國 立 高 雄 大 學 政 治 法 律 學 系 研 究 所 碩 士 論 文 我 國 刑 事 補 償 制 度 沿 革 與 實 務 發 展 之 研 究 研 究 生 : 呂 文 吉 撰 指 導 教 授 : 賴 恆 盈 博 士 中 華 民 國 102 年 6 月
致 謝 碩 士 論 文 終 於 在 眾 人 殷 殷 企 盼 及 幫 助 下 完 成, 承 蒙 指 導 老 師 國 立 高 雄 大 學 賴 恆 盈 教 授, 在 繁 忙 教 務 工 作 閒 暇 之 餘 仍 然 不 辭 辛 勞 全 力 以 赴 指 導 學 生 寫 作 方 向 與 技 巧, 使 得 論 文 得 以 順 利 完 成 感 謝 口 試 委 員 國 立 成 功 大 學 許 登 科 教 授 及 國 立 高 雄 大 學 簡 玉 聰 教 授, 於 論 文 計 畫 書 審 查 與 口 試 階 段, 針 對 學 生 寫 作 思 考 未 盡 周 全 之 處 提 出 諸 多 建 議, 促 使 論 文 更 臻 完 善, 學 生 感 激 不 盡, 再 多 言 謝 均 不 足 以 表 示 心 中 感 謝, 於 此 更 由 衷 祝 福 老 師, 順 心 平 安 進 入 高 雄 大 學 政 治 法 律 學 系 研 究 所 就 讀 期 間, 系 上 教 學 團 隊 李 俊 增 教 授 邵 惠 玲 教 授 姚 朝 森 教 授 楊 鈞 池 教 授 廖 義 銘 教 授, 及 財 經 法 律 學 系 張 永 明 教 授 等 諸 位 老 師, 於 課 堂 上 以 嚴 謹 態 度 實 事 求 是, 及 鼓 勵 對 話 討 論 的 教 學 方 式 中, 習 得 審 慎 思 辯 及 相 互 尊 重 的 學 習 態 度, 不 論 是 在 工 作 職 場 或 生 活 面 向 都 讓 學 生 有 更 開 闊 的 視 野 去 面 臨 挑 戰, 獲 益 良 多 如 今 論 文 完 成, 也 算 不 辜 負 老 師 期 望, 也 感 謝 老 師 費 心 教 學 指 導 另 論 文 提 交 諸 多 程 序 繁 瑣 至 極, 如 今 已 屆 完 成 階 段, 實 有 勞 系 辦 鄭 金 萍 小 姐 打 理, 讓 論 文 提 交 得 以 順 利 進 行, 亦 同 感 謝 在 心 最 後, 本 篇 論 文 得 以 完 成 要 感 謝 內 人 林 佩 君 小 姐, 寫 作 期 間 我 總 任 性 放 下 家 裡 一 切 瑣 事, 舉 凡 大 小 家 務 全 由 其 一 手 包 辦, 每 當 寫 作 陷 入 困 頓 或 偶 有 放 縱, 更 要 扮 演 慈 母 及 嚴 師 角 色, 鼓 勵 我 督 促 我, 辛 勞 至 極, 這 一 切 的 付 出, 著 實 讓 我 心 無 旁 騖, 如 期 完 成 論 文, 僅 以 本 文 表 達 無 限 感 恩 另 家 人 默 默 地 支 持, 適 時 關 心 寫 作 進 度 亦 扮 演 功 不 可 沒 的 推 力, 併 予 感 謝 總 之, 要 感 謝 的 人 實 在 太 多, 能 順 利 完 成 學 業 更 要 謝 天 完 成 碩 士 學 業 不 是 個 人 能 力 努 力 就 可 以 實 現, 僅 以 本 文 誌 謝 這 一 路 相 伴 的 老 師 家 人 同 學 與 朋 友, 更 期 勉 未 來 以 此 逐 夢 過 程 鞭 策 自 己, 更 上 層 樓 呂 文 吉 謹 誌 民 國 102 年 7 月
我 刑 事 補 償 制 度 沿 革 與 實 務 發 展 之 研 究 指 導 教 授 : 賴 恆 盈 博 士 國 立 高 雄 大 學 政 治 法 律 學 系 副 教 授 學 生 : 呂 文 吉 國 立 高 雄 大 學 政 治 法 律 學 系 研 究 所 摘 要 堂 上 一 筆 朱 階 下 千 滴 淚, 無 辜 受 冤 枉 而 受 刑 罰 者, 實 乃 世 間 不 平 之 事 回 顧 我 國 司 法 史 上 冤 獄 案 件 仍 頻 傳, 對 於 受 害 人 損 害 填 補 爰 為 國 家 責 任 之 一 環 民 國 48 年 6 月 11 日 公 布, 同 年 9 月 1 日 施 行 冤 獄 賠 償 法, 相 較 於 國 家 賠 償 法 頒 行, 早 其 20 餘 年, 顯 現 我 國 對 於 司 法 人 權 保 障 的 重 視 國 家 責 任 向 來 以 公 權 力 違 法 / 賠 償 合 法 / 補 償 區 分 二 元 符 碼, 冤 獄 賠 償 法 於 立 法 之 際, 針 對 其 屬 性 究 為 賠 償 或 補 償 已 有 爭 論, 復 經 司 法 院 釋 字 第 487 號 解 釋 將 其 定 性 為 國 家 賠 償 責 任 之 特 別 立 法, 惟 十 年 後 大 法 官 作 成 釋 字 第 670 號 解 釋, 轉 換 了 冤 獄 賠 償 制 度 所 採 國 家 賠 償 責 任 特 別 立 法, 係 認 冤 獄 賠 償 法 於 形 式 上 為 國 家 賠 償 法 之 特 別 法, 實 質 上 為 國 家 因 實 現 刑 罰 權 或 為 實 施 教 化 矯 治 之 公 共 利 益, 對 特 定 人 民 為 羈 押 收 容 留 置 刑 或 保 安 處 分 之 執 行, 致 其 憲 法 保 障 之 自 由 權 利, 受 有 超 越 一 般 應 容 忍 程 度 之 限 制, 構 成 其 個 人 之 特 別 犧 牲 時, 依 法 律 之 規 定, 以 金 錢 予 以 填 補 之 刑 事 補 償 並 援 引 德 國 特 別 犧 牲 理 論 闡 釋 冤 獄 賠 償 制 度 本 質 復 經 民 國 100 年 7 月 6 日 修 正, 同 年 9 月 1 日 正 式 施 行 刑 事 補 償 法, 將 冤 獄 賠 償 質 變 為 補 償, 而 冤 獄 賠 償 法 的 終 點 轉 變 為 刑 事 補 償 法 之 起 點, 以 求 擴 大 人 民 權 利 保 障, 落 實 法 治 國 基 本 原 則 刑 事 司 法 崇 高 理 想 是 毋 枉 毋 縱, 司 法 無 誤 判, 固 為 理 想 目 標, 但 司 法 官 既 非 神 祇, 誤 判 難 免 冤 獄 賠 償 法 於 民 國 48 年 制 定 後, 該 制 度 於 實 務 運 作 情 形, 攸 關 我 國 落 實 司 法 人 權 保 障 指 標 程 度, 是 以, 現 行 實 務 上 各 級 法 院 檢 察 署 及 刑 事 補 償 法 庭 受 理 刑 事 補 償 案 件 之 收 案 結 案 審 查 准 駁 請 求 類 型 及 確 定 賠 償 金 等, 本 文 嘗 試 統 計 分 析, 以 探 求 冤 獄 賠 償 法 制 於 實 務 運 作 情 形
重 構 後 刑 事 補 償 法 增 訂 鑑 定 留 置 強 制 工 作 以 外 之 拘 束 人 身 自 由 的 保 安 處 分 檢 察 官 撤 回 起 訴 法 院 裁 定 駁 回 起 訴 法 院 判 決 免 訴 撤 銷 保 安 處 分 或 駁 回 保 安 處 分 聲 請 拘 束 人 身 自 由 期 間 超 過 有 罪 判 決 所 定 刑 或 保 安 處 分 期 間, 及 同 一 案 件 經 重 複 判 決 情 形, 均 可 請 求 補 償, 且 刪 除 以 故 意 或 重 大 過 失 為 理 由 而 駁 回 冤 獄 賠 償 之 請 求, 惟 修 正 後 刑 事 補 償 法, 有 關 其 法 理 建 構 補 償 範 圍 排 除 補 償 條 件 補 償 方 式 及 程 序 等, 是 否 如 修 法 意 旨 係 以 擴 大 人 權 保 障 為 前 提, 本 文 將 嘗 試 進 行 檢 視 並 提 出 現 行 制 度 可 能 有 的 缺 失, 以 供 嗣 後 修 法 參 酌 關 鍵 字 : 國 家 責 任 冤 獄 賠 償 刑 事 補 償 國 家 賠 償 特 別 犧 牲 非 財 產 權 公 法 上 危 險 責 任
我 國 刑 事 補 償 制 度 沿 革 與 實 務 發 展 之 研 究 目 次 第 一 章 緒 論 ------------------------------------------------------1 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 ------------------------------------------1 第 一 項 研 究 動 機 ----------------------------------------------1 第 二 項 研 究 目 的 ----------------------------------------------8 第 二 節 研 究 範 圍 界 定 --------------------------------------------9 第 三 節 研 究 方 法 與 架 構 -----------------------------------------11 第 二 章 我 國 刑 事 補 償 制 度 沿 革 ---------------------------------14 第 一 節 刑 事 補 償 制 度 觀 念 演 進 ---------------------------------14 第 一 項 否 定 時 期 ---------------------------------------------14 第 二 項 相 對 肯 定 時 期 -----------------------------------------17 第 三 項 全 面 肯 定 時 期 -----------------------------------------21 第 四 項 發 展 時 期 ---------------------------------------------23 第 五 項 小 結 -------------------------------------------------26 第 二 節 我 國 冤 獄 賠 償 制 度 沿 革 -----------------------------------29 第 一 項 冤 獄 賠 償 制 度 萌 芽 時 期 ---------------------------------29 第 一 款 1928~1933 年 冤 獄 賠 償 立 法 倡 議 --------------------29 第 二 款 1934~1935 年 冤 獄 賠 償 立 法 運 動 ----------------------31 第 三 款 1936~1949 冤 獄 賠 償 立 法 的 濫 觴 與 停 滯 ----------------32 第 二 項 冤 獄 賠 償 法 頒 布 施 行 --------------------------------34 第 一 款 冤 獄 賠 償 立 法 契 機 與 延 宕 ----------------------------34 第 二 款 冤 獄 賠 償 法 頒 布 確 立 ------------------------------36 第 三 項 冤 獄 賠 償 制 度 發 展 與 轉 變 ----------------------------39 第 一 款 冤 獄 賠 償 制 度 發 展 --------------------------------39 第 二 款 冤 獄 賠 償 制 度 轉 變 --------------------------------44 第 四 項 小 結 -------------------------------------------------48 第 三 章 刑 事 補 償 法 制 定 性 問 題 -------------------------------------53 第 一 節 德 國 損 失 補 償 制 度 基 本 體 系 -----------------------------53 第 一 項 古 典 徵 收 概 念 -----------------------------------------53 第 二 項 威 瑪 憲 法 之 徵 收 - 擴 張 公 用 徵 收 --------------------------55 -I-
第 三 項 基 本 法 制 頒 後 - 公 用 徵 收 概 念 擴 張 及 限 縮 ----------------56 第 二 節 我 國 建 構 國 家 責 任 體 系 概 說 -----------------------------61 第 一 項 董 保 城 建 構 之 國 家 責 任 體 系 -----------------------------61 第 二 項 吳 庚 建 構 之 國 家 責 任 體 系 -------------------------------63 第 三 項 陳 敏 建 構 之 國 家 責 任 體 系 -------------------------------65 第 四 項 李 震 山 建 構 之 國 家 責 任 體 系 -----------------------------68 第 五 項 林 錫 堯 建 構 之 國 家 責 任 體 系 -----------------------------72 第 六 項 李 惠 宗 建 構 之 國 家 責 任 體 系 -----------------------------74 第 七 項 李 建 良 針 對 損 失 補 償 提 出 體 系 架 構 -----------------------76 第 八 項 葉 百 修 建 構 之 國 家 責 任 體 系 -----------------------------78 第 九 項 小 結 -------------------------------------------------79 第 三 節 冤 獄 賠 償 制 度 本 質 定 性 之 辯 -------------------------------81 第 一 項 釋 字 第 670 號 解 釋 大 法 官 意 見 書 綜 覽 ---------------------82 第 一 款 特 別 犧 牲 損 失 補 償 說 ---------------------------------82 第 二 款 公 法 上 危 險 責 任 說 -----------------------------------86 第 三 款 國 家 賠 償 責 任 特 別 法 說 -------------------------------87 第 二 項 冤 獄 賠 償 制 度 本 質 分 析 ---------------------------------90 第 四 章 冤 獄 賠 償 制 度 實 務 分 析 ---------------------------------------98 第 一 節 冤 獄 賠 償 案 件 收 結 情 形 統 計 -------------------------------99 第 一 項 高 等 法 院 暨 分 院 及 各 級 地 方 法 院 辦 理 冤 獄 賠 償 收 結 情 形 -----99 第 二 項 高 等 法 院 暨 分 院 及 各 級 地 方 法 院 辦 理 冤 獄 賠 償 核 准 情 形 ----101 第 三 項 各 級 地 方 法 院 辦 理 冤 獄 賠 償 核 准 案 件 類 型 及 確 定 賠 償 情 形 --103 第 四 項 高 等 法 院 暨 分 院 辦 理 冤 獄 賠 償 核 准 案 件 確 定 賠 償 情 形 ------106 第 五 項 最 高 法 院 檢 察 署 辦 理 冤 獄 賠 償 審 核 情 形 ------------------106 第 二 節 司 法 院 冤 獄 賠 償 覆 審 案 件 收 結 情 形 統 計 --------------------109 第 一 項 冤 獄 賠 償 法 庭 受 理 與 審 結 案 件 情 形 ----------------------109 第 二 項 冤 獄 賠 償 法 庭 受 理 各 級 法 院 覆 審 案 件 准 駁 情 形 ------------111 第 三 項 冤 獄 賠 償 法 庭 受 理 最 高 檢 察 署 聲 請 覆 審 案 件 准 駁 情 形 ------113 第 五 章 重 構 後 之 刑 事 補 償 制 度 -------------------------------------116 第 一 節 刑 事 補 償 法 理 建 構 ------------------------------------117 第 二 節 刑 事 補 償 範 圍 ----------------------------------------123 -II-
第 三 節 排 除 刑 事 補 償 條 件 -----------------------------------126 第 四 節 刑 事 補 償 方 式 ----------------------------------------131 第 五 節 刑 事 補 償 程 序 ----------------------------------------136 第 六 節 刑 事 補 償 制 度 整 體 評 析 --------------------------------139 第 六 章 結 論 與 建 議 ------------------------------------------------150 參 考 書 目 與 文 獻 -III-
圖 表 目 錄 表 ( 一 ) 冤 獄 賠 償 制 度 立 法 歷 程 階 段 ----------------------------------50 表 ( 二 ) 解 嚴 後 大 法 官 解 釋 就 冤 獄 賠 償 制 度 措 施 宣 告 ------------------51 表 ( 三 ) 德 國 國 家 責 任 體 系 一 覽 表 -----------------------------------60 表 ( 四 ) 陳 敏 建 構 之 國 家 責 任 體 系 一 覽 表 --------------------------67 表 ( 五 ) 李 震 山 建 構 之 國 家 責 任 體 系 一 覽 表 --------------------------71 表 ( 六 ) 葉 百 修 建 構 之 國 家 責 任 體 系 一 覽 表 -------------------------79 表 ( 七 ) 高 等 法 院 暨 分 院 及 各 級 地 方 法 院 辦 理 冤 獄 賠 償 收 結 情 形 ---------100 表 ( 八 ) 高 等 法 院 暨 分 院 及 各 級 地 方 法 院 辦 理 冤 獄 賠 償 核 准 情 形 ---------102 表 ( 九 ) 各 級 地 方 法 院 辦 理 冤 獄 賠 償 核 准 案 件 類 型 及 確 定 賠 償 情 形 ------105 表 ( 十 ) 高 等 法 院 暨 分 院 辦 理 冤 獄 賠 償 核 准 案 件 確 定 賠 償 情 形 ----------106 表 ( 十 一 ) 最 高 法 院 檢 察 署 審 核 冤 獄 賠 償 案 件 終 結 情 形 ----------------108 表 ( 十 二 ) 司 法 院 冤 獄 賠 償 法 庭 案 件 收 結 情 形 ------------------------110 表 ( 十 三 ) 原 決 定 機 關 審 理 終 結 案 件 聲 請 覆 審 情 形 --------------------110 表 ( 十 四 ) 冤 獄 賠 償 法 庭 受 理 各 級 地 方 法 院 覆 審 案 件 准 駁 情 形 ----------112 表 ( 十 五 ) 冤 獄 賠 償 法 庭 受 理 高 等 法 院 暨 分 院 覆 審 案 件 准 駁 情 形 --------113 表 ( 十 六 ) 冤 獄 賠 償 法 庭 受 理 補 償 請 求 人 聲 請 覆 審 案 件 准 駁 情 形 --------114 表 ( 十 七 ) 冤 獄 賠 償 法 庭 受 理 最 高 法 院 檢 察 署 聲 請 覆 審 案 件 准 駁 情 形 ----115 圖 ( 一 ) 德 國 國 家 責 任 體 系 ------------------------------------------61 圖 ( 二 ) 董 保 城 建 構 之 國 家 責 任 體 系 ---------------------------------63 圖 ( 三 ) 吳 庚 建 構 之 國 家 責 任 體 系 -----------------------------------65 圖 ( 四 ) 陳 敏 建 構 之 國 家 責 任 體 系 -----------------------------------67 圖 ( 五 ) 李 震 山 建 構 之 國 家 責 任 體 系 ---------------------------------70 圖 ( 六 ) 林 錫 堯 建 構 之 國 家 責 任 體 系 ---------------------------------73 圖 ( 七 ) 李 惠 宗 建 構 之 國 家 責 任 體 系 --------------------------------76 圖 ( 八 ) 李 建 良 針 對 損 失 補 償 提 出 體 系 架 構 ---------------------------78 圖 ( 九 ) 地 方 法 院 辦 理 冤 獄 賠 償 收 結 情 形 -----------------------------100 圖 ( 十 ) 高 等 法 院 暨 分 院 辦 理 冤 獄 賠 償 收 結 情 形 -----------------------101 圖 ( 十 一 ) 各 級 地 方 法 院 辦 理 冤 於 賠 償 核 准 情 形 --------------------------102 圖 ( 十 二 ) 高 等 法 院 暨 分 院 辦 理 冤 獄 賠 償 核 准 情 形 ------------------------103 圖 ( 十 三 ) 最 高 法 院 檢 察 署 審 核 冤 獄 賠 償 案 件 終 結 情 形 比 例 ----------------109 圖 ( 十 四 ) 各 級 地 方 法 院 審 理 終 結 案 件 聲 請 覆 審 暨 審 結 情 形 ----------------111 圖 ( 十 五 ) 高 等 法 院 暨 分 院 審 理 終 結 案 件 聲 請 覆 審 暨 審 結 情 形 --------------111 -IV-
第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 第 一 項 研 究 動 機 1991 年 台 北 縣 汐 止 鎮 (2010 年 12 月 25 日 改 制 為 新 北 市 汐 止 區 ), 發 生 吳 銘 漢 夫 婦 命 案, 因 命 案 現 場 的 薪 水 袋 上 血 指 紋, 查 出 為 海 軍 陸 戰 隊 現 役 軍 人 王 文 孝, 隨 後 供 出 了 弟 弟 王 文 忠 及 蘇 建 和 劉 秉 郎 莊 林 勳 等 四 人 涉 案, 而 由 於 當 時 王 文 孝 是 現 役 軍 人 身 分, 依 軍 法 速 審 速 決, 因 此 王 文 孝 於 隔 年 (1992)1 月 便 被 判 槍 決, 致 蘇 建 和 劉 秉 郎 及 莊 林 勳 等 三 人 並 未 與 王 文 孝 有 過 當 面 對 質 其 後, 被 告 蘇 建 和 等 三 人 向 監 察 院 陳 情, 其 等 因 當 時 承 辦 員 警 刑 求 逼 供 及 湮 滅 證 據, 致 最 高 法 院 以 盜 匪 罪 冤 判 死 刑 確 定 案 經 監 察 院 調 查 後, 認 本 案 偵 查 及 審 判 過 程 有 重 大 違 失, 包 括 :1. 警 方 涉 嫌 非 法 逮 捕 違 法 搜 索 住 宅 偽 造 文 書 刑 求 逼 供 及 未 據 實 呈 送 相 關 證 物, 違 反 憲 法 刑 事 訴 訟 法 刑 法 及 軍 事 審 判 法 等 ;2. 法 官 將 非 法 逮 捕 違 法 羈 押 刑 求 後 自 白 及 被 告 間 矛 盾 有 瑕 疵 自 白 作 為 論 罪 依 據, 且 僅 以 被 告 自 白 及 共 同 被 告 不 利 於 己 之 供 述 作 為 判 決 唯 一 證 據, 違 反 刑 事 訴 訟 法 及 最 高 法 院 判 例 本 案 於 1991 年 10 月 4 日, 經 士 林 地 檢 署 提 起 公 訴,1992 年 2 月 18 日 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 士 林 分 院 一 審 判 決, 蘇 建 和 劉 秉 郎 莊 林 勳 各 被 判 處 兩 個 死 刑, 並 褫 奪 公 權 終 身 案 經 歷 審, 三 人 在 2003 年 1 月 13 日 曾 一 度 被 臺 灣 高 等 法 院 由 死 刑 改 判 無 罪, 但 在 2007 年 6 月 29 日 臺 灣 高 等 法 院 又 改 判 死 刑, 最 高 法 院 於 2007 年 11 月 1 日 撤 銷 死 刑 判 決, 發 回 更 審, 臺 灣 高 等 法 院 於 2010 年 11 月 12 日 再 更 二 審 再 度 判 決 無 罪, 但 最 高 法 院 於 2011 年 4 月 21 日 撤 銷 無 罪 判 決, 發 回 臺 灣 高 等 法 院 更 審 2012 年 8 月 31 日, 高 等 法 院 再 更 三 審 判 決 無 罪, 爰 依 刑 事 妥 速 審 判 法 規 定, 檢 察 官 不 得 上 訴, 本 案 定 讞 1 1996 年 9 月 12 日 位 處 台 北 市 大 安 區 空 軍 作 戰 司 令 部 營 區 內 五 歲 謝 姓 女 童 遭 到 姦 殺 身 亡 案 件, 軍 方 成 立 專 案 偵 辦 小 組 速 偵 速 審, 軍 事 檢 察 官 認 定 性 侵 殺 害 女 1 詳 參, 財 團 法 人 民 間 司 法 改 革 基 金 會, 關 鍵 字 查 詢 : 蘇 建 和, 瀏 覽 網 址 : http://www.jrf.org.tw/, 最 後 瀏 覽 日 2013.05.31; 台 灣 人 權 促 進 會, 關 鍵 字 查 詢 : 蘇 建 和, 瀏 覽 網 址 :http://www.tahr.org.tw/, 最 後 瀏 覽 日 2013.05.31-1-
童 的 嫌 犯 是 士 兵 江 國 慶, 依 強 姦 殺 人 罪 起 訴 同 年 10 月 江 國 慶 被 依 軍 法 起 訴, 審 判 中 雖 聲 稱 係 遭 刑 求 方 自 白 承 認 犯 罪, 惟 仍 以 強 姦 殺 人 罪 被 判 處 死 刑, 案 經 國 防 部 於 1997 年 3 月 27 日 提 起 覆 審, 以 證 據 不 足 及 刑 求 為 由, 聲 請 撤 銷 原 判 決 嗣 該 案 業 經 審 理 後 仍 於 同 年 6 月 17 維 持 原 死 刑 判 決, 江 國 慶 於 8 月 13 日 在 桃 園 縣 八 德 市 懷 生 基 地 執 行 槍 決 但 江 國 慶 父 親 自 始 至 終 都 相 信 愛 子 清 白, 不 斷 努 力 奔 走 聲 請 非 常 上 訴, 終 於 在 2010 年 5 月 獲 得 監 察 院 支 持, 依 監 察 院 糾 正 案 文 略 以, 本 案 於 1993 年 發 生 空 軍 作 戰 司 令 部 謝 姓 女 童 姦 殺 案 時, 違 法 交 派 空 總 反 情 報 隊 辦 理, 對 嫌 疑 人 江 國 慶 非 法 取 供, 並 於 發 現 疑 有 其 他 犯 罪 嫌 疑 人 許 姓 兵 員 時, 漠 視 重 要 相 關 證 據 ( 如 :DNA 及 指 掌 紋 不 符 ), 即 迅 將 江 國 慶 執 行 死 刑 國 防 部 對 所 屬 機 關 人 員 罔 顧 人 權, 枉 成 冤 屈, 仍 應 予 嚴 正 譴 責 ; 倘 仍 曲 意 迴 護, 毫 無 悔 改 之 心, 監 察 院 為 澄 清 吏 治, 抒 解 民 怨, 必 當 依 法 糾 彈 並 要 求 最 高 軍 事 檢 察 署 以 審 判 違 法 為 由, 向 最 高 法 院 提 起 非 常 上 訴 本 案 再 經 檢 警 調 查, 發 現 相 關 證 物 並 無 江 國 慶 DNA, 而 DNA 殘 留 物 與 另 名 嫌 犯 許 榮 州 相 符 檢 警 認 定 許 嫌 涉 案 重 大, 爰 向 台 北 地 方 法 院 聲 請 羈 押 獲 准, 許 嫌 於 審 判 時 坦 承 不 諱, 自 白 犯 罪, 江 國 慶 強 姦 殺 人 乙 案, 方 得 以 洗 冤 辯 白 2 以 上 兩 則 發 生 於 臺 灣 司 法 史 上 真 實 案 例, 一 則 當 事 人 虛 耗 精 華 的 年 輕 歲 月 於 監 獄 鐵 窗 中, 在 鬼 門 關 前 數 度 徘 徊 ; 另 一 則 當 事 人 難 以 幸 運 於 鬼 門 關 前 救 回 即 犧 牲 了 性 命 然 我 國 司 法 史 上 冤 獄 是 否 就 此 打 住, 恐 未 必 有 人 敢 予 以 保 證, 畢 竟 真 實 正 義 是 神 的 工 作 由 前 揭 描 述 我 們 可 以 預 見 國 家 公 權 力 的 強 大 作 用, 當 無 辜 被 告 遭 錯 認 為 有 犯 罪 行 為, 在 透 過 嚴 格 縝 密 司 法 偵 查 及 審 判 程 序 仍 無 法 發 現 其 錯 誤, 而 將 其 定 罪, 造 成 錯 判, 輕 者 除 侵 奪 其 人 身 自 由 或 財 產 權 外, 重 則 剝 奪 其 生 命, 造 成 無 法 抹 滅 傷 痛, 這 是 國 家 機 器 司 法 機 制 運 作 錯 誤, 也 因 此 國 家 責 任 制 度 有 關 冤 獄 賠 償 ( 刑 事 補 償 ) 法 制 建 構 是 一 深 值 研 究 課 題 2 詳 參, 財 團 法 人 民 間 司 法 改 革 基 金 會, 關 鍵 字 查 詢 : 江 國 慶, 瀏 覽 網 址 : http://www.jrf.org.tw/, 最 後 瀏 覽 日 2013.05.31; 台 灣 人 權 促 進 會, 關 鍵 字 查 詢 : 江 國 慶, 瀏 覽 網 址 :http://www.tahr.org.tw/, 最 後 瀏 覽 日 2013.05.31-2-
人 身 自 由 是 最 古 老 基 本 人 權 之 一, 早 於 1215 年 英 國 大 憲 章 即 已 揭 示, 3 特 別 是 生 命 自 由 及 人 身 安 全 等 基 本 人 權 保 障, 聯 合 國 首 先 於 1948 年 12 月 10 日 通 過 世 界 人 權 宣 言 (Universal Declaration of Human Rights) 並 於 第 3 條 宣 示, 人 人 享 有 生 命 自 由 與 人 身 安 全 之 權 利, 4 復 又 於 1966 年 12 月 16 日 通 過 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 ( International Covenant on Civil and Political Rights,ICCPR) 其 於 第 9 條 第 5 款 及 第 14 條 第 6 款 分 別 明 定 : 任 何 人 受 非 法 逮 捕 或 拘 禁 者, 有 權 要 求 執 行 損 害 賠 償 5 經 終 局 判 決 判 定 犯 罪, 如 後 因 提 出 新 證 據 或 因 發 見 新 證 據, 確 實 證 明 原 判 錯 誤 而 經 撤 銷 原 判 或 免 刑 者, 除 經 證 明 有 關 證 據 未 能 及 時 披 露, 應 由 其 本 人 全 部 或 局 部 負 責 者 外, 因 此 判 決 而 服 刑 之 人 應 依 法 受 損 害 賠 償 6 在 法 治 國 理 念 下, 國 家 手 足 之 行 為 必 須 依 法 而 治, 對 於 違 反 法 定 原 則 的 違 法 行 為, 國 家 必 須 承 擔 其 責 任, 故 行 政 法 學 上 所 謂 國 家 責 任 概 念, 其 泛 指 國 家 行 為, 7 致 人 民 權 利 遭 受 侵 害, 而 負 有 向 人 民 為 賠 償 或 補 償 責 任, 以 人 民 公 法 上 損 害 或 損 失 填 補 請 求 權 而 言, 可 導 出 國 家 賠 償 請 求 權 與 行 3 按 英 國 大 憲 章 第 39 條 規 定 : 凡 自 由 之 人 民, 除 非 受 同 等 人 之 合 法 判 決 及 本 地 法 律 所 允 許, 皆 不 得 被 逮 捕 監 禁, 沒 收 財 産, 褫 奪 其 法 律 保 護 權, 流 放, 或 加 以 任 何 其 他 損 害 No freeman shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land. 4 Everyone has the right to life, liberty and the security of person. 5 Anyone who has been the victim of unlawful arrest or detention shall have anenforceable right to compensation. 6 When a person has by a final decision been convicted of a criminal offence and whensubsequently his conviction has been reversed or he has been pardoned on the ground thata new or newly discovered fact shows conclusively that there has been a miscarriage ofjustice, the person who has suffered punishment as a result of such conviction shall becompensated according to law, unless it is proved that the non-disclosure of the unknownfact in time is wholly or partly attributable to him. 由 於 聯 合 國 在 1971 年 10 月 25 日 通 過 2758 號 決 議, 致 使 我 國 失 去 聯 合 國 代 表 權, 無 法 再 參 與 聯 合 國 之 行 動, 然 為 提 升 我 國 人 權 標 準 與 世 界 接 軌, 甫 於 民 國 98 年 4 月 22 日 制 定 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 及 經 濟 社 會 文 化 公 約 施 行 法 ( 簡 稱 兩 公 約 施 行 法 ) 並 於 同 年 12 月 10 日 正 式 施 行, 按 該 法 第 2 條 規 定 : 兩 公 約 所 揭 示 保 障 人 權 之 規 定, 具 有 國 內 法 律 之 效 力 職 是, 兩 公 約 經 立 法 院 審 議 通 過, 總 統 批 准 後, 本 應 具 有 不 低 於 國 內 法 效 力, 惟 因 我 國 已 失 去 聯 合 國 代 表 權, 能 否 完 成 兩 公 約 生 效 所 必 要 交 存 聯 合 國 秘 書 長 之 手 續, 仍 有 待 克 服 困 難, 積 極 爭 取 於 此, 爰 明 定 兩 公 約 所 揭 示 保 障 人 權 規 定, 即 令 無 法 存 放 於 聯 合 國 秘 書 長, 亦 具 有 國 內 法 律 效 力, 俾 明 確 其 在 我 國 法 律 體 系 定 位 7 國 家 行 為 概 念, 依 法 規 適 用 性 質 概 可 區 分 為 公 權 力 行 政 與 非 公 權 力 私 經 濟 行 政, 公 權 力 行 政 (öffentliche Verwaltung) 又 可 稱 為 高 權 行 政 (hoheitliche Verwaltung ), 其 泛 指 國 家 居 於 統 治 主 體 適 用 公 法 規 之 各 種 行 政 行 為, 而 私 經 濟 行 政 (privatrechtliche Verwaltung) 亦 稱 為 國 庫 行 政 (fiskalusche Verwaltung), 其 係 指 國 家 並 非 居 於 公 權 力 主 體 地 位 行 使 統 治 權, 而 係 處 於 與 私 人 相 當 之 地 位, 吳 庚,2011 年 8 月, 行 政 法 之 理 論 與 實 用, 增 訂 第 11 版 3 刷, 頁 10 ~12, 三 民 書 局 出 版 ; 又 高 權 行 政 因 公 權 力 主 體 具 有 地 位 優 越 性, 可 取 得 相 對 人 服 從, 蓋 具 有 權 威 (Obrigkeit) 可 單 方 行 使 公 權 力, 設 定 人 民 權 利 與 義 務, 陳 敏,2011 年 9 月, 行 政 法 總 論, 第 7 版, 頁 16, 新 學 林 出 版 -3-
政 上 損 失 補 償 請 求, 因 而 建 構 出 國 家 公 法 行 為 國 家 責 任 體 系 詳 言 之, 當 國 家 違 法 侵 害 人 民 自 由 權 利 時, 應 以 賠 償 方 式 填 補 人 民 損 害 ; 反 之, 國 家 適 法 行 為 致 人 民 受 有 特 別 犧 牲 時, 則 以 補 償 方 式 填 補 其 損 失 前 者 賦 予 人 民 之 請 求 權 奠 基 於 憲 法 第 24 條 規 定 ; 8 後 者 在 無 憲 法 直 接 明 文 下, 至 今 尚 無 一 完 備 及 統 一 性 國 家 損 失 補 償 法 制 可 供 援 引, 惟 有 關 徵 收 補 償, 依 司 法 院 大 法 官 作 成 相 關 解 釋 觀 察, 似 已 肯 定 國 家 機 關 依 法 徵 收 人 民 財 產, 其 因 公 益 所 需 而 致 相 對 人 特 別 犧 牲 財 產 上 利 益, 採 取 損 失 補 償 措 施 之 合 憲 性, 此 又 以 司 法 院 釋 字 第 400 號 解 釋 作 為 開 創 性 里 程 碑 9 職 是, 廣 義 的 國 家 責 任 (Staatshaftung) 係 針 對 國 家 違 法 與 適 法 公 權 力 行 為, 導 致 人 民 遭 受 不 利 益, 國 家 應 負 填 補 責 任 我 國 冤 獄 賠 償 法 於 民 國 48 年 6 月 11 日 公 布, 並 於 同 年 9 月 1 日 施 行 理 解 上 公 正 審 判 通 常 是 一 件 非 常 困 難 的 事, 許 多 外 界 因 素 不 免 都 會 矇 騙 了 那 些 最 認 真 審 慎 從 事 審 判 偵 查 工 作 的 法 官 或 檢 察 官, 諸 如 可 疑 證 據 虛 偽 不 實 證 言 或 者 是 錯 誤 結 果 的 科 學 鑑 定 等 等, 不 一 而 足, 都 可 能 會 導 致 無 辜 者 被 判 刑 因 此 從 字 面 上 解 釋 冤 獄, 其 泛 指 無 辜 受 冤 枉 而 受 牢 獄 者 10 相 較 於 國 家 賠 償 法, 冤 獄 賠 償 法 顯 然 早 其 20 年 即 已 施 行, 11 可 見 我 國 對 於 審 判 工 作 可 能 造 成 冤 獄 極 為 重 視 按 司 法 院 釋 字 第 487 號 解 釋 意 旨, 揭 櫫 冤 獄 賠 償 法 法 律 屬 性 係 為 國 家 賠 償 責 任 特 別 立 法 12 則 國 家 責 任 向 來 以 公 權 力 作 為 違 法 / 合 法 區 分 二 元 符 碼, 在 觀 察 國 家 8 按 憲 法 第 24 規 定 : 凡 公 務 員 違 法 侵 害 人 民 之 自 由 或 權 利 者, 除 依 法 律 受 懲 戒 外, 應 負 刑 事 及 民 事 責 任 被 害 人 民 就 其 所 受 損 害, 並 得 依 法 律 向 國 家 請 求 賠 償 係 為 建 構 國 家 賠 償 法 制 法 源 基 礎 9 司 法 院 釋 字 第 400 號 解 釋 ( 民 國 85 年 4 月 12 日 公 布 ) 意 旨 略 以 : 憲 法 第 十 五 條 關 於 人 民 財 產 權 應 予 保 障 之 規 定, 旨 在 確 保 個 人 依 財 產 之 存 續 狀 態 行 使 其 自 由 使 用 收 益 及 處 分 之 權 能, 並 免 於 遭 受 公 權 力 或 第 三 人 之 侵 害, 俾 能 實 現 個 人 自 由 發 展 人 格 及 維 護 尊 嚴 如 因 公 用 或 其 他 公 益 目 的 之 必 要, 國 家 機 關 雖 得 依 法 徵 收 人 民 之 財 產, 但 應 給 予 相 當 之 補 償,... 形 成 因 公 益 而 特 別 犧 牲 其 財 產 上 之 利 益, 國 家 自 應 依 法 律 之 規 定 辦 理 徵 收 給 予 補 償 從 而, 既 成 道 路 倘 符 合 一 定 要 件 而 成 立 公 用 地 役 關 係 者, 形 成 因 公 益 大 於 私 益 情 況 下, 進 而 限 制 土 地 所 有 權 人 自 由 使 用 收 益 該 土 地 權 限, 國 家 應 依 法 律 規 定 辦 理 徵 收 給 予 補 償 然 該 號 解 釋 中 援 引 特 別 犧 牲 理 論 早 於 民 國 83 年 2 月 4 日, 司 法 院 作 成 釋 字 第 336 號 解 釋 即 已 出 現 10 依 學 者 劉 清 波 見 解, 所 謂 冤 獄 者 係 因 執 法 者 故 意 或 過 失, 對 於 無 罪 之 人 所 為 羈 押 監 禁 或 有 罪 判 決, 後 經 確 定 判 決 或 再 審 宣 告 無 罪 後, 國 家 對 於 該 無 罪 之 人 所 受 精 神 及 名 譽 上 損 失 所 為 賠 償 而 言, 參 見 氏 著,1973 年 3 月, 冤 獄 賠 償 法, 修 訂 第 3 版, 台 灣 商 務 印 書 館 出 版, 頁 33, 就 此 一 觀 點 而 言 冤 獄 賠 償 包 含 了 精 神 損 失 自 有 相 當 價 值 11 查 國 家 賠 償 法 於 民 國 69 年 7 月 2 日 總 統 (69) 台 統 ( 一 ) 義 字 第 3720 號 令 制 定 公 布 全 文 17 條, 並 於 翌 年 7 月 1 日 正 式 施 行 12 司 法 院 釋 字 第 487 號 解 釋 開 宗 明 義 指 出 : 冤 獄 賠 償 法 為 國 家 賠 償 責 任 之 特 別 立 法, 憲 法 第 二 十 四 條 規 定 : 凡 公 務 員 違 法 侵 害 人 民 之 自 由 或 權 利 者, 除 依 法 律 受 懲 戒 外, 應 負 刑 事 及 民 事 責 任 被 害 人 民 就 其 所 受 損 害, 並 得 依 法 律 向 國 家 請 求 賠 償 -4-
賠 償 法 第 13 條 規 定 : 有 審 判 或 追 訴 職 務 之 公 務 員, 因 執 行 職 務 侵 害 人 民 自 由 或 權 利, 就 其 參 與 審 判 或 追 訴 案 件 犯 職 務 上 之 罪, 經 判 決 有 罪 確 定 者, 適 用 本 法 規 定 其 係 針 對 審 判 與 追 訴 職 務 特 性 所 為 特 別 規 定, 以 維 護 審 判 獨 立 及 追 訴 不 受 外 界 干 擾, 13 另 按 司 法 院 釋 字 第 228 號 解 釋 意 旨, 認 為 國 家 賠 償 法 第 13 條 規 定 未 逾 越 立 法 裁 量 範 圍 並 未 違 憲 14 故 職 司 追 訴 或 審 判 工 作 之 公 務 員 因 侵 害 人 民 自 由 或 權 利 所 生 責 任, 須 受 限 於 參 與 審 判 或 追 訴 任 務 公 務 員 因 該 案 犯 職 務 上 之 罪 經 判 決 有 罪 確 定 職 是, 司 法 院 釋 字 第 487 號 解 釋 將 冤 獄 賠 償 法 定 性 為 國 家 賠 償 責 任 特 別 立 法, 自 有 避 免 人 民 因 追 訴 或 審 判 等 公 權 力 作 為 導 致 權 利 侵 害, 至 援 引 國 家 15 賠 償 法 請 求 損 害 賠 償 時 因 該 法 第 13 條 規 定 而 被 架 空 之 弊 然 十 年 後 大 法 官 作 成 釋 字 第 670 號 解 釋 轉 變 了 冤 獄 賠 償 制 度 所 採 國 家 賠 償 特 別 立 法 說, 改 將 其 定 性 為 特 別 犧 牲 (Sonderopfer) 損 失 補 償 範 疇, 16 從 而, 冤 獄 賠 償 法 業 管 權 責 機 關 司 法 院, 爰 依 釋 字 第 670 號 解 釋 意 旨, 擬 具 刑 事 補 償 法 修 正 草 案, 17 業 經 立 法 院 審 議 通 過 ; 總 統 公 布, 並 自 民 國 100 年 9 月 1 日 正 式 施 行 18 蓋 冤 獄 賠 償 法 改 稱 為 刑 事 補 償 法, 依 國 家 責 任 體 系 法 律 屬 性 分 析, 即 產 生 了 從 賠 償 轉 換 為 補 償 的 質 變, 19 綜 觀 其 修 法 特 色 係 國 家 為 了 實 現 刑 罰 權 或 為 實 施 教 化 13 法 務 部 (93) 法 律 字 第 0930022950 號 函 參 照 14 司 法 院 釋 字 第 228 號 解 釋 : 而 同 法 第 十 三 條 : 有 審 判 或 追 訴 職 務 之 公 務 員, 因 執 行 職 務 侵 害 人 民 自 由 或 權 利, 就 其 參 與 審 判 或 追 訴 案 件 犯 職 務 上 之 罪, 經 判 決 有 罪 確 定 者, 適 用 本 法 規 定 則 係 國 家 就 有 審 判 或 追 訴 職 務 之 公 務 員 之 侵 權 行 為 應 負 損 害 賠 償 責 任 之 特 別 規 定 按 憲 法 所 定 平 等 之 原 則, 並 不 禁 止 法 律 因 國 家 機 關 功 能 之 差 別, 而 對 國 家 賠 償 責 任 為 合 理 之 不 同 規 定 國 家 賠 償 法 針 對 審 判 及 追 訴 職 務 之 上 述 特 性, 而 為 前 開 第 十 三 條 之 特 別 規 定, 為 維 護 審 判 獨 立 及 追 訴 不 受 外 界 干 擾 所 必 要, 尚 未 逾 越 立 法 裁 量 範 圍, 與 憲 法 第 七 條 第 十 六 條 第 二 十 三 條 及 第 二 十 四 條 並 無 牴 觸 15 司 法 院 釋 字 第 487 號 解 釋 於 民 國 88 年 7 月 9 日 作 成 ; 釋 字 第 670 號 解 釋 於 民 國 99 年 1 月 29 日, 兩 號 解 釋 作 成 時 間 相 差 10 年 之 久 16 司 法 院 釋 字 第 670 號 解 釋 理 由 書 第 3 段 意 旨 略 以 : 依 冤 獄 賠 償 法 第 二 條 第 三 款 規 定, 不 得 請 求 賠 償, 皆 一 律 排 除 全 部 之 補 償 請 求, 並 非 避 免 補 償 失 當 或 浮 濫 等 情 事 所 必 要, 不 符 冤 獄 賠 償 法 對 個 別 人 民 身 體 之 自 由, 因 實 現 國 家 刑 罰 權 之 公 共 利 益, 受 有 超 越 一 般 應 容 忍 程 度 之 特 別 犧 牲 時, 給 予 所 規 範 之 補 償, 以 符 合 憲 法 保 障 人 民 身 體 自 由 及 平 等 權 之 立 法 意 旨, 而 與 憲 法 第 二 十 三 條 之 比 例 原 則 有 違, 應 自 本 解 釋 公 布 之 日 起 至 遲 於 屆 滿 二 年 時 失 其 效 力 17 司 法 院 研 擬 刑 事 補 償 法 修 正 草 案 於 民 國 100 年 4 月 8 日 會 銜 行 政 院 函 送 立 法 院 審 議, 並 於 同 年 6 月 13 日 經 立 法 院 三 讀 通 過 18 中 華 民 國 100 年 7 月 6 日 總 統 華 總 一 義 字 第 10000138681 號 令 修 正 公 布 名 稱 及 全 文 41 條 ; 並 自 100 年 9 月 1 日 施 行 ( 原 名 稱 : 冤 獄 賠 償 法 ) 19 鍾 秉 正,2010 年 5 月, 國 家 責 任 的 質 變 : 從 賠 償 到 補 償 - 簡 評 釋 字 第 六 七 0 號 解 釋, 台 灣 法 學 雜 誌, 第 154 期, 頁 207~209 文 中 並 指 出 依 大 法 官 解 釋 意 旨 觀 察 特 別 犧 牲 理 論 的 適 用 範 圍 有 擴 張 趨 勢 另 針 對 本 號 解 釋 共 計 有 10 位 大 法 官 提 出 意 見 書, 其 中 有 蔡 清 遊 池 啟 明 大 法 官 提 出 不 同 意 見 書, 陳 新 民 大 法 官 提 出 部 分 協 同 部 分 不 同 意 見 書, 可 見 其 討 論 相 當 精 彩 -5-
矯 治 之 公 共 利 益, 對 於 人 民 所 為 羈 押 收 容 留 置 刑 或 保 安 處 分 之 執 行, 致 其 憲 法 保 障 之 自 由 權 利, 受 有 超 越 一 般 應 容 忍 程 度 之 限 制, 就 是 一 種 特 別 犧 牲, 20 國 家 應 該 以 金 錢 填 補 人 民 損 失, 只 要 具 備 法 定 事 由, 國 家 就 要 補 償, 故 新 法 將 賠 償 改 為 補 償, 並 將 冤 獄 改 以 刑 事 取 代 揭 櫫 刑 事 補 償 法 修 正 意 旨, 按 司 法 院 釋 字 第 670 號 解 釋, 係 認 冤 獄 賠 償 法 所 定 國 家 責 任, 係 國 家 因 實 現 刑 罰 權 或 為 實 施 教 化 矯 治 之 公 共 利 益, 對 特 定 人 民 為 羈 押 收 容 留 置 刑 或 保 安 處 分 之 執 行, 致 其 憲 法 保 障 之 自 由 權 利, 受 有 超 越 一 般 應 容 忍 程 度 之 限 制, 構 成 其 個 人 之 特 別 犧 牲 時, 依 法 律 之 規 定, 以 金 錢 予 以 填 補 之 刑 事 補 償, 因 此, 本 法 所 定 國 家 責 任, 不 以 行 使 公 權 力 執 行 職 務 之 公 務 員 有 故 意 或 過 失 不 法 侵 害 行 為 為 要 件 ; 另 冤 獄 賠 償 法 ( 修 正 前 舊 法 ) 第 2 條 第 3 款 不 得 請 求 賠 償 規 定, 不 符 憲 法 保 障 人 民 身 體 自 由 及 平 等 權 意 旨, 與 憲 法 第 23 條 比 例 原 則 有 違, 本 法 有 關 限 制 補 償 請 求 權 之 規 定, 應 配 合 冤 獄 賠 償 法 相 關 法 制 通 盤 檢 討, 妥 為 規 範 為 充 分 落 實 國 際 公 約, 21 並 體 現 司 法 院 釋 字 第 670 號 解 釋 意 旨, 有 全 面 修 正 本 法 名 稱 及 條 文 內 容 必 要, 從 而 將 冤 獄 賠 償 法 名 稱 改 為 刑 事 補 償 法, 並 配 合 修 正 相 關 條 文 賠 償 為 補 償 22 國 家 對 於 受 冤 枉 裁 判 者 填 補 其 因 羈 押 或 刑 之 執 行 所 受 損 害, 於 國 家 責 任 範 疇 是 可 以 肯 定 的, 另 冤 獄 賠 償 法 於 民 國 96 年 7 月 11 日 公 布 修 正 23, 擴 大 適 用 範 圍, 24 將 依 軍 事 審 判 法 少 年 事 件 處 理 法 檢 肅 流 氓 條 例 所 生 冤 獄 案 件, 納 入 冤 獄 賠 償 法, 暫 且 不 論 前 揭 法 律 權 利 侵 害 措 施 適 用 冤 獄 賠 償 法 的 妥 適 性, 若 單 就 刑 事 訴 訟 程 序 而 言, 其 請 求 賠 償 範 圍 為 :1. 不 起 訴 處 分 或 無 罪 不 受 理 之 判 決 確 定 前, 20 詳 參, 司 法 院 釋 字 第 670 號 解 釋 理 由 書 第 2 段 意 旨 特 別 犧 牲 理 論 在 我 國 實 務 發 展 係 經 由 司 法 院 釋 字 第 336 400 及 440 號 解 釋 所 建 構, 按 釋 字 第 400 及 440 號 開 宗 明 義 即 表 示, 憲 法 第 15 條 關 於 人 民 財 產 權 應 予 保 障, 概 以 憲 法 保 障 人 民 財 產 權 以 觀, 因 公 益 而 特 別 犧 牲 其 財 產 上 利 益, 國 家 自 應 依 法 律 規 定 辦 理 徵 收 給 予 補 償, 或 主 管 機 關 對 於 既 成 道 路 或 都 市 計 畫 道 路 用 地, 在 依 法 徵 收 或 價 購 以 前 埋 設 地 下 設 施 物 妨 礙 土 地 權 利 人 對 其 權 利 行 使, 致 生 損 失, 形 成 其 個 人 特 別 犧 牲, 自 應 享 有 受 相 當 補 償 之 權 利 爰 此, 人 民 財 產 權 公 用 徵 收 特 別 犧 牲 應 予 相 當 補 償, 形 成 緊 密 相 連 關 係 揆 諸 前 揭 解 釋 意 涵 均 與 土 地 徵 收 補 償 甚 密, 因 此 特 別 犧 牲 在 我 國 乃 是 與 公 用 徵 收 緊 密 相 連 的 概 念 21 即 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 9 條 第 5 款 及 第 14 條 第 6 款 規 定 22 司 法 院 第 138 次 院 會 核 定 版 - 冤 獄 賠 償 法 修 正 草 案 總 說 明 參 照 23 中 華 民 國 96 年 7 月 11 日 總 統 華 總 一 義 字 第 09600089601 號 令 修 正 公 布 全 文 34 條 ; 並 自 公 布 日 施 行 24 中 華 民 國 98 年 1 月 21 日 總 統 華 總 一 義 字 第 09800012321 號 令 公 布 廢 止 -6-
曾 受 羈 押 或 收 容 ;2. 依 再 審 或 非 常 上 訴 程 序 判 決 無 罪 不 受 理 或 撤 銷 強 制 工 作 處 分 確 定 前, 曾 受 羈 押 收 容 刑 之 執 行 或 強 制 工 作 ;3. 不 付 審 理 或 不 付 保 護 處 分 之 裁 定 確 定 前, 曾 受 收 容 ;4. 依 重 新 審 理 程 序 裁 定 不 付 保 護 處 分 確 定 前, 曾 受 收 容 或 感 化 教 育 之 執 行 ;5. 不 付 感 訓 處 分 之 裁 定 確 定 前, 曾 受 留 置 ;6. 依 重 新 審 理 程 序 裁 定 不 付 感 訓 處 分 確 定 前, 曾 受 留 置 或 感 訓 處 分 之 執 行 25 至 民 國 100 年 9 月 1 日 正 式 施 行 ; 將 冤 獄 賠 償 法 取 代 的 刑 事 補 償 法, 對 於 刑 事 程 序 中 人 民 可 能 遭 受 國 家 合 法 公 權 力 措 施 干 涉 自 由 權 利, 援 引 特 別 犧 牲 理 論, 以 求 擴 大 人 權 保 障 按 司 法 院 釋 字 670 號 解 釋 意 旨, 有 關 刑 事 司 法 程 序 所 生 強 制 處 分 行 為, 諸 如 拘 提 逮 捕 搜 索 扣 押 及 判 處 財 產 刑 罰 等 所 造 成 損 害 均 應 納 為 刑 事 補 償 範 圍, 以 符 將 冤 獄 賠 償 擴 張 為 刑 事 補 償 綜 上 所 述, 我 國 冤 獄 賠 償 法 修 法 後 改 名 稱 為 刑 事 補 償 法, 其 修 法 意 旨 依 據 司 法 院 釋 字 第 670 號 解 釋 略 以, 冤 獄 賠 償 法 於 形 式 上 為 國 家 賠 償 法 特 別 法, 實 質 上 係 國 家 為 了 實 現 刑 罰 權 或 為 實 施 教 化 矯 治 之 公 共 利 益, 對 於 人 民 所 為 為 羈 押 收 容 留 置 刑 或 保 安 處 分 之 執 行, 致 其 憲 法 保 障 之 自 由 權 利, 受 有 超 越 一 般 人 民 所 得 容 忍 限 制, 就 是 一 種 特 別 犧 牲 隨 著 人 權 保 障 蓬 勃 發 展, 我 國 冤 獄 賠 償 法 對 於 人 身 自 由 權 等 保 障 以 先 驅 者 姿 態 作 出 規 定, 邇 後 隨 著 時 代 推 移 與 相 關 實 務 發 展, 26 刑 事 補 償 法 取 代 冤 獄 賠 償 法 的 確 立, 是 否 逐 步 充 盈 我 國 刑 事 補 償 制 度 的 機 能 與 特 色, 冤 獄 賠 償 的 終 點 轉 變 為 刑 事 補 償 之 起 點, 故 冤 獄 賠 償 制 度 建 構 與 沿 革 及 未 來 發 展 面 向 為 何, 誘 發 本 文 研 究 動 機 第 二 項 研 究 目 的 國 家 任 務 在 於 保 護 人 民 基 本 權 利, 如 果 不 是 因 為 人 民 自 己 過 錯 行 為, 導 致 基 本 權 利 受 到 損 害, 那 麼 就 是 國 家 機 器 運 作 沒 有 發 揮 保 護 人 民 不 受 侵 害 的 功 能, 一 個 沒 有 犯 罪 的 人, 理 應 被 當 作 沒 有 犯 罪 的 人 看 待, 是 國 家 要 保 護 的 對 象, 國 家 加 以 保 護, 這 才 合 乎 國 家 存 在 目 的, 國 家 存 在 目 的, 就 是 合 法 的 基 礎 ; 反 之, 實 際 25 冤 獄 賠 償 法 ( 修 正 前 舊 法, 民 國 96 年 7 月 11 日 公 布 施 行 ) 第 1 條 規 定 參 照 26 此 部 分 參 照 司 法 院 釋 字 第 670 624 567 487 號 等 解 釋, 對 於 冤 獄 賠 償 制 度 的 建 構 產 生 推 力 作 用, 另 司 法 院 大 法 官 作 成 解 釋 中 各 大 法 官 所 提 出 意 見 書 中 相 互 援 引 或 參 照 冤 獄 賠 償 法 者 如 釋 字 第 690 677 675 665 664 662 641 632 582 523 477 433 396 384 283 272 228 205 114 號 等 解 釋, 均 可 窺 知 大 法 官 洞 見 之 處 -7-
上 沒 有 犯 罪 的 人, 卻 被 當 作 有 犯 罪 的 人 加 以 對 待, 國 家 機 器 運 作, 顯 然 違 反 國 家 保 護 人 民 目 的, 27 在 刑 事 訴 訟 程 序 中, 國 家 從 屬 公 務 員 職 司 偵 查 起 訴 審 判 監 管 等 國 家 公 權 力 行 為, 其 目 的 係 為 實 現 公 平 正 義 和 減 少 犯 罪 為 目 標, 按 刑 事 訴 28 訟 法 第 154 條 雖 將 無 罪 推 定 原 則 明 定, 然 刑 事 訴 訟 是 一 項 潛 藏 高 風 險 的 作 用, 一 旦 發 生 錯 誤, 對 於 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 影 響 甚 劇 又 刑 事 訴 訟 程 序 所 發 現 的 真 實, 是 不 是 正 確 無 誤, 尚 難 肯 定, 畢 竟 職 司 犯 罪 偵 查 主 體 或 審 判 工 作 的 檢 察 官 法 官 是 人, 未 必 能 給 予 真 相, 而 是 一 種 假 設 的 真 實, 29 因 為 在 個 案 需 仰 賴 法 官 對 於 案 情 掌 握 與 運 用 自 由 心 證 法 則, 然 而 某 些 案 件 因 為 檢 察 官 或 法 官 對 於 認 事 用 法 未 臻 詳 實, 而 使 政 府 落 實 人 權 保 障 用 心 因 某 些 案 件 而 受 到 質 疑, 易 言 之, 刑 事 訴 訟 程 序 的 正 常 進 行 與 國 家 公 權 力 運 作 密 不 可 分, 而 國 家 公 權 力 形 式 合 法 性 運 作 有 時 難 免 對 於 人 民 合 法 性 權 利 造 成 一 定 程 度 侵 害, 此 一 侵 害 責 任 應 由 國 家 承 擔 在 司 法 院 釋 字 第 670 號 解 釋 作 成 後, 冤 獄 賠 償 法 修 正 為 刑 事 補 償 法, 對 此 一 制 度 的 建 構 與 發 展 歷 程 進 行 梳 理, 不 論 從 國 家 責 任 或 者 是 人 權 保 障 觀 點 都 有 其 價 值 與 必 要 職 此, 本 文 研 究 目 的 如 下 : 一 制 度 功 能 人 權 思 想 發 達 以 來, 民 主 政 治 制 度 隨 之 而 逐 步 推 行 民 主 政 治 的 主 要 目 標 是 保 障 人 權, 而 人 身 自 由 是 人 權 保 障 中 最 基 本 的 要 求 人 民 觸 犯 刑 章, 須 受 法 律 制 裁, 處 以 刑 罰, 就 維 持 國 家 安 寧 與 社 會 秩 序 而 言, 固 然 需 要 但 是, 政 府 官 吏 在 執 行 法 律 裁 判 時, 關 於 法 律 的 引 用 或 解 釋 難 免 發 生 錯 誤, 構 成 冤 獄, 使 無 辜 人 民 受 到 莫 大 的 損 害 這 些 無 辜 的 人 民 受 到 了 損 害, 若 沒 有 賠 償, 實 是 人 世 間 最 不 平 的 事 因 此 冤 獄 賠 償, 實 在 有 其 必 要 前 揭 引 言 是 冤 獄 賠 償 法 立 法 之 際 ; 立 法 委 員 袁 良 驊 先 生 於 冤 獄 賠 償 與 民 主 政 治 一 文 所 述, 30 如 今 看 來 仍 是 鏗 鏘 有 力 擲 地 有 聲, 然 對 於 冤 獄 賠 償 ( 刑 事 補 償 ) 制 度 所 賦 予 的 概 念 功 能 特 點 27 詳 參, 司 法 院 釋 字 第 624 號 解 釋, 許 玉 秀 大 法 官 部 分 協 同 部 分 不 同 意 見 書 28 刑 事 訴 訟 法 第 154 條 規 定 : 被 告 未 經 審 判 證 明 有 罪 確 定 前, 推 定 其 為 無 罪 ( 第 1 項 ) 犯 罪 事 實 應 依 證 據 認 定 之, 無 證 據 不 得 認 定 犯 罪 事 實 ( 第 2 項 ) 29 許 玉 秀,2011 年 10 月, 論 正 當 法 律 程 序 原 則, 頁 1~3, 軍 法 專 刊 社 出 版, 從 刑 事 訴 訟 程 序 目 的 以 觀, 正 義 的 實 現 係 體 現 惡 有 惡 報, 讓 無 辜 者 能 洗 冤 辨 白, 然 而 實 體 正 義 是 神 的 正 義, 程 序 正 義 方 為 人 的 正 義 實 體 正 義 能 否 實 現 只 有 天 知 道, 而 透 過 規 則 的 實 踐 即 是 程 序 正 義, 係 為 人 能 掌 控 的 正 義 30 立 法 院 公 報 第 23 會 期, 第 11 期, 頁 8~9-8-
及 性 質 等 再 予 認 識, 必 須 從 其 立 法 歷 程 加 以 檢 驗 方 能 掌 握, 又 該 制 度 在 歷 經 司 法 院 大 法 官 會 議 作 成 諸 多 解 釋 補 充 後, 有 否 逐 步 充 盈 該 制 度 完 備, 是 為 本 文 研 究 重 心 所 在 二 法 制 建 議 司 法 院 釋 字 第 670 號 解 釋 開 宗 名 義 指 陳 冤 獄 賠 償 性 質 為 特 別 犧 牲 之 損 失 補 償, 此 一 解 釋 引 用 公 法 上 特 別 犧 牲 理 論, 將 冤 獄 賠 償 定 位 為 刑 事 補 償, 試 圖 擴 張 其 適 用 範 圍, 按 新 修 正 刑 事 補 償 法 增 訂 鑑 定 留 置 及 強 制 工 作 以 外 之 拘 束 人 身 自 由 保 安 處 分, 例 如 : 刑 法 規 定 監 護 禁 戒 強 制 治 療, 毒 品 危 害 防 制 條 例 的 觀 察 勒 戒 或 強 制 戒 治 等 處 分, 也 可 以 請 求 補 償, 及 增 訂 檢 察 官 撤 回 起 訴 法 院 裁 定 駁 回 起 訴 法 院 判 決 免 訴 撤 銷 保 安 處 分 或 駁 回 保 安 處 分 聲 請 拘 束 人 身 自 由 期 間 超 過 有 罪 判 決 所 定 刑 或 保 安 處 分 期 間, 及 同 一 案 件 經 重 複 判 決 情 形, 亦 可 請 求 補 償, 並 依 釋 字 第 670 號 解 釋 意 旨, 不 能 以 故 意 或 重 大 過 失 為 理 由 而 駁 回 冤 獄 賠 償 請 求, 故 將 來 受 理 請 求 補 償 審 理 機 關 再 也 不 可 主 張 因 請 求 人 行 為 有 故 意 或 重 大 過 失 而 駁 回 其 請 求 惟 新 法 修 正 公 布 施 行 後 是 否 確 保 我 國 人 權 保 障 大 躍 進, 又 刑 事 補 償 內 容 方 法 範 圍 及 排 除 補 償 條 件 為 何, 本 文 將 嘗 試 進 行 檢 視 並 提 出 現 行 制 度 可 能 有 的 缺 失, 以 供 嗣 後 修 法 參 酌 第 二 節 研 究 範 圍 界 定 本 文 研 究 主 軸 以 冤 獄 賠 償 制 度 歷 程 演 進, 及 重 構 後 刑 事 補 償 法 立 法 展 望 為 主 軸, 為 使 研 究 主 題 能 聚 焦 不 致 偏 移, 本 文 研 究 範 圍 稍 作 界 定, 亦 為 : 一 冤 獄 賠 償 制 度 法 律 定 性 問 題, 無 論 是 賠 償 或 補 償 責 任 均 為 國 家 責 任 體 系 -9-
一 環, 此 一 體 系 建 構 完 整 與 否 實 與 法 治 國 原 則 密 不 可 分, 31 依 司 法 院 釋 字 第 670 號 解 釋 意 旨, 冤 獄 賠 償 本 質 應 屬 補 償, 故 本 文 在 探 究 冤 獄 賠 償 制 度 係 與 刑 事 補 償 制 度 並 無 二 致, 惟 國 家 責 任 概 以 違 法 / 賠 償 合 法 / 補 償 區 分 二 元 符 碼, 冤 獄 賠 償 制 度 原 所 採 國 家 賠 償 責 任 特 別 立 法 說, 於 釋 字 第 670 號 解 釋 作 成 後, 將 其 定 性 為 特 別 犧 牲 之 損 失 補 償, 率 而, 冤 獄 賠 償 制 度 由 賠 償 質 變 為 補 償, 是 以, 有 關 冤 獄 賠 償 制 度 法 律 定 性 問 題 本 文 嘗 試 予 以 分 析 檢 討 另 國 家 責 任 體 系 中 就 行 政 上 損 失 補 償 領 域 已 有 較 為 豐 碩 研 究 成 果, 爰 本 文 援 引 有 關 刑 事 補 償 法 理, 在 適 當 範 圍 內 將 借 重 行 政 上 損 失 補 償 法 理 二 自 廣 義 而 言, 刑 事 補 償 制 度 係 為 國 家 責 任 一 環, 有 關 國 家 責 任 體 系 劃 分 概 以 違 法 / 合 法 區 分 二 元 符 碼, 分 隸 出 賠 償 / 補 償 責 任 兩 大 支 流, 在 適 用 上 有 其 分 際 然 本 文 主 要 係 在 探 討 刑 事 程 序 中 人 民 受 到 國 家 公 權 力 合 法 干 涉, 但 造 成 權 益 實 質 侵 害 所 為 補 償 問 題, 故 有 關 違 法 行 使 公 權 力 侵 害 行 為 非 為 探 討 範 疇 又 刑 事 補 償 制 度 必 涉 及 刑 事 訴 訟 法 及 相 關 特 別 刑 事 法 領 域 探 討, 惟 未 免 本 文 研 究 範 圍 失 焦, 爰 將 研 究 範 疇 限 縮 於 刑 事 訴 訟 法 中 有 關 補 償 之 問 題, 另 本 文 涉 及 相 關 刑 事 法 學 民 事 法 學 法 哲 學 法 制 史 法 理 學 法 社 會 學 等, 對 此, 本 文 僅 於 必 要 時 稍 作 整 理 三 而 在 研 究 限 制 上, 因 筆 者 外 語 能 力 不 足, 實 力 有 未 逮, 從 而 本 文 研 究 涉 及 外 國 文 獻 或 理 論 探 討, 大 部 分 均 間 接 援 引 國 內 學 者 說 明 31 所 謂 法 治 國 (Rechtsstaat) 係 指 國 家 依 法 而 治, 其 與 民 主 國 共 和 國 以 及 民 生 福 利 國 同 為 建 構 憲 政 秩 序 之 核 心 價 值, 啟 蒙 時 代 以 來 德 國 哲 學 家 或 國 家 學 之 學 者, 大 致 上 強 調 把 人 民 主 權 或 人 民 總 體 意 志 或 民 族 傳 統 特 質 當 作 法 治 國 之 內 容, 而 這 種 以 民 族 特 色 為 主 軸 輔 以 自 由 主 義 的 論 述, 畢 竟 仍 存 在 於 哲 學 或 國 家 學 層 次, 其 在 行 政 法 領 域 開 展 後, 德 國 學 者 Otto Baehr 於 1864 年 出 版 法 治 國 一 個 構 想 的 發 表 (Der Rechtsstaat-Eine Publizistische Skizze) 一 書 提 出 法 律 優 位 原 則 權 力 分 立 公 法 的 任 務 及 定 位 公 法 訴 訟 制 度, 與 格 耐 斯 特 (Rudolf von Gniest) 於 1875 年 出 版 當 今 英 國 憲 法 及 行 政 法 一 書 ; 並 於 1872 年 提 出 德 國 法 治 國 及 行 政 法 院, 主 張 普 魯 士 的 行 政 訴 訟 應 有 三 級, 並 強 調 地 方 自 治, 及 毛 魯 斯 (Heinrich Maurus) 於 1878 年 出 版 評 現 代 憲 政 國 為 法 治 國 一 書 更 進 一 步 提 出 國 家 責 任 制 度 行 政 行 為 公 開 化 立 法 上 的 不 法 等 問 題, 前 述 學 者 大 體 勾 勒 出 法 治 國 內 涵 : 權 力 分 立 法 律 優 越 法 律 保 留 依 法 行 政 依 法 審 判 依 法 國 家 賠 償 行 政 行 為 公 開 化 等 七 項, 翁 岳 生,2000 年 3 月 行 政 的 概 念 與 種 類, 收 錄 於 : 翁 岳 生 ( 編 ), 行 政 法 2000( 上 冊 ), 第 2 版, 頁 44~45, 翰 蘆 圖 書 出 版 ; 而 法 治 國 家 概 念 可 具 體 化 為 下 述 幾 項 原 則, 據 以 操 作 並 作 為 檢 驗 憲 政 秩 序 指 標, 例 如, 法 安 定 性 原 則 明 確 性 原 則 比 例 原 則 合 法 性 原 則 公 法 審 判 權 以 及 國 家 責 任 制 度 等 六 種, 林 明 鏘,2002 年 9 月, 法 治 國 家 原 則 與 國 土 規 劃 法 制, 收 錄 於 : 劉 孔 中 陳 新 民 ( 主 編 ), 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務 第 三 輯 ( 下 冊 ), 頁 120-123, 中 央 研 究 院 出 版 -10-
第 三 節 研 究 方 法 與 架 構 隨 著 人 權 意 識 高 漲 與 社 會 經 濟 結 構 快 速 變 化, 法 律 制 度 也 產 生 了 變 遷 作 用, 對 於 司 法 機 關 錯 誤 決 定 及 司 法 行 為 侵 害 人 民 權 益 情 形, 以 冤 獄 賠 償 制 度 產 生 確 立 與 發 展 過 程 看 來, 反 映 了 國 家 公 權 力 與 人 民 權 利 間 協 調 分 配 機 制, 是 一 個 國 家 法 制 發 展 到 一 定 水 平 的 產 物, 其 立 法 背 景 有 著 深 厚 法 學 思 想 與 理 論 基 礎, 該 體 制 完 善 與 否, 體 現 了 對 於 個 別 人 民 基 本 權 利 保 護 社 會 公 平 正 義 維 護 與 實 現 法 律 制 度 的 價 值 目 標 具 有 重 要 作 用, 在 冤 獄 賠 償 法 制 從 傳 統 邁 向 現 代 司 法 制 度 轉 變 過 程 中, 建 立 一 套 更 完 善 的 刑 事 補 償 制 度 將 更 顯 重 要 本 文 研 究 方 法 採 綜 合 研 究 法, 主 要 為 分 析 研 究 法, 次 部 分 參 採 歷 史 研 究 法 與 比 較 研 究 法, 其 中 分 析 研 究 法 主 要 係 參 採 國 內 文 獻, 如 學 者 專 書 著 作 專 論 期 刊 與 實 務 見 解 等 文 獻, 從 相 關 文 獻 著 手 進 行 閱 讀 整 理 歸 納 解 讀 分 析 與 論 證 並 嘗 試 提 出 建 議 本 文 研 究 架 構 為, 第 一 章 < 緒 論 >: 包 含 本 文 研 究 動 機 與 目 的 研 究 方 法 與 架 構 研 究 範 圍 界 定 與 限 制 第 二 章 < 我 國 刑 事 補 償 制 度 沿 革 >: 西 洋 法 諺 : 有 權 利 必 有 救 濟, 32 當 人 民 權 利 受 到 國 家 公 權 力 侵 害 時, 應 保 障 人 民 救 濟 的 可 能 性, 33 然 而, 從 歷 史 角 度 觀 察, 當 侵 權 主 體 是 國 家, 尤 其 是 刑 事 訴 訟 程 序 的 進 行 與 國 家 公 權 力 運 作 密 不 可 分, 國 家 公 權 力 形 式 合 法 性 運 作 對 於 人 民 權 利 造 成 侵 害, 例 如 國 家 對 於 司 法 機 關 刑 事 侵 權 行 為 所 應 承 擔 責 任, 無 論 是 萌 芽 確 立 與 發 展 都 經 歷 了 一 段 曲 折 漫 長 過 程, 就 我 國 而 言, 冤 獄 賠 償 制 度 於 民 國 48 年 即 以 確 立, 然 而 該 制 度 在 設 計 上 亦 存 有 諸 多 不 盡 完 善 之 處, 爰 此, 針 對 此 一 制 度 立 法 進 程 研 究 將 有 助 於 發 現 缺 失 ; 而 分 析 這 些 問 題 將 有 助 於 我 們 正 確 面 對 冤 獄 賠 償 制 度 可 能 面 臨 的 困 境, 並 提 出 確 實 可 行 的 解 決 路 徑, 從 而 逐 步 充 盈 刑 事 補 償 法 擴 大 人 權 保 障 立 法 旨 趣, 基 此, 本 章 擬 以 冤 獄 賠 償 制 度 發 展 進 程 作 一 梳 理 第 三 章 < 刑 事 補 償 32 按 憲 法 第 16 條 規 定 : 人 民 有 請 願 訴 願 及 訴 訟 之 權 這 即 是 貫 徹 了 有 權 利 必 有 救 濟 真 諦, 陳 新 民,2001 年 1 月, 中 華 民 國 憲 法 釋 論, 修 正 第 4 版, 頁 326, 三 民 書 局 33 訴 訟 權 是 一 種 權 利 保 護 請 求 權, 其 目 的 係 在 保 障 人 民 實 體 的 權 利 於 國 家 不 法 侵 害 時 有 回 復 可 能 性, 李 惠 宗,2006 年 2 月, 中 華 民 國 憲 法 概 要 - 憲 法 生 活 新 思 維, 第 4 版 1 刷, 頁 116, 元 照 出 版 而 所 謂 應 予 人 民 救 濟 的 可 能 性, 不 僅 是 人 民 可 向 法 院 提 起 訴 訟 救 濟, 更 應 該 在 於 法 院 對 於 案 件 審 理 之 實 質 內 容, 因 而 法 院 審 理 應 該 公 平 訴 訟 更 應 該 及 時, 方 符 合 訴 訟 權 意 旨, 即 有 實 效 的 權 利 保 護, 吳 信 華,2011 年 9 月, 中 華 民 國 憲 法 釋 論, 頁 358~359, 三 民 書 局 -11-
法 制 定 性 問 題 >: 有 關 冤 獄 賠 償 法 制 定 性 問 題, 究 以 賠 償 或 補 償 定 性 為 宜, 涉 及 公 權 力 違 法 或 合 法 體 系 分 流, 按 司 法 院 釋 字 第 670 號 解 釋 意 旨, 係 援 引 德 國 特 別 犧 牲 理 論 予 以 橋 接, 而 將 冤 獄 賠 償 質 變 為 刑 事 補 償, 惟 此 一 橋 接 是 否 妥 適, 由 大 法 官 所 提 意 見 書 各 表 己 見, 容 有 分 歧 之 辯, 爰 於 本 章 中 作 適 度 闡 釋 第 四 章 < 冤 獄 賠 償 制 度 實 務 統 計 分 析 >: 刑 事 司 法 崇 高 理 想 是 毋 枉 毋 縱, 當 毋 枉 與 毋 縱 不 可 兼 得 時, 現 代 法 治 國 之 刑 事 司 法 政 策 寧 取 毋 枉 而 捨 毋 縱, 以 確 保 人 權 司 法 無 誤 判, 固 為 理 想 目 標, 但 司 法 官 既 非 神 祇, 誤 判 難 免 冤 獄 賠 償 法 於 民 國 48 年 制 定 後, 該 制 度 於 實 務 運 作 發 展 及 變 化 為 何, 攸 關 我 國 落 實 司 法 人 權 保 障 程 度, 更 與 法 治 國 家 原 則 相 輔 相 依 故 本 章 從 可 取 得 的 資 料 著 手, 依 各 級 法 院 檢 察 署 所 受 理 冤 獄 賠 償 案 件 辦 理 收 案 結 案 審 查 准 駁 及 請 求 類 型, 與 司 法 院 刑 事 補 償 法 庭 受 理 覆 審 案 件 審 查 情 形 作 統 計 分 析, 以 探 求 冤 獄 賠 償 法 制 於 實 務 運 作 情 形 第 五 章 < 重 構 後 刑 事 補 償 制 度 >: 我 國 於 民 國 48 年 制 定 冤 獄 賠 償 法, 以 此 作 為 對 於 在 刑 事 訴 訟 程 序 上 被 冤 枉 者 國 家 應 負 賠 償 責 任 準 據, 此 一 賠 償 責 任 經 由 司 法 院 釋 字 第 487 號 解 釋 定 性 為 國 家 賠 償 責 任 特 別 立 法, 時 光 荏 苒, 十 年 後 大 法 官 作 成 釋 字 第 670 號 解 釋 轉 換 了 冤 獄 賠 償 制 度 原 所 採 國 家 賠 償 責 任 特 別 立 法 觀 點, 改 以 定 性 為 特 別 犧 牲 之 損 失 補 償, 認 冤 獄 賠 償 法 所 定 國 家 責 任, 係 國 家 因 實 現 刑 罰 權 或 為 實 施 教 化 矯 治 之 公 共 利 益, 對 特 定 人 民 為 羈 押 收 容 留 置 刑 或 保 安 處 分 之 執 行, 致 其 憲 法 保 障 之 自 由 權 利, 受 有 超 越 一 般 應 容 忍 程 度 之 限 制, 構 成 其 個 人 之 特 別 犧 牲 時, 依 法 律 之 規 定, 以 金 錢 予 以 填 補 之 刑 事 補 償, 職 是, 冤 獄 賠 償 法 於 國 家 責 任 範 疇, 不 以 行 使 公 權 力 執 行 職 務 之 公 務 員 有 故 意 或 過 失 不 法 侵 害 行 為 為 要 件 ; 另 認 冤 獄 賠 償 法 第 2 條 第 3 款 不 得 請 求 賠 償 規 定, 34 不 符 憲 法 保 障 人 民 身 體 自 由 及 平 等 權 意 旨, 與 憲 法 第 23 條 比 例 原 則 有 違, 冤 獄 賠 償 法 有 關 限 制 補 償 請 求 權 之 規 定, 應 配 合 相 關 法 制 通 盤 檢 討, 妥 為 規 範 為 充 分 落 實 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約, 並 體 現 司 法 院 釋 字 第 670 號 解 釋 意 旨, 爰 予 以 修 正 為 刑 事 補 償 法 然 刑 事 補 償 法 有 關 法 理 建 構 補 償 範 圍 排 除 補 償 條 件 補 償 方 式 及 程 序 等, 是 否 如 修 法 意 旨 係 以 擴 大 人 權 保 障 為 前 提, 本 章 將 進 一 步 探 討 重 構 後 刑 事 補 償 法 立 法 模 34 冤 獄 賠 償 法 ( 修 正 前 舊 法 ) 第 2 條 規 定 : 前 條 之 人, 有 下 列 情 形 之 一 者, 不 得 請 求 賠 償 : 三 因 故 意 或 重 大 過 失 行 為, 致 受 羈 押 收 容 留 置 或 執 行 參 照 -12-
式 第 六 章 < 結 論 >: 對 於 本 文 各 章 節 作 綜 合 性 回 顧 總 結, 透 過 檢 討 刑 事 補 償 制 度 建 構 體 系 分 析, 反 思 現 行 體 制 可 能 存 有 的 缺 陷 並 提 出 建 議 -13-
第 二 章 我 國 刑 事 補 償 制 度 沿 革 第 一 節 刑 事 補 償 制 度 觀 念 演 進 西 方 國 家 受 到 基 督 教 教 義 影 響, 以 英 國 為 例, 遠 在 1455 年 就 有 關 於 冤 獄 賠 償 案 例 (Thomas.Young( 湯 馬 斯. 楊 ) 叛 亂 冤 案 ),1679 年 制 定 人 身 保 護 令 (Habeas Corpus Amedment Act) 更 為 世 界 各 國 冤 獄 賠 償 立 法 濫 觴, 35 相 較 於 中 國 司 法 文 化 深 受 陽 儒 陰 法 影 響, 雖 然 法 令 嚴 苛, 但 基 於 儒 家 教 育, 悉 求 毋 枉 毋 縱 之 思 想, 對 於 司 法 官 員 聽 訟 治 獄 不 直 而 失 出 失 入 者, 或 拖 延 訴 訟 不 決 而 羈 押 被 告 過 久 者, 於 律 法 上 皆 能 有 所 嚴 懲, 然 而 在 君 權 神 授 觀 念 上, 對 於 含 冤 入 獄 受 刑 人 尚 難 有 任 何 賠 償 或 補 償 機 制, 36 此 在 在 說 明 了 國 家 責 任 體 系 在 我 國 建 構 之 難 處 刑 事 補 償 制 度 是 現 代 民 主 法 治 國 家 保 障 人 權 指 標, 依 該 制 度 發 展 歷 程 觀 之, 無 論 是 萌 芽 確 立 與 發 展 都 歷 經 了 一 段 非 常 坎 坷 曲 折 過 程, 當 人 民 權 利 受 到 國 家 公 權 力 侵 害 時, 尤 其 是 刑 事 訴 訟 程 序 的 進 行 與 國 家 公 權 力 運 作 密 不 可 分, 國 家 公 權 力 形 式 合 法 性 運 作 對 於 人 民 權 利 造 成 侵 害, 致 國 家 對 於 司 法 機 關 刑 事 侵 權 行 為 所 應 承 擔 責 任, 這 是 毋 庸 置 疑 然 而 國 家 在 法 律 上 負 有 責 任 是 如 何 形 成, 此 一 問 題 牽 動 著 刑 事 補 償 制 度 沿 革 發 展, 如 以 各 國 關 於 國 家 責 任 觀 念 演 進 而 論, 刑 事 補 償 觀 念 的 形 成 並 非 一 蹴 而 成, 其 觀 念 演 進 可 區 分 為 :1. 否 定 時 期 ;2. 相 對 肯 定 時 期 ;3. 全 面 肯 定 時 期 ;4. 發 展 時 期 時 而 至 今, 仍 有 許 多 國 家 尚 未 建 立 刑 事 補 償 制 度, 縱 然 是 已 建 立 刑 事 補 償 制 度 的 國 家, 該 制 度 亦 存 在 諸 多 需 要 改 善 之 處 又 是 哪 些 原 因 阻 礙 刑 事 補 償 制 度 發 展 呢? 從 刑 事 補 償 制 度 發 展 沿 革 及 脈 絡 進 行 梳 理, 將 有 助 於 我 們 瞭 解 刑 事 補 償 制 度 在 今 日 可 能 面 臨 的 困 境 第 一 項 否 定 時 期 在 封 建 社 會 幾 千 年 歷 史 發 展 中, 幾 乎 所 有 國 家 都 曾 相 繼 實 行 君 主 專 制, 在 君 主 制 下, 國 家 佔 據 絕 對 統 治 地 位, 壓 抑 了 刑 事 補 償 制 度 的 萌 芽, 基 於 國 家 權 力 至 高 無 上 的 想 法, 認 為 國 家 與 人 民 間, 係 屬 權 力 服 從 關 係, 國 家 為 統 治 者, 人 民 為 35 36 劉 清 波, 同 前 註 10, 頁 40~42 劉 清 波, 同 前 註, 頁 92~95-14-
被 統 治 者, 當 公 務 員 執 行 職 務 違 法 侵 害 人 民 權 利, 該 公 務 員 應 自 行 負 責, 國 家 不 負 任 何 損 害 賠 償 責 任, 在 此 一 時 期, 各 國 主 張 免 責 的 理 由 各 有 不 同, 以 英 國 為 例 即 承 襲 中 世 紀 以 來 國 王 不 能 為 惡 格 言, 37 法 王 路 易 十 四 在 朕 即 國 家 思 想 下 建 立 主 權 免 責 體 制, 美 國 亦 在 主 權 免 責 主 張 下, 認 為 國 家 居 於 統 治 地 位 享 有 至 高 無 上 特 權, 任 何 人 不 得 對 於 國 家 請 求 法 律 上 權 利 38 德 國 學 說 則 認 為 公 務 員 與 國 家 係 屬 處 理 事 務 之 授 權 關 係 (Mandatskotraktf) 與 一 般 私 法 上 受 任 人 無 異, 受 任 之 公 務 員 在 授 權 行 為 外 之 行 為, 屬 個 人 行 為, 應 自 行 負 責 日 本 在 明 治 維 新 時 代, 採 取 中 央 集 權 制, 國 家 權 力 集 中 於 天 皇, 於 該 體 制 下 公 務 員 僅 對 天 皇 負 責 39 於 主 權 至 上 思 想 範 疇 上, 此 一 時 期 思 想 家 例 如 布 丹 (Jean Bodin) 在 1576 年 出 版 國 家 六 論 中 對 於 主 權 (Souveraine) 定 義 : 共 和 國 所 固 有 的 絕 對 和 永 久 權 力, 是 獨 立 於 法 律 之 上 的 最 高 權 力 要 避 免 紛 亂, 政 治 社 會 必 須 承 認 在 法 律 上 存 在 一 種 統 治 性 主 權, 這 種 權 利 是 超 越 法 律, 主 權 者 的 特 徵 是 他 不 以 任 何 方 法 受 制 於 他 人 命 令, 因 為 只 有 他 有 權 為 臣 民 制 定 法 律, 撤 銷 已 制 定 並 變 更 過 時 的 法 律 國 王 不 受 任 何 法 律 拘 束, 那 麼 他 便 不 可 能 受 其 自 己 法 律 的 拘 束, 40 所 以 君 主 可 以 對 人 民 行 使 免 於 法 律 拘 束 之 權 力 荷 蘭 法 學 家 格 勞 秀 斯 (Hugo Grotius) 於 1625 年 出 版 戰 爭 與 和 平 法 對 主 權 界 定 : 凡 行 為 不 從 屬 於 其 他 人 的 法 律 所 控 制, 從 而 不 致 因 其 他 人 意 志 的 行 使 而 使 其 行 為 無 效 的 權 力, 稱 為 主 權, 主 權 者 可 以 廢 除 他 自 己 的 行 為, 這 種 權 力 是 任 何 人 都 不 可 以 挪 用 而 這 種 權 力 必 須 掌 握 於 君 主 手 中 41 另 外 霍 布 斯 (Hobbes) 於 1651 年 出 版 利 維 坦 (Leviathan) 一 書 主 張 : 主 權 者 係 屬 人 權 力 中 最 強 大 者, 係 由 最 多 數 人 的 權 力 結 合 而 成, 他 37 英 國 國 王 詹 姆 士 (James) 一 世, 曾 於 國 會 演 說 中 表 示, 君 主 政 體 是 世 上 最 崇 高 的 事 情 上 帝 有 創 造 與 毁 滅 的 能 力, 為 與 不 為 全 視 其 喜 好 給 人 生 命 或 置 之 死 地, 審 判 所 有 人 類 而 不 接 受 任 何 人 之 審 判, 握 有 相 同 權 力 者 即 為 君 主 他 們 對 其 子 民 有 役 使 或 不 役 使, 擢 升 或 貶 摘 及 操 生 殺 大 權, 審 判 所 有 子 民 及 所 有 訴 訟 之 權, 除 上 帝 外 不 對 任 何 人 負 責, 威 爾. 杜 蘭 (Will. Durant) 著, 幼 獅 文 化 公 司 ( 譯 ),1999 年 1 月, 世 界 文 明 史 - 理 性 開 始 时 代 ( 上 ), 頁 187, 東 方 出 版 社 ; 另 參 照, 張 震 寅,1959 年 6 月, 冤 獄 賠 償 法 詮 釋, 自 版, 頁 4~5 38 董 保 城 湛 中 樂 合 著,2005 年 8 月, 國 家 責 任 法 - 兼 論 大 陸 地 區 行 政 補 償 與 行 政 賠 償, 頁 37, 元 照 出 版 ; 陳 敏, 同 前 註 7, 頁 1118 39 葉 百 修,2011 年 3 月, 國 家 賠 償 法 之 理 論 與 實 務, 增 訂 第 2 版, 頁 9, 元 照 出 版 40 張 千 凡,2008 年 9 月, 主 權 與 分 權 - 中 央 與 地 方 關 係 的 基 本 理 論, 中 研 院 法 學 期 刋, 第 3 期, 頁 63~64 41 格 勞 秀 斯 ( 著 ), 何 勤 華 等 ( 譯 ),2005 年 5 月, 戰 爭 與 和 平 法, 頁 88~89, 上 海 人 民 出 版 社 -15-
們 經 由 同 意, 統 一 在 一 個 自 然 人 或 政 治 (in one person Naturall or Civill) 人 身 上, 這 個 人 可 以 根 據 自 己 意 志 運 用 他 們 的 一 切 權 力 ; 國 家 權 力 便 是 這 種 情 形 並 賦 予 主 權 者 五 項 權 利 :1. 主 權 者 在 權 力 保 障 下, 屬 民 不 可 另 立 新 契 約, 屬 民 即 無 法 擺 脫 主 權 者 回 到 自 然 狀 態, 或 推 翻 現 有 主 權 者 另 立 一 新 主 權 者 ;2. 多 數 人 立 約 設 立 某 一 主 權 者 後, 少 數 異 議 者 不 得 抗 議 或 拒 絕 服 從 ;3. 屬 民 不 可 能 遭 主 權 者 侵 害 ;4. 屬 民 沒 有 責 怨 的 權 利 ;5. 屬 民 於 任 何 情 況 下 均 不 得 對 主 權 者 施 加 懲 罰 42 從 理 論 上 來 說, 主 權 者 既 然 不 屬 於 人 民, 而 屬 君 主 擁 有, 人 民 必 須 服 從 主 權 者, 因 此, 對 於 國 家 公 權 力 侵 害 人 民 權 利 行 為, 人 民 是 無 法 主 張 任 何 權 利, 國 家 無 須 承 擔 任 何 賠 償 責 任 君 主 專 制 主 權 免 責 的 想 法, 於 封 建 時 期 被 加 以 承 認, 國 家 在 私 法 關 係 上 對 於 作 為 機 關 官 吏 之 行 為 不 負 一 般 私 法 上 責 任, 更 遑 論 國 家 對 其 所 屬 官 吏, 於 行 使 公 權 力 職 務 上 行 為 所 造 成 損 害 負 其 責 任, 僅 係 由 該 官 吏 自 行 負 責 在 君 主 專 制 時 期, 雖 然 意 識 到 此 一 法 制 結 構 並 非 符 合 社 會 期 待 的 正 義, 且 任 由 國 家 所 屬 官 吏 自 負 其 責, 產 生 了 所 受 報 償 與 資 產 失 去 應 有 平 衡 狀 態 43 再 予 深 究, 此 一 時 期 團 體 或 法 人 的 觀 念 尚 未 形 成, 導 致 國 家 賠 償 責 任 未 被 考 慮, 然 而 此 一 問 題 必 須 回 到 兩 個 層 面 加 以 剖 析, 不 只 個 人, 團 體 也 受 法 律 拘 束, 也 負 法 律 上 責 任 ; 此 其 一 作 為 公 權 力 主 體 之 國 家 至 少 在 某 種 程 度 上 受 法 律 拘 束, 負 法 律 上 責 任 ; 此 其 二 因 此, 不 僅 是 國 家, 所 有 團 體 都 是 法 律 關 係 主 體, 須 擔 負 法 律 上 責 任 人 類 於 原 始 生 活, 並 未 發 展 出 類 似 國 家 的 政 治 體 系, 家 族 氏 族 或 部 落 團 體 關 係 為 社 會 結 構 中 的 基 本 型 態, 然 而, 國 家 形 成 後, 家 族 氏 族 或 部 落 團 體 逐 漸 式 微, 取 而 代 之 是 政 治 上 具 統 一 性 象 徵 的 國 家 國 家 公 法 人 負 法 律 上 賠 償 責 任 囿 於 損 害 本 身 不 生 賠 償 責 任, 而 是 道 義 責 任 形 成 賠 償 義 務 之 法 律 思 想, 唯 有 自 然 人 有 道 義 42 霍 布 斯 ( 著 ), 黎 思 復 等 ( 譯 ),1985 年 9 月, 利 維 坦, 頁 137~144, 商 務 印 書 館 ; 錢 永 祥, 1992 年 11 月, 偉 大 的 界 定 者 : 霍 布 斯 絕 對 主 權 論 的 一 個 新 解 釋, 人 文 及 社 會 科 學 集 刊, 第 5 卷 第 1 期, 頁 90~92, 中 央 研 究 院 中 山 人 文 社 會 科 學 研 究 所 霍 布 斯 提 倡 君 主 絕 對 權 力 的 主 張, 是 摒 除 傳 統 君 權 神 授 說 而 提 出 政 治 契 約 說, 認 為 君 主 的 絕 對 主 權 是 人 民 為 求 自 身 利 益 而 自 願 簽 訂 類 似 契 約 的 方 式, 將 管 理 權 交 由 君 王, 而 其 所 主 張 的 政 治 契 約 說 為 盧 梭 種 下 思 想 種 子, 陳 新 民, 同 前 註 32, 頁 70 43 在 否 定 時 期 係 採 國 家 無 責 任 論, 倘 由 國 家 所 屬 公 務 員 負 擔 賠 償 責 任, 容 易 產 生 多 項 缺 失, 首 先, 從 法 律 構 成 要 件 觀 之, 如 何 判 準 公 務 員 行 為 係 屬 私 人 行 為 或 職 務 上 行 為 ; 另 一 方 面, 畢 竟 公 務 員 個 人 財 力 有 限, 受 害 人 民 實 際 上 未 必 能 獲 得 賠 償 再 者, 公 務 員 可 能 因 畏 懼 能 發 生 賠 償 責 任, 自 縛 手 足, 恐 生 政 務 推 行 窒 礙, 陳 敏, 同 前 註 7, 頁 1118-16-
責 任, 應 負 行 為 故 意 或 過 失 責 任, 對 他 人 行 為 並 不 負 其 責 職 是, 法 人 只 能 由 其 機 關 之 自 然 人 方 能 行 動, 在 基 本 意 涵 內, 國 家 公 法 人 並 不 負 故 意 或 過 失 道 義 責 任 44 也 由 於 主 權 者 不 受 法 律 拘 束, 其 行 為 不 受 司 法 審 查, 人 民 亦 無 從 藉 由 司 法 程 序 捍 衛 權 利, 故 國 家 賠 償 保 障 機 制 當 然 也 不 存 在 此 一 時 期 採 國 家 無 責 任 原 則, 其 理 由 為 :1. 絕 對 主 權 思 想 : 國 家 為 統 治 者, 人 民 為 被 統 治 者, 兩 者 間 具 有 權 力 服 從 關 係, 不 生 國 家 責 任 問 題 ;2. 過 失 責 任 主 義 思 想 : 羅 馬 法 諺 無 過 失 即 無 責 任, 對 於 他 人 不 法 行 為 無 須 負 責, 此 一 思 想 牽 引 著 國 家 責 任 有 無, 就 公 務 員 而 言, 其 執 行 職 務 侵 害 人 民 權 益 仍 為 公 務 員 個 人 行 為, 並 非 國 家 行 為, 該 責 任 後 果 仍 由 公 務 員 自 負, 國 家 不 負 任 何 責 任 45 第 二 項 相 對 肯 定 時 期 第 一 次 世 界 大 戰 後, 國 家 職 能 日 益 擴 大, 至 人 民 權 利 頻 受 國 家 侵 害, 卻 無 從 獲 得 救 濟, 有 失 事 理 之 平, 且 傳 統 上 絕 對 主 權 觀 念 已 呈 現 動 搖, 因 而 有 主 張 國 家 應 負 損 害 賠 償 責 任, 不 過 仍 須 視 公 務 員 代 表 國 家 所 執 行 職 務 性 質 及 國 家 於 法 律 上 地 位 而 定 其 內 涵 係 將 國 家 行 為 區 分 權 力 行 為 與 管 理 行 為, 如 公 務 員 代 表 國 家 行 使 統 治 權 作 用 ; 例 如 徵 兵 課 稅 徵 收 土 地 或 維 持 治 安 等, 當 人 民 受 有 損 害 者, 國 家 不 負 損 害 賠 償 責 任 反 之, 當 公 務 員 執 行 職 務 係 屬 統 治 權 作 用 以 外 行 為, 即 為 管 理 行 為 時 ; 如 國 家 舉 辦 郵 政 事 業 航 空 事 業, 因 而 損 害 他 人, 則 國 家 應 依 民 法 關 於 受 僱 人, 或 法 人 與 其 代 表 機 關 之 規 定 來 負 其 責 任 以 德 國 為 例 則 有 國 庫 理 論 說 (Fiskustheorie), 德 國 民 法 主 張 國 家 有 雙 重 人 格, 亦 即 國 家 除 公 權 力 主 體 外, 尚 存 有 一 種 財 產 權 主 體 地 位, 當 國 家 居 於 公 權 力 主 體 地 位 時, 其 所 屬 官 吏 違 法 侵 權 行 為 國 家 並 不 負 責, 但 國 家 居 於 財 產 主 體 地 位, 例 如 在 國 庫 領 域 或 私 經 濟 營 利 活 動 時, 則 承 認 其 民 法 上 侵 權 行 為 46 然 而, 民 事 責 任 與 刑 事 責 任 是 分 離 的, 刑 罰 概 念 應 是 屬 於 公 領 域, 是 為 44 相 較 於 日 耳 曼 法 的 基 本 觀 念 是 以 團 體 為 本 位, 羅 馬 法 則 強 調 個 人 主 義, 因 而 團 體 觀 念 是 不 被 承 認, 而 羅 馬 法 的 觀 念 係 為 近 代 法 律 主 流, 這 正 是 影 響 否 定 時 期 主 要 背 景 之 一, 李 錫 棟, 2010 年 12 月, 刑 事 補 償 法 制 之 研 究 - 以 刑 事 被 告 為 中 心, 頁 59~60, 元 照 出 版 45 劉 春 堂,2007 年 6 月, 國 家 賠 償 法, 修 訂 2 版, 頁 3, 三 民 書 局 46 董 保 城 湛 中 樂 合 著, 同 前 註 38, 頁 39; 葉 百 修, 同 前 註 39, 頁 11; 劉 春 堂, 同 前 註, 頁 3; 陳 清 秀,2007 年 2 月, 國 家 賠 償 實 務 之 研 討 ( 上 ), 月 旦 法 學 雜 誌, 第 141 期, 頁 171-17-
了 社 會 公 益 承 認 國 家 強 制 力 存 在, 民 事 責 任 應 屬 於 私 領 域, 其 強 調 個 人 間 損 害 賠 償 來 調 和 利 益 這 樣 分 歧 狀 態 是 反 映 出 團 體 主 義 與 個 人 主 義 間 意 識 型 態 的 區 別, 忠 實 呈 現 出 羅 馬 法 與 日 耳 曼 法 差 異 所 在 47 當 國 家 居 於 財 產 主 體 地 位 時, 承 認 其 適 用 民 法 侵 權 行 為 但 是, 國 家 或 公 共 團 體, 是 否 與 一 般 團 體 一 樣 單 純 適 用 民 法 即 可 解 決 其 責 任 問 題, 是 受 到 質 疑 的 可 以 想 像, 國 家 與 公 共 團 體 組 織 其 存 在 目 的 有 其 公 益 屬 性, 從 團 體 主 義 觀 點 出 發, 賦 予 國 家 或 團 體 優 於 個 人 權 力, 則 是 為 了 維 持 一 般 個 人 利 益 或 行 動 必 須 遵 循 國 家 公 權 力 所 為 管 制, 此 種 思 想 於 國 家 政 策 上 的 理 由 是 傾 向 否 認 國 家 應 負 法 律 責 任, 此 在 國 家 主 權 至 上 觀 念 被 完 全 呈 現 出 來 18 世 紀 以 降, 民 權 思 想 發 達, 人 民 意 識 到 無 辜 人 民 深 陷 囹 圄 便 是 背 離 人 身 自 由 保 障, 對 此 一 無 辜 者 如 何 對 其 進 行 補 償 值 得 省 思 以 公 法 上 個 人 權 利 保 障 48 49 而 言, 強 調 自 由 主 義 與 法 治 國 觀 念, 傳 統 國 家 絕 對 主 權 論 雖 然 標 榜 以 主 權 觀 念 賦 予 國 家 超 法 律 的 地 位, 但 是 自 由 主 義 卻 強 調 以 法 治 國 觀 念 讓 國 家 有 受 法 律 支 配 與 拘 束 50 而 於 相 對 肯 定 時 期 所 提 出 人 民 主 權 權 力 分 立 保 障 人 權 等 民 主 思 想, 則 摒 除 了 傳 統 否 定 時 期 主 張 君 主 專 制 主 權 免 責 的 想 法, 為 創 設 國 家 責 任 制 度 奠 定 基 礎 一 人 民 主 權 理 論 人 民 主 權 論 即 是 社 會 契 約 論 (social contract theory), 51 最 早 提 出 社 會 契 約 假 設 的 英 國 學 者 洛 克 (John Locke), 主 張 人 類 脫 離 自 然 狀 態 是 由 於 人 人 彼 此 間 達 成 協 議, 互 相 訂 約, 參 加 並 組 成 一 個 政 治 社 會 以 確 保 一 舒 適 安 全 與 和 平 生 活 以 47 李 錫 棟, 同 前 註 44, 頁 64 48 自 由 主 義 (liberalism) 於 17 世 紀 時, 其 所 代 表 是 對 立 於 君 權 神 授 (divinw right of kings), 這 種 主 張 被 認 為 是 挑 戰 君 王 的 權 威, 其 試 圖 限 制 國 家 權 利, 並 極 大 化 對 抗 專 制 統 治,Herbert M.Levine( 著 ), 王 業 立 郭 應 哲 林 佳 龍 ( 譯 ),2003 年 1 月, 最 新 政 治 學 爭 辯 議 題, 頁 98, 韋 柏 文 化 出 版 依 其 派 別 可 分 為 古 典 自 由 主 義 與 福 利 自 由 主 義, 前 者 謂 ; 政 府 的 組 織 與 權 限 越 小 越 好, 國 家 與 政 府 最 好 扮 演 守 夜 人 角 色, 只 限 於 保 障 個 人 的 生 命 與 財 產 其 核 心 在 於 認 為 個 人 自 由 保 障, 是 所 有 政 體 首 要 關 切 立 場, 人 性 本 善, 理 性 最 終 將 會 解 決 問 題 進 步 是 可 預 期 機 會 平 等 是 可 欲 的 人 們 在 任 何 地 方 都 是 平 等, 政 府 雖 危 險 但 卻 是 必 要 之 惡 以 及 自 由 市 場 經 濟 將 會 產 生 最 好 的 社 會 秩 序 後 者 為 : 政 府 應 該 積 極 克 服 弱 勢 團 體 的 障 礙 提 供 福 利 服 務 49 有 關 法 治 國 基 本 內 涵, 詳 參 前 揭 註 第 31 50 李 錫 棟, 同 前 註 44, 頁 66~67 51 彭 懷 恩,2004 年 8 月, 政 治 學, 頁 42, 國 立 空 中 大 學 出 版 中 心 -18-
安 享 其 財 產, 並 使 財 產 得 到 更 大 保 障 52 法 國 學 者 盧 梭 (Jean-Jacques Rousseau) 認 為, 國 家 產 生 的 根 本 在 於 社 會 契 約, 國 家 所 以 存 在, 乃 要 找 尋 一 種 結 合 形 式, 使 它 能 以 全 部 共 同 力 量 來 保 護 與 保 障 每 位 結 合 者 人 身 與 財 富, 由 於 這 一 結 合 模 式, 使 每 個 獨 立 個 體 與 全 體 相 聯 合 於 實 質 面 向 上, 每 一 個 結 合 者 都 以 其 自 身 及 全 部 力 量 共 同 置 於 總 意 志 (general will) 53 最 高 指 導 原 則 下, 並 且 在 共 同 體 中 接 納 每 一 位 成 員 作 為 全 體 不 可 分 割 的 一 部 分, 而 主 權 行 為 就 是 符 合 共 同 體 與 其 成 員 間 約 定, 而 非 存 有 上 下 級 之 分, 故 君 主 不 可 能 享 有 一 種 脫 離 人 民 意 志 的 神 聖 不 可 侵 犯 權 力, 如 果 君 主 擁 有 一 種 比 主 權 意 志 更 高 的 個 別 意 志, 而 人 民 如 願 意 將 自 己 掌 握 的 總 意 志 力 量 服 膺 於 這 一 個 別 意 志, 這 時, 社 會 結 合 便 會 消 失, 政 治 體 制 也 會 瓦 解 54 依 前 述 人 民 主 權 論 據 主 張 可 以 得 知, 君 主 主 權 觀 念 已 逐 漸 式 微, 並 在 一 定 程 度 上 充 實 了 國 家 責 任 制 度 內 涵 二 權 力 分 立 理 論 分 權 學 說 最 早 提 出 者 是 洛 克, 他 將 國 家 權 力 分 為 立 法 權 執 行 權 與 對 外 權 55 權 力 分 立 理 論 集 大 成 者 則 為 孟 德 斯 鳩 (Montesquieu), 其 在 1748 年 出 版 論 法 的 精 神 一 書, 倡 議 實 施 行 政 立 法 司 法 三 權 分 立 其 意 義 簡 要 言 之, 將 國 家 權 限 區 分 為 各 種 不 同 功 能, 而 由 國 家 不 同 機 關 組 織 個 別 行 使 其 目 的 在 藉 由 不 同 國 家 功 能 彼 此 監 督 與 制 衡 (checks and balances), 以 防 止 國 家 權 力 過 於 集 中, 避 免 濫 用 防 止 擅 專, 並 使 國 家 行 為 具 有 可 預 測 性 56 而 行 政 立 法 司 法 三 權 不 僅 要 分 立, 更 重 要 的 是 要 防 止 權 力 濫 用, 就 必 須 以 權 力 來 制 約 權 力 權 力 分 立 學 說 推 翻 了 絕 對 主 權 論, 將 政 府 ( 行 政 ) 行 為, 透 過 分 立 理 論 置 於 司 法 權 審 查 範 圍 下, 這 意 味 著 政 府 或 其 所 屬 公 務 人 員 行 為 對 於 人 民 造 成 的 損 害, 人 民 可 請 求 司 法 權 介 入, 透 過 權 利 救 濟 取 得 保 障, 一 方 面 也 促 使 國 家 責 任 制 度 具 備 了 實 現 可 能 性 52 蘇 文 流, 洛 克 - 人 民 主 權 論, 人 民 主 權 與 憲 政 研 討 會, 中 央 研 究 院 人 文 社 會 科 學 研 究 中 心,2003 年 12 月 17~18 日, 頁 10;Herbert M.Levine( 著 ), 王 業 立 等 3 人 ( 譯 ), 同 前 註 48, 頁 98; 洛 克 ( 著 ), 葉 啟 芳, 瞿 菊 農 ( 譯 ),1986 年 7 月, 政 府 論 次 講, 頁 77, 唐 山 出 版 社 53 當 人 類 組 成 一 個 國 家 的 政 治 社 會 後, 必 須 產 生 一 個 契 約 來 放 棄 個 人 獨 立 與 天 然 的 自 由 權 利, 這 種 將 小 我 換 得 大 我 的 概 念 就 是 總 意 志, 也 就 是 主 權, 陳 新 民, 同 前 註 32, 頁 73 參 照 54 盧 梭 ( 著 ), 何 兆 武 ( 譯 ),1987 年 3 月, 社 會 契 約 論, 頁 24~25 47~50, 唐 山 出 版 社 55 洛 克 ( 著 ), 葉 啟 芳, 瞿 菊 農 ( 譯 ), 同 前 註 52, 頁 90~92; 陳 新 民, 同 前 註 32, 頁 115 56 吳 信 華, 同 前 註 33, 頁 61~62; 李 惠 宗, 同 前 註 33, 頁 15; 陳 新 民, 同 前 註 32, 頁 116-19-
三 國 民 主 權 與 法 治 國 民 主 權 基 本 內 涵 係 指, 一 個 群 體 下 最 高 政 治 統 治 力 必 須 擁 有 正 當 性 基 礎, 且 此 一 正 當 性 基 礎 必 須 來 自 於 國 民, 而 非 是 國 民 以 外 的 機 制 57 國 民 主 權 制 度, 係 反 應 人 民 對 於 自 己 本 身 與 國 家 間 關 係 進 行 反 省 的 思 想 結 晶, 於 18 世 紀 興 起 啟 蒙 運 動 奠 定 了 現 代 法 治 思 想 基 礎, 以 盧 梭 為 例, 其 主 張 原 始 狀 態 過 渡 到 國 家 組 織 理 論 建 構, 該 理 性 法 則 適 用 對 象 不 是 個 人, 而 是 作 為 集 合 名 詞 的 國 民 (Volk), 國 民 全 體 應 享 有 自 由 自 決 與 主 權, 易 言 之, 人 是 生 而 自 由, 權 利 是 天 賦, 由 於 在 自 然 狀 態 下 遇 到 不 利 於 人 類 生 存 的 種 種 障 礙, 而 這 種 障 礙 已 超 過 每 一 個 人 為 了 生 存 所 能 運 用 的 力 量, 人 們 只 好 讓 渡 自 身 部 分 力 量 來 訂 立 社 會 契 約, 然 而, 人 們 訂 立 此 一 契 約 後 並 不 全 然 放 棄 自 己 的 權 利 58 既 然 國 家 是 為 了 實 現 國 民 主 權 和 保 障 人 權 而 存 在, 那 麼 國 家 在 運 用 公 權 力 時 必 須 審 慎 妥 處, 並 避 免 侵 害 人 民 權 利, 或 者 對 於 人 民 侵 害 必 須 降 到 最 低 在 國 民 主 權 以 人 為 本 闡 述 下, 法 治 國 家 理 念 的 形 成 對 於 人 權 保 障 更 趨 於 完 善, 所 謂 法 治 國 家 係 指 國 家 行 為 須 受 法 律 拘 束, 也 就 是 國 家 權 力 必 須 以 形 式 及 實 質 上 都 是 合 憲 的 法 律 為 依 據, 並 要 求 國 家 行 為 都 須 有 準 據, 59 即 以 法 形 式 及 標 準 作 為 特 別 規 範 的 制 度, 來 塑 造 國 家 及 社 會 生 活 秩 序 60 在 有 權 利 即 有 救 濟 原 則 下, 判 斷 一 國 的 法 治 有 否 真 正 落 實 人 權 保 障, 具 體 檢 視 標 準 之 一, 係 以 該 國 人 民 權 利 在 遭 受 國 家 侵 害 時 能 否 獲 得 充 分 有 效 及 時 救 濟 而 實 質 人 權 保 障, 要 求 國 家 在 人 民 遭 受 國 家 公 權 力 侵 害 時, 能 提 供 法 律 救 濟, 這 便 是 國 家 責 任 體 系 57 蔡 宗 珍,1997 年 1 月, 國 民 主 權 於 憲 政 國 家 之 理 論 結 構, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 20 期, 頁 30 58 盧 梭 ( 著 ), 何 兆 武 ( 譯 ), 同 前 註 54, 頁 25, 以 社 會 契 約 本 質 而 言, 這 些 條 款 或 許 從 來 不 曾 被 人 宣 告 過, 然 在 國 家 社 會 中 均 被 人 們 所 默 示 或 公 認 這 社 會 契 約 一 旦 遭 到 破 壞, 每 個 人 便 立 即 回 復 他 原 來 的 權 利, 並 於 該 約 定 遭 破 壞 時, 又 重 新 獲 得 了 他 為 了 約 定 自 由 而 放 棄 自 己 天 然 的 自 由, 因 而 可 以 另 定 社 會 契 約 59 吳 信 華, 同 前 註 33, 頁 56 60 蕭 文 生,2008 年 8 月, 國 家 法 Ⅰ- 國 家 組 織 篇, 頁 73, 元 照 出 版, 又 法 治 國 可 區 分 為 實 質 法 治 國 與 形 式 法 治 國, 前 者 係 謂 立 法 內 容 需 受 到 憲 法 拘 束, 其 所 依 據 的 法 必 須 具 備 實 質 妥 當 性 及 正 義 理 念 內 涵 ; 後 者 係 為 立 法 內 容 無 須 受 到 任 何 制 約, 其 目 的 亦 在 於 保 障 人 民 權 利, 但 確 有 可 能 變 成 凡 事 唯 法 是 從 的 法 律 國 家, 而 忽 略 法 律 本 身 也 有 不 法 的 可 能 性, 導 致 惡 法 亦 法 的 結 果 同 一 見 解, 吳 信 華, 同 前 註, 頁 57-20-
建 立 61 在 此 一 時 期 提 倡 人 民 主 權 權 力 分 立 及 法 治 國 理 念 原 則 下, 以 國 庫 理 論 學 說 為 國 家 責 任 體 系 建 構 基 礎 第 三 項 全 面 肯 定 時 期 第 一 次 世 界 大 戰 後,19 世 紀 末 期 法 律 思 想, 學 說 上 認 為 國 家 與 人 民 之 關 係 並 非 基 於 絕 對 主 權 所 生 權 力 服 從 關 係, 而 係 基 於 社 會 契 約 所 生 權 利 義 務 關 係 62 在 前 述 相 對 肯 定 時 期 所 主 張 國 庫 理 論 學 說, 係 肯 定 國 家 居 於 財 產 主 體 地 位 時, 承 認 其 民 法 上 侵 權 行 為 然 而 公 務 員 作 為 國 家 機 關 手 足, 其 違 法 行 使 公 權 力 係 因 故 意 或 過 失 致 人 民 權 利 受 有 損 害 時, 國 家 亦 應 負 最 終 責 任, 始 符 合 法 治 國 所 欲 建 立 的 國 家 責 任 體 系 傳 統 時 期 以 來 在 國 王 不 能 為 惡 朕 即 國 家 封 建 思 想 下 所 建 立 主 權 免 責 體 制 逐 漸 遭 到 揚 棄, 而 全 面 肯 定 時 期 係 承 認 國 家 對 公 務 員 違 法 執 行 職 務, 不 論 其 係 私 法 行 為 或 公 法 行 為 致 人 民 權 利 遭 受 損 害, 國 家 均 承 認 其 賠 償 責 任 此 一 時 期 承 認 國 家 公 法 上 損 害 補 償 責 任 有 利 學 說, 以 德 儒 Otto Mayer 為 代 表 63, 其 認 為 國 家 在 公 法 上 應 負 損 害 賠 償 責 任 基 礎, 係 以 非 難 為 論 據 ; 其 與 私 法 上 所 負 損 害 賠 償 責 任 係 以 過 失 為 前 提 迥 然 有 別 國 家 既 無 法 終 止 其 行 政 活 動, 則 該 活 動 經 由 公 務 員 執 行 之 結 果, 以 致 侵 害 人 民 權 利 時, 因 該 公 務 員 僅 係 國 家 工 具, 就 該 行 為 所 生 損 害, 應 視 同 國 家 本 身 違 法 行 為, 故 國 家 應 予 賠 償, 爾 後 再 轉 嫁 全 體 國 民 64 於 此, 德 國 於 1910 年 制 定 帝 國 責 任 法 第 1 條 第 1 項 即 明 定 : 國 家 公 務 員 或 其 他 受 委 託 行 使 公 權 力 之 人, 因 故 意 或 過 失 違 反 對 第 三 人 之 61 按 現 代 法 治 國 要 件 :1. 憲 法 國 家 ;2. 基 本 權 利 之 保 障 ;3. 權 力 分 立 ;4. 法 作 為 所 有 國 家 行 為 之 基 礎 及 界 限 ;5. 法 之 明 確 性 與 安 定 性 ;6. 建 立 全 面 且 有 效 的 權 利 保 護 體 系 ;7. 國 家 責 任 體 系 的 設 計 8. 比 例 原 則, 其 中 國 家 責 任 體 系 的 設 計 係 謂, 針 對 國 家 各 種 不 同 行 為 所 造 成 的 損 害, 建 立 完 整 的 賠 償 與 補 償 制 度, 蕭 文 生, 同 前 註, 頁 74~75; 其 中 有 關 國 家 責 任 體 系 設 計, 可 概 略 劃 分 為, 以 違 法 / 合 法 區 分 二 元 符 碼 ; 分 隸 出 賠 償 與 補 償 責 任 兩 大 支 流 62 董 保 城 湛 中 樂 合 著, 同 前 註 38, 頁 41; 葉 百 修, 同 前 註 39, 頁 12 63 另 一 位 德 國 學 者 Otto Gierke 則 主 張 違 反 公 法 行 為, 國 家 責 任 亦 因 而 侵 入 私 權 領 域, 其 對 於 個 人 損 害 賠 償 責 任 完 全 適 用 私 法 原 則, 而 非 公 法 上 責 任 不 過 在 結 論 上 仍 是 肯 定 國 家 應 負 擔 公 務 員 之 違 法 侵 權 責 任, 其 認 為 團 體 本 身 是 有 意 思 能 力 及 行 為 能 力, 所 有 的 法 人 都 是 作 為 團 體 的 一 種 實 在 體 法 律 對 此 實 在 體 承 認 有 其 人 格, 國 家 公 共 團 體 公 司 等 任 何 一 組 織, 不 管 其 組 織 分 子 如 何 新 陳 代 謝, 都 一 樣 作 為 一 個 團 體 而 存 續 著, 而 在 團 體 中 自 然 人 之 行 為 因 被 認 為 係 法 人 行 為 所 以, 團 體 或 機 關 於 其 權 限 內 行 動 時, 即 認 為 是 團 體 本 身 行 動, 故 屬 於 團 體 性 質 的 國 家 ( 公 法 人 ) 在 具 備 依 其 機 關 而 行 動 之 自 然 能 力 限 度 內, 應 對 其 不 法 行 為 直 接 負 責, 李 錫 棟, 同 前 註 44, 頁 71~72 參 照 64 葉 百 修, 同 前 註 39, 頁 13-21-
65 職 務 上 義 務 時, 國 家 應 代 表 其 負 擔 民 法 第 八 百 三 十 九 條 之 責 任 66 其 立 法 例 確 立 了 :1. 國 家 賠 償 係 針 對 公 權 力 行 為 ;2. 國 家 賠 償 採 用 過 失 主 義 ;3. 國 家 賠 償 責 任 性 質 為 代 位 責 任 等 屬 性 67 職 是, 此 一 時 期 所 建 立 國 家 代 位 責 任, 認 為 國 家 應 先 代 替 所 屬 公 務 員, 針 對 其 違 法 行 使 公 權 力 致 人 民 遭 受 權 利 損 害 應 負 賠 償 責 任, 爾 後 再 依 具 體 情 形 向 該 公 務 員 求 償 是 為 國 家 代 位 責 任, 但 審 究 其 賠 償 責 任 本 質, 成 立 國 家 賠 償 責 任, 須 該 行 為 構 成 公 務 員 個 人 賠 償 責 任 為 必 要, 68 如 公 務 員 賠 償 責 任 依 法 受 有 限 制 或 免 除 者, 國 家 賠 償 責 任 亦 相 應 受 到 限 制 或 免 除 69 綜 上 所 述, 於 此 一 時 期 承 認 國 家 對 於 公 務 員 執 行 職 務 侵 害 人 民 權 益 之 行 為, 應 負 損 害 填 補 責 任, 而 國 家 適 法 行 為 導 致 人 民 權 益 受 有 損 失 者, 亦 包 含 於 國 家 責 任 範 疇 此 時 期 探 究 國 家 有 責 性 基 準, 原 則 上 係 依 據 過 失 責 任 而 來, 然 而 國 家 責 任, 究 竟 是 否 全 面 以 過 失 為 絕 對 必 要 論 據 基 礎, 容 待 後 述 於 此 時 期 的 法 律 思 想 基 本 上 建 立 如 下 : 一 特 別 犧 牲 理 論 德 儒 Otto Mayer 是 此 一 理 論 提 倡 者, 其 主 張 私 法 上 損 害 賠 償 義 務 係 以 責 難 為 中 心 觀 念, 過 失 為 前 提, 但 國 家 公 法 上 損 害 賠 償 責 任 基 礎 則 有 別 於 私 法, 國 家 行 動 是 頻 繁 且 持 續 進 行, 過 程 中 可 能 產 生 損 害 是 必 然 現 象, 而 要 人 民 接 受 公 務 活 動 產 生 的 權 利 犧 牲, 必 須 公 平 才 符 合 正 義 表 現, 反 之, 當 有 不 公 平 的 犧 牲 由 相 對 人 承 擔 時, 則 國 家 以 國 庫 財 源 加 以 補 償 方 符 合 正 義 蓋 國 家 官 吏 個 人 不 法 行 為, 65 德 國 民 法 第 839 條 第 1 項 規 定 : 官 吏 因 故 意 或 過 失 而 違 反 對 第 三 人 之 職 務 上 義 務 時, 對 於 第 三 人 負 賠 償 因 其 所 生 損 害 之 義 務 但 官 吏 只 有 過 失 時, 被 害 人 僅 限 於 依 其 他 方 法 不 能 獲 得 損 害 賠 償 時 始 得 向 官 吏 請 求 66 在 德 國 將 國 家 代 位 責 任 由 一 般 法 律 提 升 至 憲 法 層 次, 係 於 1919 年 威 碼 憲 法 第 131 條 第 1 項 規 定 : 公 務 員 行 使 受 託 付 之 公 權 力, 違 反 第 三 人 之 職 務 上 義 務 者, 原 則 上 由 國 家 或 公 務 員 任 職 之 公 法 人 負 其 責 任 對 公 務 員 保 留 追 償 權 一 般 之 法 律 途 徑 不 得 排 除 二 次 戰 後 基 本 法 亦 秉 持 此 一 精 神, 於 基 本 法 第 34 條 規 定 : 公 務 員 行 使 受 託 付 之 公 權 力, 違 反 第 三 人 之 職 務 上 義 務 者, 原 則 上 由 國 家 或 公 務 員 任 職 之 公 法 人 負 其 責 任 在 故 意 或 重 大 過 失 之 情 形, 保 留 追 償 權 對 損 害 賠 償 請 求 權 及 追 償 權, 不 得 排 除 一 般 之 法 律 途 徑 陳 敏, 同 前 註 7, 頁 1119; 葉 百 修, 同 前 註 39, 頁 13 67 葉 百 修, 同 前 註, 頁 13 68 陳 敏, 同 前 註 7, 頁 1119 69 依 民 法 第 186 條 規 定 : 公 務 員 因 故 意 違 背 對 於 第 三 人 應 執 行 之 職 務, 致 第 三 人 受 損 害 者, 負 賠 償 責 任 其 因 過 失 者, 以 被 害 人 不 能 依 他 項 方 法 受 賠 償 時 為 限, 負 其 責 任 ( 第 1 項 ) 前 項 情 形, 如 被 害 人 得 依 法 律 上 之 救 濟 方 法, 除 去 其 損 害, 而 因 故 意 或 過 失 不 為 之 者, 公 務 員 不 負 賠 償 責 任 ( 第 2 項 ) 第 二 項 所 規 定 者 即 係 對 公 務 員 個 人 責 任 限 制 或 免 除, 董 保 城 湛 中 樂 合 著, 同 前 註 38, 頁 43; 陳 敏, 同 前 註, 頁 1119-22-