2004年05月28日

2015 年 3 月 18 日 2015 年 第 3 期 总 第 50 期 栏 目 及 目 录 主 责 编 : 戴 益 聪 编 : 方 兴 重 大 法 律 修 改 板 块 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 解 释 解 读 ( 二 ) 承 办 部 门 : 法 律 合 规 部 顾 问 机 构 : 德 恒 律 师 事 务 所 证 券 市 场 板 块 中 国 证 监 会 修 改 证 券 市 场 禁 入 规 定 ( 征 求 意 见 稿 ), 3 月 13 日 证 券 交 易 所 新 品 种 上 市 不 再 需 证 监 会 审 批,3 月 13 日 上 海 证 券 交 易 所 发 布 关 于 上 海 证 券 交 易 所 债 券 市 场 机 构 投 资 者 接 受 货 币 经 纪 公 司 服 务 有 关 事 项 的 通 知,3 月 2 日 参 考 说 明 本 资 讯 速 递 摘 取 近 期 最 新 法 律 法 规 政 策 的 调 整 情 况, 供 各 部 门 各 企 业 参 考 相 关 内 容 由 法 律 合 规 部 整 理 编 辑 及 评 论, 德 恒 律 师 事 务 所 提 供 常 备 顾 问 咨 询 私 募 基 金 板 块 14 家 资 管 机 构 遭 基 金 业 协 会 处 罚,3 月 13 日 中 国 证 监 会 为 PE+ 上 市 公 司 定 调 : 明 确 创 新, 监 管 将 根 据 市 场 定 向,3 月 6 日 其 他 板 块 国 家 发 改 委 商 务 部 发 布 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 (2015 年 版 ),3 月 13 日 深 圳 市 地 方 税 务 局 关 于 合 伙 制 股 权 投 资 基 金 企 业 停 止 执 行 地 方 性 所 得 税 优 惠 政 策 的 温 馨 提 示, 2 月 16 日 1

重 大 法 律 修 改 板 块 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 解 释 解 读 ( 二 ) 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 解 释 ( 以 下 简 称 解 释 ) 对 保 全 及 执 行 制 度 做 出 的 一 些 重 要 改 变 下 文 将 对 此 进 行 简 要 评 析 解 读 一 关 于 保 全 制 度 的 新 规 定 解 释 就 财 产 保 全 和 先 予 执 行 部 分 的 规 定 共 有 22 条, 其 中 最 主 要 的 变 化 体 现 在 保 全 担 保 问 题 上 给 予 法 院 更 大 的 自 由 裁 量 权 简 化 了 进 入 执 行 程 序 后 对 原 有 保 全 裁 定 的 处 理 程 序 以 及 明 确 了 对 保 全 和 先 予 执 行 裁 定 的 复 议 审 查 期 限 等 1 财 产 保 全 是 否 全 额 担 保 更 大 的 法 院 自 由 裁 量 权 关 于 财 产 保 全 担 保 问 题, 此 前 的 规 定 是 无 论 诉 前 财 产 保 全 还 是 诉 讼 财 产 保 全, 人 民 法 院 责 令 提 供 担 保 的, 均 需 全 额, 即 申 请 人 提 供 担 保 的 数 额 必 须 相 当 于 请 求 保 全 的 数 额 解 释 改 变 了 这 种 一 刀 切 的 做 法, 赋 予 人 民 法 院 更 大 的 自 由 裁 量 权 解 释 第 一 百 五 十 二 条 第 二 款 规 定, 利 害 关 系 人 申 请 诉 前 财 产 保 全, 原 则 上 应 全 额 担 保, 但 是, 情 况 特 殊 的, 人 民 法 院 可 以 酌 情 处 理, 申 请 诉 前 行 为 保 全 的, 担 保 数 额 由 人 民 法 院 根 据 案 件 具 体 情 况 决 定 ; 该 条 第 三 款 同 时 规 定, 在 诉 讼 中 采 取 保 全 措 施 的, 人 民 法 院 应 当 根 据 案 件 的 具 体 情 况, 决 定 当 事 人 是 否 提 供 担 保 以 及 担 保 的 数 额 2 对 保 全 裁 定 进 入 执 行 程 序 后 如 何 衔 接 做 出 了 明 确 规 定 保 全 裁 定 进 入 执 行 程 序 后 如 何 处 理, 是 否 能 以 执 行 裁 定 径 行 取 代 原 有 保 全 裁 定, 抑 或 需 要 法 院 另 行 出 具 文 书 解 除 原 有 保 全 裁 定? 由 于 此 前 没 有 统 一 规 定, 各 个 法 院 在 实 践 中 的 掌 握 不 尽 相 同 就 这 一 问 题, 解 释 给 出 了 明 确 的 指 引 根 据 解 释 第 一 百 六 十 八 条 的 规 定, 有 效 的 保 全 裁 定 进 入 执 行 程 序 后 将 自 动 转 为 执 行 中 的 查 封 扣 押 冻 结 措 施, 且 期 限 连 续 计 算 ; 除 查 封 扣 押 冻 结 期 限 届 满, 执 行 法 院 无 需 重 新 制 作 裁 定 书 3 复 议 审 查 明 确 了 具 体 期 限 1992 年 颁 布 实 施 的 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 > 若 干 问 题 的 意 见 ( 以 下 简 称 民 事 诉 讼 法 意 见 ) 对 于 人 民 法 院 审 查 财 产 保 全 先 予 执 行 裁 定 复 议 的 期 限 并 未 做 出 具 体 限 制, 仅 是 笼 统 地 规 定 应 及 时 审 查, 导 致 实 践 中 有 个 别 法 院 对 复 议 的 审 查 进 行 拖 延 的 现 象 对 此, 解 释 第 一 百 七 2

十 一 条 规 定, 如 果 当 事 人 对 保 全 或 者 先 予 执 行 裁 定 不 服 的, 可 以 自 收 到 裁 定 书 之 日 起 五 日 内 向 做 出 裁 定 的 人 民 法 院 申 请 复 议 人 民 法 院 应 当 在 收 到 复 议 申 请 后 十 日 内 审 查 裁 定 正 确 的, 驳 回 当 事 人 的 申 请 ; 裁 定 不 当 的, 变 更 或 者 撤 销 原 裁 定 该 规 定 明 确 了 当 事 人 申 请 的 期 限 和 法 院 审 查 的 期 限, 且 要 求 法 院 使 用 裁 定 的 方 式, 具 有 很 强 的 操 作 性 二 关 于 执 行 制 度 的 新 规 定 解 释 对 民 事 诉 讼 执 行 相 关 问 题 做 出 了 大 篇 幅 的 修 改, 修 改 后 的 内 容 共 计 80 条 ; 对 多 项 问 题, 如 查 封 扣 押 冻 结 的 期 限 及 续 展 期 限 对 仲 裁 机 构 裁 决 的 事 项 部 分 不 予 执 行 执 行 过 程 中 发 现 企 业 符 合 破 产 情 形 的 处 理 以 及 扩 大 拘 传 范 围 对 不 履 行 执 行 义 务 人 的 处 罚 等 等 均 做 出 了 相 对 细 化 的 规 定 或 改 变, 具 体 如 下 : 1 对 查 封 扣 押 冻 结 期 限 及 续 展 期 限 予 以 延 长 解 释 对 于 执 行 的 一 大 改 变 是 延 长 了 对 被 执 行 财 产 查 封 扣 押 冻 结 的 期 限 解 释 实 施 之 前, 依 据 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 民 事 执 行 中 查 封 扣 押 冻 结 财 产 的 规 定 执 行 程 序 中 对 财 产 查 封 扣 押 冻 结 的 期 限 具 体 为 : 冻 结 银 行 存 款 及 其 他 资 金 不 得 超 过 六 个 月, 查 封 扣 押 动 产 不 超 过 一 年, 查 封 不 动 产 冻 结 其 他 产 权 不 超 过 二 年 ; 解 释 将 上 述 期 限 分 别 延 长 至 一 年 两 年 和 三 年 此 外, 解 释 将 查 封 扣 押 冻 结 的 续 展 期 限 由 此 前 的 不 得 超 过 查 封 扣 押 冻 结 期 限 的 二 分 之 一 修 改 为 不 得 超 过 前 款 规 定 的 期 限 解 释 将 查 封 扣 押 冻 结 的 期 限 以 及 相 应 续 展 期 限 进 行 延 长, 在 一 定 程 度 上 能 够 起 到 节 省 司 法 资 源 并 减 轻 当 事 人 的 诉 讼 成 本 的 效 果 2 对 仲 裁 机 构 裁 决 的 事 项 进 行 区 分 改 变 一 刀 切 做 法 民 事 诉 讼 法 已 规 定 被 申 请 人 可 对 仲 裁 机 构 裁 决 申 请 不 予 执 行, 对 能 否 针 对 仲 裁 裁 决 申 请 部 分 不 予 执 行, 原 民 事 诉 讼 法 意 见 仅 规 定 对 于 超 出 仲 裁 协 议 范 围 的 部 分 人 民 法 院 应 裁 定 不 予 执 行 解 释 第 四 百 七 十 七 条 规 定 : 仲 裁 机 构 裁 决 的 事 项, 部 分 有 民 事 诉 讼 法 第 二 百 三 十 七 条 第 二 款 第 三 款 规 定 情 形 的, 人 民 法 院 应 当 裁 定 对 该 部 分 不 予 执 行 应 当 不 予 执 行 部 分 与 其 他 部 分 不 可 分 的, 人 民 法 院 应 当 裁 定 不 予 执 行 仲 裁 裁 决 可 以 看 出, 解 释 实 际 上 区 分 仲 裁 机 构 裁 决 的 事 项 是 否 全 部 属 于 民 事 诉 讼 法 规 定 的 不 予 执 行 的 情 形, 如 果 应 当 不 予 执 行 部 分 与 其 他 部 分 可 分, 则 法 院 对 应 当 不 予 执 行 部 分 裁 定 不 予 执 行 的 同 时, 对 其 他 部 分 仍 应 予 以 执 行, 这 就 改 变 了 之 前 只 要 存 在 法 定 不 予 执 行 的 情 形 之 一 的 就 裁 定 整 个 裁 决 不 予 执 行 的 一 刀 切 做 法 3 执 行 过 程 中 发 现 企 业 符 合 破 产 情 形 的 处 理 完 善 与 企 业 破 产 法 的 衔 接 3

解 释 施 行 之 前, 原 民 事 诉 讼 法 意 见 对 被 执 行 人 破 产 仅 规 定 被 执 行 人 不 能 清 偿 到 期 债 务, 人 民 法 院 可 根 据 债 权 人 或 债 务 人 的 申 请 宣 告 被 执 行 人 破 产, 规 定 较 为 模 糊, 且 与 中 华 人 民 共 和 国 企 业 破 产 法 ( 以 下 简 称 企 业 破 产 法 ) 的 规 定 存 在 一 定 差 距 针 对 上 述 问 题, 解 释 在 第 五 百 一 十 三 条 至 五 百 一 十 六 条 做 出 了 更 为 细 化 的 指 引 解 释 规 定, 执 行 中 发 现 作 为 被 执 行 人 的 企 业 法 人 符 合 企 业 破 产 法 第 二 条 第 一 款 规 定 情 形 的, 经 申 请 执 行 人 之 一 或 者 被 执 行 人 同 意, 应 裁 定 中 止 执 行, 将 执 行 案 件 移 送 被 执 行 人 住 所 地 人 民 法 院 审 查 是 否 受 理 破 产 案 件 至 此, 解 释 将 执 行 过 程 中 被 执 行 人 破 产 的 条 件 与 企 业 破 产 法 进 行 了 更 直 接 的 对 接, 并 明 确 了 执 行 法 院 应 将 案 件 移 送 被 执 行 人 住 所 地 人 民 法 院 的 处 理 方 式 4 扩 大 拘 传 范 围 及 强 调 对 不 履 行 执 行 义 务 人 的 处 罚 解 释 的 另 一 项 重 要 变 革 体 现 在 将 调 查 询 问 过 程 中 可 以 拘 传 的 人 员 范 围 扩 大 到 了 企 业 的 实 际 控 制 人 原 民 事 诉 讼 法 意 见 规 定, 对 必 须 到 人 民 法 院 接 受 询 问 的 被 执 行 人 或 被 执 行 人 的 法 定 代 表 人 或 负 责 人, 经 两 次 传 票 传 唤, 法 院 可 以 采 取 拘 传 措 施 ; 解 释 取 消 了 两 次 传 票 传 唤 的 规 定, 且 将 可 拘 传 人 员 范 围 扩 大 到 了 被 执 行 人 的 实 际 控 制 人, 强 化 了 对 被 执 行 人 的 约 束 2013 年 7 月 16 日, 最 高 人 民 法 院 颁 布 最 高 人 民 法 院 关 于 公 布 失 信 被 执 行 人 名 单 信 息 的 若 干 规 定, 将 失 信 被 执 行 人 名 单 制 度 纳 入 了 我 国 的 司 法 实 践, 迄 今 已 一 年 有 余 自 2013 年 11 月 5 日 最 高 人 民 法 院 通 报 第 一 批 失 信 被 执 行 人 名 单 起, 失 信 被 执 行 人 名 单 已 经 越 来 越 为 人 们 所 知 悉 在 此 背 景 下, 解 释 第 五 百 八 十 一 条 规 定, 被 执 行 人 不 履 行 法 律 文 书 确 定 义 务 的, 法 院 除 对 被 执 行 人 予 以 处 罚 以 外, 还 可 以 根 据 情 节 将 其 纳 入 失 信 被 执 行 人 名 单, 并 可 将 被 执 行 人 不 履 行 或 者 不 完 全 履 行 义 务 的 信 息 向 其 所 在 单 位 征 信 机 构 以 及 其 他 机 构 通 报 5 其 他 有 关 修 改 除 以 上 列 出 的 变 化 外, 解 释 在 公 证 债 权 文 书 确 有 错 误 的 情 形 参 与 执 行 分 配 的 申 请 人 范 围 案 外 人 执 行 异 议 代 履 行 人 选 定 等 问 题 上 也 做 出 了 更 为 细 化 的 规 定 或 变 化, 这 一 系 列 变 化 在 未 来 的 实 务 操 作 过 程 中 均 值 得 特 别 注 意 三 新 规 定 带 来 的 启 示 由 上 可 见, 解 释 对 民 事 诉 讼 中 的 保 全 和 执 行 做 出 了 多 项 新 规 定 新 变 化, 这 些 变 化 会 给 民 事 诉 讼 的 当 事 人, 尤 其 是 企 业 法 人 带 来 哪 些 启 示? 简 要 分 析 如 下 ( 一 ) 对 申 请 执 行 人 的 启 示 1 情 况 紧 急 时 要 在 执 行 程 序 开 始 前 申 请 保 全, 另 外 注 意 及 时 申 请 期 限 续 展 解 释 第 一 百 六 十 三 条 明 确 规 定, 法 律 文 书 生 效 后, 进 入 执 行 程 序 前, 债 权 人 因 对 方 当 事 人 转 移 财 产 等 紧 急 情 况, 不 申 请 保 全 将 可 能 导 致 生 效 法 律 文 4

书 不 能 执 行 或 者 难 以 执 行 的, 可 以 向 执 行 法 院 申 请 采 取 保 全 措 施 因 此, 在 取 得 生 效 裁 判 文 书 后, 申 请 执 行 人 如 果 在 诉 讼 阶 段 没 有 申 请 保 全, 或 者 保 全 期 限 已 过, 同 时 又 出 现 了 被 执 行 人 可 能 转 移 资 产 的 紧 急 情 况, 申 请 执 行 人 此 时 应 注 意 保 全 措 施 与 执 行 程 序 的 衔 接, 在 执 行 程 序 开 始 前 申 请 保 全, 防 止 债 务 人 转 移 财 产, 以 维 护 自 身 合 法 权 益 同 时, 申 请 执 行 人 应 注 意 解 释 对 查 封 扣 押 冻 结 的 期 限 进 行 了 延 长, 要 特 别 注 意 避 免 出 现 过 期 问 题, 应 在 查 封 扣 押 冻 结 期 限 届 满 前 及 时 提 交 申 请, 办 理 续 展 手 续 2 重 点 关 注 被 执 行 人 财 产 状 况, 依 法 采 取 应 对 措 施 解 释 第 五 百 零 八 条 将 参 与 执 行 分 配 的 申 请 人 限 定 为 取 得 执 行 依 据 的 债 权 人, 将 此 前 已 经 起 诉 的 债 权 人 排 除 在 申 请 人 范 围 之 外 就 债 权 人 而 言, 一 般 来 说 在 诉 讼 仲 裁 过 程 中 就 会 关 注 债 务 人 清 偿 能 力, 特 别 是 债 务 人 财 产 是 否 被 采 取 查 封 冻 结 等 执 行 措 施 的 情 况, 如 果 发 现 债 务 人 有 可 能 不 能 清 偿 全 部 债 权 时, 除 考 虑 依 法 尽 快 推 进 诉 讼 仲 裁 程 序 以 便 尽 快 取 得 执 行 依 据 之 外, 建 议 还 应 在 取 得 执 行 依 据 后 推 动 法 院 尽 快 采 取 执 行 措 施, 同 时 考 虑 尽 快 申 请 加 入 已 经 开 始 的 其 他 执 行 程 序, 以 便 参 与 对 被 执 行 人 财 产 的 分 配, 维 护 自 身 权 益 根 据 解 释 第 五 百 一 十 条 的 规 定, 参 与 分 配 执 行 中, 执 行 所 得 价 款 扣 除 执 行 费 用, 并 清 偿 应 当 优 先 受 偿 的 债 权 后, 对 于 普 通 债 权, 原 则 上 按 照 其 占 全 部 申 请 参 与 分 配 债 权 数 额 的 比 例 受 偿 同 时, 在 发 现 作 为 被 执 行 人 的 企 业 法 人 符 合 企 业 破 产 法 第 二 条 第 一 款 规 定 的 情 形, 或 者 被 执 行 人 财 产 已 被 其 他 债 权 人 申 请 查 封 扣 押 或 冻 结 的 情 况 下, 从 确 保 债 权 的 公 平 受 偿 避 免 其 他 因 素 影 响 的 角 度 出 发, 申 请 执 行 人 可 考 虑 向 法 院 表 达 同 意 被 执 行 人 进 入 破 产 程 序 的 意 思 表 示 根 据 解 释 的 规 定, 法 院 经 申 请 执 行 人 之 一 或 被 申 请 人 同 意, 应 当 裁 定 中 止 对 该 被 执 行 人 的 执 行, 将 案 件 移 送 被 执 行 人 住 所 地 人 民 法 院 审 查 是 否 受 理 破 产 案 件 ; 不 过, 需 要 注 意 的 是, 移 送 并 不 意 味 着 法 院 必 然 受 理 破 产, 如 不 受 理, 执 行 法 院 仍 将 恢 复 执 行 3 积 极 应 对 被 执 行 人 对 仲 裁 裁 决 的 不 予 执 行 申 请, 最 大 程 度 推 进 执 行 进 展 实 践 中, 针 对 仲 裁 裁 决 的 执 行, 被 申 请 执 行 人 有 时 会 申 请 对 仲 裁 裁 决 不 予 执 行 此 前 的 规 定 是 只 要 存 在 法 定 不 予 执 行 的 情 形 之 一 的, 法 院 就 可 裁 定 整 个 裁 决 不 予 执 行, 这 显 然 不 利 于 对 申 请 执 行 人 的 保 护 今 后 在 被 执 行 人 申 请 不 予 执 行 时, 申 请 执 行 人 应 依 据 民 事 诉 讼 法 第 二 百 三 十 七 条 第 二 款 第 三 款 积 极 应 对, 另 外, 即 使 仲 裁 裁 决 的 事 项 最 终 被 法 院 认 定 的 确 存 在 依 法 不 予 执 行 的 部 分 事 项 时, 申 请 执 行 人 应 注 意 裁 决 的 其 他 事 项 是 否 与 该 不 予 执 行 事 项 可 分, 如 果 可 分, 申 请 执 行 人 可 依 据 解 释 第 四 百 七 十 七 条 的 规 定, 申 请 法 院 执 行 仲 裁 裁 决 的 其 他 事 项, 最 大 程 度 地 推 进 执 行 的 进 展 5

( 二 ) 对 被 申 请 执 行 人 的 启 示 1 及 时 履 行 生 效 裁 判, 防 止 对 被 执 行 人 及 其 法 定 代 表 人 实 际 控 制 人 产 生 风 险 和 不 利 影 响 通 过 对 解 释 中 有 关 执 行 程 序 规 定 的 归 纳, 不 难 发 现 解 释 明 显 加 强 了 对 民 事 诉 讼 执 行 的 保 障 措 施, 且 加 大 了 对 被 执 行 人 不 配 合 执 行 情 形 下 的 惩 处 力 度 例 如 在 调 查 询 问 阶 段, 解 释 将 人 民 法 院 可 以 拘 传 人 员 的 范 围 扩 大 到 了 被 执 行 人 的 实 际 控 制 人, 规 定 了 法 院 在 调 查 询 问 过 程 中 如 被 执 行 人 的 法 定 代 表 人 负 责 人 以 及 实 际 控 制 人 经 传 唤 无 正 当 理 由 拒 不 到 场 时 可 拘 传 其 到 场 因 此, 作 为 被 执 行 人 的 法 定 代 表 人 负 责 人 或 实 际 控 制 人, 在 企 业 面 临 执 行 的 情 况 下 更 应 积 极 履 行 法 律 文 书 所 规 定 的 义 务, 以 免 对 个 人 造 成 不 利 影 响 此 外, 针 对 不 履 行 法 律 文 书 义 务 的 被 执 行 人, 解 释 规 定 了 法 院 除 可 予 以 处 罚 外, 还 可 以 根 据 情 节 将 其 纳 入 失 信 被 执 行 人 名 单, 并 将 被 执 行 人 不 履 行 或 不 完 全 履 行 义 务 的 信 息 向 其 所 在 单 位 征 信 机 构 及 其 他 机 构 通 报 的 处 罚 措 施, 将 被 执 行 人 的 失 信 行 为 曝 光 于 公 众 的 眼 光 之 下 和 监 督 之 中 在 此 情 况 下, 作 为 被 执 行 人 尤 其 需 要 注 意 及 时 全 面 地 履 行 其 相 应 义 务, 防 止 上 榜 情 况 的 发 生 ; 尤 其 是 对 企 业 法 人 而 言, 上 述 处 罚 可 能 直 接 影 响 到 企 业 的 信 誉 经 营 状 况 以 及 融 资 能 力, 危 害 不 言 自 明 因 此, 及 时 全 面 履 行 法 律 文 书 的 义 务 需 要 被 执 行 人 格 外 重 视 2 发 现 公 证 债 权 文 书 存 在 法 定 错 误 情 形 时 可 申 请 不 予 执 行 民 事 诉 讼 法 仅 规 定 公 证 债 权 文 书 确 有 错 误 的, 人 民 法 院 裁 定 不 予 执 行, 但 对 何 为 确 有 错 误, 没 有 明 确 的 解 释 解 释 第 四 百 八 十 条 明 确 列 举 了 四 种 公 证 债 权 文 书 确 有 错 误 的 四 种 情 形 :( 一 ) 公 证 债 权 文 书 属 于 不 得 赋 予 强 制 执 行 效 力 的 债 权 文 书 的 ;( 二 ) 被 执 行 人 一 方 未 亲 自 或 者 未 委 托 代 理 人 到 场 公 证 等 严 重 违 反 法 律 规 定 的 公 证 程 序 的 ;( 三 ) 公 证 债 权 文 书 的 内 容 与 事 实 不 符 或 者 违 反 法 律 强 制 性 规 定 的 ;( 四 ) 公 证 债 权 文 书 未 载 明 被 执 行 人 不 履 行 义 务 或 者 不 完 全 履 行 义 务 时 同 意 接 受 强 制 执 行 的 而 且, 同 时 规 定 法 院 认 定 公 证 债 权 文 书 违 背 社 会 公 共 利 益 的, 亦 可 裁 定 不 予 执 行 作 为 公 证 债 权 文 书 的 被 申 请 执 行 人, 在 发 现 公 证 债 权 文 书 存 在 错 误 的 情 况 下, 应 当 及 时 向 执 行 法 院 指 出 公 证 债 权 文 书 中 存 在 的 错 误, 要 求 对 公 证 债 权 文 书 不 予 执 行, 避 免 因 不 正 当 执 行 造 成 的 损 害, 维 护 自 身 合 法 权 益 6

证 券 市 场 板 块 内 容 提 示 中 国 证 监 会 修 改 证 券 市 场 禁 入 规 定 ( 征 求 意 见 稿 ) 3 月 13 日 1997 年, 证 监 会 制 定 了 证 券 市 场 禁 入 暂 行 规 定, 开 始 建 立 并 实 施 证 券 市 场 禁 入 制 度 其 中, 对 于 违 法 行 为 情 节 特 别 严 重 的 责 任 人 员, 规 定 永 久 性 不 得 从 事 任 何 证 券 业 务 或 者 永 久 性 不 得 担 任 任 何 上 市 公 司 和 从 事 证 券 业 务 机 构 的 高 级 管 理 人 员 职 务 2005 年, 全 国 人 大 常 委 会 修 订 证 券 法, 对 证 券 市 场 禁 入 制 度 做 了 专 门 规 定 对 于 违 反 法 律 行 政 法 规 或 者 中 国 证 监 会 有 关 规 定 的, 可 以 采 取 一 定 期 限 直 至 终 身 的 市 场 禁 入 措 施 根 据 证 券 法 的 规 定, 证 监 会 在 总 结 证 券 市 场 禁 入 暂 行 规 定 制 度 内 容 以 及 执 法 实 践 经 验 的 基 础 上, 于 2006 年 发 布 实 施 了 证 券 市 场 禁 入 规 定 其 中, 对 采 取 终 身 市 场 禁 入 措 施 的 情 节 特 别 严 重 适 用 情 形 做 了 进 一 步 规 定 主 要 为 四 类 情 形 :1. 构 成 犯 罪 ;2. 行 为 特 别 恶 劣, 严 重 扰 乱 证 券 市 场 秩 序 并 造 成 严 重 社 会 影 响, 或 者 致 使 投 资 者 利 益 遭 受 特 别 严 重 损 害 ;3. 组 织 策 划 领 导 或 者 实 施 重 大 违 反 法 律 行 政 法 规 或 者 证 监 会 有 关 规 定 的 活 动 ;4. 其 他 情 节 特 别 严 重 的 情 形 证 券 市 场 禁 入 规 定 发 布 实 施 以 来, 有 关 终 身 市 场 禁 入 的 规 定 得 到 了 相 应 的 执 行, 据 统 计 自 2006 年 至 2014 年, 证 监 会 共 对 50 余 名 证 券 违 法 行 为 责 任 人 员 采 取 终 身 证 券 市 场 禁 入 措 施, 涵 盖 了 上 市 公 司 信 息 披 露 违 法 市 场 操 纵 欺 诈 发 行 利 用 未 公 开 信 息 交 易 证 券 等 主 要 违 法 案 件 种 类, 在 实 践 中 发 挥 了 积 极 作 用 但 是, 随 着 资 本 市 场 不 断 推 进 改 革 发 展, 为 了 适 应 新 形 势 下 加 大 执 法 力 度 深 化 市 场 改 革 和 保 护 广 大 投 资 者 合 法 权 益 的 需 要, 为 实 行 股 票 注 册 制 和 健 全 多 层 次 资 本 市 场 体 系 等 改 革 举 措 提 供 配 套 执 法 保 障, 进 一 步 推 进 依 法 治 市, 有 必 要 在 总 结 近 来 执 法 实 践 经 验 的 基 础 上, 对 终 身 市 场 禁 入 的 适 用 情 形 作 进 一 步 补 充 和 完 善, 以 便 在 执 法 中 准 确 把 握 和 适 用 证 监 会 启 动 对 证 券 市 场 禁 入 规 定 的 修 改 程 序 后, 先 后 多 次 在 证 监 会 系 统 内 征 求 意 见, 并 召 开 专 题 会 议 讨 论, 研 究 起 草 了 修 改 < 证 券 市 场 禁 入 规 定 > 的 决 定 ( 征 求 意 见 稿 ) 解 读 证 监 会 从 执 法 实 践 反 映 的 突 出 问 题 和 执 法 需 要 出 发, 重 点 修 改 四 个 方 面 : 第 一 将 证 券 市 场 禁 入 规 定 第 五 条 ( 二 ) 项 拆 分 成 三 项 即 ( 二 ) 从 事 保 荐 承 销 资 产 管 理 融 资 融 券 等 证 券 业 务 及 其 他 证 券 服 务 业 务, 负 有 法 定 职 责 的 人 员, 故 意 不 履 行 法 律 行 政 法 规 或 者 中 国 证 监 会 规 定 的 义 务, 并 7

造 成 特 别 严 重 后 果 的 ;( 三 ) 违 反 法 律 行 政 法 规 或 者 中 国 证 监 会 有 关 规 定, 采 取 隐 瞒 编 造 重 要 事 实 等 特 别 恶 劣 手 段, 或 者 涉 案 数 额 特 别 巨 大 的 ;( 四 ) 违 反 法 律 行 政 法 规 或 者 中 国 证 监 会 有 关 规 定, 从 事 欺 诈 发 行 内 幕 交 易 操 纵 市 场 等 违 法 行 为, 严 重 扰 乱 证 券 期 货 市 场 秩 序 并 造 成 严 重 社 会 影 响, 或 者 获 取 违 法 所 得 等 不 当 利 益 数 额 特 别 巨 大, 或 者 致 使 投 资 者 利 益 遭 受 特 别 严 重 损 害 的 其 主 要 考 虑 为 : 修 改 后 的 ( 二 ) 项, 主 要 从 违 法 故 意 方 面 进 行 规 定, 重 点 明 确 保 荐 代 表 人 证 券 发 行 承 销 人 员 等 证 券 业 务 人 员 及 从 事 证 券 服 务 业 务 的 会 计 师 律 师 等 人 员 严 重 不 作 为 的 终 身 禁 入 适 用 情 形 ;( 三 ) 项 主 要 从 违 法 手 段 方 面 进 行 规 定, 重 点 明 确 违 法 行 为 中 采 取 隐 瞒 编 造 重 要 事 实 等 特 别 恶 劣 手 段 以 及 涉 案 数 额 特 别 巨 大 的 终 身 禁 入 适 用 情 形 ;( 四 ) 项 则 主 要 从 违 法 后 果 方 面 进 行 规 定, 重 点 明 确 欺 诈 发 行 内 幕 交 易 操 纵 市 场 等 严 重 扰 乱 市 场 秩 序, 严 重 损 害 投 资 者 利 益 适 用 终 身 禁 入 措 施 同 时, 考 虑 到 实 践 中 已 出 现 具 有 跨 市 场 特 点 的 违 法 案 例, 对 违 法 后 果 适 用 情 形 的 表 述 进 行 调 整 以 尽 可 能 涵 盖 此 类 违 法 行 为 第 二 增 加 当 事 人 抗 拒 调 查 的 适 用 情 形 即 增 加 规 定 ( 五 ) 违 反 法 律 行 政 法 规 或 者 中 国 证 监 会 有 关 规 定, 情 节 严 重, 应 当 采 取 证 券 市 场 禁 入 措 施, 且 存 在 故 意 出 具 虚 假 重 要 证 据, 隐 瞒 毁 损 重 要 证 据 等 阻 碍 抗 拒 证 券 监 督 管 理 机 构 及 其 工 作 人 员 依 法 行 使 监 督 检 查 调 查 职 权 行 为 的 增 加 这 一 规 定 的 主 要 考 虑 是, 要 维 护 监 管 执 法 的 严 肃 性, 同 时 也 要 对 不 配 合 执 法 调 查 违 法 人 员 适 用 终 身 禁 入 区 分 情 节, 重 点 对 其 中 情 节 特 别 严 重 的 予 以 终 身 禁 入, 一 是 要 明 确 该 类 违 法 人 员 违 法 行 为 已 经 达 到 应 当 采 取 市 场 禁 入 措 施 的 程 度 ; 二 是 同 时 又 具 有 出 具 虚 假 重 要 证 据, 隐 瞒 毁 损 重 要 证 据 等 抗 拒 阻 碍 执 法 的 故 意 严 重 的 不 配 合 调 查 行 为 第 三 增 加 累 犯 适 用 情 形 即 增 加 规 定 ( 六 ) 因 违 反 法 律 行 政 法 规 或 者 中 国 证 监 会 有 关 规 定, 五 年 内 被 中 国 证 监 会 给 予 除 警 告 之 外 的 行 政 处 罚 三 次 以 上, 或 者 五 年 内 曾 经 被 采 取 证 券 市 场 禁 入 措 施 的 违 法 人 员 在 规 定 年 限 内 屡 次 处 罚 不 予 改 正 达 到 一 定 次 数, 或 者 曾 被 市 场 禁 入 过, 再 次 违 法 时 对 其 采 取 终 身 市 场 禁 入 措 施, 符 合 行 政 处 罚 原 则 信 用 是 资 本 市 场 赖 于 存 在 和 正 常 运 行 的 基 础, 屡 罚 屡 犯 意 味 着 责 任 人 员 诚 信 的 严 重 缺 失, 为 了 维 护 市 场 秩 序, 保 护 广 大 投 资 者, 应 当 坚 决 把 这 类 严 重 失 信 人 员 从 市 场 清 除 出 去 这 既 是 资 本 市 场 作 为 诚 信 市 场 的 内 在 必 然 要 求, 也 符 合 资 本 市 场 作 为 法 治 市 场 的 依 法 治 市 原 则 和 精 神 为 此, 规 定 了 五 年 内 被 证 监 会 给 予 除 警 告 之 外 行 政 处 罚 三 次 以 上 或 者 曾 经 被 采 取 证 券 市 场 禁 入 措 施 的, 可 以 采 取 终 身 市 场 禁 入 措 施 8

四 证 券 市 场 禁 入 措 施 适 用 范 围 从 发 行 人 上 市 公 司 扩 大 到 非 上 市 公 众 公 司 考 虑 到 非 上 市 公 众 公 司 的 数 量 越 来 越 多, 将 逐 渐 发 展 为 证 券 市 场 的 主 体 力 量 之 一, 为 了 适 应 资 本 市 场 改 革 的 需 要, 为 规 范 多 层 次 市 场 提 供 配 套 执 法 保 障, 将 非 上 市 公 众 公 司 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 纳 入 证 券 市 场 禁 入 的 适 用 范 围 证 券 交 易 所 新 品 种 上 市 不 再 需 证 监 会 审 批 3 月 13 日 3 月 13 日, 国 务 院 取 消 和 调 整 一 批 行 政 审 批 项 目 其 中 共 包 含 94 项 从 具 体 内 容 来 看, 原 属 于 证 监 会 审 批 的 期 货 交 易 场 所 上 市 修 改 或 者 终 止 合 约 审 批 ; 期 货 交 易 场 所 合 并 分 立 或 者 解 散 审 批 ; 全 国 中 小 企 业 股 份 转 让 系 统 公 司 新 增 股 东 或 原 股 东 转 让 所 持 股 份 审 批 ; 证 券 交 易 所 上 市 新 的 交 易 品 种 审 批 等 项 目, 均 已 被 取 消 业 内 人 士 表 示, 上 述 审 批 项 目 的 取 消, 为 未 来 注 册 制 改 革 进 一 步 扫 清 了 制 度 障 碍 原 属 于 保 监 会 的 保 险 公 司 股 权 转 让 及 改 变 组 织 形 式 审 批 ; 投 资 连 结 保 险 的 投 资 账 户 设 立 合 并 分 立 关 闭 清 算 等 事 项 审 批 ; 保 险 公 司 可 投 资 企 业 债 券 的 信 用 评 级 机 构 核 准 等 审 批 事 项 也 均 取 消 另 外, 期 货 公 司 设 立 审 批 公 募 基 金 管 理 公 司 设 立 审 批 证 券 金 融 公 司 设 立 审 批 保 险 资 产 管 理 公 司 及 其 分 支 机 构 设 立 审 批 保 险 集 团 公 司 及 保 险 控 股 公 司 设 立 审 批 等 项 目 的 工 商 登 记 前 置 审 批 也 改 为 后 置 审 批 上 海 证 券 交 易 所 发 布 关 于 上 海 证 券 交 易 所 债 券 市 场 机 构 投 资 者 接 受 货 币 经 纪 公 司 服 务 有 关 事 项 的 通 知 内 容 提 示 与 解 读 3 月 2 日 3 月 2 日, 上 海 证 券 交 易 所 发 布 关 于 上 海 证 券 交 易 所 债 券 市 场 机 构 投 资 者 接 受 货 币 经 纪 公 司 服 务 有 关 事 项 的 通 知 ( 以 下 简 称 通 知 ), 明 确 上 交 所 债 券 市 场 的 机 构 投 资 者 委 托 货 币 经 纪 公 司 为 其 债 券 交 易 提 供 居 间 服 务 的 有 关 事 项 市 场 认 为, 交 易 所 债 券 市 场 的 投 资 者 可 通 过 货 币 经 纪 公 司 促 成 交 易, 对 提 高 债 券 二 级 市 场 流 动 性 具 有 积 极 作 用 根 据 通 知 规 定, 交 易 所 债 券 市 场 的 机 构 投 资 者 可 以 委 托 货 币 经 纪 公 司 提 供 服 务 促 成 交 易, 债 券 品 种 包 括 在 上 交 所 上 市 或 挂 牌 的 债 券 ( 含 资 产 支 持 证 券 ) 债 券 回 购 债 券 衍 生 产 品 以 及 其 他 9

相 关 品 种 ; 投 资 者 通 过 货 币 经 纪 公 司 达 成 交 易 意 向 后, 应 当 由 交 易 双 方 通 过 交 易 系 统 进 行 成 交 申 报, 经 交 易 所 确 认 后 成 交 债 券 市 场 引 入 货 币 经 纪 公 司 是 国 际 债 券 市 场 通 行 做 法 和 普 遍 规 律, 与 做 市 商 制 度 互 为 补 充, 相 辅 相 成 上 交 所 债 券 市 场 引 入 货 币 经 纪 公 司, 是 顺 应 市 场 需 求, 完 善 价 格 发 现 机 制, 建 设 多 层 次 债 券 市 场 的 客 观 需 要 债 券 市 场 因 不 同 产 品 的 标 准 化 程 度 和 流 动 性 不 同, 需 要 多 元 化 的 交 易 达 成 方 式 货 币 经 纪 公 司 通 过 主 动 向 投 资 者 搜 集 和 发 布 交 易 需 求 信 息, 可 使 投 资 者 更 充 分 地 了 解 市 场 供 需 状 况, 有 利 于 降 低 市 场 信 息 不 对 称 的 情 况, 从 而 降 低 交 易 成 本, 促 进 价 格 发 现, 提 高 交 易 效 率 对 在 上 交 所 上 市 交 易 或 挂 牌 转 让 的 债 券 品 种, 比 如 各 类 债 券 资 产 支 持 证 券 债 券 协 议 回 购 等, 市 场 参 与 者 可 以 自 主 选 择 通 过 货 币 经 纪 公 司 促 成 交 易 我 国 自 2005 年 开 始 引 入 了 货 币 经 纪 公 司, 货 币 经 纪 公 司 是 在 金 融 市 场 上 为 金 融 产 品 交 易 提 供 信 息 促 进 交 易 达 成 的 专 业 机 构, 是 金 融 市 场 的 信 息 和 交 易 中 介 国 际 成 熟 市 场 上, 货 币 经 纪 公 司 作 为 金 融 工 具 交 易 的 媒 介, 业 务 涉 及 货 币 市 场 资 本 市 场 外 汇 市 场 等 领 域 的 主 要 产 品, 在 金 融 市 场 上 发 挥 重 要 作 用 目 前 银 监 会 共 批 准 设 立 了 上 海 国 际 上 海 国 利 平 安 利 顺 中 诚 宝 捷 思 和 天 津 信 唐 等 5 家 货 币 经 纪 公 司, 可 以 从 事 境 内 外 的 外 汇 市 场 货 币 市 场 债 券 市 场 和 衍 生 产 品 的 经 纪 业 务 根 据 上 交 所 的 通 知 规 定, 货 币 经 纪 公 司 提 供 的 居 间 服 务 属 于 金 融 中 介 服 务, 与 目 前 证 券 公 司 开 展 的 证 券 经 纪 业 务 有 所 不 同, 券 商 为 客 户 提 供 的 证 券 经 纪 业 务 则 属 于 委 托 代 理 法 律 关 系, 属 于 委 托 人 和 受 托 人 通 过 约 定, 由 受 托 人 代 理 委 托 进 行 证 券 交 易 的 合 同 证 券 经 纪 与 居 间 业 务 相 比 这 两 存 在 相 同 点, 都 是 一 方 受 另 一 方 委 托 为 另 一 方 办 理 一 定 事 务 的 合 同 关 系 且 最 后 的 法 律 后 果 都 归 属 于 委 托 人, 但 是 也 有 显 著 区 别 : 证 券 经 纪 合 同 中, 受 托 人 以 委 托 人 的 名 义 直 接 在 证 券 市 场 与 第 三 人 从 事 证 券 交 易 并 且 收 取 佣 金 ; 而 居 间 合 同 的 主 要 业 务 模 式 是 居 间 人 通 过 电 子 技 术 或 其 他 手 段 为 交 易 双 方 提 供 信 息 并 促 进 达 成 交 易, 按 照 约 定 费 率 向 委 托 方 收 取 服 务 佣 金, 其 本 身 并 不 从 事 自 营 业 务 或 者 代 理 客 户 参 与 交 易 或 结 算 业 务 私 募 基 金 板 块 14 家 资 管 机 构 遭 基 金 业 协 会 处 罚 3 月 13 日 日 前, 基 金 业 协 会 曾 对 包 括 东 海 证 券 广 发 基 金 上 银 基 金 在 内 的 14 家 涉 10

嫌 违 规 的 券 商 基 金 公 司 及 子 公 司 采 取 了 处 罚 及 警 示 等 自 律 管 理 措 施 前 述 被 采 取 管 理 措 施 的 14 家 机 构 中, 东 海 证 券 兴 业 全 球 兴 全 睿 众 首 誉 光 控 上 银 基 金 瑞 元 资 本 九 泰 基 金 7 家 机 构 被 执 行 暂 停 受 理 备 案 三 个 月 的 处 罚 措 施 上 述 资 管 机 构 产 品 主 要 存 在 涉 嫌 内 部 人 认 购 未 募 先 投 超 过 杠 杆 倍 数 交 易 异 常 等 情 况, 此 外 部 分 产 品 还 在 推 介 环 节 存 在 夸 大 宣 传, 其 中 在 分 级 定 增 等 产 品 中 暴 露 的 问 题 居 多 一 分 级 产 品 涉 嫌 违 规 操 作 东 海 证 券 兴 业 全 球 基 金 等 多 家 公 司 的 相 关 资 管 产 品, 涉 嫌 违 法 违 规 被 移 送 证 监 会 进 行 调 查 值 得 一 提 的 是, 多 只 被 认 定 违 规 的 资 管 计 划 中, 结 构 化 和 定 增 类 产 品 问 题 暴 露 的 较 为 频 繁, 其 中 包 括 涉 嫌 利 益 输 送 关 联 交 易 杠 杆 倍 数 过 高 等 东 海 证 券 的 翔 龙 2 号 定 增 分 级 集 合 资 产 管 理 计 划 翔 龙 3 号 定 增 分 级 集 合 资 产 管 理 计 划 就 属 此 类 ; 据 纪 律 处 分 决 定 书 显 示, 东 海 证 券 该 计 划 曾 参 与 金 瑞 科 技 定 向 增 发 项 目 具 体 在 操 作 过 程 中, 时 任 东 海 证 券 长 沙 市 韶 山 北 路 营 业 部 总 经 理 杜 维 吾 以 134 万 元 认 购 了 翔 龙 2 号 计 划 的 劣 后 份 额, 并 于 一 年 后 进 行 套 现, 该 计 划 实 现 收 益 率 达 98.43%; 而 后, 杜 维 吾 赴 任 金 瑞 科 技 董 事 兼 总 经 理 由 于 认 购 人 先 后 在 东 海 证 券 和 标 的 公 司 任 职, 该 情 形 被 认 定 为 违 规 东 海 证 券 面 对 协 会 的 处 罚 辩 解 称, 杜 维 吾 的 离 职 时 间 点 为 2013 年 8 月, 而 东 海 证 券 认 购 金 瑞 科 技 的 时 间 在 2013 年 3 月 底, 其 之 后 的 从 业 行 为 与 东 海 证 券 无 关 而 基 金 业 协 会 则 认 为, 杜 维 吾 作 为 东 海 证 券 的 工 作 人 员 参 与 认 购 劣 后 级 份 额 的 行 为, 涉 嫌 违 反 证 券 法 有 关 规 定 东 海 证 券 并 未 能 对 杜 维 吾 上 述 行 为 的 合 法 性 进 行 谨 慎 论 证, 未 及 时 向 监 管 部 门 报 告, 对 杜 维 吾 疏 于 管 理, 应 当 承 担 相 应 的 责 任 二 杠 杆 擦 边 球 的 禁 止 无 独 有 偶, 亦 有 分 级 产 品 因 杠 杆 倍 数 过 高 而 被 采 取 监 管 措 施 其 中, 广 发 基 金 旗 下 的 瑞 元 资 本 的 瑞 元 - 广 发 投 资 14 号 专 项 资 产 管 理 计 划 和 上 银 基 金 的 创 金 成 长 1 号 资 产 管 理 计 划 的 杠 杆 率 均 超 过 了 10 倍 值 得 一 提 的 是, 上 银 基 金 的 创 金 成 长 1 号 或 试 图 通 过 设 计 以 资 产 份 额 收 益 率 (R) 变 动 为 触 发 条 件 的 要 约 来 规 避 杠 杆 倍 数 限 制 根 据 资 产 管 理 合 同 要 约, 创 金 成 长 1 号 按 照 29:1 的 比 例 分 配, 而 在 R<0 0 R 10% 以 及 R>10% 的 三 种 情 况 下,A 份 额 与 B 份 额 的 收 益 分 配 方 式 也 有 所 不 同 但 基 金 业 协 会 仍 然 认 定, 上 银 基 金 设 立 创 金 1 号 的 A B 两 类 份 额 之 比 为 29 倍, 违 反 了 中 国 证 监 会 关 于 杠 杆 倍 数 不 得 超 过 10 倍 的 监 管 要 求 11

上 银 基 金 对 此 申 辩 称, 由 于 B 类 份 额 并 未 为 A 类 份 额 提 供 风 险 补 偿, 也 不 存 在 B 类 为 A 类 份 额 提 供 收 益 保 障, 资 产 管 理 计 划 未 设 置 预 期 收 益 率,B 类 份 额 不 存 在 向 A 类 份 额 支 付 优 先 收 益 但 基 金 业 协 会 在 复 核 意 见 中 认 为, 该 资 产 管 理 计 划 明 确 表 示 为 混 合 型 结 构 分 级 资 产 管 理 计 划, 其 A B 类 份 额 具 有 提 供 风 险 补 偿 或 收 益 分 配 保 障 的 特 征 在 0 R 10% 时 以 及 R>10% 时, 该 资 产 管 理 计 划 A B 类 份 额 具 有 提 供 风 险 补 偿 或 收 益 分 配 保 障 的 特 征, 特 别 是 R>10% 时 以 小 撬 大 的 杠 杆 特 征 明 显 三 先 投 后 募 现 象 除 分 级 产 品 涉 嫌 利 益 输 送 及 杠 杆 倍 数 过 高 外, 也 有 资 管 机 构 存 在 先 投 后 募 等 流 程 问 题 例 如, 在 对 九 鼎 旗 下 三 只 参 与 华 东 科 技 资 管 计 划 就 被 认 定 存 在 类 似 的 违 规 行 为 处 分 决 定 书 认 为, 九 泰 基 金 在 询 价 时 提 供 的 3 只 资 产 管 理 计 划 名 单 与 实 际 缴 款 的 6 只 资 产 管 理 计 划 账 户 不 符, 因 此 违 反 了 资 产 管 理 计 划 备 案 成 立 前 不 得 开 展 投 资 运 作 的 规 定 九 鼎 投 资 在 其 申 辩 中 则 否 认 其 存 在 未 募 先 投, 并 提 出 类 似 行 为 为 行 业 惯 例 但 基 金 业 协 会 对 此 并 不 认 可 基 金 业 协 会 自 律 检 查 委 员 会 认 定, 九 鼎 旗 下 代 表 相 关 资 产 管 理 计 划 参 与 华 东 科 技 定 向 增 发 询 价 的 行 为, 其 实 质 是 资 产 管 理 人 下 达 资 产 管 理 计 划 的 投 资 指 令, 已 构 成 投 资 运 作 而 行 业 惯 例 不 是 基 金 业 协 会 的 执 行 纪 律 的 依 据, 不 能 据 此 减 轻 对 九 泰 基 金 的 纪 律 处 分 证 监 会 为 PE+ 上 市 公 司 定 调 : 明 确 创 新, 监 管 将 根 据 市 场 定 向 3 月 6 号 在 本 月 6 号 的 证 监 会 新 闻 发 布 会 上, 发 言 人 张 晓 军 表 示, 证 监 会 对 于 PE+ 上 市 公 司 投 资 模 式 的 监 管 坚 持 以 市 场 化 为 导 向, 在 合 法 合 规 范 围 内, 尽 可 能 地 让 市 场 主 体 自 主 决 定 张 晓 军 表 示, 证 监 会 对 这 种 模 式 将 进 一 步 加 强 政 策 引 导, 鼓 励 其 在 上 市 公 司 产 业 转 型 和 升 级 中 发 挥 正 面 作 用 ; 同 时, 为 防 范 该 种 投 资 模 式 可 能 出 现 的 市 场 操 纵 内 幕 交 易 利 益 输 送 等 现 象, 将 加 强 监 管 力 度, 依 据 相 关 法 律 法 规, 强 化 PE+ 上 市 公 司 投 资 模 式 下 权 益 变 动 签 订 市 值 管 理 协 议 关 联 交 易 等 相 关 信 息 披 露 要 求, 严 厉 打 击 市 场 操 纵 内 幕 交 易 等 违 法 违 规 行 为 对 任 何 损 害 投 资 者 合 法 权 益 的 行 为, 发 现 一 起 查 处 一 起, 维 护 好 市 场 秩 序 和 市 场 稳 定 据 悉,PE 机 构 通 常 会 获 取 上 市 公 司 部 分 股 权, 主 要 有 两 种 模 式, 一 种 是 成 为 不 足 5% 的 小 股 东, 另 一 种 是 成 为 有 较 大 影 响 力 的 股 东, 如 第 二 大 股 东 然 后 PE 机 构 和 上 市 公 司 或 其 关 联 方 通 过 成 立 并 购 基 金 或 设 立 公 司 等 方 式 搭 建 并 购 平 12

台, 或 者 双 方 直 接 签 订 市 值 管 理 协 议 或 并 购 顾 问 协 议 约 定 利 益 分 配 方 式, 捆 绑 成 利 益 共 同 体 PE 机 构 根 据 上 市 公 司 的 经 营 战 略 寻 找 并 购 标 的, 进 行 控 股 型 收 购 最 后 二 者 联 合 管 理 并 购 标 的, 并 在 约 定 时 间 将 其 出 售 给 上 市 公 司 此 外, 并 购 基 金 结 构 复 杂 多 样, 通 常 采 取 有 限 合 伙 的 法 律 形 式,PE 机 构 与 上 市 公 司 充 分 分 享 对 并 购 基 金 的 管 理 权 限 PE 机 构 为 有 限 合 伙 企 业 的 普 通 合 伙 人 (GP) 并 兼 任 基 金 管 理 人 ; 上 市 公 司 可 担 任 有 限 合 伙 人 (LP), 也 可 与 PE 机 构 共 同 担 任 普 通 合 伙 人 或 基 金 管 理 人 ; 上 市 公 司 的 关 联 方 可 参 与 出 资, 成 为 基 金 普 通 合 伙 人 ; 剩 余 资 金 由 PE 机 构 负 责 对 外 募 集 张 晓 军 说, PE+ 上 市 公 司 模 式 作 为 市 场 创 新, 有 利 于 促 进 并 购 重 组 市 场 化 发 展, 有 效 整 合 各 类 市 场 资 源, 促 进 上 市 公 司 积 极 利 用 并 购 重 组 实 现 产 业 转 型 和 升 级 同 时, 并 购 基 金 通 过 外 部 融 资, 放 大 杠 杆, 有 利 于 提 高 资 本 运 作 效 率 对 于 PE 机 构 来 讲, 提 前 锁 定 特 定 上 市 公 司 作 为 退 出 渠 道, 提 高 了 PE 投 资 的 安 全 性 和 流 动 性, 最 后 还 能 分 享 上 市 公 司 重 组 整 合 收 益 但 是, 部 分 并 购 基 金 对 资 产 的 增 值 管 理 仅 仅 是 实 现 高 额 回 报 的 一 种 手 段, 利 用 PE+ 上 市 公 司 投 资 模 式, 单 纯 以 抬 高 上 市 公 司 股 价 为 目 的, 追 逐 市 场 热 点 寻 找 标 的, 未 充 分 考 虑 与 上 市 公 司 主 业 的 整 合 和 日 后 发 展 方 向 虽 然 在 短 期 内 上 市 公 司 股 价 上 升, 但 长 期 重 组 效 果 存 在 较 大 不 确 定 性 风 险 同 时, PE+ 上 市 公 司 投 资 模 式 中, PE 机 构 与 上 市 公 司 绑 定 利 益 主 体, 容 易 导 致 上 市 公 司 高 管 为 实 现 自 身 利 益, 不 履 行 勤 勉 尽 责 义 务, 以 损 害 上 市 公 司 长 远 发 展 为 代 价, 通 过 制 造 收 购 兼 并 等 资 本 运 作 利 好 消 息, 制 造 炒 作 题 材 推 高 股 价 并 从 中 套 利, 不 着 力 发 展 主 业, 不 利 于 实 体 经 济 发 展 另 外, 由 于 和 上 市 公 司 是 合 作 关 系,PE 机 构 在 接 触 项 目 的 过 程 中 掌 握 到 的 内 幕 信 息 要 比 以 往 深 入 得 多, 一 定 程 度 上 知 道 未 来 很 长 一 段 时 间 内 上 市 公 司 的 并 购 标 的 和 方 向, 容 易 发 生 内 幕 交 易 利 益 输 送 等 现 象, 隐 藏 了 巨 大 的 法 律 与 道 德 风 险 其 他 板 块 国 家 发 改 委 商 务 部 发 布 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 (2015 年 版 ) 3 月 13 日 内 容 提 示 中 国 多 年 来 对 于 外 商 投 资 一 直 采 取 逐 案 审 批 管 理 模 式, 即 依 据 中 华 人 民 共 和 国 中 外 合 资 经 营 企 业 法 中 华 人 民 共 和 国 中 外 合 作 经 营 企 业 法 中 华 人 民 共 和 国 外 资 企 业 法 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 ( 以 下 简 称 目 录 ) 逐 案 审 批 外 商 投 资 项 目 和 外 商 投 资 企 业 外 商 投 资 项 目 分 为 鼓 励 类 允 许 类 限 制 类 和 禁 止 类 四 类, 其 中, 允 许 类 项 目 不 列 入 目 录 此 外, 还 有 中 西 部 地 13

区 外 商 投 资 优 势 产 业 指 导 目 录 作 为 补 充 国 家 发 展 和 改 革 委 员 会 ( 以 下 简 称 国 家 发 改 委 ) 和 商 务 部 于 2014 年 对 目 录 进 行 了 第 六 次 修 订, 并 于 2014 年 11 月 4 日 公 开 征 求 意 见 1( 以 下 简 称 目 录 征 求 意 见 稿 ) 国 家 发 改 委 和 商 务 部 于 2015 年 3 月 13 日 正 式 发 布 了 2015 年 修 订 的 目 录 2( 以 下 简 称 2015 年 版 目 录 ), 这 是 目 录 自 1995 年 公 布 以 来 的 六 次 修 订 2015 年 版 目 录 将 于 2015 年 4 月 10 日 起 施 行 本 文 将 分 析 2015 年 版 目 录 的 变 化 及 对 特 定 行 业 的 影 响 一 2015 年 版 目 录 修 订 的 原 则 一 是 积 极 主 动 扩 大 开 放 进 一 步 推 进 一 二 三 产 业 开 放, 重 点 扩 大 服 务 业 和 一 般 制 造 业 开 放, 复 制 推 广 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区 试 点 经 验 二 是 转 变 外 资 管 理 方 式 充 分 发 挥 市 场 在 资 源 配 置 中 的 决 定 性 作 用, 通 过 节 能 环 保 技 术 安 全 等 措 施 能 够 实 现 内 外 资 一 致 监 管 的 条 目 不 列 入 限 制 类 三 是 调 整 优 化 经 济 结 构 鼓 励 外 商 投 资 现 代 农 业 高 新 技 术 先 进 制 造 节 能 环 保 新 能 源 现 代 服 务 业 等 领 域, 承 接 高 端 产 业 转 移 鼓 励 外 商 投 资 研 发 环 节 四 是 进 一 步 增 加 透 明 度 按 照 负 面 清 单 管 理 模 式 要 求, 所 有 外 资 股 比 规 定 均 在 目 录 中 列 明 二 2015 年 版 目 录 的 主 要 变 化 2015 年 版 目 录 的 变 化 主 要 体 现 在 条 目 及 行 业 两 个 方 面 从 条 目 上 看, 一 是 大 幅 减 少 限 制 类 条 目, 限 制 类 条 目 从 2011 年 版 目 录 的 79 条 减 少 到 38 条 二 是 放 宽 外 资 股 比 限 制, 合 资 合 作 条 目 从 2011 年 版 目 录 的 43 条 减 少 到 15 条, 与 中 方 控 股 有 关 的 条 目 从 2011 年 版 目 录 的 44 条 减 少 到 35 条 三 是 鼓 励 类 条 目 数 量 基 本 不 变, 保 持 政 策 总 体 稳 定 性 和 连 续 性 鼓 励 类 修 改 了 76 个 条 目, 主 要 是 调 整 指 标 和 优 化 结 构, 促 进 外 商 投 资 使 用 新 技 术 新 工 艺 新 材 料 新 设 备, 进 一 步 提 高 利 用 外 资 质 量 从 行 业 上 看, 在 制 造 业 领 域, 主 要 是 取 消 钢 铁 乙 烯 炼 油 造 纸 起 重 机 械 船 舶 舱 室 机 械 输 变 电 设 备 煤 化 工 设 备 轻 型 直 升 机 汽 车 电 子 集 成 系 统 名 优 白 酒 等 行 业 的 股 比 要 求 ; 有 色 金 属 冶 炼 小 型 工 程 机 械 普 通 轴 承 感 光 材 料 氯 霉 素 等 不 再 列 入 限 制 类 ; 基 本 放 开 了 一 般 制 造 业 在 服 务 业 领 域, 主 要 是 取 消 和 放 宽 了 电 子 商 务 连 锁 经 营 支 线 铁 路 地 铁 轻 轨 海 上 运 输 演 出 场 所 等 行 业 的 股 比 要 求 ; 直 销 邮 购 进 出 口 商 品 检 验 认 证 铁 路 货 物 运 输 保 险 经 纪 公 司 财 务 公 司 信 托 公 司 货 币 经 纪 公 司 等 不 再 列 入 限 制 类 ; 并 将 建 筑 设 计 养 老 机 构 列 入 鼓 励 类 解 读 以 下 我 们 将 分 析 2015 年 版 目 录 鼓 励 类 限 制 类 及 禁 止 类 项 目 的 变 化 14

及 其 对 特 定 行 业 的 影 响 一 鼓 励 类 项 目 整 体 而 言, 鼓 励 类 项 目 修 订 内 容 不 多, 只 修 改 了 76 个 条 目 2015 年 版 目 录 列 举 的 条 目 数 共 有 349 条, 其 中, 要 求 合 资 合 作 的 条 目 仅 有 7 条, 要 求 中 方 控 股 的 条 目 仅 有 10 条, 要 求 中 方 相 对 控 股 的 条 目 仅 有 1 条 同 时, 具 体 条 目 修 改 中 以 下 几 个 方 面 值 得 重 点 关 注 : 第 一,2015 年 版 目 录 新 增 了 基 于 声 光 电 触 控 等 计 算 机 信 息 技 术 的 中 医 药 电 子 辅 助 教 学 设 备, 虚 拟 病 理 生 理 模 型 人 设 备 的 开 发 与 制 造 物 联 网 技 术 开 发 与 应 用 工 业 设 计 建 筑 设 计 服 装 设 计 等 创 意 产 业 养 老 机 构 等 鼓 励 类 条 目 第 二, 原 限 制 类 项 目 因 不 同 阶 段 经 济 发 展 的 需 要 而 变 为 鼓 励 类 项 目 : 电 网 的 建 设 经 营 ( 中 方 控 股 ) 由 2011 年 版 目 录 的 限 制 类 条 目 被 调 整 为 2015 年 版 目 录 的 鼓 励 类 条 目 第 三, 大 量 放 开 了 外 商 投 资 的 形 式 和 持 股 比 例 的 限 制, 例 如 中 药 材 种 植 养 殖 民 用 航 空 机 载 设 备 设 计 与 制 造 游 艇 的 设 计 与 制 造 空 中 交 通 管 制 系 统 设 备 制 造 等 条 目 取 消 了 合 资 合 作 的 限 制 ; 高 速 铁 路 铁 路 客 运 专 线 城 际 铁 路 基 础 设 施 综 合 维 修 演 出 场 所 经 营 等 条 目 取 消 了 中 方 控 股 的 限 制 第 四, 会 计 审 计 条 目 删 除 了 限 于 合 作 合 伙, 但 却 首 次 增 加 了 首 席 合 伙 人 需 具 有 中 国 国 籍 的 限 制 考 虑 到 我 国 目 前 不 承 认 双 重 国 籍, 尽 管 会 计 审 计 从 产 业 类 别 而 言 属 于 鼓 励 类, 但 新 增 加 的 这 一 条 件 却 无 疑 是 一 个 限 制 性 条 件 第 五,2015 年 版 目 录 首 次 将 养 老 机 构 列 入 鼓 励 类 项 目 我 们 注 意 到, 在 2015 年 版 目 录 尚 未 正 式 发 布 前, 商 务 部 和 民 政 部 已 于 2014 年 11 月 24 日 公 布 了 商 务 部 民 政 部 关 于 外 商 投 资 设 立 营 利 性 养 老 机 构 有 关 事 项 的 公 告, 鼓 励 外 国 投 资 者 在 中 国 独 立 或 与 中 国 公 司 企 业 和 其 他 经 济 组 织 合 资 合 作 举 办 营 利 性 养 老 机 构 商 务 部 民 政 部 鼓 励 外 国 投 资 者 参 与 专 门 面 向 社 会 提 供 经 营 性 服 务 的 公 办 养 老 机 构 的 企 业 化 改 制 外 商 投 资 营 利 性 养 老 机 构 可 以 从 事 与 养 老 服 务 有 关 的 境 内 投 资, 鼓 励 外 国 投 资 者 发 展 养 老 机 构 规 模 化 连 锁 化 经 营, 开 发 优 质 养 老 机 构 品 牌 在 税 收 优 惠 和 行 政 事 业 性 收 费 方 面, 外 商 投 资 营 利 性 养 老 机 构 与 国 内 资 本 投 资 举 办 的 营 利 性 养 老 机 构 享 有 同 等 的 税 收 等 优 惠 政 策 和 行 政 事 业 性 收 费 减 免 政 策 同 时 需 注 意, 商 务 部 和 民 政 部 要 求 各 地 政 府 不 得 批 准 通 过 改 变 养 老 设 施 建 设 用 地 用 途 容 积 率 等 使 用 条 件 设 立 的 外 商 投 资 房 地 产 企 业 外 商 投 资 营 利 性 养 老 机 构 不 得 经 营 住 宅 贴 现 养 老 等 业 务 二 限 制 类 项 目 15

限 制 类 项 目 整 体 上 修 订 内 容 最 多 2015 年 版 目 录 列 举 的 条 目 数 共 有 38 条, 其 中, 要 求 合 资 合 作 的 条 目 仅 有 8 条, 要 求 中 方 控 股 的 条 目 仅 有 17 条 具 体 修 订 主 要 体 现 在 以 下 几 个 方 面 : 第 一, 条 目 数 大 幅 度 减 少, 由 79 条 减 少 至 38 条 值 得 注 意 的 是 涉 及 制 造 业 批 发 和 零 售 业 房 地 产 业 的 限 制 类 条 目 大 幅 度 减 少 甚 至 整 体 删 除 同 时, 我 们 也 注 意 到, 目 录 2014 年 征 求 意 见 稿 中 曾 经 将 出 版 物 印 刷 ( 中 方 控 股 ) 电 影 院 的 建 设 经 营 ( 中 方 控 股 ) 大 型 主 题 公 园 的 建 设 经 营 从 限 制 类 项 目 中 删 除, 但 2015 年 版 目 录 则 仍 将 其 保 留 为 限 制 类 条 目 对 于 零 售 业,2015 年 版 目 录 将 网 上 销 售 从 限 制 类 项 目 中 删 除, 也 不 再 限 制 电 子 商 务 项 目 的 外 资 比 例 网 上 销 售 之 前 一 直 被 列 入 2002 年 2004 年 2007 年 2011 年 修 订 的 目 录 的 限 制 类 项 目, 但 是 近 年 来, 中 国 的 电 子 商 务 快 速 发 展, 网 络 交 易 量 可 观 为 了 进 一 步 促 进 电 子 商 务 健 康 快 速 发 展,2013 年 4 月 15 日, 国 家 发 改 委 等 13 个 部 门 联 合 发 布 了 关 于 进 一 步 促 进 电 子 商 务 健 康 快 速 发 展 有 关 工 作 的 通 知, 从 统 筹 推 进 电 子 商 务 环 境 建 设 推 动 电 子 商 务 企 业 会 计 档 案 电 子 化 试 点 工 作 推 进 商 贸 流 通 领 域 电 子 商 务 创 新 发 展 完 善 跨 境 贸 易 电 子 商 务 通 关 服 务 加 快 网 络 ( 电 子 ) 发 票 推 广 与 应 用 等 十 四 个 方 面 继 续 加 快 完 善 支 持 电 子 商 务 创 新 发 展 的 法 规 政 策 环 境 随 后, 各 地 政 府 也 纷 纷 制 定 了 促 进 当 地 电 子 商 务 发 展 的 规 范 性 文 件 考 虑 到 在 当 前 市 场 和 法 规 政 策 环 境 下, 继 续 限 制 外 商 投 资 电 子 商 务 领 域 显 得 不 合 时 宜 所 以,2015 年 版 目 录 将 网 上 销 售 从 限 制 类 项 目 中 删 除, 也 不 再 限 制 电 子 商 务 项 目 的 外 资 比 例 是 大 势 所 趋 此 外,2015 年 版 目 录 将 植 物 油 食 糖 原 油 农 药 农 膜 化 肥 的 批 发 零 售 配 送 ( 设 立 超 过 30 家 分 店 销 售 来 自 多 个 供 应 商 的 不 同 种 类 和 品 牌 商 品 的 连 锁 店 由 中 方 控 股 ) 从 限 制 类 项 目 中 删 除 对 于 金 融 业,2015 年 版 目 录 将 财 务 公 司 信 托 公 司 货 币 经 纪 公 司 保 险 经 纪 公 司 从 限 制 类 项 目 中 删 除 值 得 注 意 的 是,2015 年 版 目 录 根 据 中 国 银 行 业 监 督 管 理 委 员 会 于 2014 年 公 布 的 中 资 商 业 银 行 行 政 许 可 事 项 实 施 办 法 及 中 国 银 监 会 农 村 中 小 金 融 机 构 行 政 许 可 事 项 实 施 办 法, 新 增 单 个 境 外 金 融 机 构 及 被 其 控 制 或 共 同 控 制 的 关 联 方 作 为 发 起 人 或 战 略 投 资 者 向 单 个 中 资 商 业 银 行 投 资 入 股 比 例 不 得 超 过 20%, 多 个 境 外 金 融 机 构 及 被 其 控 制 或 共 同 控 制 的 关 联 方 作 为 发 起 人 或 战 略 投 资 者 投 资 入 股 比 例 合 计 不 得 超 过 25%, 投 资 农 村 中 小 金 融 机 构 的 境 外 金 融 机 构 必 须 是 银 行 类 金 融 机 构 作 为 银 行 条 目 的 限 制 此 外,2015 年 版 目 录 还 根 据 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 2012 年 修 订 的 外 资 参 股 证 券 公 司 设 立 规 则 及 证 券 公 司 设 立 子 公 司 试 行 规 定 16

放 宽 了 证 券 公 司 的 外 资 比 例, 并 将 证 券 公 司 条 目 的 限 制 修 改 为 设 立 时 限 于 从 事 人 民 币 普 通 股 外 资 股 和 政 府 债 券 公 司 债 券 的 承 销 与 保 荐, 外 资 股 的 经 纪, 政 府 债 券 公 司 债 券 的 经 纪 和 自 营 ; 设 立 满 2 年 后 符 合 条 件 的 公 司 可 申 请 扩 大 业 务 范 围 ; 外 资 比 例 不 超 过 49% 对 于 房 地 产 业,2015 年 版 目 录 将 原 先 的 限 制 类 条 目 整 体 删 除 2015 年 版 目 录 公 布 前, 我 国 对 于 外 商 投 资 房 地 产 业 设 立 了 严 格 的 准 入 要 求 第 二, 原 鼓 励 类 条 目 被 调 整 为 限 制 类 条 目 高 等 教 育 机 构 ( 限 于 合 资 合 作 ) 由 2011 年 目 录 的 鼓 励 类 条 目 调 整 为 2015 年 版 目 录 的 限 制 类 条 目 ( 条 目 的 形 式 修 改 为 限 于 合 作 中 方 主 导 ) 第 三, 增 加 中 方 主 导 的 限 制 高 等 教 育 机 构 普 通 高 中 教 育 机 构 和 学 前 教 育 机 构 除 了 限 制 必 须 采 用 合 作 的 形 式 外, 还 要 求 中 方 主 导 2015 年 版 目 录 明 确 规 定, 中 方 主 导 是 指 校 长 或 者 主 要 行 政 负 责 人 应 当 具 有 中 国 国 籍, 中 外 合 作 合 作 办 学 机 构 的 理 事 会 董 事 会 或 者 联 合 管 理 委 员 会 的 中 方 组 成 人 员 不 得 少 于 1/2 三 禁 止 类 项 目 禁 止 类 项 目 整 体 上 修 订 内 容 也 不 多,2015 年 版 目 录 列 举 的 条 目 数 有 36 条 首 先, 删 除 了 部 分 条 目, 例 如 我 国 传 统 工 艺 的 绿 茶 及 特 种 茶 加 工 ( 名 茶 黑 茶 等 ) 开 口 式 ( 即 酸 雾 直 接 外 排 式 ) 铅 酸 电 池 含 汞 扣 式 氧 化 银 电 池 含 汞 扣 式 碱 性 锌 锰 电 池 糊 式 锌 锰 电 池 镉 镍 电 池 制 造 同 时, 我 们 还 注 意 到, 尽 管 目 录 2014 年 征 求 意 见 稿 曾 将 音 像 制 品 和 电 子 出 版 物 的 制 作 业 务 ( 中 方 控 股 ) 调 整 为 限 制 类 条 目, 但 2015 年 版 目 录 则 仍 将 此 保 留 为 禁 止 类 条 目 其 次, 原 限 制 类 项 目 被 调 整 为 禁 止 类 项 目 烟 草 的 批 发 零 售 由 2011 年 目 录 的 限 制 类 条 目 调 整 为 2015 年 版 目 录 的 禁 止 类 条 目, 条 目 内 容 修 改 为 烟 叶 卷 烟 复 烤 烟 叶 及 其 他 烟 草 制 品 的 批 发 零 售 法 律 咨 询 则 由 2011 年 目 录 的 限 制 类 条 目 调 整 为 2015 年 版 目 录 的 禁 止 类 条 目, 条 目 内 容 修 改 为 中 国 法 律 事 务 咨 询 ( 提 供 有 关 中 国 法 律 环 境 影 响 的 信 息 除 外 ) 前 述 除 外 条 款 允 许 外 国 投 资 者 可 以 在 中 国 从 事 提 供 有 关 中 国 法 律 环 境 影 响 的 信 息 这 一 中 国 法 律 事 务 咨 询, 有 鉴 于 2015 年 版 目 录 并 没 有 对 中 国 法 律 环 境 影 响 的 信 息 作 出 定 义, 具 体 在 实 践 中 如 何 理 解 及 操 作 还 需 关 注 司 法 部 日 后 就 此 出 台 的 规 定 或 作 出 的 解 释 四 结 语 2015 年 版 目 录 是 目 录 的 历 次 修 订 中 力 度 最 大 的 一 次, 此 次 修 订 所 体 现 的 大 趋 势 是 各 个 产 业 逐 渐 向 外 资 全 面 开 放, 但 与 此 同 时, 我 们 也 留 意 到 有 17

些 领 域 却 在 收 紧, 例 如 教 育 业,2015 年 版 目 录 不 仅 将 原 先 一 条 限 制 类 条 目 增 加 至 三 条 ( 其 中 还 有 一 条 原 属 于 鼓 励 类 条 目 ) 外, 还 增 加 中 方 主 导 的 限 制 总 体 来 说,2015 年 版 目 录 和 即 将 生 效 的 外 国 投 资 法 及 负 面 清 单 给 外 国 投 资 者 带 来 巨 大 利 好, 也 体 现 了 我 国 政 府 进 一 步 鼓 励 外 商 投 资 增 加 透 明 度 降 低 市 场 准 入 门 槛 的 决 心 未 来 外 商 投 资 领 域 的 立 法 将 发 生 巨 大 变 革, 而 这 些 变 革 极 有 可 能 推 动 新 一 轮 的 外 商 投 资 热 潮, 这 将 对 中 国 未 来 经 济 建 设 产 生 积 极 的 促 进 作 用 深 圳 市 地 方 税 务 局 关 于 合 伙 制 股 权 投 资 基 金 企 业 停 止 执 行 地 方 性 所 得 税 优 惠 政 策 的 温 馨 提 示 2 月 16 日 中 共 十 八 届 三 中 全 会 提 出 税 收 法 定 原 则 之 后, 全 国 人 大 常 委 会 启 动 了 立 法 法 的 修 订 工 作, 其 中 着 重 强 调 必 须 确 立 税 收 法 定 原 则, 即 税 种 的 设 立 税 率 的 确 定 和 税 收 征 收 管 理 等 税 收 基 本 制 度 必 须 由 全 国 人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 基 本 法 律 规 定 由 此, 各 地 新 设 财 税 优 惠 政 策 皆 有 所 顾 忌 2014 年 12 月, 国 务 院 发 布 关 于 清 理 规 范 税 收 等 优 惠 政 策 的 通 知 ( 即 62 号 文 ), 要 求 各 地 区 各 有 关 部 门 对 已 有 的 各 类 税 收 等 优 惠 政 策 开 展 专 项 清 理, 并 于 2015 年 3 月 底 前 向 财 政 部 报 送 专 项 清 理 情 况, 再 由 财 政 部 汇 总 报 国 务 院 深 圳 市 地 税 局 近 期 叫 停 合 伙 制 股 权 投 资 基 金 ( 下 称 合 伙 制 PE) 税 收 优 惠 政 策 目 前, 深 圳 是 第 一 个 取 消 合 伙 制 PE 区 域 优 惠 政 策 的 地 区 据 了 解, 北 京 上 海 天 津 芜 湖 新 疆 以 及 西 藏 等 地 均 有 PE 税 收 优 惠 及 扶 持 政 策 在 今 年 3 月 底 之 前, 这 些 省 市 极 有 可 能 对 这 些 税 收 优 惠 政 策 予 以 清 理 规 范 以 深 圳 为 例, 取 消 税 收 优 惠 政 策 对 深 圳 本 地 PE 机 构 影 响 颇 大, 未 来 这 些 机 构 或 考 虑 迁 址 由 于 对 有 限 合 伙 企 业 征 税 尚 存 在 诸 多 不 明 朗 的 地 方, 以 后 个 人 LP( 合 伙 人 ) 可 能 会 通 过 迁 址 资 管 计 划 或 者 转 以 实 业 公 司 身 份 进 行 投 资, 从 而 减 轻 高 达 35% 的 税 率 负 担 一 税 收 优 惠 的 取 消 2010 年 7 月, 深 圳 市 政 府 印 发 关 于 促 进 股 权 投 资 基 金 业 发 展 的 若 干 规 定 的 通 知 ( 下 称 旧 规 ), 从 个 人 所 得 税 和 企 业 所 得 税 两 方 面, 给 予 合 伙 制 PE 优 惠 政 策 此 举 意 在 吸 引 投 资, 加 快 当 地 PE 行 业 发 展 依 靠 优 惠 的 税 收 政 策 等 条 件 的 支 持, 深 圳 已 经 成 为 北 上 广 深 四 个 一 线 城 市 中 PE 机 构 落 户 最 多 的 城 市 然 而, 在 近 日 深 圳 地 税 局 发 布 的 关 于 合 伙 制 股 权 投 资 基 金 企 业 停 止 执 行 地 方 性 所 得 税 优 惠 政 策 的 温 馨 提 示 ( 以 下 简 称 提 示 ) 中, 深 圳 地 税 局 表 示 将 按 照 国 务 院 清 理 规 范 税 收 等 优 惠 政 策 的 要 求, 于 2014 年 12 月 1 日 起 停 止 实 施 合 伙 制 股 权 投 资 基 金 和 股 权 投 资 基 金 管 理 企 业 的 个 人 所 得 税 的 优 惠 措 施 至 此, 深 圳 实 施 不 到 五 年 的 合 伙 制 PE 个 人 所 得 税 税 率 将 由 20% 调 整 为 严 格 按 照 个 18

体 工 商 户 的 生 产 经 营 所 得 项 目 征 税, 适 用 5%-35% 的 五 级 超 额 累 进 税 率 计 征 个 人 所 得 税 1 在 个 税 方 面 旧 规 对 不 执 行 有 限 合 伙 企 业 合 伙 事 务 的 有 限 合 伙 人 (LP), 其 从 有 限 合 伙 企 业 取 得 的 股 权 投 资 收 益, 按 利 息 股 息 红 利 所 得 项 目, 按 20% 的 比 例 税 率 计 征 个 税 这 种 做 法 属 于 深 圳 市 当 局 明 确 的 优 惠 措 施 但 这 并 不 符 合 财 政 部 与 国 税 总 局 2000 年 出 台 的 个 人 独 资 企 业 和 合 伙 企 业 投 资 者 征 收 个 人 所 得 税 的 规 定 ( 下 称 91 号 文 ) 按 91 号 文 规 定, 对 自 然 人 合 伙 人 征 税, 无 论 是 GP 还 是 LP, 都 应 按 个 体 工 商 户 的 生 产 经 营 所 得 项 目, 适 用 5%-35% 的 五 级 超 额 累 进 税 率 计 征 个 税 提 示 已 经 取 消 了 上 述 优 惠 税 率 2 企 业 所 得 税 方 面 旧 规 规 定 : 合 伙 制 PE 从 被 投 资 企 业 获 得 的 股 息 红 利 等 投 资 性 收 益, 属 于 已 缴 纳 企 业 所 得 税 的 税 后 收 益, 可 按 合 伙 协 议 约 定 直 接 分 配 给 法 人 合 伙 人, 其 企 业 所 得 税 按 有 关 政 策 执 行 然 而 从 提 示 以 后, 合 伙 企 业 取 得 的 股 息 红 利 等 权 益 性 投 资 收 益 分 配 给 法 人 合 伙 人, 法 人 合 伙 人 取 得 此 项 不 属 于 直 接 投 资 的 投 资 收 益 时, 应 按 企 业 所 得 税 法 有 关 规 定 确 定 为 应 税 收 入 ; 属 于 直 接 投 资 的 投 资 收 益, 才 可 以 在 满 足 条 件 的 情 况 下 申 请 免 税 二 对 于 PE 机 构 的 不 利 影 响 取 消 合 伙 制 PE 税 收 优 惠 政 策 深 圳 这 一 政 策 施 行 至 今 将 近 五 年. 取 消 之 后, 合 伙 制 PE 的 整 体 税 收 负 担 将 会 普 遍 增 加 PE 机 构 的 基 金 产 品 和 项 目 投 资 较 一 般 理 财 产 品 有 两 个 不 同 点 : 一 是 起 投 门 槛 高 ; 二 是 投 资 周 期 长,3 至 5 年 的 基 金 产 品 已 经 算 短 周 期 投 资 PE 机 构 基 金 产 品 和 项 目 投 资 的 特 点 决 定 了 投 资 周 期 较 长, 而 且 前 几 年 有 可 能 处 于 亏 损 状 态, 之 后, 获 益 的 时 间 会 相 对 集 中 假 设 投 资 周 期 为 5 年, 如 果 按 照 新 的 税 收 政 策, 即 5%-35% 的 超 额 累 进 税 率, 假 设 个 人 LP 前 四 年 一 直 处 于 亏 损 状 态, 第 五 年 获 益 后 一 次 性 上 缴 35% 的 收 入, 将 盈 利 摊 薄 到 每 年 的 收 益 后, 则 会 发 现 每 年 的 投 资 回 报 率 其 实 并 不 乐 观 取 消 优 惠 政 策 主 要 影 响 的 是 有 限 合 伙 制 PE, 公 司 制 PE 则 不 在 影 响 范 围 内 其 中, 个 人 LP 和 基 金 产 品 是 受 影 响 最 大 的 两 类 主 体 三 可 能 的 合 理 避 税 途 径 1 将 PE 机 构 的 注 册 地 迁 移 到 现 在 仍 然 保 留 税 收 优 惠 政 策 的 地 区 然 而, 随 着 国 务 院 发 布 关 于 清 理 规 范 税 收 等 优 惠 政 策 的 通 知, 要 求 各 地 区 各 有 关 部 门 对 已 有 的 各 类 税 收 等 优 惠 政 策 开 展 专 项 清 理, 各 地 的 税 收 优 惠 政 策 可 能 在 近 期 内 都 会 相 继 取 消 但 新 疆 西 藏 等 地 有 可 能 成 为 例 外 在 62 号 文 中, 有 一 条 规 定 表 述 为 坚 持 税 收 法 定 原 则, 除 依 据 专 门 税 收 法 律 法 规 和 中 华 人 民 共 和 国 民 族 区 域 自 治 法 规 定 的 税 政 管 理 权 限 外, 各 地 区 一 律 不 得 自 行 制 定 税 收 优 惠 政 策, 这 19

为 民 族 自 治 区 的 优 惠 政 策 留 下 了 突 破 口 根 据 新 疆 股 权 投 资 企 业 服 务 中 心 了 解 到 的 情 况, 目 前 新 疆 也 已 经 明 确 暂 停 执 行 所 有 的 税 收 优 惠 政 策, 但 新 疆 已 经 根 据 上 述 规 定 提 出 了 保 留 税 收 优 惠 政 策 的 申 请, 希 望 能 够 继 续 执 行 新 疆 维 吾 尔 自 治 区 促 进 股 权 投 资 类 企 业 发 展 暂 行 办 法, 不 过 该 申 请 是 否 能 够 最 终 获 得 批 准, 尚 不 得 而 知 此 外, 在 实 践 操 作 当 中 有 些 地 方 并 不 接 受 异 地 的 注 册 号 同 时, 异 地 设 立 基 金 会 增 加 日 后 管 理 工 作 的 麻 烦, 比 如 要 考 虑 在 注 册 地 派 人, 或 者 文 件 往 来 都 需 要 快 递 进 行 2 从 理 论 上 来 说, 至 少 有 两 种 合 理 避 税 的 方 法 一 是 通 过 资 产 管 理 公 司 进 行 实 施 整 个 基 金 的 LP 可 以 将 股 份 转 让 给 资 产 管 理 公 司 鉴 于 资 产 管 理 公 司 不 用 收 税, 个 人 LP 可 通 过 资 管 计 划 分 配 利 润 二 是 考 虑 到 一 般 个 人 LP 都 有 自 己 的 实 业 公 司, 如 果 公 司 处 于 亏 损 或 者 需 要 走 账 的 状 态, 可 以 由 个 人 投 资 承 接, 以 公 司 名 义 进 行 投 资 20