 低 项 目 的 不 确 定 因 素 27

30 其 次, 复 合 型 PPP 项 目 的 各 板 块 应 统 一 作 为 一 个 项 目 处 理 不 论 构 成 复 合 型 PPP 项 目 的 板 块 有 几 个, 均 不 是 相 互 独 立 的 这 一 点 在 申 报 过 程 中 非 常 清 晰, 不 论 各 板 块 内 容 如 何, 其 经 济 效 益 社 会 效 益 均 需 综 合 评 价 和 考 量, 作 为 同 一 项 目 申 报 而 比 较 容 易 忽 略 的 是 项 目 架 构 设 计 中 对 项 目 具 体 执 行 时 各 板 块 之 间 的 相 互 影 响 的 预 案 设 计 A 板 块 建 设 拖 期 了,B 板 块 的 融 资 计 划 是 否 需 要 变 更, 损 失 如 何 分 担?B 板 块 项 下 的 违 约 是 否 会 影 响 在 A 板 块 下 的 权 利?A(B) 板 块 失 败, B(A) 板 块 是 否 要 继 续 进 行 B(A) 板 块 下 利 益 分 配 是 否 需 要 发 生 变 化? 复 合 型 PPP 项 目 不 是 几 个 项 目 的 简 单 相 加, 而 是 需 要 将 所 有 板 块 的 每 一 个 主 体 的 权 利 义 务 关 系 统 筹 安 排, 达 到 政 府 和 社 会 资 本 的 权 利 义 务 的 平 衡 体 现 在 合 同 机 制 的 设 计 中, 板 块 之 间 的 联 动 机 制 非 常 重 要, 在 复 合 型 PPP 项 目 中, 不 同 板 块 的 实 施 合 同 可 能 是 由 不 同 主 体 签 订 和 执 行, 如 果 板 块 之 间 的 联 动 未 在 具 体 的 合 同 中 加 以 体 现, 在 具 体 执 行 时 很 可 能 由 于 具 体 执 行 主 体 对 于 项 目 整 体 把 控 不 全 面 而 造 成 偏 差 由 于 PPP 项 目 的 复 杂 性, 项 目 协 议 的 构 成 相 较 于 单 一 PPP 项 目 复 杂 以 上 述 交 通 引 领 城 市 开 发 为 例, 该 项 目 由 隧 道 公 路 的 建 设 运 营 土 地 一 级 开 发 及 城 市 开 发 三 个 板 块 构 成, 而 土 地 一 级 开 发 又 根 据 其 与 隧 道 公 路 建 设 的 关 系 分 为 两 类, 形 成 一 个 庞 大 的 合 同 体 系 复 合 型 项 目 的 架 构 安 排 联 动 机 制 制 定 往 往 根 据 项 目 具 体 情 况 千 差 万 别, 难 以 形 成 统 一 范 本, 需 要 各 方 及 各 咨 询 机 构 共 同 协 作 量 身 定 做 来 完 成 第 三, 长 效 机 制 的 构 建 对 于 复 合 型 PPP 项 目 尤 为 重 要 在 双 方 签 订 项 目 合 同 时 无 法 预 测 PPP 项 目 漫 长 的 合 作 期 限 中 可 能 发 生 的 所 有 问 题, 复 合 型 PPP 项 目 架 构 复 杂, 发 生 不 可 预 见 情 况 的 概 率 也 相 对 更 高 在 项 目 协 议 中 规 定 灵 活 的 争 议 解 决 机 制 是 确 保 合 同 顺 利 执 行 的 有 效 手 段 争 议 解 决 机 制 已 经 讨 论 很 多, 在 此 特 别 讨 论 一 下 其 中 的 协 商 机 制 不 少 常 见 合 同 中 协 商 机 制 被 忽 视, 往 往 以 一 句 双 方 如 发 生 争 议, 通 过 友 好 协 商 解 决 带 过 这 样 的 规 定 在 参 与 主 体 和 部 门 众 多 期 限 长 达 几 十 年 的 大 型 项 目 中 缺 乏 可 执 行 性 在 协 议 设 计 中 不 仅 应 包 括 遇 事 协 商 的 原 则 性 规 定, 为 确 保 运 营 中 的 问 题 能 有 效 及 时 地 得 到 解 决, 还 有 必 要 将 协 商 机 制 制 度 化, 包 括 不 同 性 质 的 问 题 对 应 不 同 的 协 商 程 序 协 商 时 效 与 协 商 级 别 协 商 无 法 达 成 一 致 时 的 处 理 办 法 等 在 一 些 大 型 项 目 中, 我 们 也 尝 试 规 定 了 定 期 协 商 的 制 度, 双 方 高 级 领 导 人 定 期 召 开 会 议, 就 这 一 时 期 需 要 商 讨 的 问 题 进 行 协 商, 以 避 免 发 生 召 开 临 时 会 议 困 难 的 情 况 发 生 同 时, 考 虑 到 PPP 项 目 的 公 共 性 质, 双 方 协 商 达 成 变 更 涉 及 到 项 目 审 批 及 社 会 资 本 选 择 过 程 中 确 定 的 实 质 性 条 款, 是 28

31 否 需 要 重 新 报 批 或 者 重 新 选 择 社 会 资 本? 有 必 要 在 协 议 中 将 可 以 调 整 的 内 容 幅 度 等 均 作 出 规 定, 既 确 保 公 众 监 督, 也 避 免 程 序 上 的 风 险 复 合 型 PPP 项 目 结 构 复 杂 主 体 众 多, 在 实 际 操 作 中 需 要 结 合 项 目 具 体 情 况 作 出 相 应 安 排, 相 对 于 单 一 PPP 项 目, 复 合 型 项 目 的 通 用 性 不 强, 前 期 可 能 花 费 更 多 的 时 间 和 精 力 但 是 从 趋 势 上 看, 复 合 型 项 目 需 求 必 定 越 来 越 大, 在 PPP 项 目 中 占 据 相 当 的 比 例 在 为 复 合 型 PPP 项 目 提 供 法 律 服 务 时, 需 更 加 仔 细 地 研 究 项 目 实 际 情 况, 与 其 他 咨 询 单 位 紧 密 合 作, 更 加 谨 慎 地 设 计 项 目 结 构, 根 据 双 方 的 合 意 对 合 同 条 款 进 行 安 排, 为 复 合 型 PPP 项 目 的 履 行 提 供 切 实 有 效 的 保 障 29

32 在 EPC+PPP 模 式 下 工 程 建 设 企 业 可 能 面 临 的 风 险 及 防 范 孙 慧 于 园 园 根 据 国 家 统 计 局 发 布 的 统 计 数 据 1,2015 年 1-10 月 份, 全 国 固 定 资 产 投 资 ( 不 含 农 户 )447,425 亿 元, 同 比 名 义 增 长 10.2%, 其 中, 基 础 设 施 投 资 ( 不 含 电 力 ) 达 79,510 亿 元, 增 速 虽 然 比 1-9 月 份 回 落 0.7 个 百 分 点, 但 是 同 比 增 长 仍 高 达 17.4% 结 合 十 三 五 规 划 纲 要 提 出 的 构 筑 现 代 基 础 设 施 网 络 的 整 体 战 略, 基 础 设 施 行 业 已 成 为 众 多 工 程 建 设 企 业 发 展 的 新 亮 点 而 在 基 础 设 施 建 设 领 域,PPP 模 式 ( 即 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 ) 毫 无 疑 问 是 最 近 两 年 最 为 火 热 的 焦 点 从 2014 年 下 半 年 开 始, 财 政 部 与 国 家 发 改 委 分 别 牵 头 力 推 PPP 模 式 2015 年, 随 着 关 于 在 公 共 服 务 领 域 推 广 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 指 导 意 见 及 基 础 设 施 和 公 用 事 业 特 许 经 营 管 理 办 法 等 一 系 列 重 要 指 导 性 文 件 的 颁 布, 全 国 各 地 推 广 PPP 模 式 的 热 情 空 前 高 涨 李 克 强 总 理 在 2016 年 3 月 5 日 的 政 府 工 作 报 告 中 指 出, 今 年 要 重 点 做 好 的 八 个 方 面 的 工 作, 其 中 包 括 深 化 投 融 资 体 制 改 革, 继 续 以 市 场 化 方 式 筹 集 专 项 建 设 基 金, 推 动 地 方 融 资 平 台 转 型 改 制 进 行 市 场 化 融 资, 探 索 基 础 设 施 等 资 产 证 券 化, 扩 大 债 券 融 资 规 模 完 善 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式, 用 好 1800 亿 元 引 导 基 金, 依 法 严 格 履 行 合 同, 充 分 激 发 社 会 资 本 参 与 热 情 由 此,2016 年 PPP 成 为 基 础 设 施 领 域 投 融 资 的 重 要 抓 手 工 程 建 设 企 业 在 参 与 PPP 项 目 建 设 中 可 能 面 临 新 的 机 遇 与 挑 战, 本 文 旨 在 探 究 时 下 在 实 践 中 较 为 常 见 的 EPC+PPP 模 式 项 目 中, 工 程 建 设 企 业 需 要 着 重 关 注 的 一 些 问 题 进 行 探 讨 所 谓 EPC+PPP 模 式, 指 在 采 用 PPP 模 式 建 设 运 营 的 项 目 中, 政 府 在 依 法 选 择 PPP 模 式 下 的 社 会 投 资 人 同 时, 确 定 项 目 的 建 设 工 程 承 包 方, 以 避 免 二 次 招 标 的 操 作 方 式 按 照 项 目 推 进 的 时 间 轴, 通 常 PPP 项 目 从 项 目 确 定 到 正 式 开 工, 有 两 个 环 节 涉 及 招 标 ( 或 其 他 公 开 竞 争 方 式 ) 一 是 在 投 资 人 ( 即 社 会 资 本 ) 选 择 阶 段,

33 PPP 项 目 需 通 过 招 标 等 公 开 方 式 选 定, 另 一 个 是 在 项 目 建 设 阶 段, 项 目 建 设 承 包 方 需 要 通 过 招 标 方 式 选 定 即 实 践 中 经 常 提 到 的 二 次 招 标 通 常 情 况 下,PPP 项 目 选 定 投 资 人 以 后 投 资 成 立 项 目 公 司, 由 项 目 公 司 作 为 建 设 单 位, 建 设 运 营 该 PPP 项 目 其 中 包 括 选 择 项 目 设 计 施 工 等 建 设 承 包 方, 签 订 相 关 合 同, 完 成 项 目 建 设 PPP 项 目 通 常 属 于 招 标 投 标 法 第 三 条 第 一 款 所 规 定 的 大 型 基 础 设 施 公 用 事 业 等 关 系 社 会 公 共 利 益 公 众 安 全 的 项 目, 其 勘 察 设 计 施 工 监 理 以 及 与 工 程 建 设 有 关 的 重 要 设 备 材 料 等 的 采 购, 必 须 进 行 招 标 而 根 据 相 关 规 定,PPP 项 目 的 社 会 投 资 人 也 需 采 用 招 标 等 方 式 选 择, 在 选 择 过 程 中 无 可 避 免 地 涉 及 到 PPP 项 目 建 设 中 的 工 程 质 量 工 期 成 本 等 一 系 列 问 题 这 些 投 资 人 与 政 府 达 成 一 致 的 条 款 和 条 件 在 PPP 项 目 执 行 中 项 目 公 司 必 须 遵 守 和 执 行, 也 由 此 成 为 日 后 项 目 公 司 招 标 选 择 工 程 承 包 商 的 重 要 条 件 更 重 要 的 是, 在 社 会 资 本 自 身 有 建 设 能 力 并 愿 意 自 行 建 设 项 目 的 情 况 下, 二 次 招 标 可 能 在 第 二 次 招 标 过 程 中 使 社 会 资 本 面 临 合 理 而 不 合 法 的 尴 尬, 或 面 临 不 能 中 标 的 风 险 为 避 免 重 复 招 标 造 成 时 间 和 费 用 的 浪 费, 同 时 也 为 了 解 决 程 序 衔 接 造 成 的 实 际 问 题,EPC+PPP 的 操 作 方 式 营 运 而 生 EPC+PPP 模 式 并 非 2014 年 以 来 PPP 大 发 展 背 景 下 诞 生 的 一 种 全 新 的 项 目 操 作 方 式. 在 之 前 的 一 些 特 许 经 营 项 目 中, 通 过 一 次 招 标 确 定 投 资 方 和 建 设 承 包 方 的 案 例 并 非 罕 见 比 如, 在 2009 年 重 庆 沙 坪 坝 至 观 音 桥 的 渝 蓉 高 速 公 路 项 目 中, 中 铁 建 公 司 通 过 招 投 标 程 序 同 时 成 为 项 目 的 投 资 人 与 工 程 总 承 包 人 1 ;2007 年 贵 阳 至 都 匀 的 高 速 公 路 项 目 中, 中 国 交 通 建 设 集 团 通 过 招 投 标 程 序, 成 为 了 该 项 目 的 投 资 人 与 工 程 总 承 包 人 年 2 月 1 日 施 行 的 招 标 投 标 法 实 施 条 例 第 九 条 规 定, 已 通 过 招 标 方 式 选 定 的 特 许 经 营 项 目 投 资 人 依 法 能 够 自 行 建 设 生 产 或 者 提 供 的 项 目 可 以 不 进 行 招 标, 为 避 免 二 次 招 标 的 EPC+PPP 提 供 了 一 定 法 律 依 据 在 国 家 力 推 PPP 模 式 的 背 景 下, 很 多 没 有 建 设 工 程 背 景 的 企 业 尤 其 是 金 融 企 业 涌 入 基 础 设 施 建 设 领 域 这 些 金 融 企 业 在 资 本 募 集 方 面 相 对 于 工 程 建 设 企 业 拥 有 更 强 的 优 势, 然 而 在 建 设 工 程 方 面 经 验 的 欠 缺 使 得 这 些 金 融 企 业 必 须 与 工 程 建 设 企 业 进 行 合 作, 以 便 在 与 政 府 进 行 协 商 洽 谈 的 过 程 中 更 加 全 面 充 分 地 掌 控 1 同 上 2 BOT+EPC 公 路 投 资 新 模 式 以 贵 阳 至 都 匀 高 速 公 路 投 资 评 估 为 例, 涂 万 堂, 卢 耀 军, 中 国 公 路, 2012(01):

34 整 个 项 目 的 进 程 与 风 险 与 此 同 时, 工 程 建 设 企 业 也 愿 意 与 金 融 企 业 进 行 合 作, 从 而 获 取 更 多 的 项 目 机 会 在 此 情 形 下 EPC+PPP 模 式 项 目 架 构 有 了 新 发 展 工 程 建 设 企 业 与 金 融 企 业 组 成 联 合 体 参 加 PPP 项 目 社 会 投 资 人 投 标, 其 中 工 程 建 设 企 业 作 为 共 同 的 投 资 人, 并 作 为 PPP 项 目 建 设 承 包 商 与 项 目 公 司 签 订 建 设 合 同 在 EPC+PPP 模 式 操 作 的 项 目 中 有 一 些 问 题 值 得 工 程 建 设 企 业 特 别 进 行 关 注 首 先,EPC+PPP 模 式 不 能 想 当 然 EPC+PPP 模 式 的 合 法 性 基 础 在 于 招 标 投 标 法 实 施 条 例 第 九 条 所 规 定 的 已 通 过 招 标 方 式 选 定 的 特 许 经 营 项 目 投 资 人 依 法 能 够 自 行 建 设 生 产 或 者 提 供 的 项 目 可 以 不 进 行 招 标 从 法 律 规 定 看, 该 条 款 允 许 不 招 标 的 范 围 是 有 限 的 一 来, 项 目 仅 明 确 适 用 于 特 许 经 营 项 目 而 并 非 PPP 项 目 在 当 前 的 立 法 背 景 下, 并 没 有 任 何 法 律 法 规 明 确 规 定 PPP 项 目 与 特 许 经 营 项 目 是 具 有 相 同 含 义 可 以 互 相 替 换 的 概 念 根 据 目 前 的 规 范 性 文 件 及 从 实 践 情 况 可 以 看 出, 我 国 PPP 项 目 中 有 很 多 是 特 许 经 营 项 目, 但 特 许 经 营 项 目 仅 是 PPP 项 目 中 的 一 部 分 ; 二 来, 只 有 在 通 过 招 标 方 式 选 定 投 资 人 的 情 形 下 才 能 适 用 招 标 投 标 法 实 施 条 例 第 九 条 的 规 定 目 前 PPP 选 择 投 资 人 的 方 式 除 招 标 外, 还 包 括 竞 争 性 磋 商 竞 争 性 谈 判 单 一 来 源 采 购 等, 特 许 经 营 管 理 办 法 也 未 排 除 招 标 以 外 的 投 资 人 选 择 方 式 采 用 非 招 标 形 式 选 择 投 资 人 的 PPP 项 目, 即 使 是 特 许 经 营 项 目, 想 通 过 招 标 以 外 的 手 段 选 择 建 设 承 包 商 也 缺 乏 直 接 的 法 律 依 据 从 我 国 政 府 特 许 经 营 和 PPP 概 念 的 发 展 的 实 际 情 况 和 招 标 投 标 法 实 施 条 例 的 制 定 时 间, 结 合 对 于 招 标 以 外 的 确 定 PPP 投 资 人 的 制 度 设 计 的 严 格 程 度, 确 实 可 以 这 样 说, 非 特 许 经 营 的 PPP 项 目 和 / 或 通 过 招 标 以 外 的 方 式 依 法 选 择 投 资 人 的 PPP 项 目, 利 用 EPC+PPP 模 式 的 操 作 方 式 避 免 二 次 招 标 确 实 有 其 合 理 性 但 是 不 可 否 认 的 是, 在 缺 乏 法 律 规 定 和 权 威 解 释 的 情 况 下, 这 样 的 操 作 难 免 成 为 合 理 而 不 合 法 的 案 例 尽 管 如 此, 在 非 特 许 经 营 的 PPP 项 目 或 通 过 竞 争 性 谈 判 选 择 投 资 人 的 PPP 项 目 架 构 设 计 中, 先 期 参 与 的 工 程 建 设 企 业 仍 然 将 EPC+PPP 模 式 作 为 优 先 选 择 这 主 要 是 因 为, 无 论 是 组 成 联 合 体 参 加 选 择 投 资 人 的 程 序 ( 不 论 是 招 标 还 是 其 他 法 32

35 律 规 定 的 方 式 ), 还 是 不 组 成 联 合 体 在 项 目 前 期 以 咨 询 等 方 式 参 与 项 目, 均 可 能 成 为 阻 碍 工 程 建 设 企 业 成 为 建 设 工 程 招 投 标 人 的 理 由 1 相 较 而 言,EPC+PPP 的 操 作 方 式 更 符 合 工 程 建 设 企 业 的 商 业 要 求, 因 而 仍 然 成 为 很 多 工 程 建 设 企 业 追 捧 的 操 作 方 式 目 前 谈 及 EPC+PPP 法 律 风 险 时, 各 方 多 将 注 意 力 集 中 于 建 筑 工 程 施 工 许 可 证 发 放 的 环 节, 强 调 建 设 主 管 部 门 的 认 可 与 此 同 时, 还 有 必 要 注 意 招 标 投 标 法 建 筑 法 的 相 关 规 定 和 处 罚 EPC+PPP 操 作 方 式 的 架 构 设 计, 仅 仅 意 识 到 该 操 作 在 本 项 目 中 是 完 全 依 法 合 规 还 是 原 理 合 理 但 存 在 法 律 缺 陷, 然 后 对 于 归 于 后 者 的 项 目 参 照 前 者 的 架 构 操 作, 不 做 任 何 特 殊 安 排, 固 然 简 单 粗 暴, 也 不 失 为 一 种 节 约 成 本 的 解 决 方 式 在 如 果 日 后 立 法 或 权 威 机 构 制 定 细 则 或 解 释, 对 于 本 文 提 到 的 合 理 但 不 合 法 操 作 方 式 的 合 法 性 进 行 了 追 认, 则 对 于 届 时 未 产 生 纠 纷 的 项 目 而 言, 此 风 险 承 担 是 有 意 义 的 需 要 提 醒 的 一 点 是, 在 这 些 法 律 适 用 有 争 议 而 希 望 参 照 EPC+PPP 模 式 的 项 目 中, 事 先 取 得 政 府 方 的 认 可 非 常 重 要 在 政 府 仅 招 标 投 资 人 的 情 况 下, 想 当 然 地 成 立 联 合 体 进 行 投 资 人 投 标, 然 后 在 政 府 要 求 二 次 招 标 时 再 以 招 投 标 法 实 施 条 例 的 规 定 抗 辩, 这 种 安 排 取 得 成 功 的 几 率 很 低, 上 述 追 认 也 没 有 意 义 了 当 然, 前 述 权 威 机 构 颁 布 规 章 形 成 事 实 上 的 追 认 仅 为 一 种 理 想 假 设 在 我 们 接 到 的 法 律 咨 询 中, 类 似 项 目 收 到 政 府 部 门 通 知 要 求 其 进 行 二 次 招 标 的 并 非 绝 无 仅 有 如 基 于 现 行 有 效 的 法 律 法 规, 从 尽 量 保 护 自 身 利 益 出 发, 无 具 体 法 律 规 定 支 持 的 EPC+PPP 各 方 有 必 要 进 一 步 细 化 相 关 工 作 从 建 筑 企 业 角 度 出 发, 需 要 预 案 并 形 成 法 律 文 件 的, 包 括 无 法 获 得 相 关 备 案 如 何 处 理, 责 令 改 正 如 何 处 理, 被 罚 款 如 何 承 担, 如 避 免 被 处 罚 可 能 采 取 的 事 先 防 范 措 施, 违 法 事 实 被 利 用 作 为 合 同 下 违 约 借 口 如 何 处 理 等 对 于 选 定 操 作 方 式 的 法 律 风 险, 从 风 险 管 理 角 度 无 非 是 承 担 化 解 防 范 和 转 移 三 种 选 择 方 式,EPC+PPP 项 目 有 很 强 的 行 业 性 和 地 域 性, 项 目 主 体 多 样, 需 要 根 据 项 目 具 体 情 况 自 身 商 业 要 求 和 制 度 成 本 设 计 相 应 的 风 险 机 制, 保 护 自 身 利 益 1 参 见 招 标 投 标 法 和 招 标 投 标 法 实 施 条 例 相 关 规 定 33

36 其 次, 工 程 建 设 企 业 应 该 明 确 自 身 作 为 PPP 项 目 投 资 人 的 身 份 虽 然 在 EPC+PPP 模 式 下, 金 融 企 业 与 工 程 建 设 企 业 组 成 联 合 体 进 行 投 标, 招 标 人 将 会 在 确 定 社 会 投 资 人 的 同 时 将 工 程 建 设 企 业 确 定 为 该 项 目 的 建 设 工 程 总 承 包 人, 但 是, 该 模 式 的 法 律 依 据, 其 可 以 自 行 建 设 的 主 体 是 投 资 人 事 实 上, 如 严 格 按 招 标 投 标 法 实 施 条 例 原 理 推 定, 可 以 自 行 建 设 的 主 体 应 当 至 少 是 大 股 东 但 到 目 前 为 止, 工 程 建 设 企 业 作 为 项 目 公 司 小 股 东 而 同 时 获 得 承 包 权 的 案 例 颇 多, 尚 未 见 到 处 罚 案 例 可 以 说 作 为 投 资 人 的 小 股 东 作 为 PPP 项 目 建 设 承 包 方 的 做 法 基 本 为 实 践 所 接 受 但 是, 有 些 工 程 建 设 企 业 认 为, 既 然 自 身 参 与 联 合 体 对 PPP 项 目 进 行 投 标 的 目 的 在 于 获 得 PPP 项 目 施 工 总 承 包 资 格, 参 与 投 资 并 不 符 合 其 商 业 利 益 因 此 尽 管 在 PPP 项 目 投 标 文 件 中 将 自 身 列 为 投 资 小 股 东 之 一, 却 在 公 司 章 程, 或 者 其 他 与 实 际 投 资 人 签 订 的 法 律 文 件 中, 规 定 了 与 股 东 应 当 拥 有 的 权 利 义 务 不 一 致 的 内 容, 例 如 大 股 东 在 项 目 建 成 后 按 实 际 投 资 额 加 利 息 的 价 格 购 买 工 程 建 设 企 业 的 股 权, 例 如 规 定 工 程 建 设 企 业 不 参 与 项 目 公 司 管 理 也 不 承 担 项 目 公 司 的 亏 损, 例 如 将 工 程 建 设 企 业 的 出 资 时 间 拖 后 并 在 到 期 前 零 对 价 转 让 给 大 股 东, 以 实 现 并 不 实 际 支 付 出 资 等 从 法 律 角 度 讲, 此 举 将 给 工 程 建 设 企 业 带 来 各 种 风 险 : 一 是 可 能 被 以 违 法 投 诉, 或 者 被 以 合 法 形 式 掩 盖 非 法 目 的 名 义 违 约, 从 而 失 去 承 包 项 目 的 权 利 二 是 如 果 签 订 地 下 合 同, 不 公 开 真 实 的 法 律 关 系, 可 能 地 下 合 同 不 能 获 得 法 院 支 持 而 无 法 实 施, 同 时, 由 PPP 项 目 的 公 共 性 质 所 决 定 的, 这 样 的 地 下 合 同 一 旦 为 公 众 所 知 可 能 引 起 的 异 议 和 猜 测, 完 全 有 可 能 对 整 个 项 目 产 生 重 大 的 不 利 影 响 ; 三 是, 在 规 定 工 程 建 设 企 业 时 间 拖 后 零 对 价 转 让 给 大 股 东 的 安 排 里, 在 股 权 转 让 实 际 发 生 前, 工 程 建 设 企 业 对 项 目 公 司 的 债 务, 在 其 承 诺 的 投 资 金 额 范 围 内 承 担 连 带 责 任 与 假 投 资 人 安 排 可 能 带 来 的 风 险 相 比, 虽 然 作 为 投 资 人 并 非 工 程 建 设 企 业 参 与 联 合 体 投 标 EPC+PPP 项 目 的 根 本 目 的, 但 建 议 工 程 建 设 企 业 在 以 下 两 种 安 排 34

37 中 权 衡 利 弊, 做 出 在 本 项 目 中 最 有 利 于 本 企 业 的 选 择 :(1) 真 正 成 为 项 目 投 资 人, 履 行 股 东 的 相 应 权 利 并 承 担 相 应 义 务 与 (2) 规 定 上 述 类 似 于 明 股 实 债 的 条 款, 仅 作 名 义 投 资 人, 并 承 担 相 应 风 险 再 次,EPC+PPP 中 工 程 报 价 角 度 问 题 对 于 工 程 建 设 企 业 非 常 重 要 的 一 个 问 题 是, 在 投 标 过 程 中, 工 程 建 设 企 业 的 各 种 测 算 是 从 建 设 工 程 承 包 方 角 度 考 虑 还 是 从 投 资 方 角 度 做 出 的, 必 须 在 投 标 时 予 以 明 确 否 则 非 常 有 可 能 在 与 项 目 公 司 签 订 施 工 合 同 时 产 生 争 议, 甚 至 蒙 受 损 失 在 EPC+PPP 项 目 中, 考 虑 到 前 述 是 否 可 以 避 免 二 次 招 标 所 面 临 的 风 险, 比 较 理 想 的 安 排 是 政 府 方 作 为 PPP 项 目 的 招 标 人, 在 确 定 PPP 项 目 投 资 方 的 同 时 明 确 选 定 EPC 建 设 工 程 承 包 方 在 招 标 中 可 能 要 求 投 标 联 合 体 就 工 程 和 服 务 分 别 报 价 工 程 报 价 的 意 义 在 于 考 察 服 务 报 价 的 合 理 性, 因 此 整 个 项 目, 不 论 是 PPP 部 分 还 是 其 中 的 EPC 部 分, 政 府 划 定 的 边 界 条 件 是 一 致 的 而 在 项 目 执 行 过 程 中, 工 程 费 用 的 实 际 支 付 方 是 项 目 公 司, 如 果 项 目 公 司 与 工 程 建 设 企 业 在 工 程 合 同 中 对 EPC 中 的 边 界 条 件 规 定 与 政 府 招 标 时 规 定 的 不 一 致, 则 投 资 方 ( 项 目 公 司 ) 是 有 理 由 变 更 价 格 的 引 起 我 们 对 这 个 问 题 重 视 的, 是 我 们 参 与 的 一 个 EPC+PPP 项 目 投 资 人 与 工 程 建 设 企 业 签 订 了 联 合 体 协 议 共 同 投 标, 在 分 工 上 规 定 EPC 方 面 由 工 程 建 设 企 业 负 责 报 价 和 准 备 投 标 文 件 主 要 投 资 人 ( 一 家 金 融 公 司 ) 在 EPC 报 价 基 础 上 准 备 PPP 服 务 报 价 和 准 备 投 标 文 件 而 在 中 标 后, 我 们 受 托 为 金 融 公 司 审 查 项 目 公 司 的 总 承 包 合 同 时 注 意 到, 投 标 时 联 合 体 全 面 响 应 了 招 标 文 件, 包 括 接 受 了 服 务 和 工 程 建 设 不 予 调 价 的 条 件, 而 工 程 建 设 企 业 在 2003 版 示 范 文 本 的 基 础 上 准 备 工 程 承 包 合 同 时, 对 于 示 范 文 本 给 出 的 边 界 条 件, 并 未 作 任 何 相 应 调 整 或 变 更 在 此 情 形 下, 如 果 不 相 应 降 低 建 设 承 包 合 同 的 总 价, 可 能 造 成 项 目 公 司 根 据 索 赔 变 更 等 条 款 承 担 超 出 报 价 的 支 付 义 务 和 风 险, 而 由 于 工 程 建 设 企 业 对 于 工 程 不 调 价 的 承 诺, 使 得 主 要 投 资 方 在 PPP 框 架 下 也 未 就 服 务 价 格 调 整 提 出 任 何 异 议 35

38 问 题 提 出 后, 联 合 体 各 方 经 过 谈 判 达 成 了 双 方 可 接 受 的 处 理 方 法 而 相 应 暴 露 出 的 问 题 却 引 起 我 们 的 思 考 在 EPC+PPP 模 式 的 操 作 方 式 下, 要 求 就 服 务 价 格 和 工 程 价 格 分 别 报 价 的 操 作 并 不 罕 见 出 于 报 价 习 惯 等 原 因, 工 程 建 设 企 业 在 报 价 时 会 忽 略 投 资 方 报 价 与 承 包 商 报 价 的 区 别, 而 在 签 订 承 包 合 同 阶 段 意 图 将 所 能 预 期 到 的 变 更 索 赔 等 各 项 风 险 转 嫁 由 项 目 公 司 承 担 这 种 操 作 很 可 能 给 自 身 带 来 很 大 风 险 因 此, 建 议 工 程 建 设 企 业 在 准 备 报 价 前, 与 联 合 体 对 方 协 商 确 定, 其 工 程 报 价 是 以 投 资 联 合 体 的 角 度 准 备, 还 是 以 与 项 目 公 司 签 约 的 承 包 方 角 度 准 备 如 果 是 前 者, 则 在 签 订 工 程 承 包 合 同 时, 要 么 完 全 遵 守 投 标 时 承 诺 的 边 界 条 件, 要 么 根 据 边 界 条 件 的 变 化 相 应 调 整 承 包 价 格 ; 而 如 果 是 单 纯 以 与 项 目 公 司 签 订 合 同 的 承 包 方 角 度 做 出 报 价, 则 有 必 要 明 确 告 知 联 合 体 对 方 ( 通 常 是 牵 头 人 ) 报 价 所 基 于 的 边 界 条 件, 并 提 醒 其 在 向 政 府 招 标 方 提 交 投 标 报 价 时, 根 据 承 包 方 给 出 的 边 界 条 件 和 招 标 方 给 出 的 边 界 条 件 的 区 别, 对 投 标 报 价 进 行 调 整 在 基 础 设 施 市 场 持 续 火 热 的 情 况 下, 工 程 建 设 企 业 进 入 基 础 设 施 领 域 参 与 PPP 项 目 建 设 已 经 逐 渐 成 为 全 新 的 行 业 发 展 点 如 何 在 新 形 势 下 掌 握 新 的 商 业 模 式, 如 何 在 把 握 机 遇 的 同 时 规 避 风 险, 如 何 在 各 方 合 作 中 妥 善 维 护 自 身 的 合 理 利 益, 这 些 都 是 工 程 建 设 企 业 需 要 仔 细 思 考 并 妥 善 处 理 的 问 题 希 望 本 文 的 介 绍 能 够 对 于 工 程 建 设 企 业 在 运 用 EPC+PPP 模 式 从 事 基 础 设 施 建 设 项 目 时 有 所 裨 益 36

39 热 点 评 述 PPP 项 目 收 益 权 质 押 问 题 的 探 究 邹 银 晖 孙 慧 PPP 项 目 通 常 需 要 巨 大 的 资 金 投 入 且 拥 有 漫 长 的 项 目 周 期, 对 于 融 资 有 着 很 迫 切 的 需 求 为 控 制 自 身 风 险, 投 资 方 往 往 期 待 自 身 仅 承 担 公 司 法 规 定 的 股 东 风 险, 而 将 融 资 风 险 控 制 在 项 目 以 内, 即 利 用 SPV 作 为 融 资 主 体 取 得 信 贷 或 其 他 融 资 支 持 在 此 情 形 下, 以 SPV 自 有 资 产 或 权 益 作 为 融 资 担 保 的 可 行 性 对 于 融 资 是 否 能 成 功 非 常 重 要 同 样 地, 在 存 量 PPP 项 目 进 行 资 产 证 券 化 的 过 程 中, 往 往 也 需 要 将 项 目 的 相 关 土 地 设 施 及 项 目 收 益 权 作 为 担 保 为 债 券 进 行 增 信, 以 便 资 产 证 券 化 交 易 尽 快 达 成 基 于 PPP 项 目 的 公 共 性 质, 哪 些 财 产 或 权 利 可 以 用 于 担 保 该 担 保 需 如 何 操 作 是 一 个 值 得 探 讨 的 问 题 本 文 在 这 里 将 着 重 就 PPP 项 目 中 利 用 项 目 收 益 权 进 行 质 押 以 获 取 融 资 的 方 式 进 行 探 讨 本 文 所 述 项 目 收 益 权, 是 指 权 利 人 基 于 法 律 法 规 的 规 定 或 者 政 府 的 行 政 特 许 而 获 得 的 就 特 定 基 础 设 施 项 目 或 者 公 共 事 业 项 目 等 取 得 收 益 的 权 利 PPP 项 目 的 收 益 来 源 包 括 使 用 者 付 费 政 府 付 费 和 可 行 性 缺 口 补 助 等, 不 论 来 源 为 何,PPP 项 目 中 SPV 根 据 PPP 协 议 提 供 公 共 产 品 或 公 共 服 务 而 收 取 现 金 支 付 的 权 利, 即 该 等 项 目 的 项 目 收 益 权 基 于 PPP 项 目 的 特 点, 项 目 收 益 往 往 是 此 类 项 目 的 唯 一 还 款 来 源 ( 以 其 他 项 目 作 为 可 行 性 缺 口 补 助 而 未 将 该 其 他 项 目 与 本 项 目 作 为 同 一 融 资 主 体 的 情 况 除 外, 在 这 种 情 形 下, 项 目 的 融 资 和 还 款 保 证 将 基 于 另 外 的 架 构 安 排 ), 因 此 以 往 的 PPP 项 目 中 债 权 人 往 往 通 过 合 同 安 排 和 监 管 机 制 的 设 置, 制 约 SPV 将 项 目 收 益 优 先 用 于 还 款 例 如 银 行 与 SPV 签 订 自 动 划 款 和 账 户 监 管 协 议 等 这 种 安 排 在 一 定 程 度 上 保 护 了 债 权 人 的 利 益, 但 也 存 在 无 法 对 抗 第 三 人 的 缺 点 在 没 有 担 保 安 排 的 情 形 下, 设 置 了 合 同 安 排 的 债 权 人 与 其 他 债 权 人 享 有 同 等 顺 序 的 受 偿 权 PPP 项 目 的 公 共 性 质 导 致 其 资 产 抵 押 收 到 限 制, 即 便 不 存 在 限 制, 也 存 在 变 现 困 难 的 现 实 问 题 对 PPP 项 目 的 项 目 收 益 权 设 定 质 押, 是 PPP 项 目 融 资 方 倾 向 于 接 受 的 一 种 担 保 方 式 37