96 年專門職業及技術人員 等別 : 高等考試類科 : 律師科目 : 行政法與強制執行法 高等考試律師 會計師 社會工作師不動產估價師考試暨普通考試地政士考試試題 一 以下各個單位, 請逐一回答並說明法律依據或理由, 其是否為行政程序法所稱 行政機關? 內政部民政司 經濟部國際貿易局 台北縣深坑鄉戶政事務所 國立中正文化中心 行政院環境影響評估委員會 內政部營建署墾丁國家公園管理處 台北縣板橋市公所社會課 財團法人高等教育評鑑中心基金會 之受教育部委託, 於民國 95 年對國內 370 個學系和研究所加以評鑑, 其當時所屬行政組織上之性質 參考資料 陳敏, 行政法總論,2003 年 1 月,3 版, 頁 864-869 吳庚, 行政法之理論與實務,2003 年 10 月,3 版, 頁 181-183; 309-314 江懿, 行政法講義, 第二篇第一章第一節 觀念補充 : 公法人之意義 第二節 問題焦點 : 請說明 公法人 行政機關 及 內部單位 之意義, 並比較三者之差異 命中特區 張正, 行政法體系重點整理 ( 上 ), 頁 306-307( 行政委員會 ) 311-312( 行政法人 ) 313-314( 行政機關之意義及要件 ) 318-319 ( 內部單位與行政機關之區別 ) 326( 行政委託 ), 命中率 :75%! 張正, 行政法歷屆試題, 頁 576-581(93 年律師第 3 題 ) 47-49 (82 年司法官第 2 題 ) 347-352(89 年第 2 次司法官第 2 題 ) 740-745(95 年司法官第 2 題 ) 457-461(91 年律師第 2 題 ), 命中率 :90%! 蔡憲文, 行政法要義, 頁 247( 註 :20) 頁 263 265 402 278-284, 命中率 :75%! 擬答 : 依行政程序法第 2 條第 2 項規定 : 本法所稱行政機關, 係指代表國家 地方自治團體或其他行政主體表示意思, 從事公共事務, 具有單獨法定地位之組織, 其主要特徵有三項 : 代表國家 地方自治團體或其他行政主體表示意思代表國家 地方自治團體之行政機關, 原則上就是指中央政府機關 ( 如行政 考試院與其所屬部會 ) 與地方政府機關 ( 各縣市政府 鄉鎮市公所 ), 至於代表其他行政主體之行政機關, 例如農田水利會之會務委員會 從事公共事務若為嚴格區分行政機關與其他國家機關 ( 立法或司法機關 ) 之不同, 則此 公共事務 應限縮解釋為公共 行政 事務, 以免與立法或司法機關混淆 具有單獨法定地位之組織此部分在判斷上有下述四項認定標準 : 獨立之編制 ; 個別之組織法規 ; 獨立之預算 ; 對外行文 ( 印信 ) 進而, 學說上認為行政機關係獨立之組織體, 得以本身之名義作成決策表示於外, 並發生一 共 9 頁第 1 頁
定法律效果 反之, 若非獨立之組織體, 僅分擔行政機關一部分之職掌, 一切對外行為原則上均應以行政機關名義為之, 始生效力者, 則係 內部單位, 而非行政機關 因此, 關於行政機關與內部單位之區別, 主要在於 : 有無單獨之組織法規 ; 有無獨立之編制及預算, 亦即有獨立編制及預算者, 通常均設有人事及會計單位 有無印信, 指依印信條例頒發之大印或關防而言 其次, 依行政程序法第 2 條第 3 項之規定 : 受託行使公權力之個人或團體, 於委託範圍內, 視為行政機關, 因此, 私人若受託行使公權力者, 該私人於公權力之受託範圍內, 即視為行政機關 再者, 鑑於我國行政組織名稱向來紊亂, 依中央行政機關組織基準法第 6 條規定 : 行政機關名稱定名如下 : 一 院 : 一級機關用之 二 部 : 二級機關用之 三 委員會 : 二級機關或獨立機關用之 四 署 局 : 三級機關用之 五 分署 分局 : 四級機關用之 相對於此, 同法第 25 條規定 : 機關之內部單位層級分為一級 二級, 得定名如下 : 一 一級內部單位 : 處 : 一級機關 相當二級機關之獨立機關及二級機關委員會之業務單位用之 司 : 二級機關部之業務單位用之 組 : 三級機關業務單位用之 課 : 四級機關業務單位用之 處 室 : 各級機關輔助單位用之 二 二級內部單位 : 科, 因此, 關於中央層級之行政機關與內部單位之判斷上已有一定程度之區分 準此, 關於題目所列八種單位是否為行政程序法所規定之 行政機關, 分述如下 : 內政部民政司 : 依內政部組織法第 4 條第 1 款 : 內政部設左列各司 室: 一 民政司, 民政司並無單獨之組織法規, 而設置於內政部之下 再依中央行政機關組機基準法所規定中央機關之組織名稱, 可知內政部為二級機關, 司 則為二級機關之業務單位名稱 因此, 內政部民政司應為內部單位, 而非行政機關 經濟部國際貿易局 : 經濟部為辦理國際貿易業務, 所設置國際貿易局, 其有經濟部國際貿易局組織條例 ( 民國 66 年 12 月 23 日修正 ) 之單獨組織法規 且依中央行政機關組織基準法所規定中央機關之組織名稱, 局 為中央三級機關之名稱 因此, 經濟部國際貿易局應為行政機關 台北縣深坑鄉戶政事務所 : 依戶籍法第 5 條之規定, 戶籍登記由直轄市 縣 ( 市 ) 政府設戶政事務所辦理, 以鄉 ( 鎮 市 區 ) 為管轄區域 因此, 戶政事務所依法辦理各縣市之戶籍登記事務 自屬代表地方自治團體表示戶籍登記事項之意思 且各縣市亦多有戶政事務所組織規程之規定, 而有獨立之組織法規 因此, 戶政事務所應為行政機關 至於, 過去實務見解有認為戶政事務所應為縣警察局之內部單位, 此應為過去在動員戡亂時期實施 戶警合一 制度下之見解, 於動員戡亂時期終止後, 自應不可採 國立中正文化中心 : 依國立中正文化中心設置條例第 2 條規定 本中心為行政法人 而所謂 行政法人 依行政法人法草案第 2 條第 1 項之規定, 本法所稱行政法人, 指國家及地方自治團體以外, 由中央目的事業主管機關, 為執行特定公共任務, 依法律設立具人事及財務自主性之公法人, 因此, 國立中正文化中心為 公法人, 係行政法上權利 義務歸屬之行政主體, 與屬於行為主體而非權利 ( 義務 ) 主體之行政機關不同 因此, 國立中正文化中心應非行政機關 行政院環境影響評估委員會 : 依環境影響評估法第 3 條第 1-3 項規定 各級主管機關為審查環境影響評估報告有關事項, 應設環境影響評估審查委員會 ( 以下簡稱委員會 ) 前項委員會任期二年, 其中專家學者不得少於委員會總人數三分之二 目的事業主管機關為開發單位時, 目的事業主管機關委員應迴避表決 中央主管機關所設之委員會, 其組織規程, 由行政院環境保護署擬訂, 報請行政院核定後發布之, 行政院環境保護署即依法訂定 行政院環境保護署環境影響評估審查委員會組織規程, 並編列獨立預算, 具有單獨法定地位 雖然為審查環境影響評估報告有關事項, 依法應設置 環境影響評估審查委員會 進行審查 不過, 負責環境影響評估的主管機關, 依同法第 2 條規定, 在中央為行政院環境保護署 而環保署對於開發單位申請許可開發行為所檢具環境影響說明書, 須於收到說明書後, 應於五十日內作成審查結論, 並 公告 因此, 最後代表國家對外表示意思 共 9 頁第 2 頁
者 ( 公告 ) 者, 仍是環保署, 而非環境影響評估審查委員會 所以, 環境影響評估審查委員會應為內部單位, 而非行政機關 內政部營建署墾丁國家公園管理處 : 內政部營建署墾丁國家公園管理處之名稱, 雖非中央行政機關組機基準法所訂之行政機關名稱, 惟依國家公園管理處組織通則 ( 民國 72 年 04 月 27 日公布 ) 第 2 條 : 國家公園管理處 ( 以下簡稱管理處 ), 按各國家公園之劃定, 依本通則之規定, 分別設置之 第 4 條 : 管理處掌理劃定區內國家公園法所定事項, 足見國家公園管理處亦具有單獨之法定地位組織, 而可代表國家表示意思, 應為行政機關 台北縣板橋市公所社會課 : 關於地方行政機關之組織, 係地方制度法第六十二條之規定, 由內政部擬訂 地方行政機關組織準則 由各地方機關分別訂立 依地方行政機關組織準則第 2 條 : 本準則所稱地方行政機關, 指直轄市政府 縣 ( 市 ) 政府 鄉 ( 鎮 市 ) 公所及其所屬機關 但不包括所屬事業經營 公共造產性質機關 ( 構 ) 第 5 條第 3 款 : 地方行政機關依下列規定, 分層級設機關 : 三 鄉 ( 鎮 市 ) 公所所屬機關以一層級為限, 其名稱為隊 所 館, 因此, 台北縣板橋市公所為行政機關, 其所屬 社會課 並非 隊 所 館, 僅為市公所所屬之業務單位, 而非行政機關 財團法人高等教育評鑑中心基金會 之受教育部委託, 於民國 95 年對國內 370 個學系和研究所加以評鑑, 其當時所屬行政組織上之性質 : 財團法人高等教育評鑑中心基金會 雖屬私法之財團法人, 惟因受教育部 ( 行政機關 ) 之委託, 針對高等教育之系所進行評鑑之 ( 教育 ) 行政任務, 則該基金會於受託行使評鑑任務範圍內, 應屬行政程序法第 2 條第 3 項之 視為行政機關 二 某市原住民是物主關機關 A 為鼓勵其原住民市民到國外遊學, 以培育原住民之專業人才, 而訂定 96 年度原住民人才培育 ( 公費遊學 ) 實施計畫, 補助原住民市民到國外遊學半年至一年 設籍並實際居住在該市的的原住民市民甲遂依該計畫提出公費遊學半年之申請 A 經審查後, 在給予甲之處分書中, 除核准甲之申請, 每月核發甲 850 美元之生活費與 100 美元之綜合補助費半年外, 並規定甲在公費遊學間不得無故返國, 且遊學期滿應即返國 該處分書中規定 甲在公費遊學間不得無故返國, 且遊學期滿應即返國 的性質為何? (11 分 ) 若甲在公費遊學期滿後未立即返國, 並決定留在遊學國時,A 得如何處置?(8 分 ) A 若欲追回甲半年總共所領 5,700 美元之補助費時, 應如何處置?(6 分 ) 搶分關鍵 本題為申論題, 考生切勿開門見山, 並且本題涉及行政行為究竟為行政處分還是行政契約, 但該爭點並非題目所問, 故考生應在前言部分對此加以交代 得分技巧 本題主要是考行政行為的性質, 以及其執行方式, 考生只要熟悉行政處分與行政契約之判斷標準, 以及行政執行法第二十七條以下 行政訴訟法第八條 行政程序法第一百二十七條之學理論爭, 本題應無太大困難 命中特區 張正, 行政法體系重點整理 ( 下 ), 頁 109-113( 行政處分之附款 ) 頁 136-140( 合法行政處分之廢止 ) 517 以下 ( 一般給付訴訟之實體判決要件 ), 命中率 :95%! 張正, 行政法歷屆試題, 頁 128-131(85 年律師第 2 題 ) 309-314(89 年律師第 2 題第 5 小題 ) 463-468(91 年律師第 3 題 ), 命中率 :75%! 蔡憲文, 行政法要義, 頁 69-73 頁 433-436, 命中率 :80 %! 揭揚 96 行政法講義 : 編號 :1, 頁 13; 揭揚 96 行政法講義 : 編號 :2, 頁 3-4 25-28 36-39 揭揚 96 行政法講義 : 編號 :3, 頁 59-62; 揭揚 96 行政法講義 : 編 共 9 頁第 3 頁
號 :4, 頁 129 擬答 : 按本題涉及 核准公費遊學 行為當中, 其 內容 之性質, 以及人民違反該行政行為之內容時, 機關執行之方式等問題, 惟本案之核心問題在於, 該 核准公費遊學 之法律性質為何, 茲先就該核准行為之性質說明之, 而後依照題示, 分析子題如下, 核先敘明 核准公費遊學 行政行為之法律性質, 學說上容有爭議, 茲說明如下 : 行政契約說依照釋字第三四八號解釋 : 行政院中華民國六十七年元月二十七日臺 ( 六七 ) 教字第八二三號函核准, 由教育部發布之 國立陽明醫學院醫學係公費學生待遇及畢業後分發服務實施要點, 係主管機關為解決公立衛生醫療機構醫師補充之困難而訂定, 並作為與自願接受公費醫學教育學生, 訂立行政契約之準據 依該要點之規定, 此類學生得享受公費醫學及醫師養成教育之各種利益, 其第十三點及第十四點因而定有公費學生應負擔於畢業後接受分發公立衛生醫療機構服務之義務, 及受服務未期滿前, 其專業證書先由分發機關代為保管等相關限制, 乃為達成行政目的所必要, 亦未逾越合理之範圍, 且已成為學校與公費學生間所訂契約之內容 公費學生之權益受有限制, 乃因受契約拘束之結果, 並非該要點本身規定之所致 前開要點之規定, 與憲法尚無牴觸 是某甲與 A 機關之間的遊學補助雖非留學, 仍應解為行政契約而無疑 行政處分說依照行政程序法第九十二條第一項之規定 : 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 該條文可以將行政處分之要素分析如右 : 行政處分係 行政機關之行為 直接發生法律效果之行為 依據公法行使公權力之行為 單方行政行為 就特定具體事件所為之行為 本案當中該公費遊學核准之行為確為行政機關於公法上具體事件 ( 公費遊學補助 ) 所為之決定, 並直接對外發生法律效果 ( 甲有權利請求補助, 但甲亦有義務於遊學期滿時回國 ), 惟有爭議者乃某甲與 A 機關之間的行政行為是否為 A 機關單方所得決定行為內容? 抑或是該公費遊學補助之核准為 A 機關與某甲所得共同決定? 依題所示, 該公費遊學補助係由某甲自行向 A 機關所申請, 而 A 機關便據某甲之申請內容加以審查 並核准, 故某甲於核准行為當中, 並無決定該核准內容之權利, 從而該公費遊學補助之核准應為 A 機關單方 ( 片面 ) 所作成, 某甲並無決定空間 故該公費遊學補助之核准行為屬於 須當事人協力之行政處分 管見綜上所述, 某甲因為無法針對公費補助之核准做出任何的參與, 至多僅有申請行為為某甲所為, 故管見以為該公費遊學補助之核准行為應解為行政處分 在確定核准行為之性質後, 以下將依照前述分析, 分別回答子題如下 : 甲在公費遊學間不得無故返國, 且遊學期滿應即返國 之法律性質如前所述, 某甲與 A 機關間之核准行為, 乃須當事人協力之行政處分 某甲申請 A 機關補助, 而 A 機關核准並按月給付, 但某甲於遊學期間不得無故返國, 且於遊學期間屆至後, 應即刻返國, 故某甲於按月受領補助金之同時, 即負有上開義務 故該義務依據行政程序法第九十三條之規定 : 行政機關作成行政處分有裁量權時, 得為附款 無裁量權者, 以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限, 始得為之 ( 第一項 ) 前項所稱之附款如下..一 期限 二 條件 三 負擔 四 保留行政處分之廢止權 五 保留負擔之事後附加或變更 ( 第二項 ), 應為核准處分附款之一種 負擔, 而負擔本身因為課予相對人相當之義務, 故負擔亦為行政處分 準此, 該核准處分為一附附款 ( 負擔 ) 之授益行政處分 甲於公費遊學期滿後未立即返國, 並決定留在遊學國時,A 機關之執行方式依照行政執行法第二十七條第一項之規定 : 依法令或本於法令之行政處分, 負有行為或不行為義務, 經於處分書或另以書面限定相當期間履行, 逾期仍不履行者, 由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之 故某甲依照該處分之義務為人民公法上行為 不行為 共 9 頁第 4 頁
義務 又 A 機關要求某甲於遊學期間 不得無故返國, 核其性質應為不行為義務, 而某甲於遊學期滿 應即返國, 核其性質應屬行為義務, 且前述兩項義務, 皆不得由他人所代為, 故皆屬於 不可替代 義務, 核先敘明 依照行政執行法第三十條之規定 : 依法令或本於法令之行政處分, 負有行為義務而不為, 其行為不能由他人代為履行者, 依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬元以下怠金 依法令或本於法令之行政處分, 負有不行為義務而為之者, 亦同 同法第三十一條之規定 : 經依前條規定處以怠金, 仍不履行其義務者, 執行機關得連續處以怠金 ( 第一項 ) 依前項規定, 連續處以怠金前, 仍應依第二十七條之規定以書面限期履行 但法律另有特別規定者, 不在此限 ( 第二項 ) ; 次依照行政執行法第三十二條之規定 : 間接強制不能達成執行目的, 或因情況急迫, 如不及時執行, 顯難達成執行目的時, 執行機關得依直接強制方法執行之 ; 末依照行政執行法第二十八條第二項之規定 : 前條所稱之直接強制方法如下 : 一 扣留 收取交付 解除占有 處置 使用或限制使用動產 不動產 二 進入 封閉 拆除住宅 建築物或其他處所 三 收繳 註銷證照 四 斷絕營業所必須之自來水 電力或其他能源 五 其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法 綜據上述, 某甲於遊學期間期滿後, 未立即返國,A 機關應對某甲處以怠金, 並得連續處以怠金, 如處以怠金顯然無法達到使某甲回國之目的, 則 A 機關得依照行政執行法第二十八條第二項之規定, 以直接強制之方式執行之 附帶一提者, 若認為 A 機關與某甲之間為 行政契約 者, 則某甲於遊學期滿不返國時,A 機關僅得依照行政訴訟法第八條第一項規定 : 人民與中央或地方機關間, 因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付, 得提起給付訴訟 因公法上契約發生之給付, 亦同 依照一般給付之訴請求某甲返國, 於判決確定後, 始得依照行政訴訟法第三百零五條以下之規定, 強制執行之 A 機關若追回甲半年總共所領 5,700 美元補助費之請求方式 A 機關應廢止該遊學補助之處分, 並使其溯及失效依照行政程序法第一百二十三條之規定 : 授予利益之合法行政處分, 有下列各款情形之一者, 得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止 : 一 法規准許廢止者 二 原處分機關保留行政處分之廢止權者 三 附負擔之行政處分, 受益人未履行該負擔者 四 行政處分所依據之法規或事實事後發生變更, 致不廢止該處分對公益將有危害者 五 其他為防止或除去對公益之重大危害者 某甲因為不履行遊學期滿應立即回國之義務, 則行政機關得廢止該補助金之發放, 並使其溯及既往的失效 ( 行政程序法第一百二十五條 : 合法行政處分經廢止後, 自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起, 失其效力 但受益人未履行負擔致行政處分受廢止者, 得溯及既往失其效力 參照 ) 此時依照行政程序法第一百二十七條第一項之規定 : 授予利益之行政處分, 其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者, 經撤銷 廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時, 受益人應返還因該處分所受領之給付 其行政處分經確認無效者, 亦同 某甲受領之補助費成為 公法上之不當得利 A 機關請求甲 返還 補助費之方式 作成 給付決定 說此說認為 A 機關作成廢止處分, 而後作成請求某甲返還補助金者, 並非行政處分而僅為觀念通知, 故而無須法律之授權 而該請求某甲返還補助金之決定, 依照反面理論屬於人民請求權之反面, 故而先前之處分屬於爭訟客體 退步言之, 給付決定縱為行政處分, 亦有行政程序法第一百二十七條之授權 況且請求返還之重點在先前依照行政程序法第一百二十三條之規定之所為之廢止處分, 而與給付決定無關 且考量訴訟經濟, 以一般給付之訴請求不具權利保護必要 ( 無效率 ), 又法院救助行政主體為例外, 蓋機關有自力執行力使然 90 訴字第 1724 號判決 : 原告既於核定被告之建築物補償金額後, 因複估發現原核定補償金額有誤, 乃決定以複估之金額為準, 即係更為核定較低之金額 ( 亦即依職權 共 9 頁第 5 頁
撤銷原核定之一部 ), 並因該經撤銷之部分已溯及既往失其效力, 被告有返還溢領部分之補償金額之義務, 乃發函敘明變更之意旨及命其於一定期限內如數返還, 其係基於職權及主觀之效果意思, 就公法上具體事件所為之決定, 而對外直接發生法律效果之單方行政行為, 甚為明顯, 則此公函即係依法令所為之行政處分, 具有形成及下命處分之性質, 被告因而負有公法上金錢給付義務, 茲被告既逾期未履行, 依首揭說明, 原告即得逕移行政執行處強制執行, 自無庸向高等行政法院另行提起給付之訴 至於遲延利息之請求部分, 雖然上開公函未一併命被告給付, 但依行政程序法第一百二十七條第二項準用民法第一百八十二條第二項之規定, 利息本屬不當得利返還之範圍, 原告可另以行政處分命被告給付, 亦無向本院起訴之必要 否則如認原告須起訴取得給付判決, 始得強制執行, 無異否定行政處分之執行力, 有違行政訴訟法第一百十六條第一項 訴願法第九十三條第一項及行政執行法第四條第一項之規定 且按行政講究主動 積極與效率, 於法律許可之多種作為方式中, 行政機關基於行政效率之考慮, 及自我實現行政目的之職能, 有義務選擇最有效能之行政作為手段, 以達成其施政目標 而行政法院存在之目的, 主要係提供人民於其權利受侵害時救濟之管道, 而非代替行政機關為行政處分 如行政機關放棄自身之行政作為手段, 或自認其命人民為財產上給付之表示, 非行政處分, 而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務, 即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性 即本此旨 依 一般給付之訴 請求說此說認為請求某甲返還補助金之行為若為行政處分, 則並無法律授權而違法 若將請求返還補助金之行為解為觀念通知, 則亦非執行名義而無法執行 故機關僅得依照行政訴訟法第八條第一項之規定依照一般給付之訴請求人民返還補助金 92 判字第 777 號 : 本件溢領建築物補償費返還請求權之行使, 法令並未規定, 誠難謂上訴人得以行政處分為溢領建築物補償費返還之核定, 則上訴人前揭函命被上訴人其於一定期限內如數返還部分尚難認係行政執行法第十一條第一項規定所規定義務人依法令或本於法令之行政處分得執行之情形 從而溢領建築物補償費返還請求權之行使仍應由上訴人提起給付訴訟 原判決未予詳究, 即認上訴人依行政訴訟法第八條第一項規定, 依據公法上法律關係之不當得利返還請求權, 提起一般給付訴訟, 請求返還本件公法上不當得利及其利息, 欠缺權利保護必要, 在法律上顯無理由, 不經言詞辯論, 而逕以判決駁回上訴人在原審之訴, 容有未洽 即本此旨 管見管見以為 A 機關所為之給付決定縱然並非行政處分而無須法律依據, 惟給付決定既然非屬行政處分, 則應無法成為執行名義, 且廢止核准之處分固為給付決定作成之重點, 惟給付決定之作成對於某甲亦有所侵害, 故給付決定仍得為爭訟之客體 從而, 管見以為行政機關應以一般給付之訴之方式, 向某甲請求返還補助金 附帶一提者, 若將 A 機關與某甲間解為 行政契約, 則 A 機關欲向某甲請求返還補助金, 應依照行政訴訟法第八條第一項之規定, 依照一般給付之訴請求之, 並予指明 三 張三以鄉公所擬興建橫跨道路之人行陸橋之施工地點, 恰位於其所有土地之正前方臨路之中間位置, 致其土地全部難以利用 經其申訴及有關機關實地勘測後, 公所考量該案確實影響原告權益至鉅, 乃開會決定將施工地點北移至上開土地右側前方 公所認該決定既減輕張三之損害, 不影響鄰地所有人權益, 又可達原來興建陸橋目的, 誠屬合法適當, 乃辦理發包, 並發函檢送該會議紀錄通知張三, 張三仍不服, 謀求行政救濟 試問張三應選擇何種行政訴訟類型, 方屬正確, 並說明其理由 (25 分 ) 參考資料 陳敏, 行政法總論,2003 年 1 月,3 版, 頁 987 994 997 吳庚, 行政法之理論與實務,2003 年 10 月,3 版, 頁 215 李惠宗, 公物法, 翁岳生編 行政法 ( 上 ),2006 年 10 月, 頁 362 共 9 頁第 6 頁
江懿, 行政法講義, 第二篇第二章第二節公物之相關問題及 進階補充 命中特區 張正, 行政法體系重點整理 ( 下 ), 頁 79-83( 一般處分 ) 191 194-195( 事實行為及其救濟 ) 214-216( 都市計畫之法律性質 ) 517 以下 ( 一般給付訴訟之實體判決要件 ), 命中率 :85 %! 張正, 行政法歷屆試題, 頁 533-538(92 年司法官第 2 題 ) 707-711(94 年檢事官第 3 題 ), 命中率 :95%! 蔡憲文, 行政法要義, 頁 372 412 807-808, 命中率 :85 %! 擬答 : 關於行政訴訟類型的選擇, 涉及各訴訟類型之要件, 分述如下 : 撤銷訴訟 : 依行政訴訟法第 4 條第 1 項之規定, 人民對於中央或地方機關之違法行政處分, 認為損害其權利或法律上之利益, 得經訴願程序後, 提起撤銷訴訟 課予義務訴訟 : 依行政訴訟法第 5 條第 1 項之規定, 人民對於中央或地方機關對其依法申請之案件, 於法令所定期間內應作為而不作為, 認為其權利或法律上利益受損害者, 得經依訴願程序後, 提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟 此即所謂 怠為處分之課予義務訴訟 另依同條第 2 項之規定, 人民對於中央或地方機關對其依法申請之案件, 予以駁回, 認為其權利或法律上利益受違法損害者, 得經依訴願程序後, 提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟 此即為 拒絕 ( 駁回 ) 處分之課予義務訴訟 確認訴訟 : 依行政訴訟法第 6 條第 1 項之規定, 確認訴訟包括 確認行政處分無效 ; 確認公法上法律關係成立或不成立 ; 以及 確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟 一般給付訴訟 : 依行政訴訟法第 8 條第 1 項規定, 人民與中央或地方機關, 因公法上原因發生 財產上之給付 請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付 或 因公法上契約發生之給付, 得提起一般給付訴訟 本案張三所不服者, 係鄉公所於其所有土地之右側前方, 作為興建橫跨道路之人行陸橋之施工地點, 將致其土地全部難以利用, 造成損害 所以, 張三所不服之標的, 係鄉公所關於陸橋施工地點之決定, 而爭訟之目的亦在於廢棄或改變該鄉公所之決定 進而, 該決定之性質若是行政處分, 則張三應提起撤銷訴訟 ; 反之, 若該決定之性質非行政處分, 張三則可能提起一般給付訴訟, 請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付, 以資救濟 依行政程序法第 92 條之規定, 行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 而相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為 ( 對人 ) 一般處分 有關公物之設定 變更 廢止或其一般使用者, 則為對物之一般處分 就此, 行政機關設置陸橋之行為, 應屬公物之設定或其一般使用, 學說與實務 ( 參見行政法院 74 年 491 號判決 ) 多認為是行政處分 ( 對物之一般處分 ) 不過, 所謂 設置 主要指陸橋興建完成後之 提供公用 行為 至於辦理發包之興建陸橋行為, 學說即有謂建造陸橋之行為應屬事實行為, 須建造完成後之提供公用行為始屬行政處分 惟就本題而言, 張三係對鄉公所設置陸橋之 決定 表示不服, 並非對興建陸橋之事實行為聲明不服 而陸橋設置地點之決定, 將使物之公法性質或公用關係發生變動, 所以, 該決定應屬行政程序法第 92 條第 2 項後段所定對物之一般處分, 且鄉公所亦發函檢送該決定於張三, 則該決定自屬對外發生法律效果之行政處分 最高行政法院 96 年度裁字第 1587 號裁定亦同此見解 再者, 由於施工地點位於張三土地前方之臨路, 而該道路是張三對外連接公共交通網絡之主要 ( 或唯一 ) 途經, 亦即張三對該道路屬於 依賴利用 之狀態時, 張三得主張道路之 沿線居民權, 請求自由進出及通行道路之權利 換言之, 沿路居民權, 係指道路鄰近的住 共 9 頁第 7 頁
戶, 就其不動產, 有請求道路通道之權, 享有維持道路開放之主觀權利 因此, 張三自得主張鄉公所設置陸橋之行政處分, 將損害其權利 ( 至於實際上是否造成張三權利之損害, 則是訴訟有無理由之問題 ), 而可依行政訴訟法第 4 條提起撤銷訴訟 四 甲 乙 丙 丁等 10 人分別共有一筆土地, 經協議分割不成, 甲遂訴請法院裁判分割, 經法院判決變價分割確定, 甲隨即聲請法院拍賣該土地 然丙之應有部分在訴訟前即己為 A 設定抵押權, 擔保丙對 A 之債務 由於該土地經拍賣後賣得之價金, 就丙應受分配之金額, 已不足清償執行費用與優先債權, 共有人丙遂主張拍賣已無實益, 請求撤銷拍賣, 是否有理?(25 分 ) 搶分關鍵 執行名義為變價分割共有土地之判決, 其中有共有人之應有部分設定有高額抵押權, 以致於該共有人無分配拍賣價金之可能者, 有無強制執行法 ( 下稱本法 ) 第 80 條之 1 不動產拍賣無實益禁止之適用? 本題在國家考試中均未曾出現, 本班律師總複習班班 96 年 8 月 3 日強制執行法總複習講義大綱第 8 頁第 6 題百分之百完全命中 本班 96 年 8 月 22 日律師 H 班上課即再三強調本題之可考性, 果然又 不幸 命中矣 命中特區 黎民著 : 強制執行法新論體系重點整理, 保成出版社 96 年 5 月修訂六版第 400 頁 第 401 頁百分之百完全命中 本班律師總複習班班 96 年 8 月 3 日強制執行法總複習講義大綱第 8 頁第 6 題百分之百完全命中 擬答 : 丙主張拍賣無實益請求法院撤銷拍賣, 並無理由 其理由如下 : 就本法第 131 條第 2 項準用不動產拍賣之規定而言 : 依本法第 131 條第 2 項規定, 執行名義係變賣共有物, 以價金分配於各共有人者, 執行法院得予拍賣, 並分配其價金, 其拍賣程序準用不動產之規定 所謂 準用, 係就於相同性質範圍內之事項, 而適用相關的規定, 並非不區分其性質上是否相同, 而一律一體適用之意 就本件執行名義之性質而言 : 按分割共有土地之判決, 其訴訟標的為共有人民法第 823 條 第 824 條之分割請求權, 此為消滅共有關係之形成權, 並非當事人間存有金錢債務紛爭之金錢請求權 又法院依職權為變價分割之判決, 其執行名義之性質, 係命債務人為變價分割行為之非金錢債權之執行名義 從而, 該確定判決當事人, 於形式上雖有原告與被告之別, 惟實質上兩造所居於土地共有人之地位均屬相同, 亦即該確定判決係賦予各共有人均有變賣共有物分配價金予各共有人之權利, 於共有物變賣由第三人取得所有權以前, 各共有人就共有物之所有權尚未喪失, 共有關係仍未消滅 此與本法第二章所定係因金錢債權取得執行名義而為執行者顯不相同 就本件強制執行之目的而言 : 變價分割共有物之判決乃對物之執行名義, 其執行目的並不在於分配該共有物變價所得金額之高低, 而係重在消滅共有關係使法律關係單純化藉以實現共有人之分割請求權 至於金錢債權執行名義對於不動產之執行, 其所重者在於執行債權是否獲得實現, 由此顯見兩者在性質上之差異 就本法第 80 條之 1 第 1 項之立法目的而言 : 本法第 80 條之 1 第 1 項之立法理由, 係就債權人聲請強制執行之目的在實現其金錢債權, 故若查封物賣得之價金, 於清償執行費用及優先債權後, 已無剩餘之可能者, 其債權即無實現之可能, 自無實施執行之實益與必要 從而, 關於無益執行禁止之立法意旨, 在於金錢債權之執行債權人, 若於強制執行之結果, 並無受償之可能, 即無執行之實益與必要, 而認應予禁止, 此與分割共有物, 其目的係為消滅共有關係, 而非金錢債權之滿足迥然有別 是在變價分割共有物之強制執行程序, 依其性質並無拍賣無實益之問題 結論 : 綜上所述, 本件甲之執行名義為命共有人變價分割土地之非金錢請求, 各共有人之地位為平行 共 9 頁第 8 頁
相同而非處於對立, 彼此間亦無金錢債權債務關係, 是以縱於拍賣結果, 共有人丙應受之分配金額已不足清償執行費與抵押權所擔保之優先債權, 亦無本法第 113 條第 2 項準用第 80 條之 1 第 1 項所定禁止無實益拍賣之問題, 故丙主張拍賣已無實益請求撤銷拍賣, 並無理由 共 9 頁第 9 頁