專案研究報告

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1 專 案 研 究 報 告 大 陸 地 區 刑 事 被 告 權 益 之 研 究 研 究 主 持 人 : 楊 雲 驊 教 授 行 政 院 大 陸 委 員 會 委 託 研 究 中 華 民 國 一 百 年 十 一 月

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3 專 案 研 究 報 告 大 陸 地 區 刑 事 被 告 權 益 之 研 究 研 究 主 持 人 : 楊 雲 驊 教 授 協 同 主 持 人 : 張 明 偉 副 教 授 研 究 員 : 謝 憲 杰 講 師 行 政 院 大 陸 委 員 會 委 託 研 究 中 華 民 國 一 百 年 十 一 月 本 報 告 純 為 學 術 研 究, 不 代 表 委 託 單 位 立 場

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6 目 錄 摘 要... 1 導 讀... 3 第 一 章 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 制 度 與 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 第 九 條 人 身 自 由 之 保 障 與 第 十 四 條 公 平 法 院 的 主 要 差 距... 5 第 二 章 大 陸 刑 事 訴 訟 法 關 於 被 告 人 身 自 由 的 限 制 第 一 節 拘 傳 第 二 節 取 保 候 審 第 三 節 監 視 居 住 第 四 節 拘 留 第 五 節 逮 捕 第 六 節 強 制 措 施 與 國 際 人 權 公 約 第 七 節 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 之 評 析 第 三 章 大 陸 刑 事 訴 訟 法 之 被 告 辯 護 權 第 一 節 辯 護 制 度 之 起 源 與 國 際 公 約 有 關 辯 護 權 之 保 障 及 標 準 第 二 節 大 陸 地 區 律 師 辯 護 權 之 規 範 第 三 節 大 陸 刑 事 訴 訟 法 制 疑 義 及 其 與 我 國 法 制 之 區 別 第 四 節 兩 岸 辯 護 法 制 之 比 較 分 析 及 評 議 第 五 節 楊 佳 襲 警 案 的 反 思 第 六 節 我 方 被 告 依 國 際 公 約 與 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 之 權 利 保 障 112 第 四 章 大 陸 刑 事 訴 訟 審 判 監 督 程 序 與 一 事 不 再 理 原 則 第 一 節 前 言 第 二 節 國 際 刑 事 司 法 原 則 對 一 事 不 再 理 原 則 的 規 定 及 原 因 第 三 節 中 國 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 與 操 作 第 二 節 著 名 案 例 整 理 及 分 析 第 五 節 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 與 我 國 非 常 救 濟 ( 再 審 非 常 上 訴 ) 程 序 之 區 別 130 第 六 節 大 陸 現 行 再 審 制 程 序 與 國 際 刑 事 司 法 一 事 不 再 理 原 則 的 衝 突 135 第 七 節 應 引 入 一 事 不 再 理 原 則 並 對 再 審 程 序 進 行 改 革 第 五 章 建 議 與 結 論 附 件 一 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 附 件 二 大 陸 刑 事 訴 訟 程 序 著 名 案 例 I

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8 一 研 究 範 圍 與 重 點 摘 要 本 研 究 範 圍 主 要 針 對 兩 岸 法 律 體 制 之 差 異, 從 司 法 實 踐 相 關 層 面 對 於 國 人 在 陸 受 刑 事 審 判 之 權 益 保 障 等 事 宜 深 入 研 析, 蒐 整 並 研 析 國 際 及 兩 岸 相 關 法 令 司 法 互 助 發 展 趨 勢 重 要 案 例 與 司 法 實 務 惟 刑 事 被 告 權 益 之 範 圍 甚 廣, 實 難 期 待 於 一 為 期 僅 八 個 月 且 研 究 人 力 有 限 之 研 究 報 告 內, 對 之 為 鉅 細 靡 遺 的 研 究 與 分 析, 因 此 本 計 畫 主 要 針 對 強 制 處 分 對 人 身 自 由 之 限 制 辯 護 制 度 以 及 一 事 不 再 理 等 被 告 最 感 關 切 的 議 題 為 重 心, 分 析 在 大 陸 地 區 相 關 法 律 以 及 實 務 對 此 之 保 障 或 不 足 之 處, 提 供 完 整 確 實 資 訊 以 及 參 考 依 據 另 大 陸 在 2012 年 大 幅 修 正 其 刑 事 訴 訟 法, 其 中 就 本 報 告 之 研 究 範 圍 亦 有 不 小 的 修 正, 本 報 告 亦 將 此 次 修 正 後 之 相 關 內 容 列 入 研 究 範 圍 二 研 究 緣 起 政 府 自 1987 年 11 月 2 日 開 放 民 眾 赴 大 陸 探 親 起, 開 啟 了 兩 岸 人 民 的 往 來 管 道 隨 著 大 陸 地 區 經 濟 成 長 以 及 日 趨 開 放, 越 來 越 多 國 人 前 往 對 岸 投 資 經 商 探 親 求 學 等, 僅 以 去 年 為 例, 全 年 台 灣 對 大 陸 ( 含 香 港 ) 的 貿 易 總 額 為 1,523.3 億 美 元, 較 前 年 成 長 39.4%, 其 中 對 大 陸 出 口 為 1,147.5 億 美 元, 成 長 37.1% 去 年 全 年 兩 岸 人 民 往 返 海 峽 兩 岸 估 計 接 近 700 萬 人 次, 可 見 兩 岸 人 民 往 來 互 動 之 密 切 相 對 於 此, 台 灣 人 民 在 大 陸 因 涉 及 犯 罪 遭 逮 捕 拘 禁 起 訴 以 及 審 判 等 的 案 例, 也 屢 見 不 鮮, 加 上 2009 年 兩 岸 簽 署 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 後, 兩 岸 就 打 擊 犯 罪 以 及 刑 事 司 法 互 助 等, 將 進 行 更 全 面 與 制 度 化 的 合 作, 瞭 解 大 陸 刑 事 司 法 制 度, 特 別 是 被 告 於 面 臨 刑 事 訴 訟 的 各 項 權 利 與 保 障 等, 顯 的 更 為 迫 切 與 必 要 2011 年 初, 有 14 名 台 籍 嫌 疑 犯 因 涉 及 電 信 詐 欺 案 件, 遭 菲 律 賓 政 府 引 渡 至 中 國 大 陸 受 審, 引 發 重 大 爭 議 除 了 此 一 引 渡 的 合 法 性 及 合 理 性 外, 如 果 不 能 回 台 受 審, 該 些 台 籍 嫌 疑 犯 在 中 國 遭 遇 的 刑 事 訴 追 程 序 是 否 公 平 遵 守 正 當 法 律 程 序 等, 也 引 發 各 界 的 關 注 刑 罰 權 為 公 權 力 制 裁 犯 罪, 處 罰 人 民 最 嚴 厲 的 手 段 如 何 確 保 刑 事 被 告 擁 有 程 序 主 體 的 地 位, 受 到 國 際 人 權 標 準 最 低 限 度 的 保 障, 是 二 次 世 界 大 戰 後 舉 世 關 注 的 焦 點 之 一, 此 由 著 名 的 國 際 性 公 約, 例 如 聯 合 國 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 反 酷 刑 公 約 以 及 歐 洲 人 權 公 約 等, 均 在 公 約 內 明 文 保 障 禁 止 酷 刑 人 身 自 由 公 平 審 判 程 序 以 及 被 告 最 低 限 度 權 利 等 可 知 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 法 於 1979 年 制 定 後 公 佈 實 施,1996 年 再 經 過 一 次 大 規 模 修 法, 此 次 修 改 後 的 刑 事 訴 訟 法 第 82 條 第 2 款 把 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 規 定 為 刑 事 訴 訟 的 當 事 人, 具 有 訴 訟 主 體 地 位, 並 享 有 以 辯 護 權 為 核 心 的 各 項 訴 訟 權 利, 例 如 : 有 權 知 悉 被 指 控 的 罪 名 ; 在 被 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 後 或 者 被 採 取 強 制 措 施 之 日 起 有 權 聘 請 律 師 提 供 法 律 諮 詢 代 理 申 訴 和 控 告 申 請 取 保 候 審 ; 有 權 進 行 無 罪 辯 護 等 ; 有 權 申 請 有 關 人 員 迴 避 ; 對 訊 問 人 員 提 出 與 本 案 無 關 的 問 題 有 權 拒 絕 回 答 ; 公 訴 案 件 自 移 送 審 查 起 訴 之 日 起, 有 權 委 託 辯 護 人, 自 訴 案 件 有 權 隨 時 委 託 辯 護 人, 有 權 獲 得 刑 事 法 律 援 助 等 ; 有 權 參 加 法 庭 調 查 和 辯 論 ; 有 權 申 請 新 的 證 人 到 庭 調 取 新 的 物 證 申 請 重 新 鑒 定 和 勘 驗 ; 有 權 在 法 庭 辯 論 結 束 後 作 最 後 陳 述 ; 有 權 對 未 生 效 的 判 決 裁 定 提 起 上 訴 等 一 連 串 的 權 利, 被 認 為 是 一 大 進 步 但 對 台 籍 刑 事 被 告 而 言, 有 關 大 陸 地 區 刑 事 被 告 權 益 及 相 關 強 制 處 分 之 法 令 依 據 保 障 內 容 1

9 或 救 濟 方 式 是 否 完 備? 受 律 師 辯 護 的 程 序 保 障 是 否 落 實? 何 以 國 人 或 其 家 屬 屢 次 反 映 未 受 陸 方 保 障 之 原 因 為 何? 大 陸 方 的 相 關 規 定 是 否 與 前 述 國 際 人 權 標 準 一 致, 或 是 有 哪 些 不 足 之 處 等, 均 值 得 深 入 且 詳 細 的 分 析 理 解 三 研 究 經 過 ( 一 ) 蒐 集 資 料 楊 雲 驊 負 責 國 際 人 權 公 約 及 被 告 權 利, 例 如 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 美 洲 人 權 公 約 歐 洲 人 權 公 約 等, 進 行 資 料 蒐 集 研 讀 分 析 等 謝 憲 杰 就 大 陸 刑 事 訴 訟 法 中 各 類 強 制 措 施 做 一 蒐 集 及 整 理, 張 明 偉 則 就 被 告 訴 訟 辯 護 權 等 相 關 資 料 研 讀 彙 整, 並 做 案 例 分 析 ( 二 ) 工 作 會 議 內 部 會 議 按 工 作 進 度 分 別 在 四 月 至 六 月 召 開, 由 各 成 員 提 出 工 作 報 告 及 討 論, 並 檢 討 進 度 七 八 月 份 因 主 持 人 經 常 在 國 外, 故 主 要 以 聯 絡 十 月 至 十 一 月 定 期 開 會, 交 換 研 究 心 得, 就 期 中 報 告 審 查 內 容 修 改, 調 整 章 次, 並 撰 寫 期 末 報 告 ( 三 ) 蒐 集 資 料 : 依 據 計 畫 內 容, 廣 泛 蒐 集 相 關 研 究 範 圍 之 立 法 學 說 以 及 實 務 運 作 資 料 2011 年 9 月 已 赴 前 往 北 京 進 行 訪 談 以 及 蒐 集 文 獻, 訪 談 對 象 為 北 京 師 範 大 學 刑 事 科 學 院 另 本 團 隊 成 員 亦 拜 訪 來 臺 研 究 之 北 京 清 華 大 學 法 學 院 張 建 偉 教 授, 交 換 意 見 ( 四 ) 增 補 資 料 本 計 畫 研 究 期 間, 中 國 大 陸 最 受 矚 目 之 2012 年 刑 事 訴 訟 法 修 正 尚 未 通 過, 只 有 2011 年 九 月 之 一 審 稿, 惟 2012 年 3 月 中 國 第 十 一 屆 全 國 人 大 五 次 會 議 閉 幕, 通 過 刑 事 訴 訟 法 修 正 案, 故 本 計 畫 係 以 此 最 新 通 過 的 刑 事 訴 訟 法 為 核 心, 敘 述 及 分 析 各 個 章 節 內 容 2

10 導 本 研 究 報 告 主 要 研 究 範 圍 在 於 涉 及 大 陸 刑 事 程 序 被 告 權 益 保 障 的 幾 個 重 點, 例 如 限 制 人 身 自 由 之 強 制 處 分 刑 事 辯 護 權 以 及 一 事 不 再 理 等, 分 別 介 紹 如 現 行 相 關 法 令 實 務 運 作 狀 況 與 我 國 以 及 國 際 人 權 標 準 的 差 異 以 及 2012 年 刑 事 訴 訟 法 之 有 關 內 容, 並 提 醒 國 人 面 臨 大 陸 刑 事 程 序 訴 追 時 應 注 意 事 項 以 及 兩 岸 於 98 年 4 月 26 日 簽 訂 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 後, 依 據 此 協 議 可 以 主 張 之 內 容 途 徑 等, 供 政 府 機 關 及 一 般 民 眾 參 考 文 末 附 有 大 陸 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 2012 年 3 月 公 布 之 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 最 新 修 正 以 及 前 後 對 照 表 以 及 大 陸 刑 事 訴 訟 程 序 著 名 案 例 等 以 下 是 各 主 要 章 的 基 本 導 讀 以 及 內 容 介 紹 : 一 大 陸 地 區 之 刑 事 訴 訟 制 度 與 臺 灣 地 區 在 基 本 制 度 上 迥 不 相 同, 大 陸 地 區 重 在 管 控 國 家 及 社 會 秩 序 安 全, 而 臺 灣 地 區 重 在 人 權 保 障, 第 一 章 內 就 大 陸 地 區 刑 事 強 制 措 施 內 主 要 涉 及 人 身 自 由 部 分, 分 析 整 理 其 相 關 法 律 決 定 機 關 決 定 程 序 以 及 有 無 救 濟 等 法 治 面 以 及 實 務 運 作 面 等 諸 多 問 題, 以 及 與 我 國 法 制 與 國 際 人 權 公 約 之 差 異, 兼 及 2012 年 刑 事 訴 訟 法 最 新 修 正 相 關 部 分, 並 主 要 提 醒 必 須 注 意 下 列 事 項 : ( 一 ) 強 制 措 施 之 決 定 機 關 不 同 在 大 陸 地 區 刑 事 訴 訟 制 度 上, 公 安 機 關 就 刑 事 偵 查 享 有 相 當 大 之 權 限, 除 了 逮 捕 之 強 制 措 施 係 由 公 安 機 關 報 由 檢 察 院 批 准 外, 其 餘 如 拘 傳 取 保 候 審 限 制 居 住 拘 留 等 強 制 措 施, 公 安 機 關 均 有 決 定 權, 且 檢 察 院 若 不 批 准 逮 捕 時, 公 安 機 關 就 檢 察 院 之 決 定 尚 可 要 求 復 議 ; 而 在 臺 灣 地 區, 在 偵 查 中, 偵 查 主 體 為 檢 察 官, 所 有 偵 查 中 之 強 制 處 分, 均 由 檢 察 官 為 發 動 主 體 外, 干 預 人 身 自 由 最 強 的 羈 押 處 分, 更 須 經 由 檢 察 官 向 法 院 聲 請, 由 法 院 決 定 之 法 定 程 序, 二 者 嚴 謹 程 度, 難 以 比 擬, 因 此, 國 人 若 在 大 陸 地 區 面 臨 到 刑 事 訴 訟 程 序 時, 尤 應 注 意 公 安 機 關 之 權 限 與 臺 灣 地 區 之 不 同 ( 二 ) 通 知 義 務 之 課 與 在 臺 灣 地 區 一 旦 遭 檢 察 官 傳 喚 或 司 法 警 察 官 通 知 到 場, 均 會 有 書 面, 且 若 涉 及 到 拘 提 逮 捕 甚 至 羈 押 之 強 制 處 分 時, 均 會 有 書 面 通 知 相 關 人 等 之 規 定 然 而 在 大 陸 地 區, 通 知 義 務 形 同 虛 設, 修 正 草 案 中, 將 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 等 嚴 重 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外 之 情 形, 作 為 不 通 知 家 屬 的 要 件, 然 上 開 不 通 知 要 件 之 審 查, 乃 係 由 偵 查 機 關 決 定, 偵 查 機 關 決 定 後, 又 欠 缺 救 濟 機 制, 引 發 巨 大 爭 議, 且 實 務 中 偵 查 機 關 是 否 會 擴 張 解 釋 該 條 款, 恐 造 成 秘 密 拘 捕 盛 行 因 此, 一 旦 國 人 在 大 陸 地 區 面 臨 刑 事 訴 訟 時, 首 要 注 意 是 否 可 要 求 大 陸 地 區 之 偵 查 及 審 判 官 員 履 行 通 知 義 務 讀 二 相 較 於 國 家 龐 大 的 蒐 證 能 力 以 及 嫻 熟 的 法 律 專 業 運 作, 弱 勢 的 刑 事 被 告 ( 特 別 是 無 辜 的 人 ) 往 往 刑 事 訴 訟 程 序 中 遭 受 國 家 機 關 的 侵 害, 如 何 使 其 得 以 與 國 家 機 關 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 相 互 抗 衡, 避 免 冤 抑 ; 亦 即 如 何 透 過 專 業 律 師 辯 護 權 的 保 護, 使 控 辯 雙 方 儘 量 能 在 實 質 上 處 於 對 等 之 地 位, 自 為 當 代 法 治 國 家 所 應 重 視 的 重 要 任 務 第 二 章 內 主 要 處 理 大 陸 刑 事 程 序 刑 事 辯 護 權 的 規 定 與 實 況 事 實 上, 現 行 大 3

11 陸 地 區 刑 事 訴 訟 法 之 辯 護 制 度 存 在 三 難 與 五 難 之 批 評, 其 對 於 被 告 辯 護 權 造 成 如 何 之 妨 礙? 大 陸 刑 事 被 告 所 享 有 之 辯 護 權 與 我 國 有 如 何 之 不 同 與 差 距? 無 論 是 無 資 力 之 被 告, 或 是 在 偵 查 階 段 或 是 審 判 階 段 中 之 被 告, 其 享 有 之 辯 護 權 利 有 哪 些? 辯 護 人 實 質 上 能 為 其 委 任 人 發 揮 辯 護 功 能 的 內 容 有 哪 些? 發 生 如 余 祥 林 楊 佳 以 及 聶 樹 斌 等 重 大 冤 假 錯 案 引 起 社 會 普 遍 關 注 之 際, 如 何 透 過 提 升 辯 護 權 保 障 以 避 免 重 大 冤 案 或 錯 案 的 再 次 發 生, 已 成 為 廣 大 人 民 所 關 注 的 課 題 為 了 更 加 完 善 辯 護 制 度 之 功 能, 大 陸 乃 於 2012 年 修 正 刑 事 訴 訟 法 內 再 對 被 告 接 受 律 師 辯 護 等 增 加 許 多 規 定, 期 能 構 建 更 為 完 善 的 刑 事 訴 訟 法 制, 其 重 點 在 哪 裡? 儘 管 有 所 改 善, 我 方 人 民 在 大 陸 地 區 犯 罪 接 受 刑 事 訴 訟 程 序, 必 會 感 到 保 障 不 足 甚 至 發 生 權 利 遭 不 公 平 對 待 之 誤 解 如 何 使 我 方 人 民 在 大 陸 地 區 因 犯 罪 而 接 受 刑 事 訴 訟 時, 能 獲 得 接 近 我 方 法 制 之 程 序 保 障, 乃 為 相 當 重 要 之 問 題 雖 辯 護 權 不 在 兩 岸 簽 訂 之 司 法 互 助 或 打 擊 犯 罪 範 圍 內, 但 在 此 協 議 下, 如 何 落 實 我 方 人 民 於 大 陸 地 區 接 受 刑 事 訴 訟 之 辯 護 權 保 障, 至 少 能 符 合 國 際 人 權 公 約 的 基 本 要 求, 值 得 關 注 三 隨 著 時 代 的 進 步 和 人 權 保 障 觀 念 的 發 展, 一 事 不 再 理 原 則 被 賦 予 保 護 人 權 的 內 涵, 並 在 一 些 國 際 人 權 公 約 內 確 立, 成 為 國 際 刑 事 司 法 普 世 價 值 之 一 但 確 定 判 決 未 必 絕 對 的 正 確 真 實, 若 一 律 絕 對 禁 止 再 啟 救 濟, 部 分 個 案 難 免 將 背 離 刑 事 訴 訟 程 序 發 現 真 實 追 求 正 義 的 基 本 目 的, 刑 事 司 法 也 將 失 去 人 民 的 信 賴 因 此, 實 體 正 義 與 法 安 定 性 的 平 衡 點 該 如 何 拿 捏, 向 來 為 各 國 刑 事 立 法 與 司 法 所 關 注 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 第 14 條 第 7 項 規 定 : 任 何 人 已 依 一 國 的 法 律 及 刑 事 程 序 被 最 後 定 罪 或 宣 告 無 罪 者, 不 得 就 同 一 罪 名 再 予 審 判 或 懲 罰 但 此 一 原 則 並 非 絕 對, 在 國 際 刑 事 司 法 原 則 中, 一 事 不 再 理 原 則 例 外 的 法 律 定 位 是 定 位 為 特 殊 救 濟 程 序, 它 所 發 揮 的 功 能 應 只 對 那 些 已 經 發 生 法 律 效 力, 但 又 確 實 存 在 錯 誤 並 屬 於 法 定 應 予 以 更 正 案 件 的 救 濟 我 國 刑 事 訴 訟 法 內 規 定 之 再 審 以 及 非 常 上 訴 程 序, 即 屬 於 一 事 不 再 理 原 則 之 例 外 第 三 章 內 主 要 研 究 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 五 章 第 203 條 以 下 規 定 之 審 判 監 督 程 序 制 度 依 其 定 義, 所 謂 審 判 監 督 程 序, 是 指 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 對 於 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 發 現 在 認 定 事 實 上 或 在 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 依 職 權 提 起 並 由 人 民 法 院 對 案 件 進 行 重 新 審 判 的 一 種 訴 訟 程 序 此 種 審 判 監 督 程 序 之 啟 動 與 法 律 效 果, 是 否 與 一 事 不 再 理 原 則 相 同? 還 是 在 大 陸 刑 事 訴 訟 法 下 有 其 特 殊 之 目 的 與 解 釋? 在 其 實 務 上, 此 一 制 度 的 真 實 樣 貌 為 何? 國 人 對 此 一 制 度 該 有 如 何 之 理 解 以 及 此 制 度 與 2009 年 兩 岸 簽 訂 之 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 內 哪 些 規 定 有 關, 是 本 章 討 論 之 重 點 4

12 第 一 章 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 制 度 與 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 第 九 條 人 身 自 由 之 保 障 與 第 十 四 條 公 平 法 院 的 主 要 差 距 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 與 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 為 近 代 國 際 人 權 公 約 的 指 標 性 代 表, 我 國 駐 聯 合 國 代 表 早 於 1967 年 10 月 5 日 即 已 簽 署, 另 於 98 年 4 月 22 日 公 布 之 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 及 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 施 行 法 第 2 條 明 定, 兩 公 約 所 揭 示 保 障 人 權 之 規 定, 具 有 國 內 法 律 之 效 力 ; 第 8 條 亦 明 文 政 府 機 關 應 檢 討 主 管 之 法 令, 有 不 符 兩 公 約 規 定 者, 應 於 施 行 後 2 年 內, 完 成 修 正 刑 事 訴 訟 程 序 為 國 家 實 施 刑 罰 權 的 重 要 程 序, 與 人 民 之 自 由 權 利 息 息 相 關, 尤 其 被 告 人 權 是 否 得 以 確 保, 是 聯 合 國 人 權 公 約 的 關 注 重 點 1998 年 10 月 日 中 國 大 陸 政 府 正 式 簽 署 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約, 儘 管 迄 今 還 未 被 全 國 人 民 代 表 大 會 常 務 委 員 會 批 准, 但 是 一 般 認 為, 批 准 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 只 是 時 間 問 題 當 全 國 人 大 常 委 會 一 旦 批 准 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約, 根 據 條 約 必 須 遵 守 的 國 際 法 原 則, 中 國 大 陸 就 必 須 執 行 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 的 規 定, 而 批 准 實 施 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 一 定 會 對 中 國 的 刑 事 審 判 產 生 很 大 的 影 響 近 代 中 國 的 刑 事 訴 訟 法 在 1979 年 制 定, 後 來 分 別 於 1996 年 以 及 2012 年 都 有 兩 次 大 幅 修 正, 經 過 兩 次 修 正 以 及 許 多 相 關 的 補 充 解 釋 等, 刑 事 訴 訟 法 程 序 的 法 治 要 求 以 及 公 正 性 等, 己 經 得 到 了 相 當 的 加 強, 但 是 不 可 否 認, 中 國 大 陸 的 公 正 審 判, 無 論 從 刑 事 訴 訟 的 立 法, 還 是 從 刑 事 司 法 實 踐 未 看, 都 與 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 所 確 定 的 各 種 人 權 保 障 標 準 以 及 公 正 審 判 權 要 求 等, 仍 存 在 一 定 的 差 距 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 內, 與 刑 事 被 告 權 益 最 直 接 相 關 者 乃 第 九 條 人 身 自 由 之 保 障 與 第 十 四 條 公 平 法 院 的 規 定 : 第 九 條 一 人 人 有 權 享 有 身 體 自 由 及 人 身 安 全 任 何 人 不 得 無 理 予 以 逮 捕 或 拘 禁 非 依 法 定 理 由 及 程 序, 不 得 剝 奪 任 何 人 之 自 由 二 執 行 逮 捕 時, 應 當 場 向 被 捕 人 宣 告 逮 捕 原 因, 並 應 隨 即 告 知 被 控 案 由 三 因 刑 事 罪 名 而 被 逮 捕 或 拘 禁 之 人, 應 迅 即 解 送 法 官 或 依 法 執 行 司 法 權 力 之 其 他 官 員, 並 應 於 合 理 期 間 內 審 訊 或 釋 放 候 訊 人 通 常 不 得 加 以 羈 押, 但 釋 放 得 令 具 報, 於 審 訊 時, 於 司 法 程 序 之 任 何 其 他 階 段 並 於 一 旦 執 行 判 決 時, 候 傳 到 場 四 任 何 人 因 逮 捕 或 拘 禁 而 被 奪 自 由 時, 有 權 聲 請 法 院 提 審, 以 迅 速 決 定 其 拘 禁 是 否 合 法, 如 屬 非 法, 應 即 令 釋 放 五 任 何 人 受 非 法 逮 捕 或 拘 禁 者, 有 權 要 求 執 行 損 害 賠 償 第 十 四 條 一 人 人 在 法 院 或 法 庭 之 前, 悉 屬 平 等 任 何 人 受 刑 事 控 告 或 因 其 權 利 義 務 涉 訟 須 予 判 定 時, 應 有 權 受 獨 立 無 私 之 法 定 管 轄 法 庭 公 正 公 開 審 問 法 院 得 因 民 主 社 會 之 風 化 公 共 秩 序 或 國 家 安 全 關 係, 或 於 保 護 當 事 人 私 生 活 有 此 必 要 時, 或 因 情 形 特 殊 公 開 審 判 勢 必 影 響 司 法 而 在 其 認 為 絕 對 必 要 之 限 度 內, 禁 止 新 聞 界 及 公 眾 旁 聽 審 判 程 序 之 全 部 或 一 部 ; 但 除 保 護 少 年 有 此 必 要, 或 事 關 婚 姻 爭 執 或 子 女 監 護 問 題 外, 刑 事 民 事 之 判 決 應 一 律 公 開 宣 示 5

13 二 受 刑 事 控 告 之 人, 未 經 依 法 確 定 有 罪 以 前, 應 假 定 其 無 罪 三 審 判 被 控 刑 事 罪 時, 被 告 一 律 有 權 平 等 享 受 下 列 最 低 限 度 之 保 障 : ( 一 ) 迅 即 以 其 通 曉 之 語 言, 詳 細 告 知 被 控 罪 名 及 案 由 ; ( 二 ) 給 予 充 分 之 時 間 及 便 利, 準 備 答 辯 並 與 其 選 任 之 辯 護 人 聯 絡 ; ( 三 ) 立 即 受 審, 不 得 無 故 稽 延 ; ( 四 ) 到 庭 受 審, 及 親 自 答 辯 或 由 其 選 任 辯 護 人 答 辯 ; 未 經 選 任 辯 護 人 者, 應 告 以 有 此 權 利 ; 法 院 認 為 審 判 有 此 必 要 時, 應 為 其 指 定 公 設 辯 護 人, 如 被 告 無 資 力 酬 償, 得 免 付 之 ; ( 五 ) 得 親 自 或 間 接 詰 問 他 造 證 人, 並 得 聲 請 法 院 傳 喚 其 證 人 在 與 他 造 證 人 同 等 條 件 下 出 庭 作 證 ; ( 六 ) 如 不 通 曉 或 不 能 使 用 法 院 所 用 之 語 言, 應 免 費 為 備 通 譯 協 助 之 ; ( 七 ) 不 得 強 迫 被 告 自 供 或 認 罪 四 少 年 之 審 判, 應 顧 念 被 告 年 齡 及 宜 使 其 重 適 社 會 生 活, 而 酌 定 程 序 五 經 判 定 犯 罪 者, 有 權 聲 請 上 級 法 院 依 法 覆 判 其 有 罪 判 決 及 所 科 刑 罰 六 經 終 局 判 決 判 定 犯 罪, 如 後 因 提 出 新 證 據 或 因 發 見 新 證 據, 確 實 證 明 原 判 錯 誤 而 經 撤 銷 原 判 或 免 刑 者, 除 經 證 明 有 關 證 據 之 未 能 及 時 披 露, 應 由 其 本 人 全 部 或 局 部 負 責 者 外, 因 此 判 決 而 服 刑 之 人 應 依 法 受 損 害 賠 償 七 任 何 人 依 一 國 法 律 及 刑 事 程 序 經 終 局 判 決 判 定 有 罪 或 無 罪 開 釋 者, 不 得 就 同 一 罪 名 再 予 審 判 或 科 刑 以 下 資 就 大 陸 刑 事 訴 訟 制 度 與 公 約 差 距 較 為 明 顯 之 部 分, 進 行 一 大 概 的 分 析 : 一 人 身 自 由 保 護 不 足 : 對 於 強 制 處 分 缺 少 法 院 授 權 與 救 濟 制 度 在 偵 查 階 段, 不 僅 刑 事 拘 留 逮 捕 羈 押 的 決 定 權 不 在 法 院 手 中, 在 涉 及 剝 奪 公 民 人 身 自 由 的 事 項 上 不 存 在 司 法 授 權 和 司 法 聽 審 機 制, 而 且 就 連 搜 查 扣 押 竊 聽 等 涉 及 侵 犯 公 民 隱 私 的 強 制 性 偵 查 行 為, 也 沒 有 司 法 裁 判 機 構 的 任 何 參 與, 與 公 約 第 九 條 內 保 障 的 法 院 審 查 機 制 : 因 刑 事 罪 名 而 被 逮 捕 或 拘 禁 之 人, 應 迅 即 解 送 法 官 或 依 法 執 行 司 法 權 力 之 其 他 官 員, 並 應 於 合 理 期 間 內 審 訊 或 釋 放 相 差 甚 遠 這 種 司 法 授 權 和 審 查 機 制 的 缺 乏, 導 致 審 判 前 階 段 缺 乏 中 立 司 法 機 構 的 參 與, 使 得 司 法 權 對 警 察 權 檢 察 權 的 控 制 機 制 難 以 存 在 無 論 是 遭 受 不 當 羈 押 的 嫌 疑 人, 還 是 受 到 不 公 正 搜 查 扣 押 的 公 民, 都 無 權 直 接 向 中 立 司 法 機 構 提 出 訴 訟 請 求, 法 院 也 幾 乎 從 來 不 會 受 理 這 種 請 求, 並 就 此 舉 行 任 何 形 式 的 司 法 裁 判 在 此 情 況 下, 嫌 疑 人 無 法 在 法 律 範 圍 內 為 權 利 而 鬥 爭, 其 受 到 非 法 侵 犯 的 權 利 無 法 獲 得 及 時 的 司 法 救 濟, 警 察 權 檢 察 權 的 濫 用 也 得 不 到 有 效 的 遏 製 非 法 羈 押 超 期 羈 押 現 象 卻 普 遍 存 在, 這 已 成 為 困 擾 大 陸 刑 事 司 法 實 務 的 巨 大 難 題 實 務 上, 由 於 種 種 原 因, 絕 大 多 數 被 羈 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 都 被 延 長 羈 押 期 限, 而 不 管 刑 事 訴 訟 法 對 延 長 羈 押 條 件 的 規 定 非 法 羈 押 超 期 羈 押 的 現 象 較 普 遍, 致 使 有 些 犯 罪 嫌 疑 人 被 羈 押 長 達 數 年 在 刑 事 審 判 前 程 式 中, 除 逮 捕 以 外 的 其 他 所 有 強 製 措 施 和 強 製 性 偵 查 手 段, 都 是 由 公 安 機 關 自 行 決 定 自 行 執 行 甚 至 自 行 延 長 和 變 更 的 對 於 大 量 涉 及 個 人 基 本 權 益 和 自 由 的 事 項, 公 安 機 關 在 刑 事 偵 查 領 域 都 擁 有 威 權 的 和 最 終 的 決 定 權 6

14 二 實 質 平 等 權 不 足 雖 然 中 國 大 陸 憲 法 第 33 條 第 2 款 規 定 中 華 人 民 共 和 國 公 民 在 法 律 面 前 一 律 平 等, 刑 事 訴 訟 法 第 6 條 規 定 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 進 行 刑 事 訴 訟, 必 須 依 靠 群 眾, 必 須 以 事 實 為 依 據, 以 法 律 為 準 繩 對 於 一 切 公 民, 在 適 用 法 律 上 一 律 平 等, 在 法 律 面 前, 不 允 許 有 任 何 特 權 但 這 些 條 文 僅 僅 是 規 定 了 在 適 用 法 律 上 的 平 等 權, 一 般 認 為, 刑 事 控 辯 雙 方 仍 沒 有 實 現 真 正 的 平 等 ( 一 ) 作 為 公 訴 的 檢 察 機 關 知 曉 並 會 運 用 法 律, 而 且 有 很 多 法 律 條 文 也 是 其 參 與 制 定 但 被 告 方 可 能 完 全 不 懂 法 律, 或 瞭 解 程 度 遠 不 如 檢 察 機 關, 這 種 差 異 造 成 了 控 辯 雙 方 的 不 平 等 ( 二 ) 雖 然 刑 事 訴 訟 法 確 立 控 辯 式 的 庭 審 模 式, 但 是 刑 事 訴 訟 法 中 仍 存 在 控 方 與 辯 方 不 對 等 的 規 定 如 刑 事 訴 訟 法 第 155 條 規 定, 公 訴 人 在 法 庭 上 宣 讀 起 訴 書 後, 被 告 人 被 害 人 可 以 就 指 控 的 犯 罪 進 行 陳 述, 公 訴 人 可 以 訊 問 被 告 人 此 一 公 訴 人 可 以 訊 問 被 告 人 明 顯 顯 現 了 控 辯 雙 方 的 不 平 等 ( 三 ) 作 為 公 訴 機 關 的 檢 察 機 關 同 時 又 是 法 律 監 督 機 關 如 刑 事 訴 訟 法 第 8 條 規 定 人 民 檢 察 院 依 法 對 刑 事 訴 訟 實 行 法 律 監 督, 但 相 應 的, 人 民 對 於 已 生 法 律 效 力 的 法 院 決 定 卻 沒 有 提 起 再 審 的 權 利 第 169 條 規 定 人 民 檢 察 院 發 現 人 民 法 院 審 理 案 件 違 反 法 律 規 定 的 訴 訟 程 式, 有 權 向 人 民 法 院 提 出 糾 正 意 見 這 種 法 律 監 督 的 地 位 也 使 控 辯 雙 方 的 平 等 難 以 實 現 三 法 庭 不 具 獨 立 性 與 中 立 性 法 庭 的 獨 立 性 在 立 法 上 與 實 踐 中 都 與 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 的 要 求 有 許 多 不 同 司 法 獨 立 的 國 際 標 準 包 括 法 院 的 獨 立 和 法 官 的 獨 立 兩 個 面 向, 尤 其 是 法 官 個 人 的 獨 立 ( 包 括 事 務 獨 立 與 身 分 獨 立 等 ) 被 認 為 是 確 保 獨 立 審 判 不 可 或 缺 的 要 素 法 官 的 責 任 是 於 審 判 案 件 時, 根 據 其 對 法 律 的 誠 摯 的 理 解 而 解 釋 法 律 但 憲 法 第 126 條 刑 事 訴 訟 法 第 5 條 和 人 民 法 院 組 織 法 第 4 條 規 定 的 內 容 都 是 人 民 法 院 依 照 法 律 規 定 獨 立 行 使 審 判 權, 不 受 行 政 機 關 社 會 團 體 和 個 人 的 干 涉 從 這 些 規 定 可 知, 中 國 的 司 法 獨 立 僅 僅 是 法 院 作 為 一 個 整 體 獨 立 於 行 政 機 關 杜 會 團 體 和 個 人, 而 不 包 括 法 院 對 其 他 機 關 的 獨 立, 更 不 包 括 法 官 個 人 的 獨 立 ( 事 務 獨 立 與 身 分 獨 立 ) 中 國 的 司 法 獨 立 不 僅 在 立 法 上 存 在 重 大 問 題, 在 實 務 中 也 存 在 以 下 問 題 : ( 一 ) 地 方 黨 委 對 審 判 權 的 干 預 中 國 法 律 規 定 法 院 獨 立 於 行 政 機 關 社 會 團 體 和 個 人, 但 不 能 獨 立 於 各 級 黨 委 立 法 機 關 和 檢 察 機 關 法 院 應 當 服 從 黨 的 領 導, 法 院 應 向 人 民 代 表 大 會 負 責 彙 報 工 作 並 接 受 監 督, 法 院 的 審 判 活 動 要 受 檢 察 院 的 監 督, 這 且 都 會 妨 礙 法 官 審 判 的 獨 立 行 使 ( 二 ) 法 院 內 部 不 獨 立 此 問 題 主 要 表 現 在 審 判 委 員 會 制 度, 雖 說 審 判 委 員 會 可 提 高 了 法 院 審 理 案 件 的 品 質 和 水 準, 但 是 審 判 委 員 會 決 定 重 大 疑 難 案 件 卻 會 直 接 影 響 法 官 的 獨 立 審 判 另 一 是 案 件 審 批 制 度, 這 種 制 度 割 裂 了 案 件 審 理 與 判 決 之 間 的 連 結, 會 造 成 審 者 不 判, 判 者 不 審 奇 特 現 象 ( 三 ) 社 會 對 司 法 獨 立 的 影 響 由 於 某 些 法 官 的 素 質 不 高 職 業 操 守 及 倫 理 意 識 薄 弱, 很 難 抵 制 來 自 當 事 人 律 師 的 壓 力 腐 蝕, 而 且 法 官 的 裁 判 常 會 會 受 到 媒 體 的 輿 論 社 會 輿 論 民 意 等 多 方 的 影 響 法 庭 的 中 立 性 亦 與 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 要 求 有 不 相 符 之 處 例 如 憲 法 和 刑 事 訴 訟 法 規 定, 人 民 法 院 與 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 之 間 實 行 分 工 負 責 相 互 配 合 相 互 制 約 三 機 關 的 分 工 負 責 配 合 與 制 約 的 確 可 以 減 少 及 防 止 錯 案 的 7

15 發 生, 但 是 當 公 檢 法 為 了 實 現 懲 罰 犯 罪 的 共 同 任 務 而 必 須 相 互 配 合 時, 必 然 對 法 官 的 中 立 性 產 生 重 大 影 響 四 沒 有 確 保 無 罪 推 定 原 則 無 罪 推 定 原 則 與 國 際 社 會 公 認 的 無 罪 推 定 要 求 仍 有 相 當 的 差 距, 例 如 : ( 一 ) 無 罪 推 定 是 刑 事 訴 訟 中 被 告 人 的 一 項 權 利, 按 此, 被 告 方 不 承 擔 證 明 自 己 有 罪 或 者 無 罪 的 責 任 但 刑 事 訴 訟 法 第 93 條 規 定, 犯 罪 嫌 疑 人 對 偵 查 人 員 的 提 問 應 當 如 實 問 答 這 一 規 定 實 際 上 是 讓 犯 罪 嫌 疑 人 證 明 自 己 有 罪 或 在 無 罪 的 責 任, 而 沒 有 無 罪 推 定 原 則 以 及 緘 默 權 之 保 障 按 照 無 罪 推 定 原 則, 犯 罪 嫌 疑 人 或 者 被 告 人 享 有 自 由 意 志, 可 以 決 定 同 答 或 不 回 答 司 法 人 員 提 出 的 任 何 問 題 新 修 正 第 43 條 中 加 入 了 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 的 條 款, 此 條 款 的 增 加 表 示 不 強 迫 自 證 己 罪 原 則 受 到 了 立 法 者 的 認 可, 可 說 是 一 種 進 步 但 是, 由 於 缺 少 配 套 規 定, 新 修 法 中 僅 僅 加 入 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 並 未 能 真 正 確 立 不 強 迫 自 證 己 罪 原 則, 緘 默 權 和 證 人 拒 證 權 都 未 得 以 建 立 ( 二 ) 刑 事 訴 訟 法 第 162 條 第 3 項 的 判 決 規 定, 證 據 不 足, 不 能 認 定 被 告 人 有 罪 的, 應 當 作 出 證 據 不 足 指 控 的 犯 罪 不 能 成 立 的 無 罪 判 決 其 無 罪 判 決 之 含 義 並 不 是 真 正 的 認 為 被 告 人 無 罪, 而 只 是 認 為 因 證 據 不 足 所 指 控 的 犯 罪 不 能 成 立 而 己 有 認 為, 刑 事 訴 訟 法 第 162 條 第 3 項 的 無 罪 判 決 實 際 上 是 一 種 存 疑 的 無 罪 判 決, 而 不 是 徹 底 的 無 罪 判 決 ( 三 ) 在 司 法 實 務 中 罪 疑 為 輕 原 則 並 沒 有 得 到 充 分 的 實 現 由 於 公 安 機 關 檢 察 機 關 與 法 院 之 間 的 關 係 錯 綜 複 雜, 檢 察 機 關 又 是 法 院 審 判 活 動 的 監 督 機 關, 所 以 即 使 案 件 存 在 疑 問, 法 院 也 往 往 不 敢 或 者 不 願 意 判 決 被 告 人 無 罪, 導 致 在 司 法 實 踐 中, 中 國 的 無 罪 判 決 率 極 低 有 學 者 在 司 法 實 務 部 門 的 調 查 發 現, 中 國 許 多 地 方 的 刑 事 審 判 的 定 罪 率 達 到 95% 以 上, 不 少 地 區 連 續 數 年 的 定 罪 率 是 100% ( 四 ) 公 共 當 鬥 局 對 不 可 預 斷 審 判 結 果 的 認 識 不 足 輿 論 審 判 影 響 法 院 審 判, 且 機 關 團 體 與 個 人 的 意 見 干 擾 法 院 審 判 的 現 象 依 然 普 遍 存 在 新 聞 媒 體, 特 別 是 電 視 報 紙 雜 誌 及 網 路 對 一 些 重 大 或 有 影 響 的 案 件 在 法 院 判 決 之 前 大 量 進 行 具 有 影 響 性 的 報 道, 對 公 訴 人 員 和 審 判 人 員 處 理 案 件 產 生 了 很 大 的 壓 力 和 影 響 五 辯 護 制 度 與 人 權 要 求 的 落 差 中 國 辯 護 制 度 與 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 的 要 求 之 間 的 差 距 主 要 在 於 : ( 一 ) 辯 護 人 參 與 訴 訟 的 時 間 法 律 規 定 辯 護 人 只 有 到 了 審 查 起 訴 階 段 才 可 以 行 使 辯 護 權, 律 師 在 偵 查 階 段 只 能 為 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 法 律 幫 助, 而 不 能 付 使 其 辯 護 權 由 於 律 師 介 入 偵 查 時 不 享 有 調 查 取 證 閱 卷 訊 問 等 權 利, 律 師 即 使 介 入 偵 查 也 很 難 為 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 有 效 的 法 律 幫 助 但 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 規 定 在 所 有 階 段 被 告 人 都 必 須 獲 得 有 效 的 律 師 幫 助 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 辯 護 制 度 修 改 雖 確 認 了 律 師 在 偵 查 階 段 辯 護 人 的 地 位, 但 令 人 遺 憾 的 是, 律 師 通 過 修 法 僅 僅 獲 得 的 是 辯 護 人 的 虛 名 而 已, 其 訴 訟 權 利 並 沒 有 得 到 實 質 性 的 提 升 修 正 後 第 36 條 規 定 辯 護 律 師 在 偵 查 期 間 可 以 為 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 法 律 説 明, 代 理 申 訴 控 告, 可 以 向 偵 查 機 關 瞭 解 犯 罪 嫌 疑 人 涉 嫌 的 罪 名 和 案 件 有 關 情 況 第 37 條 規 定 : 辯 護 律 師 可 以 同 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 會 見 和 通 信 辯 護 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 可 以 瞭 解 有 關 案 件 情 況, 提 供 法 律 諮 詢 等 ; 然 而 在 偵 查 階 段, 辯 護 律 師 的 權 利 沒 有 得 到 實 質 性 的 提 升, 相 較 舊 法, 只 增 加 了 一 個 通 信 權 以 及 會 見 時 不 受 監 聽 的 權 8

16 利, 有 關 律 師 調 查 取 證 權 的 規 定 仍 然 沒 有 改 變, 律 師 取 證 時 仍 然 需 要 征 得 證 人 或 有 關 單 位 和 個 人 的 同 意, 律 師 向 被 害 人 或 其 近 親 屬 被 害 人 提 供 的 證 人 取 證 時 仍 然 需 要 獲 得 檢 察 院 或 法 院 的 許 可, 沒 有 改 變 現 行 法 在 律 師 調 查 取 證 權 問 題 上 與 律 師 法 衝 突 的 現 狀, 控 辯 雙 方 的 調 查 取 證 權 仍 然 處 於 不 平 等 的 狀 態 ( 二 ) 指 定 辯 護 的 適 用 幫 被 告 沒 有 委 託 辯 護 人, 指 定 辯 護 適 用 於 下 列 四 種 情 況 : 第 一, 被 告 人 是 盲 聾 啞 人 或 在 限 制 行 為 能 力 的 人 : 第 二, 被 告 人 是 在 開 庭 審 理 時 不 滿 十 八 周 歲 的 未 成 年 人 : 第 三, 被 告 人 可 能 被 判 處 死 刑 ; 第 四, 在 公 訴 人 出 庭 公 訴 的 案 件 中, 被 告 人 有 經 濟 困 難 或 其 他 原 因 沒 有 委 託 辯 護 人 的 而 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 規 定 的 指 定 辯 護 的 條 件 是 司 法 利 益 有 此 需 要, 由 此 可 見 中 國 大 陸 的 指 定 辯 護 範 圍 過 於 狹 窄 六 被 告 缺 少 質 問 證 人 權 利 - 證 人 出 庭 比 例 甚 低 按 照 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 關 於 公 正 審 判 權 的 要 求, 法 庭 審 判 應 當 遵 循 直 接 言 詞 證 據 原 則 但 中 國 的 刑 事 司 法 實 務 上, 證 人 不 出 庭 作 證 己 經 成 為 了 非 常 普 遍 的 現 象 有 學 在 統 計, 深 圳 市 證 人 的 出 庭 率 一 直 在 2% - 5% 左 右 ; 煙 臺 市 中 級 人 民 法 院 審 理 的 刑 事 案 件 中, 證 人 出 庭 率 通 常 不 到 1%; 上 海 市 黃 浦 區 人 民 法 院 統 計, 近 年 由 該 法 院 審 理 的 刑 事 案 件 中, 證 人 的 出 庭 率 只 有 5% 在 證 人 不 出 庭 作 證 的 情 況 下, 辯 方 很 難 對 控 方 證 據 提 出 強 有 力 的 辯 護 或 防 禦, 法 官 的 判 決 心 證 通 常 也 不 是 建 立 在 控 辯 雙 打 出 示 的 證 據 和 辯 論 意 見 的 基 礎 上, 多 數 判 決 其 實 是 法 官 庭 外 閱 卷 的 成 果 在 這 種 情 況 下, 法 庭 審 判 往 往 流 於 形 式 上 的 書 面 審 理 證 人 不 出 庭 的 原 因 很 多, 主 要 是 不 願 意 出 庭 以 及 不 敢 出 庭,2012 年 修 正 刑 事 訴 訟 法 對 此 新 增 證 人 保 護 措 施 補 償 措 施 以 及 部 份 強 制 出 庭 原 則 等 規 定, 希 望 提 出 證 人 出 庭 參 加 訴 訟 的 比 例 1 七 刑 事 上 訴 制 度 的 不 完 善 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 所 規 定 的 上 訴 權 是 絕 對 的 上 訴 權 這 種 絕 對 的 上 訴 權 包 括 三 種 含 義 在 內 第 一 所 有 類 型 的 犯 罪 都 可 有 上 訴 權 利 ; 第 二 如 果 判 決 是 由 上 訴 法 院 所 為, 被 定 罪 人 民 享 有 進 一 步 上 訴 的 權 利 ; 第 三, 終 審 法 院 不 享 有 初 審 的 管 轄 權 大 陸 的 刑 事 訴 訟 實 行 兩 審 終 審, 但 是 具 有 相 對 性 的 兩 審 終 審, 與 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 所 規 定 的 上 訴 權 的 主 要 有 以 下 差 距 : ( 一 ) 在 司 法 實 務 中, 被 告 人 的 上 訴 意 見 往 往 遭 受 漠 視 由 於 疑 案 報 請 制 度 案 件 請 示 制 度 以 及 錯 案 追 究 制 度 等 盛 行, 司 法 系 統 上 下 級 法 院 之 間 己 經 形 成 了 一 種 行 1 在 第 49 條 後 增 加 一 條, 規 定 在 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 黑 社 會 性 質 組 織 犯 罪 毒 品 犯 罪 等 案 件 中, 證 人 被 害 人 或 其 近 親 屬 因 作 證 而 面 臨 危 險 的, 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 應 當 採 取 保 護 措 施 保 護 措 施 主 要 包 括 : 不 公 開 證 人 姓 名 住 址 和 工 作 單 位 等 個 人 資 訊 變 形 變 聲 作 證 人 身 接 觸 禁 令 對 人 身 和 住 宅 的 專 門 保 護 等 這 一 規 定 涵 蓋 了 主 要 的 事 前 保 護 中 的 庭 前 和 庭 上 保 護 措 施, 一 定 程 度 上 彌 補 了 現 行 刑 事 訴 訟 法 的 不 足 第 二, 規 定 了 證 人 作 證 補 償 措 施 證 人 作 證 補 償 是 現 行 刑 事 訴 訟 法 的 一 個 空 白, 本 次 修 改 將 證 人 作 證 的 交 通 住 宿 就 餐 誤 工 損 失 等 必 要 支 出 列 入 司 法 機 關 業 務 經 費 中, 並 規 定 證 人 的 工 作 單 位 不 得 剋 扣 或 變 相 剋 扣 其 工 資 獎 金 及 其 他 福 利 待 遇 第 三, 在 證 人 出 庭 作 證 的 問 題 上, 確 立 了 有 限 證 人 出 庭 的 原 則 並 規 定 經 人 民 法 院 依 法 傳 喚, 證 人 無 正 當 理 由 不 出 庭 的, 人 民 法 院 可 以 強 制 其 到 庭 所 謂 有 限 證 人 出 庭 原 則 是 指 證 人 證 言 不 以 證 人 出 庭 為 其 證 據 能 力 之 必 要 條 件, 僅 僅 是 審 查 證 人 證 言 真 實 性 的 手 段 之 一 另 新 增 第 186 條 規 定 : 證 人 證 言 對 案 件 定 罪 量 刑 有 重 大 影 響, 並 且 公 訴 人 當 事 人 或 者 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 有 異 議 的, 或 者 人 民 法 院 認 為 證 人 有 必 要 出 庭 作 證 的, 證 人 應 當 出 庭 作 證 9

17 政 化 的 關 係, 下 級 法 院 在 判 決 時 會 事 先 請 示 上 級 法 院 的 意 見, 因 此 在 上 級 法 院 審 理 被 告 上 訴 的 案 件 時 通 常 不 會 再 認 真 考 慮 被 告 的 上 訴 意 見, 往 往 作 出 維 持 原 審 判 決 的 裁 定 ( 二 ) 刑 事 訴 訟 法 規 定, 最 高 人 民 法 院 享 有 刑 事 案 件 的 初 審 管 轄 權, 而 且 最 高 人 民 法 院 審 理 第 一 審 刑 事 案 件 所 作 的 判 決 裁 定, 就 是 終 審 的 判 決 決 定, 被 告 人 無 權 再 對 之 上 訴 ( 三 ) 如 果 第 二 審 人 民 法 院 推 翻 了 第 一 審 的 無 罪 判 決, 判 決 被 告 人 有 罪, 則 第 二 審 的 判 決 也 是 終 審 判 決, 被 告 人 無 權 提 起 上 訴 八 缺 乏 同 一 案 件 一 事 不 再 理 的 保 護 中 國 大 陸 與 公 民 權 利 與 政 治 權 利 國 際 公 約 規 定 的 一 事 不 再 理 的 權 利, 有 相 當 的 差 距 : ( 一 ) 實 事 求 是 有 錯 必 糾 是 中 國 共 產 黨 長 期 革 命 建 設 和 改 革 中 形 成 的 思 想 路 線, 也 是 普 通 公 民 和 司 法 工 作 人 員 堅 持 的 基 本 原 則 長 期 以 米, 中 國 大 陸 再 審 程 式 的 指 導 思 想 就 是 實 事 求 是 有 錯 必 糾, 對 於 法 院 決 定 無 論 是 事 實 認 識 錯 誤, 還 是 適 用 法 律 錯 誤, 都 必 須 加 以 糾 正, 按 照 全 錯 全 改 部 分 錯 部 分 改 的 原 則 予 以 糾 正 至 於 刑 事 訴 訟 程 序 的 再 啟 動 會 對 人 民 造 成 干 擾 不 便, 以 及 啟 動 的 結 果 會 影 響 原 先 判 決 對 同 一 案 件 的 確 定 力, 甚 至 是 發 生 更 不 利 於 被 告 的 結 果, 在 所 不 問 ( 二 ) 根 據 刑 事 訴 訟 法 第 205 條 的 規 定, 只 要 發 現 己 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 或 裁 定, 在 認 定 實 事 上 或 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 經 過 一 定 的 程 序 就 可 以 啟 動 再 審, 再 審 程 式 的 啟 動 比 較 容 易, 不 僅 最 高 人 民 檢 察 院 上 級 人 民 檢 察 院 可 以 啟 動 再 審 程 式, 當 事 人 也 可 以 申 請 法 院 或 在 檢 察 院 啟 動 再 審 程 式, 而 且 最 高 人 民 法 院 地 方 各 級 人 民 法 院 自 己 也 可 以 啟 動 再 審 程 式, 並 且 再 審 程 式 沒 有 次 數 時 間 與 理 由 的 限 制 這 與 公 約 任 何 人 依 一 國 法 律 及 刑 事 程 序 經 終 局 判 決 判 定 有 罪 或 無 罪 開 釋 者, 不 得 就 同 一 罪 名 再 予 審 判 或 科 刑 之 要 求, 以 及 多 數 國 家 對 於 確 定 判 決 後 尊 重 其 確 定 力, 儘 量 少 開 再 審 程 式 存 在 極 大 落 差 ( 三 ) 根 據 最 高 人 民 法 院 若 干 問 題 的 解 釋 第 117 條 第 3 項 的 規 定, 當 人 民 法 院 作 出 證 據 不 足 指 控 的 犯 罪 實 事 不 能 成 立 的 無 罪 判 決 後, 人 民 檢 察 院 依 據 新 的 事 實 證 據 材 料, 重 新 起 訴 的, 人 民 法 院 應 當 受 理 10

18 第 二 章 大 陸 刑 事 訴 訟 法 關 於 被 告 人 身 自 由 的 限 制 在 我 國 所 謂 之 強 制 處 分, 乃 國 家 機 關 追 訴 犯 罪 時, 為 保 全 被 告 或 蒐 集 保 全 證 據 之 必 要, 而 對 受 處 分 人 所 施 槍 的 強 制 措 施 2 大 陸 地 區 之 刑 事 強 制 措 施, 是 指 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 及 人 民 法 院 為 了 確 保 刑 事 訴 訟 程 序 順 利 進 行, 依 法 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 採 取 的 暫 時 限 制 或 者 剝 奪 其 人 身 自 由 的 各 種 法 定 強 制 方 法 的 總 稱 刑 事 強 制 措 施 制 度 與 刑 事 訴 訟 活 動 相 伴 而 生 聯 繫 十 分 緊 密 在 漫 長 的 人 類 社 會 的 訴 訟 活 動 中, 刑 事 強 制 措 施 發 揮 了 重 要 的 功 能, 而 且 其 本 身 的 一 些 功 能 也 在 不 斷 地 完 善 和 加 強 在 強 調 維 護 穩 定 重 視 法 制, 尊 重 人 權 的 今 天, 重 新 審 視 刑 事 強 制 措 施 的 功 能 具 有 重 大 的 現 實 意 義 和 理 論 意 義 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 International Covenant on Civil and Political Rights) 及 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 (International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights)( 以 下 合 稱 兩 公 約 ), 係 聯 合 國 為 落 實 1948 年 之 世 界 人 權 宣 言 (Universal Declaration of Human Rights), 在 1966 年 12 月 16 日 經 由 大 會 第 2200 號 決 議 通 過 此 兩 公 約 與 世 界 人 權 宣 言 共 同 被 稱 為 國 際 人 權 憲 章 (International Bill of Human Rights), 乃 國 際 社 會 最 重 要 之 人 權 法 典, 亦 為 國 際 人 權 保 障 體 系 最 根 本 之 法 源 其 內 容 在 闡 明 人 類 之 基 本 人 權, 並 敦 促 各 國 積 極 落 實 其 保 障, 務 使 全 球 人 民 在 公 民 政 治 經 濟 社 會 及 文 化 各 方 面 之 人 權, 皆 享 有 相 同 之 保 障 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 已 於 1976 年 3 月 23 日 生 效, 迄 今 共 有 164 個 締 約 國 ; 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 則 在 1976 年 1 月 3 日 生 效, 迄 今 共 有 160 個 締 約 國 以 兩 公 約 締 約 國 數 字 而 論, 皆 已 超 過 全 球 國 家 數 (195) 及 聯 合 國 會 員 國 數 (192) 之 百 分 之 八 十 以 上, 可 謂 已 成 為 普 世 遵 循 之 人 權 規 範 我 國 在 1967 年 10 月 5 日 即 已 由 常 駐 聯 合 國 代 表 劉 鍇 在 兩 公 約 上 簽 字, 但 因 聯 合 國 大 會 在 1971 年 10 月 25 日 通 過 2758 號 決 議, 使 我 國 失 去 代 表 權, 無 法 再 參 加 聯 合 國 之 活 動, 以 致 42 年 來 皆 未 批 准 兩 公 約 為 提 升 我 國 之 人 權 標 準, 促 進 人 權 發 展, 重 新 融 入 國 際 人 權 體 系 及 拓 展 國 際 人 權 互 助 合 作, 進 而 提 升 我 國 際 人 權 地 位, 自 應 順 應 世 界 人 權 發 展 之 潮 流, 澈 底 實 踐 此 兩 公 約 行 政 院 爰 將 上 開 兩 公 約 送 請 立 法 院 審 議, 並 經 立 法 院 於 98 年 3 月 31 日 通 過 制 定 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 及 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 施 行 法, 共 計 九 條, 其 要 點 如 下 : 一 揭 櫫 本 法 立 法 目 的 及 明 定 兩 公 約 揭 示 保 障 人 權 之 規 定, 具 有 國 內 法 律 之 效 力 ( 第 1 條 及 第 2 條 ) 二 適 用 兩 公 約 規 定, 應 參 照 其 立 法 意 旨 及 兩 公 約 人 權 事 務 委 員 會 之 解 釋 ( 第 3 條 ) 三 各 級 政 府 機 關 行 使 職 權, 應 符 合 兩 公 約 有 關 人 權 保 障 之 規 定, 並 應 籌 劃 推 動 及 執 行 兩 公 約 規 定 事 項 ; 政 府 應 與 國 際 間 共 同 合 作, 以 保 護 與 促 進 兩 公 約 所 保 障 各 項 人 權 之 實 現 ( 第 4 條 及 第 5 條 ) 四 政 府 應 依 照 兩 公 約 之 報 告 機 制, 建 立 人 權 報 告 制 度 ( 第 6 條 ) 五 執 行 兩 公 約 所 需 經 費, 應 依 財 政 狀 況, 優 先 編 列 ( 第 7 條 ) 六 法 令 與 行 政 措 施 有 不 符 兩 公 約 規 定 者, 各 級 政 府 機 關 應 於 本 法 施 行 後 二 年 內 完 成 法 令 之 制 ( 訂 ) 定 修 正 或 廢 止, 以 及 行 政 措 施 之 改 進 ( 第 8 條 ) 七 明 定 本 法 施 行 日 期, 由 行 政 院 定 之 ( 第 9 條 ) 2 林 鈺 雄 著, 刑 事 訴 訟 法 上 冊 總 論 編 第 285 頁,2007 年 9 月 5 板 11

19 另 有 鑒 於 兩 岸 間 交 流 頻 繁, 然 因 司 法 權 乃 係 主 權 之 爭 執, 又 因 兩 岸 政 治 因 素 較 為 特 殊, 為 了 妥 善 處 理 在 兩 岸 間 所 產 生 之 司 法 問 題, 兩 岸 於 98 年 4 月 26 日 簽 訂 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 ( 下 稱 共 同 打 擊 犯 罪 協 議 ), 目 的 乃 係 保 障 海 峽 兩 岸 人 民 權 益, 維 護 兩 岸 交 流 秩 序 而 訂 定 以 我 國 人 民 若 在 大 陸 地 區 涉 嫌 刑 事 犯 罪 時, 透 過 共 同 打 擊 犯 罪 協 議 即 可 由 官 方 作 為 對 口 單 位, 瞭 解 狀 況 並 協 助 家 屬 或 被 告 加 以 處 理 後 續 問 題 一 共 同 打 擊 犯 罪 協 議 之 範 圍 依 共 同 打 擊 犯 罪 協 議 第 一 章 合 作 事 項 中, 即 約 定 合 作 事 項 為 兩 岸 同 意 在 民 事 刑 事 領 域 相 互 提 供 以 下 協 助 :( 一 ) 共 同 打 擊 犯 罪 ;( 二 ) 送 達 文 書 ;( 三 ) 調 查 取 證 ;( 四 ) 認 可 及 執 行 民 事 裁 判 與 仲 裁 判 斷 ( 仲 裁 裁 決 );( 五 ) 接 返 ( 移 管 ) 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ( 被 判 刑 人 );( 六 ) 雙 方 同 意 之 其 他 合 作 事 項 從 上 開 規 定, 就 刑 事 領 域 中, 可 以 知 悉 兩 岸 對 於 刑 事 犯 罪 已 有 高 度 之 默 契, 在 文 字 上 係 共 同 針 對 打 擊 犯 罪 調 查 取 證 及 接 返 受 刑 事 裁 判 確 定 人 另 共 同 打 擊 犯 罪 協 議 第 二 章 第 四 點 所 定 之 合 作 範 圍, 兩 岸 同 意 採 取 措 施 共 同 打 擊 雙 方 均 認 為 涉 嫌 犯 罪 的 行 為 雙 方 同 意 著 重 打 擊 下 列 犯 罪 :( 一 ) 涉 及 殺 人 搶 劫 綁 架 走 私 槍 械 毒 品 人 口 販 運 組 織 偷 渡 及 跨 境 有 組 織 犯 罪 等 重 大 犯 罪 ;( 二 ) 侵 佔 背 信 詐 騙 洗 錢 偽 造 或 變 造 貨 幣 及 有 價 證 券 等 經 濟 犯 罪 ;( 三 ) 貪 汙 賄 賂 瀆 職 等 犯 罪 ;( 四 ) 劫 持 航 空 器 船 舶 及 涉 恐 怖 活 動 等 犯 罪 ;( 五 ) 其 他 刑 事 犯 罪 一 方 認 為 涉 嫌 犯 罪, 另 一 方 認 為 未 涉 嫌 犯 罪 但 有 重 大 社 會 危 害, 得 經 雙 方 同 意 個 案 協 助 從 上 開 合 作 範 圍 可 看 出, 兩 岸 對 於 重 罪 及 大 部 分 之 財 產 犯 罪 均 納 入 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 之 合 作 範 圍 二 偵 查 協 助 及 遣 返 犯 罪 嫌 疑 人 由 於 刑 事 偵 查 乃 係 牽 涉 到 國 家 主 權 之 爭 議, 兩 岸 間 共 同 打 擊 犯 罪 協 議 擱 置 此 爭 議, 在 共 同 打 擊 犯 罪 協 議 第 五 條 內 規 定, 雙 方 同 意 交 換 涉 及 犯 罪 有 關 情 資, 協 助 緝 捕 遣 返 刑 事 犯 與 刑 事 嫌 疑 犯, 並 於 必 要 時 合 作 協 查 偵 辦 透 過 本 條 之 規 定, 使 得 兩 岸 之 間 的 犯 罪 偵 查, 不 再 受 限 於 因 政 治 因 素 所 引 發 立 場 問 題, 回 歸 到 犯 罪 偵 查, 遏 止 犯 罪 跨 岸 的 產 生 再 者, 既 然 為 兩 岸 間 之 犯 罪, 則 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 均 有 在 對 岸 之 可 能 性, 因 此, 在 共 同 打 擊 犯 罪 協 議 第 六 條 規 定, 雙 方 同 意 依 循 人 道 安 全 迅 速 便 利 原 則, 在 原 有 基 礎 上, 增 加 海 運 或 空 運 直 航 方 式, 遣 返 刑 事 犯 刑 事 嫌 疑 犯, 並 於 交 接 時 移 交 有 關 卷 證 ( 證 據 ) 簽 署 交 接 書 受 請 求 方 已 對 遣 返 對 象 進 行 司 法 程 序 者, 得 於 程 序 終 結 後 遣 返 受 請 求 方 認 為 有 重 大 關 切 利 益 等 特 殊 情 形 者, 得 視 情 決 定 遣 返 非 經 受 請 求 方 同 意, 請 求 方 不 得 對 遣 返 對 象 追 訴 遣 返 請 求 以 外 的 行 為 三 人 道 探 視 由 於 大 陸 地 區 刑 事 訴 訟 下, 有 關 監 視 居 住 拘 留 及 逮 捕 之 強 制 措 施, 常 演 變 成 長 期 拘 束 人 身 自 由 之 強 制 措 施, 且 相 關 程 序 不 若 我 國 完 備, 如 前 所 述, 甚 至 會 發 生 不 知 道 人 被 拘 禁 在 何 處, 為 解 決 上 開 困 擾, 共 同 打 擊 犯 罪 協 議 第 三 章 第 十 一 點 罪 犯 接 返 ( 移 管 ) 規 定, 雙 方 同 意 基 於 人 道 互 惠 原 則, 在 請 求 方 受 請 求 方 及 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ( 被 判 刑 人 ) 均 同 意 移 交 之 情 形 下, 接 返 ( 移 管 ) 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ( 被 判 刑 人 ) 明 定 可 接 返 受 刑 事 裁 判 確 定 之 人 且 在 第 十 二 條 規 定, 雙 方 同 意 及 時 通 報 對 方 人 員 被 限 制 人 身 自 由 非 病 死 或 可 疑 為 非 病 死 等 重 要 訊 息, 並 依 己 方 規 定 為 家 屬 探 視 提 供 便 利 12

20 而 在 大 陸 地 區 實 務 上 因 強 制 措 施 所 引 發 之 著 名 案 例 : 3 ( 一 ) 艾 未 未 案 例 2011 年 4 月 3 日, 艾 未 未 原 本 計 劃 經 由 香 港 轉 飛 台 北, 籌 備 10 月 在 台 灣 舉 辦 的 一 個 展 覽, 但 在 北 京 上 機 前 被 邊 檢 人 員 帶 走, 公 安 並 搜 查 了 艾 未 未 工 作 室, 把 八 名 工 作 人 員 帶 至 朝 陽 區 南 皋 派 出 所 問 話 同 時 新 浪 微 博 上 以 艾 未 未 為 關 鍵 字 搜 索 系 統 顯 示 根 據 相 關 法 律 法 規 和 政 策, 搜 索 結 果 未 予 顯 示, 同 時 新 浪 屏 蔽 了 有 關 艾 未 未 被 拘 留 的 微 博 內 容 4 ( 二 ) 高 智 晟 案 例 大 陸 地 區 律 師 高 智 晟, 曾 因 替 弱 勢 群 體 維 權 打 官 司, 獲 選 為 中 國 十 大 優 秀 律 師 北 京 第 一 中 級 法 院 2007 年 2 月 22 日 以 煽 動 顛 覆 國 家 政 權 罪 判 處 高 智 晟 律 師 有 期 徒 刑 三 年, 緩 刑 五 年 曾 處 理 多 宗 民 眾 維 權 案 件, 多 次 控 告 地 方 政 府, 並 多 次 上 書 中 國 政 府 高 層, 要 求 改 變 對 法 輪 功 等 群 體 的 非 法 處 理 手 段 根 據 海 外 法 輪 功 媒 體 報 導, 他 曾 多 次 被 中 國 官 方 機 構 或 組 織 以 黑 社 會 手 段 騷 擾 迫 害 2009 年 2 月 4 日 起, 高 智 晟 與 外 界 失 去 聯 繫,2010 年 4 月 重 新 回 到 北 京, 並 接 受 美 聯 社 採 訪 後 再 度 與 外 界 失 去 聯 繫 5 ( 三 ) 劉 曉 波 案 例 2008 年, 劉 曉 波 發 起 與 參 與 起 草 了 零 八 憲 章, 並 與 300 多 名 中 國 各 界 人 士 一 同 簽 署 該 憲 章 於 同 年 12 月 10 日 世 界 人 權 日, 聯 合 國 世 界 人 權 宣 言 60 周 年 時 發 表 零 八 憲 章 以 捷 克 斯 洛 伐 克 七 七 憲 章 的 風 格 寫 成, 主 要 是 呼 籲 言 論 自 由 人 權 和 自 由 選 舉 劉 曉 波 在 2008 年 12 月 8 日 被 以 涉 嫌 煽 動 顛 覆 國 家 政 權 罪 刑 事 拘 留,12 月 9 日 被 監 視 居 住 12 月 11 日 中 國 人 權 活 動 人 士 對 劉 曉 波 可 能 面 臨 長 期 監 禁 表 示 擔 心 12 月 14 日, 香 港 支 聯 會 三 團 體 在 中 聯 辦 外 示 威 要 求 釋 放 劉 曉 波 2009 年 6 月 23 日, 劉 曉 波 因 涉 嫌 煽 動 顛 覆 國 家 政 權 罪, 經 中 國 檢 察 機 關 批 准 逮 捕 12 月 25 日, 北 京 市 第 一 中 級 人 民 法 院 以 煽 動 顛 覆 國 家 政 權 罪 判 處 有 期 徒 刑 11 年, 剝 奪 政 治 權 利 兩 年 一 審 判 決 書 指 控 劉 曉 波 在 觀 察 BBC 中 文 網 等 境 外 網 站 上 發 表 中 共 的 獨 裁 愛 國 主 義 難 道 中 國 人 只 配 接 受 黨 主 民 主 通 過 改 變 社 會 來 改 變 政 權 多 面 的 中 共 獨 裁 獨 裁 崛 起 對 世 界 民 主 化 的 負 面 效 應 對 黑 窯 童 奴 案 的 繼 續 追 問 等 煽 動 性 文 章, 造 謠 和 誹 謗 中 國 政 府 劉 還 在 零 八 憲 章 中 提 出 取 消 一 黨 壟 斷 執 政 特 權 在 民 主 憲 政 的 架 構 下 建 立 中 華 聯 邦 共 和 國 等 多 項 主 張, 試 圖 煽 動 顛 覆 政 府, 判 決 後 劉 曉 波 表 示 將 提 出 上 訴 2010 年 2 月 11 日 北 京 高 級 人 民 法 院 駁 回 劉 曉 波 的 上 訴 維 持 原 判 劉 曉 波 於 2010 年 5 月 26 日 開 始, 在 遼 寧 省 錦 州 監 獄 服 刑 同 年 10 月 8 日, 在 服 刑 期 間 獲 得 2010 年 諾 貝 爾 和 平 獎 6 3 詳 見 維 基 百 科 : 最 後 瀏 覽 日 :2012 年 4 月 2 日 4 詳 見 維 基 百 科 : 最 後 瀏 覽 日 :2012 年 4 月 2 日 5 詳 見 維 基 百 科 : _0-0 最 後 瀏 覽 日 :2012 年 4 月 2 日 6 本 案 所 衍 生 出 監 視 居 住 的 相 關 法 律 問 題 : 全 文 報 導 如 下, 請 見 : 13

21 在 1997 年 1 月 1 日 所 施 行 之 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 ( 下 稱 刑 事 訴 訟 法 ) 所 定 之 強 制 措 施 總 計 有 27 條 條 文, 分 別 為 拘 傳 取 保 候 審 監 視 居 住 拘 留 與 逮 捕 等 而 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 亦 經 第 11 屆 全 國 人 大 常 委 會 第 22 次 會 議 初 次 審 議 了 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 修 正 案 ( 下 稱 修 正 草 案 ) 茲 就 相 關 規 定 先 以 表 格 方 式 作 為 與 臺 灣 地 區 刑 事 訴 訟 法 所 規 範 強 制 處 分 不 同 之 處, 再 就 細 節 部 分 予 以 說 明 大 陸 地 區 臺 灣 地 區 拘 傳 拘 提 取 保 候 審 具 保 監 視 居 住 限 制 住 居 拘 留 拘 提 逕 行 拘 提 緊 急 拘 捕 逮 捕 逮 捕 羈 押 第 一 節 拘 傳 拘 傳 是 指 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 或 人 民 法 院, 對 於 未 被 逮 捕 之 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 強 制 到 案 接 受 訊 問 之 強 制 方 式 依 刑 事 訴 訟 法 第 50 條 規 定 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 根 據 案 件 情 況, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 可 以 拘 傳 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住, 從 強 制 到 案 的 概 念, 類 似 我 國 刑 事 訴 訟 法 所 定 之 拘 提 程 序 一 拘 傳 之 目 的 拘 傳 之 目 的 就 在 強 制 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 到 案 接 受 訊 問 調 查, 或 等 候 進 一 步 之 程 序, 故 拘 傳 並 無 羈 押 之 效 力, 在 相 關 機 關 進 行 訊 問 後, 如 無 其 他 強 制 措 施 欲 進 行 時, 應 將 被 拘 傳 人 釋 放 二 拘 傳 之 程 序 及 要 件 在 刑 事 訴 訟 法 就 拘 傳 之 強 制 措 施, 未 詳 細 規 定 要 件, 然 在 實 務 上, 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 及 人 民 法 院, 就 強 制 措 施 部 分, 均 另 有 規 定, 分 別 是 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 人 民 檢 察 院 刑 事 訴 訟 規 則 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 等 有 關 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 第 60 條 規 2008 年 12 月 8 日 被 北 京 警 方 從 家 中 帶 走 的 劉 曉 波 到 今 天 為 止 已 失 去 自 由 長 達 100 天 今 年 年 初, 警 方 口 頭 告 知 劉 曉 波 的 妻 子 劉 霞, 對 劉 曉 波 採 取 的 是 監 視 居 住 今 天 上 午, 劉 霞 自 劉 曉 波 被 警 方 帶 走 之 後 第 二 次 見 到 了 丈 夫 德 國 之 聲 記 者 採 訪 報 導 如 下 據 劉 曉 波 的 代 理 律 師 莫 少 平 介 紹 說, 劉 曉 波 的 妻 子 劉 霞 今 天 上 午 獲 准 同 劉 曉 波 見 面 這 也 是 繼 今 年 1 月 1 日 劉 霞 第 一 次 見 到 受 到 監 視 居 住 的 劉 曉 波 之 後, 第 二 次 獲 准 同 丈 夫 見 面 莫 少 平 律 師 說, 劉 霞 告 訴 他, 軟 禁 中 的 劉 曉 波 精 神 狀 態 還 好, 基 本 上 每 半 個 月 或 者 一 個 月 才 會 有 人 向 他 訊 問 涉 及 有 關 案 子 的 情 況 莫 少 平 說 : 現 在 的 情 況 從 生 活 上 來 說, 還 是 照 顧 得 比 較 好 身 體 狀 況 還 可 以 在 監 視 居 住 的 房 間 配 置 了 電 視 也 允 許 他 看 書 了, 但 是 據 劉 霞 介 紹, 只 允 許 他 看 一 些 小 說 類 的 書 並 沒 有 給 他 看 他 想 看 的 政 治 哲 學 類 的 書 按 照 中 國 法 律 規 定, 監 視 居 住 最 多 可 長 達 6 個 月 莫 少 平 律 師 表 示, 如 果 公 安 機 關 把 劉 曉 波 帶 走 之 後 除 了 監 視 居 住 之 外 沒 有 其 它 任 何 強 制 措 施, 那 麼 對 劉 曉 波 的 監 視 居 住 期 就 應 該 從 2008 年 12 月 8 日 劉 曉 波 被 警 方 帶 走 的 這 一 天 起 開 始 計 算 莫 少 平 還 表 示, 從 辯 護 律 師 的 角 度 來 看, 中 國 官 方 對 劉 曉 波 的 監 視 居 住 不 符 合 中 國 相 關 法 律 規 定," 第 一, 把 劉 曉 波 帶 走 的 時 候, 警 方 出 示 的 法 律 文 件 上 的 涉 嫌 罪 名 一 欄 是 空 白 的 這 是 明 顯 違 法 的 因 為 你 限 制 公 民 的 自 由, 必 須 有 他 涉 嫌 違 法 的 罪 名 第 二, 按 照 中 國 相 關 的 法 律 法 規, 如 果 被 監 視 居 住 人 有 合 法 住 所, 應 該 首 先 考 慮 在 其 合 法 住 所 進 行 監 視 居 住 中 國 警 方 把 劉 曉 波 帶 到 另 外 一 個 地 點 進 行 監 視 居 住, 這 實 際 上 就 是 變 相 羈 押 這 是 中 國 法 律 明 確 禁 止 的 第 三, 同 樣 按 照 法 律 規 定, 親 屬 和 律 師 可 以 隨 時 會 見 被 監 視 居 住 的 劉 曉 波, 不 經 過 批 准 警 方 沒 有 回 複 作 為 劉 曉 波 的 代 理 律 師, 莫 少 平 直 到 現 在 都 仍 未 被 允 許 同 劉 曉 波 見 面 他 表 示, 劉 曉 波 的 案 子 今 後 會 怎 樣 發 展, 目 前 還 不 好 推 定," 因 為, 具 體 劉 曉 波 到 底 涉 嫌 的 罪 名 是 什 麼 現 在 都 不 是 很 清 楚 現 在 准 備 指 控 他 哪 些 犯 罪 事 實 也 不 清 楚 14

22 定 : 公 安 機 關 根 據 案 件 情 況 對 需 要 拘 傳 的 犯 罪 嫌 疑 人, 或 者 經 過 傳 喚 沒 有 正 當 理 由 不 到 案 的 犯 罪 嫌 疑 人, 可 以 拘 傳 到 其 所 在 市 縣 內 的 指 定 地 點 進 行 訊 問 需 要 拘 傳 的, 應 當 填 寫 呈 請 拘 傳 報 告 書, 並 附 有 關 材 料, 報 縣 級 以 上 公 安 機 關 負 責 人 批 准 ; 又 人 民 檢 察 院 刑 事 訴 訟 規 則 第 32 條 規 定 : 人 民 檢 察 院 根 據 案 件 情 況, 對 犯 罪 嫌 疑 人 可 以 拘 傳 拘 傳 應 當 經 檢 察 長 批 准, 簽 發 拘 傳 證 ; 另 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 第 64 條 規 定 : 對 經 過 依 法 傳 喚, 無 正 當 理 由 拒 不 到 庭, 或 者 根 據 案 件 情 況 有 必 要 拘 傳 的 被 告 人, 可 以 拘 傳 拘 傳 由 司 法 員 警 執 行, 執 行 人 員 不 得 少 於 二 人 拘 傳 被 告 人 時, 應 當 出 示 拘 傳 票 對 抗 拘 傳 的, 可 以 使 用 戒 具 茲 將 上 開 規 定 要 件, 分 敘 如 下 : ( 一 ) 由 有 權 者 簽 發 拘 傳 證 或 拘 傳 票 刑 事 訴 訟 法 第 50 條 之 規 定, 有 權 拘 傳 之 機 關 為 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 人 民 法 院, 而 依 據 上 開 實 務 上 之 相 關 執 行 規 定, 可 以 區 分 如 下 : 公 安 機 關 實 施 拘 傳 時, 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 第 60 條 規 定, 應 當 填 寫 呈 請 拘 傳 報 告 書, 並 附 有 關 材 料, 報 縣 級 以 上 公 安 機 關 負 責 人 批 准 人 民 檢 察 院 實 施 拘 傳 時, 依 人 民 檢 察 院 刑 事 訴 訟 規 則 第 32 條 規 定, 則 需 由 檢 察 長 批 准, 簽 發 拘 傳 證 人 民 法 院 實 施 拘 傳 時, 依 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 第 64 條 規 定, 則 需 由 人 民 法 院 院 長 簽 發 拘 傳 票 ( 二 ) 拘 傳 之 對 象 限 於 未 被 羈 押 之 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 刑 事 訴 訟 法 乃 係 以 在 偵 查 中 涉 嫌 犯 罪 之 人 稱 為 犯 罪 嫌 疑 人, 經 人 民 檢 察 院 提 起 公 訴 後, 即 稱 為 被 告 人 而 對 於 業 經 拘 留 逮 捕 之 犯 罪 嫌 疑 人, 可 以 直 接 進 行 訊 問, 無 須 透 過 拘 傳 程 序 再 依 刑 事 訴 訟 法 之 規 定, 拘 傳 僅 限 於 犯 罪 嫌 疑 人 與 被 告 人, 證 人 不 適 用 拘 傳 之 程 序 ( 三 ) 執 行 拘 傳 時, 應 當 出 示 拘 傳 證 或 拘 傳 票 ( 四 ) 在 拘 傳 證 上 填 寫 或 註 明 到 案 訊 問 之 起 迄 時 間 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 第 60 條 第 2 項 規 定 : 犯 罪 嫌 疑 人 到 案 後, 應 當 責 令 其 在 拘 傳 證 上 填 寫 到 案 時 間 訊 問 結 束 後, 應 當 由 其 在 拘 傳 證 上 填 寫 訊 問 結 束 時 間 犯 罪 嫌 疑 人 拒 絕 填 寫 的, 偵 查 人 員 應 當 在 拘 傳 證 上 註 明 ( 五 ) 拘 傳 期 限 內 應 決 定 是 否 變 更 強 制 措 施, 若 無, 即 應 結 束 拘 傳 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 第 62 條 人 民 檢 察 院 刑 事 訴 訟 規 則 第 36 條 之 規 定, 若 需 要 對 被 拘 傳 人 變 更 為 其 他 強 制 措 施 的, 應 當 在 拘 傳 期 間 內 作 出 批 准 或 者 不 批 准 的 決 定 ; 對 於 不 批 准 的, 應 當 立 即 結 束 拘 傳 ( 五 ) 拘 傳 時 間 之 限 制 刑 事 訴 訟 法 第 92 條 第 2 項 規 定 : 拘 傳 持 續 的 時 間 最 長 不 得 超 過 12 小 時, 不 得 以 連 續 拘 傳 的 形 式 變 相 拘 禁 犯 罪 嫌 疑 人, 避 免 無 止 境 的 訊 問 ( 六 ) 變 相 拘 禁 之 禁 止 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 第 62 條 人 民 檢 察 院 刑 事 訴 訟 規 則 第 34 條 及 最 高 人 民 法 院 觀 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 第 65 條 規 定, 均 認 為 拘 傳 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 人 到 場 後, 應 立 即 訊 問, 拘 傳 之 時 間 最 長 不 得 逾 12 小 時, 亦 不 可 以 連 續 拘 傳 方 式 為 之, 均 係 為 避 免 變 相 拘 禁 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 人 7 7 李 忠 誠 著, 刑 事 強 制 措 施 功 能 研 究, 載 於 法 制 與 社 會 發 展 ( 雙 月 刊 )2002 年 第 5 期 第 118 頁 15

23 三 實 務 上 對 於 拘 傳 之 問 題 由 前 開 敘 述 可 知, 刑 事 訴 訟 法 對 於 拘 傳 之 規 定 較 為 簡 略, 拘 傳 之 具 體 規 定 均 由 相 關 之 規 則 加 以 補 充, 不 論 如 何, 均 需 以 令 狀 為 之, 尚 無 法 以 無 證 拘 傳 之 方 式 為 之, 雖 對 於 人 權 保 障 較 高, 但 因 不 簡 便, 在 實 務 缺 乏 操 作 上 之 誘 因, 茲 將 實 務 上 就 拘 傳 之 強 制 措 施 所 衍 生 之 相 關 問 題, 分 敘 如 下 : ( 一 ) 拘 傳 之 對 象 過 於 狹 隘 如 前 所 述, 拘 傳 之 對 象 僅 限 於 犯 罪 嫌 疑 人 及 被 告 人, 不 包 括 證 人, 實 與 多 數 國 家 之 立 法 制 度 不 同, 在 刑 事 訴 訟 程 序 中, 證 人 就 案 件 之 偵 辦 審 裡 往 往 有 重 大 關 係, 若 證 人 吳 正 當 理 由 拒 絕 作 證 或 出 庭, 對 於 刑 事 訴 訟 案 件 之 偵 查 審 判, 將 致 案 件 陷 於 停 擺 或 無 法 進 行 之 窘 境, 但 大 陸 地 區 對 於 刑 事 案 件 之 證 人 拒 不 出 庭 之 情 形, 在 制 度 上 安 全 上 均 缺 乏 相 對 應 之 規 定, 且 在 歷 史 文 化 上, 多 數 人 往 往 秉 持 事 不 關 己 之 態 度, 而 拒 絕 出 庭, 不 僅 對 於 偵 查 機 關 追 訴 犯 罪 有 所 遲 誤, 對 於 被 告 人 之 人 權 保 障 亦 有 不 足, 若 無 法 以 拘 傳 之 強 制 措 施 強 制 證 人 到 案 作 證, 將 使 人 民 作 證 義 務 形 容 虛 設, 基 於 上 述 理 由 實 有 將 證 人 納 入 拘 傳 之 對 象 ( 二 ) 拘 傳 次 數 及 連 續 拘 傳 之 間 隔 立 法 定 義 不 明 刑 事 訴 訟 法 第 92 條 第 2 項 規 定 : 傳 喚 拘 傳 持 續 的 時 間 最 長 不 得 超 過 12 小 時, 不 得 以 連 續 傳 喚 拘 傳 的 形 式 變 相 拘 禁 犯 罪 嫌 疑 人, 立 法 上 除 避 免 無 止 境 的 訊 問 外, 乃 係 避 免 變 相 拘 禁 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 人 但 由 於 並 未 進 一 步 規 範 兩 次 拘 傳 間 之 時 間, 且 就 連 續 之 定 義 缺 乏 明 文, 因 此 實 務 上 恐 難 杜 絕 以 拘 傳 之 方 式 變 相 拘 禁 之 弊 端 ( 三 ) 欠 缺 救 濟 程 序 遍 觀 刑 事 訴 訟 法, 就 強 制 措 施 並 未 賦 予 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 被 採 取 強 制 措 施 時 的 抗 告 權, 法 律 未 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 救 濟 程 序 和 救 濟 途 徑 作 出 規 定, 強 制 措 施 缺 乏 有 效 的 救 濟 措 施, 難 以 防 止 強 制 措 施 被 濫 用 之 危 險 發 生 對 於 強 制 措 施 予 以 救 濟, 能 夠 制 約 強 制 措 施 的 濫 用, 並 能 給 予 受 到 不 同 形 式 強 制 措 施 之 公 民 有 效 的 權 利 救 濟 機 會 和 途 徑 為 保 護 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 合 法 權 利, 應 賦 予 其 通 過 正 當 管 道 進 行 抗 告 的 權 利, 並 保 證 權 利 能 夠 行 使 8 錯 誤 的 拘 傳 不 僅 對 人 民 的 聲 譽 造 成 損 害, 而 且 會 使 其 蒙 受 一 定 的 經 濟 損 失 這 種 給 人 民 帶 來 的 損 失 由 誰 來 承 擔, 現 行 法 律 法 規 缺 乏 相 應 規 定 但 這 種 公 權 力 對 公 民 基 本 權 利 的 侵 害, 若 予 以 忽 視, 不 利 於 人 權 的 保 障, 自 應 予 以 賠 償 國 家 賠 償 法 應 當 把 錯 誤 拘 傳 列 入 賠 償 的 範 圍 但 是, 現 行 的 中 華 人 民 共 和 國 國 家 賠 償 法 沒 有 將 錯 誤 拘 傳 列 入 賠 償 範 圍, 當 事 人 的 損 失 要 得 到 賠 償 就 沒 有 法 律 依 據, 自 有 修 法 之 必 要 ( 四 ) 實 務 上 以 變 相 方 式 替 代 拘 傳, 規 避 法 律 審 查 1 拘 傳 強 制 措 施 之 缺 失 公 安 機 關 為 何 以 其 他 變 相 方 式 取 代 拘 傳, 乃 因 拘 傳 程 序 有 相 當 之 問 題, 分 敘 如 下 : (1) 拘 傳 程 序 複 雜 耗 時 傳 喚 與 拘 傳 之 審 批 程 序, 如 前 所 述, 均 由 承 辦 之 偵 查 人 員 填 寫 呈 請 傳 喚 ( 拘 傳 ) 報 告 書, 再 由 長 官 予 以 批 准, 始 可 核 發 傳 喚 通 知 書 或 拘 傳 證, 其 程 序 不 僅 要 書 面 且 要 事 前 申 請, 相 較 非 刑 事 訴 訟 法 所 定 之 留 置 口 頭 傳 喚 或 抓 補 ( 詳 後 述 ) 之 方 式, 更 顯 得 繁 瑣, 且 就 留 置 之 程 序 上, 乃 屬 於 事 後 審 查, 公 安 人 員 可 於 犯 罪 8 梅 勝 著, 刑 事 強 制 措 施 救 濟 的 理 論 基 礎 與 價 值, 載 於 重 慶 電 子 工 程 職 業 學 院 學 報 2010 年 3 月, 第 19 卷 第 2 期 第 26 頁 16

24 嫌 疑 人 到 場 後 視 情 況 決 定 後 續 應 採 取 何 處 置, 例 如 申 請 延 長 留 置 或 拘 留 等, 故 偵 查 人 員 就 便 利 性 而 言, 當 會 捨 程 序 複 雜 之 拘 傳 而 不 用 (2) 無 法 應 付 緊 急 狀 況 下 之 辦 案 需 求 由 於 在 偵 查 程 序 中, 犯 罪 事 實 是 浮 動 的, 且 時 常 會 出 現 緊 急 狀 況, 然 而 拘 傳 之 強 制 措 施 乃 係 採 取 令 狀 原 則, 即 有 證 拘 傳 之 制 度, 並 無 無 證 拘 傳 之 狀 況, 倘 於 緊 急 狀 況 下, 根 本 無 法 要 求 偵 查 人 員 申 請 拘 傳 證, 然 而 公 安 機 關 可 依 據 中 華 人 民 共 和 國 人 民 警 察 法 內 有 關 留 置 之 規 定, 雖 然 留 置 非 屬 刑 事 訴 訟 法 所 定 之 強 制 措 施, 然 在 操 作 上 有 即 時 強 制 之 功 能, 且 可 控 制 人 民 之 人 身 自 由, 在 程 度 上 具 有 無 證 逮 捕 之 功 能, 當 為 偵 查 人 員 所 願 意 使 用 (3) 拘 傳 之 法 定 時 間 較 短 拘 傳 之 期 間 不 得 超 過 12 小 時, 然 對 於 某 些 案 情 特 別 複 雜 之 案 件, 或 有 共 犯 在 逃 或 不 明 時, 偵 查 機 關 恐 認 拘 傳 之 時 間 不 符 合 偵 查 之 需 求, 然 依 前 述 留 置 盤 查 之 情 況, 不 僅 是 事 後 才 需 要 申 請 審 查, 且 留 置 盤 查 時 間 最 長 可 達 到 48 小 時 9, 當 符 合 偵 查 人 員 之 要 求 實 務 上 曾 發 生 以 瞭 解 狀 況 為 由, 先 找 犯 罪 嫌 疑 人 約 談, 等 待 時 機 成 熟 時, 在 出 示 拘 傳 證 ; 或 偵 查 人 員 與 黨 部 之 紀 律 委 員 聯 合 辦 案, 借 用 紀 律 委 員 之 雙 規 10 ; 或 偵 查 人 員 與 監 察 機 關 聯 合 辦 案, 借 用 監 察 機 關 的 兩 指 11 時 間, 充 分 利 用 最 長 48 小 時 的 留 置 時 間, 再 輔 以 拘 傳 之 手 段 等, 達 到 犯 罪 偵 查 之 目 的 (4) 拘 傳 強 制 措 施 之 彈 性 不 足 偵 查 機 關 可 依 照 案 件 類 型 之 不 同, 選 擇 到 案 措 施, 例 如 可 先 以 傳 喚 之 方 式 為 之, 對 於 突 發 狀 況 更 可 直 接 採 用 抓 捕 的 方 式, 然 後 配 合 留 置, 使 偵 查 機 關 可 以 多 樣 化 選 擇 辦 案 方 式 因 此 單 純 的 拘 傳 方 式, 實 無 法 滿 足 偵 查 機 關 強 制 犯 罪 嫌 疑 人 到 案 之 需 求 2 替 代 拘 傳 之 方 式 (1) 以 盤 問 檢 查 取 代 拘 傳 依 中 華 人 民 共 和 國 人 民 警 察 法 第 9 條 之 規 定 : 為 維 護 社 會 治 安 秩 序, 公 安 機 關 的 人 民 警 察 對 有 違 法 犯 罪 嫌 疑 的 人 員, 經 出 示 相 應 證 件, 可 以 當 場 盤 問 檢 查 ; 經 盤 問 檢 查, 有 下 列 情 形 之 一 的, 可 以 將 其 帶 至 公 安 機 關, 經 該 公 安 機 關 批 准, 9 留 置 盤 查 與 拘 傳 之 法 源 不 同, 留 置 盤 查 乃 係 依 據 中 華 人 民 共 和 國 人 民 警 察 法 第 9 條 第 2 項 之 規 定 詳 細 內 容 為 : 為 維 護 社 會 治 安 秩 序, 公 安 機 關 的 人 民 警 察 對 有 違 法 犯 罪 嫌 疑 的 人 員, 經 出 示 相 應 證 件, 可 以 當 場 盤 問 檢 查 ; 經 盤 問 檢 查, 有 下 列 情 形 之 一 的, 可 以 將 其 帶 至 公 安 機 關, 經 該 公 安 機 關 批 准, 對 其 繼 續 盤 問 : ( 一 ) 被 指 控 有 犯 罪 行 為 的 ; ( 二 ) 有 現 場 作 案 嫌 疑 的 ; ( 三 ) 有 作 案 嫌 疑 身 份 不 明 的 ; ( 四 ) 攜 帶 的 物 品 有 可 能 是 贓 物 的 對 被 盤 問 人 的 留 置 時 間 自 帶 至 公 安 機 關 之 時 起 不 超 過 二 十 四 小 時, 在 特 殊 情 況 下, 經 縣 級 以 上 公 安 機 關 批 准, 可 以 延 長 至 四 十 八 小 時, 並 應 當 留 有 盤 問 記 錄 對 於 批 准 繼 續 盤 問 的, 應 當 立 即 通 知 其 家 屬 或 者 其 所 在 單 位 對 於 不 批 准 繼 續 盤 問 的, 應 當 立 即 釋 放 被 盤 問 人 ; 另 請 參 閱 柴 春 雨 著 試 論 我 國 刑 事 拘 傳 措 施 的 現 狀 與 對 策, 刊 載 於 雲 南 警 官 學 院 學 報,2008 年 第 5 期, 第 108 頁 10 中 國 共 產 黨 紀 律 檢 查 機 關 案 件 檢 查 工 作 條 例 第 28 條 第 3 款 所 規 定 : 要 求 有 關 人 員 在 規 定 的 時 間 地 點 就 案 件 所 涉 及 的 問 題 作 出 說 明, 簡 稱 雙 規 通 常 是 指 高 級 黨 政 人 員 在 接 受 檢 查 機 關 調 查 前, 所 經 歷 的 黨 內 調 查 和 人 身 自 由 限 制 11 依 行 政 監 察 法 第 20 條 規 定 : 監 察 機 關 在 調 查 違 反 正 紀 律 行 為 時, 可 以 根 據 實 際 狀 況, 責 令 有 違 反 行 政 紀 律 的 人 員 在 指 定 的 時 間 地 點, 就 所 涉 及 的 問 題 解 釋 及 說 明, 但 不 得 對 該 人 實 行 拘 禁 或 變 相 拘 禁, 俗 稱 兩 指 17

25 對 其 繼 續 盤 問 : ( 一 ) 被 指 控 有 犯 罪 行 為 的 ; ( 二 ) 有 現 場 作 案 嫌 疑 的 ; ( 三 ) 有 作 案 嫌 疑 身 份 不 明 的 ; ( 四 ) 攜 帶 的 物 品 有 可 能 是 贓 物 的 對 被 盤 問 人 的 留 置 時 間 自 帶 至 公 安 機 關 之 時 起 不 超 過 二 十 四 小 時, 在 特 殊 情 況 下, 經 縣 級 以 上 公 安 機 關 批 准, 可 以 延 長 至 四 十 八 小 時, 並 應 當 留 有 盤 問 記 錄 對 於 批 准 繼 續 盤 問 的, 應 當 立 即 通 知 其 家 屬 或 者 其 所 在 單 位 對 於 不 批 准 繼 續 盤 問 的, 應 當 立 即 釋 放 被 盤 問 人 經 繼 續 盤 問, 公 安 機 關 認 為 對 被 盤 問 人 需 要 依 法 採 取 拘 留 或 者 其 他 強 制 措 施 的, 應 當 在 前 款 規 定 的 期 間 作 出 決 定 ; 在 前 款 規 定 的 期 間 不 能 作 出 上 述 決 定 的, 應 當 立 即 釋 放 被 盤 問 人, 可 知 在 符 合 一 定 之 條 件 下, 公 安 機 關 可 將 被 盤 問 人 帶 至 公 安 機 關, 時 間 則 從 24 小 至 48 小 時, 行 為 初 始 無 須 任 何 令 狀, 僅 需 出 示 相 關 證 件 即 可, 且 上 開 第 9 條 第 1 項 各 款 之 規 定, 業 已 涵 蓋 有 關 刑 事 犯 罪 之 情 況, 即 在 上 開 情 況 下, 給 予 公 安 機 關 相 當 大 之 誘 因, 大 可 以 盤 問 檢 察 之 方 式 進 行 刑 事 偵 查, 用 以 規 避 拘 傳 之 強 制 措 施 且 關 於 盤 問 之 規 定, 上 有 公 安 機 關 適 用 繼 續 盤 問 規 定, 其 中 規 定 公 安 派 出 所 負 責 人 可 以 決 定 繼 續 盤 問 12 小 時, 必 要 時 可 報 請 審 批, 延 長 至 24 小 時 至 48 小 時 (2) 以 口 頭 傳 喚 或 抓 捕 取 代 拘 傳 口 頭 傳 喚 與 抓 捕 乃 法 無 明 文 規 定 之 行 為, 係 實 務 上 所 自 行 發 展 出 之 偵 查 模 式, 抓 補 係 突 然 發 現 犯 罪 嫌 疑 人 或 犯 罪 嫌 疑 人 突 然 逃 走 毀 損 證 據 時 所 使 用, 但 因 口 頭 傳 喚 抓 補 法 無 明 文, 偵 查 人 員 通 常 在 犯 罪 嫌 疑 人 到 案 後, 視 案 情 複 雜 程 度 補 辦 傳 喚 或 者 留 置 審 批 程 序, 以 取 得 合 法 性 四 2011 年 關 於 拘 傳 之 修 正 草 案 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 第 47 條 內 容, 乃 係 將 刑 事 訴 訟 法 第 92 條 改 為 第 116 條, 第 2 款 修 改 為 : 傳 喚 拘 傳 持 續 的 時 間 不 得 超 過 12 小 時 ; 案 情 重 大 複 雜, 需 要 採 取 拘 留 逮 捕 措 施 的, 傳 喚 拘 傳 持 續 的 時 間 不 得 超 過 24 小 時 不 得 以 連 續 傳 喚 拘 傳 的 形 式 變 相 拘 禁 犯 罪 嫌 疑 人 傳 喚 拘 傳 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 保 證 犯 罪 嫌 疑 人 必 要 的 飲 食 休 息 時 間, 明 確 將 拘 傳 之 時 間 方 式 及 拘 傳 後 之 飲 食 保 障 明 定 於 修 正 草 案 內, 對 於 人 權 保 障, 確 實 有 大 幅 度 的 進 展 但 對 於 持 續 時 間 的 延 長, 卻 是 反 其 道 而 行, 此 詳 後 述 五 兩 岸 有 關 於 拘 傳 強 制 措 施 之 比 較 在 我 國 刑 事 訴 訟 法 係 以 檢 察 官 為 偵 查 主 體, 司 法 員 警 機 關 則 為 偵 查 輔 助 機 關, 因 此, 司 法 員 警 機 關 擁 有 對 人 之 強 制 處 分 權 力 較 少, 以 類 似 大 陸 地 區 拘 傳 之 強 制 處 分 而 言, 在 我 國 法 律 概 念 上, 應 與 拘 提 之 強 制 處 分 較 為 相 近 拘 提 乃 係 於 一 定 時 期 以 內 拘 束 被 告 自 由 之 強 制 處 分, 在 偵 查 中, 拘 提 之 強 制 處 分, 均 係 由 檢 察 官 決 定 司 法 警 察 機 關 並 無 拘 提 之 決 定 權, 但 司 法 警 察 機 關 為 調 查 犯 罪 嫌 疑 人 犯 罪 情 形 及 蒐 集 證 據 之 必 要, 得 使 用 通 知 書 於 審 判 時, 拘 提 權 限 係 由 法 院 決 定, 當 事 人 並 無 聲 請 權 而 大 陸 地 區 有 權 拘 傳 之 機 關 為 公 安 機 關 檢 察 機 關 及 法 院 已 如 前 述 有 關 救 濟 管 道 而 言, 因 傳 喚 乃 係 間 接 之 強 制 處 分, 即 單 就 傳 喚 本 身 而 言, 國 家 並 未 使 用 直 接 強 制 力, 係 被 告 經 合 法 傳 喚 後 有 到 場 之 義 務, 否 則 得 命 拘 提 18

26 之 而 拘 提 之 強 制 處 分, 係 對 於 人 身 自 由 之 干 預, 然 我 國 因 執 行 拘 提 後, 會 伴 隨 其 他 強 制 處 分, 因 此, 對 於 拘 提 之 強 制 處 分, 並 無 救 濟 之 規 定 第 二 節 取 保 候 審 刑 事 訴 訟 法 於 1996 年 修 正 時, 作 出 突 破 性 改 革, 原 有 保 證 人 制 度 外 另 行 增 定 以 保 證 金 代 替 保 證 人 的 取 保 候 審 制 度 究 其 原 因 乃 自 1979 年 採 取 改 革 開 放 之 政 策, 社 會 經 濟 人 力 大 幅 提 升, 倘 若 拘 泥 保 證 人 制 度, 不 僅 易 使 保 證 人 制 度 流 於 形 式, 更 難 以 應 付 社 會 上 之 需 求, 故 於 1996 年 全 面 修 正, 以 因 應 需 求 一 意 義 依 刑 事 訴 訟 法 第 50 條 至 56 條 第 58 條 之 規 定, 所 謂 取 保 候 審, 係 指 在 刑 事 訴 訟 程 序 中, 由 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 或 法 定 其 他 人 員 提 出 申 請, 經 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 公 安 機 關 同 意 後, 責 令 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 提 出 保 證 人 或 繳 納 保 證 金, 保 證 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 不 逃 避 或 妨 礙 偵 查 起 訴 及 審 判, 並 隨 傳 隨 到 之 強 制 方 法 二 性 質 取 保 候 審 制 度 雖 為 羈 押 之 替 代 措 施, 但 性 質 上 仍 屬 強 制 措 施, 係 由 偵 查 機 關 12 或 法 院 基 於 法 定 職 權, 所 限 制 人 民 權 利 之 強 制 處 分 學 者 以 取 保 候 審 制 度 與 英 國 保 釋 制 度 相 論, 認 為 取 保 候 審 乃 係 權 力 制 度, 而 保 釋 制 度 乃 係 權 利 性 質, 有 本 質 上 之 差 異 且 中 國 設 立 取 保 候 審 制 度 之 目 的 並 非 為 了 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 一 定 條 件 下 獲 得 人 身 自 由 的 權 利, 而 是 為 了 保 障 公 檢 法 機 關 有 效 行 使 刑 事 司 法 權 力, 保 證 刑 事 訴 訟 的 順 利 進 行 與 英 國 保 釋 制 度 相 比, 中 國 的 取 保 候 審 制 度 性 質 是 一 種 權 力 制 度, 取 保 候 審 是 公 檢 法 機 關 的 權 力, 而 英 國 的 保 釋 制 度 性 質 是 權 利 制 度, 獲 得 保 釋 是 被 逮 捕 人 或 被 羈 押 人 的 法 定 訴 訟 權 利 立 法 思 想 理 念 不 同, 自 然 程 序 設 計 之 重 心 也 不 同, 在 訴 訟 中 的 權 利 保 障 也 不 同 三 功 能 ( 一 ) 預 設 功 能 偵 查 程 序 中 取 保 候 審 的 預 設 功 能 包 含 自 由 保 障 與 偵 查 保 障 功 能 自 由 保 障 功 能 係 在 確 保 犯 罪 嫌 疑 人 於 取 保 後 審 制 度 下, 不 逃 避 追 訴 之 同 時, 相 較 於 羈 押 之 強 制 措 施, 享 有 較 大 程 度 之 人 身 自 由 依 刑 事 訴 訟 法 第 51 條 及 60 條 之 規 定, 取 保 候 審 之 強 制 措 施, 通 常 是 用 於 犯 罪 情 節 或 社 會 危 害 輕 微 之 犯 罪, 有 患 病 懷 孕 或 者 哺 乳 之 犯 罪 嫌 疑 人, 從 立 法 上 之 規 定, 乃 較 為 偏 向 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 之 人 身 自 由 而 偵 查 保 障 功 能, 指 透 過 一 定 期 限 內, 對 犯 罪 嫌 疑 人 之 人 身 自 由 加 以 控 制, 保 證 其 隨 時 接 受 訊 問 和 調 查 依 刑 事 訴 訟 法 第 條 之 規 定, 取 保 候 審 也 適 用 於 需 逮 捕 但 是 證 據 不 足 不 批 准 逮 捕 羈 押 期 限 屆 滿 但 需 要 繼 續 偵 查 的 犯 罪 嫌 疑 人, 上 開 情 形 之 取 保 候 審 乃 與 偵 查 作 為 息 息 相 關, 偏 向 偵 查 之 保 障 從 上 開 立 法 之 順 序, 先 以 刑 事 訴 訟 法 列 舉 情 節 輕 微 或 社 會 危 害 不 大 等 適 用 規 定, 又 以 補 充 規 定 增 列 證 據 不 足 不 批 准 逮 捕 羈 押 期 限 屆 滿 不 能 終 結 等 理 由, 而 認 取 保 候 審 之 主 要 功 能 為 自 由 保 障, 次 要 功 能 則 為 偵 查 保 障 13 ( 二 ) 犯 罪 控 制 功 能 中 國 在 刑 事 訴 訟 立 法 及 司 法 實 務 中, 乃 係 以 犯 罪 控 制 為 中 心, 從 社 會 安 全 與 國 家 利 益 出 發 來 設 計 與 運 作 刑 事 司 法 程 序, 強 調 追 訴 犯 罪 之 刑 事 訴 訟 手 段 與 方 法 之 採 用 當 控 制 犯 罪 與 權 利 保 障 發 生 衝 突 時, 司 法 實 務 上 往 往 係 以 刑 事 司 法 最 根 12 徐 靜 村 潘 金 貴 著, 論 英 國 保 釋 制 度 及 其 借 鑑 意 義, 載 於 陳 衛 東 主 編 保 釋 制 度 與 取 保 候 審, 2003 年 版 第 149 頁 13 左 衛 民 等 著, 中 國 刑 事 訴 訟 運 行 機 制 實 證 研 究, 法 律 研 究 社,2007 年 7 月 版, 第 131 頁 19

27 本 的 利 益 在 於 控 制 犯 罪 維 護 社 會 秩 序 與 社 會 安 全, 自 由 權 利 保 障 若 與 上 開 情 狀 衝 突 時, 自 應 退 縮 此 理 念 反 應 在 取 保 候 審 制 度 上, 犯 罪 控 制 價 值 觀 認 為 取 保 候 審 制 度 不 僅 應 確 保 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 出 庭, 使 刑 事 訴 訟 程 序 順 利 進 行, 更 應 被 用 於 保 護 社 會 免 遭 淺 在 的 危 險 也 是 因 為 上 開 理 念, 取 保 候 審 被 定 位 為 強 制 措 施, 是 一 種 權 力, 而 非 犯 罪 嫌 疑 人 之 權 利 對 取 保 候 審 的 決 定 者 而 言, 是 否 採 取 取 保 候 審, 乃 是 以 此 強 制 措 施 是 否 足 以 保 證 刑 事 訴 訟 程 序 得 以 順 利 進 行 加 以 考 量, 而 非 著 眼 於 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 人 身 自 由 就 犯 罪 控 制 目 的 之 重 視, 實 務 上 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 只 要 認 為 採 取 取 保 候 審 有 風 險 時 ( 即 不 到 案 之 風 險 ), 即 會 採 取 更 強 烈 的 強 制 措 施, 因 此, 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 之 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 所 面 臨 之 強 制 措 施, 羈 押 乃 屬 常 態, 釋 放 乃 屬 例 外 狀 況 取 保 候 審 預 期 功 能 未 獲 實 現, 癥 結 點 在 於 權 力 中 心 主 義 的 思 想 結 構, 取 保 候 審 決 定 程 序 在 犯 罪 控 制 之 理 念 下, 被 設 計 為 高 度 行 政 化 的 單 方 決 定, 偵 查 機 關 擁 有 幾 乎 不 受 限 制 之 權 力, 且 在 此 過 程 中 也 欠 缺 外 部 權 力 的 限 制, 因 此 犯 罪 嫌 疑 人 的 權 益 也 難 以 獲 得 確 保 四 程 序 及 要 件 ( 一 ) 取 保 候 審 之 程 序 1 申 請 人 : 依 刑 事 訴 訟 法 第 52 條 規 定, 應 由 被 羈 押 之 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 提 出 申 請 2 決 定 機 關 : 依 刑 事 訴 訟 法 第 51 條 規 定, 係 由 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 決 定 3 執 行 機 關 : 統 由 公 安 機 關 執 行 4 交 納 保 證 金 或 提 出 保 證 人 依 刑 事 訴 訟 法 第 53 條 規 定, 當 准 許 取 保 候 審 後, 應 當 責 令 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 提 出 保 證 人 或 者 交 納 保 證 金 5 保 證 金 種 類 及 數 額 : (1) 種 類 : 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 第 75 條 第 2 項 規 定, 保 證 金 應 當 以 人 民 幣 或 者 可 以 在 中 國 金 融 機 構 兌 換 的 貨 幣 的 形 式 交 納 (2) 數 額 : 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 第 75 條 第 1 項 規 定 : 保 證 金 的 數 額 應 當 根 據 當 地 的 經 濟 發 展 水 準 犯 罪 嫌 疑 人 的 經 濟 狀 況 案 件 的 性 質 情 節 社 會 危 害 性 以 及 可 能 判 處 刑 罰 的 輕 重 等 情 況, 綜 合 考 慮 確 定 ; 另 依 人 民 檢 察 院 刑 事 訴 訟 規 則 第 44 條 規 定 : 採 取 擔 保 金 擔 保 方 式 的, 人 民 檢 察 院 可 以 根 據 犯 罪 的 性 質 和 情 節, 犯 罪 嫌 疑 人 的 人 身 危 險 性 經 濟 狀 況 和 涉 嫌 犯 罪 數 額, 責 令 犯 罪 嫌 疑 人 交 納 一 千 元 以 上 的 保 證 金 ( 二 ) 取 保 候 審 之 要 件 准 許 取 保 候 審, 須 符 合 下 列 要 件 : 1 可 判 處 管 制 拘 役 或 者 獨 立 適 用 附 加 刑 的 ( 第 51 條 第 1 項 第 1 款 ) 2 可 判 處 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰, 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 不 致 發 生 社 會 危 險 性 的 ( 第 51 條 第 1 項 第 2 款 ) 3 對 應 當 逮 捕 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 如 果 患 有 嚴 重 疾 病, 或 者 是 正 在 懷 孕 哺 乳 自 己 嬰 兒 的 婦 女, 可 以 採 取 取 保 候 審 ( 第 60 條 第 2 項 ) 4 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 被 羈 押 的 案 件, 不 能 在 本 法 規 定 的 偵 查 羈 押 審 查 起 訴 一 審 二 審 期 限 內 辦 結, 需 要 繼 續 查 證 審 理 的 者 ( 第 74 條 ) ( 三 ) 種 類 取 保 候 審 制 度 的 類 型, 可 分 成 保 證 人 保 證 及 保 證 金 保 證 就 保 證 人 保 證 之 制 度, 20

28 係 以 保 證 人 信 用 為 保 證, 可 藉 由 保 證 人 與 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 關 係, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 有 精 神 上 及 心 理 上 之 制 約, 使 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 不 治 逃 亡 或 妨 礙 偵 查 起 訴 和 審 判 ; 另 再 透 過 保 證 人 監 督 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 履 行 訴 訟 義 務 保 證 金 制 度 在 以 經 濟 上 利 益 方 式 制 約 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 使 交 納 保 證 金 之 人 可 有 效 監 督 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 確 保 履 行 刑 事 訴 訟 之 義 務 ( 四 ) 保 證 人 之 條 件 依 刑 事 訴 訟 法 第 54 條 之 規 定, 保 證 人 必 須 符 合 下 列 條 件 : 1 與 本 案 無 牽 連 ; 2 有 能 力 履 行 保 證 義 務 ; 3 享 有 政 治 權 利, 人 身 自 由 未 受 到 限 制 ; 4 有 固 定 的 住 處 和 收 入 ( 五 ) 保 證 人 義 務 及 責 任 1 義 務 依 刑 事 訴 訟 法 第 55 條 第 1 項 規 定, 保 證 人 應 履 行 之 義 務 為 : (1) 監 督 被 保 證 人 遵 守 本 法 第 56 條 的 規 定 ; (2) 發 現 被 保 證 人 可 能 發 生 或 者 已 經 發 生 違 反 本 法 第 56 條 規 定 的 行 為 的, 應 當 及 時 向 執 行 機 關 報 告 2 責 任 依 刑 事 訴 訟 法 第 55 條 第 2 項 之 規 定, 被 保 證 人 有 違 反 本 法 第 56 條 規 定 的 行 為, 保 證 人 未 及 時 報 告 的, 對 保 證 人 處 以 罰 款, 構 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 責 任 罰 款 數 額 法 律 並 未 明 定, 在 罰 款 時, 當 應 考 量 具 體 個 案 違 反 義 務 之 情 節 輕 重 等 因 素 為 之 又 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 第 73 條 之 規 定, 對 犯 罪 嫌 疑 人 採 取 保 證 人 保 證 的, 如 果 保 證 人 在 取 保 候 審 期 間 情 況 發 生 變 化, 不 願 繼 續 擔 保 或 者 喪 失 擔 保 條 件, 應 當 責 令 犯 罪 嫌 疑 人 重 新 提 出 保 證 人 或 者 交 納 保 證 金 ; 另 依 人 民 檢 察 院 刑 事 訴 訟 規 則 第 48 條 採 取 保 證 人 保 證 方 式 的, 如 果 保 證 人 在 取 保 候 審 期 間 不 願 繼 續 擔 保 或 者 喪 失 擔 保 條 件 的, 應 當 責 令 犯 罪 嫌 疑 人 重 新 提 出 保 證 人 或 者 變 更 為 保 證 金 擔 保 方 式, 並 將 變 更 情 況 通 知 公 安 機 關 ( 六 ) 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 遵 守 的 規 定 依 刑 事 訴 訟 法 第 56 條 規 定, 被 取 保 候 審 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 遵 守 以 下 事 項 : 1 未 經 執 行 機 關 批 准 不 得 離 開 所 居 住 的 市 縣 ; 2 在 傳 訊 的 時 候 及 時 到 案 ; 3 不 得 以 任 何 形 式 干 擾 證 人 作 證 ; 4 不 得 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供 若 違 反 上 開 規 定 時, 依 同 條 第 2 項 之 規 定, 被 取 保 候 審 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 違 反 前 款 規 定, 已 交 納 保 證 金 的, 沒 收 保 證 金, 並 且 區 別 情 形, 責 令 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 具 結 悔 過, 重 新 交 納 保 證 金 提 出 保 證 人 或 者 監 視 居 住 予 以 逮 捕 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 取 保 候 審 期 間 未 違 反 前 款 規 定 的, 取 保 候 審 結 束 的 時 候, 應 當 退 還 保 證 金 ( 七 ) 履 行 保 證 義 務 之 認 定 機 關 履 行 保 證 義 務 與 否 關 係 到 沒 收 保 證 金 及 處 罰 款 之 規 定, 然 是 否 履 行 保 證 義 務, 刑 事 訴 訟 法 並 無 明 文 規 定, 其 相 關 實 務 上 依 循 之 規 定, 散 見 在 各 條 文, 分 敘 21

29 如 下 : 1 最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 檢 察 院 公 安 部 國 家 安 全 部 司 法 部 全 國 人 大 常 委 會 法 制 工 作 委 員 會 關 於 刑 事 訴 訟 法 實 施 中 若 干 問 題 的 規 定 第 22 條 規 定, 對 犯 罪 嫌 疑 人 採 取 保 證 金 保 證 的, 由 決 定 機 關 根 據 案 件 具 體 情 況 確 定 保 證 金 的 數 額 取 保 候 審 保 證 金 由 公 安 機 關 統 一 收 取 和 保 管 對 取 保 候 審 保 證 人 是 否 履 行 了 保 證 義 務, 由 公 安 機 關 認 定, 對 保 證 人 的 罰 款 決 定, 也 由 公 安 機 關 作 出 具 體 辦 法 由 公 安 部 會 同 最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 檢 察 院 國 家 安 全 部 制 定 由 此 可 知, 乃 係 由 公 安 機 關 認 定 保 證 人 是 否 履 行 保 證 義 務 2 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 第 71 條 規 定, 保 證 人 應 當 填 寫 保 證 書, 並 在 保 證 書 上 簽 名 或 者 蓋 章 被 保 證 人 違 反 應 當 遵 守 的 規 定, 保 證 人 未 及 時 報 告 的, 公 安 機 關 查 證 屬 實 後, 經 縣 級 以 上 公 安 機 關 負 責 人 批 准, 簽 發 對 保 證 人 罰 款 決 定 書, 對 保 證 人 處 以 罰 款 ; 構 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 責 任 ; 第 72 條 規 定 對 保 證 人 的 罰 款 決 定, 公 安 機 關 應 當 向 保 證 人 宣 佈, 並 告 知 其 如 果 對 罰 款 決 定 不 服, 可 以 在 收 到 對 保 證 人 罰 款 決 定 書 之 日 起 的 5 日 以 內 向 上 一 級 公 安 機 關 申 請 復 核 一 次 上 一 級 公 安 機 關 應 當 在 收 到 復 核 申 請 書 之 日 起 的 7 日 內 作 出 決 定 對 上 級 公 安 機 關 撤 銷 或 者 變 更 罰 款 決 定 的, 下 級 公 安 機 關 應 當 執 行 3 人 民 檢 察 院 刑 事 訴 訟 規 則 第 52 條 第 1 項 規 定, 人 民 檢 察 院 對 違 反 刑 事 訴 訟 法 第 五 十 六 條 規 定 的 犯 罪 嫌 疑 人, 已 交 納 保 證 金 的, 應 當 通 知 收 取 保 證 金 的 公 安 機 關 予 以 沒 收, 並 且 根 據 案 件 的 具 體 情 況, 責 令 犯 罪 嫌 疑 人 具 結 悔 過, 重 新 交 納 保 證 金 提 出 保 證 人 或 者 監 視 居 住 予 以 逮 捕 4 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定, 有 針 對 犯 罪 嫌 疑 人 違 反 取 保 候 審 規 定 時, 公 安 機 關 應 處 理 之 程 序, 茲 將 相 關 規 定 羅 列 如 下 : 第 78 條 規 定, 犯 罪 嫌 疑 人 在 取 保 候 審 期 間 違 反 有 關 規 定 的, 公 安 機 關 應 當 根 據 其 違 法 行 為 的 情 節, 決 定 沒 收 部 分 或 者 全 部 保 證 金, 並 且 區 別 情 形, 責 令 其 具 結 悔 過 重 新 交 納 保 證 金 提 出 保 證 人, 或 者 變 更 為 監 視 居 住, 或 者 提 請 人 民 檢 察 院 批 准 予 以 逮 捕 第 79 條 規 定 需 要 沒 收 保 證 金 的, 應 當 經 過 嚴 格 審 核 後, 報 縣 級 以 上 公 安 機 關 負 責 人 批 准, 簽 發 沒 收 保 證 金 決 定 書 決 定 沒 收 較 高 數 額 保 證 金 的, 應 當 經 地 ( 市 ) 級 以 上 公 安 機 關 負 責 人 批 准 第 80 條 規 定 沒 收 保 證 金 的 決 定, 公 安 機 關 應 當 在 7 日 以 內 向 犯 罪 嫌 疑 人 宣 讀, 並 責 令 其 在 沒 收 保 證 金 決 定 書 上 簽 名 ( 蓋 章 ) 捺 指 印 ; 犯 罪 嫌 疑 人 在 逃 的, 應 當 向 犯 罪 嫌 疑 人 的 家 屬 法 定 代 理 人 或 者 單 位 宣 佈, 並 要 求 其 家 屬 法 定 代 理 人 或 者 單 位 的 負 責 人 在 沒 收 保 證 金 決 定 書 上 簽 名 或 者 蓋 章 犯 罪 嫌 疑 人 或 者 其 家 屬 法 定 代 理 人 單 位 負 責 人 拒 絕 簽 名 或 者 蓋 章 的, 公 安 機 關 應 當 在 沒 收 保 證 金 決 定 書 上 註 明 第 81 條 規 定 公 安 機 關 向 犯 罪 嫌 疑 人 宣 讀 沒 收 保 證 金 決 定 書 的 同 時, 應 當 告 知 其 對 沒 收 保 證 金 的 決 定 不 服 的, 可 以 在 5 日 以 內 向 上 一 級 公 安 機 關 申 請 復 核 一 次 上 一 級 公 安 機 關 應 當 在 收 到 復 核 申 請 書 之 日 起 的 7 日 以 內 作 出 決 定 對 上 級 公 安 機 關 撤 銷 或 者 變 更 沒 收 保 證 金 決 定 的, 下 級 公 安 機 關 應 當 執 行 ( 八 ) 取 保 候 審 程 序 之 終 結 刑 事 訴 訟 法 第 58 條 規 定, 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 取 保 候 審 最 長 不 得 超 過 12 個 月, 監 視 居 住 最 長 不 得 超 過 6 個 月 在 取 保 候 審 監 視 居 住 期 間, 不 得 中 斷 對 案 件 的 偵 查 起 訴 和 審 理 對 於 發 現 不 應 當 追 22

30 究 刑 事 責 任 或 者 取 保 候 審 監 視 居 住 期 限 屆 滿 的, 應 當 及 時 解 除 取 保 候 審 監 視 居 住 解 除 取 保 候 審 監 視 居 住, 應 當 及 時 通 知 被 取 保 候 審 監 視 居 住 人 和 有 關 單 位 五 取 保 候 審 於 實 務 上 之 問 題 取 保 候 審 制 度 從 司 法 實 際 情 況 來 看, 適 用 率 不 高, 其 中 有 些 規 定 並 非 完 善, 且 執 行 取 保 候 審 制 度 過 程 中 亦 有 相 關 問 題 下 列 就 取 保 候 審 制 度 存 在 的 缺 陷, 加 以 敘 述, 並 指 出 刑 事 司 法 改 革 向 科 學 化 民 主 化 發 展 的 基 本 目 標 是 保 障 人 權 ( 一 ) 執 法 觀 念 存 在 偏 差, 有 罪 推 定 的 觀 念 仍 根 深 蒂 固 儘 管 中 國 法 治 化 進 程 的 推 進, 無 罪 推 定 原 則 已 逐 漸 被 人 們 所 接 受, 但 是 在 判 決 被 告 人 有 罪 之 前 應 繼 續 保 持 其 自 由 狀 態 的 法 理 卻 不 被 人 重 視 中 國 刑 事 訴 訟 程 序 中, 所 採 取 之 體 制 是 職 權 主 義 模 式, 操 作 上, 仍 可 以 看 到 長 期 存 留 的 有 罪 推 定 的 思 維 ( 二 ) 取 保 候 審 適 用 範 圍 和 條 件 彈 性 過 大, 不 僅 不 易 操 作 而 且 為 腐 敗 提 供 了 空 間 學 者 認 為 從 社 會 學 角 度 來 看, 把 愈 來 愈 多 模 糊 的 極 為 彈 性 的 過 於 寬 泛 的 和 不 準 確 的 規 定 引 入 法 律 制 度 之 中, 又 無 異 於 對 法 律 的 否 棄 和 對 某 種 形 式 的 專 制 統 治 的 肯 定 這 種 狀 況 必 定 會 增 加 人 們 的 危 險 感 和 不 安 全 感 14 主 要 表 現 為 : 一 對 不 致 發 生 社 會 危 險 性, 法 律 沒 有 明 確 規 定, 而 作 出 判 斷 又 比 較 困 難 的, 司 法 實 踐 中 採 取 取 保 候 審 往 往 為 個 別 辦 案 人 辦 人 情 案 關 係 案 提 供 了 機 會, 因 而 導 致 訴 訟 延 誤 的 現 象 屢 有 發 生 二 對 嚴 重 疾 病 的 界 定 問 題 沒 有 嚴 格 規 定, 鑑 定 的 方 法 和 部 門 辦 案 過 程 中 習 慣 性 的 依 據 是 醫 院 證 明, 而 需 要 什 麼 級 別 的 醫 院 也 沒 有 明 確 限 制, 這 就 給 執 法 者 留 下 了 極 大 的 自 由 裁 量 的 餘 地, 為 隨 意 擴 大 取 保 候 審 範 圍 提 供 了 條 件 ( 三 ) 取 保 候 審 決 定 權 與 執 行 權 分 離 取 保 候 審 在 適 用 上 較 為 混 亂, 主 要 表 現 在 : 一 刑 訴 法 第 51 條 明 確 規 定 取 保 候 審 的 執 行 機 關 是 公 安 機 關 這 雖 有 利 於 貫 徹 決 定 權 與 執 行 權 相 分 離 原 則, 但 檢 察 機 關 對 於 直 接 受 理 偵 查 案 件 適 用 取 保 候 審, 卻 要 交 公 安 機 關 執 行, 容 易 造 成 工 作 中 的 脫 節, 既 加 大 公 安 機 關 的 工 作 量, 又 不 利 於 檢 察 機 關 對 被 取 保 候 審 人 的 監 督 另 外, 在 由 公 安 機 關 自 行 決 定 取 保 候 審 時, 就 會 出 現 決 定 權 與 執 行 權 不 分 的 情 況 ( 四 ) 取 保 候 審 的 期 限 模 糊 刑 事 訴 訟 法 對 取 保 候 審 的 期 限 作 了 規 定, 即 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 公 安 機 關 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 取 保 候 審 最 長 不 超 過 12 個 月 但 由 於 三 機 關 都 可 適 用 該 措 施, 導 致 實 踐 中, 三 機 關 往 往 把 該 期 限 視 為 各 自 適 用 時 的 期 限, 而 不 是 總 期 限, 結 果 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 最 長 可 被 取 保 候 審 達 36 個 月 ( 五 ) 保 證 形 式 過 於 單 純 刑 事 訴 訟 法 只 規 定 了 人 保 和 財 產 保 兩 種 取 保 候 審 形 式, 立 法 沒 有 規 定 其 他 保 證 方 式 財 產 保 僅 限 於 人 民 幣, 這 就 使 得 擁 有 足 額 的 財 產, 但 缺 乏 足 額 的 貨 幣 的 人 難 以 獲 得 取 保 候 審, 且 保 證 金 只 有 下 限 的 規 定 而 沒 有 上 限 的 規 定 使 得 實 踐 中 保 證 金 的 收 取 數 額 的 隨 意 性 太 大 ( 六 ) 取 保 候 審 程 序 上 的 行 政 化 刑 事 訴 訟 法 已 經 明 確 規 定 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 可 以 申 請 取 保 候 審, 但 審 判 前 階 段 的 取 保 候 審 的 決 定 權 仍 然 掌 握 在 負 責 辦 案 的 公 安 機 關 檢 察 機 關 手 中 而 這 14 博 登 海 默 著, 法 理 學 - 法 律 哲 學 與 法 律 方 法, 鄧 正 來 翻 譯, 中 國 政 法 大 學 出 版 社,1999 年 第 103 頁 23

31 兩 機 關 對 取 保 候 審 的 審 查 也 是 由 長 官 決 定, 完 全 是 行 政 方 式 法 院 所 做 的 審 查 在 程 序 上 也 是 採 取 的 典 型 的 行 政 方 式, 而 不 是 司 法 方 式 因 此, 欠 缺 當 事 人 參 與, 缺 乏 中 立 的 裁 量, 缺 乏 有 效 的 救 濟, 是 一 個 純 粹 行 政 化 的 強 力 程 序 ( 七 ) 取 保 候 審 之 監 督 及 救 濟 制 度 不 完 善 刑 事 訴 訟 法 未 規 定 取 保 候 審 的 監 督 措 施, 取 保 候 審 的 執 行 機 關 統 一 為 公 安 機 關, 試 圖 解 決 由 決 定 者 執 行 的 不 利 於 管 理 和 監 督 的 弊 端, 但 沒 有 達 到 理 想 的 效 果 常 是 收 取 保 證 金 之 後 再 無 監 管, 只 要 被 取 保 人 達 到 及 時 到 庭 不 違 法 犯 紀 即 可, 而 不 論 取 保 期 間 是 否 應 該 嚴 格 履 行 法 定 義 務, 導 致 被 取 保 人 逃 跑 亡 情 況 也 比 較 多, 這 也 是 取 保 候 審 在 實 踐 中 採 用 較 少 的 重 要 原 因 六 改 善 取 保 候 審 制 度 ( 一 ) 思 想 觀 念 的 轉 變 觀 念 轉 變 應 當 屬 於 取 保 候 審 制 度 改 革 的 前 提 條 件 因 此 要 進 行 改 革 必 須 在 思 想 觀 念 上 首 先 轉 變 立 法 和 刑 事 司 法 工 作 人 員 要 轉 變 執 法 理 念, 增 強 保 障 人 權 的 意 識 因 此, 取 保 候 審 制 度 應 建 立 在 無 罪 推 原 則 之 基 礎 上 ( 二 ) 明 確 規 定 取 保 候 審 要 件, 適 當 擴 大 適 用 範 圍 如 果 取 保 候 審 是 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 一 項 基 本 權 利, 那 就 應 當 將 其 原 則 性 地 適 用 於 一 般 刑 事 案 件 因 此 任 何 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 任 何 訴 訟 階 段 都 有 權 聲 請 取 保 候 審 偵 察 和 審 判 機 關 在 沒 有 取 得 合 法 逮 捕 和 羈 押 的 許 可 前, 或 法 律 規 定 的 特 殊 情 形 下, 對 任 何 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 都 應 當 准 予 取 保 候 審, 以 最 大 限 度 地 發 揮 取 保 候 審 制 度 保 障 人 權 的 作 用 而 對 於 不 得 取 保 候 審 的 情 形, 刑 事 訴 訟 法 應 當 採 取 列 舉 的 方 式, 如 危 害 國 家 安 全 的 犯 罪 暴 力 型 的 嚴 重 犯 罪 有 反 覆 實 施 特 定 犯 罪 之 虞 有 違 反 取 保 候 審 規 定 的 記 錄 為 組 織 犯 罪 的 首 犯 主 要 成 員 ; 是 否 流 竄 犯 罪 過 多 次 多 地 犯 罪 等 這 些 要 素 都 可 能 導 致 被 取 保 者 棄 保 或 繼 續 犯 罪 毀 滅 證 據 報 復 甚 至 殺 害 證 人, 因 此 屬 於 不 可 取 保 的 情 形 之 列 ( 三 ) 重 新 分 配 取 保 候 審 的 決 定 權 和 執 行 權, 加 強 監 督 制 約 從 權 力 分 立 的 性 質, 要 防 止 濫 用 權 力 就 必 須 以 權 力 制 約 權 力 應 加 強 對 取 保 候 審 決 定 程 序 的 監 督 保 護 犯 罪 嫌 疑 人 及 被 告 人 的 權 利, 是 處 理 懲 罰 犯 罪 與 保 障 人 權 關 係 的 基 本 價 值 取 向 由 於 人 民 檢 察 院 的 準 司 法 性 質, 可 按 照 下 列 措 施 重 新 劃 分 取 保 候 審 的 決 定 權 : 第 一, 在 公 安 機 關 負 責 偵 查 的 刑 事 案 件 中, 檢 察 院 處 於 獨 立 於 公 安 機 關 和 犯 罪 嫌 疑 人 的 中 立 地 位, 對 公 安 機 關 申 請 取 保 候 審 的 審 理 進 行 審 查 判 斷, 決 定 是 否 批 准 取 保 候 審 第 二, 法 院 只 是 在 人 民 檢 察 院 自 偵 案 件 和 審 查 起 訴 的 過 程 中 申 請 取 保 候 審 時, 才 介 入 審 前 程 序, 對 檢 察 院 取 保 候 審 作 出 決 定 第 三, 檢 察 院 和 法 院 不 得 在 沒 有 他 方 申 請 的 前 提 下, 主 動 決 定 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 適 用 取 保 候 審 即 使 在 審 判 階 段 也 必 須 是 以 公 訴 人 或 自 訴 人 的 申 請 為 先 行 條 件, 法 院 才 能 決 定 取 保 候 審 ( 四 ) 明 確 取 保 候 審 的 期 限 鑒 於 取 保 候 審 對 人 身 自 由 之 限 制, 應 制 定 一 個 合 理 的 期 限, 此 期 限 須 兼 顧 偵 查 之 進 行 及 維 護 人 權, 應 把 握 取 保 候 審 的 12 個 月 的 期 間, 包 括 公 安 機 關 的 偵 查 檢 察 機 關 的 審 查 起 訴 以 及 人 民 法 院 的 審 查 期 限 總 共 不 能 超 過 12 個 月, 以 防 止 三 機 關 在 取 保 候 審 的 期 限 問 題 上 各 自 決 定 獨 自 適 用, 以 致 權 力 濫 用 和 失 控 現 象 的 發 生 ( 五 ) 完 善 保 證 形 式 第 一, 實 行 雙 保 制 單 純 的 人 保 和 財 產 保 在 某 些 情 況 下 並 不 足 以 達 到 保 證 的 作 用 而 採 用 雙 保 方 式, 即 同 時 以 人 保 和 財 保 之 方 式 為 取 保 候 審, 則 符 合 不 同 層 24

32 次 的 需 要 第 二, 增 設 保 證 人 保 證 金 制 度 保 證 人 在 通 過 自 己 的 信 用 為 被 追 訴 者 作 保 證 的 同 時, 再 拿 出 一 筆 保 證 金 為 自 己 履 行 保 證 義 務 作 擔 保 在 被 追 訴 者 能 夠 遵 守 法 律 法 規 的 情 況 下, 可 以 在 訴 訟 活 動 終 結 後 將 保 證 金 予 以 退 還 這 一 制 度 將 保 證 人 的 保 證 責 任 與 被 保 證 人 的 行 為 同 視, 保 證 人 就 會 提 高 自 己 的 主 觀 積 極 性 同 時, 執 法 機 關 在 保 障 人 不 履 行 保 證 義 務, 決 定 對 其 進 行 罰 款 處 罰 時, 也 可 用 保 證 金 來 抵 扣 罰 金, 便 於 執 行 第 三, 增 加 財 物 保 刑 事 訴 訟 法 只 規 定 了 金 錢 擔 保, 而 未 規 定 其 他 財 產 擔 保 從 這 客 觀 上 增 加 了 當 事 人 申 請 取 保 候 審 的 難 度, 應 該 增 定 以 其 他 財 產 保 險, 作 為 取 保 候 審 制 度 的 保 證 機 制 ( 六 ) 完 善 對 取 保 候 審 制 度 的 救 濟 機 制 首 先, 增 加 規 定 取 保 候 審 的 申 請 人 對 駁 回 申 請 的 決 定, 對 保 證 金 的 數 額 有 異 議 的 可 以 要 求 復 議 針 對 申 請 取 保 候 審 的 問 題, 復 議 程 序 應 當 給 予 申 請 人 增 加 一 次 申 辯 的 機 會, 以 有 利 於 公 安 司 法 機 關 慎 重 對 待 取 保 候 審 的 申 請, 而 更 好 地 保 護 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 權 利 其 二, 增 加 規 定 對 於 不 予 取 保 候 審, 沒 收 保 證 金 和 撤 銷 取 保 候 審 的 決 定, 被 取 保 候 審 人 有 權 根 據 具 體 的 決 定 機 關 分 別 向 另 一 機 關 提 出 申 訴 第 三, 增 加 規 定 保 證 人 對 罰 款 或 沒 收 保 證 金 不 服, 也 可 以 根 據 決 定 機 關 的 不 同 分 別 向 另 一 機 關 提 出 救 濟 方 式 因 為 對 保 證 人 的 處 罰 是 一 種 嚴 重 影 響 保 證 人 的 信 用 和 經 濟 權 利 的 處 罰, 應 當 有 相 對 中 立 的 機 關 的 事 後 審 查 綜 上 所 述, 刑 事 司 法 理 念 的 轉 變 是 取 保 候 審 制 度 改 革 成 功 的 另 一 關 鍵 因 素 尊 重 和 保 障 人 的 尊 嚴 是 現 代 社 會 的 一 項 基 本 價 值, 也 是 人 類 文 明 的 一 種 境 界, 應 使 刑 事 訴 訟 制 度 更 加 地 民 主 化 和 科 學 化 七 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 之 規 定 修 正 草 案 第 25 條 內 容, 乃 係 將 第 51 條 改 為 第 64 條, 修 改 為 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 對 於 有 下 列 情 形 之 一 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 可 以 取 保 候 審 : ( 一 ) 可 能 判 處 管 制 拘 役 或 者 獨 立 適 用 附 加 刑 的 ; ( 二 ) 可 能 判 處 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰, 採 取 取 保 候 審 不 致 發 生 社 會 危 險 性 的 ; ( 三 ) 羈 押 期 限 屆 滿, 案 件 尚 未 辦 結, 需 要 採 取 取 保 候 審 措 施 的 取 保 候 審 由 公 安 機 關 執 行 修 正 草 案 第 27 條 內 容, 係 將 第 55 條 改 為 第 68 條, 修 改 為 : 保 證 人 應 當 履 行 以 下 義 務 : ( 一 ) 監 督 被 保 證 人 遵 守 本 法 第 六 十 九 條 的 規 定 ; ( 二 ) 發 現 被 保 證 人 可 能 發 生 或 者 已 經 發 生 違 反 本 法 第 六 十 九 條 規 定 的 行 為 的, 應 當 及 時 向 執 行 機 關 報 告 被 保 證 人 有 違 反 本 法 第 六 十 九 條 規 定 的 行 為, 保 證 人 未 履 行 保 證 義 務 的, 對 保 證 人 處 以 罰 款, 構 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 責 任 修 正 草 案 第 28 條 內 容, 將 第 56 條 改 為 三 條, 作 為 第 六 十 九 條 第 七 十 條 第 七 十 一 條, 修 改 為 : 第 六 十 九 條 被 取 保 候 審 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 遵 守 以 下 規 定 : ( 一 ) 未 經 執 行 機 關 批 准 不 得 離 開 所 居 住 的 市 縣 ; ( 二 ) 住 址 工 作 單 位 元 和 聯 繫 方 式 發 生 變 動 的, 在 二 十 四 小 時 以 前 向 執 行 機 關 報 告 ; ( 三 ) 在 傳 訊 的 時 候 及 時 到 案 ; ( 四 ) 不 得 以 任 何 形 式 干 擾 證 人 作 證 ; ( 五 ) 不 得 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供 25

33 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 可 以 根 據 案 件 情 況, 責 令 被 取 保 候 審 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 遵 守 以 下 一 項 或 者 多 項 規 定 : ( 一 ) 不 得 進 入 特 定 的 場 所 ; ( 二 ) 不 得 與 特 定 的 人 員 會 見 或 者 通 信 ; ( 三 ) 不 得 從 事 特 定 的 活 動 ; ( 四 ) 將 旅 行 證 件 駕 駛 證 件 交 執 行 機 關 保 存 被 取 保 候 審 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 違 反 前 兩 款 規 定, 已 交 納 保 證 金 的, 沒 收 部 分 或 者 全 部 保 證 金, 並 且 區 別 情 形, 責 令 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 具 結 悔 過, 重 新 交 納 保 證 金 提 出 保 證 人, 或 者 予 以 逮 捕 對 於 違 反 取 保 候 審 規 定, 需 要 予 以 逮 捕 的, 可 以 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 先 行 拘 留 第 七 十 條 取 保 候 審 的 決 定 機 關 應 當 綜 合 考 慮 保 證 訴 訟 活 動 正 常 進 行 的 需 要, 被 取 保 候 審 人 的 社 會 危 險 性, 案 件 的 情 節 性 質, 可 能 判 處 刑 罰 的 輕 重, 被 取 保 候 審 人 的 經 濟 狀 況 等 情 況, 確 定 保 證 金 的 數 額 取 保 候 審 保 證 金 的 數 額 確 定 後, 提 供 保 證 金 的 人 應 當 將 保 證 金 存 入 執 行 機 關 指 定 銀 行 的 專 門 帳 戶 第 七 十 一 條 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 取 保 候 審 期 間 未 違 反 本 法 第 六 十 九 條 規 定 的, 取 保 候 審 結 束 的 時 候, 憑 解 除 取 保 候 審 的 通 知 到 銀 行 領 取 退 還 的 保 證 金 修 正 草 案 第 34 條 內 容 規 定, 增 加 一 條, 作 為 第 77 條 : 公 安 機 關 對 於 監 視 居 住 取 保 候 審 的 決 定, 應 當 立 即 執 行 執 法 人 員 對 監 視 居 住 取 保 候 審 決 定, 不 嚴 格 執 行, 貽 誤 案 件 辦 理 的, 依 法 追 究 責 任 修 正 草 案 第 42 條 規 定, 將 第 75 條 改 為 第 97 條, 修 改 為 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 對 於 被 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 解 除 取 保 候 審 監 視 居 住 或 者 依 法 變 更 強 制 措 施 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 或 者 辯 護 人 對 於 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的, 有 權 要 求 解 除 強 制 措 施 修 正 草 案 第 45 條 規 定, 增 加 1 條, 作 為 第 114 條 : 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 認 為 司 法 機 關 及 其 工 作 人 員 有 下 列 行 為 之 一, 侵 犯 其 合 法 權 益 的, 有 權 向 該 司 法 機 關 申 訴 或 者 控 告 : ( 一 ) 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿, 不 依 法 予 以 釋 放 解 除 或 者 變 更 強 制 措 施 的 ; ( 二 ) 應 當 退 還 取 保 候 審 保 證 金 不 依 法 退 還 的 ; ( 三 ) 違 法 採 取 搜 查 查 封 扣 押 凍 結 等 偵 查 措 施 的 ; ( 四 ) 應 當 解 除 查 封 扣 押 凍 結 不 依 法 解 除 的 ; ( 五 ) 阻 礙 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 依 法 履 行 職 責 的 受 理 申 訴 或 者 控 告 的 機 關 應 當 及 時 處 理 對 處 理 不 服 的, 可 以 向 同 級 或 者 上 一 級 人 民 檢 察 院 申 訴 人 民 檢 察 院 對 申 訴 應 當 及 時 進 行 審 查, 必 要 時 可 以 對 有 關 情 況 進 行 調 查 核 實 ; 對 於 情 況 屬 實 的, 依 法 予 以 糾 正 取 保 候 審 制 度 乃 係 對 於 人 身 自 由 干 預 較 小 的 強 制 措 施, 且 修 法 前 取 保 候 審 制 度 有 前 述 之 缺 失, 修 正 草 案 中 某 程 度 的 改 善 取 保 候 審 制 度 之 缺 失, 最 有 意 義 的 乃 係 取 保 候 審 保 證 金 之 救 濟, 但 對 於 取 保 候 審 的 時 間, 在 修 正 草 案 內 則 維 持 舊 法 的 內 容, 代 表 由 公 安 機 關 檢 察 院 法 院 各 自 有 12 個 月 的 期 間, 從 修 正 的 軌 跡 來 看, 修 正 草 案 對 於 犯 罪 偵 查 及 審 判 的 重 視 程 度 顯 然 高 於 人 權 之 保 證, 且 取 保 候 審 後 之 監 管, 仍 然 未 有 增 訂, 恐 怕 無 法 防 範 取 保 候 審 人 逃 亡 之 情 況 26

34 八 兩 岸 對 於 取 保 候 審 強 制 措 施 之 比 較 在 我 國 偵 查 中, 對 於 具 保 ( 即 取 保 候 審 ) 而 言, 對 於 具 保 之 決 定, 可 由 檢 察 官 為 之, 即 檢 察 官 認 為 有 刑 事 訴 訟 法 第 101 條 第 1 項 各 款 或 第 101 條 之 1 第 1 項 各 款 所 定 之 羈 押 原 因, 但 基 於 比 例 原 則 之 考 量, 若 以 具 保 責 付 或 限 制 住 居 亦 能 達 到 相 同 效 果 時, 即 以 具 保 責 付 限 制 住 居 即 可 此 時 對 被 告 而 言 之 救 濟 管 道, 乃 可 以 刑 事 訴 訟 法 第 416 條 第 1 項 第 1 款 之 規 定, 聲 請 所 屬 法 院 撤 銷 或 變 更 之 ( 又 稱 為 準 抗 告 ) 倘 檢 察 官 認 有 羈 押 之 必 要 向 法 院 聲 請 羈 押 時, 法 院 倘 認 有 羈 押 之 原 因 而 無 羈 押 之 必 要 時, 亦 可 以 具 保 責 付 或 限 制 住 居 作 為 替 代 羈 押 之 強 制 處 分 此 時 被 告 得 依 第 404 條 第 2 款 之 規 定, 提 出 抗 告 救 濟 之 第 三 節 監 視 居 住 一 意 義 監 視 居 住 的 涵 義 及 相 關 法 律 規 定 監 視 居 住, 是 指 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 公 安 機 關 在 刑 事 訴 訟 過 程 中, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 所 採 用, 命 令 其 不 得 擅 自 離 開 住 所 或 者 居 所 並 對 其 活 動 予 以 監 視 和 控 制 的 一 種 強 制 方 法 該 制 度 設 立 目 的, 是 防 止 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 逃 避 或 妨 礙 刑 事 訴 訟, 以 保 證 刑 事 訴 訟 的 順 利 進 行 其 手 段 是 將 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 活 動 區 域 適 當 限 制 它 是 一 種 介 於 取 保 候 審 和 刑 事 拘 留 之 間 的 強 制 措 施 二 監 視 居 住 之 相 關 規 定 ( 一 ) 監 視 居 住 之 程 序 1 決 定 機 關 依 刑 事 訴 訟 法 第 50 條 之 規 定, 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 根 據 案 件 情 況, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 可 以 拘 傳 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 實 際 流 程, 乃 係 由 承 辦 人 員 提 出 監 視 居 住 意 見 書, 報 請 負 責 人 審 核, 經 批 准 後, 製 作 監 視 居 住 決 定 書 及 監 視 居 住 通 知 書 2 執 行 機 關 依 刑 事 訴 訟 法 第 51 條 第 2 項 之 規 定, 監 視 居 住 由 公 安 機 關 執 行 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 決 定 監 視 居 住 時, 應 家 決 定 書 及 通 知 書 送 達 公 安 機 關, 由 公 安 機 關 執 行 監 視 居 住, 並 應 向 被 監 視 居 住 人 宣 讀 監 視 居 住 決 定 書 之 內 容 ( 二 ) 監 視 居 住 之 要 件 依 刑 事 訴 訟 法 第 51 條 之 規 定, 有 一 可 能 判 處 管 制 拘 役 或 者 獨 立 適 用 附 加 刑 的 ; 或 可 能 判 處 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰, 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 不 致 發 生 社 會 危 險 性 的 即 可 採 行 監 視 居 住 但 在 實 務 上, 多 在 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 無 法 以 取 保 候 審 方 式 時, 才 會 以 監 視 居 住 之 強 制 措 施 行 之 依 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 第 75 條 規 定, 人 民 法 院 不 得 對 同 一 被 告 人 重 複 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 措 施, 可 知 在 審 理 中, 對 於 同 一 被 告 人 不 得 重 複 採 取 取 保 候 審 及 監 視 居 住 之 強 制 措 施 在 偵 查 中, 實 務 上 仍 做 同 一 之 解 釋, 認 不 得 重 複 採 取 取 保 候 審 及 監 視 居 住 之 強 制 措 施 ( 三 ) 監 視 居 住 之 地 點 刑 事 訴 訟 法 修 法 前, 監 視 居 住 為 實 務 上 是 用 頻 率 相 當 高 的 強 制 措 施, 此 是 因 為 監 視 居 住 地 點 通 常 被 設 置 在 公 安 機 關 的 羈 押 場 所, 而 將 監 視 居 住 變 相 演 變 成 羈 押 在 此 種 機 制 下, 偵 查 機 關 常 對 證 據 不 足 之 案 件, 以 監 視 居 住 之 方 式 變 相 羈 押 犯 罪 嫌 疑 人 可 看 出 偵 查 機 關 之 權 力 毫 無 節 制, 漠 視 監 視 居 住 之 目 的, 將 監 視 居 27

35 住 轉 為 變 相 之 羈 押 依 現 行 刑 事 訴 訟 法 第 57 條 規 定, 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 遵 守 以 下 規 定 :( 一 ) 未 經 執 行 機 關 批 准 不 得 離 開 住 處, 無 固 定 住 處 的, 未 經 批 准 不 得 離 開 指 定 的 居 所 ;( 二 ) 未 經 執 行 機 關 批 准 不 得 會 見 他 人 ;( 三 ) 在 傳 訊 的 時 候 及 時 到 案 ;( 四 ) 不 得 以 任 何 形 式 干 擾 證 人 作 證 ;( 五 ) 不 得 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 違 反 前 款 規 定, 情 節 嚴 重 的, 予 以 逮 捕 從 條 文 中 明 定 監 視 居 住 之 地 點 限 於 住 所 或 指 定 之 居 所, 再 按 照 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 第 98 條 規 定, 固 定 住 處, 是 指 犯 罪 嫌 疑 人 在 辦 案 機 關 所 在 的 市 縣 內 生 活 的 合 法 住 處 ; 指 定 的 居 所, 是 指 公 安 機 關 根 據 案 件 情 況, 在 辦 案 機 關 所 在 的 市 縣 內 為 犯 罪 嫌 疑 人 指 定 的 生 活 居 所 公 安 機 關 不 得 建 立 專 門 的 監 視 居 住 場 所, 對 犯 罪 嫌 疑 人 變 相 羈 押 不 得 在 看 守 所 行 政 拘 留 所 留 置 室 或 者 公 安 機 關 其 他 工 作 場 所 執 行 監 視 居 住 ( 四 ) 監 視 居 住 之 期 間 依 刑 事 訴 訟 法 第 58 條 第 1 項 規 定, 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 監 視 居 住 最 長 不 得 超 過 6 個 月 然 上 開 6 個 月 之 期 間, 所 指 的 是 整 各 刑 事 訴 訟 程 序 中, 監 視 居 住 之 期 間 不 得 超 過 6 個 月, 或 者 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 可 分 別 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 採 取 監 視 居 住 之 期 間, 每 次 不 得 超 過 6 個 月? 按 人 民 檢 察 院 刑 事 訴 訟 規 則 第 70 條 規 定, 公 安 機 關 決 定 對 犯 罪 嫌 疑 人 監 視 居 住, 案 件 移 送 人 民 檢 察 院 審 查 起 訴 後, 對 於 需 要 繼 續 監 視 居 住 的, 人 民 檢 察 院 應 當 依 法 對 犯 罪 嫌 疑 人 辦 理 監 視 居 住 手 續 監 視 居 住 的 期 限 應 當 重 新 計 算 並 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 再 按 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 第 75 條 規 定, 人 民 檢 察 院 公 安 機 關 已 對 犯 罪 嫌 疑 人 取 保 候 審 監 視 居 住, 案 件 起 訴 到 人 民 法 院 後, 人 民 法 院 對 於 符 合 取 保 候 審 監 視 居 住 條 件 的, 應 當 依 法 對 被 告 人 重 新 辦 理 取 保 候 審 監 視 居 住 手 續 取 保 候 審 監 視 居 住 的 期 限 重 新 計 算 人 民 法 院 不 得 對 同 一 被 告 人 重 複 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 措 施 已 明 示 刑 事 訴 訟 法 所 定 監 視 居 住 最 常 6 個 月 之 期 間, 乃 是 重 新 計 算 三 監 視 居 住 制 度 在 實 務 上 之 問 題 ( 一 ) 監 視 居 住 的 執 行 場 所 不 符 合 法 律 規 定 刑 事 訴 訟 法 及 公 安 部 制 定 的 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 明 確 規 定, 監 視 居 住 只 能 在 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 住 處 或 者 指 定 的 居 所 ( 無 固 定 住 處 的 ) 執 行, 不 r 得 建 立 專 門 的 監 視 居 住 場 所 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 變 相 羈 押, 不 得 在 看 守 所 行 15 政 拘 留 所 留 置 室 或 者 公 安 機 關 的 其 他 工 作 場 所 執 行 監 視 居 住 學 者 調 查 實 務 上 之 運 作 制 度, 發 現 公 安 機 關 的 監 視 居 住 地 點 絕 大 多 數 為 拘 留 所 和 局 ( 所 ) 留 置 室 某 區 公 安 分 局 監 視 居 住 的 603 人 中, 在 治 安 拘 留 所 執 行 的 就 達 588 人, 放 在 居 住 地 執 行 的 僅 15 人 放 在 拘 留 所 執 行 的, 享 受 與 批 捕 在 押 犯 罪 嫌 疑 人 一 樣 的 待 遇, 名 為 監 視 居 住, 實 為 變 相 羈 押 還 有 些 辦 案 單 位 和 承 辦 人 認 為 監 視 居 住 在 看 守 所, 既 不 需 花 看 守 費 生 活 費, 又 安 全 省 事, 還 可 以 為 拘 留 所 創 收, 所 以 刑 拘 到 期 變 更 為 監 視 居 住 後, 就 乾 脆 將 監 視 居 住 者 留 在 看 守 所 執 行 上 開 作 法 既 違 反 法 律 規 定, 又 侵 犯 人 身 自 由, 成 為 刑 事 訴 訟 法 已 取 消 收 容 審 查 措 施 的 翻 版 ( 二 ) 監 視 居 住 的 執 行 錯 位 刑 事 訴 訟 法 第 51 條 規 定 : 取 保 候 審 監 視 居 住 由 公 安 機 關 執 行 公 安 部 辦 15 陳 建 新 著, 對 監 視 住 居 措 施 實 施 現 狀 的 調 查 與 思 考, 載 於 人 大 研 究 2003 年 第 1 期 第 40 頁 28

36 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 與 最 高 人 民 檢 察 院 制 定 的 刑 事 訴 訟 規 則 均 清 楚 地 明 定 公 安 檢 察 機 關, 具 體 辦 理 和 移 送 監 視 居 住 之 程 序 但 經 學 者 調 查 中 發 現, 檢 察 機 關 大 多 沒 有 按 照 法 律 的 規 定 將 監 視 居 住 物 件 交 給 公 安 機 關 執 行, 而 直 接 由 自 己 越 位 行 使 了 這 一 職 權 16 在 監 視 居 住 地 點 上, 辦 案 單 位 不 論 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 本 地 有 無 住 所, 少 數 放 在 拘 留 所 或 看 守 所 執 行, 而 大 多 數 放 在 招 待 所 賓 館 等 地 點 執 行, 並 將 招 待 所 賓 館 這 些 地 點 解 釋 為 檢 察 機 關 的 辦 案 點 辦 案 點 與 刑 事 訴 訟 法 規 定 的 指 定 的 居 所 是 否 相 符 合, 似 乎 很 難 作 出 結 論, 況 且 有 人 陪 吃 陪 睡, 犯 罪 嫌 疑 人 與 被 告 人 的 人 身 自 由 亦 受 到 了 較 大 程 度 的 限 制 由 於 檢 察 機 關 越 位 行 使 了 公 安 機 關 的 這 一 職 權, 又 未 按 法 律 的 規 定 嚴 格 在 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 住 所 地 執 行, 因 此, 其 在 上 述 地 點 獲 取 的 證 據, 在 證 據 來 源 的 合 法 性 上 往 往 成 為 律 師 在 法 庭 上 質 疑 的 焦 點 ( 三 ) 監 視 居 住 措 施 被 濫 用 由 於 監 視 居 住 措 施 在 實 際 運 用 中, 已 經 成 為 限 制 人 身 自 由 的 變 相 羈 押 行 為, 因 而 成 為 公 安 檢 察 機 關 逼 收 犯 罪 嫌 疑 人 罰 款 費 用 的 手 段 比 如, 有 些 公 安 機 關 對 不 構 成 犯 罪 的 賣 淫 嫖 娼 人 員, 也 採 取 監 視 居 住 措 施, 交 錢 即 放 人 ; 有 些 交 警 部 門 在 處 理 交 通 案 件 中 也 將 肇 事 司 機 進 行 監 視 居 住, 以 此 催 逼 事 故 預 付 款 ; 在 辦 理 經 濟 案 件, 尤 其 是 涉 稅 案 件 中, 採 用 監 視 居 住 措 施 終, 也 有 為 了 逼 使 當 事 人 補 交 稅 款 或 退 回 違 法 所 得, 一 旦 目 的 達 到, 就 撤 案 改 作 行 政 處 理, 導 致 一 些 犯 罪 嫌 疑 人 逃 避 了 刑 罰 打 擊 檢 察 機 關 反 貪 部 門 辦 理 的 一 些 案 件, 比 如 行 賄 受 賄 案 件, 往 往 對 犯 罪 嫌 疑 人 採 取 監 視 居 住 措 施 後, 只 要 其 退 回 了 違 法 所 得 或 贓 款, 便 解 除 監 視 居 住 措 施, 撤 案 了 事 ( 四 ) 監 視 居 住 超 期 現 象 比 較 嚴 重 刑 事 訴 訟 法 規 定, 監 視 居 住 期 限 最 長 不 能 超 過 6 個 月 但 實 務 上 發 現 各 地 均 較 為 普 遍 地 存 在 監 視 居 住 超 期 的 現 象 某 縣 公 安 局 超 期 未 解 除 監 視 居 住 措 施 的 就 占 了 全 部 監 視 居 住 物 件 的 近 8 % 由 於 實 際 上 監 視 居 住 已 經 被 異 化 為 一 種 限 制 人 身 自 由 的 強 制 措 施, 因 此 這 種 形 式 的 監 視 居 住 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 合 法 權 益 的 損 害, 無 異 于 人 們 常 說 的 超 期 羈 押 17 四 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 之 規 定 ( 一 ) 修 正 草 案 之 內 容 修 正 草 案 第 29 條 規 定, 增 加 一 條, 作 為 第 72 條 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 對 於 符 合 逮 捕 條 件, 有 下 列 情 形 之 一 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 可 以 監 視 居 住 : ( 一 ) 患 有 嚴 重 疾 病 生 活 不 能 自 理 的 ; ( 二 ) 懷 孕 或 者 正 在 哺 乳 自 己 嬰 兒 的 婦 女 ; ( 三 ) 因 為 案 件 的 特 殊 情 況 或 者 辦 理 案 件 的 需 要, 採 取 監 視 居 住 措 施 更 為 適 宜 的 ; ( 四 ) 羈 押 期 限 屆 滿, 案 件 尚 未 辦 結, 需 要 採 取 監 視 居 住 措 施 的 對 於 符 合 取 保 候 審 條 件, 但 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 不 能 提 出 保 證 人, 也 不 交 納 保 證 金 的, 也 可 以 監 視 居 住 監 視 居 住 由 公 安 機 關 執 行 修 正 草 案 第 30 條 規 定, 增 加 一 條, 作 為 第 73 條 : 監 視 居 住 應 當 在 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 住 處 執 行 ; 無 固 定 住 處 的, 可 以 在 指 定 的 居 所 執 行 對 於 涉 嫌 危 害 同 前 注 同 前 注 第 41 頁 29

37 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 重 大 賄 賂 犯 罪, 在 住 處 執 行 可 能 有 礙 偵 查 的, 經 上 一 級 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 批 准, 也 可 以 在 指 定 的 居 所 執 行 但 是, 不 得 指 定 在 羈 押 場 所 專 門 的 辦 案 場 所 執 行 指 定 居 所 監 視 居 住 的, 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 應 當 把 監 視 居 住 的 原 因 和 執 行 的 處 所, 在 執 行 監 視 居 住 後 二 十 四 小 時 以 內, 通 知 被 監 視 居 住 人 的 家 屬 本 條 之 修 正 引 發 大 陸 地 區 學 者 及 人 民 的 強 烈 反 彈, 認 為 修 正 草 案 的 規 定 乃 係 將 人 口 失 蹤 合 法 化, 就 此, 詳 如 後 述 指 定 居 所 監 視 居 住 的, 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 委 託 辯 護 人, 適 用 本 法 第 三 十 三 條 的 規 定 人 民 檢 察 院 對 指 定 居 所 監 視 居 住 的 決 定 和 執 行 是 否 合 法 實 行 監 督 修 正 草 案 第 31 條 規 定, 增 加 一 條, 作 為 第 74 條 : 指 定 居 所 監 視 居 住 的 期 限 應 當 折 抵 刑 期 犯 罪 分 子 被 判 處 管 制 的, 監 視 居 住 一 日 折 抵 刑 期 一 日 ; 被 判 處 拘 役 有 期 徒 刑 的, 監 視 居 住 二 日 折 抵 刑 期 一 日 修 正 草 案 第 32 條 規 定, 將 第 57 條 改 為 第 75 條, 修 改 為 : 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 遵 守 以 下 規 定 : ( 一 ) 未 經 執 行 機 關 批 准 不 得 離 開 執 行 監 視 居 住 的 處 所 ; ( 二 ) 未 經 執 行 機 關 批 准 不 得 會 見 他 人 或 者 通 信 ; ( 三 ) 在 傳 訊 的 時 候 及 時 到 案 ; ( 四 ) 不 得 以 任 何 形 式 干 擾 證 人 作 證 ; ( 五 ) 不 得 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供 ; ( 六 ) 將 身 份 證 件 旅 行 證 件 駕 駛 證 件 交 執 行 機 關 保 存 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 違 反 前 款 規 定, 情 節 嚴 重 的, 可 以 予 以 逮 捕 ; 需 要 予 以 逮 捕 的, 可 以 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 先 行 拘 留 修 正 草 案 第 33 條 規 定, 增 加 1 條, 作 為 第 76 條 : 執 行 機 關 對 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 可 以 採 取 電 子 監 控 不 定 期 檢 查 等 監 視 方 法 對 其 遵 守 監 視 居 住 規 定 的 情 況 進 行 監 督 ; 在 偵 查 期 間, 可 以 對 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 的 通 信 進 行 監 控 修 正 草 案 第 34 條 規 定, 增 加 一 條, 作 為 第 77 條 : 公 安 機 關 對 於 監 視 居 住 取 保 候 審 的 決 定, 應 當 立 即 執 行 執 法 人 員 對 監 視 居 住 取 保 候 審 決 定, 不 嚴 格 執 行, 貽 誤 案 件 辦 理 的, 依 法 追 究 責 任 修 正 草 案 第 42 條 規 定, 將 第 75 條 改 為 第 97 條, 修 改 為 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 對 於 被 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 解 除 取 保 候 審 監 視 居 住 或 者 依 法 變 更 強 制 措 施 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 或 者 辯 護 人 對 於 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的, 有 權 要 求 解 除 強 制 措 施 修 正 草 案 第 45 條 規 定, 增 加 1 條, 作 為 第 114 條 : 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 認 為 司 法 機 關 及 其 工 作 人 員 有 下 列 行 為 之 一, 侵 犯 其 合 法 權 益 的, 有 權 向 該 司 法 機 關 申 訴 或 者 控 告 : ( 一 ) 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿, 不 依 法 予 以 釋 放 解 除 或 者 變 更 強 制 措 施 的 ; ( 二 ) 應 當 退 還 取 保 候 審 保 證 金 不 依 法 退 還 的 ; ( 三 ) 違 法 採 取 搜 查 查 封 扣 押 凍 結 等 偵 查 措 施 的 ; ( 四 ) 應 當 解 除 查 封 扣 押 凍 結 不 依 法 解 除 的 ; 30

38 ( 五 ) 阻 礙 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 依 法 履 行 職 責 的 受 理 申 訴 或 者 控 告 的 機 關 應 當 及 時 處 理 對 處 理 不 服 的, 可 以 向 同 級 或 者 上 一 級 人 民 檢 察 院 申 訴 人 民 檢 察 院 對 申 訴 應 當 及 時 進 行 審 查, 必 要 時 可 以 對 有 關 情 況 進 行 調 查 核 實 ; 對 於 情 況 屬 實 的, 依 法 予 以 糾 正 ( 二 ) 修 正 草 案 之 批 評 監 視 居 住 和 取 保 候 審 都 是 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 限 制 其 人 身 自 由 的 強 制 措 施, 但 限 制 自 由 的 程 度 不 同 刑 事 訴 訟 法 對 這 兩 種 強 制 措 施 規 定 了 相 同 的 適 用 條 件 考 慮 到 監 視 居 住 的 實 際 執 行 情 況, 將 監 視 居 住 定 位 於 減 少 羈 押 的 替 代 措 施, 並 規 定 與 取 保 候 審 不 同 的 適 用 條 件 比 較 妥 當 建 議 對 監 視 居 住 規 定 單 獨 的 適 用 條 件, 適 用 於 符 合 逮 捕 條 件, 但 患 有 嚴 重 疾 病 生 活 不 能 自 理 的, 懷 孕 或 者 正 在 哺 乳 自 己 嬰 兒 的, 因 為 案 件 的 特 殊 情 況 或 者 辦 理 案 件 的 需 要, 採 取 監 視 居 住 措 施 更 為 適 宜 的, 以 及 羈 押 期 限 屆 滿, 案 件 尚 未 辦 結, 需 要 採 取 監 視 居 住 措 施 的 情 形 對 於 符 合 取 保 候 審 條 件, 但 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 不 能 提 出 保 證 人, 也 不 交 納 保 證 金 的, 也 可 以 監 視 居 住 對 於 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 重 大 賄 賂 犯 罪 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 監 視 居 住 在 住 處 執 行 可 能 有 礙 偵 查 的, 經 上 一 級 司 法 機 關 批 准, 可 以 在 指 定 的 居 所 執 行 同 時, 規 定 人 民 檢 察 院 對 監 視 居 住 執 行 的 監 督, 規 定 監 視 居 住 不 得 在 羈 押 場 所 專 門 的 辦 案 場 所 執 行, 並 規 定 通 知 家 屬 律 師 會 見 等 救 濟 措 施 明 確 規 定 指 定 居 所 監 視 居 住 的 期 限 應 當 折 抵 刑 期 ( 修 正 案 草 案 第 二 十 九 條 至 第 三 十 一 條 ) 由 於 修 正 草 案 關 於 監 視 居 住 拘 留 及 逮 捕 之 強 制 措 施, 均 有 不 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 之 相 同 規 定, 就 此 部 分, 爰 於 後 述 五 兩 岸 有 關 監 視 居 住 強 制 措 施 之 比 較 在 我 國 偵 查 中, 對 於 限 制 住 居 ( 即 監 視 居 住 ) 而 言, 對 於 限 制 住 居 之 決 定, 可 由 檢 察 官 為 之, 即 檢 察 官 認 為 有 刑 事 訴 訟 法 第 101 條 第 1 項 各 款 或 第 101 條 之 1 第 1 項 各 款 所 定 之 羈 押 原 因, 但 基 於 比 例 原 則 之 考 量, 若 以 具 保 責 付 或 限 制 住 居 亦 能 達 到 相 同 效 果 時, 即 以 具 保 責 付 限 制 住 居 即 可 此 時 對 被 告 而 言 之 救 濟 管 道, 乃 可 以 刑 事 訴 訟 法 第 416 條 第 1 項 第 1 款 之 規 定, 聲 請 所 屬 法 院 撤 銷 或 變 更 之 ( 又 稱 為 準 抗 告 ) 倘 檢 察 官 認 有 羈 押 之 必 要 向 法 院 聲 請 羈 押 時, 法 院 倘 認 有 羈 押 之 原 因 而 無 羈 押 之 必 要 時, 亦 可 以 具 保 責 付 或 限 制 住 居 作 為 替 代 羈 押 之 強 制 處 分 此 時 被 告 得 依 第 404 條 第 2 款 之 規 定, 提 出 抗 告 救 濟 之 在 我 國 限 制 住 居 乃 係 替 代 羈 押 之 強 制 處 分, 且 在 實 務 上 限 制 住 居 乃 係 命 被 告 居 住 在 一 定 之 住 居 所, 並 未 限 制 或 禁 止 被 告 離 境, 因 此, 若 要 限 制 被 告 出 境 時, 反 須 更 明 確 告 知 被 告 須 限 制 出 境 出 海, 並 立 即 傳 真 之 內 政 部 入 出 國 及 移 民 署 與 海 岸 巡 防 署, 換 言 之, 實 務 上 僅 單 純 之 限 制 住 居, 反 而 干 預 人 身 自 由 之 程 度 較 限 制 出 境 為 低 有 關 限 制 出 境, 我 國 與 大 陸 地 區 之 做 法 大 相 逕 庭, 大 陸 地 區 監 視 居 住 如 前 所 述, 竟 可 做 為 代 替 羈 押 之 強 制 處 分, 實 難 以 想 像, 但 在 我 國, 此 種 狀 況 實 不 可 能 出 現 第 四 節 拘 留 一 意 義 拘 留 制 度, 係 法 律 賦 予 執 法 人 員 在 緊 急 狀 況 下, 得 對 現 行 犯 或 犯 罪 嫌 疑 人 為 暫 時 性 的 剝 奪 行 動 自 由 之 強 制 措 施 拘 留 之 強 制 措 施, 犯 罪 嫌 疑 人 被 拘 留 後 至 提 請 人 民 檢 察 院 批 准 逮 捕 之 間, 最 多 可 長 達 37 日, 已 非 暫 時 性 的 剝 奪 行 動 自 由, 實 際 上 等 同 於 羈 押 31

39 二 拘 留 之 規 定 ( 一 ) 要 件 依 照 刑 事 訴 訟 法 第 61 條 及 第 132 條 之 規 定, 刑 事 拘 留 須 具 備 兩 個 要 件, 第 一 拘 留 之 對 象 是 現 行 犯 或 重 大 嫌 疑 分 子 ; 第 二 具 備 法 定 緊 急 狀 況 分 敘 如 下 : 1 對 象 現 行 犯 係 指 正 在 進 行 犯 罪 的 人 ; 重 大 嫌 疑 分 子 係 指 有 證 據 證 明 具 有 重 大 犯 罪 嫌 疑 的 人 2 緊 急 狀 況 由 於 公 安 機 關 與 人 民 檢 察 院, 均 有 權 力 對 犯 罪 嫌 疑 人 進 行 拘 留, 且 規 定 均 有 不 同, 分 述 如 下 : (1) 公 安 機 關 之 拘 留 : 刑 事 訴 訟 法 第 61 條 規 定, 公 安 機 關 對 於 現 行 犯 或 者 重 大 嫌 疑 分 子, 如 果 有 下 列 情 形 之 一 的, 可 以 先 行 拘 留 : ( 一 ) 正 在 預 備 犯 罪 實 行 犯 罪 或 者 在 犯 罪 後 即 時 被 發 覺 的 ; ( 二 ) 被 害 人 或 者 在 場 親 眼 看 見 的 指 認 他 犯 罪 的 ; ( 三 ) 在 身 邊 或 者 住 處 發 現 有 犯 罪 證 據 的 ; ( 四 ) 犯 罪 後 企 圖 自 殺 逃 跑 或 者 在 逃 的 ; ( 五 ) 有 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供 可 能 的 ; ( 六 ) 不 講 真 實 姓 名 住 址, 身 份 不 明 的 ; ( 七 ) 有 流 竄 作 案 多 次 作 案 結 夥 作 案 重 大 嫌 疑 的 針 對 第 7 款 之 規 定, 在 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 第 110 條 定 義, 流 竄 作 案, 是 指 跨 市 縣 管 轄 範 圍 連 續 作 案, 或 者 在 居 住 地 作 案 後 逃 跑 到 外 市 縣 繼 續 作 案 多 次 作 案, 是 指 三 次 以 上 作 案 結 夥 作 案, 是 指 二 人 以 上 共 同 作 案 (2) 人 民 檢 察 院 之 拘 留 : 依 刑 事 訴 訟 法 第 132 條 規 定, 人 民 檢 察 院 直 接 受 理 的 案 件 中 符 合 本 法 第 60 條 第 61 條 第 4 項 第 5 項 規 定 情 形, 需 要 逮 捕 拘 留 犯 罪 嫌 疑 人 的, 由 人 民 檢 察 院 作 出 決 定, 由 公 安 機 關 執 行 ( 二 ) 程 序 由 於 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 均 有 權 為 拘 留 之 強 制 措 施, 在 程 序 即 有 若 干 不 同, 分 述 如 下 1 由 公 安 機 關 決 定 時 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 第 106 條 規 定, 拘 留 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 填 寫 呈 請 拘 留 報 告 書, 經 縣 級 以 上 公 安 機 關 負 責 人 批 准, 簽 發 拘 留 證 執 行 拘 留 時, 必 須 出 示 拘 留 證, 並 責 令 被 拘 留 人 在 拘 留 證 上 簽 名 ( 蓋 章 ) 捺 指 印, 其 拒 絕 簽 名 ( 蓋 章 ) 捺 指 印 的, 偵 查 人 員 應 當 注 明 2 由 人 民 檢 察 院 決 定 時 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 第 114 條 規 定, 人 民 檢 察 院 決 定 拘 留 犯 罪 嫌 疑 人 的, 由 縣 級 以 上 公 安 機 關 憑 人 民 檢 察 院 送 達 的 決 定 拘 留 的 法 律 文 書 簽 發 拘 留 證 並 立 即 執 行 必 要 時, 可 以 請 人 民 檢 察 院 協 助 拘 留 後, 應 當 及 時 通 知 人 民 檢 察 院 進 行 訊 問, 並 由 人 民 檢 察 院 通 知 被 拘 留 人 的 家 屬 或 者 他 的 所 在 單 位 然 拘 留 就 是 在 緊 急 狀 況 下 所 為 之 暫 時 性 強 制 措 施, 故 在 緊 急 狀 況 下, 要 求 偵 查 人 員 採 行 有 證 拘 留, 實 有 困 難, 尤 其 針 對 第 61 條 第 1 款 所 規 定 正 在 實 行 犯 罪 之 現 行 犯 實 行 拘 留, 要 出 示 拘 留 證, 更 屬 難 以 想 像 之 事, 遂 於 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 32

40 件 程 序 規 定 第 106 條 第 2 項 即 規 定, 對 符 合 本 規 定 第 105 條 所 列 情 形 之 一, 因 情 況 緊 急 來 不 及 辦 理 拘 留 手 續 的, 應 當 在 將 犯 罪 嫌 疑 人 帶 至 公 安 機 關 後 立 即 辦 理 法 律 手 續 即 採 取 先 執 行 拘 留 後, 再 補 令 狀 之 作 法 ( 三 ) 拘 留 之 執 行 不 論 由 公 安 機 關 或 人 民 檢 察 院 決 定 拘 留 後, 一 概 由 公 安 機 關 負 責 執 行, 並 應 遵 守 下 列 程 序 規 定 : 1 拘 留 證 之 出 示 依 刑 事 訴 訟 法 第 64 條 第 1 項 規 定, 公 安 機 關 拘 留 人 的 時 候, 必 須 出 示 拘 留 證 2 通 知 義 務 依 刑 事 訴 訟 法 第 64 條 第 2 項 規 定, 拘 留 後, 除 有 礙 偵 查 或 者 無 法 通 知 的 情 形 以 外, 應 當 把 拘 留 的 原 因 和 羈 押 的 處 所, 在 24 小 時 以 內, 通 知 被 拘 留 人 的 家 屬 或 者 他 的 所 在 單 位 由 於 在 條 文 內 明 定 有 礙 偵 查 為 除 外 要 件, 在 某 些 敏 感 之 案 件, 公 安 機 關 即 依 本 項 規 定, 不 予 通 知, 等 於 架 空 立 法 意 旨 例 如 六 四 學 運 領 袖 王 丹, 自 1995 年 5 月 21 日 被 公 安 人 員 帶 走 後, 至 1996 年 6 月 間 止, 下 落 不 明 小 時 內 訊 問 (1) 公 安 機 關 依 刑 事 訴 訟 法 第 65 條 規 定, 公 安 機 關 對 於 被 拘 留 的 人, 應 當 在 拘 留 後 的 24 小 時 以 內 進 行 訊 問 訊 問 完 畢 後, 依 同 條 規 定, 在 發 現 不 應 當 拘 留 的 時 候, 必 須 立 即 釋 放, 發 給 釋 放 證 明 對 需 要 逮 捕 而 證 據 還 不 充 足 的, 可 以 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 認 為 需 要 逮 捕 時, 依 第 69 條 規 定, 請 人 民 檢 察 院 批 准 逮 捕 (2) 人 民 檢 察 院 依 刑 事 訴 訟 法 第 133 條 規 定, 人 民 檢 察 院 對 直 接 受 理 的 案 件 中 被 拘 留 的 人, 應 當 在 拘 留 後 的 24 小 時 以 內 進 行 訊 問 在 發 現 不 應 當 拘 留 的 時 候, 必 須 立 即 釋 放, 發 給 釋 放 證 明 對 需 要 逮 捕 而 證 據 還 不 充 足 的, 可 以 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 ( 四 ) 拘 留 之 期 間 1 由 公 安 機 關 決 定 之 拘 留 按 刑 事 訴 訟 法 第 69 條 規 定 公 安 機 關 對 被 拘 留 的 人, 認 為 需 要 逮 捕 的, 應 當 在 拘 留 後 的 三 日 以 內, 提 請 人 民 檢 察 院 審 查 批 准 在 特 殊 情 況 下, 提 請 審 查 批 准 的 時 間 可 以 延 長 一 日 至 四 日 對 於 流 竄 作 案 多 次 作 案 結 夥 作 案 的 重 大 嫌 疑 分 子, 提 請 審 查 批 准 的 時 間 可 以 延 長 至 三 十 日 人 民 檢 察 院 應 當 自 接 到 公 安 機 關 提 請 批 准 逮 捕 書 後 的 七 日 以 內, 作 出 批 准 逮 捕 或 者 不 批 准 逮 捕 的 決 定 人 民 檢 察 院 不 批 准 逮 捕 的, 公 安 機 關 應 當 在 接 到 通 知 後 立 即 釋 放, 並 且 將 執 行 情 況 及 時 通 知 人 民 檢 察 院 對 於 需 要 繼 續 偵 查, 並 且 符 合 取 保 候 審 監 視 居 住 條 件 的, 依 法 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 從 上 開 規 定, 拘 留 期 間 可 區 分 如 下 (1) 一 般 情 形 為 10 日 : 公 安 機 關 於 拘 留 後 3 日 內, 提 請 人 民 檢 察 院 批 准 逮 捕, 人 民 檢 察 院 有 7 日 之 審 查 期 間, 總 計 10 日 (2) 特 殊 情 狀 為 14 至 17 日 : 公 安 機 關 在 特 殊 情 況 下, 提 請 審 查 批 准 的 時 間 可 以 將 3 日 內 延 長 一 日 至 四 日, 人 民 檢 察 院 有 7 日 之 審 查 期 間, 總 計 14 至 17 日 18 葉 雪 鵬 著, 大 陸 新 刑 事 訴 訟 法 總 則 的 研 究, 中 國 大 陸 法 制 研 究 第 7 輯, 第 386 頁 33

41 (3) 重 大 案 件 : 對 於 流 竄 作 案 多 次 作 案 結 夥 作 案 的 重 大 嫌 疑 分 子, 提 請 審 查 批 准 的 時 間 可 以 延 長 至 30 日, 人 民 檢 察 院 有 7 日 之 審 查 期 間, 總 計 37 日 (4) 不 為 身 分 陳 述 者, 無 期 限 制 : 依 第 112 條 規 定, 犯 罪 嫌 疑 人 不 講 真 實 姓 名 住 址 身 份 不 明, 在 30 日 內 不 能 查 清 提 請 批 准 逮 捕 的, 經 縣 級 以 上 公 安 機 關 負 責 人 批 准, 拘 留 期 限 自 查 清 其 身 份 之 日 起 計 算, 但 不 得 停 止 對 其 犯 罪 行 為 的 偵 查 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實 的 案 件, 也 可 以 按 其 自 報 的 姓 名 提 請 批 准 逮 捕 2 由 人 民 檢 察 院 決 定 之 拘 留 刑 事 訴 訟 法 第 134 條 規 定, 人 民 檢 察 院 對 直 接 受 理 的 案 件 中 被 拘 留 的 人, 認 為 需 要 逮 捕 的, 應 當 在 10 日 以 內 作 出 決 定 在 特 殊 情 況 下, 決 定 逮 捕 的 時 間 可 以 延 長 1 日 至 4 日 對 不 需 要 逮 捕 的, 應 當 立 即 釋 放 ; 對 於 需 要 繼 續 偵 查, 並 且 符 合 取 保 候 審 監 視 居 住 條 件 的, 依 法 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 三 拘 留 制 度 在 實 務 上 所 存 在 之 問 題 刑 事 拘 留 只 是 一 種 為 了 應 付 緊 急 情 形 臨 時 性 的 強 制 措 施, 其 期 限 的 延 長 必 須 具 有 法 定 的 理 由, 且 應 當 受 到 嚴 格 的 控 制 但 從 調 查 來 看, 實 務 上 的 刑 事 拘 留 制 度 背 離 了 刑 事 訴 訟 法 立 法 目 的, 存 在 以 下 問 題 : 19 ( 一 ) 刑 事 拘 留 強 制 措 施 的 常 規 工 具 化 拘 留 的 要 件 必 須 是 現 行 犯 或 者 是 重 大 嫌 疑 分 子, 且 具 有 法 定 的 七 種 緊 急 情 形 但 刑 事 拘 留 在 實 務 上 卻 異 變 為 常 規 強 制 手 段, 普 遍 隨 意 採 用 其 表 現 在 兩 方 面, 一 方 面 形 成 廣 行 拘 窄 報 捕, 即 刑 事 案 件 中, 大 量 犯 罪 嫌 疑 人 在 毫 無 根 據 時 被 刑 事 拘 留, 但 其 中 只 有 小 部 分 嫌 疑 人 報 捕, 兩 者 數 額 差 距 非 常 大 2004 年 報 捕 的 犯 罪 嫌 疑 人 947 人, 而 被 刑 拘 犯 罪 嫌 疑 人 總 數 3440 人, 前 者 是 後 者 27.53% 到 2005 年,8 月 份 報 捕 的 犯 罪 嫌 疑 人 592 人, 而 被 刑 拘 犯 罪 嫌 疑 人 總 數 2851 人, 前 者 是 後 者 的 比 例 是 20.76% 另 一 方 面, 在 公 安 機 關 報 捕 的 案 件 中, 犯 罪 嫌 疑 人 被 先 行 拘 留 的 比 例 高 達 85% 以 上 袁 州 區 所 有 報 捕 的 案 件 中, 犯 罪 嫌 疑 人 被 拘 留 的 占 98.29% ; 高 安 市 也 高 達 87.6% 袁 州 區 僅 有 四 個 人 是 直 接 逮 捕, 而 沒 有 先 行 刑 事 拘 留, 這 是 由 於 犯 罪 嫌 疑 人 是 網 上 追 逃 而 抓 獲 的, 此 前 早 下 達 了 通 緝 令 其 他 各 地 的 情 況 也 大 致 如 此 造 成 上 開 問 題, 乃 是 法 律 文 化 上 的 偏 差, 辦 案 人 員 在 觀 念 上 重 實 體 輕 程 序, 重 打 擊 犯 罪 輕 被 告 人 權 利 保 護 拘 留 是 應 付 緊 急 需 要 的 後 備 刑 事 強 制 手 段, 但 偵 查 人 員 卻 誤 解 為 法 律 賦 予 偵 查 機 關 的 常 規 手 段, 並 率 意 將 刑 事 拘 留 報 捕 期 限 錯 誤 理 解 為 只 要 在 三 十 天 以 內 報 捕 就 可 以 同 時, 偵 查 機 關 錯 誤 認 為 : 如 果 犯 罪 嫌 疑 人 是 有 罪 的, 反 正 刑 事 拘 留 時 間 可 以 折 抵 判 決 所 確 定 的 刑 期, 多 關 幾 天 少 關 幾 天 都 是 沒 有 關 係 的 ; 若 犯 罪 嫌 疑 人 是 無 罪 的, 只 要 未 被 起 訴 審 判 定 罪, 多 拘 留 幾 天 也 是 無 關 緊 要 的 正 是 這 種 思 想 導 致 偵 查 機 關 在 刑 拘 後, 沒 有 迅 速 將 案 件 報 捕 的 緊 迫 感, 而 任 意 延 長 刑 事 拘 留 期 限 公 安 局 長 的 內 部 審 批 程 序 不 能 發 揮 其 應 有 的 制 約 作 用 但 刑 事 司 法 實 務 上 還 是 較 偏 重 追 求 實 體 正 義 偵 查 機 關 的 目 的, 首 要 還 在 於 破 案, 查 明 案 件 的 事 實 真 相 這 個 目 標 為 刑 事 拘 留 期 限 延 長 提 供 了 動 因 因 為 通 過 延 長 刑 事 拘 留 時 間, 可 以 造 成 犯 罪 嫌 疑 人 巨 大 心 理 壓 力, 從 而 迫 使 其 作 出 有 罪 供 述 刑 事 拘 留 作 為 一 種 特 殊 情 況 下 備 用 的 預 防 性 強 制 措 施 被 常 規 工 具 化 ( 二 ) 刑 事 拘 留 期 限 延 長 普 遍 化 19 請 參 閱 謝 小 劍 皮 徳 艷 著, 刑 事 拘 留 運 作, 理 論 於 實 踐 的 悖 反, 中 國 人 民 公 安 大 學 學 報 2007 年 第 4 期, 第 95 頁 以 下 34

42 刑 事 訴 訟 法 第 69 條 規 定, 公 安 機 關 對 被 拘 留 的 人, 認 為 需 要 逮 捕 的, 應 當 在 拘 留 後 的 三 日 以 內, 提 請 人 民 檢 察 院 審 查 批 准 在 特 殊 情 況 下, 提 請 審 查 批 准 的 時 間 可 以 延 長 一 日 至 四 日 對 於 流 竄 作 案 多 次 作 案 結 夥 作 案 的 重 大 嫌 疑 分 子, 提 請 審 查 批 准 的 時 間 可 以 延 長 至 三 十 日 由 上 開 規 定 可 知, 刑 事 拘 留 期 限 延 長 一 般 在 出 現 特 殊 情 況 時 而 使 用 實 務 上, 刑 事 訴 訟 法 所 規 定 特 殊 例 外 情 形 下 延 長 刑 拘 期 限, 也 變 成 了 一 種 普 遍 現 象 一 方 面, 在 司 法 實 務 上, 公 安 機 關 往 往 不 論 案 情 繁 簡, 絕 大 部 分 案 件 都 延 長 了 刑 事 拘 留 時 間 三 日 內 報 捕 的 案 件 占 總 數 的 比 20 例 不 超 過 6% 學 者 在 調 查 中 發 現, 公 安 機 關 在 辦 理 拘 留 手 續 的 同 時, 就 普 遍 辦 好 了 延 長 一 日 至 四 日 的 審 批 手 續, 而 不 是 根 據 案 件 的 需 要 當 案 件 出 人 意 料 的 簡 單, 三 日 內 就 可 以 報 捕 時, 又 將 延 長 的 手 續 撤 回 另 一 方 面, 2003 年 延 長 至 三 十 日 內 提 請 報 捕 的 案 件 占 報 捕 案 件 的 總 數 的 84.57%; 2004 年 的 比 例 達 76.56%; 2005 年 8 月 份 的 比 例 達 77.86% 也 就 是 說 75% 以 上 的 案 件 都 適 用 延 長 至 三 十 日 的 法 律 規 定 造 成 上 開 情 況, 乃 係 在 法 律 本 文 之 漏 洞, 首 先, 法 律 規 定 在 特 殊 情 況 下, 提 請 審 查 批 捕 的 時 間 可 以 延 長 一 至 四 日 但 什 麼 是 特 殊 情 況, 顯 然 過 於 模 糊, 留 下 了 非 常 大 的 自 由 裁 量 空 間, 也 為 權 力 濫 用 留 下 隱 患 其 次, 刑 事 訴 訟 法 規 定 第 69 條 第 2 項 所 定, 是 因 該 三 類 案 件 可 能 案 情 複 雜 取 證 困 難 但 並 非 所 有 三 類 案 件 都 案 情 複 雜 取 證 困 難 該 條 規 定 三 類 案 件 可 以 延 長 至 30 日, 卻 沒 有 增 加 案 情 複 雜 取 證 困 難 之 類 的 要 件 限 制, 導 致 偵 查 機 關 不 區 分 案 件 的 難 易 程 序 而 普 遍 將 三 類 案 件 延 長 至 30 日 再 者, 三 類 案 件 的 認 定 標 準 也 具 有 模 糊 性, 且 缺 乏 外 部 審 查, 導 致 可 以 很 容 易 的 變 更 報 捕 期 限 根 據 公 安 機 關 辦 理 案 件 的 程 序 規 定 第 110 條 : 流 竄 作 案, 是 指 跨 市 縣 管 轄 範 圍 連 續 作 案, 或 者 在 居 住 地 作 案 後 逃 跑 到 外 市 縣 繼 續 作 案 ; 多 次 作 案, 是 指 三 次 以 上 作 案 ; 結 夥 作 案, 是 指 二 人 以 上 共 同 作 案 但 實 務 上, 公 安 機 關 對 上 開 要 件 之 認 定, 卻 相 當 之 寬 鬆 凡 是 犯 罪 嫌 疑 人 戶 籍 所 在 地 不 是 辦 案 機 關 管 轄 範 圍 內, 均 視 為 流 竄 作 案 由 於 採 取 內 部 審 批, 缺 乏 外 部 制 約, 公 安 機 關 在 偵 查 終 結 時 可 以 調 整 作 案 的 次 數, 存 在 為 了 延 長 刑 拘 期 限 而 虛 構 犯 罪 事 實, 以 符 合 多 次 作 案 或 結 夥 作 案 情 形 的 現 象 21 ( 三 ) 刑 事 拘 留 期 限 延 長 的 審 批 手 續 虛 置 化 刑 事 拘 留 的 延 長 採 取 公 安 機 關 的 內 部 控 制 模 式, 即 由 公 安 局 長 審 查 批 准 但 在 實 務 上, 此 項 內 部 控 制 的 立 法 意 目 的 完 全 失 控 一 方 面, 刑 事 拘 留 時 間 延 長 至 七 日 根 本 沒 有 進 行 控 制 如 前 所 述, 公 安 機 關 在 拘 留 的 同 時 就 辦 好 了 延 長 七 日 的 手 續, 即 可 說 明 上 開 疑 慮 且 凡 是 要 求 延 長 至 30 日 的 請 求 絕 大 多 數 能 得 到 批 准 一 般 認 為, 只 有 案 情 複 雜, 取 證 困 難 才 應 當 延 長 期 限 但 實 務 上 中, 公 安 機 關 普 遍 將 案 件 的 報 捕 時 間 理 解 為 30 天 導 致 並 非 流 竄 作 案 多 次 作 案 結 夥 作 案 的 重 大 嫌 疑 分 子 之 大 量 案 件, 公 安 機 關 仍 然 以 各 種 理 由 甚 至 不 說 明 任 何 理 由 而 將 刑 拘 期 限 延 長 至 30 天, 反 應 了 審 批 手 續 的 虛 化 任 意 延 長 刑 事 拘 留 時 間 的 做 法 嚴 重 地 損 害 了 犯 罪 嫌 疑 人 人 身 自 由, 其 性 質 是 一 種 隱 性 的 超 期 羈 押 羈 押 只 有 在 必 要 的 情 況 下 才 可 為 之, 但 上 述 現 狀 顯 然 違 背 20 同 前 著, 第 96 頁 21 最 後 瀏 覽 日 :2011 年 12 月 1 日 以 杜 培 武 案 件 為 例, 杜 培 武 於 1998 年 7 月 2 日 遭 拘 留 後, 公 安 機 關 於 同 年 7 月 26 日 向 檢 察 院 提 請 批 准 逮 捕, 檢 察 院 則 於 同 年 7 月 31 日 批 准 逮 捕, 檢 察 院 批 准 逮 捕 之 時 間 亦 逾 越 法 定 期 間 最 長 4 日 35

43 此 原 則 犯 罪 嫌 疑 人 審 前 普 遍 受 到 了 偵 查 機 關 長 時 間 的 任 意 的 拘 留 犯 罪 嫌 疑 人 被 拘 留 在 看 守 所, 對 工 作 和 生 活 造 成 十 分 巨 大 的 負 面 影 響 犯 罪 嫌 疑 人 及 其 家 庭 都 將 受 到 社 會 的 歧 視 由 於 刑 拘 時 間 過 長, 犯 罪 嫌 疑 人 往 往 會 因 此 而 喪 失 自 己 的 工 作, 引 發 家 庭 危 機 為 了 早 日 釋 放, 不 惜 請 託 熟 人 找 關 係 行 賄, 從 而 導 致 瀆 職 違 法 犯 罪 的 發 生 且 由 於 犯 罪 嫌 疑 人 被 長 期 關 押 於 看 守 所, 心 理 壓 力 非 常 大, 甚 至 會 導 致 犯 罪 嫌 疑 人 違 背 客 觀 事 實, 作 出 符 合 偵 查 機 關 願 望 的 供 述, 其 供 述 的 自 願 性 就 可 能 受 到 懷 疑 會 導 致 上 開 問 題 乃 在 於 偵 查 人 員 仍 以 犯 罪 嫌 疑 人 之 供 述, 作 為 證 據 中 心 的 辦 案 模 式 在 刑 事 訴 訟 中 實 行 相 互 印 證 的 證 明 模 式 這 種 證 明 模 式 相 當 依 賴 犯 罪 嫌 疑 人 之 供 述 在 案 件 的 偵 查 階 段, 偵 查 機 關 將 大 量 的 精 力 用 於 獲 得 犯 罪 嫌 疑 人 供 述 一 般 情 況 下, 偵 查 機 關 僅 獲 得 一 些 簡 單 的 週 邊 情 況 證 據 後, 即 開 始 強 化 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人, 以 期 獲 得 犯 罪 嫌 疑 人 供 述, 再 根 據 犯 罪 嫌 疑 人 之 供 述 去 尋 找 其 他 證 據 來 印 證 犯 罪 嫌 疑 人 之 供 述 上 開 模 式, 透 過 拘 留 方 式 限 制 犯 罪 嫌 疑 人 人 身 自 由, 製 造 訊 問 壓 力 以 獲 取 供 述, 獲 得 供 述 後, 還 要 尋 找 證 據 來 加 以 印 證, 在 獲 得 印 證 證 據 之 後 才 將 犯 罪 嫌 疑 人 報 捕 但 是, 隨 著 刑 事 訴 訟 中 人 權 保 障 制 度 的 進 一 步 完 善, 供 述 越 來 越 難 於 獲 得 正 是 因 為 獲 取 犯 罪 嫌 疑 人 供 述 和 印 證 證 據, 需 要 大 量 時 間, 往 往 不 能 在 3 天 完 成, 導 致 不 得 不 延 長 刑 拘 時 間 ( 四 ) 拘 留 標 準 過 低, 逮 捕 標 準 過 高, 刑 事 訴 訟 法 立 法 上 缺 乏 明 確 的 刑 事 拘 留 的 證 據 標 準 由 於 拘 留 是 由 公 安 機 關 內 部 控 制, 實 務 上 拘 留 的 證 據 標 準 掌 握 的 非 常 低, 往 往 某 人 一 有 犯 罪 嫌 疑, 或 者 有 某 一 間 接 證 據 即 可 將 犯 罪 嫌 疑 人 拘 留 公 安 機 關 可 以 以 犯 罪 嫌 疑 人 可 能 逃 跑 或 者 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供 之 虞, 先 將 犯 罪 嫌 疑 人 拘 留 採 取 拘 留 措 施 時 所 掌 握 的 情 況 證 據, 實 際 上 只 能 預 示 一 種 犯 罪 嫌 疑, 要 證 明 犯 罪 事 實 還 遠 遠 不 夠 而 逮 捕 是 由 檢 察 機 關 審 查 的, 檢 察 機 關 在 決 定 是 否 逮 捕 時, 根 據 刑 事 訴 訟 法 的 要 求 是 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實 但 實 務 上, 檢 察 機 關 為 了 防 止 出 現 國 家 賠 償, 影 響 工 作 業 績, 往 往 將 案 件 逮 捕 的 證 明 標 準, 認 定 為 事 實 清 楚 證 據 確 實, 充 分 或 略 低 於 此 證 明 標 準 這 幾 乎 等 同 於 有 罪 認 定 之 標 準, 即 使 不 等 同 也 大 大 高 於 刑 事 訴 訟 法 文 本 中 逮 捕 的 證 明 標 準 同 時, 由 於 某 些 公 安 機 關 偵 查 人 員 在 辦 案 中 存 在 誤 解, 認 為 提 請 批 准 逮 捕 的 證 據 越 多 越 好, 越 完 善 越 好, 往 往 是 提 請 批 准 逮 捕 時 就 將 幾 乎 所 有 的 證 據 全 部 收 集 所 以, 在 拘 留 後 有 大 量 的 事 實 需 要 查 明, 證 據 需 要 收 集 而 在 各 地 警 力 資 源 辦 案 經 費 短 缺 的 條 件 下, 必 然 需 要 延 長 刑 事 拘 留 時 間 取 證 ( 五 ) 獲 取 灰 色 經 濟 利 益 公 安 機 關 希 望 通 過 刑 事 拘 留 收 取 取 保 候 審 金 罰 款, 以 彌 補 經 費 不 足 偵 查 人 員 對 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 拘 留 有 二 點 的 原 因 : 一 是 為 了 獲 取 犯 罪 嫌 疑 人 之 供 述, 二 是 為 了 自 身 經 濟 利 益 所 謂 獲 得 經 濟 利 益 主 要 是 對 一 些 故 意 傷 害 案 件 以 及 經 濟 犯 罪 如 詐 騙 類 型 案 件, 犯 罪 嫌 疑 人 如 進 入 刑 事 訴 訟 程 序 則 需 要 附 帶 民 事 訴 訟 的 賠 償 請 求 履 行 義 務 若 犯 罪 嫌 疑 人 有 賠 償 能 力, 公 安 機 關 則 對 其 予 以 羈 押, 於 是 能 夠 很 快 賠 償 受 害 人, 而 公 安 機 關 也 可 以 作 為 治 安 案 件 處 理, 對 犯 罪 嫌 疑 人 進 行 罰 款 在 收 取 一 筆 罰 款 取 保 候 審 金 之 後, 將 犯 罪 嫌 疑 人 釋 放, 不 再 進 行 刑 事 追 訴 同 時, 刑 事 拘 留 也 被 一 些 偵 查 部 門 用 做 地 方 保 護 部 門 保 護, 非 法 插 手 私 人 間 之 糾 紛, 迫 使 對 方 就 範 的 手 段 偵 查 機 關 希 望 通 過 延 長 拘 留 給 犯 罪 嫌 疑 人 壓 力, 促 使 賠 償 被 害 人 損 失, 從 而 解 決 糾 紛 在 故 意 傷 害 和 交 通 肇 事 的 案 件 中, 為 了 使 被 害 人 得 到 賠 償, 公 安 機 關 往 往 會 通 過 拘 留 犯 罪 嫌 疑 人, 製 造 壓 力, 從 而 使 犯 罪 嫌 疑 人 對 被 害 人 進 行 賠 償, 36

44 一 旦 賠 償 後, 往 往 將 案 件 消 化, 不 再 移 送 審 查 起 訴 由 於 一 些 輕 罪 案 件, 可 以 選 擇 公 訴 或 自 訴, 此 類 行 為 提 供 了 操 作 的 空 間 而 公 安 機 關 也 強 調 辦 案 社 會 效 果, 為 了 不 使 糾 紛 升 高, 公 安 機 關 願 意 以 拘 留 方 式 督 促 賠 償 而 且, 這 也 涉 及 公 安 機 關 與 被 害 人 被 告 人 之 間 交 易 的 現 象 再 者, 案 件 一 旦 報 捕 起 訴 則 需 要 進 行 大 量 的 偵 查 工 作, 而 偵 查 經 費 又 緊 缺, 所 以 寧 願 以 這 種 方 式 消 化 案 件 四 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 之 規 定 修 正 意 見 第 36 點, 將 第 64 條 改 為 第 84 條, 第 2 款 修 改 為 : 拘 留 後, 應 當 立 即 將 被 拘 留 人 送 看 守 所 羈 押, 至 遲 不 得 超 過 24 小 時 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 等 嚴 重 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 應 當 把 拘 留 的 原 因 和 羈 押 的 處 所, 在 拘 留 後 24 小 時 以 內, 通 知 被 拘 留 人 的 家 屬 修 正 意 見 第 37 點, 將 第 65 條 改 為 第 85 條, 修 改 為 : 公 安 機 關 對 於 被 拘 留 的 人, 應 當 在 拘 留 後 的 24 小 時 以 內 進 行 訊 問 在 發 現 不 應 當 拘 留 的 時 候, 必 須 立 即 釋 放, 發 給 釋 放 證 明 修 正 意 見 第 42 點, 將 第 75 條 改 為 第 97 條, 修 改 為 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 對 於 被 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 解 除 取 保 候 審 監 視 居 住 或 者 依 法 變 更 強 制 措 施 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 或 者 辯 護 人 對 於 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的, 有 權 要 求 解 除 強 制 措 施 修 正 意 見 第 59 點, 將 第 133 條 改 為 第 163 條, 修 改 為 : 人 民 檢 察 院 對 直 接 受 理 的 案 件 中 被 拘 留 的 人, 應 當 在 拘 留 後 的 二 十 四 小 時 以 內 進 行 訊 問 在 發 現 不 應 當 拘 留 的 時 候, 必 須 立 即 釋 放, 發 給 釋 放 證 明 修 正 意 見 第 60 點, 將 第 134 條 改 為 第 164 條, 修 改 為 : 人 民 檢 察 院 對 直 接 受 理 的 案 件 中 被 拘 留 的 人, 認 為 需 要 逮 捕 的, 應 當 在 14 日 以 內 作 出 決 定 在 特 殊 情 況 下, 決 定 逮 捕 的 時 間 可 以 延 長 1 日 至 3 日 對 不 需 要 逮 捕 的, 應 當 立 即 釋 放 ; 對 於 需 要 繼 續 偵 查, 並 且 符 合 取 保 候 審 監 視 居 住 條 件 的, 依 法 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 救 濟 規 定 修 正 意 見 第 45 點, 增 加 1 條, 作 為 第 114 條 : 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 認 為 司 法 機 關 及 其 工 作 人 員 有 下 列 行 為 之 一, 侵 犯 其 合 法 權 益 的, 有 權 向 該 司 法 機 關 申 訴 或 者 控 告 : ( 一 ) 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿, 不 依 法 予 以 釋 放 解 除 或 者 變 更 強 制 措 施 的 ; ( 二 ) 應 當 退 還 取 保 候 審 保 證 金 不 依 法 退 還 的 ; ( 三 ) 違 法 採 取 搜 查 查 封 扣 押 凍 結 等 偵 查 措 施 的 ; ( 四 ) 應 當 解 除 查 封 扣 押 凍 結 不 依 法 解 除 的 ; ( 五 ) 阻 礙 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 依 法 履 行 職 責 的 受 理 申 訴 或 者 控 告 的 機 關 應 當 及 時 處 理 對 處 理 不 服 的, 可 以 向 同 級 或 者 上 一 級 人 民 檢 察 院 申 訴 人 民 檢 察 院 對 申 訴 應 當 及 時 進 行 審 查, 必 要 時 可 以 對 有 關 情 況 進 行 調 查 核 實 ; 對 於 情 況 屬 實 的, 依 法 予 以 糾 正 五 兩 岸 有 關 拘 留 強 制 措 施 之 比 較 大 陸 地 區 拘 留 制 度, 係 法 律 賦 予 執 法 人 員 在 緊 急 狀 況 下, 得 對 現 行 犯 或 犯 罪 嫌 疑 人 為 暫 時 性 的 剝 奪 行 動 自 由 之 強 制 措 施 拘 留 之 強 制 措 施, 犯 罪 嫌 疑 人 被 拘 留 後 至 提 請 人 民 檢 察 院 批 准 逮 捕 之 間, 最 多 可 長 達 37 日, 已 非 暫 時 性 的 剝 奪 行 動 自 由, 實 際 上 等 同 於 羈 押 而 我 國 類 似 拘 留 之 強 制 處 分, 乃 係 拘 提 及 逮 捕 拘 提 與 逮 捕 在 我 國 合 稱 為 拘 捕, 同 為 於 一 定 時 期 以 內 拘 束 被 告 自 由 之 強 制 處 分 拘 提 可 分 為 一 般 拘 提 及 逕 行 37

45 拘 提, 在 偵 查 中, 僅 有 檢 察 官 有 決 定 拘 提 之 權 限, 在 審 判 中, 僅 有 法 院 有 決 定 拘 提 之 權 限, 而 拘 提 係 必 須 具 備 令 狀 ( 即 拘 票 ) 逮 捕, 在 我 國 則 可 分 為 通 緝 犯 之 逮 捕 現 行 犯 之 逮 捕 檢 察 官 聲 請 羈 押 前 之 逮 捕, 至 於 第 88 條 之 1 所 稱 之 緊 急 拘 捕, 乃 係 於 檢 察 官 親 自 執 行 或 司 法 員 警 ( 官 ) 因 急 迫 而 執 行 時, 無 須 事 先 取 得 拘 票, 事 後 再 向 檢 察 官 報 請 補 發 拘 票 之 情 形 此 種 情 形 僅 在 偵 查 中 存 在, 在 審 判 時 並 無 緊 急 拘 捕 之 情 狀 中 華 民 國 憲 法 第 8 條 第 2 項 明 定 : 人 民 因 犯 罪 嫌 疑 被 逮 捕 拘 禁 時, 其 逮 捕 拘 禁 機 關 應 將 逮 捕 拘 禁 原 因, 以 書 面 告 知 本 人 及 其 本 人 指 定 之 親 友, 並 至 遲 於 24 小 時 內 移 送 該 管 法 院 審 問 本 人 或 他 人 亦 得 聲 請 該 管 法 院, 於 24 小 時 內 向 逮 捕 之 機 關 提 審, 因 此, 在 拘 提 或 逮 捕 時, 刑 事 訴 訟 法 分 別 規 定 符 合 憲 法 所 定 之 書 面 告 知 程 序, 且 依 憲 法 第 8 條 第 2 項 所 定, 為 拘 提 逮 捕 之 時 起, 若 有 羈 押 之 原 因 及 必 要 時,24 小 時 內 需 向 法 院 聲 請, 因 此, 在 實 務 上, 拘 提 逮 捕 本 身 雖 對 被 告 造 成 若 干 程 度 人 身 自 由 之 干 預, 然 最 主 要 乃 係 24 小 時 內 需 有 具 保 責 付 限 制 住 居 甚 至 是 羈 押 之 強 制 處 分, 因 此, 在 現 行 實 務 上 並 無 單 就 拘 提 或 逮 捕 之 救 濟 管 道 然 就 拘 提 或 逮 捕 後 24 小 時 內 所 為 之 具 保 責 付 限 制 住 居 甚 至 是 羈 押 之 強 制 處 分, 被 告 均 可 依 刑 事 訴 訟 法 第 404 條 第 2 款 提 出 抗 告 或 依 第 416 條 之 規 定 向 所 屬 法 院 聲 請 撤 銷 或 變 更 之 ( 準 抗 告 ), 等 同 於 變 相 的 提 供 了 法 院 審 查 檢 察 官 所 為 具 保 責 付 限 制 住 居 與 法 官 所 為 羈 押 之 強 制 處 分 之 合 法 性 及 程 序 性, 因 此, 對 於 人 權 保 障 實 大 於 大 陸 地 區 第 五 節 逮 捕 一 意 義 逮 捕 是 指 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 和 人 民 法 院, 為 防 止 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 逃 避 偵 查 起 訴 和 審 判, 進 行 妨 礙 刑 事 訴 訟 之 行 為, 或 發 生 社 會 危 險 性, 而 剝 奪 人 身 自 由, 加 以 羈 押 之 強 制 措 施, 乃 屬 對 人 身 自 由 干 預 最 強 之 強 制 措 施 二 逮 捕 之 程 序 及 要 件 ( 一 ) 逮 捕 之 程 序 刑 事 訴 訟 法 第 59 條 規 定, 逮 捕 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 必 須 經 過 人 民 檢 察 院 批 准 或 者 人 民 法 院 決 定, 由 公 安 機 關 執 行 由 上 開 規 定 可 知, 逮 捕 之 程 序 須 由 人 民 檢 察 院 批 准 或 人 民 法 院 決 定, 分 敘 如 下 : 1 決 定 機 關 (1) 人 民 檢 察 院 批 准 在 偵 查 中, 公 安 機 關 與 人 民 檢 察 院 分 別 有 偵 查 權 限, 人 民 檢 察 院 就 公 安 機 關 偵 案 之 案 件 需 要 逮 捕 犯 罪 嫌 疑 人 時, 須 由 公 安 機 關 提 請 人 民 檢 察 院 審 查 批 准 人 民 檢 察 院 決 定 逮 捕, 是 指 人 民 檢 察 院 直 接 受 理 之 案 件, 符 合 第 60 條 逮 捕 要 件 時, 可 由 人 民 檢 察 院 自 行 做 出 逮 捕 規 定 (2) 人 民 法 院 決 定 人 民 法 院 為 逮 捕 之 決 定 機 關 依 刑 事 訴 訟 法 之 規 定, 人 民 法 院 除 受 理 人 民 檢 察 院 提 起 之 公 訴 案 件 外, 尚 有 自 訴 案 件 A 公 訴 案 件 人 民 法 院 決 定 之 逮 捕, 乃 在 被 告 人 在 審 理 過 程 中 發 現 有 逮 捕 必 要 時, 人 民 法 院 即 可 加 以 逮 捕 B 自 訴 案 件 人 民 法 院 審 理 自 訴 案 件 之 過 程 中, 對 於 可 判 處 有 期 徒 刑 以 上 之 被 告 人, 有 確 實 企 圖 自 殺 逃 跑 或 毀 滅 偽 造 證 據 或 繼 續 犯 罪 之 虞 者, 即 可 予 以 逮 捕 38

46 2 執 行 逮 捕 之 機 關 刑 事 訴 訟 法 第 59 條 規 定, 逮 捕 由 公 安 機 關 執 行 依 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 第 126 條 規 定, 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 決 定 逮 捕 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的, 由 縣 級 以 上 公 安 機 關 憑 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 決 定 逮 捕 的 法 律 文 書, 簽 發 逮 捕 證 並 立 即 執 行, 將 執 行 回 執 及 時 送 達 原 決 定 的 機 關 如 果 未 能 執 行, 也 應 當 將 回 執 送 達 原 決 定 的 機 關, 並 說 明 未 能 執 行 的 原 因 必 要 時, 可 以 請 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 協 助 執 行 可 知, 逮 捕 之 執 行 機 關 乃 係 公 安 機 關 ( 二 ) 逮 捕 之 要 件 1 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實 刑 事 訴 訟 法 第 60 條 規 定, 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 此 乃 逮 捕 之 要 件 所 謂 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 係 指 有 相 當 理 由 懷 疑 犯 罪 事 實 已 經 發 生 且 係 犯 罪 嫌 疑 人 所 為 就 此, 最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 檢 察 院 公 安 部 國 家 安 全 部 司 法 部 全 國 人 大 常 委 會 法 制 工 作 委 員 會 關 於 刑 事 訴 訟 法 實 施 中 若 干 問 題 的 規 定 第 26 條 22 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 第 77 條 23 人 民 檢 察 院 刑 事 訴 訟 規 則 第 86 條 24 及 公 安 機 關 辦 理 刑 事 案 件 程 序 規 定 第 115 條 25 第 116 條 26, 補 充 解 釋 刑 事 訴 訟 法 第 60 條 規 定 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 係 指 ( 一 ) 有 證 據 證 明 發 生 了 犯 罪 事 實 ;( 二 ) 有 證 據 證 明 犯 罪 事 實 是 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 的 ;( 三 ) 證 明 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 犯 罪 行 為 的 證 據 已 有 查 證 屬 實 的 犯 罪 事 實 可 以 是 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 的 數 個 犯 罪 行 為 中 的 一 個 2 刑 度 為 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰 或 非 患 有 嚴 重 疾 病 懷 孕 哺 乳 自 己 嬰 兒 的 婦 女 由 於 逮 捕 乃 係 對 人 身 自 由 干 預 最 嚴 重 的 強 制 措 施, 因 此 必 須 將 逮 捕 所 產 生 的 影 響 減 至 最 低, 避 免 對 人 身 自 由 的 不 當 侵 害 刑 事 訴 訟 法 第 60 條 規 定, 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰 或 非 患 有 嚴 重 疾 病 懷 孕 哺 乳 自 己 嬰 兒 的 婦 女 的 犯 罪 嫌 疑 人, 才 有 逮 捕 之 適 用 在 該 條 文 所 定 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰 係 指, 宣 告 刑 為 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰 者, 若 只 可 能 判 處 管 制 拘 役 獨 立 適 用 附 加 刑, 而 無 法 判 處 徒 刑 以 上 之 刑 罰 者, 則 不 能 採 用 逮 捕 實 務 上, 對 於 可 能 判 處 緩 刑 的 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 人, 22 第 26 條 規 定 : 修 改 後 的 刑 事 訴 訟 法 將 原 刑 事 訴 訟 法 關 於 逮 捕 條 件 中 主 要 犯 罪 事 實 已 經 查 清 的 規 定 修 改 為 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實 其 中 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 是 指 同 時 具 備 下 列 情 形 :( 一 ) 有 證 據 證 明 發 生 了 犯 罪 事 實 ;( 二 ) 有 證 據 證 明 犯 罪 事 實 是 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 的 ;( 三 ) 證 明 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 犯 罪 行 為 的 證 據 已 有 查 證 屬 實 的 犯 罪 事 實 可 以 是 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 的 數 個 犯 罪 行 為 中 的 一 個 23 第 77 條 規 定 : 人 民 法 院 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實 存 在, 可 能 判 處 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰 的 被 告 人, 認 為 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 等 措 施, 尚 不 足 以 防 止 發 生 社 會 危 險 而 有 逮 捕 必 要 的, 應 即 決 定 依 法 逮 捕 24 第 86 條 規 定 : 人 民 檢 察 院 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰 的 犯 罪 嫌 疑 人, 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 等 方 法, 尚 不 足 以 防 止 發 生 社 會 危 險 性, 而 有 逮 捕 必 要 的, 應 當 批 准 或 者 決 定 逮 捕 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實 是 指 同 時 具 備 下 列 情 形 :( 一 ) 有 證 據 證 明 發 生 了 犯 罪 事 實 ;( 二 ) 有 證 據 證 明 該 犯 罪 事 實 是 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 的 ;( 三 ) 證 明 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 犯 罪 行 為 的 證 據 已 有 查 證 屬 實 的 犯 罪 事 實 既 可 以 是 單 一 犯 罪 行 為 的 事 實, 也 可 以 是 數 個 犯 罪 行 為 中 任 何 一 個 犯 罪 行 為 的 事 實 25 第 115 條 規 定 : 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰 的 犯 罪 嫌 疑 人, 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 等 方 法, 尚 不 足 以 防 止 發 生 社 會 危 險 性, 而 有 逮 捕 必 要 的, 應 即 提 請 批 准 逮 捕 對 應 當 逮 捕 的 犯 罪 嫌 疑 人, 如 果 患 有 嚴 重 疾 病, 或 者 是 正 在 懷 孕 哺 乳 自 己 嬰 兒 的 婦 女, 可 以 採 用 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 的 辦 法 26 第 116 條 規 定 : 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 是 指 同 時 具 備 下 列 情 形 :( 一 ) 有 證 據 證 明 發 生 了 犯 罪 事 實 ;( 二 ) 有 證 據 證 明 犯 罪 事 實 是 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 的 ;( 三 ) 證 明 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 犯 罪 行 為 的 證 據 已 經 查 證 屬 實 犯 罪 事 實 可 以 是 犯 罪 嫌 疑 人 實 施 的 數 個 犯 罪 行 為 中 的 一 個 39

47 一 般 也 不 採 用 逮 捕 3 社 會 危 險 性 依 刑 事 訴 訟 法 第 60 條 所 定, 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 等 方 法, 尚 不 足 以 防 止 發 生 社 會 危 險 性, 而 有 逮 捕 必 要 的, 應 即 依 法 逮 捕 換 言 之, 逮 捕 在 刑 事 訴 訟 法 乃 係 最 後 手 段 性 之 強 制 措 施, 對 應 受 逮 捕 人 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 等 方 法, 已 足 以 防 止 發 生 社 會 危 險 性 時, 即 無 逮 捕 之 必 要 實 務 上, 對 於 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 社 會 危 險 性, 需 考 量 下 列 各 款 因 素 : (1) 案 件 之 性 質 ( 即 案 情 是 否 嚴 重 ): 案 情 越 嚴 重, 犯 罪 行 為 人 的 主 觀 惡 性 越 強 大, 社 會 危 害 性 也 越 大 (2) 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 狀 況 : 主 要 指 多 次 犯 罪 或 偶 然 犯 罪, 有 無 固 定 職 業, 犯 罪 時 之 年 齡 故 意 或 過 失 犯 罪 犯 罪 後 有 無 悛 悔 實 據 等 (3) 其 他 相 關 情 狀 : 同 案 被 告 是 否 已 查 獲 重 要 證 據 是 否 已 調 查 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 人 是 否 知 道 檢 舉 人 證 人 之 姓 名 或 住 所 等 等 雖 有 上 開 各 款 分 析 因 素, 但 在 實 務 上 仍 因 構 成 要 件 不 明 確 而 難 以 適 用 分 析 逮 捕 要 件 後, 可 發 現 會 有 三 種 情 狀 人 民 檢 察 院 會 不 予 逮 捕, 第 一 無 罪 不 捕 原 則 : 刑 事 訴 訟 法 第 15 條 規 定 : 不 追 究 刑 事 責 任 情 形 之 一 的 不 捕, 人 民 檢 察 院 應 當 做 出 不 批 准 逮 捕 決 定 根 據 這 一 規 定, 檢 察 機 關 應 當 並 且 必 須 做 出 不 批 准 逮 捕 決 定 在 此, 檢 察 機 關 沒 有 自 由 裁 量 的 餘 地, 只 能 做 出 不 批 准 逮 捕 決 定 第 二 酌 情 不 捕, 刑 事 訴 訟 法 第 60 條 第 2 項 規 定 : 對 應 當 逮 捕 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 如 果 患 有 嚴 重 疾 病, 或 者 是 正 在 懷 孕 哺 乳 自 己 嬰 兒 的 婦 女, 可 以 採 用 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 的 辦 法 法 條 中 沒 有 使 用 應 當, 而 是 使 用 了 可 以, 說 明 在 逮 捕 審 查 中, 對 有 此 種 情 形 的, 可 以 適 用 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 的 辦 法, 代 表 人 民 檢 察 院 有 自 由 裁 量 之 權 力 第 三, 證 據 不 足 不 捕 : 刑 事 訴 訟 法 第 65 條 規 定 : 對 需 要 逮 捕 而 證 據 還 不 充 足 的, 可 以 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 ; 第 51 條 規 定 又 規 定 了 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 不 致 發 生 社 會 危 險 性 等 附 注 條 件 證 據 不 足 不 捕 原 則, 是 檢 察 機 關 對 不 批 准 逮 捕 的 最 直 接 體 現 ( 三 ) 逮 捕 之 執 行 1 公 安 機 關 之 提 請 : 依 刑 事 訴 訟 法 第 66 條 規 定, 公 安 機 關 要 求 逮 捕 犯 罪 嫌 疑 人 的 時 候, 應 當 寫 出 提 請 批 准 逮 捕 書, 連 同 案 卷 材 料 證 據, 一 併 移 送 同 級 人 民 檢 察 院 審 查 批 准 必 要 的 時 候, 人 民 檢 察 院 可 以 派 人 參 加 公 安 機 關 對 於 重 大 案 件 的 討 論 2 人 民 檢 察 院 之 審 查 : (1) 審 查 時 間 依 刑 事 訴 訟 法 第 69 條 第 3 項 規 定, 人 民 檢 察 院 應 當 自 接 到 公 安 機 關 提 請 批 准 逮 捕 書 後 的 7 日 以 內, 作 出 批 准 逮 捕 或 者 不 批 准 逮 捕 的 決 定 (2) 審 查 決 定 人 員 依 刑 事 訴 訟 法 第 67 條 規 定, 人 民 檢 察 院 審 查 批 准 逮 捕 犯 罪 嫌 疑 人 由 檢 察 長 決 定 重 大 案 件 應 當 提 交 檢 察 委 員 會 討 論 決 定 (3) 決 定 後 之 執 行 方 式 : 依 刑 事 訴 訟 法 第 68 條 之 規 定, 人 民 檢 察 院 對 於 公 安 機 關 提 請 批 准 逮 捕 的 案 件 進 行 審 查 後, 應 當 根 據 情 況 分 別 作 出 批 准 逮 捕 或 者 不 批 准 逮 捕 的 決 定 對 於 批 准 逮 捕 的 決 定, 公 安 機 關 應 當 立 即 執 行, 並 且 將 執 行 情 況 及 時 通 知 人 民 檢 察 院 對 於 不 批 准 逮 捕 的, 人 民 檢 察 院 應 當 說 明 理 由, 需 要 補 充 偵 查 的, 應 當 同 時 通 知 40

48 公 安 機 關 另 為 防 止 犯 罪 嫌 疑 人 有 躲 避 偵 查 之 情 況, 在 人 民 檢 察 院 不 批 准 逮 捕 時, 公 安 機 關 依 刑 事 訴 訟 法 第 69 條 第 3 項 後 段 規 定, 可 依 法 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 3 公 安 機 關 對 人 民 檢 察 院 批 准 與 否 之 處 理 (1) 人 民 檢 察 院 批 准 逮 捕 人 民 檢 察 院 批 准 公 安 機 關 之 提 請 時, 公 安 機 關 依 刑 事 訴 訟 法 第 68 條 之 規 定, 公 安 機 關 應 當 立 即 執 行, 並 且 將 執 行 情 況 及 時 通 知 人 民 檢 察 院 另 依 刑 事 訴 訟 法 第 71 條 之 規 定, 公 安 機 關 逮 捕 人 的 時 候, 必 須 出 示 逮 捕 證 逮 捕 後, 除 有 礙 偵 查 或 者 無 法 通 知 的 情 形 以 外, 應 當 把 逮 捕 的 原 因 和 羈 押 的 處 所, 在 24 小 時 以 內 通 知 被 逮 捕 人 的 家 屬 或 者 他 的 所 在 單 位 ; 第 72 條 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 對 於 各 自 決 定 逮 捕 的 人, 公 安 機 關 對 於 經 人 民 檢 察 院 批 准 逮 捕 的 人, 都 必 須 在 逮 捕 後 的 24 小 時 以 內 進 行 訊 問 在 發 現 不 應 當 逮 捕 的 時 候, 必 須 立 即 釋 放, 發 給 釋 放 證 明 均 係 公 安 機 關 執 行 逮 捕 時 之 程 序 性 規 定 (2) 人 民 檢 察 院 不 批 准 逮 捕 時 A 釋 放 犯 罪 嫌 疑 人 並 通 知 人 民 檢 察 院 依 刑 事 訴 訟 法 第 69 條 第 3 項 規 定, 人 民 檢 察 院 不 批 准 逮 捕 的, 公 安 機 關 應 當 在 接 到 通 知 後 立 即 釋 放, 並 且 將 執 行 情 況 及 時 通 知 人 民 檢 察 院 對 於 需 要 繼 續 偵 查, 並 且 符 合 取 保 候 審 監 視 居 住 條 件 的, 依 法 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 B 公 安 機 關 可 要 求 復 議 及 復 核 依 刑 事 訴 訟 法 第 70 條 之 規 定, 公 安 機 關 對 人 民 檢 察 院 不 批 准 逮 捕 的 決 定, 認 為 有 錯 誤 的 時 候, 可 以 要 求 復 議, 但 是 必 須 將 被 拘 留 的 人 立 即 釋 放 如 果 意 見 不 被 接 受, 可 以 向 上 一 級 人 民 檢 察 院 提 請 復 核 上 級 人 民 檢 察 院 應 當 立 即 復 核, 作 出 是 否 變 更 的 決 定, 通 知 下 級 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 執 行 4 通 知 義 務 之 踐 行 依 刑 事 訴 訟 法 第 71 條 規 定, 公 安 機 關 逮 捕 人 的 時 候, 必 須 出 示 逮 捕 證 逮 捕 後, 除 有 礙 偵 查 或 者 無 法 通 知 的 情 形 以 外, 應 當 把 逮 捕 的 原 因 和 羈 押 的 處 所,24 小 時 以 內 通 知 被 逮 捕 人 的 家 屬 或 者 他 的 所 在 單 位 明 定 公 安 機 關 有 踐 行 通 知 義 務, 保 障 人 權 ( 四 ) 逮 捕 後 所 伴 隨 羈 押 之 處 分 依 刑 事 訴 訟 法 第 124 條 規 定, 對 犯 罪 嫌 疑 人 逮 捕 後 的 偵 查 羈 押 期 限 不 得 超 過 二 個 月 案 情 複 雜 期 限 屆 滿 不 能 終 結 的 案 件, 可 以 經 上 一 級 人 民 檢 察 院 批 准 延 長 一 個 月 第 126 條 規 定, 下 列 案 件 在 本 法 第 124 條 規 定 的 期 限 屆 滿 不 能 偵 查 終 結 的, 經 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 檢 察 院 批 准 或 者 決 定, 可 以 延 長 2 個 月 :( 一 ) 交 通 十 分 不 便 的 邊 遠 地 區 的 重 大 複 雜 案 件 ;( 二 ) 重 大 的 犯 罪 集 團 案 件 ;( 三 ) 流 竄 作 案 的 重 大 複 雜 案 件 ;( 四 ) 犯 罪 涉 及 面 廣, 取 證 困 難 的 重 大 複 雜 案 件 第 127 條 對 犯 罪 嫌 疑 人 可 能 判 處 十 年 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰, 依 照 本 法 第 126 條 規 定 延 長 期 限 屆 滿, 仍 不 能 偵 查 終 結 的, 經 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 檢 察 院 批 准 或 者 決 定, 可 以 再 延 長 二 個 月 再 依 同 法 第 128 條 規 定, 在 偵 查 期 間, 發 現 犯 罪 嫌 疑 人 另 有 重 要 罪 行 的, 自 發 現 之 日 起 依 照 本 法 第 124 條 的 規 定 重 新 計 算 偵 查 羈 押 期 限 犯 罪 嫌 疑 人 不 講 真 實 姓 名 住 址, 身 份 不 明 的, 偵 查 羈 押 期 限 自 查 清 其 身 份 之 日 起 計 算, 但 是 不 得 停 止 對 其 犯 罪 行 為 的 偵 查 取 證 對 於 犯 罪 事 實 清 楚, 證 據 確 實 充 分 的, 也 可 以 按 其 自 報 的 姓 名 移 送 人 民 檢 察 院 審 查 起 訴 41

49 從 上 開 規 定 可 知, 逮 捕 後 所 伴 隨 的 強 制 處 分 即 為 羈 押, 且 原 則 上 一 經 逮 捕 後, 羈 押 期 限 不 得 超 過 2 個 月, 原 則 上 僅 可 延 長 1 個 月, 其 所 規 定 之 羈 押 期 間 非 長, 人 權 保 障 似 較 先 進, 然 在 大 陸 地 區 因 多 種 原 因 造 成 超 期 羈 押 之 情 況, 相 當 嚴 重, 反 倒 是 漠 視 了 立 法 美 意 以 上 是 偵 查 階 段 羈 押 期 間 延 長 的 幾 種 主 要 情 形 但 在 實 務 上, 公 安 機 關 還 有 權 將 其 行 使 的 行 政 處 罰 措 施 作 為 刑 事 強 制 措 施 使 用, 以 彌 補 偵 查 期 間 的 不 足 例 如, 公 安 機 關 可 以 對 一 些 嫌 疑 人 採 取 勞 動 教 養 收 容 教 育 等 手 段, 使 其 不 計 算 在 正 式 刑 事 羈 押 期 間 之 內 在 中 國 的 刑 事 司 法 實 踐 中, 犯 罪 嫌 疑 人 只 要 被 批 准 逮 捕, 公 安 機 關 幾 乎 普 遍 有 著 : 對 嫌 疑 人 的 羈 押 與 偵 查 永 遠 相 伴, 羈 押 期 間 實 際 與 辦 案 期 間 完 全 合 而 為 一, 方 能 達 到 控 制 犯 罪 嫌 疑 人 獲 取 供 述 偵 查 破 案 的 目 的 之 心 態 對 於 檢 察 機 關 自 行 偵 查 的 案 件, 羈 押 期 間 的 計 算 與 公 安 機 關 偵 查 的 案 件 有 明 顯 的 不 同 檢 察 機 關 一 旦 對 某 一 犯 罪 嫌 疑 人 採 取 了 刑 事 拘 留 措 施, 就 可 以 將 其 持 續 羈 押 14 日, 然 後 決 定 逮 捕 或 者 其 他 強 制 措 施 逮 捕 後 羈 押 期 間 原 則 上 為 2 個 月, 但 此 後 的 羈 押 期 間 的 延 長 卻 完 全 由 檢 察 機 關 根 據 偵 查 的 需 要 自 行 決 定 如 果 說 在 公 安 機 關 偵 查 的 案 件 中, 一 些 延 長 羈 押 的 決 定 還 要 由 檢 察 機 關 作 出 的 話, 那 麼 檢 察 機 關 自 行 偵 查 的 案 件 則 完 全 由 其 自 行 決 定 羈 押 的 延 長 問 題 這 就 帶 來 了 一 個 危 險 : 檢 察 機 關 很 可 能 出 於 偵 查 破 案 的 需 要, 任 意 地 延 長 羈 押 期 間, 因 為 對 羈 押 期 間 的 延 長 無 需 取 得 任 何 其 他 機 關 的 審 查 實 務 上 檢 察 機 關 與 公 安 機 關 的 超 期 羈 押 情 況 平 分 秋 色 不 分 伯 仲 的 現 實, 表 明 超 期 羈 押 絕 不 僅 僅 是 公 安 機 關 偵 查 活 動 特 有 的 現 象, 而 成 為 所 有 偵 查 活 動 中 普 遍 存 在 的 問 題 對 於 檢 察 機 關 的 審 查 起 訴 活 動, 刑 事 訴 訟 法 除 了 規 定 審 查 起 訴 期 間 最 長 不 超 過 1 個 半 月 以 外, 並 沒 有 對 嫌 疑 人 的 羈 押 期 間 作 出 任 何 明 確 的 規 定 與 偵 查 階 段 一 樣, 犯 罪 嫌 疑 人 的 近 親 屬 聘 請 的 律 師 如 果 請 求 變 更 強 制 措 施, 解 除 嫌 疑 人 所 受 的 羈 押 措 施, 只 能 向 偵 查 機 關 審 查 起 訴 機 關 提 出 申 請 決 定 是 否 繼 續 羈 押 的 權 力 始 終 掌 握 在 負 責 審 查 起 訴 的 檢 察 機 關 手 裏 一 般 情 況 下, 對 犯 罪 嫌 疑 人 的 羈 押 一 直 會 持 續 到 審 查 起 訴 結 束 之 時 審 查 起 訴 階 段 的 羈 押 期 間 顯 然 與 審 查 起 訴 本 身 的 持 續 時 間 基 本 上 合 而 為 一 不 僅 如 此, 刑 事 訴 訟 法 還 規 定 了 中 國 特 有 的 補 充 偵 查 制 度 這 種 補 充 偵 查 通 常 發 生 在 公 安 機 關 偵 查 的 案 件 事 實 不 清 證 據 不 足 或 者 有 嚴 重 漏 罪 等 方 面 的 情 況 之 下 遇 此 情 況, 檢 察 機 關 可 以 自 行 補 充 偵 查, 也 可 以 退 回 公 安 機 關 補 充 偵 查 補 充 偵 查 以 兩 次 為 限, 每 次 持 續 的 時 間 不 得 超 過 1 個 月 根 據 實 務 上 之 慣 例, 補 充 偵 查 期 間 犯 罪 嫌 疑 人 的 羈 押 期 間 相 應 地 得 到 延 長 這 樣, 如 果 補 充 偵 查 的 次 數 被 用 盡 的 話, 嫌 疑 人 又 要 多 受 到 2 個 月 的 羈 押 與 審 查 起 訴 階 段 一 樣, 第 一 審 第 二 審 死 刑 復 核 以 及 再 審 等 各 種 審 判 程 序, 在 刑 事 訴 訟 法 中 都 只 有 訴 訟 期 間 的 規 定, 而 沒 有 被 告 人 羈 押 期 間 的 明 確 限 制 例 如, 第 一 審 程 序 一 般 為 1 個 半 月, 最 長 不 得 超 過 2 個 半 月 ; 第 二 審 法 院 審 理 上 訴 抗 訴 案 件, 一 般 為 1 個 半 月, 最 長 不 得 超 過 2 個 半 月 ; 法 院 按 照 審 判 監 督 程 序 重 新 審 判 的 案 件, 應 當 在 決 定 再 審 之 日 起 3 個 月 內 審 結, 最 長 不 得 超 過 6 個 月, 等 等 這 些 期 間 所 限 制 的 只 是 法 院 審 結 案 件 的 最 長 期 限, 而 對 被 告 人 的 羈 押 問 題 並 不 直 接 產 生 法 律 效 力 但 根 據 中 國 的 刑 事 司 法 實 踐, 被 告 人 所 受 的 羈 押 期 間 與 法 院 審 判 案 件 的 期 間 基 本 上 又 是 合 而 為 一 的 換 言 之, 在 法 院 審 理 案 件 期 間, 被 告 人 自 動 地 受 到 持 續 的 羈 押, 而 無 需 專 門 的 審 批 程 序 甚 至 在 法 院 因 為 案 情 複 雜 或 者 訴 訟 拖 延 而 長 時 間 休 庭 的 情 況 下, 被 告 人 也 要 一 直 被 關 押 在 看 守 所 裏, 而 難 以 獲 得 變 更 強 制 措 施 的 機 會 原 因 很 簡 單, 審 判 階 段, 被 告 人 有 關 變 更 強 制 措 施 42

50 的 申 請 也 只 能 向 負 責 審 判 的 法 院 提 出, 而 負 責 審 判 的 法 院 作 為 公 檢 法 三 機 關 辦 案 流 水 線 上 的 第 三 道 工 序 的 負 責 者, 當 然 願 意 將 被 告 人 繼 續 控 制 起 來, 以 便 取 得 打 擊 犯 罪 這 一 戰 役 的 最 後 勝 利 三 逮 捕 在 實 務 上 存 在 之 問 題 ( 一 ) 不 批 准 逮 捕 的 規 定 過 於 抽 象, 難 以 操 作 刑 事 訴 訟 法 第 60 條 規 定, 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 等 方 法, 尚 不 足 以 防 止 發 生 社 會 危 險 性, 而 有 逮 捕 必 要 的, 應 即 依 法 逮 捕 其 中 尚 不 足 以 防 止 發 生 社 會 危 險 性 之 規 定 應 如 何 掌 握 和 理 解, 則 不 夠 具 體 另 外 刑 事 訴 訟 法 第 51 條 規 定 了 取 保 候 審 監 視 居 住 兩 種 強 制 措 施 的 前 置 條 件 為 : 不 致 發 生 社 會 危 險 性 但 上 開 要 件 亦 非 明 確 模 糊 以 至 於 難 以 適 用 ( 二 ) 忽 視 逮 捕 的 刑 罰 要 件 和 必 要 性 要 件 羈 押 制 度 沒 有 貫 徹 比 例 原 則 或 者 罪 刑 相 當 原 則 之 適 用 在 刑 事 實 體 法 中, 罪 刑 相 當 原 則 是 一 項 極 為 重 要 的 基 本 原 則, 該 體 現 著 刑 法 的 正 義 性 既 然 犯 有 多 大 的 罪 行, 就 應 判 處 與 該 罪 行 的 嚴 重 性 相 當 符 合 比 例 原 則 在 訴 訟 程 序 中 所 採 取 的 強 制 措 施 當 然 須 與 所 涉 犯 之 犯 罪 相 當 且 符 合 比 例 原 則 實 務 上, 在 審 查 批 准 逮 捕 之 過 程 中, 大 多 數 從 事 偵 查 監 督 業 務 的 檢 察 官, 只 考 慮 構 成 犯 罪 即 予 以 逮 捕 而 對 是 否 有 逮 捕 必 要 的 審 查 在 審 查 意 見 書 中 通 常 僅 限 於 考 慮 是 否 有 重 大 疾 病 和 正 在 懷 孕 哺 乳 自 己 嬰 兒 的 婦 女 這 兩 個 要 件, 對 可 以 採 用 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 的 和 認 罪 態 度 等 具 彈 性 考 量 的 情 況 則 很 少 做 出 說 明, 甚 至 未 作 說 明 ( 三 ) 無 救 濟 之 權 利 在 中 國 的 審 前 羈 押 制 度 中, 不 存 在 由 中 立 司 法 機 構 主 持 進 行 的 司 法 審 查 機 制, 致 使 羈 押 的 授 權 審 查 和 救 濟 幾 乎 完 全 變 成 一 種 行 政 行 為, 而 喪 失 了 司 法 訴 訟 行 為 的 基 本 品 質 在 公 安 機 關 負 責 偵 查 的 案 件 中, 除 了 逮 捕 以 及 逮 捕 後 羈 押 期 間 的 部 分 延 長 需 要 報 請 檢 察 機 關 加 以 審 查 批 准 以 外, 刑 事 拘 留 後 的 羈 押 期 間 以 及 對 那 些 被 發 現 犯 有 新 罪 或 者 身 分 不 明 的 嫌 疑 人 的 羈 押 期 間 的 確 定 和 延 長 等, 則 幾 乎 完 全 由 公 安 機 關 自 行 決 定 自 行 執 行, 不 受 任 何 司 法 機 構 的 有 效 審 查 如 果 說 公 安 機 關 因 嫌 疑 人 涉 嫌 犯 有 一 罪 而 報 請 檢 察 機 關 批 准 逮 捕, 這 還 意 味 著 有 司 法 機 構 加 以 審 查 的 話, 那 麼 嫌 疑 人 因 涉 嫌 犯 有 新 罪 或 者 漏 罪 而 被 公 安 機 關 自 行 決 定 重 新 計 算 羈 押 期 間, 這 實 際 就 意 味 著 公 安 機 關 對 新 罪 或 漏 罪 擁 有 逮 捕 的 決 定 權 而 在 檢 察 機 關 自 行 偵 查 的 案 件 中, 司 法 機 構 的 審 查 已 經 完 全 名 存 實 亡, 因 為 檢 察 機 關 本 身 既 是 偵 查 機 關, 又 是 審 查 批 捕 部 門, 對 羈 押 期 間 的 確 定 和 延 長 不 可 避 免 地 服 務 於 偵 查 破 案 的 需 要, 而 不 可 能 遵 從 所 謂 法 律 監 督 的 內 在 要 求 另 一 方 面, 如 果 說 在 刑 事 拘 留 逮 捕 逮 捕 後 羈 押 期 間 的 延 長 問 題 上, 並 不 存 在 中 立 司 法 機 構 的 授 權 和 審 查 的 話, 那 麼 認 為 自 己 遭 受 非 法 或 無 理 羈 押 的 嫌 疑 人 被 告 人, 恐 怕 難 以 獲 得 中 立 司 法 機 構 的 救 濟! 因 為, 無 論 是 犯 罪 嫌 疑 人 還 是 被 告 人, 要 獲 得 變 更 強 制 措 施 解 除 羈 押 的 結 局, 只 能 求 助 於 負 責 偵 查 審 查 起 訴 的 檢 警 機 構, 而 不 能 向 法 院 或 專 門 的 法 官 那 裏 尋 求 司 法 救 濟 這 使 人 身 自 由 的 救 濟 基 本 上 局 限 於 行 政 途 徑, 而 難 以 納 入 司 法 領 域 之 中 由 於 在 聲 請 救 濟 時 無 法 得 到 中 立 第 三 方 的 聽 審, 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 遭 受 長 時 間 的 無 理 羈 押 面 前, 基 本 上 無 處 伸 冤, 而 只 能 被 迫 進 行 更 為 艱 難 的 上 訪, 使 得 法 律 問 題 不 可 避 免 地 演 變 為 社 會 問 題 甚 至 政 治 問 題 顯 然, 在 進 行 司 法 改 革 的 過 程 中, 如 何 確 保 那 些 遭 受 超 期 羈 押 或 者 非 法 羈 押 的 嫌 疑 人 被 告 人, 獲 得 有 效 的 訴 諸 司 法 救 濟 也 就 是 43

51 獲 得 行 使 訴 權 的 機 會, 這 將 是 一 個 極 為 緊 迫 的 制 度 設 計 課 題 ( 四 ) 超 期 羈 押 之 產 生 刑 事 訴 訟 法 未 將 羈 押 期 間 與 訴 訟 期 間 進 行 嚴 格 的 分 離, 致 使 羈 押 期 間 嚴 重 地 依 附 於 訴 訟 期 間 或 者 辦 案 期 間, 使 得 羈 押 期 間 的 延 長 取 決 於 偵 查 破 案 審 查 起 訴 甚 至 審 判 的 需 要 事 實 上, 作 為 一 部 以 保 障 嫌 疑 人 被 告 人 甚 至 被 害 人 基 本 權 益 和 自 由 為 基 本 使 命 的 刑 事 訴 訟 法, 所 應 明 確 限 制 的 主 要 是 羈 押 期 間, 而 不 是 訴 訟 期 間, 尤 其 不 能 是 偵 查 期 間 只 有 在 人 的 權 益 面 臨 威 脅 限 制 和 剝 奪 的 場 合, 訴 訟 程 序 的 建 立 才 具 有 正 當 性, 程 序 正 義 的 強 調 也 才 具 有 合 理 性 諸 如 偵 查 審 查 起 訴 審 判 等 訴 訟 活 動 的 進 行, 固 然 理 應 有 期 間 的 限 制, 但 也 不 應 過 於 機 械 和 僵 化 這 是 因 為, 犯 罪 有 輕 重 之 分, 刑 事 案 件 也 有 繁 簡 之 別, 要 求 所 有 刑 事 案 件 都 按 照 同 一 偵 查 期 間 得 到 偵 破 審 查 起 訴 結 束 甚 至 審 判 完 成, 這 是 不 切 實 際 的 為 了 維 護 程 序 正 義 並 盡 可 能 地 不 枉 不 縱, 法 律 應 當 容 許 一 些 特 別 重 大 複 雜 的 案 件 在 較 長 時 間 裏 進 行 偵 查 甚 至 審 判 活 動, 而 無 需 明 確 訴 訟 期 間 但 是, 無 論 案 件 的 偵 破 審 判 需 要 多 長 的 時 間, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 羈 押 期 間 卻 不 可 能 無 限 期 地 延 長, 不 能 使 嫌 疑 人 被 告 人 因 訴 訟 期 間 的 延 長 而 過 多 的 犧 牲 如 果 說, 訴 訟 期 間 的 延 長 所 導 致 的 訴 訟 拖 延, 已 經 使 嫌 疑 人 被 告 人 遭 受 了 較 長 時 間 的 訟 累, 其 前 途 和 命 運 一 直 處 於 不 確 定 甚 至 待 判 定 的 狀 態, 這 已 經 使 其 受 到 不 公 正 的 對 待, 那 麼, 羈 押 期 間 的 相 應 延 長 則 會 使 嫌 疑 人 被 告 人 承 受 更 大 程 度 上 的 不 正 義 四 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 之 規 定 修 正 草 案 第 26 條 規 定, 將 第 52 條 改 為 第 65 條, 修 改 為 : 被 羈 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 辯 護 人 有 權 申 請 變 更 強 制 措 施 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 收 到 申 請 後, 應 當 在 三 日 以 內 作 出 決 定 ; 不 同 意 變 更 強 制 措 施 的, 應 當 告 知 申 請 人, 並 說 明 不 同 意 的 理 由 修 正 草 案 第 35 條 規 定, 將 第 60 條 改 為 第 80 條, 修 改 為 ; 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 等 方 法, 尚 不 足 以 防 止 發 生 下 列 社 會 危 險 性 的, 應 當 予 以 逮 捕 : ( 一 ) 可 能 實 施 新 的 犯 罪 的 ; ( 二 ) 有 危 害 國 家 安 全 公 共 安 全 或 者 社 會 秩 序 的 現 實 危 險 的 ; ( 三 ) 可 能 毀 滅 偽 造 隱 匿 證 據, 干 擾 證 人 作 證 或 者 串 供 的 ; ( 四 ) 可 能 對 被 害 人 舉 報 人 控 告 人 實 施 打 擊 報 復 的 ; ( 五 ) 可 能 自 殺 或 者 逃 跑 的 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 10 年 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰 的, 或 者 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰, 曾 經 故 意 犯 罪 或 者 身 份 不 明 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 逮 捕 被 取 保 候 審 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 違 反 取 保 候 審 監 視 居 住 規 定, 情 節 嚴 重 的, 可 以 予 以 逮 捕 修 正 意 見 第 38 點, 增 加 1 條, 作 為 第 87 條 : 人 民 檢 察 院 審 查 批 准 逮 捕, 可 以 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 ; 有 下 列 情 形 之 一 的, 應 當 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 : ( 一 ) 對 是 否 符 合 逮 捕 條 件 有 疑 問 的 ; ( 二 ) 犯 罪 嫌 疑 人 要 求 向 檢 察 人 員 當 面 陳 述 的 ; ( 三 ) 偵 查 活 動 可 能 有 重 大 違 法 行 為 的 人 民 檢 察 院 審 查 批 准 逮 捕, 可 以 詢 問 證 人 等 訴 訟 參 與 人, 聽 取 辯 護 律 師 的 意 44

52 見 ; 辯 護 律 師 提 出 要 求 的, 應 當 聽 取 辯 護 律 師 的 意 見 修 正 意 見 第 39 點, 係 將 第 71 條 改 為 第 92 條, 第 2 款 修 改 為 : 逮 捕 後, 應 當 立 即 將 被 逮 捕 人 送 看 守 所 羈 押 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 等 嚴 重 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 應 當 把 逮 捕 的 原 因 和 羈 押 的 處 所, 在 逮 捕 後 二 十 四 小 時 以 內, 通 知 被 逮 捕 人 的 家 屬 修 正 意 見 第 40 點, 增 加 1 條, 作 為 第 94 條 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 被 逮 捕 後, 人 民 檢 察 院 仍 應 當 對 羈 押 的 必 要 性 進 行 審 查 對 於 不 需 要 繼 續 羈 押 的, 應 當 建 議 予 以 釋 放 或 者 變 更 強 制 措 施 修 正 意 見 第 41 點, 將 第 74 條 改 為 第 96 條, 修 改 為 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 被 羈 押 的 案 件, 不 能 在 本 法 規 定 的 偵 查 羈 押 審 查 起 訴 一 審 二 審 期 限 內 辦 結 的, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 ; 需 要 繼 續 查 證 審 理 的, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 可 以 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 修 正 意 見 第 42 點, 將 第 75 條 改 為 第 97 條, 修 改 為 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 對 於 被 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 解 除 取 保 候 審 監 視 居 住 或 者 依 法 變 更 強 制 措 施 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 或 者 辯 護 人 對 於 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的, 有 權 要 求 解 除 強 制 措 施 修 正 意 見 第 43 點, 將 第 79 條 改 為 第 101 條, 增 加 1 款, 作 為 第 4 款 : 期 間 的 最 後 一 日 為 節 假 日 的, 以 節 假 日 後 的 第 一 日 為 期 滿 日 期 但 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 或 者 罪 犯 在 押 期 間, 應 當 至 期 滿 之 日 為 止, 不 得 因 節 假 日 而 延 長 修 正 意 見 第 45 點, 增 加 一 條, 作 為 第 114 條 : 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 認 為 司 法 機 關 及 其 工 作 人 員 有 下 列 行 為 之 一, 侵 犯 其 合 法 權 益 的, 有 權 向 該 司 法 機 關 申 訴 或 者 控 告 : ( 一 ) 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿, 不 依 法 予 以 釋 放 解 除 或 者 變 更 強 制 措 施 的 ; ( 二 ) 應 當 退 還 取 保 候 審 保 證 金 不 依 法 退 還 的 ; ( 三 ) 違 法 採 取 搜 查 查 封 扣 押 凍 結 等 偵 查 措 施 的 ; ( 四 ) 應 當 解 除 查 封 扣 押 凍 結 不 依 法 解 除 的 ; ( 五 ) 阻 礙 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 依 法 履 行 職 責 的 受 理 申 訴 或 者 控 告 的 機 關 應 當 及 時 處 理 對 處 理 不 服 的, 可 以 向 同 級 或 者 上 一 級 人 民 檢 察 院 申 訴 人 民 檢 察 院 對 申 訴 應 當 及 時 進 行 審 查, 必 要 時 可 以 對 有 關 情 況 進 行 調 查 核 實 ; 對 於 情 況 屬 實 的, 依 法 予 以 糾 正 修 正 意 見 第 46 點, 將 第 91 條 改 為 第 115 條, 增 加 一 款, 作 為 第 二 款 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 送 交 看 守 所 羈 押 以 後, 偵 查 人 員 對 其 進 行 訊 問, 應 當 在 看 守 所 內 進 行 修 正 意 見 第 57 點, 將 第 128 條 改 為 第 157 條, 第 1 款 修 改 為 : 在 偵 查 期 間, 發 現 犯 罪 嫌 疑 人 另 有 重 要 罪 行 的, 經 上 一 級 偵 查 機 關 批 准, 依 照 本 法 第 一 百 五 十 三 條 的 規 定 重 新 計 算 偵 查 羈 押 期 限 修 正 意 見 第 45 條 點, 增 加 一 條, 作 為 第 114 條 : 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 認 為 司 法 機 關 及 其 工 作 人 員 有 下 列 行 為 之 一, 侵 犯 其 合 法 權 益 的, 有 權 向 該 司 法 機 關 申 訴 或 者 控 告 : ( 一 ) 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿, 不 依 法 予 以 釋 放 解 除 或 者 變 更 強 制 措 施 的 ; ( 二 ) 應 當 退 還 取 保 候 審 保 證 金 不 依 法 退 還 的 ; 45

53 ( 三 ) 違 法 採 取 搜 查 查 封 扣 押 凍 結 等 偵 查 措 施 的 ; ( 四 ) 應 當 解 除 查 封 扣 押 凍 結 不 依 法 解 除 的 ; ( 五 ) 阻 礙 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 依 法 履 行 職 責 的 受 理 申 訴 或 者 控 告 的 機 關 應 當 及 時 處 理 對 處 理 不 服 的, 可 以 向 同 級 或 者 上 一 級 人 民 檢 察 院 申 訴 人 民 檢 察 院 對 申 訴 應 當 及 時 進 行 審 查, 必 要 時 可 以 對 有 關 情 況 進 行 調 查 核 實 ; 對 於 情 況 屬 實 的, 依 法 予 以 糾 正 五 兩 岸 有 關 羈 押 強 制 措 施 之 比 較 在 大 陸 地 區 所 稱 逮 捕 之 強 制 處 分, 我 國 乃 係 以 羈 押 稱 之 羈 押 之 強 制 處 分 可 分 為 偵 查 中 與 審 判 中 之 區 別, 在 偵 查 中, 檢 察 官 獨 占 聲 請 權, 經 檢 察 官 認 為 有 羈 押 之 原 因 及 必 要 後, 向 法 院 聲 請 羈 押 被 告, 由 法 官 依 法 審 酌 ; 於 審 判 中, 則 由 法 官 依 職 權 自 行 認 定 被 告 是 否 有 羈 押 之 原 因 與 必 要 一 旦 被 告 被 法 院 裁 定 羈 押 後, 被 告 即 可 依 刑 事 訴 訟 法 第 404 條 第 2 款 之 規 定 提 出 抗 告, 由 上 級 審 法 院 審 酌 原 審 羈 押 裁 定 是 否 合 法 再 者, 有 關 偵 查 中 羈 押 之 期 間, 不 得 逾 2 月, 若 有 繼 續 羈 押 之 必 要 時, 得 向 法 院 聲 請 延 長 羈 押, 期 間 不 得 逾 2 月, 次 數 已 1 次 為 限, 則 偵 查 中 羈 押 期 間 最 長 為 4 月 ; 在 審 判 中, 羈 押 期 間 為 3 月, 若 有 延 長 羈 押 之 必 要 者, 每 次 不 得 逾 2 月, 若 係 最 重 本 刑 為 10 年 以 下 有 期 徒 刑 之 罪, 延 長 羈 押 第 一 審 第 二 審 以 3 次 為 限, 倘 若 是 上 述 以 外 之 罪 者, 延 長 羈 押 則 無 次 數 之 限 制 而 在 大 陸 地 區 有 關 羈 押 ( 即 逮 捕 ) 之 強 制 處 分, 在 偵 查 中 由 檢 察 長 7 日 內 決 定, 若 決 定 不 批 准 逮 捕 時, 公 安 機 關 還 有 復 議 之 權 利 且 在 大 陸 地 區, 超 期 羈 押 之 狀 況 屢 見 不 鮮, 已 如 前 述, 且 大 陸 地 區 羈 押 之 強 制 措 施, 亦 欠 缺 救 濟 之 途 徑, 人 民 人 身 自 由 之 保 障, 自 難 與 我 國 相 提 並 論 第 六 節 強 制 措 施 與 國 際 人 權 公 約 一 國 際 人 權 公 約 與 強 制 措 施 之 比 較 ( 一 ) 國 際 人 權 公 約 我 國 於 2009 年 3 月 31 日 通 過 制 定 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 及 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 施 行 法, 有 關 上 開 兩 公 約, 乃 係 於 55 年 12 月 16 日 簽 訂, 於 65 年 3 月 23 日 生 效, 然 因 政 治 問 題, 使 我 國 失 去 代 表 權, 無 法 再 參 加 聯 合 國 之 活 動, 以 致 42 年 來 皆 未 批 准 兩 公 約, 然 上 開 人 權 公 約 既 經 立 法 院 通 過 施 行 法 且 又 經 多 數 國 家 簽 訂, 對 於 人 權 保 障 自 有 一 定 之 拘 束 力, 爰 分 述 如 下 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 9 條 規 定 : 一 人 人 有 權 享 有 身 體 自 由 及 人 身 安 全 任 何 人 不 得 無 理 予 以 逮 捕 或 拘 禁 非 依 法 定 理 由 及 程 序, 不 得 剝 奪 任 何 人 之 自 由 二 執 行 逮 捕 時, 應 當 場 向 被 捕 人 宣 告 逮 捕 原 因, 並 應 隨 即 告 知 被 控 案 由 三 因 刑 事 罪 名 而 被 逮 捕 或 拘 禁 之 人, 應 迅 即 解 送 法 官 或 依 法 執 行 司 法 權 力 之 其 他 官 員, 並 應 於 合 理 期 間 內 審 訊 或 釋 放 候 訊 人 通 常 不 得 加 以 羈 押, 但 釋 放 得 令 具 報, 於 審 訊 時, 於 司 法 程 序 之 任 何 其 他 階 段 並 於 一 旦 執 行 判 決 時, 候 傳 到 場 四 任 何 人 因 逮 捕 或 拘 禁 而 被 奪 自 由 時, 有 權 聲 請 法 院 提 審, 以 迅 速 決 定 其 拘 禁 是 否 合 法, 如 屬 非 法, 應 即 令 釋 放 五 任 何 人 受 非 法 逮 捕 或 拘 禁 者, 有 權 要 求 執 行 損 害 賠 償 同 公 約 第 10 條 規 定 : 一 自 由 被 剝 奪 之 人, 應 受 合 於 人 道 及 尊 重 其 天 賦 人 格 尊 嚴 之 處 遇 二 46

54 ( 一 ) 除 特 殊 情 形 外, 被 告 應 與 判 決 有 罪 之 人 分 別 羈 押, 且 應 另 予 與 其 未 經 判 決 有 罪 之 身 分 相 稱 之 處 遇 ; ( 二 ) 少 年 被 告 應 與 成 年 被 告 分 別 羈 押, 並 應 儘 速 即 予 判 決 三 監 獄 制 度 所 定 監 犯 之 處 遇, 應 以 使 其 悛 悔 自 新, 重 適 社 會 生 活 為 基 本 目 的 少 年 犯 人 應 與 成 年 犯 人 分 別 拘 禁, 且 其 處 遇 應 與 其 年 齡 及 法 律 身 分 相 稱 從 上 開 規 定 可 以 看 出, 就 拘 束 人 身 自 由 時, 須 依 法 律 及 法 定 程 序, 再 者, 拘 束 人 身 自 由 時, 尚 須 告 知 逮 捕 原 因 並 有 權 聲 請 法 院 提 審 雖 依 公 約 第 9 條 第 3 項 所 定, 有 權 力 為 逮 捕 或 拘 禁 之 人 似 不 限 於 法 官, 但 從 第 9 條 第 4 項 規 定, 可 看 出 法 院 有 最 終 審 核 拘 提 逮 捕 權 力 之 單 位 有 關 聯 合 國 人 權 事 務 委 員 會 的 一 般 性 意 見, 在 1982 年 第 16 屆 會 議 中, 第 8 號 一 般 性 意 見 : 針 對 第 9 條 認 為 : 1 各 締 約 國 報 告 對 論 及 人 身 自 由 和 安 全 的 第 9 條, 經 常 有 範 圍 較 窄 的 解 釋, 因 此 委 員 會 指 出, 第 1 段 適 用 於 剝 奪 自 由 的 一 切 情 況, 不 論 涉 及 刑 事 案 件 或 涉 及 諸 如 精 神 病 遊 蕩 吸 毒 成 癮 為 教 育 目 的 管 制 移 民 等 其 他 情 況 誠 然, 第 9 條 的 某 些 規 定 ( 第 2 款 的 一 部 分 和 第 3 款 全 部 ) 僅 適 用 於 對 之 提 出 刑 事 控 訴 的 人 然 而, 其 他 的 規 定, 特 別 是 第 4 款 闡 明 的 重 要 保 證, 即 有 權 由 法 庭 決 定 拘 禁 是 否 合 法, 適 用 於 因 逮 捕 或 拘 禁 而 被 剝 奪 自 由 的 任 何 人 此 外, 依 照 第 2 條 第 (3) 款 的 規 定, 締 約 國 也 必 須 保 證, 在 個 人 聲 稱 被 剝 奪 了 自 由, 因 而 違 反 公 約 規 定 的 其 他 情 況 下, 向 他 提 供 有 效 的 補 救 辦 法 2 第 9 條 第 3 款 規 定, 因 刑 事 案 件 被 逮 捕 或 拘 禁 的 人, 應 被 迅 速 帶 見 審 判 官 或 其 他 經 法 律 授 權 行 使 司 法 權 力 的 官 員 在 大 多 數 締 約 國, 法 律 會 規 定 出 更 明 確 的 時 限 委 員 會 認 為, 延 遲 的 期 限 不 得 超 過 幾 天 許 多 締 約 國 對 這 方 面 的 實 際 做 法 並 沒 有 提 供 充 分 的 資 料 3 候 審 拘 留 的 期 限 是 另 一 個 問 題 對 有 些 國 家 內 某 幾 種 刑 事 案 件 來 說, 這 項 問 題 引 起 了 委 員 會 的 一 些 關 注 委 員 會 成 員 對 它 們 的 慣 例 是 否 符 合 第 3 款 規 定 的 在 合 理 的 時 間 內 審 判 或 釋 放, 表 示 懷 疑 候 審 拘 留 應 當 是 例 外 情 況, 期 限 應 當 盡 可 能 縮 短 委 員 會 歡 迎 各 國 提 供 關 於 旨 在 縮 短 這 種 拘 禁 期 的 現 有 制 度 和 所 採 取 措 施 的 資 料 4 此 外, 如 果 出 於 公 共 安 全 的 理 由, 採 用 所 謂 防 範 性 拘 留 措 施, 它 也 必 須 受 到 這 幾 條 規 定 的 約 束, 即 不 應 當 隨 意 行 之, 必 須 根 據 法 律 規 定 的 根 據 和 程 序 ( 第 1 款 ), 必 須 告 知 理 由 ( 第 2 款 ) 和 必 須 由 法 庭 管 制 拘 禁 措 施 ( 第 4 款 ) 以 及 在 違 反 規 定 時 加 以 賠 償 ( 第 5 款 ) 此 外, 如 果 這 種 案 件 涉 及 刑 事 控 訴, 則 也 必 須 給 予 第 9 條 第 (2) 和 (3) 款 以 及 第 14 條 的 充 分 保 護 ( 二 ) 國 際 人 權 公 約 與 強 制 措 施 之 比 較 從 上 開 國 際 人 權 公 約 第 3 條 第 4 條 可 以 得 知, 國 際 人 權 公 約 對 於 因 涉 犯 刑 事 犯 罪 之 人, 相 當 重 視 人 身 自 由 保 障, 並 由 中 立 之 法 院 作 為 最 終 之 審 核 機 關, 審 核 人 身 自 由 之 干 預 是 否 合 法, 若 係 屬 於 非 法 之 侵 害, 法 院 有 權 令 機 關 釋 放, 此 乃 權 力 分 立 下 正 當 法 律 程 序 之 概 念, 在 我 國 刑 事 訴 訟 法 之 規 定, 偵 查 中 以 檢 察 官 為 偵 查 主 體, 原 則 上, 有 關 拘 束 人 身 自 由 之 強 制 處 分 均 由 檢 察 官 決 定, 例 外 如 羈 押 之 強 制 處 分, 依 法 官 保 留 原 則 由 法 官 決 定, 但 上 開 劃 分 亦 是 從 1995 年 釋 字 第 392 號 解 釋 後 才 加 以 突 破, 距 今 亦 不 過 14 年 之 光 景, 但 對 人 權 保 障 卻 是 無 可 比 擬 之 進 步 然 大 陸 地 區 之 刑 事 訴 訟 制 度, 在 偵 查 中, 公 安 機 關 與 檢 察 機 關 共 同 享 有 偵 查 權, 且 實 務 上, 公 安 機 關 享 有 之 權 力 顯 然 大 於 檢 察 機 關, 且 因 大 陸 地 區 政 治 權 47

55 力 架 構 並 不 採 行 權 力 分 立 原 則, 乃 係 以 集 權 方 式 作 為 鞏 固 權 力 中 心 之 方 式, 導 致 人 權 保 障 在 立 法 時 之 取 捨 並 非 重 點, 重 點 在 於 如 何 鞏 固 國 家 權 力 中 心 的 思 維, 因 此, 大 陸 地 區 有 關 羈 押 ( 即 逮 捕 ) 之 強 制 處 分, 顯 然 不 符 合 國 際 人 權 公 約 之 規 定 二 歐 洲 人 權 公 約 對 人 身 自 由 之 規 範 ( 一 ) 羈 押 刑 事 被 告 之 正 當 程 序 要 求 與 國 際 人 權 標 準 將 被 告 羈 押 在 看 守 所 中, 可 說 是 國 家 對 被 告 生 活 及 許 多 受 憲 法 保 障 基 本 人 權 的 嚴 重 侵 害, 相 較 於 受 有 罪 判 決 而 必 須 入 監 服 刑 之 被 告, 受 羈 押 之 被 告 常 是 在 毫 無 準 備 的 情 況 下, 突 襲 性 的 即 遭 到 長 期 限 制 自 由, 除 此 之 外, 羈 押 同 時 也 對 被 告 之 私 人 生 活 及 其 社 會 關 係 的 撕 裂, 被 羈 押 之 被 告 往 往 與 犯 罪 者 劃 上 等 號, 此 一 烙 印 效 應 往 往 長 期 影 響 被 告 或 其 家 庭 除 此 之 外, 相 較 於 國 家 訴 追 機 關 的 積 極 蒐 證 調 查 可 能, 在 偵 查 或 審 判 程 序 中 遭 到 羈 押 的 被 告, 幾 乎 等 於 是 處 於 與 世 隔 絕, 一 面 挨 打 的 窘 境, 嚴 重 的 破 壞 武 器 平 等 原 則 27 而 對 於 未 遭 判 刑 確 定 之 被 告 即 加 以 羈 押, 更 是 對 訴 訟 基 本 原 則 無 罪 推 定 的 直 接 破 壞 但 另 一 方 面, 羈 押 卻 是 保 全 被 告 或 證 據, 以 有 效 實 現 法 治 國 下 國 家 刑 罰 權 的 有 效 手 段, 不 可 或 缺, 甚 至 可 以 用 必 要 之 惡 來 形 容 此 一 制 度 在 民 主 法 治 國 家, 莫 不 對 此 一 制 度 的 立 修 法 與 實 務 運 作 予 以 高 度 之 關 切, 期 待 的 就 是 在 保 障 人 權 與 有 效 實 現 刑 罰 權 間 找 到 衡 平, 尤 其 是 避 免 後 者 淩 駕 前 者 司 法 院 釋 字 第 三 九 二 號 解 釋 理 由 書 : 而 羈 押 之 將 人 自 家 庭 社 會 職 業 生 活 中 隔 離, 拘 禁 於 看 守 所 長 期 拘 束 其 行 動, 此 人 身 自 由 之 喪 失, 非 特 予 其 心 理 上 造 成 嚴 重 打 擊, 對 其 名 譽 信 用 人 格 權 之 影 響 亦 甚 重 大, 係 干 預 人 身 自 由 最 大 之 強 制 處 分, 自 僅 能 以 之 為 保 全 程 序 之 最 後 手 段, 允 宜 慎 重 從 事, 其 非 確 已 具 備 法 定 條 件 且 認 有 必 要 者, 當 不 可 率 然 為 之 即 已 清 楚 描 述 此 一 衝 突 以 及 衝 突 解 決 時 的 衡 平 之 道 憲 法 第 八 條 對 人 民 身 體 自 由 之 保 障, 特 詳 加 規 定, 其 第 一 項 規 定 : 人 民 身 體 之 自 由 應 予 保 障 除 現 行 犯 之 逮 捕 由 法 律 另 定 外, 非 經 司 法 或 警 察 機 關 依 法 定 程 序, 不 得 逮 捕 拘 禁 非 由 法 院 依 法 定 程 序, 不 得 審 問 處 罰 非 依 法 定 程 序 之 逮 捕 拘 禁 審 問 處 罰, 得 拒 絕 之 毫 無 疑 問 的, 人 民 因 犯 罪 嫌 疑 遭 國 家 機 關 逮 捕 羈 押, 屬 於 限 制 人 民 身 體 自 由 之 處 置, 而 羈 押 更 是 長 期 的 限 制 拘 束 人 身 自 由, 故 除 同 條 第 二 項 告 知 以 及 二 十 四 小 時 內 移 送 至 法 院 之 義 務 外, 司 法 院 大 法 官 在 多 號 釋 字 內 28, 清 楚 揭 示 : 凡 限 制 人 民 身 體 自 由 之 處 置, 不 問 其 27 訴 訟 上 之 武 器 對 等 要 求 乃 基 於 正 當 法 律 程 序 要 求 而 來, 並 與 歐 洲 人 權 公 約 第 十 四 條 歧 視 禁 止 連 結 它 要 求 訴 訟 當 事 人 必 須 同 等 的 被 對 待, 例 如 享 有 同 樣 範 圍 的 資 訊, 在 相 同 的 要 件 下 擁 有 提 出 聲 請 事 實 上 或 法 律 上 意 見, 以 及 採 取 程 序 上 行 為 之 可 能 訴 訟 上 武 器 對 等 原 則 不 只 是 要 求 形 式 上 前 述 地 位 的 平 等, 同 時 也 進 一 步 要 求 實 質 法 律 地 位 的 等 價 28 主 要 如 釋 字 第 384 號 : 係 指 凡 限 制 人 民 身 體 自 由 之 處 置, 不 問 其 是 否 屬 於 刑 事 被 告 之 身 分, 國 家 機 關 所 依 據 之 程 序, 須 以 法 律 規 定, 其 內 容 更 須 實 質 正 當, 並 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 所 定 相 關 之 條 件 釋 字 第 523 號 : 凡 限 制 人 民 身 體 自 由 之 處 置, 不 問 其 是 否 屬 於 刑 事 被 告 之 身 分, 國 家 機 關 所 依 據 之 程 序, 須 依 法 律 規 定, 其 內 容 更 須 實 質 正 當, 並 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 所 定 相 關 之 條 件, 方 符 憲 法 第 八 條 保 障 人 身 自 由 之 意 旨, 迭 經 本 院 解 釋 在 案 釋 字 588: 人 身 自 由 乃 人 民 行 使 其 憲 法 上 各 項 自 由 權 利 所 不 可 或 缺 之 前 提, 憲 法 第 八 條 第 一 項 規 定 所 稱 法 定 程 序, 係 指 凡 限 制 人 民 身 體 自 由 之 處 置, 不 問 其 是 否 屬 於 刑 事 被 告 之 身 分, 除 須 有 法 律 之 依 據 外, 尚 須 分 別 踐 行 必 要 之 司 法 程 序 或 其 他 正 當 法 律 程 序, 始 得 為 之 釋 字 第 636 號 : 人 民 身 體 自 由 享 有 充 分 保 障, 乃 行 使 憲 法 所 保 障 其 他 自 由 權 利 之 前 提, 為 重 要 之 基 本 人 權 故 憲 法 第 八 條 對 人 民 身 體 自 由 之 保 障, 特 詳 加 規 定, 其 第 一 項 規 定 人 民 身 體 之 自 由 應 予 保 障 除 現 行 犯 之 逮 捕 由 法 律 另 定 外, 非 經 司 法 或 員 警 機 關 依 法 定 程 序, 不 得 逮 捕 拘 禁 非 由 法 院 依 法 定 程 序, 不 得 審 問 處 罰 非 依 法 定 程 序 之 逮 捕 拘 禁 審 問 處 罰, 得 拒 絕 之 考 其 意 旨, 係 指 國 家 行 使 公 權 力 限 制 人 民 身 體 自 由, 必 須 遵 循 法 定 程 序, 在 一 定 限 度 內 為 憲 法 保 留 之 範 圍 所 謂 法 定 程 序, 依 本 48

56 是 否 屬 於 刑 事 被 告 之 身 分, 國 家 機 關 所 依 據 之 程 序, 須 以 法 律 規 定, 其 內 容 更 須 實 質 正 當, 並 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 所 定 相 關 之 條 件 按 此, 除 了 羈 押 之 規 定 屬 於 法 律 保 留 範 圍 外 ( 甚 至 可 能 是 更 高 位 階 之 憲 法 保 留 ), 其 內 容 設 計 必 須 符 合 實 質 正 當, 且 遵 守 憲 法 第 二 十 三 條 之 規 定 ( 尤 其 是 比 例 原 則 ) 29 將 涉 案 人 民 羈 押 在 看 守 所 內, 哪 些 程 序 保 障 是 實 質 正 當 的 基 本 內 容? 比 例 原 則 的 判 斷 標 準 在 哪? 憲 法 本 身 沒 有 進 一 步 之 清 楚 規 定 歷 來 司 法 院 釋 字 中, 例 如 釋 字 第 三 八 四 號 解 釋 理 由 書 中, 雖 有 提 到 : 就 實 體 法 而 言, 如 須 遵 守 罪 刑 法 定 主 義 ; 就 程 序 法 而 言, 如 犯 罪 嫌 疑 人 除 現 行 犯 外, 其 逮 捕 應 踐 行 必 要 之 司 法 程 序 被 告 自 白 須 出 於 自 由 意 志 犯 罪 事 實 應 依 證 據 認 定 同 一 行 為 不 得 重 覆 處 罰 當 事 人 有 與 證 人 對 質 或 詰 問 證 人 之 權 利 審 判 與 檢 察 之 分 離 審 判 過 程 以 公 開 為 原 則 及 對 裁 判 不 服 提 供 審 級 救 濟 等 為 其 要 者 或 如 釋 字 第 三 九 六 號 解 釋 文 提 及 對 被 付 懲 戒 人 予 以 充 分 之 程 序 保 障, 例 如 : 採 取 直 接 審 理 言 詞 辯 論 對 審 及 辯 護 制 度, 並 予 以 被 付 懲 戒 人 最 後 陳 述 之 機 會 等 惟 這 些 內 容 均 屬 對 於 刑 事 訴 訟, 或 是 刑 事 訴 訟 程 序 以 外 之 處 罰 程 序 等 之 一 般 性 規 定, 並 沒 有 針 對 羈 押 被 告 而 特 別 規 定 在 此 情 況 下, 借 鏡 國 際 人 權 公 約 的 規 定 以 及 具 體 個 案 操 作 以 瞭 解 羈 押 被 告 正 當 法 律 程 序 之 內 容, 便 顯 的 極 有 必 要 此 種 途 徑 在 司 法 實 務 上 並 不 陌 生 例 如 在 肯 定 刑 事 被 告 對 於 不 利 證 人 有 對 質 詰 問 權 的 釋 字 五 八 二 號 內, 即 曾 援 引 歐 洲 人 權 公 約 以 及 聯 合 國 之 公 民 及 政 治 權 利 國 際 公 約 等, 認 為 凡 受 刑 事 控 訴 者, 均 享 有 詰 問 對 其 不 利 之 證 人 的 最 低 限 度 保 障 足 見 刑 事 被 告 享 有 詰 問 證 人 之 權 利, 乃 具 普 世 價 值 之 基 本 人 權 另 司 法 院 釋 字 第 六 二 三 號 內, 亦 清 楚 說 明 : 保 護 兒 童 及 少 年 免 於 從 事 任 何 非 法 之 性 活 動, 乃 普 世 價 值 之 基 本 人 權 ( 聯 合 國 於 西 元 一 九 八 九 年 十 一 月 二 十 日 通 過 一 九 九 年 九 月 二 日 生 效 之 兒 童 權 利 公 約 第 十 九 條 及 第 三 十 四 條 參 照 ) 今 年, 立 法 院 亦 於 三 月 底 三 讀 通 過 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 (International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR) 及 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, ICESCR) 施 行 法 可 見 國 際 人 權 要 求 已 不 是 單 純 之 口 號 或 德 政, 而 是 對 於 政 府 機 關 有 實 質 法 拘 束 力 的 義 務 規 定 二 次 大 戰 結 束 後 至 今, 國 際 人 權 法 的 誕 生 形 成, 以 及 對 於 人 權 基 本 價 值 普 世 化 的 影 響, 可 說 是 國 際 法 領 域 內 最 具 意 義 的 發 展 而 在 各 種 區 域 性 的 人 權 保 障 機 制 內, 當 以 歐 洲 地 區 最 具 代 表 性 西 元 一 九 五 0 年 十 一 月 四 日 簽 署 一 九 五 三 年 九 月 三 日 生 效 歐 洲 人 權 及 基 本 自 由 保 障 公 約 ( 以 下 簡 稱 歐 洲 人 權 公 約 ) 是 最 早 院 歷 來 之 解 釋, 凡 拘 束 人 民 身 體 自 由 於 特 定 處 所, 而 與 剝 奪 人 民 身 體 自 由 之 刑 罰 無 異 者, 不 問 其 限 制 人 民 身 體 自 由 出 於 何 種 名 義, 除 須 有 法 律 之 依 據 外, 尚 須 分 別 踐 行 正 當 法 律 程 序, 且 所 踐 行 之 程 序, 應 與 限 制 刑 事 被 告 人 身 自 由 所 踐 行 之 正 當 法 律 程 序 相 類 29 正 當 法 律 程 序 原 則 雖 然 在 多 號 大 法 官 會 議 解 釋 中 出 現, 並 且 作 為 審 查 的 標 準, 但 值 得 注 意 的 是, 在 不 少 大 法 官 解 釋 裡, 對 特 定 程 序 要 求 的 憲 法 基 礎 卻 不 是 正 當 法 律 程 序 原 則, 而 是 如 比 例 原 則, 例 如 釋 字 462 號 的 主 管 機 關 所 訂 定 之 實 施 程 序, 尚 須 保 證 能 對 升 等 申 請 人 專 業 學 術 能 力 及 成 就 作 成 客 觀 可 信 公 平 正 確 之 評 量, 始 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 之 比 例 原 則 ; 或 是 明 確 性 原 則 加 上 比 例 原 則 作 為 審 查 基 礎, 例 如 釋 字 第 523 號 : 惟 同 條 例 對 於 法 院 得 裁 定 留 置 之 要 件 並 未 明 確 規 定, 其 中 除 第 六 條 第 七 條 所 定 之 事 由 足 認 其 有 逕 行 拘 提 之 原 因 而 得 推 論 具 備 留 置 之 正 當 理 由 外, 不 論 被 移 送 裁 定 之 人 是 否 有 繼 續 嚴 重 破 壞 社 會 秩 序 之 虞, 或 有 逃 亡 湮 滅 事 證 或 對 檢 舉 人 被 害 人 或 證 人 造 成 威 脅 等 足 以 妨 礙 後 續 審 理 之 虞, 均 委 由 法 院 自 行 裁 量, 逕 予 裁 定 留 置 被 移 送 裁 定 之 人, 上 開 條 例 第 十 一 條 第 一 項 之 規 定, 就 此 而 言 已 逾 越 必 要 程 度, 與 憲 法 第 八 條 第 二 十 三 條 及 前 揭 本 院 解 釋 意 旨 不 符 49

57 提 供 人 權 司 法 救 濟 的 國 際 條 約 外, 負 責 審 理 案 件 的 歐 洲 人 權 法 院 更 是 功 不 可 沒, 凡 各 締 約 國 之 人 民, 享 有 向 人 權 法 院 提 出 各 締 約 國 違 反 公 約 保 障 之 指 控, 因 此 人 權 法 院 的 最 主 要 功 能 即 在 於 透 過 個 案 裁 判 的 效 力, 監 督 各 締 約 國 有 無 確 實 遵 守 公 約, 使 公 約 之 人 權 保 障 不 只 是 道 德 宣 示 或 是 口 號, 而 是 具 有 實 效 性 之 保 障 30 隨 著 歐 洲 整 合 及 歐 盟 東 擴, 歐 洲 人 權 公 約 已 有 四 十 六 個 締 約 國, 隨 著 政 治 經 濟 版 圖 的 擴 張 與 影 響 加 大, 歐 洲 人 權 法 院 判 決 對 於 歐 洲 人 權 基 本 價 值 與 維 護, 具 有 權 威 與 指 導 性 的 地 位 因 此, 以 歐 洲 人 權 公 約 以 及 歐 洲 人 權 法 院 對 於 人 身 自 由 保 障, 對 羈 押 之 規 定 以 及 審 查 標 準 為 借 鏡, 探 究 大 陸 地 區 及 台 灣 地 區 強 制 處 分 是 否 符 合 國 際 人 權 標 準 下 之 正 當 法 律 程 序, 並 提 出 修 正 建 議 ( 二 ) 歐 洲 人 權 公 約 以 及 歐 洲 人 權 法 院 對 於 羈 押 之 規 定 以 及 審 查 標 準 1 歐 洲 人 權 公 約 第 五 條 對 逮 捕 羈 押 刑 事 被 告 之 保 障 人 民 的 自 由 與 安 全, 屬 於 所 有 人 權 保 障 中 至 為 重 要 之 部 分, 歐 洲 人 權 公 約 第 五 條 有 權 要 求 自 由 與 安 全 內, 即 對 此 加 以 明 文 保 障, 以 避 免 國 家 恣 意 的 剝 奪 人 民 自 由 此 之 自 由 指 的 是 身 體 之 自 由, 約 略 與 我 國 憲 法 第 八 條 所 保 障 之 人 身 自 由 相 當, 至 於 本 條 所 指 之 安 全, 則 沒 有 獨 立 之 意 義 值 得 注 意 的 是, 身 體 自 由 之 剝 奪 與 單 純 的 移 動 自 由 的 限 制 必 須 加 以 區 分, 後 者 不 屬 於 第 五 條 之 保 護 範 圍, 而 是 受 歐 洲 人 權 公 約 四 號 檔 第 二 條 (Art. 2 des 4. Protokolls) 的 保 護 31 身 體 自 由 之 剝 奪 與 移 動 自 由 的 限 制 二 者 之 區 別 在 於 層 級 的 不 同, 而 其 判 斷 必 須 視 具 體 情 況 而 定, 例 如 對 自 由 妨 礙 之 類 型 種 類 與 方 式 以 及 長 短 與 效 力 等 32 逮 捕 或 羈 押 人 民 自 然 屬 於 身 體 自 由 之 剝 奪, 作 為 刑 事 執 行 措 施 或 對 於 犯 罪 嫌 疑 人 之 偵 查 程 序 而 將 人 民 監 禁 於 住 宅 亦 屬 之 在 歐 洲 許 多 國 家 實 務 上, 將 難 民 申 請 者 限 制 於 機 場 過 境 室 多 日 屬 於 身 體 自 由 之 剝 奪 或 僅 屬 限 制, 產 生 很 大 之 爭 議 1996 年 安 默 控 告 法 國 (Amuur v. Frankreich) 一 案 中, 外 國 人 安 默 遭 留 置 於 法 國 機 場 過 境 室, 此 停 留 期 間 遭 受 警 察 嚴 密 的 監 控, 法 國 並 沒 有 讓 其 受 律 師 協 助, 也 沒 有 對 於 其 難 民 申 請 提 供 任 何 援 助, 對 此 之 留 置 也 沒 有 經 過 法 院 之 審 核, 而 此 一 執 行 基 礎 除 了 一 政 府 的 檔 之 外, 並 沒 有 其 他 法 律 之 授 權 法 國 政 府 認 為, 此 一 對 該 難 民 之 限 制 措 施 只 是 禁 止 他 入 境 法 國 而 已, 至 於 該 難 民 要 返 回 其 母 國, 或 是 要 前 往 第 三 國 等, 法 國 政 府 並 沒 有 給 予 任 何 限 制, 而 是 聽 任 其 自 由, 因 此 非 屬 身 體 自 由 之 剝 奪 歐 洲 人 權 法 院 則 持 相 反 意 見, 認 為 即 使 該 難 民 有 前 往 第 三 國 之 可 能 性, 亦 不 能 排 除 此 一 限 制 已 屬 人 身 自 由 之 剝 奪 而 受 公 約 第 五 條 之 保 護, 因 為 事 實 上 前 往 第 三 國 純 粹 只 是 理 論 上 可 行 而 已, 在 現 實 狀 況 下 根 本 不 可 能 最 後, 歐 洲 人 權 法 院 認 為 此 一 措 施 屬 於 第 五 條 之 剝 奪 人 身 自 由 33 第 五 條 有 權 要 求 自 由 與 安 全 之 規 定 共 計 五 項, 大 致 可 用 二 大 區 塊 加 以 理 解 (1) 對 人 身 自 由 之 一 般 性 保 障, 並 據 此 明 定 可 限 制 的 事 由 與 形 式 ( 第 一 項 ) 30 見 林 鈺 雄, 歐 洲 人 權 保 障 機 制 之 發 展 與 挑 戰 ( 包 括 註 1 內 列 舉 的 文 獻 ), 載 於 台 灣 本 土 法 學 第 六 十 九 期, , 頁 90 以 下 31 該 規 定 如 下 : 一 任 何 人 合 法 的 停 留 於 某 國 家 之 領 土 內 者, 有 權 於 其 內 自 由 行 動 以 及 自 由 選 擇 其 住 所 任 何 人 可 自 由 決 定 離 開 包 括 其 祖 國 在 內 之 任 何 國 家 二 以 上 權 利 只 有 在 對 一 民 主 社 會 為 了 國 家 或 公 共 安 全 維 持 公 共 秩 序 預 防 犯 罪 保 護 健 康 或 道 德 或 保 護 其 他 人 民 之 權 利 或 自 由 等 確 屬 必 要, 並 且 在 法 律 明 定 的 情 形 下, 始 得 限 制 三 當 法 律 有 所 規 定 以 及 在 一 民 主 社 會 經 由 公 共 利 益 可 以 正 當 化 時, 第 一 項 之 權 利 亦 可 於 特 定 之 範 圍 內 加 以 限 制 32 僅 屬 於 移 動 自 由 的 限 制 者, 例 如 因 為 國 民 義 務 ( 服 兵 役 義 務 ) 與 就 學 義 務 等 而 受 之 限 制, 對 於 外 國 人 限 制 其 僅 能 停 留 於 某 一 城 市 宵 禁 對 附 條 件 釋 放 的 人, 要 求 必 須 經 常 性 的 向 公 家 機 關 報 到 等 Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, 2003, S Peters, a.a.o., S

58 (2) 第 二 項 以 下 則 為 相 關 的 程 序 保 障, 包 括 告 知 義 務 ( 第 二 項 ) 不 容 遲 延 的 解 至 法 院 以 及 儘 速 進 行 訴 訟 程 序 ( 第 三 項 ) 法 院 須 盡 快 的 審 核 限 制 自 由 措 施 的 合 法 性 或 釋 放 被 告 ( 第 四 項 ) 及 違 法 逮 捕 或 限 制 自 由 之 損 害 賠 償 ( 第 五 項 ) 等, 可 稱 相 當 完 整 其 中 與 本 文 討 論 範 圍 直 接 有 關 的 條 文 計 有 第 五 條 第 一 項 c) 第 二 項 第 三 項 第 四 項 等 : 第 五 條 第 一 項 任 何 人 均 有 權 要 求 自 由 與 安 全 只 有 在 下 列 情 形 以 及 基 於 法 律 所 規 定 的 方 式 下, 能 剝 奪 其 自 由 : a) b) c) 當 相 對 人 對 於 過 去 之 犯 罪 行 為 存 有 足 夠 之 犯 罪 嫌 疑, 或 確 有 理 由 足 認, 必 須 防 止 被 告 為 犯 罪 行 為 或 犯 罪 後 逃 逸 時, 可 依 據 法 律 將 之 逮 捕 或 剝 奪 其 自 由 後 交 給 管 轄 法 院 第 二 項 任 何 遭 逮 捕 之 人, 必 須 在 一 盡 可 能 的 短 期 之 內, 以 其 所 能 瞭 解 之 語 言 告 知 其 逮 捕 之 理 由, 以 及 其 所 涉 及 之 罪 名 第 三 項 任 何 人 依 據 第 一 項 C 款 遭 逮 捕 或 剝 奪 自 由 時, 必 須 不 容 遲 延 的 (unverzüglich) 將 之 送 至 法 官 或 其 他 法 律 規 定 授 權 執 行 法 官 任 務 者 之 面 前 該 人 民 有 權 要 求 法 院 在 一 適 當 期 間 內 (innerhalb angemessener Frist) 34 對 之 判 決, 或 在 程 序 進 行 時 將 之 釋 放 該 釋 放 可 於 提 供 其 日 後 會 到 場 之 擔 保 後 為 之 第 四 項 任 何 人 遭 逮 捕 或 限 制 自 由 時, 有 權 要 求 法 院 要 於 短 期 內 (innerhalb kurzer Frist) 內 審 判 該 剝 奪 自 由 的 合 法 性, 如 果 剝 奪 自 由 屬 不 合 法 者, 法 院 應 下 令 釋 放 2 歐 洲 人 權 法 院 之 審 查 重 點 職 司 監 督 各 簽 約 國 有 無 確 實 遵 守 公 約 的 歐 洲 人 權 法 院, 在 過 去 數 十 年 間 對 於 公 約 第 五 條 累 積 了 豐 富 的 實 務 見 解, 對 於 公 約 內 容 之 具 體 化 與 現 代 化 有 極 大 之 貢 獻 以 下 僅 就 人 權 法 院 對 於 第 五 條 第 三 及 第 四 項 的 審 查 重 點 以 及 特 定 的 要 求 等 作 一 概 略 的 介 紹 (1) 請 求 不 容 遲 延 的 送 交 法 官 以 及 合 於 司 法 的 審 查 程 序 將 受 逮 捕 人 立 刻 送 交 法 官 規 定 之 歷 史 淵 源 可 溯 及 自 英 國 1679 年 之 Habeas Corpus, 人 民 只 有 在 法 官 下 令 的 條 件 下, 始 遭 受 逮 捕, 並 且 要 在 三 日 之 內, 將 犯 罪 嫌 疑 人 移 送 至 法 院 此 一 權 利 保 障 人 民 不 受 國 家 恣 意 或 是 違 法 的 侵 害 人 民 自 由, 而 由 法 院 進 行 審 查 的 建 制 屬 於 法 治 國 原 則 的 具 體 表 現 當 遭 受 逮 捕 之 人 民 無 法 立 刻 獲 得 釋 放 者, 該 人 民 即 有 權 要 求 送 至 法 官 面 前 送 交 法 官 以 及 由 法 官 對 之 審 查 等 並 非 基 於 人 民 之 要 求 方 始 進 行, 而 是 國 家 機 關 必 須 依 職 權 進 行 之 關 於 不 容 遲 延 的 的 判 斷, 並 沒 有 一 個 固 定 的 期 間, 而 是 根 據 個 案 的 情 況 決 定, 但 比 第 34 學 者 何 賴 傑 將 之 翻 譯 為 合 理 期 間, 見 氏 著 : 論 刑 事 審 判 之 合 理 期 間, 載 於 台 灣 本 土 法 學 第 69 期, , 頁 127 註 12 51

59 三 項 適 當 期 間 及 第 四 項 於 短 期 內 等 規 定 較 為 嚴 格 在 歷 年 來 的 判 決 中, 歐 洲 人 權 法 院 曾 認 為 ( 一 ) 四 日 六 個 小 時 才 移 送 至 法 院 已 經 過 遲,( 二 ) 二 日 之 內 尚 符 合 此 一 要 求,( 三 ) 超 過 四 日 只 有 在 例 外 情 況 方 被 接 受,( 四 ) 如 果 長 達 八 日 才 移 送 至 法 院, 無 論 如 何 均 屬 太 遲, 即 使 在 對 恐 佈 分 子 的 偵 查 程 序 亦 然 35 至 於 解 送 之 對 象, 除 了 法 官 之 外, 尚 包 括 其 他 法 律 授 權 執 行 法 官 任 務 者 亦 屬 之 對 於 其 他 執 行 法 官 任 務 者 的 資 格, 除 了 其 獨 立 性 受 到 保 障 之 外, 歐 洲 人 權 法 院 尚 要 求 其 必 須 有 權 就 所 有 有 利 或 不 利 於 羈 押 的 情 況 均 能 審 查, 以 及 按 照 法 律 之 標 準 對 之 決 定 羈 押 或 是 釋 放 等 始 可 送 交 至 檢 察 官 有 權 調 查 之 公 務 員 或 是 軍 人 等, 均 不 符 合 公 約 之 要 求 在 遭 逮 捕 或 羈 押 後 進 行 司 法 審 核 的 內 容 與 程 序 上, 人 權 法 院 認 為, 雖 然 不 必 如 審 判 程 序 般 享 有 公 約 第 六 條 所 有 的 程 序 保 障, 但 公 平 審 判 程 序 之 基 本 保 障 不 容 或 缺 36 首 先, 該 程 序 必 須 由 法 律 所 明 定, 不 可 僅 依 據 向 來 的 實 務 慣 例 而 於 內 容 上, 人 權 法 院 清 楚 的 宣 示, 將 被 告 逮 捕 或 進 一 步 羈 押 必 須 是 在 由 具 體 的 理 由 證 實 確 實 有 公 益 需 求 顯 然 超 過 被 告 的 權 利 保 障 ( 例 如 無 罪 推 定 人 身 自 由 ) 時, 方 受 允 許, 而 國 家 機 關 亦 必 須 對 此 說 明 理 由 才 可 在 審 查 逮 捕 或 羈 押 被 告 是 否 妥 適 時, 人 權 法 院 要 審 查 要 求 其 理 由 是 否 確 有 所 據, 證 據 是 否 充 足, 不 僅 公 益 大 於 私 益 即 足, 而 是 只 有 在 公 益 要 求 明 顯 的 超 過 個 人 私 益 保 障 時, 該 逮 捕 或 羈 押 才 屬 合 法 其 次, 法 院 審 理 剝 奪 人 民 自 由 的 程 序 設 計, 必 須 是 合 於 司 法 形 式 ( 法 官 須 具 備 獨 立 性 與 中 立 性 ), 並 且 須 提 供 足 夠 的 程 序 保 障, 對 此 取 決 於 該 剝 奪 自 由 的 種 類 而 定 但 在 基 於 第 一 項 C 之 情 形, 亦 即 人 民 因 犯 罪, 或 因 為 有 再 犯 或 逃 亡 之 虞 而 須 將 之 逮 捕 或 羈 押 時, 由 於 侵 害 人 民 之 人 身 自 由 極 為 嚴 重, 故 在 程 序 設 計 上, 除 了 法 官 要 對 該 被 告 進 行 聽 審 外, 程 序 也 必 須 符 合 公 平 正 當 的 要 求, 例 如 保 障 對 審 制 度 (kontradiktorisches Verfahren) 以 及 武 器 平 等 ( 檢 察 官 與 被 告 間 ), 縱 使 在 偵 查 中 發 生 的 的 特 別 情 況, 也 要 盡 可 能 的 實 現 37, 此 外, 聽 審 原 則 及 資 訊 權 也 須 注 意, 亦 即 要 給 予 被 告 足 夠 的 表 達 意 見 機 會, 也 要 讓 被 告 充 分 的 瞭 解, 刑 事 機 關 對 他 的 指 控 有 哪 些, 並 讓 其 有 充 分 的 反 駁 機 會 在 武 器 平 等 的 實 現 上, 歐 洲 人 權 法 院 認 為, 為 了 能 夠 有 效 的 爭 辯 羈 押 的 合 法 性, 被 告 的 辯 護 人 享 有 閱 覽 卷 宗 的 權 利 誠 屬 必 要, 如 果 辯 護 人 無 法 閱 覽 卷 宗, 則 武 器 平 等 的 要 求 將 被 破 壞 此 一 要 求 是 由 對 審 的 程 序 所 導 出, 也 就 是 由 公 約 第 六 條 規 定 所 產 生 其 意 義 在 於, 在 一 刑 事 訴 訟 程 序 裡 的 雙 方, 也 就 是 檢 察 官 及 被 告 等 雙 方, 必 須 具 有 同 等 的 機 會 去 瞭 解 偵 查 的 情 形, 以 及 可 對 於 居 於 對 立 地 位 之 他 方 所 提 出 之 證 據 資 料 表 示 意 見 及 異 議 根 據 人 權 法 院 之 向 來 見 解, 此 一 要 求 對 於 偵 查 程 序 亦 有 適 用 在 考 慮 到 剝 奪 人 身 自 由 措 施 的 強 烈 侵 害 程 度 下, 人 權 法 院 雖 然 亦 確 認 有 效 的 偵 查 及 資 料 隱 蔽 的 重 要 性, 但 此 一 合 法 之 目 的 並 不 能 使 被 告 辯 護 權 利 遭 受 本 質 上 的 損 害, 因 此, 一 個 符 合 正 當 及 對 審 要 求 的 程 序 必 須 儘 可 能 的 確 保, 縱 使 是 對 於 才 剛 開 始 的 偵 查 程 序 亦 同 在 2001 年 德 國 連 續 三 個 遭 受 人 權 法 院 宣 告 敗 訴 的 判 決 內, 人 權 法 院 明 確 的 認 為, 無 論 在 羈 押 命 令 中 所 記 載 之 資 訊 (Lietzow Garcia Alva 二 案 ), 或 是 由 羈 押 法 官 以 言 詞 告 知 的 資 訊 (Schöps 案 ) 等, 都 只 是 法 官 根 據 由 檢 察 官 所 呈 遞 的 偵 查 卷 宗 內, 所 據 以 推 論 犯 罪 事 實 及 羈 押 理 由 的 概 要 說 明 而 已, 僅 根 據 這 些 概 要 說 明 及 推 論 等, 被 告 及 其 辯 護 人 35 Meyer-Ladewig, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreitheiten, 2002, S. 80 Rn Peters, a.a.o., S Nicolova gegen Bulgarien, EGMR, Urt.v , NJW 2000, S. 2885; Meyer-Ladewig, a.a.o., S. 84 Rn

60 實 無 法 就 其 正 確 性 以 及 從 哪 些 證 據 得 到 如 此 結 論 等 重 要 事 項, 有 能 力 加 以 審 查 質 疑 人 權 法 院 對 此 認 為, 當 卷 證 之 內 容 是 在 法 院 進 行 羈 押 審 查 所 必 要 時, 被 告 一 方 應 享 有 完 整 的 不 受 限 制 的 閱 卷 權 利 最 主 要 的 閱 卷 內 容 包 括 決 定 羈 押 所 根 據 的 證 據 資 料, 甚 至 包 括 到 其 適 當 之 評 價 從 這 些 案 例 可 以 很 清 楚 的 看 到, 縱 使 在 偵 查 還 未 終 結 之 前, 只 要 是 涉 及 決 定 在 押 被 告 羈 押 合 法 與 否 的 卷 宗 資 料, 歐 洲 人 權 公 約 保 障 被 告 一 方 對 於 檢 察 官 遞 交 給 法 官 的 卷 宗 資 料 擁 有 不 受 限 制 的 閱 卷 權 38 到 2007 年 M. gegen DEUTSCHLAND 一 案 中, 歐 洲 人 權 法 院 再 次 強 調 羈 押 審 查 程 序 之 武 器 平 等 保 障 以 及 辯 護 人 必 須 之 閱 卷 權 保 障 39 法 院 清 楚 認 為 : 由 於 剝 奪 自 由 帶 來 對 於 人 民 基 本 權 利 的 嚴 重 後 果, 以 及 涉 及 對 公 約 第 5 條 第 4 項 之 程 序, 故 公 約 第 六 條 保 障 公 平 程 序 之 基 本 要 求, 在 進 行 中 的 偵 查 程 序 亦 應 在 盡 可 能 的 範 圍 內 滿 足 於 管 轄 法 院 進 行 之 羈 押 審 查 訴 訟, 必 須 是 在 當 事 人 對 立 以 及 確 保 檢 察 官 與 自 由 遭 剝 奪 的 被 告 之 間 武 器 平 等 的 程 序 中 進 行 儘 管 各 內 國 法 律 能 以 不 同 方 式 滿 足 這 些 要 求, 但 所 選 擇 的 各 項 方 式 必 須 保 證, 可 以 知 悉 程 序 他 方 所 遞 交 之 檔 以 及 對 之 有 表 示 意 見 之 真 正 機 會 當 辯 護 人 欲 接 觸 偵 查 卷 宗 內 的 文 件 遭 到 拒 絕, 而 這 些 檔 對 於 得 以 有 效 的 撤 銷 剝 奪 自 由 之 合 法 性 具 重 要 地 位 者, 武 器 平 等 未 獲 確 保 法 院 固 然 承 認, 刑 事 偵 查 必 須 有 效 的 進 行, 而 這 也 意 味 著, 在 偵 查 範 圍 內 部 分 搜 尋 到 的 資 訊 必 須 保 持 祕 密, 以 防 止 犯 罪 嫌 疑 人 對 證 據 資 料 施 加 不 當 影 響 以 及 削 弱 刑 事 司 法 的 進 行 但 這 些 合 法 的 目 的 的 實 現 並 不 能 以 重 大 限 制 辯 護 權 為 代 價 判 斷 剝 奪 自 由 之 合 法 性 的 重 要 資 訊, 必 須 讓 被 告 之 辯 護 人 得 以 適 當 之 方 式 接 觸 (3) 犯 罪 嫌 疑 重 大 作 為 羈 押 原 因 的 審 查 犯 罪 嫌 重 大 係 指 存 在 足 夠 的 事 實 或 資 料, 於 考 慮 所 有 狀 況 後 客 觀 上 可 認 為 被 告 可 能 犯 下 該 犯 行 涉 嫌 重 大 固 然 是 逮 捕 原 因 之 一, 但 歐 洲 人 權 法 院 認 為, 即 使 被 告 之 重 大 犯 罪 嫌 疑 依 然 存 在, 但 這 只 是 逮 捕 合 法 化 的 條 件 之 一, 且 在 經 過 相 當 期 間 之 後, 僅 憑 此 一 理 由 已 不 能 滿 足 繼 續 剝 奪 人 身 自 由 的 合 法 性 要 求, 換 言 之, 如 果 要 羈 押 或 繼 續 羈 押 被 告, 司 法 機 關 必 須 提 出 其 他 重 要 且 充 分 的 理 由 ( 例 如 妨 礙 公 共 秩 序 有 逃 亡 之 虞 湮 滅 證 據 之 虞 或 是 反 覆 實 施 之 危 險 等 ), 以 及 說 明 羈 押 或 繼 續 羈 押 確 有 必 要 方 受 允 許 按 照 此 一 看 法, 以 被 告 涉 嫌 重 大 為 由 予 以 羈 押 的 正 當 性, 將 隨 著 羈 押 經 過 期 間 愈 長 而 逐 漸 減 低, 甚 至 不 能 以 此 為 唯 一 之 理 由 40 此 點 其 實 不 難 理 解, 因 為 被 告 遭 羈 押 後, 被 告 是 處 於 一 與 外 界 幾 乎 完 全 隔 絕 的 封 閉 環 境, 被 告 在 外 可 能 的 阻 礙 調 查 蒐 證 等 危 險 已 大 半 消 失, 國 家 機 關 享 有 充 裕 且 不 受 干 擾 的 調 查 蒐 證 機 會, 因 此, 隨 著 時 間 的 經 過, 被 告 的 犯 罪 事 實 理 應 愈 能 被 充 分 證 明 既 然 如 此, 以 犯 罪 嫌 疑 重 大 為 由 而 羈 押 被 告 的 目 的 已 日 漸 達 成, 故 除 非 此 時 另 有 其 他 重 要 的 羈 押 原 因 存 在, 否 則 僅 以 犯 罪 嫌 疑 重 大 作 為 羈 押 理 由 的 合 法 性 已 日 趨 薄 弱, 甚 至 是 獨 木 難 支 大 廈, 不 能 再 單 獨 的 使 繼 續 羈 押 合 法 化 或 許 會 有 人 提 出 疑 問, 認 為 如 果 案 情 複 雜, 或 是 仍 有 證 明 重 罪 的 重 要 證 據 尚 未 掌 握, 把 被 告 放 出 來 不 是 容 易 雪 上 加 霜, 增 加 蒐 證 或 保 全 證 據 的 困 難? 事 實 上, 如 果 長 久 羈 押 被 告 後, 仍 然 無 法 釐 清 複 雜 的 案 情 或 掌 握 某 重 要 證 據 的 38 以 上 詳 細 說 明 請 見 楊 雲 驊 著, 閱 卷 權 的 突 破 - 以 歐 洲 人 權 法 院 近 年 來 幾 個 判 決 為 例, 台 灣 本 土 法 學 第 七 十 期, , 頁 120 以 下 39 M.asp#TopOfPage Meyer-Ladewig, a.a.o., S. 82 Rn

61 話, 等 於 表 示 即 使 繼 續 羈 押 被 告 也 不 能 有 效 降 低 目 前 的 困 難, 此 時 更 應 慎 重 考 慮, 甚 至 認 為 沒 有 繼 續 羈 押 的 必 要 41 在 2001 年 Erdem 控 告 德 國 的 案 例 內 (Erdem v. Germany) 42, 歐 洲 人 權 法 院 以 過 長 的 羈 押 期 間 為 由, 認 為 德 國 政 府 違 反 歐 洲 人 權 公 約 第 五 條 第 三 項 之 規 定 而 判 決 其 敗 訴 在 此 案 例 內,Erdem 因 加 入 犯 罪 組 織 等 罪 嫌 總 計 遭 到 長 達 五 年 十 一 個 月 的 羈 押, 在 歷 經 共 達 七 次 的 羈 押 審 查 決 定 內, 被 告 均 因 為 對 遭 指 控 之 犯 罪 涉 嫌 重 大 將 來 可 能 面 臨 嚴 厲 的 刑 罰 以 及 被 告 在 德 國 無 一 定 之 人 際 關 係 以 及 住 所, 因 而 有 逃 亡 之 虞 等 原 因, 被 審 查 法 院 認 為 具 有 合 法 的 原 因 將 之 繼 續 羈 押, 而 被 告 最 後 因 為 加 入 犯 罪 組 織 之 罪 名 被 判 有 期 徒 刑 六 年 承 續 向 來 之 見 解, 歐 洲 人 權 法 院 在 判 決 內 清 楚 認 為, 羈 押 的 繼 續 必 須 是 在 由 具 體 的 理 由 證 實 確 實 有 公 益 需 求 顯 然 超 過 被 告 的 權 利 保 障 ( 例 如 無 罪 推 定 人 身 自 由 ) 時, 才 具 有 正 當 性, 而 國 家 機 關 亦 必 須 對 此 說 明 理 由 才 可 人 權 法 院 進 一 步 具 體 認 為, 即 使 被 告 之 重 大 犯 罪 嫌 疑 依 然 存 在, 但 這 只 是 羈 押 合 法 化 的 條 件 之 一, 且 在 經 過 相 當 期 間 之 後, 單 獨 此 一 理 由 已 不 能 滿 足 羈 押 的 合 法 性 要 求, 司 法 機 關 必 須 提 出 其 他 重 要 且 充 分 的 理 由, 以 及 說 明 繼 續 羈 押 確 有 必 要 方 可 在 判 斷 被 告 有 無 逃 亡 之 虞 時, 不 可 僅 以 犯 罪 情 節 嚴 重 以 及 將 受 重 刑 判 決 等 即 為 判 斷 之 標 準 43 此 外, 被 告 之 行 為 固 然 應 該 在 羈 押 決 定 時 考 慮 在 內, 但 被 告 並 無 義 務 去 協 助 證 明 自 己 有 罪 44 在 本 案 全 部 的 羈 押 期 間 內, 雖 然 犯 罪 嫌 疑 及 逃 亡 之 虞 等 要 件 繼 續 存 在, 但 人 權 法 院 認 為, 這 些 事 由 已 不 足 以 合 法 化 長 達 五 年 十 一 個 月 的 羈 押, 而 此 一 期 間 幾 乎 已 等 同 於 最 後 所 受 之 有 期 徒 刑 判 決 期 限 (4) 羈 押 期 間 內, 司 法 機 關 的 積 極 作 為 態 度 即 使 繼 續 羈 押 被 告 的 充 分 理 由 依 然 存 在, 不 代 表 延 長 羈 押 的 合 法 要 件 均 已 構 成 歐 洲 人 權 法 院 指 出, 應 該 還 要 進 一 步 審 查 國 家 機 關 在 羈 押 被 告 期 間 內, 是 否 對 被 告 所 涉 案 件 繼 續 進 行 必 要 的 蒐 證 調 查 以 及 審 判 行 為 等, 還 是 未 盡 其 責, 甚 至 是 無 任 何 作 為 的 恣 意 怠 惰, 這 些 也 構 成 繼 續 羈 押 個 案 權 衡 的 重 要 因 素 之 一 45 如 前 所 述, 羈 押 被 告 直 接 造 成 公 益 與 私 益 的 嚴 重 衝 突, 只 有 在 當 公 益 要 求 明 顯 的 超 過 個 人 私 益 保 障 時, 才 能 使 羈 押 合 法 化 在 2005 年 Dzelili v. Germany 一 案 中, 歐 洲 人 權 法 院 發 現,1996 年 11 月 4 日 被 告 在 德 國 遭 起 訴 後, 歐 登 堡 (Oldenburg) 邦 高 等 法 院 在 1997 年 3 月 14 日 才 開 始 主 審 程 序, 總 共 進 行 55 個 審 理 期 日, 平 均 每 次 90 分 鐘 在 一 位 參 審 員 及 一 位 補 充 參 審 員 生 病 後, 主 審 程 序 在 1998 年 6 月 2 日 更 新 審 判 所 有 證 人 必 須 重 新 進 行 審 訊 歷 經 一 次 程 序 中 斷 後, 主 審 程 序 直 到 2001 年 3 月 20 日 判 決 為 止, 每 個 月 以 平 均 少 於 4 個 審 判 期 日 及 每 次 平 均 少 於 2 個 半 小 時 進 行 審 判 對 於 參 審 員 及 補 充 參 審 員 生 病 後, 部 分 主 審 程 序 有 更 新 必 要 因 而 產 生 程 序 遲 延 一 事, 歐 洲 人 權 法 院 承 認 兩 位 參 審 員 之 生 病 是 法 院 無 法 預 見 的 雖 然 如 此, 該 遲 延 之 不 利 益 不 應 由 申 訴 人 承 擔, 該 遲 延 責 任 應 由 該 高 等 法 院 負 責, 以 該 遲 延 而 言, 如 果 高 等 法 院 在 主 審 程 序 一 開 始 時, 即 任 命 一 名 第 二 位 補 充 參 審 員 或 許 即 可 避 免 該 遲 延 援 引 在 Cevizovic 案 件 法 院 判 決 意 見, 歐 洲 人 權 法 院 認 定 法 院 在 程 序 中 斷 後 41 見 楊 雲 驊 著, 延 長 羈 押 被 告 與 人 權 保 障 - 從 歐 洲 人 權 法 院 實 務 論 我 國 延 長 羈 押 的 若 干 問 題 -, 台 灣 本 土 法 學 第 八 十 一 期, , 頁 150 以 下 42 扼 要 說 明 見 Ambos, Europarechtliche Vorgabe für das deutsche Strafverfahren Teil II, NStZ 2003, S Meyer-Ladewig, a.a.o., S. 82 Rn Meyer-Ladewig, a.a.o., S. 83 Rn Peters, a.a.o., S. 99; Meyer-Ladewig, a.a.o., S. 82 Rn

62 所 進 行 之 程 序 不 夠 迅 速, 因 為 主 審 程 序 每 個 月 平 均 少 於 4 個 期 日, 而 且 法 院 沒 有 努 力 於 更 有 效 率 的 傳 喚 證 人 到 庭 考 慮 到 本 案 程 序 在 1998 年 6 月 繼 續 進 行 時, 申 訴 人 已 經 羈 押 快 兩 年, 法 院 應 該 要 確 立 較 為 緊 密 的 審 理 計 畫 以 加 速 案 件 之 審 理 雖 然 歐 洲 人 權 法 院 考 慮 到 遲 延 部 分 原 因 是 德 國 法 院 必 須 等 待 在 國 外 所 為 之 調 查 程 序 及 結 果, 然 而 申 訴 人 在 1999 年 2 月 在 羈 押 已 超 過 兩 年 半 後 始 提 出 不 在 場 證 明, 該 等 調 查 才 開 始 但 即 使 考 慮 這 些 可 歸 責 於 申 訴 人 之 觀 點 後, 歐 洲 人 權 法 院 還 是 確 認, 德 國 管 轄 法 院 沒 有 符 合 特 別 謹 慎 的 要 求 以 進 行 申 訴 人 的 審 訊 因 此 如 同 Cevizovic 案 件, 歐 洲 人 權 法 院 最 後 仍 認 為 德 國 法 院 對 申 訴 人 之 長 期 羈 押 期 間, 不 符 合 合 理 之 要 求 (5) 訴 訟 迅 速 原 則 的 遵 守 除 了 提 供 訴 訟 途 徑 供 人 民 使 用 之 外, 法 院 必 須 在 適 當 時 間 內 (in angemessener Zeit) 提 供 保 障 之 義 務, 亦 為 實 效 性 權 利 保 障 之 內 涵 之 一 遲 來 的 正 義 等 於 正 義 的 拒 絕, 權 利 救 濟 的 結 果 過 遲 地 產 生, 可 能 就 不 再 是 一 個 有 效 果 的 救 濟, 因 此 不 能 稱 為 具 備 實 效 性 的 救 濟 46 歐 洲 人 權 公 約 有 鑑 於 刑 事 訴 訟 進 行 往 往 會 造 成 人 身 自 由 的 強 烈 長 期 侵 害, 遂 在 公 約 第 五 條 第 三 四 項 及 第 六 條 第 一 項 分 別 規 定 了 各 簽 約 國 法 院 對 於 受 羈 押 之 被 告 須 於 於 短 期 內 或 是 於 適 當 期 間 內 為 裁 判 的 義 務, 也 就 是 迅 速 原 則 的 要 求, 以 保 障 人 權 47, 並 且 藉 此, 期 使 法 和 平 性 可 以 迅 速 的 達 成, 而 司 法 制 度 的 可 信 度 以 及 效 率 才 受 到 保 證 其 中 對 於 已 受 人 身 自 由 限 制 的 被 告, 法 院 須 於 於 適 當 期 間 內 受 判 決 的 義 務, 甚 至 遠 較 一 般 刑 事 訴 訟 進 行 之 期 限 限 制 更 加 嚴 格 48, 確 保 各 簽 約 國 必 須 特 別 重 視 人 權 保 障 的 時 效 性 德 國 是 公 約 簽 約 國 之 一, 除 了 要 遵 守 此 公 約 之 規 定 外, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 亦 直 接 從 基 本 法 第 二 條 第 二 項 第 二 句 連 結 第 二 十 條 第 三 項 之 法 治 國 原 則 等, 導 出 此 一 要 求, 因 此 在 刑 事 訴 訟 程 序, 被 告 必 須 在 一 適 當 之 期 間 內 就 其 罪 責 與 否 得 到 一 明 確 的 判 定 特 別 是 對 於 羈 押 中 之 被 告, 此 一 要 求 特 別 受 到 重 視 49 第 五 條 第 三 項 第 二 句 之 適 當 期 間 該 如 何 判 斷, 繫 諸 於 個 案 之 情 況 而 決 定 而 第 六 條 第 一 項 之 一 般 適 當 期 間 要 求, 在 個 案 判 斷 時, 到 底 多 久 的 訴 訟 時 間 才 算 是 適 當, 事 實 上 並 沒 有 一 明 確 的 界 限 從 歐 洲 人 權 法 院 的 裁 判 中, 可 以 歸 納 出 幾 個 標 準 50 第 一 根 據 事 物 之 重 要 性 判 斷 若 是 訴 訟 程 序 的 終 結 對 於 當 事 人 極 為 重 要 時 (von besonderer Bedeutung), 往 往 一 個 比 較 短 的 訴 訟 時 程 間 隔 即 會 導 至 權 利 侵 害 例 如 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 涉 及 被 告 之 羈 押, 勞 工 案 件 中 的 解 雇, 或 者 在 民 事 訴 訟 中 涉 及 家 事 案 件 或 者 影 響 生 活 家 計 費 用 之 程 序, 對 於 當 事 人 而 言 即 屬 極 為 重 要 第 二 根 據 案 件 之 複 雜 性 判 斷 若 是 訴 訟 程 序 所 涉 及 之 事 實 或 法 律 問 題 經 證 明 特 別 複 雜 時, 例 如 須 藉 助 外 國 46 有 效 的 權 利 救 濟 保 障 屬 於 我 國 憲 法 第 十 六 條 訴 訟 權 之 保 護 範 圍, 見 劉 宗 德, 憲 法 解 釋 與 訴 訟 權 之 保 障 - 以 行 政 訴 訟 為 中 心, 司 法 院 大 法 官 九 十 三 年 度 學 術 研 討 會 論 文 集 及 紀 錄, 頁 相 關 討 論 見 何 賴 傑, 違 反 訴 訟 迅 速 原 則 之 法 律 效 果 - 減 輕 其 刑? 載 於 蔡 墩 銘 教 授 六 秩 晉 五 祝 壽 論 文 集,1997, 頁 825 以 下 48 由 於 此 一 適 當 期 間 是 針 對 受 羈 押 之 被 告, 故 其 解 釋 上 亦 較 公 約 第 六 條 第 一 項 第 一 句 之 適 當 期 間 為 嚴 格 Meyer-Ladewig, a.a.o., S. 82 Rn. 34; Gollwitzer, in LR, 24. Aufl., Art. 5 MRK Rn Beulke, Strafprozessrecht, 7 Aufl., 2004, S. 22 Rdnr Meyer-Ladewig, a.a.o., S. 120 Rn. 77 ff. 55

63 的 司 法 協 助 案 件 需 要 多 項 專 家 鑑 定, 調 查 複 雜 的 經 濟 刑 罰 案 件 等, 即 允 許 一 個 比 較 長 的 訴 訟 期 間 第 三 根 據 當 事 人 之 行 為 判 斷 若 是 因 為 當 事 人 行 為 之 故 造 成 訴 訟 程 序 的 拖 延, 例 如 遲 誤 期 間, 未 及 時 或 完 整 的 提 供 相 關 資 料 等, 這 些 在 判 斷 訴 訟 期 間 是 否 適 當 時, 均 必 須 納 入 考 量 第 四 根 據 國 家 機 關 之 行 為 判 斷 重 要 的 判 斷 因 素 乃 在 於 國 家 之 官 署 或 法 院 是 否 通 暢 運 作, 或 者 可 以 證 明 其 長 期 間 地 毫 無 動 靜 但 無 論 如 何, 對 於 法 官 審 核 羈 押 是 否 合 法, 以 及 對 於 已 遭 羈 押 之 被 告 所 進 行 之 本 案 訴 訟 程 序 等, 必 須 受 到 更 嚴 格 的 訴 訟 迅 速 要 求, 則 無 疑 義 51 第 七 節 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 之 評 析 一 有 關 拘 傳 之 評 析 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 第 47 點, 乃 係 將 刑 事 訴 訟 法 第 92 條 改 為 第 116 條, 第 2 款 修 改 為 : 傳 喚 拘 傳 持 續 的 時 間 不 得 超 過 12 小 時 ; 案 情 重 大 複 雜, 需 要 採 取 拘 留 逮 捕 措 施 的, 傳 喚 拘 傳 持 續 的 時 間 不 得 超 過 24 小 時 不 得 以 連 續 傳 喚 拘 傳 的 形 式 變 相 拘 禁 犯 罪 嫌 疑 人 傳 喚 拘 傳 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 保 證 犯 罪 嫌 疑 人 必 要 的 飲 食 休 息 時 間,2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 將 拘 傳 之 時 間 從 12 小 時 延 長 至 24 小 時, 引 起 部 分 專 家 學 者 質 疑, 認 為 拘 傳 時 間 之 延 長, 是 員 警 權 力 擴 張 的 表 現 中 國 社 會 科 學 院 法 學 研 究 所 研 究 員 王 敏 遠 表 示, 拘 傳 時 間 拖 長, 無 疑 等 於 變 相 的 刑 訊 逼 供 52 從 偵 查 角 度 觀 之, 延 長 拘 傳 時 限, 是 現 實 的 需 要 很 多 案 件 由 於 情 況 複 雜, 時 間 有 限, 導 致 辦 案 困 難 在 案 件 的 偵 查 階 段, 犯 罪 嫌 疑 人 拘 傳 到 案 後, 偵 查 人 員 要 開 展 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 詢 問 證 人 勘 驗 檢 查 搜 查 等 工 作 在 訊 問 階 段, 犯 罪 嫌 疑 人 絕 大 多 數 首 先 會 選 擇 抗 拒 而 不 是 配 合 調 查 而 修 法 後, 拘 傳 時 限 延 長 至 24 小 時 既 有 利 於 打 擊 犯 罪, 也 有 利 於 減 少 和 杜 絕 刑 訊 逼 供 在 個 別 地 方, 由 於 基 層 司 法 人 員 程 序 意 識 不 強, 有 時 會 通 過 篡 改 拘 傳 時 間 放 了 再 拘 換 個 理 由 再 拘, 規 避 12 小 時 拘 傳 期 限, 導 致 因 非 法 拘 傳 被 起 訴, 從 而 影 響 司 法 機 關 的 形 象 與 公 信 力 司 法 實 踐 中, 檢 察 機 關 也 普 遍 反 映, 在 12 小 時 內 突 破 職 務 犯 罪 案 件 較 為 困 難, 偵 查 人 員 以 12 小 時 獲 取 口 供 為 突 破 口, 但 嫌 疑 人 大 都 抱 著 扛 過 了 12 小 時, 檢 察 院 就 得 放 人 的 僥 幸 心 理, 以 對 抗 偵 查 偵 查 人 員 在 12 小 時 內 突 破 不 成, 便 只 能 換 個 理 由 再 拘 懲 罰 犯 罪 與 保 護 人 權 必 須 並 重, 刑 事 訴 訟 法 的 修 改 體 現 了 這 個 原 則 全 國 人 51 另 見 Peters, a.a.o., S B6%E9%95%BF%E6%8B%98%E4%BC%A0 最 後 瀏 覽 日 2012 年 4 月 2 日 56

64 大 代 表 湖 南 省 高 級 人 民 法 院 院 長 康 為 民 認 為, 本 次 刑 事 訴 訟 法 修 改 的 一 個 重 要 原 則 是 把 握 好 懲 罰 犯 罪 與 保 障 人 權 的 關 係 如 果 只 是 片 面 地 強 調 保 障 人 權, 對 犯 罪 不 及 時 打 擊 懲 罰, 那 麼 就 是 對 被 害 人 人 權 的 侵 害 如 果 過 於 強 調 以 懲 罰 犯 罪 為 目 的, 甚 至 在 偵 查 過 程 中 進 行 刑 訊 逼 供, 那 麼 不 僅 是 對 犯 罪 嫌 疑 人 權 益 的 侵 害, 也 是 對 法 治 的 破 壞 12 小 時 與 24 個 小 時 的 具 體 區 別 在 何 處? 不 管 是 實 務 界, 還 是 學 術 界, 都 希 望 立 法 機 關 進 一 步 明 確 細 化 案 情 重 大 複 雜 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 增 加 規 定 案 情 重 大 複 雜, 需 要 採 取 拘 留 逮 捕 措 施 的, 拘 傳 時 間 不 得 超 過 24 小 時 案 情 重 大 複 雜 的 標 準 是 什 麼, 該 如 何 認 定,2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 並 沒 有 作 出 明 確 說 明, 還 是 一 個 模 棱 兩 可 的 界 限 這 不 僅 讓 司 法 人 員 在 辦 案 過 程 中 沒 有 具 體 的 把 握 標 準, 也 容 易 造 成 司 法 機 關 濫 用 新 的 規 定, 任 何 案 件 均 以 重 大 複 雜 為 由, 無 條 件 延 長 拘 傳 時 間 至 24 小 時, 限 制 犯 罪 嫌 疑 人 的 人 身 自 由 12 小 時 的 延 長 給 了 偵 查 部 門 更 多 的 時 間 調 查 重 大 複 雜 案 件, 但 辦 案 人 員 不 能 因 為 時 間 的 延 長 而 掉 以 輕 心, 更 應 杜 絕 刑 訊 逼 供 變 相 拘 禁 的 違 法 行 為 偵 查 機 關 既 要 規 範 執 法 行 為, 打 破 12 小 時 突 破 案 件 的 傳 統 模 式, 將 12 小 時 僅 僅 視 為 與 犯 罪 嫌 疑 人 第 一 次 交 鋒, 瞭 解 犯 罪 嫌 疑 人 的 底 細, 為 下 一 步 的 偵 查 奠 定 基 礎 與 此 同 時, 對 於 重 大 複 雜 的 案 件 在 延 長 的 12 小 時 裡 要 合 理 分 配, 充 分 利 用 有 限 的 時 間 有 所 突 破 警 方 在 案 件 調 查 取 證 的 過 程 中, 需 要 辦 理 一 批 法 律 文 書, 還 要 上 傳 網 絡, 因 此, 精 簡 程 序 也 是 有 限 時 間 內 提 高 辦 案 效 率 的 重 要 一 環 此 外, 偵 查 人 員 應 不 斷 加 強 自 身 素 質, 提 高 辦 案 效 率 拘 傳 時 間 的 適 度 延 長, 對 公 檢 法 部 門 都 是 一 個 挑 戰 雖 然 在 時 間 壓 力 上 小 了 些, 但 作 為 執 法 人 員 還 要 不 斷 苦 練 內 功, 提 高 自 身 業 務 能 力, 弄 清 每 個 案 件 的 具 體 特 性, 尤 其 是 選 准 案 件 的 突 破 口, 確 保 犯 罪 嫌 疑 人 到 案 後, 執 法 人 員 能 迅 速 有 效 的 開 展 工 作, 否 則 即 使 延 長 48 小 時 72 小 時 也 不 夠 用 本 條 修 正 將 拘 傳 之 最 長 時 限 由 12 小 時 延 長 為 24 小 時, 同 時 增 加 規 定 傳 喚 拘 傳 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 保 證 犯 罪 嫌 疑 人 必 要 的 飲 食 休 息 時 間 司 法 實 務 操 作 中, 難 點 在 於 對 所 謂 必 要 的 飲 食 休 息 時 間 究 竟 應 當 如 何 解 釋 和 把 握? 例 如, 傳 喚 拘 傳 期 間 的 訊 問 應 當 多 長 時 間 讓 犯 罪 嫌 疑 人 休 息 一 次, 一 次 休 息 多 長 時 間, 等 等 再 則, 從 違 反 本 條 款 的 法 律 後 果 來 看, 傳 喚 拘 傳 持 續 時 間 達 到 24 小 時 而 又 沒 有 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 必 要 的 飲 食 休 息 時 間 的, 是 否 應 當 認 定 為 疲 勞 審 訊, 並 視 為 刑 訊 逼 供, 對 其 所 獲 口 供 應 予 排 除? 疲 勞 審 訊 當 然 構 成 刑 訊 逼 供, 但 問 題 是 什 麼 是 疲 勞 審 訊? 何 種 強 度 的 超 時 審 訊 才 能 構 成 疲 勞 審 訊? 從 實 踐 情 況 來 看, 訊 問 時 間 較 長, 是 認 定 疲 勞 審 訊 的 一 般 標 準, 但 僅 此 卻 並 不 足 以 認 定 構 成 疲 勞 審 訊 除 時 間 長 短 因 素 外, 實 踐 中 還 必 須 考 慮 在 訊 問 期 間 犯 罪 嫌 疑 人 是 否 得 到 休 息 機 會, 嫌 疑 人 要 求 休 息 時 偵 查 人 員 是 否 加 以 制 止 等 因 素 例 如, 在 一 起 案 件 中, 偵 查 機 關 拘 傳 犯 罪 嫌 疑 人 到 案 後, 對 其 實 施 了 長 達 30 小 時 的 訊 問, 但 是, 訊 問 期 間 嫌 疑 人 曾 經 多 次 要 求 休 息, 偵 查 人 員 都 同 意 了, 有 時 甚 至 是 邊 休 息 邊 訊 問 這 種 情 形 下, 雖 然 訊 問 因 超 時 而 違 法, 但 卻 並 不 構 成 疲 勞 審 訊, 當 然 也 就 不 構 成 刑 訊 逼 供 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 為 刑 事 訴 訟 法 第 117 條 第 2 項 第 3 項 : 傳 喚 拘 傳 持 續 的 時 間 不 得 超 過 十 二 小 時 ; 案 情 特 別 重 大 複 雜, 需 要 採 取 拘 留 逮 捕 措 施 的, 傳 喚 拘 傳 持 續 的 時 間 不 得 超 過 二 十 四 小 時 不 得 以 連 續 傳 喚 拘 傳 的 形 式 變 相 拘 禁 犯 罪 嫌 疑 人 傳 喚 拘 傳 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 保 證 犯 罪 嫌 疑 人 的 飲 食 和 必 要 的 休 息 時 間 的 飲 食 和 必 要 的 休 息 時 間 57

65 二 有 關 取 保 候 審 之 評 析 修 正 草 案 第 25 點 之 內 容, 乃 係 將 第 51 條 改 為 第 64 條, 修 改 為 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 對 於 有 下 列 情 形 之 一 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 可 以 取 保 候 審 : ( 一 ) 可 能 判 處 管 制 拘 役 或 者 獨 立 適 用 附 加 刑 的 ; ( 二 ) 可 能 判 處 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰, 採 取 取 保 候 審 不 致 發 生 社 會 危 險 性 的 ; ( 三 ) 羈 押 期 限 屆 滿, 案 件 尚 未 辦 結, 需 要 採 取 取 保 候 審 措 施 的 取 保 候 審 由 公 安 機 關 執 行 本 條 修 正 之 處 主 要 在 於 增 加 了 羈 押 期 限 屆 滿, 案 件 尚 未 辦 結, 需 要 採 取 取 保 候 審 措 施 的 可 以 取 保 候 審 的 規 定, 本 意 在 於 防 止 超 期 羈 押 以 及 不 必 要 的 羈 押, 但 實 務 上 普 遍 存 在 著 檢 察 機 關 偵 查 機 關 打 擦 邊 球, 利 用 退 回 補 充 偵 查 改 變 管 轄 借 時 間 的 情 況, 換 言 之, 羈 押 期 間 屆 滿, 案 件 尚 未 辦 結, 檢 察 機 關 可 能 以 退 回 補 充 偵 查 或 改 變 管 轄 為 由, 繼 續 對 犯 罪 嫌 疑 人 進 行 羈 押, 因 而 本 條 有 效 性 可 能 在 實 務 上 被 架 空 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 第 27 點, 係 將 第 55 條 改 為 第 68 條 55, 修 改 為 : 保 證 人 應 當 履 行 以 下 義 務 : ( 一 ) 監 督 被 保 證 人 遵 守 本 法 第 69 條 的 規 定 ; ( 二 ) 發 現 被 保 證 人 可 能 發 生 或 者 已 經 發 生 違 反 本 法 第 六 十 九 條 規 定 的 行 為 的, 應 當 及 時 向 執 行 機 關 報 告 被 保 證 人 有 違 反 本 法 第 69 條 規 定 的 行 為, 保 證 人 未 履 行 保 證 義 務 的, 對 保 證 人 處 以 罰 款, 構 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 責 任 修 正 草 案 第 28 點, 將 第 56 條 改 為 3 條, 作 為 第 69 條 第 70 條 第 71 條, 修 改 為 如 下 : 修 正 草 案 第 69 條 規 定 : 被 取 保 候 審 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 遵 守 以 下 規 定 : ( 一 ) 未 經 執 行 機 關 批 准 不 得 離 開 所 居 住 的 市 縣 ; ( 二 ) 住 址 工 作 單 位 元 和 聯 繫 方 式 發 生 變 動 的, 在 二 十 四 小 時 以 前 向 執 行 機 關 報 告 ; ( 三 ) 在 傳 訊 的 時 候 及 時 到 案 ; ( 四 ) 不 得 以 任 何 形 式 干 擾 證 人 作 證 ; ( 五 ) 不 得 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 可 以 根 據 案 件 情 況, 責 令 被 取 保 候 審 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 遵 守 以 下 一 項 或 者 多 項 規 定 : ( 一 ) 不 得 進 入 特 定 的 場 所 ; 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 規 範 於 第 65 條 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 對 有 下 列 情 形 之 一 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 可 以 取 保 候 審 : ( 一 ) 可 能 判 處 管 制 拘 役 或 者 獨 立 適 用 附 加 刑 的 ; ( 二 ) 可 能 判 處 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰, 採 取 取 保 候 審 不 致 發 生 社 會 危 險 性 的 ; ( 三 ) 患 有 嚴 重 疾 病 生 活 不 能 自 理, 懷 孕 或 者 正 在 哺 乳 自 己 嬰 兒 的 婦 女, 採 取 取 保 候 審 不 致 發 生 社 會 危 險 性 的 ; ( 四 ) 羈 押 期 限 屆 滿, 案 件 尚 未 辦 結, 需 要 採 取 取 保 候 審 的 取 保 候 審 由 公 安 機 關 執 行 正 式 通 過 之 條 文, 增 定 第 3 款 之 規 定 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 同 草 案 內 容 58

66 ( 二 ) 不 得 與 特 定 的 人 員 會 見 或 者 通 信 ; ( 三 ) 不 得 從 事 特 定 的 活 動 ; ( 四 ) 將 旅 行 證 件 駕 駛 證 件 交 執 行 機 關 保 存 被 取 保 候 審 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 違 反 前 兩 款 規 定, 已 交 納 保 證 金 的, 沒 收 部 分 或 者 全 部 保 證 金, 並 且 區 別 情 形, 責 令 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 具 結 悔 過, 重 新 交 納 保 證 金 提 出 保 證 人, 或 者 予 以 逮 捕 對 於 違 反 取 保 候 審 規 定, 需 要 予 以 逮 捕 的, 可 以 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 先 行 拘 留 56 修 正 草 案 第 70 條 規 定 : 取 保 候 審 的 決 定 機 關 應 當 綜 合 考 慮 保 證 訴 訟 活 動 正 常 進 行 的 需 要, 被 取 保 候 審 人 的 社 會 危 險 性, 案 件 的 情 節 性 質, 可 能 判 處 刑 罰 的 輕 重, 被 取 保 候 審 人 的 經 濟 狀 況 等 情 況, 確 定 保 證 金 的 數 額 取 保 候 審 保 證 金 的 數 額 確 定 後, 提 供 保 證 金 的 人 應 當 將 保 證 金 存 入 執 行 機 關 指 定 銀 行 的 專 門 帳 戶 57 修 正 草 案 第 71 條 規 定 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 取 保 候 審 期 間 未 違 反 本 法 第 69 條 規 定 的, 取 保 候 審 結 束 的 時 候, 憑 解 除 取 保 候 審 的 通 知 到 銀 行 領 取 退 還 的 保 證 金 58 上 述 修 正 的 主 要 內 容 在 於 : 一 是 增 加 了 第 69 條 第 2 項 關 於 取 保 候 審 的 附 隨 義 務 ; 二 是 增 加 了 關 於 確 定 保 證 金 數 額 的 原 則 以 及 退 還 保 證 金 的 具 體 手 續, 增 強 了 可 操 作 性, 有 助 於 解 決 實 踐 中 隨 意 確 定 保 證 金 數 額 以 及 退 保 難 等 問 題 但 是, 第 69 條 第 3 項 規 定 : 被 取 保 候 審 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 違 反 前 兩 款 規 定, 已 交 納 保 證 金 的, 沒 收 部 分 或 者 全 部 保 證 金, 並 且 區 別 情 形, 責 令 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 具 結 悔 過, 重 新 交 納 保 證 金 提 出 保 證 人, 或 者 予 以 逮 捕, 未 明 確 規 範 何 種 情 況 下 可 以 重 新 取 保 何 種 情 況 下 應 予 以 逮 捕, 實 務 上 可 能 產 生 恣 意 性 從 立 法 目 的 解 讀, 原 則 上 被 取 保 人 違 反 第 69 條 第 1 項 規 定 的, 應 當 予 以 逮 捕, 而 不 宜 再 重 新 取 保 ; 而 被 取 保 人 違 反 第 2 項 即 附 隨 義 務 的, 則 可 以 重 新 取 保, 當 然 情 節 嚴 重 的, 也 可 以 直 接 予 以 逮 捕, 例 如, 被 取 保 人 拒 不 交 出 旅 行 證 件 駕 駛 證 件, 偵 查 機 關 懷 疑 其 可 能 逃 匿 的, 則 可 以 直 接 逮 捕 59 此 外, 第 69 條 第 4 項 規 定 對 於 違 反 取 保 候 審 規 定, 需 要 予 以 逮 捕 的, 可 以 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 先 行 拘 留, 似 屬 多 餘 因 為, 拘 留 與 逮 捕 本 屬 不 同 的 強 制 措 施, 本 就 可 疊 加 採 用, 立 法 上 不 作 此 規 定, 法 解 釋 上 仍 應 按 此 操 作 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 第 69 條 與 修 正 草 案 有 異 之 處, 乃 在 於 第 69 條 第 2 項 第 4 款 增 定 :( 四 ) 將 護 照 等 出 入 境 證 件 交 執 行 機 關 保 存 ; 另 於 第 3 項 增 列 除 逮 捕 外, 尚 可 以 監 視 居 住 之 強 制 措 施 代 替 逮 捕 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 將 第 70 條 第 1 項 同 修 正 草 案, 但 第 2 項 文 字 修 改 為 : 提 供 保 證 金 的 人 應 當 將 保 證 金 存 入 執 行 機 關 指 定 銀 行 的 專 門 帳 戶 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 第 71 條 文 字 修 改 為 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 取 保 候 審 期 間 未 違 反 本 法 第 69 條 規 定 的, 取 保 候 審 結 束 的 時 候, 憑 解 除 取 保 候 審 的 通 知 或 者 有 關 法 律 文 書 到 銀 行 領 取 退 還 的 保 證 金 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 如 註 55, 業 已 增 列 可 將 護 照 等 出 入 境 證 件 交 執 行 機 關 保 存 外, 另 可 以 監 視 居 住 之 強 制 措 施 代 替 逮 捕 59

67 三 有 關 監 視 居 住 之 評 析 修 正 草 案 第 29 點 規 定, 增 加 1 條, 作 為 第 72 條 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 對 於 符 合 逮 捕 條 件, 有 下 列 情 形 之 一 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 可 以 監 視 居 住 : ( 一 ) 患 有 嚴 重 疾 病 生 活 不 能 自 理 的 ; ( 二 ) 懷 孕 或 者 正 在 哺 乳 自 己 嬰 兒 的 婦 女 ; ( 三 ) 因 為 案 件 的 特 殊 情 況 或 者 辦 理 案 件 的 需 要, 採 取 監 視 居 住 措 施 更 為 適 宜 的 ; ( 四 ) 羈 押 期 限 屆 滿, 案 件 尚 未 辦 結, 需 要 採 取 監 視 居 住 措 施 的 對 於 符 合 取 保 候 審 條 件, 但 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 不 能 提 出 保 證 人, 也 不 交 納 保 證 金 的, 也 可 以 監 視 居 住 監 視 居 住 由 公 安 機 關 執 行 增 訂 本 條 之 主 要 目 的 在 於 單 獨 規 定 監 視 居 住 的 適 用 條 件 和 範 圍, 從 而 將 監 視 居 住 與 取 保 候 審 脫 鉤, 以 解 決 之 前 監 視 居 住 定 位 不 清 的 問 題 羈 押, 作 為 長 時 間 限 制 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 身 自 由 之 強 制 措 施, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 之 人 身 自 由 侵 害 極 大, 基 於 此, 各 國 均 對 羈 押 適 用 的 具 體 方 式 作 了 一 定 的 變 通 處 理, 其 中 比 較 典 型 的 就 是 德 國 的 延 期 執 行 逮 捕 制 度 和 義 大 利 的 住 所 逮 捕 制 度, 大 陸 地 區 之 監 視 居 住 制 度 在 功 能 上 與 此 類 似 修 正 草 案 第 72 條 之 所 以 要 求 被 監 視 居 住 的 對 象 必 須 符 合 逮 捕 條 件 即 罪 該 逮 捕, 因 監 視 居 住 本 身 就 是 逮 捕 ( 羈 押 ) 之 替 代 性 強 制 措 施, 即 罪 該 逮 捕, 但 因 為 特 殊 原 因 ( 疾 病 生 產 等 ) 而 變 通 逮 捕 的 執 行 方 式 立 法 例 上 與 此 類 似 的 如 德 國 的 延 期 執 行 逮 捕 制 度 和 義 大 利 的 住 所 逮 捕 制 度 所 謂 延 期 執 行 逮 捕 制 度, 根 據 德 國 刑 事 訴 訟 法 的 規 定, 係 指 若 採 取 其 他 措 施, 亦 足 以 達 到 待 審 羈 押 之 目 的, 法 官 應 當 命 令 延 期 執 行 僅 根 據 逃 亡 之 虞 簽 發 的 逮 捕 令 被 延 期 執 行 逮 捕 之 人 承 擔 以 下 義 務 :(1) 責 令 定 期 在 法 官 刑 事 追 訴 機 關 或 者 由 他 們 所 指 定 的 部 門 地 點 報 到 ;(2) 責 令 未 經 法 官 刑 事 追 訴 機 關 許 可, 不 得 離 開 住 所 或 者 居 所 或 者 一 定 區 域 ;(3) 責 令 只 能 在 特 定 人 員 監 督 下 可 離 開 住 宅 ;(4) 責 令 被 指 控 人 或 者 其 他 人 員 提 供 適 當 的 擔 保 ;(5) 不 得 與 共 犯 證 人 或 者 鑑 定 人 聯 繫 否 則, 法 官 應 當 決 定 執 行 逮 捕 令 義 大 利 的 住 所 逮 捕 制 度 與 此 類 似 根 據 義 大 利 刑 事 訴 訟 法 的 規 定, 在 實 行 住 地 逮 捕 之 決 定 時, 法 官 規 定 被 告 不 得 離 開 自 己 的 住 宅 其 他 私 人 居 住 地 公 共 治 療 場 所 或 扶 助 場 所 在 必 要 時, 法 官 限 制 或 者 禁 止 被 告 人 與 其 他 非 共 同 居 住 人 或 非 扶 助 人 員 進 行 聯 繫 若 被 告 無 法 以 其 他 方 式 滿 足 基 本 的 生 活 需 要 或 者 陷 於 特 別 困 難 的 境 地, 法 官 可 以 批 准 在 白 天 離 開 逮 捕 地, 在 嚴 格 的 時 間 限 度 內 設 法 滿 足 上 述 需 求 或 者 進 行 有 關 工 作 關 於 本 次 草 案 規 定 的 指 定 居 所 監 視 居 住, 學 界 一 直 持 有 非 議, 主 要 是 擔 心 實 踐 中 指 定 居 所 監 視 居 住 演 變 成 變 相 羈 押 但 實 際 上 監 視 居 住 本 身 就 是 羈 押 的 一 種 變 通 執 行 方 式, 強 制 力 度 上 接 近 羈 押 本 就 無 可 厚 非 監 視 居 住 限 制 的 是 當 事 人 的 行 動 自 由 通 訊 自 由 等, 但 底 限 是 要 確 保 當 事 人 的 基 本 生 活 自 由, 只 要 能 確 保 這 一 底 限, 監 視 居 住 的 合 法 性 即 無 可 爭 議 60 修 正 草 案 第 30 點 規 定, 增 加 1 條, 作 為 第 73 條 : 60 正 式 通 過 條 文 第 72 條 增 列 第 1 項 第 3 款 係 生 活 不 能 自 理 的 人 的 唯 一 扶 養 人 可 為 監 視 居 住 之 強 制 措 施, 餘 均 與 修 正 草 案 內 容 相 同 60

68 監 視 居 住 應 當 在 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 住 處 執 行 ; 無 固 定 住 處 的, 可 以 在 指 定 的 居 所 執 行 對 於 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 重 大 賄 賂 犯 罪, 在 住 處 執 行 可 能 有 礙 偵 查 的, 經 上 一 級 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 批 准, 也 可 以 在 指 定 的 居 所 執 行 但 是, 不 得 指 定 在 羈 押 場 所 專 門 的 辦 案 場 所 執 行 指 定 居 所 監 視 居 住 的, 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 應 當 把 監 視 居 住 的 原 因 和 執 行 的 處 所, 在 執 行 監 視 居 住 後 24 小 時 以 內, 通 知 被 監 視 居 住 人 的 家 屬 指 定 居 所 監 視 居 住 的, 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 委 託 辯 護 人, 適 用 本 法 第 33 條 的 規 定 人 民 檢 察 院 對 指 定 居 所 監 視 居 住 的 決 定 和 執 行 是 否 合 法 實 行 監 督 本 條 修 訂 主 要 目 的 在 於 解 決 監 視 居 住 的 執 行 問 題, 尤 其 是 指 定 居 所 監 視 居 住 的 執 行 問 題, 並 著 眼 於 將 監 視 居 住 與 變 相 羈 押 相 區 別, 不 得 指 定 在 羈 押 場 所 專 門 的 辦 案 場 所 執 行, 但 指 定 居 所 監 視 居 住 的 案 件 範 圍 似 乎 不 應 局 限 於 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 重 大 賄 賂 犯 罪, 一 些 特 殊 類 型 的 犯 罪 似 也 有 另 行 指 定 居 所 監 視 居 住 的 必 要, 例 如, 涉 嫌 性 犯 罪 家 庭 暴 力 犯 罪 的, 等 等 在 上 開 修 正 草 案 條 文 中, 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外 之 規 定, 存 在 上 述 情 況 之 一 時, 可 以 作 為 對 當 事 人 實 施 監 視 居 住 刑 事 拘 留 逮 捕 等 強 制 措 施 後, 不 在 24 小 時 內 通 知 家 屬 的 理 由, 這 將 成 為 偵 查 機 關 濫 權, 對 人 民 實 施 秘 密 關 押 和 拘 捕 之 法 律 依 據, 等 於 是 用 法 律 方 式 將 非 法 行 為 合 法 化 可 想 而 知, 立 法 者 在 上 開 修 正 時, 乃 係 重 犯 罪 偵 查 而 輕 人 權 之 立 場 中 華 人 民 共 和 國 憲 法 第 5 條 指 出 : 中 華 人 民 共 和 國 實 行 依 法 治 國... 國 家 維 護 社 會 主 義 法 制 的 統 一 和 尊 嚴... 一 切 法 律 行 政 法 規 和 地 方 性 法 規 都 不 得 同 憲 法 相 抵 觸... 任 何 組 織 或 者 個 人 都 不 得 有 超 越 憲 法 和 法 律 的 特 權 第 33 條 規 定 : 國 家 尊 重 和 保 障 人 權 第 37 條 規 定 : 中 華 人 民 共 和 國 公 民 的 人 身 自 由 不 受 侵 犯 上 開 憲 法 明 文 規 定, 中 華 人 民 共 和 國 公 民 的 人 身 自 由 不 受 侵 犯 ; 任 何 公 民, 非 經 人 民 檢 察 院 批 准 或 者 決 定 或 者 人 民 法 院 決 定, 並 由 公 安 機 關 執 行, 不 受 逮 捕 ; 國 家 尊 重 和 保 障 人 權, 但 刑 事 訴 訟 法 修 正 草 案, 對 無 法 通 知 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 三 種 情 形 作 為 例 外 規 定, 為 相 關 部 門 違 憲 侵 犯 公 民 人 身 自 由 和 人 權 之 規 定, 打 開 了 方 便 之 門 新 的 刑 事 訴 訟 法 關 於 嫌 疑 人 被 採 取 逮 捕 和 監 視 居 住 等 強 制 措 施 後, 通 知 家 人 的 規 定, 採 取 了 偏 向 公 權 力 偵 查 當 局 的 立 法, 這 也 引 來 了 不 少 關 注 人 權 的 律 師 和 學 者 的 批 評, 擔 心 此 項 立 法 將 使 強 制 失 蹤 合 法 化 此 前 的 艾 未 未 高 智 晟 劉 曉 波 等 知 名 異 議 者 案 件 中, 他 們 都 長 期 被 羈 押 於 不 明 場 所, 而 在 劉 曉 波 的 案 件 中, 被 羈 押 的 時 間 甚 至 未 被 法 庭 折 抵 刑 期 按 立 法 原 意, 一 般 而 言, 監 視 居 住 都 是 在 在 本 人 居 所 進 行, 因 此, 並 無 通 知 家 屬 的 問 題, 但 根 據 上 述 規 定, 監 視 居 住 可 在 指 定 居 所 執 行, 因 此, 是 否 通 知 家 屬 就 成 了 關 係 嫌 疑 人 權 利 的 重 大 立 法 選 擇 但 該 修 正 案 草 案 則 規 定, 指 定 居 所 監 視 居 住 的, 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 應 當 把 監 視 居 住 的 原 因 和 執 行 的 處 所, 在 執 行 監 視 居 住 後 二 十 四 小 時 以 內, 通 知 被 監 視 居 住 人 的 家 屬, 所 適 用 之 後 果 恐 怕 無 法 想 像 這 四 種 情 況 太 寬 泛, 如 果 通 過, 意 味 公 安 機 關 可 任 意 抓 人 而 不 必 通 知 家 屬, 尤 其 第 四 點 ( 即 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 ), 幾 乎 任 何 案 件 都 可 以 說 如 果 通 知 家 屬 有 61

69 礙 偵 察, 每 個 人 都 無 保 障 因 此, 上 開 修 正 草 案 針 對 人 權 保 障 乃 係 大 幅 度 的 退 步 61 修 正 草 案 第 31 點 規 定, 增 加 1 條, 作 為 第 74 條 : 指 定 居 所 監 視 居 住 的 期 限 應 當 折 抵 刑 期 犯 罪 分 子 被 判 處 管 制 的, 監 視 居 住 一 日 折 抵 刑 期 一 日 ; 被 判 處 拘 役 有 期 徒 刑 的, 監 視 居 住 二 日 折 抵 刑 期 一 日 根 據 本 條 修 法, 只 有 指 定 居 所 監 視 居 住 方 可 折 抵 刑 期, 似 有 不 妥 在 義 大 利 之 制 度, 監 視 居 住 又 稱 為 住 所 逮 捕, 只 是 逮 捕 的 一 種 變 通 執 行 方 式, 監 視 居 住 期 間 都 可 以 折 抵 刑 期 況 且, 無 論 是 指 定 居 所 監 視 居 住, 還 是 在 住 處 監 視 居 住, 被 監 視 居 住 人 都 被 限 制 基 本 人 身 自 由, 因 此, 原 則 上 監 視 居 住 都 應 當 可 以 折 抵 刑 期 此 外, 被 暫 予 監 外 執 行 之 人, 對 基 本 人 身 自 由 的 限 制 程 度, 較 之 監 視 居 住 要 小 得 多, 暫 予 監 外 執 行 之 期 間, 都 可 以 計 入 刑 期, 舉 輕 以 明 重, 監 視 居 住 期 間 當 然 可 折 抵 刑 期 62 修 正 草 案 第 32 點 規 定, 將 第 57 條 改 為 第 75 條, 修 改 為 : 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 遵 守 以 下 規 定 : ( 一 ) 未 經 執 行 機 關 批 准 不 得 離 開 執 行 監 視 居 住 的 處 所 ; ( 二 ) 未 經 執 行 機 關 批 准 不 得 會 見 他 人 或 者 通 信 ; ( 三 ) 在 傳 訊 的 時 候 及 時 到 案 ; ( 四 ) 不 得 以 任 何 形 式 干 擾 證 人 作 證 ; ( 五 ) 不 得 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供 ; ( 六 ) 將 身 份 證 件 旅 行 證 件 駕 駛 證 件 交 執 行 機 關 保 存 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 違 反 前 款 規 定, 情 節 嚴 重 的, 可 以 予 以 逮 捕 ; 需 要 予 以 逮 捕 的, 可 以 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 先 行 拘 留 63 修 正 草 案 第 33 點, 增 加 1 條, 作 為 第 76 條 : 執 行 機 關 對 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 可 以 採 取 電 子 監 控 不 定 期 檢 查 等 監 視 方 法 對 其 遵 守 監 視 居 住 規 定 的 情 況 進 行 監 督 ; 在 偵 查 期 間, 可 以 對 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 的 通 信 進 行 監 控 64 上 述 兩 條 修 法 之 目 的 在 解 決 被 監 視 居 住 人 的 監 督 監 控 問 題 至 於 監 督 方 式, 所 謂 不 定 期 檢 查 等 監 視 方 法, 除 了 執 行 機 關 人 員 親 臨 訪 視 外, 還 包 括 採 用 電 話 查 訪 等 但 要 注 意 的 是, 監 視 居 住 在 實 踐 中 仍 應 注 意 比 例 原 則 之 適 用, 例 如, 對 於 未 經 執 行 機 關 批 準 不 得 離 開 執 行 監 視 居 住 的 處 所 的 運 用, 必 須 區 分 犯 罪 嫌 疑 人 涉 嫌 罪 行 的 性 質 輕 重 等 而 區 別 對 待, 不 能 對 所 有 犯 罪 嫌 疑 人 全 天 24 小 時 一 概 不 批 准 離 開 住 處, 有 些 情 況 特 殊 的 犯 罪 嫌 疑 人, 如 學 生 應 當 保 證 其 到 校 上 學 的 時 間 在 監 督 方 式 選 擇 上, 應 盡 量 採 取 對 當 事 人 及 其 家 屬 權 益 影 響 較 61 依 據 於 2012 年 3 月 15 日 最 新 修 正 通 過 刑 事 訴 訟 法 對 採 取 強 制 措 施 後 不 通 知 家 屬 的 情 形 作 了 嚴 格 限 定, 規 定 : 指 定 居 所 監 視 居 住 的, 除 無 法 通 知 的 以 外, 應 當 在 執 行 監 視 居 住 後 二 十 四 小 時 以 內, 通 知 被 監 視 居 住 人 的 家 屬 逮 捕 後, 應 當 立 即 將 被 逮 捕 人 送 看 守 所 羈 押 除 無 法 通 知 的 以 外, 應 當 在 逮 捕 後 二 十 四 小 時 以 內, 通 知 被 逮 捕 人 的 家 屬 詳 見 : %E4%BA%8B%E8%AF%89%E8%AE%BC%E6%B3%95 最 後 瀏 覽 日 :2012 年 4 月 2 日 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 第 74 條 為 : 指 定 居 所 監 視 居 住 的 期 限 應 當 折 抵 刑 期 被 判 處 管 制 的, 監 視 居 住 一 日 折 抵 刑 期 一 日 ; 被 判 處 拘 役 有 期 徒 刑 的, 監 視 居 住 二 日 折 抵 刑 期 一 日 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 將 第 75 條 第 1 項 第 6 款 規 定 為 : 將 護 照 等 出 入 境 證 件 身 份 證 件 駕 駛 證 件 交 執 行 機 關 保 存 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 內 容 同 修 正 草 案 62

70 小 的 監 督 方 式, 例 如, 頻 繁 的 親 臨 到 訪, 可 能 影 響 其 家 人 的 寧 靜 生 活, 就 不 如 採 取 電 話 查 訪 的 方 式 修 正 草 案 第 34 點, 增 加 1 條, 作 為 第 77 條 : 公 安 機 關 對 於 監 視 居 住 取 保 候 審 的 決 定, 應 當 立 即 執 行 執 法 人 員 對 監 視 居 住 取 保 候 審 決 定, 不 嚴 格 執 行, 貽 誤 案 件 辦 理 的, 依 法 追 究 責 任 本 條 規 定 仍 然 停 留 在 重 實 體 輕 程 序 的 層 面, 違 反 程 序 法 的 責 任 並 未 在 立 法 中 得 到 明 確 體 現 這 也 是 學 界 所 謂 程 序 性 制 裁 理 論 的 重 大 盲 點 與 無 力, 對 於 公 安 司 法 機 關 在 程 序 上 的 消 極 不 作 為 行 為, 程 序 法 上 除 了 加 強 法 律 監 督, 很 難 有 更 為 妥 當 的 辦 法 來 督 促 其 積 極 履 行 職 責 為 此, 本 條 應 當 增 加 人 民 檢 察 院 對 公 安 機 關 執 行 監 視 居 住 取 保 候 審 決 定 的 法 律 監 督 ; 公 安 機 關 的 執 法 人 員 對 監 視 居 住 取 保 候 審 決 定, 不 嚴 格 執 行, 貽 誤 案 件 辦 理 的, 人 民 檢 察 院 有 權 發 出 糾 正 違 法 通 知 書 或 者 檢 察 建 議, 公 安 機 關 接 獲 後 應 立 即 執 行 65 修 正 草 案 第 42 點, 將 第 75 條 改 為 第 97 條, 修 改 為 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 對 於 被 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 解 除 取 保 候 審 監 視 居 住 或 者 依 法 變 更 強 制 措 施 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 或 者 辯 護 人 對 於 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的, 有 權 要 求 解 除 強 制 措 施 66 原 則 上, 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 期 滿 後, 所 有 強 制 措 施 手 段 均 告 終 結, 此 時 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 應 當 予 以 釋 放 修 正 草 案 第 45 點, 增 加 1 條, 作 為 第 114 條 : 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 認 為 司 法 機 關 及 其 工 作 人 員 有 下 列 行 為 之 一, 侵 犯 其 合 法 權 益 的, 有 權 向 該 司 法 機 關 申 訴 或 者 控 告 : ( 一 ) 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿, 不 依 法 予 以 釋 放 解 除 或 者 變 更 強 制 措 施 的 ; ( 二 ) 應 當 退 還 取 保 候 審 保 證 金 不 依 法 退 還 的 ; ( 三 ) 違 法 採 取 搜 查 查 封 扣 押 凍 結 等 偵 查 措 施 的 ; ( 四 ) 應 當 解 除 查 封 扣 押 凍 結 不 依 法 解 除 的 ; ( 五 ) 阻 礙 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 依 法 履 行 職 責 的 受 理 申 訴 或 者 控 告 的 機 關 應 當 及 時 處 理 對 處 理 不 服 的, 可 以 向 同 級 或 者 上 一 級 人 民 檢 察 院 申 訴 人 民 檢 察 院 對 申 訴 應 當 及 時 進 行 審 查, 必 要 時 可 以 對 有 關 情 況 進 行 調 查 核 實 ; 對 於 情 況 屬 實 的, 依 法 予 以 糾 正 本 條 修 法 之 立 法 本 意 為 保 證 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 在 刑 事 訴 訟 中 的 人 身 權 財 產 權 等 合 法 權 益 但 對 司 法 人 員 的 一 切 程 序 違 法 行 為, 當 事 人 等 都 有 權 申 訴 或 控 告, 似 不 應 局 限 於 本 條 列 舉 之 五 種 違 法 行 為 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 中, 並 未 將 本 條 修 正 草 案 作 為 增 定 內 容 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 同 修 正 草 案 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 將 本 條 修 正 草 案 改 列 條 號 為 第 115 條 : 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 對 於 司 法 機 關 及 其 工 作 人 員 有 下 列 行 為 之 一 的, 有 權 向 該 機 關 申 訴 或 者 控 告 : ( 一 ) 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿, 不 予 以 釋 放 解 除 或 者 變 更 的 ; ( 二 ) 應 當 退 還 取 保 候 審 保 證 金 不 退 還 的 ; ( 三 ) 對 與 案 件 無 關 的 財 物 採 取 查 封 扣 押 凍 結 措 施 的 ; ( 四 ) 應 當 解 除 查 封 扣 押 凍 結 不 解 除 的 ; ( 五 ) 貪 污 挪 用 私 分 調 換 違 反 規 定 使 用 查 封 扣 押 凍 結 的 財 物 的 受 理 申 訴 或 者 控 告 的 機 關 應 當 及 時 處 理 對 處 理 不 服 的, 可 以 向 同 級 人 民 檢 察 院 申 訴 ; 人 民 檢 察 院 直 接 受 理 的 案 件, 可 以 向 上 一 級 人 民 檢 察 院 申 訴 人 民 檢 察 院 對 申 訴 應 當 及 時 進 行 審 查, 情 況 屬 實 的, 通 知 有 關 機 關 予 以 糾 正, 修 正 第 3 款 第 5 款 之 規 定 63

71 四 有 關 拘 留 之 評 析 修 正 草 案 第 36 點, 將 第 64 條 改 為 第 84 條, 第 2 款 修 改 為 : 拘 留 後, 應 當 立 即 將 被 拘 留 人 送 看 守 所 羈 押, 至 遲 不 得 超 過 24 小 時 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 等 嚴 重 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 應 當 把 拘 留 的 原 因 和 羈 押 的 處 所, 在 拘 留 後 24 小 時 以 內, 通 知 被 拘 留 人 的 家 屬 實 務 上 本 條 操 作 重 點 在 於 對 其 違 法 後 果 的 界 定, 即 若 偵 查 機 關 在 拘 留 後 24 小 時 內 未 將 嫌 疑 人 送 往 看 守 所 羈 押, 在 實 體 上 即 構 成 非 法 羈 押, 在 程 序 上 構 成 非 法 取 證 換 言 之, 拘 留 24 小 時 後 未 在 看 守 所 進 行 的 訊 問 即 為 非 法 訊 問, 其 間 獲 取 的 證 據 即 為 非 法 證 據, 應 予 以 排 除, 如 此 方 能 保 障 本 條 規 定 在 實 務 上 獲 得 實 踐 此 外, 本 條 款 所 謂 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 等 嚴 重 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 在 修 正 草 案 發 布 後, 引 發 極 大 爭 議, 紛 紛 質 疑 該 條 款 的 合 理 性, 擔 心 實 務 中 偵 查 機 關 擴 張 解 釋 該 條 款, 恐 造 成 秘 密 拘 捕 盛 行 實 際 上, 除 了 危 害 國 家 安 全 犯 罪 和 恐 怖 活 動 犯 罪 之 外, 其 他 犯 罪 的 刑 事 訴 訟 程 序 均 應 消 滅 秘 密 拘 捕, 這 也 是 法 治 國 家 的 普 適 性 經 驗 因 此, 建 議 刪 除 等 嚴 重 犯 罪 的 字 樣 尤 其 要 注 意 的 是, 即 使 是 危 害 國 家 安 全 犯 罪 和 恐 怖 活 動 犯 罪, 也 不 一 定 全 部 都 採 用 秘 密 拘 捕 的 方 式 68 修 正 草 案 第 37 點 將 第 65 條 改 為 第 85 條, 修 改 為 : 公 安 機 關 對 於 被 拘 留 的 人, 應 當 在 拘 留 後 的 24 小 時 以 內 進 行 訊 問 在 發 現 不 應 當 拘 留 的 時 候, 必 須 立 即 釋 放, 發 給 釋 放 證 明 本 條 修 正 刪 掉 了 原 第 65 條 的 後 半 段 內 容, 原 因 在 於 取 保 候 審 和 監 視 居 住 本 為 獨 立 的 強 制 措 施, 有 其 法 定 的 適 用 條 件, 區 別 於 逮 捕 對 於 需 要 逮 捕 而 證 據 不 足 的 即 不 符 合 逮 捕 條 件 的, 不 能 做 降 格 化 處 理, 轉 處 監 視 居 住 或 取 保 候 審 69 修 正 草 案 第 42 點 規 定, 將 第 75 條 改 為 第 97 條, 修 改 為 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 對 於 被 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 解 除 取 保 候 審 監 視 居 住 或 者 依 法 變 更 強 制 措 施 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 或 者 辯 護 人 對 於 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的, 有 權 要 求 解 除 強 制 措 施 原 則 上, 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 期 滿 後, 所 有 強 制 措 施 手 段 均 告 終 結, 此 時 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 應 當 予 以 釋 放 70 修 正 草 案 第 59 點 規 定, 將 第 133 條 改 為 第 163 條, 修 改 為 : 人 民 檢 察 院 對 直 接 受 理 的 案 件 中 被 拘 留 的 人, 應 當 在 拘 留 後 的 二 十 四 小 時 以 內 進 行 訊 問 在 發 現 不 應 當 拘 留 的 時 候, 必 須 立 即 釋 放, 發 給 釋 放 證 明 68 正 式 條 文 規 定 第 83 條 : 公 安 機 關 拘 留 人 的 時 候, 必 須 出 示 拘 留 證 拘 留 後, 應 當 立 即 將 被 拘 留 人 送 看 守 所 羈 押, 至 遲 不 得 超 過 二 十 四 小 時 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 應 當 在 拘 留 後 二 十 四 小 時 以 內, 通 知 被 拘 留 人 的 家 屬 有 礙 偵 查 的 情 形 消 失 以 後, 應 當 立 即 通 知 被 拘 留 人 的 家 屬 修 正 要 點 除 了 將 修 正 草 案 中 遭 受 強 烈 批 判 的 等 嚴 重 犯 罪 作 為 不 通 知 之 要 件 刪 除 外, 另 於 有 礙 偵 查 的 情 形 消 失 以 後, 應 當 立 即 通 知 被 拘 留 人 的 家 屬, 雖 仍 保 有 不 通 知 之 情 況, 但 仍 比 修 正 草 案 有 相 當 程 度 的 進 展 69 正 式 通 過 條 文 同 修 正 草 案, 然 條 號 改 列 為 第 84 條 70 正 式 通 過 條 文 同 修 正 草 案 64

72 本 條 修 正 刪 掉 了 原 第 133 條 的 後 半 段 內 容, 原 因 在 於 取 保 候 審 和 監 視 居 住 本 為 獨 立 的 強 制 措 施, 有 其 法 定 的 適 用 條 件, 區 別 於 逮 捕 對 於 需 要 逮 捕 而 證 據 不 足 的 即 不 符 合 逮 捕 條 件 的, 不 能 做 降 格 化 處 理, 轉 處 監 視 居 住 或 取 保 候 審 71 修 正 草 案 第 60 點, 將 第 134 條 改 為 第 164 條, 修 改 為 : 人 民 檢 察 院 對 直 接 受 理 的 案 件 中 被 拘 留 的 人, 認 為 需 要 逮 捕 的, 應 當 在 14 日 以 內 作 出 決 定 在 特 殊 情 況 下, 決 定 逮 捕 的 時 間 可 以 延 長 1 日 至 3 日 對 不 需 要 逮 捕 的, 應 當 立 即 釋 放 ; 對 於 需 要 繼 續 偵 查, 並 且 符 合 取 保 候 審 監 視 居 住 條 件 的, 依 法 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 72 將 自 偵 案 件 審 查 決 定 逮 捕 的 期 限 由 10 日 延 長 至 14 日 同 時, 將 在 特 殊 情 況 下, 決 定 逮 捕 的 時 間 可 以 延 長 1 日 至 4 日 修 改 為 1 日 至 3 日 五 有 關 逮 捕 之 評 析 修 正 草 案 第 26 點, 將 第 52 條 改 為 第 65 條, 修 改 為 : 被 羈 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 辯 護 人 有 權 申 請 變 更 強 制 措 施 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 收 到 申 請 後, 應 當 在 三 日 以 內 作 出 決 定 ; 不 同 意 變 更 強 制 措 施 的, 應 當 告 知 申 請 人, 並 說 明 不 同 意 的 理 由 本 條 修 改 一 是 擴 大 了 有 權 申 請 變 更 強 制 措 施 的 主 體 範 圍, 增 列 辯 護 人 為 申 請 權 主 體 之 一 ; 二 是 增 加 了 關 於 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 審 查 決 定 變 更 強 制 措 施 的 期 限 程 序 等 規 定, 使 得 該 程 序 具 有 了 程 序 上 的 可 操 作 性 但 是, 本 條 僅 規 定 不 同 意 變 更 強 制 措 施 的, 應 當 告 知 申 請 人, 並 說 明 不 同 意 的 理 由, 而 未 明 確 是 否 應 當 採 取 書 面 形 式 告 知 為 慎 重 起 見, 也 為 了 便 於 權 利 人 在 申 請 未 獲 批 準 時 進 行 權 利 救 濟, 應 當 以 書 面 形 式 告 知 為 宜, 為 此, 建 議 將 本 條 修 改 為 不 同 意 變 更 強 制 措 施 的, 應 當 書 面 告 知 申 請 人, 並 載 明 不 同 意 的 理 由 73 修 正 草 案 第 35 點, 將 第 60 條 改 為 第 80 條, 修 改 為 ; 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 採 取 取 保 候 審 監 視 居 住 等 方 法, 尚 不 足 以 防 止 發 生 下 列 社 會 危 險 性 的, 應 當 予 以 逮 捕 : ( 一 ) 可 能 實 施 新 的 犯 罪 的 ; ( 二 ) 有 危 害 國 家 安 全 公 共 安 全 或 者 社 會 秩 序 的 現 實 危 險 的 ; ( 三 ) 可 能 毀 滅 偽 造 隱 匿 證 據, 干 擾 證 人 作 證 或 者 串 供 的 ; ( 四 ) 可 能 對 被 害 人 舉 報 人 控 告 人 實 施 打 擊 報 復 的 ; ( 五 ) 可 能 自 殺 或 者 逃 跑 的 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 10 年 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰 的, 或 者 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰, 曾 經 故 意 犯 罪 或 者 身 份 不 明 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 逮 捕 被 取 保 候 審 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 違 反 取 保 候 審 監 視 居 住 規 定, 情 節 嚴 重 的, 可 以 予 以 逮 捕 本 條 立 法 之 目 的 在 於 解 決 實 踐 中 逮 捕 法 定 標 準 不 夠 明 確 的 難 題 但 是, 列 舉 式 立 法 永 遠 無 法 窮 盡 所 有 選 項, 況 且, 本 條 第 二 項 仍 然 是 一 個 比 較 籠 統 的 判 斷 標 準, 實 踐 中 在 具 體 案 情 的 判 斷 方 面 仍 然 可 能 產 生 不 確 定 性 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 同 修 正 草 案 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 內 容 同 修 正 草 案, 但 將 條 號 改 為 第 165 條 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 內 容 同 修 正 草 案, 但 將 條 號 改 為 第 95 條 65

73 此 外, 本 條 第 二 款 後 半 段 規 定 過 於 嚴 苛, 因 為 所 謂 的 曾 經 故 意 犯 罪, 範 圍 過 廣, 應 當 限 於 故 意 犯 一 定 刑 度 以 上 之 重 罪 否 則 犯 罪 嫌 疑 人 曾 因 故 意 輕 傷 害 被 判 處 緩 刑 而 又 再 犯 罪, 按 此 條 規 定 仍 然 需 執 行 逮 捕, 顯 然 過 苛 74 修 正 草 案 第 38 點, 增 加 1 條, 作 為 第 87 條 : 人 民 檢 察 院 審 查 批 准 逮 捕, 可 以 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 ; 有 下 列 情 形 之 一 的, 應 當 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 : ( 一 ) 對 是 否 符 合 逮 捕 條 件 有 疑 問 的 ; ( 二 ) 犯 罪 嫌 疑 人 要 求 向 檢 察 人 員 當 面 陳 述 的 ; ( 三 ) 偵 查 活 動 可 能 有 重 大 違 法 行 為 的 人 民 檢 察 院 審 查 批 准 逮 捕, 可 以 詢 問 證 人 等 訴 訟 參 與 人, 聽 取 辯 護 律 師 的 意 見 ; 辯 護 律 師 提 出 要 求 的, 應 當 聽 取 辯 護 律 師 的 意 見 實 務 上 主 要 難 點 在 於 審 查 批 捕 時 間 本 屬 有 限, 如 何 保 障 在 應 當 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 的 情 形 下 得 到 及 時 訊 問 在 實 務 上 有 必 要 增 加 遠 程 傳 輸 設 備 以 提 審 之 用 此 外, 從 根 本 上 論 及 審 查 批 捕 關 係 到 犯 罪 嫌 疑 人 的 人 身 自 由, 人 身 自 由 之 限 制, 本 即 須 由 法 院 獨 占 審 查, 由 檢 察 官 加 以 審 查, 恐 不 符 合 國 際 人 權 規 約 之 規 定 75 修 正 草 案 第 39 點 規 定, 係 將 第 71 條 改 為 第 92 條, 第 2 款 修 改 為 : 逮 捕 後, 應 當 立 即 將 被 逮 捕 人 送 看 守 所 羈 押 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 等 嚴 重 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 應 當 把 逮 捕 的 原 因 和 羈 押 的 處 所, 在 逮 捕 後 24 小 時 以 內, 通 知 被 逮 捕 人 的 家 屬 本 條 款 所 謂 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 等 嚴 重 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 在 修 正 草 案 布 後, 引 起 巨 大 爭 議, 紛 紛 質 疑 該 條 款 的 合 理 性, 擔 心 實 務 中 偵 查 機 關 擴 張 解 釋 該 條 款, 恐 造 成 秘 密 拘 捕 盛 行 實 際 上, 除 了 危 害 國 家 安 全 犯 罪 和 恐 怖 活 動 犯 罪 之 外, 其 他 犯 罪 的 刑 事 訴 訟 程 序 均 應 消 滅 秘 密 拘 捕, 這 也 是 域 外 法 治 國 家 的 普 適 性 經 驗 因 此, 建 議 刪 除 等 嚴 重 犯 罪 的 字 樣 尤 其 要 注 意 的 是, 即 使 是 危 害 國 家 安 全 犯 罪 和 恐 怖 活 動 犯 罪, 也 不 一 定 全 部 都 採 用 秘 密 拘 捕 的 方 式 76 修 正 草 案 第 40 點, 增 加 1 條, 作 為 第 94 條 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 被 逮 捕 後, 人 民 檢 察 院 仍 應 當 對 羈 押 的 必 要 性 進 行 審 查 對 於 不 需 要 繼 續 羈 押 的, 應 當 建 議 予 以 釋 放 或 者 變 更 強 制 措 施 增 訂 此 條 款 之 立 法 動 機 雖 好, 但 在 司 法 實 務 操 作 上, 應 注 意 如 何 啟 動 該 程 序 檢 察 機 關 對 羈 押 的 復 查 可 採 取 兩 種 方 式 : 一 是 依 申 請 而 啟 動, 即 犯 罪 嫌 疑 人 74 正 式 通 過 條 文 為 第 79 條 : 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 採 取 取 保 候 審 尚 不 足 以 防 止 發 生 下 列 社 會 危 險 性 的, 應 當 予 以 逮 捕 : ( 一 ) 可 能 實 施 新 的 犯 罪 的 ; ( 二 ) 有 危 害 國 家 安 全 公 共 安 全 或 者 社 會 秩 序 的 現 實 危 險 的 ; ( 三 ) 可 能 毀 滅 偽 造 證 據, 干 擾 證 人 作 證 或 者 串 供 的 ; ( 四 ) 可 能 對 被 害 人 舉 報 人 控 告 人 實 施 打 擊 報 復 的 ; ( 五 ) 企 圖 自 殺 或 者 逃 跑 的 對 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 十 年 有 期 徒 刑 以 上 刑 罰 的, 或 者 有 證 據 證 明 有 犯 罪 事 實, 可 能 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰, 曾 經 故 意 犯 罪 或 者 身 份 不 明 的, 應 當 予 以 逮 捕 被 取 保 候 審 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 違 反 取 保 候 審 監 視 居 住 規 定, 情 節 嚴 重 的, 可 以 予 以 逮 捕 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 內 容 同 修 正 草 案, 但 條 號 改 為 第 86 條 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 為 第 91 條 : 公 安 機 關 逮 捕 人 的 時 候, 必 須 出 示 逮 捕 證 逮 捕 後, 應 當 立 即 將 被 逮 捕 人 送 看 守 所 羈 押 除 無 法 通 知 的 以 外, 應 當 在 逮 捕 後 二 十 四 小 時 以 內, 通 知 被 逮 捕 人 的 家 屬, 僅 限 於 無 法 通 知 之 情 況 外, 均 須 通 知 被 逮 捕 人 之 家 屬, 保 障 人 權 之 方 向 值 得 肯 定 66

74 辯 護 人 對 羈 押 有 異 議 的, 檢 察 機 關 應 即 復 查 ; 二 是 檢 察 機 關 依 職 權 啟 動 為 防 止 檢 察 官 消 極 怠 職, 似 應 明 確 規 定 復 查 啟 動 的 期 限, 如 可 規 定 羈 押 後 一 個 月 內 檢 察 官 應 依 職 權 對 羈 押 復 查 一 次 此 外, 所 謂 羈 押 的 必 要 性 應 從 兩 方 面 來 判 斷 : 一 是 實 體 上 逮 捕 還 有 無 必 要, 若 犯 罪 嫌 疑 人 和 被 告 人 不 再 具 有 第 80 條 規 定 的 社 會 危 害 性, 即 不 再 具 有 羈 押 必 要 性 ; 二 是 從 程 序 上 判 斷 證 據 有 無 重 大 變 化, 若 證 據 有 重 大 變 化, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 是 否 羈 押 也 需 要 重 新 判 定 77 修 正 草 案 第 41 點, 將 第 74 條 改 為 第 96 條, 修 改 為 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 被 羈 押 的 案 件, 不 能 在 本 法 規 定 的 偵 查 羈 押 審 查 起 訴 一 審 二 審 期 限 內 辦 結 的, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 ; 需 要 繼 續 查 證 審 理 的, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 可 以 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 修 正 草 案 第 42 點, 將 第 75 條 改 為 第 97 條, 修 改 為 : 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 對 於 被 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 解 除 取 保 候 審 監 視 居 住 或 者 依 法 變 更 強 制 措 施 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 或 者 辯 護 人 對 於 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿 的, 有 權 要 求 解 除 強 制 措 施 同 第 41 點 第 42 點 修 正 條 文, 雖 明 確 需 要 繼 續 查 證 審 理 的, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 可 以 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住, 問 題 在 於, 若 取 保 候 審 或 監 視 居 住 的 期 限 又 到 期, 而 案 件 仍 未 辦 結 的, 則 程 序 上 如 何 處 理? 原 則 上, 取 保 候 審 或 者 監 視 居 住 期 滿 後, 所 有 強 制 措 施 手 段 用 盡 時, 此 時 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 此 外, 所 謂 期 間 期 限, 指 的 是 公 安 司 法 機 關 和 訴 訟 參 與 人 完 成 某 項 刑 事 訴 訟 行 為 必 須 遵 守 的 法 定 期 限 審 判 期 限, 本 意 應 為 人 民 法 院 完 成 審 判 行 為 必 須 遵 守 的 法 定 期 限, 期 間 屆 滿 則 不 得 再 舉 行 審 判 就 如 同 上 訴 期 限, 上 訴 期 限 屆 滿, 則 再 提 起 上 訴 之 訴 訟 行 為 無 效 然 而, 本 條 既 然 規 定 一 審 二 審 期 限 屆 滿, 需 要 繼 續 查 證 審 理 的, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 可 以 取 保 候 審 或 監 視 居 住, 代 表 審 判 期 限 屆 滿 後, 人 民 法 院 仍 可 舉 行 審 判 行 為 如 此, 則 所 謂 審 判 期 限 制 度 除 了 充 當 審 判 階 段 被 告 人 的 羈 押 期 限 外, 對 於 人 民 法 院 的 審 判 行 為 又 有 何 實 際 約 束 意 義 呢 78? 修 正 草 案 第 43 點, 將 第 79 條 改 為 第 101 條, 增 加 1 款, 作 為 第 四 款 : 期 間 的 最 後 一 日 為 節 假 日 的, 以 節 假 日 後 的 第 一 日 為 期 滿 日 期 但 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 或 者 罪 犯 在 押 期 間, 應 當 至 期 滿 之 日 為 止, 不 得 因 節 假 日 而 延 長 在 押 期 間 的 計 算 上 做 有 利 於 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 或 罪 犯 的 規 定 修 正 草 案 第 45 點, 增 加 1 條, 作 為 第 114 條 : 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 認 為 司 法 機 關 及 其 工 作 人 員 有 下 列 行 為 之 一, 侵 犯 其 合 法 權 益 的, 有 權 向 該 司 法 機 關 申 訴 或 者 控 告 : ( 一 ) 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿, 不 依 法 予 以 釋 放 解 除 或 者 變 更 強 制 措 施 的 ; ( 二 ) 應 當 退 還 取 保 候 審 保 證 金 不 依 法 退 還 的 ; ( 三 ) 違 法 採 取 搜 查 查 封 扣 押 凍 結 等 偵 查 措 施 的 ; ( 四 ) 應 當 解 除 查 封 扣 押 凍 結 不 依 法 解 除 的 ; 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 為 第 93 條, 內 容 為 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 被 逮 捕 後, 人 民 檢 察 院 仍 應 當 對 羈 押 的 必 要 性 進 行 審 查 對 不 需 要 繼 續 羈 押 的, 應 當 建 議 予 以 釋 放 或 者 變 更 強 制 措 施 有 關 機 關 應 當 在 十 日 以 內 將 處 理 情 況 通 知 人 民 檢 察 院 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 內 容 及 條 號 均 如 修 正 草 案 所 定 67

75 ( 五 ) 阻 礙 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 依 法 履 行 職 責 的 受 理 申 訴 或 者 控 告 的 機 關 應 當 及 時 處 理 對 處 理 不 服 的, 可 以 向 同 級 或 者 上 一 級 人 民 檢 察 院 申 訴 人 民 檢 察 院 對 申 訴 應 當 及 時 進 行 審 查, 必 要 時 可 以 對 有 關 情 況 進 行 調 查 核 實 ; 對 於 情 況 屬 實 的, 依 法 予 以 糾 正 本 條 修 法 之 立 法 本 意 為 保 證 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 在 刑 事 訴 訟 中 的 人 身 權 財 產 權 等 合 法 權 益 但 對 司 法 人 員 的 一 切 程 序 違 法 行 為, 當 事 人 等 都 有 權 申 訴 或 控 告, 似 不 應 局 限 於 本 條 列 舉 之 五 種 違 法 行 為 79 修 正 草 案 第 46 點, 將 第 91 條 改 為 第 115 條, 增 加 1 款, 作 為 第 2 款 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 送 交 看 守 所 羈 押 以 後, 偵 查 人 員 對 其 進 行 訊 問, 應 當 在 看 守 所 內 進 行 從 程 序 法 理 上 講, 犯 罪 嫌 疑 人 被 送 交 看 守 所 後, 為 確 保 訊 問 過 程 均 合 法 進 行, 原 則 上 應 在 看 守 所 訊 問, 但 實 務 上 普 遍 存 在 著 偵 查 人 員 將 犯 罪 嫌 疑 人 借 出 看 守 所 指 認 犯 罪 現 場 的 情 況 為 防 止 偵 查 機 關 以 指 認 犯 罪 現 場 為 名 行 審 訊 之 實, 操 作 上 應 當 明 確, 倘 將 來 審 判 時, 被 告 對 借 提 至 看 守 所 外 之 供 述 有 爭 執, 此 時 應 由 檢 察 機 關 負 舉 證 之 責 80 修 正 草 案 第 57 點, 將 第 128 條 改 為 第 157 條, 第 1 款 修 改 為 : 在 偵 查 期 間, 發 現 犯 罪 嫌 疑 人 另 有 重 要 罪 行 的, 經 上 一 級 偵 查 機 關 批 准, 依 照 本 法 第 153 條 之 規 定 重 新 計 算 偵 查 羈 押 期 限 本 條 修 改 之 處 在 於 將 重 新 計 算 偵 查 羈 押 期 限 的 審 批 權 交 由 上 一 級 偵 查 機 關 行 使 然 而, 重 新 計 算 偵 查 羈 押 期 限 在 法 律 後 果 上, 尤 其 對 於 犯 罪 嫌 疑 人 而 言, 就 是 羈 押 期 限 的 延 長 在 大 陸 地 區 延 長 羈 押 期 限 須 經 人 民 檢 察 院 批 准, 重 新 計 算 偵 查 羈 押 期 限 似 也 應 由 人 民 檢 察 院 批 準 更 為 妥 當 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 將 本 條 修 正 草 案 改 列 條 號 為 第 115 條 : 當 事 人 和 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 利 害 關 係 人 對 於 司 法 機 關 及 其 工 作 人 員 有 下 列 行 為 之 一 的, 有 權 向 該 機 關 申 訴 或 者 控 告 : ( 一 ) 採 取 強 制 措 施 法 定 期 限 屆 滿, 不 予 以 釋 放 解 除 或 者 變 更 的 ; ( 二 ) 應 當 退 還 取 保 候 審 保 證 金 不 退 還 的 ; ( 三 ) 對 與 案 件 無 關 的 財 物 採 取 查 封 扣 押 凍 結 措 施 的 ; ( 四 ) 應 當 解 除 查 封 扣 押 凍 結 不 解 除 的 ; ( 五 ) 貪 污 挪 用 私 分 調 換 違 反 規 定 使 用 查 封 扣 押 凍 結 的 財 物 的 受 理 申 訴 或 者 控 告 的 機 關 應 當 及 時 處 理 對 處 理 不 服 的, 可 以 向 同 級 人 民 檢 察 院 申 訴 ; 人 民 檢 察 院 直 接 受 理 的 案 件, 可 以 向 上 一 級 人 民 檢 察 院 申 訴 人 民 檢 察 院 對 申 訴 應 當 及 時 進 行 審 查, 情 況 屬 實 的, 通 知 有 關 機 關 予 以 糾 正, 修 正 第 3 款 第 5 款 之 規 定 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 內 容 同 修 正 草 案, 然 條 號 改 為 第 116 條 第 2 項 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 為 第 158 條 第 1 項 : 在 偵 查 期 間, 發 現 犯 罪 嫌 疑 人 另 有 重 要 罪 行 的, 自 發 現 之 日 起 依 照 本 法 第 一 百 五 十 四 條 的 規 定 重 新 計 算 偵 查 羈 押 期 限 68

76 第 三 章 大 陸 刑 事 訴 訟 法 之 被 告 辯 護 權 第 一 節 辯 護 制 度 之 起 源 與 國 際 公 約 有 關 辯 護 權 之 保 障 及 標 準 除 了 真 實 發 現 之 任 務 外, 現 代 刑 事 訴 訟 程 序 重 視 被 告 權 利 保 障, 舉 凡 緘 默 權 對 質 詰 問 權 在 場 權 隱 私 權 等, 均 為 人 權 保 障 之 重 要 課 題 由 於 刑 事 被 告 往 往 面 臨 國 家 機 關 挾 強 大 的 公 部 門 資 源 所 進 行 的 權 力 侵 害, 因 此 如 何 使 被 告 得 以 與 國 家 機 關 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 相 互 抗 衡, 避 免 冤 抑, 向 為 西 方 國 家 所 重 視 82 而 在 武 器 平 等 原 則 的 思 維 下, 受 法 律 專 業 人 士 協 助 的 辯 護 權 ( 又 有 稱 為 律 師 權 ), 即 為 被 告 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 所 能 獲 得 最 有 意 義 的 協 助 本 章 乃 先 就 英 美 法 制 的 發 展, 探 討 辯 護 權 之 起 源 及 其 功 能 目 的, 並 於 介 紹 與 說 明 相 關 國 際 人 權 公 約 中 有 關 辯 護 權 保 障 規 定 及 其 內 涵 後, 分 析 探 討 台 灣 地 區 與 大 陸 地 區 有 關 辯 護 權 法 制 所 存 在 的 差 異, 以 及 不 同 法 制 所 衍 生 的 問 題 最 後, 期 能 自 相 關 國 際 公 約 與 兩 岸 共 打 協 議 之 規 範 中, 尋 得 我 方 人 民 於 大 陸 地 區 接 受 刑 事 訴 訟 審 判 時, 應 獲 得 的 辯 護 權 保 障 之 規 範 基 礎 一 兩 造 對 抗 程 序 與 受 律 師 協 助 防 禦 的 起 源 佐 登 凡 凱 索 教 授 (Professor Gordon Van Kessel) 曾 針 對 歐 美 法 律 體 系 間 之 差 異, 提 出 以 下 的 看 法 : 強 調 律 師 間 競 賽 強 調 保 護 人 民 對 抗 刑 事 追 訴 程 序 之 規 則 與 強 調 廣 泛 地 使 用 由 平 民 組 成 陪 審 團 的 美 式 兩 造 對 抗 結 構, 係 根 源 於 對 社 會 與 政 治 制 度 具 有 強 烈 影 響 且 屬 於 美 式 性 格 中 自 然 成 分 的 個 人 主 義 人 民 主 義 與 多 元 種 族 主 義 根 本 上 由 於 美 國 人 民 普 遍 反 對 威 權, 並 對 政 府 權 力 存 有 恐 懼 與 不 信 任 的 看 法, 個 人 主 義 的 發 展 阻 礙 了 朝 向 非 兩 造 對 抗 結 構 方 向 的 改 革 這 些 基 本 態 度 引 領 美 國 人 民 建 立 起 以 強 勢 律 師 參 與 以 及 平 民 陪 審 制 為 內 涵 並 以 保 護 人 民 對 抗 政 府 部 門 權 威 為 核 心 的 制 度 83 從 以 上 這 樣 的 描 述 中, 不 難 發 現 兩 造 對 抗 程 序 (adversarial process) 與 律 師 辯 護 制 度 在 美 國 刑 事 訴 訟 制 度 的 重 要 性 一 般 而 言, 美 國 的 刑 事 訴 訟 制 度 兼 具 兩 造 模 式 (adversarial) 與 控 訴 模 式 (accusatorial) 的 特 徵 在 內 控 訴 模 式 要 求 與 被 告 對 立 之 政 府 部 門 負 擔 舉 證 責 任 84, 兩 造 模 式 要 求 控 訴 者 與 被 告 形 成 互 相 對 立 的 當 事 人 兩 造, 二 者 雖 不 相 同, 彼 此 間 卻 具 有 互 補 82 辯 護 權 是 憲 法 及 法 律 賦 予 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 專 屬 之 訴 訟 權 利, 在 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 各 項 訴 訟 權 利 中 居 於 核 心 地 位 為 了 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 辯 護 權 得 以 充 分 實 現, 國 家 法 律 規 定 關 於 辯 護 權 辯 護 種 類 辯 護 方 式 辯 護 人 之 範 圍 辯 護 人 之 責 任 辯 護 人 之 權 利 與 義 務 等 相 關 規 則 之 法 律 制 度 即 為 辯 護 制 度 辯 護 制 度 是 刑 事 訴 訟 制 度 的 重 要 組 成 部 分, 亦 是 司 法 制 度 中 的 一 項 重 要 內 容, 在 現 代 訴 訟 中, 辯 護 制 度 擔 負 著 重 要 的 任 務, 具 有 重 大 意 義 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 係 被 指 控 的 對 象, 由 於 其 法 律 知 識 之 缺 乏 人 身 自 由 之 受 限, 其 駁 斥 指 控 及 辯 解 的 能 力 及 行 為 受 到 相 當 程 度 之 限 制, 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 訴 訟 權 利 及 辯 護 權 得 以 真 正 實 現 有 賴 於 完 善 之 辯 護 制 度 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 8,2010 年 6 月 83 See Gordon Van Kessel, Adversarial Excesses in the American Criminal Trial, 67 Notre Dame L. Rev. 403, 505(1992)( The American style adversarial system---with its emphasis on the contest between the lawyers for the individual and for the state, rules designed to shield the accused from the process, and extensive use of the lay jury---has its roots in the individualism, populism, and pluralism that are natural ingredients of our character and that strongly influence our view of the proper structure and role of social and political institutions. A fundamental aspect of our individualism that stands in the way of reforms embracing nonadversary approaches is our antipathy toward authority: in particular, our fear and distrust of governmental power. These attitudes lead us to establish mechanisms--such as strong lawyers and the lay jury--that shield the individual from the authority of state institutions. ). 84 See Murphy v. Waterfront Commission, 378 U.S. 52, 55(1964). 69

77 之 功 能 85 現 今 兼 具 兩 造 模 式 與 控 訴 模 式 特 徵 之 美 國 刑 事 訴 訟 制 度, 實 則 源 自 中 世 紀 英 國 採 行 之 訴 訟 程 序 86 從 歷 史 發 展 的 角 度 而 言, 兩 造 模 式 的 審 判 構 造 是 一 直 到 陪 審 團 從 證 人 的 角 色 轉 變 為 中 立 裁 判 者 後 才 開 始 逐 漸 成 型 的 87, 蓋 因 此 時 控 辯 當 事 人 雙 方 始 須 受 到 以 確 保 審 判 程 序 公 正 進 行 為 目 的 之 法 庭 規 則 拘 束 而 在 審 判 中 遵 守 法 定 訴 訟 程 序 便 是 兩 造 模 式 的 主 要 標 誌, 也 是 兩 造 模 式 與 糾 問 模 式 間 的 重 要 差 別 88 徵 諸 實 際, 一 開 始 並 沒 有 人 試 圖 計 劃 去 建 立 一 套 兼 具 兩 造 模 式 與 控 訴 模 式 特 徵 的 刑 事 訴 訟 制 度 即 便 是 十 八 世 紀 的 英 國 法 律 工 作 者, 也 未 曾 自 覺 他 們 正 在 創 造 一 套 歷 史 上 所 未 曾 出 現 過 的 審 判 機 制 89 從 中 世 紀 開 始, 英 國 的 法 官 與 陪 審 員 均 有 權 主 動 發 問 90, 而 這 樣 糾 問 式 的 訴 訟 模 式 也 一 直 持 續 到 十 八 世 紀 中 葉 兩 造 對 立 的 訴 訟 模 式 開 始 出 現 為 止 某 種 程 度 來 說, 兩 造 對 立 的 訴 訟 模 式 可 視 為 對 十 八 世 紀 初 期 廣 遭 濫 用 的 專 業 捕 竊 制 度 (professional thief catchers) 的 一 種 反 省 在 西 元 一 六 九 二 年 的 時 候, 英 國 國 會 制 定 了 該 國 的 第 一 部 刑 事 法 在 該 法 規 範 下, 凡 逮 捕 特 定 類 型 重 罪 ( 如 公 路 搶 劫 ) 的 犯 罪 人, 逮 捕 者 便 可 於 被 逮 者 定 罪 後 得 到 約 四 十 英 鎊 ( 在 當 時 是 一 筆 很 大 的 數 目 ) 的 獎 賞 這 個 法 律 最 後 也 促 成 了 專 業 捕 竊 制 度 的 建 立 91 由 於 專 業 捕 竊 者 主 要 是 為 了 獲 得 經 濟 上 的 利 益 而 逮 捕 並 訴 追 被 告 92, 為 能 依 法 從 政 府 部 門 獲 得 實 質 的 回 饋, 他 們 便 開 始 扮 演 著 類 似 今 日 檢 察 官 般 的 角 色, 以 證 明 其 所 指 控 的 人 是 竊 盜 犯 為 主 要 職 責 在 此 基 礎 上, 這 些 專 業 的 捕 竊 者 也 開 始 初 步 地 發 展 出 兩 造 對 抗 程 序 的 訴 訟 技 巧, 以 積 極 地 參 與 指 控 程 序 93 而 為 了 得 到 更 多 的 回 饋, 有 些 不 肖 的 專 業 捕 竊 者 便 開 始 誣 指 無 辜 者 為 竊 盜 犯, 久 而 久 之, 此 種 攀 誣 手 段 遂 蔚 為 風 氣 為 防 止 專 業 捕 竊 者 濫 用 其 指 控 權 力 誣 陷 無 辜, 改 革 的 聲 浪 遂 逐 漸 出 現 所 提 出 的 改 革 主 要 係 針 對 如 何 控 制 並 預 防 專 業 捕 竊 者 僅 為 獲 經 濟 上 利 益 而 對 無 辜 者 提 出 捏 造 的 虛 偽 指 控 94 前 述 以 利 益 為 導 向 的 專 業 捕 竊 實 務 在 某 種 程 度 上 導 致 當 時 的 法 官 與 陪 審 員 85 See William Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, 259(West Group, 1999). 86 此 處 之 英 國 法 制 不 包 含 源 自 大 陸 法 系 之 蘇 格 蘭 法 (the Scottish legal system), 而 主 要 係 指 英 格 蘭 法 與 威 爾 斯 之 法 律 傳 統 (the legal traditions and developments of England and Wales) 關 於 蘇 格 蘭 法 的 沿 革 發 展, 參 閱 : visited, Jul. 21 st, 2011). 87 關 於 陪 審 團 司 法 功 能 之 發 展, 請 參 閱 易 延 友, 陪 審 團 審 判 與 對 抗 式 訴 訟, 頁 59-64, 三 民 書 局, 2004 年 11 月 初 版 1 刷 88 In a sense an inquisitorial style is less likely to serve as a check on government powers, the role American Courts play in our system of checks and balances. See TEACHERS RESOURCE GUIDE for LAW & JUSTICE, available at: (last visited, Jul. 21 st, 2011). 89 See Stephan Landsman, The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in Eighteenth Century England, 75 Cornell L. Rev. 497, 502(1990). 90 See G. W. Keeton, Lord Chancellor Jeffreys and the Stuart Cause, 21, 22(1965). 91 在 該 法 制 定 後 約 半 世 紀 內, 專 業 捕 竊 制 度 的 適 用 範 圍, 乃 擴 張 至 夜 間 竊 賊 (burglars) 竊 馬 賊 (horse-thieves) 與 偽 幣 製 造 者 (coiners) 等 犯 罪 See Stephan Landsman, The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in Eighteenth Century England, 75 Cornell L. Rev. 497, 573(1990). 92 See Gerald Howson, It takes a Thief: The Life and Times of Johnathan Wild, 3-7(London The Cresset Library, 1987). 93 See Stephan Landsman, The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in Eighteenth Century England, 75 Cornell L. Rev. 497, 573(1990).( What the OBSP demonstrates about them is that they were wise not only in the ways of the street, but of the courtroom as well. ). 94 See John H. Langbein, Shaping the Eighteenth-Century Criminal Trial: A View from the Ryder Sources, 50 U. Chi. L. Rev. 1, 113(1983). 70

78 開 始 意 識 到 專 業 捕 竊 者 為 獲 不 當 利 益 而 誣 告 的 現 象 為 防 止 如 查 爾 斯 派 翠 克 (Charles Patrick) 與 威 廉 密 得 斯 (William Meeds) 等 違 反 當 時 司 法 正 義 的 案 件 再 次 發 生, 在 十 七 世 紀 末 期, 為 防 止 專 業 捕 竊 者 為 獲 不 當 利 益 而 誣 告, 法 庭 活 動 也 有 相 應 的 調 整 雖 然 公 正 無 偏 的 司 法 程 序 是 改 革 專 業 捕 竊 制 度 的 主 軸, 被 指 控 者 卻 仍 被 要 求 與 專 業 捕 竊 者 爭 執 系 爭 案 件 指 控 之 動 機 是 否 正 當 ; 在 無 辜 被 控 者 越 來 越 多 且 專 業 捕 竊 者 訴 訟 技 巧 越 來 越 高 的 情 形 下, 法 官 甚 至 開 始 鼓 勵 被 指 控 者 採 用 更 有 力 的 抗 辯, 以 反 駁 專 業 捕 竊 者 的 指 控, 而 這 也 就 形 成 了 兩 造 對 抗 制 度 的 雛 形 95 在 專 業 捕 竊 者 易 於 為 獲 取 高 額 回 饋 而 濫 行 誣 攀 無 辜 者 的 實 務 概 況 下, 改 革 者 乃 逐 漸 提 出 一 連 串 保 護 被 指 控 者 權 利 的 程 序 規 定 這 些 程 序 規 定 旨 在 規 避 所 有 對 專 業 捕 竊 制 度 及 其 相 關 法 制 的 批 評 透 過 允 許 被 告 挑 戰 指 控 者 動 機 的 兩 造 對 抗 模 式 所 構 築 成 的 事 實 認 定 程 序, 始 足 以 對 被 指 控 者 提 供 必 要 的 程 序 保 護 而 這 樣 的 程 序 也 促 進 了 兩 造 間 相 互 詰 問 的 法 庭 活 動 換 言 之, 專 業 捕 竊 制 度 除 了 導 致 兩 造 對 抗 模 式 的 成 形 外, 更 因 該 改 革 需 要 擅 長 法 庭 活 動 的 專 業 人 士 協 助 受 指 控 者 滌 清 罪 嫌 而 加 強 了 在 兩 造 對 抗 模 式 的 審 判 程 序 中 使 用 律 師 的 必 要, 並 促 成 了 律 師 制 度 的 發 展 96 雖 然 普 遍 認 為 律 師 制 度 開 始 發 展 前 的 糾 問 模 式 在 犯 罪 訴 追 上 較 有 效 率 97, 不 過 受 律 師 協 助 的 權 利, 在 今 日 早 已 普 遍 被 接 受 為 被 告 所 得 主 張 之 基 本 人 權 之 一 若 自 沿 革 來 說, 一 直 到 西 元 一 六 九 五 年, 英 國 才 開 始 承 認 被 告 有 權 在 叛 國 (treason) 案 件 中 僱 用 律 師 為 其 辯 護 98 ; 而 到 了 西 元 一 七 三 O 年 左 右, 律 師 制 度 才 真 正 開 始 在 非 政 治 案 件 中 有 了 普 遍 性 的 發 展 99 律 師 制 度 之 成 形 乃 奠 基 於 專 業 捕 竊 者 專 業 訴 訟 技 巧 的 累 積 100 惟 因 十 八 世 紀 的 法 律 學 者 鹹 認 辯 護 律 師 的 存 在 有 礙 於 真 實 發 現, 況 且 法 官 對 相 關 問 題 的 職 權 詢 問 已 有 助 於 犯 罪 要 件 之 釐 清, 並 能 維 持 公 平 的 審 判 程 序, 從 而 辯 護 律 師 的 參 與 仍 因 不 太 需 要 而 相 當 有 限 101 儘 管 如 此, 所 有 關 於 在 重 罪 案 件 被 告 (felon) 聘 用 ( 選 任 ) 律 師 的 限 制, 最 終 仍 在 西 元 一 八 三 六 年 被 取 消 102 雖 然 十 八 世 紀 末 期 的 法 院 傾 向 允 許 被 告 聘 請 律 師, 不 過 當 時 受 律 師 協 助 乙 事, 尚 未 被 承 認 具 有 權 力 的 位 階, 而 且 律 師 在 實 際 上 也 被 禁 止 參 與 特 定 類 型 的 案 件 103 如 美 國 聯 邦 檢 察 總 長 所 表 示 : 在 當 事 人 進 行 主 義 的 對 抗 制 度 下, 兩 造 皆 必 須 充 分 爭 執, 全 力 挑 戰 對 方, 律 師 成 為 制 度 成 功 的 關 鍵 如 被 告 無 資 力 聘 請 律 師, 當 事 人 進 行 主 義 制 度 的 功 能 即 不 能 發 揮, 此 一 制 度 亦 將 瓦 解 要 求 被 告 去 挑 戰 對 抗 檢 察 官, 但 卻 因 為 被 告 貧 窮 而 否 定 其 挑 戰 與 對 抗 的 工 95 查 爾 斯 派 翠 克 (Charles Patrick) 與 威 廉 密 得 斯 (William Meeds) 等 被 控 公 路 搶 劫, 然 而 主 要 的 證 據 卻 只 有 匿 名 共 犯 的 指 控 由 於 專 業 捕 竊 者 可 在 被 指 控 者 被 定 罪 後 獲 巨 額 賞 金, 因 此 匿 名 證 人 往 往 會 被 懷 疑 是 捏 造 出 來 的 See Stephan Landsman, supra note 10, 578. 此 與 我 國 舊 檢 肅 流 氓 條 例 時 代 所 常 見 的 由 員 警 扮 演 秘 密 證 人 出 庭 指 控 或 作 證 之 實 務 怪 像, 頗 有 異 曲 同 工 之 妙 關 於 舊 檢 肅 流 氓 條 例 所 衍 生 的 不 公 不 義, 可 參 閱 大 法 官 釋 字 第 384 號 解 釋 之 案 例 事 實 96 See Stephan Landsman, The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in Eighteenth Century England, 75 Cornell L. Rev. 497, (1990). 97 See G. W. Keeton, Lord Chancellor Jeffreys and the Stuart Cause, 21, 22(1965). 98 參 閱 王 兆 鵬, 美 國 刑 事 訴 訟 法, 頁 424, 元 照 出 版 公 司,2007 年 9 月 二 版 99 See John H. Langbein, The Criminal Trial Before the Lawyers, 45 U. Chi. L. Rev. 263, 314(1978). 100 See Stephan Landsman, The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in Eighteenth Century England, 75 Cornell L. Rev. 497, 578(1990). 101 See Ellen Hochstedler Steury and Nancy Frank, Criminal Court Process, 81(West, 1996). 102 See Stephan Landsman, The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in Eighteenth Century England, 75 Cornell L. Rev. 497, 579(1990). 103 See Ellen Hochstedler Steury and Nancy Frank, Criminal Court Process, 81(West, 1996). 71

79 具 ( 即 律 師 ), 侵 犯 公 平 性 及 平 等 性 104 可 知 當 事 人 進 行 主 義 的 訴 訟 模 式 實 為 律 師 制 度 發 展 的 重 要 基 石 二 受 律 師 協 助 權 利 在 美 國 的 發 展 由 於 早 在 西 元 一 七 九 一 年 美 國 憲 法 第 六 修 正 案 即 已 規 定 了 刑 事 被 告 享 有 受 律 師 協 助 的 權 利 (the right to counsel) 105, 此 項 權 利 在 聯 邦 層 次 很 早 便 受 到 立 法 保 障 106 而 因 兩 造 對 抗 模 式 的 訴 訟 結 構 要 求 控 辯 雙 方 均 具 有 高 度 的 訴 訟 技 巧, 受 律 師 協 助 的 權 利 在 州 的 層 次 在 早 期 也 已 受 到 重 視 ; 例 如 在 西 元 一 八 五 四 年 的 韋 伯 訴 霸 德 (Webb v. Baird) 乙 案 中, 印 第 安 納 州 最 高 法 院 便 已 提 到 : 在 一 個 文 明 社 會 中, 不 應 有 任 何 被 告 因 貧 窮 未 能 僱 用 律 師 並 受 律 師 協 助 而 使 得 其 生 命 或 自 由 受 到 危 害, 任 何 法 院 均 不 應 審 理 此 類 案 件 法 院 有 責 任 保 護 貧 窮 刑 事 被 告 受 律 師 協 助 的 基 本 權 利 107 而 許 多 州 也 在 其 州 憲 法 州 法 律 以 及 判 例 法 中, 陸 續 發 展 出 刑 事 被 告 不 應 因 貧 窮 而 被 剝 奪 受 律 師 協 助 權 利 之 法 則 108 因 此, 貧 窮 被 告 有 權 免 費 獲 得 律 師 協 助 之 法 則, 似 已 在 州 的 層 次 開 始 獲 得 肯 認, 雖 在 二 十 世 紀 中 葉 前, 該 法 則 尚 未 被 各 州 普 遍 接 受, 不 過 當 時 大 多 數 州 已 仰 賴 律 師 自 發 性 地 為 貧 窮 的 重 罪 被 告 提 供 公 益 性 質 的 免 費 法 律 服 務 以 保 障 被 告 受 律 師 協 助 的 權 利 109 這 或 許 是 為 何 聯 邦 最 高 法 院 在 二 十 世 紀 中 葉 前 未 能 進 一 步 ; 強 制 所 有 的 州 均 落 實 對 貧 窮 被 告 提 供 免 費 律 師 協 助 此 項 憲 法 權 利 保 障 的 主 要 原 因 到 了 西 元 一 九 三 二 年, 聯 邦 最 高 法 院 基 於 正 當 程 序 的 要 求, 開 始 要 求 在 所 有 死 刑 案 件 的 審 判 程 序 中, 只 要 被 告 主 張 受 律 師 協 助 的 權 利, 州 政 府 均 需 提 供 免 費 的 律 師 協 助 以 符 合 正 當 法 律 程 序 的 要 求 110 雖 然 十 年 後 聯 邦 最 高 法 院 拒 絕 全 面 地 將 免 費 受 律 師 協 助 之 權 力 擴 張 到 所 有 的 州 重 罪 (felony) 案 件 中 111, 然 而 到 了 西 元 一 九 六 三 年 該 見 解 卻 在 著 名 的 基 甸 訴 文 萊 特 (Gideon v. Wainwright) 乙 案 中 被 推 翻 基 甸 案 除 了 肯 認 貧 窮 被 告 在 重 罪 審 判 程 序 中 有 權 免 費 地 受 到 律 師 的 協 助, 104 參 閱 王 兆 鵬, 美 國 刑 事 訴 訟 法, 頁 431, 元 照 出 版 公 司,2007 年 9 月 二 版 105 The Sixth Amendment to the United States Constitution states: "In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right... to have the Assistance of Counsel for his defence." 106 The Sixth Amendment to the United States Constitution states: "In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right... to have the Assistance of Counsel for his defense." The right to counsel in federal proceedings was well-established by statute early in the country's history, and was reaffirmed by the U.S. Supreme Court in 1938 in Johnson v. Zerbst. Available at: visited, Feb. 21 st, 2008) The Supreme Court held that the Sixth Amendment required a lawyer to be appointed in all federal criminal cases. See Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938). 107 In 1854, the Supreme Court of Indiana in Webb v. Baird held: It is not to be thought of, in a civilized community, for a moment, that any citizen put in jeopardy of life or liberty should be debarred of counsel because he was too poor to employ such aid. No Court could be respected, or respect itself, to sit and hear such a trial. The defence of the poor in such cases is a duty resting somewhere, which will be at once conceded as essential to the accused, to the Court, and to the public. See 6 Ind. 13, See Betts v. Brady, 316 U.S. 455, 477 (1942).(And most of the other States have shown their agreement by constitutional provisions, statutes, or established practice judicially approved, which assure that no man shall be deprived of counsel merely because of his poverty.) 109 Well into the 20th century, most states relied on the volunteer pro bono efforts of lawyers to provide defense for poor people accused of even the most serious crimes. While some private programs, such as the New York Legal Aid Society, were active as early as 1896 in providing counsel to needy immigrants, and the first public defender office began operations in Los Angeles in 1914, such services were non-existent outside of the largest cities. Available at: visited, Jul. 21 st, 2011). 110 See Powell v. Alabama, 287 U.S. 45(1932). 111 See Betts v. Brady, 316 U.S. 455(1942). 72

80 更 進 一 步 確 認 了 在 所 有 的 刑 事 案 件 中, 受 律 師 協 助 的 權 利 對 於 公 平 審 判 與 正 當 法 律 程 序 而 言 是 一 個 基 本 的 前 提 ; 因 此, 被 告 一 但 被 起 訴, 不 論 貧 富 階 級 或 教 育, 均 不 應 在 沒 有 受 律 師 協 助 的 環 境 中, 被 迫 在 法 庭 上 面 對 其 指 控 者 112 其 後 聯 邦 最 高 法 院 除 將 免 費 受 律 師 協 助 的 權 利 擴 張 適 用 到 少 年 事 件 程 序 外 113, 更 將 該 權 利 擴 及 於 所 有 人 身 自 由 受 到 影 響 的 輕 罪 (misdemeanor) 案 件 114 反 面 言 之, 貧 窮 被 告 如 無 律 師 協 助, 即 不 得 被 科 處 拘 役 刑 以 上 之 刑 及 緩 刑 115 貧 窮 被 告 除 了 在 審 判 程 序 中 有 免 費 受 律 師 協 助 之 權 力 外, 聯 邦 最 高 法 院 更 將 此 權 利 擴 張 適 用 到 其 他 重 要 的 刑 事 訴 訟 程 序 中, 例 如 : 起 訴 後 出 庭 聲 明 程 序 116 逮 捕 後 警 訊 程 序 117 指 認 程 序 118 協 商 程 序 119 預 審 程 序 120 量 刑 程 序 121 上 訴 122 程 序 以 及 假 釋 程 序 123 而 在 所 有 的 訴 訟 程 序 中, 不 論 是 自 行 僱 用 或 是 政 府 指 定, 律 師 所 提 供 的 協 助 必 須 是 合 理 有 效 的 (reasonably effective) 才 符 合 憲 法 第 六 修 正 案 的 規 定, 若 律 師 的 行 為 存 在 極 可 能 導 致 審 判 出 現 不 同 結 果 的 瑕 疵 時, 即 有 違 憲 法 第 六 修 正 案 中 受 律 師 協 助 權 利 之 意 旨 124 若 政 府 違 反 律 師 權 的 規 定, 其 所 取 得 的 自 白 或 陳 述 將 完 全 不 具 證 據 能 力 125 雖 然 美 國 憲 法 第 六 修 正 案 保 障 被 告 受 律 師 協 助 的 權 利, 然 而 被 告 在 審 判 程 序 中 卻 無 義 務 接 受 律 師 協 助, 從 而 在 其 自 由 意 志 下, 被 告 在 審 判 程 序 中 得 選 擇 由 自 己 為 自 己 辯 護 (pro se) 126, 此 時 法 院 不 應 強 迫 被 告 接 受 法 院 所 指 定 之 辯 護 112 See 372 U.S. 335(1963). 113 See In re Gault,387 U.S. 1(1967). 114 See Argersinger v. Hamlin,407 U.S. 25(1972). 115 See Scott v. Illinois, 440 U.S. 367(1979)and Alabama v Shelton, 535 U.S. 654(2002). 然 而 有 些 州 卻 對 被 告 設 有 更 周 密 的 保 護, 參 閱 王 兆 鵬, 美 國 刑 事 訴 訟 法, 頁 432, 元 照 出 版 公 司,2007 年 9 月 二 版 116 See Hamilton v. Alabama, 368 U.S. 52(1961). 117 See Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436(1966). 118 See United States v. Wade, 388 U.S. 218(1967); see also Moore v. Illinois, 434 U.S. 220(1977). 119 See McMann v. Richardson, 397 U.S. 759(1970). 120 See Coleman v. Alabama, 399 U.S. 1(1970). 121 See United States v. Tucker, 404 U.S. 443(1972). 122 See Douglas v. California, 372 U.S. 353(1963). 123 See Mempa v. Rhay, 389 U.S. 128(1967). 124 An error by counsel, even if professionally unreasonable, does not warrant setting aside the judgment of a criminal proceeding if the error had no effect on the judgment. Cf. United States v. Morrison, 449 U.S. 361, (1981). The purpose of the Sixth Amendment guarantee of counsel is to ensure that a defendant has the assistance necessary to justify reliance on the outcome of the proceeding. Accordingly, any deficiencies in counsel's performance must be prejudicial to the defense in order to constitute ineffective assistance under the Constitution. See Strickland v. Washington, 466 U.S. 668, 691-2(1984). Standards are frequently not implemented, contracts are often awarded to the lowest bidder without regard to the scope or quality of services, organizational structures are weak, workloads are high, and funding has not kept pace with other components of the criminal justice system. The effects can be severe, including legal representation of such low quality to amount to no representation at all, delays, overturned convictions, and convictions of the innocent. Ultimately, as Attorney General Janet Reno states, the lack of competent, vigorous legal representation for indigent defendants calls into question the legitimacy of criminal convictions and the integrity of the criminal justice system as a whole. Available at: visited, Jul. 21 st, 2011). 125 See Massiah v. United States, 377 U.S. 201(1964). 126 See Adams v. United States ex rel. McCann, 317 U.S. 269, 275(1942)( The short of the matter is that an accused, in the exercise of a free and intelligent choice, and with the considered approval of the court, may waive trial by jury, and so likewise may he competently and intelligently waive his 73

81 人 為 其 辯 護 127 不 過 法 院 在 保 護 被 告 辯 護 權 的 考 量 下, 仍 得 在 審 判 程 序 中 指 定 律 師 待 命 候 補 (stand-by counsel), 並 適 時 提 供 自 我 辯 護 之 被 告 必 要 的 法 律 諮 詢 128 縱 使 該 名 備 位 律 師 在 審 判 程 序 中 主 動 地 打 斷 了 被 告 的 辯 護 陳 述 甚 至 提 出 被 告 所 不 許 的 辯 護 方 法, 只 要 未 實 質 地 有 害 辯 方 利 益, 都 未 侵 害 憲 法 保 障 被 告 自 我 辯 護 的 權 利 129 但 因 指 定 辯 護 的 落 實 有 賴 國 家 財 政 實 質 補 助, 因 此 普 遍 為 貧 窮 被 告 指 定 律 師 為 其 辯 護 恐 將 因 案 件 過 多 而 造 成 政 府 財 政 上 的 過 度 負 擔, 在 有 限 的 預 算 規 模 下, 該 如 何 避 免 指 定 辯 護 流 於 形 式 而 無 實 質 功 效, 是 目 前 美 國 刑 事 司 法 體 系 所 面 臨 的 一 大 難 題 130 為 了 避 免 審 判 由 財 富 決 定, 縱 然 美 國 憲 法 第 六 修 正 案 僅 明 文 刑 事 被 告 在 審 判 程 序 中 有 受 律 師 協 助 之 權 利, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 透 過 擴 充 解 釋 的 法 學 方 法, 在 刑 事 被 告 無 資 力 聘 請 律 師 為 自 己 辯 護 的 場 合 中, 承 認 國 家 有 義 務 提 供 被 告 免 費 的 辯 護 律 師 131, 以 落 實 憲 法 上 律 師 權 的 保 障 惟 不 論 係 選 任 辯 護 或 是 義 務 辯 護 132, 只 要 刑 事 被 告 在 兩 造 模 式 的 司 法 程 序 中 (adversary proceedings) 有 效 並 實 際 地 受 到 律 師 協 助 ( 亦 即 個 別 律 師 不 適 任 並 未 實 際 影 響 審 判 之 結 果 ), 即 未 違 反 美 國 憲 法 第 六 修 正 案 所 保 障 的 律 師 權 133 雖 然 辯 護 權 之 本 質 為 一 具 有 憲 法 位 階 之 權 利, 然 關 於 其 基 礎 理 論 與 規 範 目 的 Constitutional right to assistance of counsel. There is nothing in the Constitution to prevent an accused from choosing to have his fate tried before a judge without a jury even though, in deciding what is best for himself, he follows the guidance of his own wisdom, and not that of a lawyer.). 127 See Faretta v. California, 422 U.S. 806(1975). 128 Id., at 834, n 46.(Of course, a State may - even over objection by the accused - appoint a "standby counsel" to aid the accused if and when the accused requests help, and to be available to represent the accused in the event that termination of the defendant's self-representation is necessary.) 129 See McKaskle v. Wiggins, 465 U.S. 168, (1984)(By contrast, counsel's interruptions of Wiggins or witnesses being questioned by Wiggins in the presence of the jury were few and perfunctory. Most of counsel's uninvited comments were directed at the prosecutor. Such interruptions present little threat to a defendant's Faretta rights, at least when the defendant's view regarding those objections has not been clearly articulated. On the rare occasions that disagreements between counsel and Wiggins were aired in the presence of the jury, the trial judge consistently ruled in Wiggins' favor. This was a pattern more likely to reinforce than to detract from the appearance that Wiggins was controlling his own defense. The intrusions by counsel at Wiggins' trial were simply not substantial or frequent enough to have seriously undermined Wiggins' appearance before the jury in the status of one representing himself.) 130 See Right to Counsel & Legal Services for the Poor, available at: visited, Jul. 21 st, 2011). 131 基 本 上 從 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 遭 警 方 逮 補 開 始, 在 每 個 重 要 的 程 序 階 段 ( 例 如 : 警 訊 首 次 出 庭 認 罪 協 商 審 判 與 量 刑 ), 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 在 刑 事 程 序 中 均 享 有 受 律 師 協 助 之 權 利 132 Courts have interpreted the Sixth Amendment right to counsel as guaranteeing the "effective assistance of counsel" to criminal defendants. It doesn't matter whether the attorney is hired by the defendant or appointed by the government. However, questionable strategic choices made by an attorney (and even serious lawyer errors, in some instances) do not usually cause a conviction to be thrown out, unless it is clear that the attorney's incompetence affected the outcome of the case. See FindLaw, Right to Counsel, available at: (last visited, Jul. 21 st, 2011). 133 See Brewer v. Williams, 430 U.S. 387, 401(1977).(Rather, the clear rule of Massiah is that once adversary proceedings have commenced against an individual, he has a right to legal representation when the government interrogates him.)some states extend the right to counsel to all matters where a defendant's liberty interest is threatened. The New Jersey Supreme Court unanimously held that, regardless of whether the proceeding is labeled as civil, criminal, or administrative, if a defendant faces a loss of liberty, she or he is entitled to appointed counsel if indigent. See Anne Pasqua, et al v. Hon. Gerald J. Council, et al, 186 N.J. 127 (2006). 74

82 向 來 卻 存 在 多 元 的 觀 點 134, 不 過 就 某 種 程 度 來 說, 或 可 認 刑 事 訴 訟 發 展 的 歷 史 就 是 辯 護 制 度 發 展 的 歷 史, 蓋 其 核 心 在 於 保 證 被 指 控 人 平 等 及 時 有 效 地 行 使 辯 護 權 135 因 此, 其 多 元 面 向 之 特 徵 並 無 害 於 其 保 障 刑 事 被 告 權 利 之 功 能 在 武 器 平 等 與 公 平 法 院 之 思 考 下, 刑 事 辯 護 的 主 要 內 涵 包 括 : 辯 護 人 在 場 陪 同 被 告 並 提 供 相 關 諮 詢 ; 辯 護 人 提 醒 與 維 護 被 告 得 主 張 之 合 法 權 利 ; 辯 護 人 在 各 個 程 序 階 段 向 被 告 解 釋 與 說 明 其 程 序 意 義 以 及 該 程 序 之 利 益 與 不 利 益 ; 辯 護 人 防 止 並 排 除 刑 事 執 法 人 員 侵 害 被 告 基 本 人 權 ; 辯 護 人 監 督 整 個 訴 訟 程 序 合 法 進 行 ; 辯 護 人 為 被 告 之 利 益 進 行 協 商 程 序 ; 辯 護 人 調 查 有 利 於 被 告 之 事 實 與 證 據 ; 辯 護 人 於 審 判 程 序 中 對 相 關 證 人 進 行 交 互 詰 問 ; 辯 護 人 對 違 背 法 令 或 不 當 之 詰 問 聲 明 異 議 ; 辯 護 人 提 出 辯 護 以 及 提 起 上 訴 等 等 三 國 際 公 約 中 之 辯 護 權 保 障 世 界 人 權 宣 言 第 十 一 條 ( 一 ) 明 定 : 凡 受 刑 事 控 告 者, 在 未 經 獲 得 辯 護 上 所 需 的 一 切 保 證 的 公 開 審 判 而 依 法 證 實 有 罪 以 前, 有 權 被 視 為 無 罪 (Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defence.) 因 此, 早 於 二 戰 結 束 之 際, 辯 護 權 已 為 普 世 所 肯 認 之 基 本 人 權 136 依 聯 合 國 於 西 元 一 九 六 七 年 第 二 十 一 屆 大 會 第 2200 號 決 議 通 過 之 公 民 權 利 及 政 治 權 利 國 際 公 約 (International Covenant on Civil and Political Rights) 第 十 四 條 第 三 項 第 二 款 規 定 137, 任 何 人 於 受 有 罪 指 控 時, 均 應 給 予 適 當 之 時 間 及 協 助 以 134 關 於 刑 事 辯 護 制 度 訴 訟 價 值 的 理 論 學 說 計 有 :( 一 ) 真 實 發 現 理 論 (Truth-finding theory);( 二 ) 公 平 裁 判 理 論 (Fair-decision theory);( 三 ) 真 實 發 現 與 公 平 裁 判 相 結 合 的 理 論 (Truth-finding and fair-decision theories joined);( 四 ) 權 利 理 論 (the rights theory);( 五 ) 交 易 刺 激 理 論 (The bargaining incentive theory) 以 及 ( 六 ) 標 準 理 論 (The norm theory) 參 閱 熊 秋 紅, 刑 事 訴 訟 制 度 之 訴 訟 價 值 分 析,available at: visited, Jul. 21 st, 2011). 135 參 閱 有 關 專 家 談 刑 事 訴 訟 法 再 修 改, 熊 秋 紅 發 言 部 分,available at: visited, Jul. 21 st, 2011). 136 世 界 人 權 宣 言 僅 是 聯 合 國 大 會 通 過 的 規 章, 並 非 一 個 強 制 性 的 國 際 公 約 ; 但 是, 之 後 所 簽 訂 的 強 制 性 聯 合 國 人 權 公 約 : 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 和 經 濟 社 會 及 文 化 權 利 國 際 公 約, 卻 是 以 其 為 基 礎 137 事 實 上, 該 項 規 定 本 身 與 辯 護 權 保 障 有 密 切 相 關, 其 規 定 如 下 : 在 判 定 對 他 提 出 的 任 何 刑 事 指 控 時, 人 人 完 全 平 等 地 有 資 格 享 受 以 下 的 最 低 限 度 的 保 證 : ( 甲 ) 迅 速 以 一 種 他 懂 得 的 語 言 詳 細 地 告 知 對 他 提 出 的 指 控 的 性 質 和 原 因 ; ( 乙 ) 有 相 當 時 間 和 便 利 準 備 他 的 辯 護 並 與 他 自 己 選 擇 的 律 師 聯 絡 ; ( 丙 ) 受 審 時 間 不 被 無 故 拖 延 ; ( 丁 ) 出 席 受 審 並 親 自 替 自 己 辯 護 或 經 由 他 自 己 所 選 擇 的 法 律 援 助 進 行 辯 護 ; 如 果 他 沒 有 法 律 援 助, 要 通 知 他 享 有 這 種 權 利 ; 在 司 法 利 益 有 此 需 要 的 案 件 中, 為 他 指 定 法 律 援 助, 而 在 他 沒 有 足 夠 能 力 償 付 法 律 援 助 的 案 件 中, 不 要 他 自 己 付 費 ; ( 戊 ) 訊 問 或 業 已 訊 問 對 他 不 利 的 證 人, 並 使 對 他 有 利 的 證 人 在 與 對 他 不 利 的 證 人 相 同 的 條 件 下 出 庭 和 受 訊 問 ; ( 己 ) 如 他 不 懂 或 不 會 說 法 庭 上 所 用 的 語 言, 能 免 費 獲 得 譯 員 的 援 助 ; ( 庚 ) 不 被 強 迫 作 不 利 於 他 自 己 的 證 言 或 強 迫 承 認 犯 罪 (In the determination of any criminal charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality: (a) To be informed promptly and in detail in a language which he understands of the nature and cause of the charge against him; (b) To have adequate time and facilities for the preparation of his defence and to communicate with counsel of his own choosing; (c) To be tried without undue delay; (d) To be tried in his presence, and to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing; to be informed, if he does not have legal assistance, of this right; and to have legal assistance assigned to him, 75

83 準 備 防 禦, 並 得 與 其 指 定 之 辯 護 人 從 事 諮 商 由 於 我 國 當 時 仍 為 聯 合 國 之 會 員 國, 原 有 遵 守 該 公 約 內 容 之 義 務 為 實 施 聯 合 國 一 九 六 六 年 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 (International Covenant on Civil and Political Rights) 及 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 (International Covenant on Economic Social and Cultural Rights)( 以 下 合 稱 兩 公 約 ), 健 全 我 國 人 權 保 障 體 系, 行 政 院 於 2009 年 10 月 29 日 以 院 臺 外 字 第 號 令, 發 布 定 自 2009 年 12 月 10 日 起, 施 行 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 及 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 施 行 法 該 法 第 二 條 : 兩 公 約 所 揭 示 保 障 人 權 之 規 定, 具 有 國 內 法 律 之 效 力 與 第 三 條 : 適 用 兩 公 約 規 定, 應 參 照 其 立 法 意 旨 及 兩 公 約 人 權 事 務 委 員 會 之 解 釋 除 明 定 兩 公 約 於 我 國 之 效 力 外, 並 承 認 其 有 權 解 釋 機 關 所 為 解 釋 之 效 力 又 依 該 法 第 八 條 : 各 級 政 府 機 關 應 依 兩 公 約 規 定 之 內 容, 檢 討 所 主 管 之 法 令 及 行 政 措 施, 有 不 符 兩 公 約 規 定 者, 應 於 本 法 施 行 後 二 年 內, 完 成 法 令 之 制 ( 訂 ) 定 修 正 或 廢 止 及 行 政 措 施 之 改 進 規 定, 我 國 法 規 應 符 合 兩 公 約 規 定, 如 有 牴 觸, 應 自 2011 年 12 月 10 日 起 失 其 效 力 關 於 我 國 法 制 是 否 有 違 兩 公 約 之 規 定, 國 際 特 赦 組 織 曾 表 示, 台 灣 的 赦 免 制 度 最 終 審 未 設 強 制 辯 護, 都 恐 牴 觸 聯 合 國 2 人 權 公 約 之 疑 慮 不 過, 法 務 部 卻 表 示, 依 照 人 權 公 約 內 容 與 國 內 赦 免 審 判 程 序 規 定, 均 無 牴 觸 2 公 約 之 虞 國 際 特 赦 組 織 台 灣 總 會 理 事 林 詩 梅 指 出, 根 據 聯 合 國 2 人 權 公 約, 死 刑 被 告 應 有 請 求 赦 免 或 減 刑 的 權 利, 但 現 行 台 灣 的 赦 免 法 只 像 是 總 統 的 恩 惠 措 施, 相 關 程 序 規 定 不 全, 要 求 政 府 在 赦 免 法 修 法 完 成 前, 應 暫 停 執 行 死 刑 廢 除 死 刑 推 動 聯 盟 執 行 長 林 欣 怡 也 表 示, 現 行 刑 事 訴 訟 法 388 條 中, 第 三 審 沒 有 律 師 辯 護, 已 侵 害 被 告 的 防 禦 權, 並 牴 觸 2 公 約 明 定 的 接 受 公 正 裁 判 之 權 利, 廢 死 聯 盟 昨 天 也 據 此 為 死 刑 確 定 被 告 聲 請 釋 憲 對 於 前 述 質 疑, 前 法 務 部 政 務 次 長 黃 世 銘 表 示, 依 照 現 行 法 定 程 序, 赦 免 可 由 被 告 本 身 主 動 提 起, 憲 法 40 條 規 定, 總 統 具 有 大 赦 特 赦 減 刑 等 最 終 裁 量 權, 現 行 司 法 實 務 上, 每 一 名 被 告 確 實 皆 有 聲 請 赦 免 的 權 利 至 於 最 終 審 辯 護, 黃 世 銘 認 為, 細 究 2 公 約 條 文, 事 實 上 僅 聲 明 被 告 有 選 任 辯 護 人 的 權 利, 並 未 硬 性 規 定 第 三 審 須 強 制 辯 護, 現 行 刑 事 訴 訟 法 對 被 告 選 任 辯 護 人, 均 有 規 範, 看 不 出 有 牴 觸 2 公 約 之 處 138 雖 然 中 共 在 2001 年 已 經 批 准 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約, 其 最 近 發 布 的 國 家 人 權 行 動 計 畫 也 表 示 批 准 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 是 年 的 目 標 之 一, 但 中 國 領 導 人 只 提 到 正 努 力 為 該 公 約 之 批 准 創 造 條 件, 並 未 提 及 何 時 能 落 實 該 等 條 件 相 較 於 中 共 落 實 該 公 約 的 遙 遙 無 期, 台 灣 在 兩 公 約 施 行 法 生 效 後, 就 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 之 履 行, 仍 要 處 理 許 多 細 節 問 題 最 直 接 困 難 的 問 題 與 刑 事 司 法 有 關, 特 別 是 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 在 判 決 定 讞 前, 從 羈 押 中 被 釋 放 的 權 利, 以 及 自 由 諮 詢 辯 護 律 師 的 相 關 權 利 因 此, 有 意 義 地 履 行 公 約, 不 僅 需 要 詳 細 修 改 大 量 的 法 律 法 規, 而 且 需 要 培 訓 官 員, 教 育 公 眾, 提 出 可 供 評 估 進 度 的 時 程 表 和 基 準, 以 及 一 個 公 正 有 效 的 監 督 機 構 政 府 應 建 立 獨 立 的 人 權 委 員 會, 並 促 使 更 多 的 公 眾 參 與 改 革 進 程 139 in any case where the interests of justice so require, and without payment by him in any such case if he does not have sufficient means to pay for it; (e) To examine, or have examined, the witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; (f) To have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court; (g) Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt.) 138 參 閱 法 務 部 : 刑 訴 與 赦 免 未 違 人 權 公 約, ( 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 3 日 ) 139 據 研 究 指 出, 對 前 總 統 陳 水 扁 進 行 中 的 追 訴, 使 這 兩 項 基 本 權 利 成 為 公 眾 矚 目 的 焦 點 被 關 76

84 第 二 節 大 陸 地 區 律 師 辯 護 權 之 規 範 一 律 師 制 度 之 沿 革 與 發 展 在 當 代 法 治 國 家 之 法 制 架 構 中, 律 師 制 度 是 國 家 整 個 司 法 制 度 中 之 重 要 組 成 部 分, 是 依 照 掌 握 國 家 政 權 階 級 的 意 志 所 建 立 起 來, 並 為 該 階 級 的 經 濟 和 政 治 服 務, 並 認 為 在 西 方 國 家 隨 著 資 本 主 義 經 濟 的 迅 速 發 展, 律 師 制 度 也 就 迅 速 發 展 起 來, 並 成 為 資 產 階 級 司 法 制 度 的 一 個 重 要 組 成 部 分 140 由 於 中 國 大 陸 之 律 師 制 度 是 指 一 國 法 律 規 定 有 關 於 律 師 的 性 質 任 務 資 格 業 務 範 圍 權 利 和 義 務 組 織 和 活 動 原 則, 以 及 律 師 如 何 向 社 會 提 供 法 律 服 務 的 法 律 規 範 之 總 稱 141 因 此, 有 無 律 師 制 度 以 及 律 師 制 度 是 否 完 備, 將 是 判 斷 一 個 國 家 民 主 是 否 健 全, 法 制 是 否 完 備 的 一 個 標 誌 142 換 言 之, 律 師 制 度 是 實 施 裁 判 公 正 司 法 正 義 的 有 效 工 具, 而 律 師 與 法 官 一 樣 都 擔 負 著 保 證 法 律 的 正 確 實 施, 保 護 公 民 和 法 人 之 合 法 權 益 讀 的 重 要 職 責 143, 律 師 制 度 與 法 院 審 判 行 為 的 宗 旨 與 目 的 都 是 一 樣 的, 律 師 制 度 不 僅 可 以 與 民 權 結 合 而 外 化 出 民 主 的 精 神, 而 且 可 以 與 法 治 結 合 而 產 生 法 治 化 之 社 會 秩 序 144 雖 然 辯 護 權 之 發 展 在 刑 事 訴 訟 法 上 扮 演 相 當 重 要 的 角 色, 但 是, 西 方 辯 護 權 的 內 涵 與 中 國 大 陸 辯 護 權 所 關 注 的 對 象 並 不 全 然 一 致, 西 方 世 界 國 家 的 辯 護 權, 指 的 是 被 告 有 權 獲 得 辯 護, 這 是 現 代 各 國 公 認 的 法 律 原 則, 它 超 越 了 社 會 制 度 意 識 形 態 傳 統 法 律 文 化 的 界 限 和 阻 礙, 在 各 國 刑 事 訴 訟 中 得 到 普 遍 確 立 辯 護 制 度 作 爲 刑 事 訴 訟 制 度 的 重 要 組 成 部 分, 在 一 國 的 司 法 制 度 中 佔 有 重 要 地 位, 其 完 善 與 否, 是 衡 量 一 國 刑 事 訴 訟 制 度 乃 至 整 個 司 法 制 度 科 學 民 主 程 度 的 重 要 標 誌 依 照 大 陸 現 行 刑 事 訴 訟 法 第 33 條 : 公 訴 案 件 自 案 件 移 送 審 查 起 訴 之 日 起, 犯 罪 嫌 疑 人 有 權 委 託 辯 護 人 與 第 96 條 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 或 採 取 強 制 措 施 之 日 起, 可 以 聘 請 律 師 爲 其 提 供 法 律 諮 詢 代 理 申 訴 控 告 等 規 定, 在 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 中, 犯 罪 嫌 疑 人 在 檢 察 院 審 查 起 訴 階 段 才 可 以 委 託 辯 護 人, 但 在 偵 查 階 段, 犯 罪 嫌 疑 人 又 可 以 聘 請 律 師 提 前 介 入 這 樣 就 在 法 學 界 和 實 務 界 引 發 了 律 師 在 偵 查 階 段 處 於 何 種 訴 訟 地 位 的 爭 論 而 在 司 法 實 踐 中, 律 師 的 這 種 提 前 介 入 的 權 利 往 往 有 名 無 實, 既 無 法 操 作 也 沒 有 相 應 的 措 施 予 以 保 障 145 押 數 月 的 陳 水 扁, 在 審 前 和 審 判 中 一 再 要 求 釋 放 未 果, 實 際 上 凸 顯 了 法 律 專 家 早 就 意 識 到 的 問 題 刑 事 訴 訟 法 中 關 於 羈 押 所 用 的 模 糊 不 完 整 和 特 殊 的 語 言, 亟 待 更 新 和 修 訂 決 定 羈 押 的 適 用 標 準, 必 須 合 理 ; 決 定 羈 押 的 庭 訊 程 序, 必 須 改 革, 使 被 告 能 清 楚 瞭 解 檢 方 的 指 控 並 據 以 回 應 此 外, 法 律 應 當 明 確 授 權 法 院 以 積 極 創 造 性 的 方 式 處 理 羈 押 的 釋 放, 這 些 方 式 應 利 用 新 的 科 技 設 備, 以 限 制 監 測 被 釋 放 人 的 活 動, 同 時 允 許 這 些 人 享 有 比 在 牢 房 裡 更 大 的 自 由 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 的 有 關 規 定 看 似 簡 單 審 前 或 審 判 中 的 羈 押, 必 須 是 例 外, 而 非 常 規 每 名 被 告 必 須 有 充 分 時 間 準 備 辯 護 諮 詢 律 師 和 見 證 人 參 閱 孔 傑 榮 (Jerome A. Cohen), 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 3 日 ) 140 See Rhode, Deborah L., Ethics in practice : lawyers' roles, responsibilities, and regulation, 15, (New York : Oxford University Press, 2000). 141 參 閱 陳 業 宏 唐 鳴 著, 中 外 司 法 制 度 比 較, 頁 301, 北 京 商 務 印 書 館,2000 年 6 月 142 參 閱 趙 秉 志 編, 律 師 資 格 考 試 專 家 指 南, 頁 491, 北 京 中 國 方 正 出 版 社,1998 年 5 月 1 版 143 參 閱 王 利 明 著, 司 法 改 革 研 究, 頁 513, 北 京 法 律 出 版 社,2000 年 1 月 1 版 144 參 閱 彭 雲 業, 中 國 律 師 業 的 可 持 續 發 展 及 其 實 現, 法 律 科 學 雙 月 刊, 頁 128, 西 安 西 北 政 法 學 院,2002 年 1 月 145 根 據 聯 合 國 並 於 律 師 作 用 的 基 本 原 則 第 1 條 規 定, 所 有 的 人 都 有 權 請 求 由 其 選 擇 的 一 名 律 師 協 助 保 證 和 確 立 其 權 利, 並 在 刑 事 訴 訟 的 各 個 階 段 爲 其 辯 護 而 根 據 聯 合 國 保 護 所 有 遭 受 77

85 1949 年 中 共 建 國 後, 廢 除 了 舊 國 民 黨 時 期 的 律 師 制 度, 並 建 立 新 的 律 師 制 度 依 1949 年 12 月 20 日 中 央 人 民 政 府 委 員 會 批 准 的 中 央 人 民 政 府 司 法 部 試 行 組 織 條 例 第 2 條 規 定, 司 法 部 制 定 15 項 司 法 行 政 工 作 任 務, 其 中 的 第 9 項, 便 是 關 於 律 師 之 登 記 甄 拔 分 配 組 織 與 指 導 事 項 1950 年 7 8 月 間, 中 共 召 開 的 第 一 屆 全 國 司 法 會 議 上, 司 法 部 長 史 良 所 作 的 關 於 目 前 司 法 行 政 工 作 報 告 中 明 確 提 出 建 立 新 律 師 制 度, 並 要 求 各 地 有 條 件 的 可 酌 於 試 辦, 同 時 在 1950 年 12 月, 中 共 中 央 司 法 部 發 出 關 於 取 締 黑 律 師 及 訟 棍 事 件 通 報, 通 令 取 諦 舊 律 師 的 活 動,1952 年 中 共 中 央 展 開 全 國 司 法 改 革 運 動, 又 進 一 步 取 締 在 社 會 上 的 黑 律 師, 為 建 立 新 律 師 制 度 掃 除 障 礙, 與 此 同 時, 大 陸 各 地 開 始 著 手 組 織 建 立 中 國 的 律 師 制 度, 為 訴 訟 當 事 人 提 供 法 律 服 務, 因 此 建 立 新 律 師 制 度 就 是 從 重 視 被 告 的 辯 護 權 開 始 起 步, 此 時 期 的 司 法 都 強 調 被 告 的 辯 護 權 1954 年 7 月 31 日, 中 共 中 央 人 民 政 府 司 法 部 發 出 了 關 於 試 驗 法 院 組 織 條 例 中 幾 個 問 題 的 通 知, 指 定 在 北 京 上 海 天 津 重 慶 武 漢 瀋 陽 等 大 城 市, 試 行 開 展 律 師 工 作 同 年 9 月, 中 共 頒 布 第 一 部 憲 法 和 人 民 組 織 法, 都 規 定 了 被 告 人 有 權 獲 得 辯 護 被 告 人 除 自 己 行 使 辯 護 權 外, 可 以 委 託 律 師 為 他 辯 護, 可 以 由 人 民 團 體 介 紹 的 或 者 經 人 民 法 院 許 可 之 公 民 為 他 辯 護, 可 以 由 被 告 人 的 近 親 屬 監 護 人 為 他 辯 護, 人 民 法 院 認 為 必 要 的 時 候, 可 以 指 定 辯 護 人 為 他 辯 護, 這 就 是 從 法 律 上 明 確 肯 定 律 師 制 度, 把 保 障 刑 事 被 告 之 辯 護 權 提 高 到 憲 法 位 階 上 146 事 實 上, 中 華 人 民 共 和 國 憲 法 第 125 條 : 人 民 法 院 審 理 案 件, 除 法 律 規 定 的 特 別 情 況 外, 一 律 公 開 進 行 被 告 人 有 權 獲 得 辯 護 已 將 辯 護 權 定 位 為 憲 法 上 之 權 利, 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 第 11 條 : 人 民 法 院 審 判 案 件, 除 本 法 另 有 規 定 的 以 外, 一 律 公 開 進 行 被 告 人 有 權 獲 得 辯 護, 人 民 法 院 有 義 務 保 證 被 告 人 獲 得 辯 護 亦 已 明 文 其 保 障 為 法 院 之 義 務 因 此, 辯 護 權 是 憲 法 及 法 律 賦 予 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 專 屬 之 訴 訟 權 利, 在 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 各 項 訴 訟 權 利 中 居 於 核 心 地 位 147 正 當 律 師 制 度 蓬 勃 發 展 之 際,1957 年 下 半 年 發 動 的 反 右 鬥 爭 卻 毀 了 律 師 制 度, 從 這 時 開 始 到 1976 年, 政 治 運 動 一 個 接 著 一 個, 而 律 師 制 度 也 就 被 破 壞 殆 盡 了 四 人 幫 事 件 後, 在 中 共 十 一 屆 三 中 全 會 後, 隨 著 刑 法 與 刑 事 訴 訟 法 的 頒 佈 任 何 形 式 的 拘 留 或 監 禁 人 的 原 則 第 11 條 第 1 款 亦 有 類 似 的 規 定 被 拘 留 人 應 有 權 爲 自 己 辯 護 或 依 法 由 律 師 協 助 辯 護 對 此, 不 論 是 英 美 法 系 還 是 大 陸 法 系 國 家, 均 已 在 法 律 中 肯 定 了 律 師 在 偵 查 階 段 中 辯 護 人 的 地 位 既 然 律 師 處 於 辯 護 人 的 地 位, 那 麼 就 應 該 保 障 律 師 的 刑 事 豁 免 權, 關 於 律 師 刑 事 辯 護 豁 免 權, 也 就 是 指 律 師 在 法 庭 上 的 辯 護 言 論 不 受 法 律 追 究 的 權 利 參 閱 劉 性 仁, 從 中 國 大 陸 律 師 之 辯 護 保 障 權 探 討 對 司 法 制 度 之 影 響, 建 國 科 大 學 報, 第 25 卷 第 3 期, 頁 3-4,2006 年 3 月 146 直 到 1956 年 初, 全 大 陸 已 經 有 北 京 上 海 等 33 個 市 建 立 了 律 師 組 織,1956 年 中 共 正 式 建 立 律 師 制 度,1956 年 1 月, 司 法 部 向 國 務 院 提 出 了 關 於 建 立 律 師 工 作 的 請 示 報 告, 該 報 告 對 中 共 律 師 的 性 質 任 務 資 格 條 件 組 織 收 費 等 問 題 作 了 明 確 的 闡 述, 要 求 國 家 通 過 立 法 確 立 中 國 的 律 師 制 度, 國 務 院 不 久 後 就 同 意 了 司 法 部 的 報 告, 授 權 司 法 部 起 草 律 師 暫 行 條 例 等 法 規 1956 年 3 月, 司 法 部 召 開 第 一 次 全 國 律 師 工 作 經 驗 座 談 會,1956 年 7 月 20 日, 律 師 收 費 暫 行 辦 法 出 爐,1957 年 上 半, 律 師 暫 行 條 例 草 案 出 爐, 該 草 案 共 4 章 22 條, 規 定 了 律 師 的 性 質 任 務 資 格 條 件 律 師 協 會 和 法 律 顧 問 處 組 織 原 則 等 問 題, 在 司 法 部 草 擬 律 師 法 規 的 同 時, 中 共 的 律 師 人 數 有 較 大 的 發 展, 據 估 計, 當 時 全 大 陸 共 有 19 個 省 市 自 治 區 開 始 建 立 律 師 協 會 1957 年 全 國 建 立 了 19 個 省 市 律 師 協 會, 法 律 顧 問 處 817 個, 律 師 2878 人 ; 但 當 時 民 主 法 制 意 識 淡 薄, 很 多 人 對 律 師 制 度 不 理 解, 指 責 非 難 很 多, 故 1950 年 代 為 中 國 大 陸 律 師 制 度 之 草 創 建 立 時 期 參 閱 劉 性 仁, 從 中 國 大 陸 律 師 之 辯 護 保 障 權 探 討 對 司 法 制 度 之 影 響, 建 國 科 大 學 報, 第 25 卷 第 3 期, 頁 6-7,2006 年 3 月 147 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 1,2010 年 6 月 78

86 施 行, 重 建 律 師 制 度 又 提 到 議 事 日 程 中 1979 年 4 月 全 國 人 民 代 表 大 會 常 務 委 員 會 法 制 委 員 會 成 立 了 起 草 律 師 條 例 的 專 門 小 組, 負 責 起 草 工 作, 但 是 由 於 左 的 遺 毒 作 怪, 再 加 上 人 們 對 於 律 師 的 作 用 缺 乏 正 確 的 認 識, 因 此 重 建 律 師 制 度 的 阻 力 不 小 1980 年 鄧 小 平 明 確 指 出, 律 師 隊 伍 要 擴 大, 不 搞 這 個 法 制 不 行, 從 而 推 動 律 師 制 度 的 恢 復 與 發 展,1980 年 8 月 26 日 第 五 屆 人 大 常 委 會 第 十 五 次 會 議 通 過 了 中 華 人 民 共 和 國 律 師 暫 行 條 例, 自 此 使 其 律 師 制 度 的 建 立 和 發 展 以 及 律 師 參 加 訴 訟 活 動 有 了 法 律 的 保 證 1982 年 10 月 司 法 部 專 門 召 開 了 全 國 律 師 工 會 座 談 會, 進 一 步 明 確 律 師 制 度 之 許 多 重 要 問 題 1983 年 3 月 司 法 部 召 開 六 市 一 縣 律 師 工 作 體 制 改 革 座 談 會, 探 索 實 行 律 師 的 體 制 改 革, 進 行 試 點 1984 年 8 月 第 二 次 全 國 司 法 行 政 工 作 會 議 肯 定 了 律 師 改 革 工 作 ; 胡 耀 邦 批 示 : 對 律 師 工 作 要 認 真 重 視, 否 則 談 不 上 厲 行 法 制, 自 此 各 地 都 努 力 探 索 改 革, 律 師 的 恢 復 重 建 發 展 和 改 革 進 展 甚 為 快 速 1986 年 7 月 第 一 次 全 國 律 師 代 表 大 會 在 北 京 召 開, 成 立 了 中 華 全 國 律 師 協 會, 標 示 著 中 共 律 師 制 度 的 建 設 發 展 到 新 的 階 段 年 6 月 司 法 部 提 出 了 深 化 律 師 改 革 的 總 體 思 路, 同 年 12 月 國 務 院 批 准 轉 發 司 法 部 關 於 進 一 步 深 化 律 師 工 作 改 革 的 方 案, 推 動 律 師 工 作 改 革 和 發 展, 也 取 得 顯 著 成 效, 其 主 要 表 現 在 : 對 律 師 性 質 的 認 識 有 了 突 破, 不 再 使 用 行 政 機 關 的 模 式 界 定 律 師 機 構 的 性 質 律 師 事 務 所 成 為 社 會 主 義 經 濟 條 件 下, 具 有 仲 介 性 質 的 法 律 服 務 機 構, 律 師 不 再 是 國 家 的 行 政 幹 部, 而 是 社 會 提 供 法 律 服 務 的 執 業 人 員 律 師 事 務 所 的 組 織 形 式 有 了 新 的 突 破, 形 成 了 國 資 所 合 作 所 合 夥 所 等 多 種 形 式 並 存 的 格 局, 這 就 改 變 長 期 以 來 單 純 由 國 家 核 撥 制 的 辦 法 來 組 建 律 師 事 務 所 而 制 約 其 律 師 事 業 發 展 局 面 律 師 管 理 制 度 有 了 突 破, 改 變 以 往 單 一 的 行 政 管 理 模 式, 初 步 形 成 司 法 行 政 機 關 行 政 管 理 和 律 師 協 會 行 業 管 理 相 結 合 的 律 師 管 理 體 制 律 師 隊 伍 有 較 大 的 發 展, 素 質 不 斷 提 高 律 師 的 社 會 影 響 力 越 來 越 大 律 師 工 作 的 對 外 交 流 與 合 作 日 益 擴 大 年 5 月 國 務 院 下 達 轉 發 國 務 院 清 理 整 頓 經 濟 暨 證 類 社 會 仲 介 機 構 領 導 小 組 關 於 經 濟 暨 證 類 社 會 仲 介 機 構 與 政 府 部 門 實 行 脫 勾 改 制 意 見 的 通 知 及 司 法 部 律 師 事 務 所 社 會 法 律 諮 詢 服 務 機 構 脫 勾 改 制 實 行 方 案, 對 於 不 符 合 市 場 化 專 業 化 運 作 要 求 的 律 師 事 務 所 之 改 制 作 出 明 確 的 規 定 目 前 絕 大 部 分 律 師 事 務 所 已 轉 為 合 夥 制 鑒 於 律 師 工 作 的 改 革 和 發 展, 故 以 律 師 法 取 代 過 時 的 律 師 暫 行 條 例 1996 年 5 月 15 日 經 八 屆 全 國 人 大 常 委 會 第 19 次 會 議 通 過 並 公 佈, 於 1997 年 1 月 1 日 施 行 中 華 人 民 共 和 國 律 師 法, 從 此 中 共 的 律 師 制 度 邁 入 新 的 發 展 階 段 律 師 法 有 以 下 三 點 意 義 :( 一 ) 標 誌 著 社 會 主 義 民 主 和 法 治 建 設 的 新 發 148 回 顧 大 陸 現 行 的 律 師 制 度 的 發 展 過 程, 大 致 經 歷 了 三 個 階 段 : 第 一 階 段 是 50 年 代 中 期 的 初 創 階 段, 大 陸 現 行 的 律 師 制 度 是 在 1949 年, 為 適 應 形 勢 需 要, 而 逐 步 建 立 和 發 展 起 來 的 1954 年 在 北 京 天 津 上 海 瀋 陽 等 地 首 先 試 辦 律 師 業 務, 建 立 新 型 的 律 師 制 度 依 憲 法 規 定 : 人 民 法 院 審 判 案 件, 除 法 律 規 定 的 特 別 情 況 外, 一 律 公 開 進 行, 被 告 人 有 權 獲 得 辯 護 人 民 法 院 組 織 法 進 一 步 規 定 : 被 告 人 除 自 己 行 使 辯 護 權 外, 可 以 委 託 律 師 為 他 辯 護, 可 以 由 人 民 團 體 介 紹 的 或 者 經 過 人 民 法 院 許 可 的 公 民 為 他 辯 護, 可 以 由 被 告 人 的 近 親 屬 監 護 人 為 他 辯 護 為 律 師 制 度 的 建 立 提 供 了 法 律 依 據 1957 年 全 國 建 立 了 19 個 省 市 律 師 協 會, 法 律 顧 問 處 817 個, 律 師 2878 人 ; 但 當 時 民 主 法 制 意 識 淡 薄, 很 多 人 對 律 師 制 度 不 理 解, 指 責 非 難 很 多 第 二 階 段 是 1979 年 底 開 始 的 重 建 和 恢 復 階 段,1979 年 中 共 第 十 一 屆 三 中 全 會 決 定 國 家 工 作 重 點 經 濟 建 設, 大 陸 開 始 加 強 民 主 和 法 制 建 設, 從 而 使 律 師 制 度 得 到 新 的 認 識 和 確 立 第 三 階 段 是 1986 年 新 發 展 階 段 :1986 年 全 國 第 一 次 律 師 代 表 大 會 的 召 開, 律 師 工 作 進 入 了 為 商 品 經 濟 服 務 的 新 發 展 階 段 ; 中 華 全 國 律 師 協 會 於 1986 年 7 月 正 式 成 立 參 閱 高 添 富, 大 陸 地 區 的 律 師 制 度, 最 後 造 訪 日 :2012 年 3 月 18 日 ) 149 參 閱 熊 先 覺 著, 中 國 司 法 制 度 新 論, 頁 181, 北 京 中 國 法 制 出 版 社,1999 年 1 月 1 版 79

87 展 ( 二 ) 適 應 建 立 社 會 主 義 市 場 經 濟 的 需 要 與 ( 三 ) 標 誌 著 中 共 律 師 制 度 的 基 本 形 成 150 換 言 之,1997 年 1 月 1 日 施 行 之 中 華 人 民 共 和 國 律 師 法 將 律 師 的 職 務 界 定 為 擔 任 法 律 顧 問 代 理 訴 訟 與 非 訟 事 務 刑 事 辯 護 參 加 調 解 仲 裁 及 提 供 法 律 諮 詢 代 撰 法 律 文 書 等 與 法 律 訴 訟 相 關 的 服 務 而 2007 年 10 月 28 日 中 國 大 陸 第 十 屆 全 國 人 民 代 表 大 會 常 務 委 員 會 第 三 十 次 會 議 通 過 修 正 律 師 法, 並 於 2008 年 6 月 1 日 實 施 新 修 正 之 中 國 大 陸 律 師 法 進 一 步 完 善 相 關 制 度, 但 真 正 用 於 規 範 刑 事 訴 訟 程 序 的 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 法 尚 未 有 相 應 的 修 改, 實 務 上 是 否 確 實 能 依 據 中 國 大 陸 律 師 法 之 規 定 運 作, 產 生 許 多 疑 義 151, 具 體 操 作 成 效 實 有 待 觀 察 152 由 於 律 師 職 業 的 存 在 和 對 於 律 師 權 利 的 賦 予, 是 為 了 使 律 師 擁 有 一 定 的 權 利 履 行 其 職 責 和 完 成 其 使 命, 從 而 保 障 法 律 的 正 確 實 施, 充 分 維 護 當 事 人 的 合 法 權 利 以 及 國 家 的 法 制 153 一 般 認 為 律 師 之 權 利 計 有 : 一 人 身 保 障 權 : 律 師 在 執 業 活 動 中 的 人 身 權 利 不 受 侵 犯, 這 包 括 有 律 師 在 執 業 時, 人 身 自 由 不 受 非 法 限 制 和 剝 奪 人 格 尊 嚴 不 受 侵 犯 以 及 名 譽 不 受 損 害 等 二 辯 護 保 障 權 : 律 師 擔 任 訴 訟 代 理 人 或 者 辯 護 人, 其 辯 護 或 者 辯 護 的 權 利 應 登 依 法 保 障 等, 也 就 是 律 師 出 庭 辯 論 和 其 辯 護 言 論 應 當 依 法 受 到 保 護 三 調 查 取 證 權 : 律 師 承 辦 法 律 事 務, 經 有 關 單 位 或 者 個 人 同 意, 可 以 向 他 們 調 查 情 況 四 會 見 在 押 被 告 人 等 權 利 : 律 師 參 加 訴 訟 活 動, 可 以 收 集 調 查 查 閱 與 辦 案 有 關 的 材 料, 與 被 限 制 人 身 自 由 的 人 會 和 通 信 出 席 法 庭 參 加 訴 訟 以 及 享 有 訴 訟 法 規 定 的 其 他 權 利 五 拒 絕 辯 護 或 者 代 理 權 : 律 師 對 於 委 託 人 的 委 託 事 項 違 法, 委 託 人 利 用 律 師 提 供 的 服 務 從 事 違 法 活 動, 或 者 委 託 人 隱 瞞 事 實 的, 有 權 拒 絕 辯 護 或 者 代 理 此 外, 律 師 之 義 務 主 要 計 有 : 一 保 守 秘 密 和 隱 私 : 律 師 應 當 保 守 在 執 業 活 動 中 知 悉 的 國 家 秘 密 和 當 事 人 的 商 業 秘 密, 不 得 洩 露 當 事 人 的 隱 私 二 依 法 繳 納 稅 款 : 律 師 和 律 師 事 務 所 必 須 依 法 納 稅 三 不 得 代 理 雙 方 當 事 人 : 律 師 在 同 一 案 件 中, 不 得 替 雙 方 當 事 人 擔 任 代 理 人 四 遵 守 律 師 紀 律 : 律 師 在 執 業 活 動 中, 不 得 1 私 自 接 受 委 託, 私 自 向 委 託 人 收 取 費 用, 收 取 委 託 人 的 財 物 2 利 用 提 供 法 律 服 務 的 便 利, 謀 取 當 事 人 爭 議 的 權 益 3 接 受 對 方 當 事 人 的 財 物, 違 反 規 定 會 見 法 官 檢 察 官 仲 裁 員 4 向 法 官 檢 察 官 仲 裁 員 以 及 其 他 有 關 人 員 請 客 送 禮 或 者 行 賄 5 指 使 誘 導 當 事 人 行 賄 6 提 供 虛 假 證 明, 隱 瞞 事 實 或 威 脅, 利 誘 他 人 提 供 虛 假 證 據 隱 瞞 事 實 以 及 妨 礙 對 方 當 事 人 合 法 取 得 證 據 7 擾 亂 法 庭 仲 裁 庭 秩 序, 干 擾 訴 訟 仲 裁 活 動 的 正 常 進 行 年 3 月 間, 中 國 全 國 人 大 常 委 會 副 委 員 長 王 兆 國 表 示,1979 年 制 定 的 刑 事 訴 訟 法 在 面 對 經 濟 社 會 快 速 發 展 情 況 下 需 要 修 改,2012 新 修 刑 事 訴 訟 法 已 150 參 閱 熊 先 覺 著, 中 國 司 法 制 度 新 論, 頁 , 北 京 中 國 法 制 出 版 社,1999 年 1 月 1 版 151 關 於 新 修 正 之 中 國 大 陸 律 師 法 與 現 行 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 法 規 定 不 相 一 致 之 部 分, 有 認 為 此 涉 及 律 師 法 修 改 的 正 當 性 問 題, 主 要 包 括 以 下 幾 個 方 面 : 一 是 衝 突 論, 即 因 新 律 師 法 規 定 的 刑 事 辯 護 律 師 之 部 分 權 利 與 現 行 刑 事 訴 訟 法 規 定 有 所 不 同, 出 現 下 位 法 與 上 位 法 之 衝 突 ; 二 是 違 憲 論, 此 說 認 為 刑 事 訴 訟 法 是 由 全 國 人 民 代 表 大 會 通 過, 而 律 師 法 是 由 全 國 人 民 代 表 大 會 常 務 委 員 會 通 過, 兩 者 憲 政 基 礎 不 同, 後 者 與 前 者 衝 突 時 則 存 在 違 憲 問 題 新 修 正 之 中 國 大 陸 律 師 法 所 賦 予 律 師 在 辯 護 活 動 中 之 諸 項 權 利 是 否 真 能 實 現, 此 係 目 前 中 國 大 陸 實 務 界 與 學 術 界 最 為 關 注 與 擔 憂 之 問 題 相 關 討 論 詳 請 見 田 文 昌, 新 律 師 法 與 刑 事 訴 訟 法 的 衝 突 互 動 與 銜 接, 法 學 第 7 期, 頁 33 以 下,2008 年 152 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 2,2010 年 6 月 153 參 閱 陳 業 宏 唐 鳴 著, 中 外 司 法 制 度 比 較, 頁 330, 北 京 商 務 印 書 館,2000 年 6 月 1 版 154 參 閱 劉 性 仁, 從 中 國 大 陸 律 師 之 辯 護 保 障 權 探 討 對 司 法 制 度 之 影 響, 建 國 科 大 學 報, 第 25 卷 第 3 期, 頁 11,2006 年 3 月 80

88 納 入 尊 重 和 保 障 人 權 文 字 尊 重 和 保 障 人 權 是 中 國 憲 法 確 立 的 一 項 重 要 原 則, 體 現 了 社 會 主 義 制 度 的 本 質 要 求, 刑 事 訴 訟 法 在 程 序 設 置 和 具 體 規 定 中 都 貫 徹 了 這 一 憲 法 原 則 刑 事 訴 訟 法 與 賦 予 和 規 制 刑 事 訴 訟 中 的 職 權 機 關 權 力 追 訴 犯 罪 保 障 公 民 權 利 密 切 相 關, 有 小 憲 法 之 稱 修 正 案 中 有 關 逮 捕 與 監 視 居 住 的 條 款, 引 發 關 注 人 權 的 律 師 與 社 會 公 眾 的 關 注, 他 們 視 這 一 條 款 為 當 局 立 法 將 類 似 艾 未 未 事 件 的 強 制 失 蹤 合 法 化 王 兆 國 稱, 修 正 案 完 善 了 非 法 證 據 排 除 制 度, 強 化 證 人 出 庭 和 保 護 制 度, 嚴 禁 刑 訊 逼 供, 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 為 從 制 度 上 防 止 刑 訊 逼 供, 修 正 案 增 加 規 定 了 拘 留 逮 捕 後 及 時 送 看 守 所 羈 押, 在 看 守 所 內 進 行 訊 問 和 訊 問 過 程 的 錄 音 錄 影 制 度 中 國 現 行 刑 事 訴 訟 法 規 定 : 拘 留 逮 捕 後, 除 有 礙 偵 查 或 者 無 法 通 知 情 形 以 外, 應 當 把 拘 留 逮 捕 原 因 和 羈 押 的 處 所, 在 24 小 時 以 內 通 知 被 拘 留 人 被 逮 捕 人 的 家 屬 但 其 中 有 礙 偵 查 情 形 的 界 限 比 較 模 糊 同 時, 把 拘 留 後 因 有 礙 偵 查 不 通 知 家 屬 的 情 形, 僅 限 於 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪, 並 規 定 有 礙 偵 查 情 形 消 失 以 後, 應 當 立 即 通 知 被 拘 留 人 的 家 屬 155 二 大 陸 地 區 辯 護 制 度 之 社 會 主 義 因 素 刑 事 訴 訟 程 序 的 作 用 是 從 程 序 上 保 證 實 體 刑 法 的 實 現 刑 法 規 定 了 犯 罪 和 刑 罰 的 問 題, 而 當 犯 罪 事 件 實 際 發 生 時, 就 必 須 有 司 法 機 關 依 照 法 定 程 式 查 明 犯 罪 人 及 其 罪 責 並 加 以 懲 罰, 否 則, 刑 法 就 不 能 發 生 實 際 作 用 刑 法 和 刑 事 訴 訟 法 的 關 係, 是 內 容 和 形 式 的 關 係, 後 者 必 須 與 前 者 相 適 應, 並 體 現 同 樣 的 精 神 正 如 馬 克 思 說 的 : 實 體 法 具 有 本 身 特 有 的 必 要 的 訴 訟 形 式, 二 者 之 間 的 聯 繫 如 此 密 切, 就 像 植 物 的 外 形 和 植 物 的 聯 繫, 動 物 的 外 形 和 血 肉 的 聯 繫 一 樣, 刑 事 訴 訟 法 的 性 質 是 由 國 家 的 性 質 決 定 的 156 一 切 剝 削 階 級 國 家 的 刑 事 訴 訟 法, 都 是 建 立 在 生 產 資 料 私 有 制 的 基 礎 上, 為 維 護 剝 削 制 度 維 護 少 數 剝 削 者 的 利 益 服 務 的, 是 對 廣 大 勞 動 人 民 實 行 專 政 的 工 具 因 此, 社 會 主 義 國 家 的 刑 事 訴 訟 法, 是 工 人 階 級 領 導 的 廣 大 人 民 群 眾 的 意 志 的 體 現, 是 為 保 障 社 會 主 義 革 命 和 社 會 主 義 建 設 事 業 的 順 利 進 行 服 務 的, 本 質 上 是 實 行 無 產 階 級 專 政 的 工 具 在 第 一 次 國 內 革 命 戰 爭 時 期, 在 中 國 共 產 黨 領 導 的 工 人 運 動 和 農 民 運 動 中, 就 建 立 了 一 些 司 法 組 織 和 訴 訟 制 度 如 罷 工 委 員 會 中 設 立 會 審 處 軍 事 處 等, 審 判 危 害 罷 工 的 案 件 ; 在 農 民 運 動 中, 建 立 革 命 法 庭, 審 判 有 嚴 重 罪 行 的 土 豪 劣 紳 到 了 第 二 次 國 內 革 命 戰 爭 時 期, 隨 著 各 革 命 根 據 地 工 農 民 主 政 權 的 建 立, 特 別 是 中 華 蘇 維 埃 共 和 國 成 立 以 後, 於 1931 年 到 1934 年 期 間, 先 後 頒 布 了 處 理 反 革 命 案 件 和 建 立 司 法 機 關 的 暫 行 程 序 的 訓 令 ( 第 六 號 ) 裁 判 部 暫 行 組 織 及 裁 判 條 例 和 中 華 蘇 維 埃 共 和 國 司 法 程 序 等 檔, 依 照 這 些 法 律 法 令 的 規 定, 建 立 了 各 級 司 法 組 織 和 實 行 新 的 刑 事 訴 訟 程 序 和 制 度, 其 主 要 內 容 包 括 :( 一 ) 國 家 保 衛 機 關 行 使 偵 查 權, 對 一 切 反 革 命 案 件 有 偵 查 逮 捕 和 預 審 之 權 ;( 二 ) 在 審 判 機 關 內 設 專 職 檢 查 ( 察 ) 員, 在 軍 事 裁 判 所 所 在 地 設 立 軍 事 檢 察 所, 行 使 檢 察 權, 檢 查 員 有 權 預 先 逮 捕 犯 罪 人, 對 案 件 進 行 預 審, 不 同 意 判 決 時, 有 抗 議 權 ;( 三 ) 裁 判 部 行 使 審 判 權, 實 行 四 級 兩 審 終 審 制 ;( 四 ) 實 行 審 判 合 議 制 陪 審 制 迴 避 制 公 155 參 閱 刑 事 訴 訟 法 修 改 國 家 安 全 派 系 崛 起, 阿 波 羅 新 聞 網 ( ), 最 後 造 訪 日 :2012 年 3 月 18 日 ) 156 參 閱 中 共 中 央 馬 克 思 恩 格 斯 列 寧 史 達 林 著 作 編 譯 局, 馬 克 思 恩 格 斯 全 集, 第 一 卷, 頁 178, 人 民 出 版 社,2008 年 81

89 開 審 判 和 巡 迴 審 判 辯 護 和 上 訴 制 度 死 刑 審 批 制 度 等 等 157 因 此, 早 於 對 日 抗 戰 全 面 爆 發 之 前, 中 共 即 已 開 始 發 展 刑 事 辯 護 制 度 抗 日 戰 爭 時 期, 為 了 實 現 國 共 合 作, 建 立 抗 日 民 族 統 一 戰 線 的 需 要, 各 根 據 地 的 工 農 民 主 政 權 改 為 抗 日 民 主 政 權, 與 此 相 適 應, 對 司 法 機 關 的 體 制 和 名 稱 也 作 了 相 應 的 改 變, 但 實 際 上 與 國 民 黨 政 府 的 司 法 機 關 並 無 隸 屬 關 係 這 一 時 期 的 刑 事 訴 訟 制 度 仍 是 蘇 區 司 法 制 度 的 繼 續, 但 結 合 各 邊 區 的 實 際 情 況, 在 某 些 程 序 和 制 度 上 有 所 發 展 以 陝 甘 寧 邊 區 為 例,(1) 在 司 法 組 織 方 面, 各 級 司 法 機 關 的 設 置, 基 本 上 仍 按 照 偵 查 起 訴 審 判 的 不 同 職 責 予 以 設 置 ;(2) 在 刑 事 訴 訟 原 則 和 制 度 方 面, 除 了 明 確 規 定 實 行 公 開 審 判 陪 審 辯 護 上 訴 復 核 和 再 審 等 制 度 外, 主 要 強 調 兩 點 : 一 是 審 判 權 和 逮 捕 人 犯 權 依 法 由 司 法 機 關 和 公 安 機 關 統 一 行 使 ; 二 是 反 對 刑 訊 逼 供, 採 取 重 證 據 不 輕 信 口 供 的 原 則 ;(3) 在 審 判 方 式 上, 創 造 了 就 地 審 判 巡 迴 審 判 公 審 制 等 方 便 群 眾 的 審 判 方 式 在 解 放 戰 爭 時 期, 先 後 建 立 了 各 種 形 式 的 司 法 組 織, 如 土 地 改 革 中 的 人 民 法 庭 軍 管 會 下 的 軍 事 法 庭, 在 此 基 礎 上, 各 行 政 區 省 專 區 縣 逐 步 建 立 起 各 級 人 民 司 法 機 關 在 刑 事 訴 訟 制 度 上, 基 本 上 仍 沿 用 抗 日 戰 爭 時 期 已 經 行 之 有 效 的 各 項 制 度 和 程 序, 同 時, 又 根 據 當 時 的 實 際 情 況, 做 出 了 一 些 新 的 規 定 以 華 北 地 區 為 例, 主 要 有 :(1) 實 行 公 安 司 法 機 關 分 工 負 責 互 相 制 約 的 原 則 ;(2) 實 行 案 件 復 核 和 死 刑 核 准 制 度, 加 強 上 級 法 院 對 下 級 法 院 的 審 判 監 督 ;(3) 平 反 改 判 錯 案 158 中 華 人 民 共 和 國 成 立 後, 根 據 司 法 工 作 需 要, 先 後 頒 佈 了 一 些 有 關 刑 事 訴 訟 的 法 律, 如 1954 年 頒 佈 了 中 華 人 民 共 和 國 逮 捕 拘 留 條 例,1979 年 又 經 修 改 重 頒 為 加 強,1979 年 頒 佈 了 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 它 是 社 會 主 義 類 型 的 刑 事 訴 訟 法, 與 一 切 剝 削 階 級 的 刑 事 訴 訟 法 有 本 質 的 不 同 我 國 大 陸 地 區 相 關 研 究 認 為 刑 事 辯 護 權 是 一 種 消 極 的 防 禦 權, 是 針 對 國 家 追 訴 機 關 追 訴 行 為 而 產 生 的 維 護 自 身 權 益 的 一 種 權 利 有 些 學 者 甚 至 認 為, 辯 護 權 是 人 類 反 抗 壓 迫 權 的 重 要 內 容 之 一 根 據 近 代 西 方 的 自 然 法 思 想 和 社 會 契 約 理 論, 人 人 享 有 某 些 不 可 剝 奪 的 天 賦 人 權, 如 自 由 財 產 安 全 和 反 抗 壓 迫 等, 這 些 最 基 本 的 人 權 在 人 類 社 會 的 各 個 領 域 中 都 應 當 得 到 尊 重 和 體 現, 辯 護 權 正 是 反 抗 壓 迫 權 在 刑 事 訴 訟 領 域 的 延 伸 和 彰 顯 從 更 為 根 本 的 意 義 上 講, 反 抗 壓 迫 權 包 括 辯 護 權 存 在 的 合 法 性 都 植 根 於 人 性 中 的 趨 利 避 害 本 能, 因 為 當 一 個 人 受 到 壓 迫 和 侵 害 時, 基 於 本 能, 他 會 採 用 一 切 可 能 的 手 段 予 以 抵 抗 由 於 現 代 意 義 上 的 律 師 辯 護 權 是 資 產 階 級 民 主 革 命 後 的 產 物, 是 民 主 政 治 發 展 的 結 果, 盡 管 公 元 前 古 羅 馬 社 會 上 就 出 現 了 專 門 為 參 與 訴 訟 的 當 事 人 提 供 法 律 幫 助 的 保 護 人 : 為 被 保 護 人 進 行 訴 訟 代 理 活 動, 在 法 庭 上 為 被 告 人 發 言, 反 駁 控 訴, 並 於 後 來 逐 步 發 展 為 辯 護 士 這 種 辯 護 士 權 利 是 基 於 保 證 訴 訟 當 事 人 辯 護 權 行 使 的 權 利, 它 只 相 當 於 現 代 意 義 上 的 民 事 代 理 權 由 於 對 封 建 專 制 下 的 司 法 專 橫 的 恐 懼 和 司 法 運 作 過 程 秘 密 性 的 擔 憂, 資 產 階 級 革 命 勝 利 後 要 求 改 革 司 法 運 作 模 式 司 法 公 正 司 法 公 開 司 法 民 主 是 司 法 改 革 的 政 治 目 標, 現 代 律 師 制 度 在 這 一 背 景 下 產 生, 它 是 公 民 參 與 政 治 原 則 的 理 念 下 實 現 對 國 家 權 力 運 作 的 參 與 和 監 督, 它 是 一 項 政 治 性 權 利 當 事 人 的 辯 護 權 是 人 類 社 會 的 基 本 權 利 派 生 的 重 要 權 利, 是 辯 護 制 度 最 重 要 的 部 分, 為 社 會 共 同 體 存 續 和 發 展 所 必 需, 無 論 刑 事 訴 訟 任 何 階 段 都 應 給 予 充 分 157 參 閱 熊 秋 紅, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 過 去 現 在 與 未 來,2004 兩 岸 四 地 法 律 發 展 下 冊, 頁 248, 中 研 院,2007 年 7 月 158 參 閱 熊 秋 紅, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 過 去 現 在 與 未 來,2004 兩 岸 四 地 法 律 發 展 下 冊, 頁 249, 中 研 院,2007 年 7 月 82

90 的 保 護 和 尊 重, 剝 奪 和 限 制 當 事 人 的 辯 護 權 從 人 性 角 度 來 看 是 反 人 道 的 159 因 此, 縱 然 於 法 制 沿 革 過 程 中, 大 陸 地 區 的 辯 護 制 度 帶 有 社 會 主 義 色 彩, 不 過, 這 樣 的 觀 點 已 不 適 於 改 革 開 放 後 的 社 會 現 狀, 當 代 辯 護 權 的 內 涵, 既 著 重 於 人 權 保 障 之 目 的, 其 功 能 應 不 再 受 社 會 主 義 色 彩 之 影 響 三 大 陸 地 區 辯 護 權 之 規 範 依 中 華 人 民 共 和 國 憲 法 第 125 條 : 人 民 法 院 審 理 案 件, 除 法 律 規 定 的 特 別 情 況 外, 一 律 公 開 進 行 被 告 人 有 權 獲 得 辯 護 與 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 第 11 條 規 定 : 人 民 法 院 審 判 案 件, 除 本 法 另 有 規 定 的 以 外, 一 律 公 開 進 行 被 告 人 有 權 獲 得 辯 護, 人 民 法 院 有 義 務 保 證 被 告 人 獲 得 辯 護 不 論 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 等, 在 刑 事 訴 訟 不 同 階 段, 均 享 有 辯 護 權 之 保 障, 辯 護 權 可 謂 是 憲 法 及 法 律 賦 予 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 專 屬 之 訴 訟 權 利 160, 在 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 各 項 訴 訟 權 利 中 居 於 核 心 地 位 故 為 了 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 辯 護 權 得 以 充 分 實 現, 國 家 法 律 規 定 關 於 辯 護 權 辯 護 種 類 辯 護 方 式 辯 護 人 之 範 圍 辯 護 人 之 責 任 辯 護 人 之 權 利 與 義 務 等 相 關 規 則 之 法 律 制 度 即 為 辯 護 制 度 161 一 般 而 言, 辯 護 權 的 發 展 可 以 分 成 三 個 階 段 : 橫 向 擴 充 縱 向 擴 充 與 實 質 強 化 等 三 個 階 段 162, 鑑 於 世 界 各 國 均 已 朝 辯 護 權 的 擴 充 與 強 化 的 方 向 前 進, 因 此 大 陸 地 區 刑 事 辯 護 法 制 是 否 符 合 聯 合 國 關 於 律 師 作 用 的 基 本 原 則 第 2 條 : 律 師 對 於 其 書 面 或 口 頭 辯 護 時 發 表 的 有 關 言 論 或 作 爲 職 責 任 務 出 現 於 某 一 法 院 法 庭 或 者 其 他 法 律 或 行 政 當 局 之 前 發 表 的 有 關 言 論, 應 當 享 有 民 事 和 刑 事 豁 免 權 163 之 規 定, 即 與 其 辯 護 法 制 是 否 落 實 武 器 平 等 原 則 與 有 效 辯 護 原 則 息 息 相 關 大 陸 地 區 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 二 條 至 第 三 十 九 條, 為 有 關 辯 護 權 之 規 定 簡 單 來 說, 第 三 十 二 條 明 文 辯 護 人 之 範 圍 與 限 制 第 三 十 三 條 為 委 託 ( 選 任 ) 與 通 知 辯 護 人 之 規 定 第 三 十 四 條 為 義 務 辯 護 提 供 了 基 礎 第 三 十 五 條 定 義 了 辯 護 人 之 159 參 閱 管 宇, 刑 事 訴 訟 視 角 下 辯 護 權 界 說, 政 法 論 壇,( 京 )2007 年 6 期, 最 後 造 訪 日 :2012 年 3 月 18 日 ) 160 參 閱 周 偉, 憲 法 依 據 的 缺 失 : 偵 查 階 段 辯 護 權 缺 位 的 思 考, 政 治 與 法 律 第 6 期, 頁 90,2003 年 6 月 161 參 閱 陳 光 中 徐 靜 村 主 編, 刑 事 訴 訟 法 學, 頁 141, 中 國 政 法 大 學 出 版 社,2001 年 7 月 二 版 162 在 橫 向 擴 充 階 充 階 段 即 某 種 程 度 之 犯 罪 方 得 選 任 辯 護 人 為 其 辯 護, 在 縱 向 擴 充 階 段 即 得 於 審 判 階 段 方 得 選 任 辯 護 人 為 其 辯 護 ; 而 實 質 強 化 階 段 便 是 辯 護 權 的 強 化, 亦 就 是 對 於 律 師 辯 護 權 之 刑 事 豁 免 與 權 利 保 障 這 是 西 方 世 界 中 辯 護 權 發 展 之 軌 跡 與 階 段 參 閱 史 奎 謙, 刑 事 辯 護 權 之 研 究, 中 興 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 2-5,1996 年 6 月 163 目 前 世 界 上 不 少 國 家 都 通 過 立 法 均 不 同 程 度 地 賦 予 以 律 師 這 一 權 利 例 如 盧 森 堡 刑 法 典 第 452 條 第 1 款 規 定 : 律 師 在 法 庭 上 的 發 言 或 向 法 庭 提 交 的 訴 訟 文 書, 只 要 與 訴 訟 或 訴 訟 當 事 人 有 關, 就 不 能 對 它 提 起 任 何 刑 事 訴 訟 此 外, 英 格 蘭 和 威 爾 士 出 庭 律 師 行 爲 準 則 規 定 : 在 通 常 情 況 下, 律 師 對 他 在 法 庭 辯 護 中 的 言 論 享 有 豁 免 權 日 本 刑 事 訴 訟 制 度 中 亦 規 定 律 師 在 法 庭 上 辯 護, 不 受 法 律 追 究, 即 使 律 師 在 證 據 不 足 的 情 況 下 爲 一 位 元 有 罪 的 被 告 人 作 無 罪 辯 護, 也 不 能 追 究 律 師 的 任 何 法 律 責 任 此 外, 美 國 法 國 德 國 荷 蘭 等 國 有 關 法 律 均 對 此 作 了 類 似 的 具 體 的 規 定 賦 予 律 師 刑 事 辯 護 豁 免 權 是 由 辯 護 律 師 所 擔 負 的 職 責 所 決 定 的, 辯 護 律 師 作 爲 司 法 公 正 天 平 上 另 一 端 的 砝 碼, 其 主 要 職 責 是 針 對 控 方 獲 取 的 有 罪 證 據, 運 用 自 己 的 法 律 知 識 和 所 掌 握 的 證 據 材 料, 幫 助 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 更 有 效 地 行 使 自 我 辯 護 權 雖 然 從 理 論 上 講, 辯 護 律 師 與 公 檢 法 機 關 在 刑 事 訴 訟 中 所 追 求 的 最 終 目 標 是 一 致 的, 即 都 是 爲 了 維 護 法 律 的 正 確 實 施, 但 在 具 體 的 職 責 上 卻 是 矛 盾 的 對 立 的, 且 正 是 通 過 這 種 職 責 上 的 矛 盾 對 立, 來 達 到 維 護 法 律 正 確 實 施 的 目 的 參 閱 劉 性 仁, 從 中 國 大 陸 律 師 之 辯 護 保 障 權 探 討 對 司 法 制 度 之 影 響, 建 國 科 大 學 報, 第 25 卷 第 3 期, 頁 12,2006 年 3 月 83

91 職 責 第 三 十 六 條 肯 認 辯 護 人 與 在 押 被 告 通 信 接 見 之 權 利 第 三 十 七 條 規 範 律 師 調 查 證 據 的 權 利 第 三 十 八 條 禁 止 律 師 妨 礙 司 法 公 正 第 三 十 九 條 則 明 文 被 告 拒 絕 辯 護 與 另 行 委 託 律 師 之 權 源 164 四 辯 護 之 類 型 依 據 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 二 條 第 三 十 四 條 規 定, 刑 事 訴 訟 之 辯 護 種 類 有 三 種 : 自 行 辯 護 委 託 辯 護 與 指 定 辯 護 自 行 辯 護 係 指 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 自 己 針 對 指 控 進 行 反 駁 申 辯 和 解 釋 之 行 為 自 行 辯 護 是 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 行 使 辯 護 權 之 重 要 方 式, 其 貫 穿 於 刑 事 訴 訟 程 序 之 始 終, 無 論 是 在 偵 查 起 訴 審 164 相 關 規 定 如 下 : 第 三 十 二 條 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 除 自 己 行 使 辯 護 權 以 外, 還 可 以 委 託 一 至 二 人 作 為 辯 護 人 下 列 的 人 可 以 被 委 託 為 辯 護 人 : ( 一 ) 律 師 ; ( 二 ) 人 民 團 體 或 者 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 所 在 單 位 推 薦 的 人 ; ( 三 ) 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 監 護 人 親 友 正 在 被 執 行 刑 罰 或 者 依 法 被 剝 奪 限 製 人 身 自 由 的 人, 不 得 擔 任 辯 護 人 第 三 十 三 條 公 訴 案 件 自 案 件 移 送 審 查 起 訴 之 日 起, 犯 罪 嫌 疑 人 有 權 委 託 辯 護 人 自 訴 案 件 的 被 告 人 有 權 隨 時 委 託 辯 護 人 人 民 檢 察 院 自 收 到 移 送 審 查 起 訴 的 案 件 材 料 之 日 起 三 日 以 內, 應 當 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 權 委 託 辯 護 人 人 民 法 院 自 受 理 自 訴 案 件 之 日 起 三 日 以 內, 應 當 告 知 被 告 人 有 權 委 託 辯 護 人 第 三 十 四 條 公 訴 人 出 庭 公 訴 的 案 件, 被 告 人 因 經 濟 困 難 或 者 其 他 原 因 沒 有 委 託 辯 護 人 的, 人 民 法 院 可 以 指 定 承 擔 法 律 援 助 義 務 的 律 師 為 其 提 供 辯 護 被 告 人 是 盲 聾 啞 或 者 未 成 年 人 而 沒 有 委 託 辯 護 人 的, 人 民 法 院 應 當 指 定 承 擔 法 律 援 助 義 務 的 律 師 為 其 提 供 辯 護 被 告 人 可 能 被 判 處 死 刑 而 沒 有 委 託 辯 護 人 的, 人 民 法 院 應 當 指 定 承 擔 法 律 援 助 義 務 的 律 師 為 其 提 供 辯 護 第 三 十 五 條 辯 護 人 的 責 任 是 根 據 事 實 和 法 律, 提 出 證 明 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 無 罪 罪 輕 或 者 減 輕 免 除 其 刑 事 責 任 的 材 料 和 意 見, 維 護 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 合 法 權 益 第 三 十 六 條 辯 護 律 師 自 人 民 檢 察 院 對 案 件 審 查 起 訴 之 日 起, 可 以 查 閱 摘 抄 複 製 本 案 的 訴 訟 文 書 技 術 性 鑒 定 材 料, 可 以 同 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 會 見 和 通 信 其 他 辯 護 人 經 人 民 檢 察 院 許 可, 也 可 以 查 閱 摘 抄 複 製 上 述 材 料, 同 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 會 見 和 通 信 辯 護 律 師 自 人 民 法 院 受 理 案 件 之 日 起, 可 以 查 閱 摘 抄 複 製 本 案 所 指 控 的 犯 罪 事 實 的 材 料, 可 以 同 在 押 的 被 告 人 會 見 和 通 信 其 他 辯 護 人 經 人 民 法 院 許 可, 也 可 以 查 閱 摘 抄 複 製 上 述 材 料, 同 在 押 的 被 告 人 會 見 和 通 信 第 三 十 七 條 辯 護 律 師 經 證 人 或 者 其 他 有 關 單 位 和 個 人 同 意, 可 以 向 他 們 收 集 與 本 案 有 關 的 材 料, 也 可 以 申 請 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 收 集 調 取 證 據, 或 者 申 請 人 民 法 院 通 知 證 人 出 庭 作 證 辯 護 律 師 經 人 民 檢 察 院 或 者 人 民 法 院 許 可, 並 且 經 被 害 人 或 者 其 近 親 屬 被 害 人 提 供 的 證 人 同 意, 可 以 向 他 們 收 集 與 本 案 有 關 的 材 料 第 三 十 八 條 辯 護 律 師 和 其 他 辯 護 人, 不 得 幫 助 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 隱 匿 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供, 不 得 威 脅 引 誘 證 人 改 變 證 言 或 者 作 偽 證 以 及 進 行 其 他 干 擾 司 法 機 關 訴 訟 活 動 的 行 為 違 反 前 款 規 定 的, 應 當 依 法 追 究 法 律 責 任 第 三 十 九 條 在 審 判 過 程 中, 被 告 人 可 以 拒 絕 辯 護 人 繼 續 為 他 辯 護, 也 可 以 另 行 委 託 辯 護 人 辯 護 84

92 判 階 段, 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 均 有 權 自 行 辯 護 165 依 據 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 二 條 規 定, 犯 罪 嫌 疑 人 在 偵 查 預 審 階 段 只 能 自 行 辯 護, 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 起 訴 審 判 階 段 亦 有 權 自 行 辯 護 委 託 辯 護 係 指 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 依 法 委 託 律 師 或 其 他 公 民 擔 任 辯 護 人, 協 助 其 進 行 辯 護 依 據 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 三 條 第 一 百 五 十 一 條 第 一 項 第 二 款 規 定, 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 委 託 辯 護 人 的 時 間 分 為 三 種 情 形 :1. 公 訴 案 件 自 移 送 審 查 起 訴 之 日 起, 犯 罪 嫌 疑 人 有 權 委 託 辯 護 人 人 民 檢 察 院 自 收 到 移 送 審 查 起 訴 的 案 件 資 料 之 日 起 3 日 內, 應 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 權 委 託 辯 護 人 ;2. 自 訴 案 件 的 被 告 人 有 權 隨 時 委 託 辯 護 人, 即 自 訴 人 向 法 院 提 交 自 訴 狀 起, 被 告 人 即 可 以 委 託 辯 護 人 人 民 法 院 自 受 理 自 訴 案 件 之 日 起 3 日 內, 應 告 知 被 告 人 有 權 委 託 辯 護 人 ;3. 人 民 法 院 決 定 開 庭 審 判 後, 對 於 被 告 人 未 委 託 辯 護 人 者, 應 告 知 被 告 人 可 以 委 託 辯 護 人 指 定 辯 護 係 指 對 於 沒 有 委 託 辯 護 人 的 被 告 人, 人 民 法 院 在 法 律 規 定 的 某 些 特 殊 情 況 下, 為 被 告 人 指 定 承 擔 法 律 援 助 義 務 的 律 師 擔 任 其 辯 護 人, 協 助 被 告 人 進 行 辯 護 依 據 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 四 條 規 定, 指 定 辯 護 必 須 符 合 以 下 幾 個 條 件 :1. 必 須 以 被 告 人 沒 有 委 託 辯 護 人 為 前 提, 如 果 被 告 人 已 經 委 託 辯 護 人, 則 在 任 何 情 況 下, 均 不 存 在 指 定 辯 護 的 問 題 ;2. 被 告 人 必 須 存 在 法 定 的 特 殊 情 形 ;3. 指 定 辯 護 的 時 間 只 能 在 審 判 階 段, 且 由 人 民 法 院 指 定 在 偵 查 和 審 查 起 訴 階 段 不 存 在 指 定 辯 護 的 問 題 ;4. 指 定 辯 護 的 辯 護 人 只 能 是 承 擔 法 律 援 助 義 務 的 律 師, 其 他 人 不 得 被 人 民 法 院 指 定 擔 任 辯 護 人 166 五 辯 護 人 權 利 一 般 來 說, 辯 護 人 在 訴 訟 上 之 權 利 可 分 為 固 有 權 與 傳 來 權 二 種 : 固 有 權 與 傳 來 權 所 謂 固 有 權 係 指 辯 護 人 基 於 辯 護 之 關 係, 當 然 取 得 或 享 有 之 訴 訟 權 利, 此 種 權 利 之 行 使 並 不 受 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 意 思 的 拘 束, 行 使 與 否 完 全 取 決 於 辯 護 的 需 要 與 否 167 ; 而 所 謂 傳 來 權 係 指 原 本 屬 於 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 本 身 之 訴 訟 權 利, 如 在 性 質 上 得 代 理 行 使 者, 辯 護 人 代 理 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 行 使 權 利 者, 稱 為 傳 來 權 若 辯 護 人 所 行 使 者 為 傳 來 權, 則 須 符 合 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 意 思, 不 得 為 違 反 其 意 思 之 訴 訟 行 為 168 依 大 陸 地 區 刑 事 訴 訟 法 規 定, 前 者 包 含 獨 立 辯 護 權 169 閱 卷 權 170 接 見 通 信 權 171 調 查 取 證 權 172 表 達 意 見 權 173 出 庭 辯 護 權 司 法 實 務 上 對 自 行 辯 護 有 以 下 補 充 : 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 (1998 年 9 月 2 日 ) 第 三 十 八 條 : 被 告 人 堅 持 自 己 行 使 辯 護 權, 拒 絕 人 民 法 院 指 定 的 辯 護 人 為 其 辯 護 的, 人 民 法 院 應 當 准 許, 並 記 錄 在 案 ; 被 告 人 具 有 本 解 釋 第 三 十 六 條 規 定 情 形 之 一, 拒 絕 人 民 法 院 指 定 的 辯 護 人 為 其 辯 護, 有 正 當 理 由 的, 人 民 法 院 應 當 准 許, 但 被 告 人 需 另 行 委 託 辯 護 人, 或 者 人 民 法 院 應 當 為 其 另 行 指 定 辯 護 人 中 華 全 國 律 師 協 會 律 師 辦 理 刑 事 案 件 規 範 (1999 年 4 月 25 日 修 訂 ) 第 五 條 : 律 師 擔 任 辯 護 人 或 為 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 法 律 幫 助, 依 法 獨 立 進 行 訴 訟 活 動, 不 受 委 託 人 的 意 志 限 制 第 十 六 條 : 律 師 接 受 委 託 後, 無 正 當 理 由, 不 得 拒 絕 辯 護 或 者 代 理 但 委 託 事 項 違 法, 委 託 人 利 用 律 師 提 供 的 服 務 從 事 違 法 活 動 或 者 委 託 人 隱 瞞 事 實 的, 或 者 委 託 人 提 出 其 他 不 合 理 要 求, 致 使 律 師 無 法 正 常 履 行 職 務 的, 律 師 有 權 拒 絕 辯 護 或 者 代 理 律 師 由 於 以 上 事 由 解 除 委 託 關 係, 應 經 律 師 事 務 所 主 任 或 主 任 授 權 的 負 責 人 同 意, 並 記 錄 在 卷 166 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 19-21,2010 年 6 月 167 參 閱 黃 朝 義, 刑 事 訴 訟 法, 頁 80, 一 品,2006 年 9 月 168 參 閱 張 麗 卿, 刑 事 訴 訟 法 理 論 與 運 用, 頁 , 五 南,2003 年 9 月 169 辯 護 人 依 法 履 行 辯 護 職 責, 其 人 身 權 利 及 訴 訟 權 利 不 受 侵 犯 辯 護 人 依 據 事 實 及 法 律, 獨 立 為 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 辯 護, 不 受 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 公 安 司 法 機 關 的 意 志 所 約 束, 亦 不 受 其 85

93 175 拒 絕 辯 護 權 以 及 控 告 權 ; 而 後 者 則 包 括 解 除 強 制 處 分 請 求 權 與 上 訴 權 178 第 三 節 大 陸 刑 事 訴 訟 法 制 疑 義 及 其 與 我 國 法 制 之 區 別 一 大 陸 法 制 疑 義 總 體 而 言, 即 使 大 陸 刑 事 訴 訟 法 就 辯 護 制 度 已 為 前 述 規 定, 中 國 大 陸 現 行 刑 事 辯 護 制 度 仍 存 在 許 多 疑 義, 最 常 見 的 問 題 就 是 所 謂 的 三 難 與 五 難 所 謂 三 難 係 指 會 見 難 閱 卷 難 調 查 取 證 難 ; 而 五 難 係 指 會 見 難 閱 卷 難 調 查 取 證 難 法 庭 質 證 難 辯 護 意 見 採 納 難 179 參 照 北 京 市 億 嘉 律 師 事 務 所 致 北 京 鐵 路 運 輸 中 級 人 民 法 院 之 函 件 所 為 之 指 控, 並 不 難 察 覺 在 司 法 實 務 上, 辯 護 權 之 行 使 仍 受 到 許 多 實 際 的 限 制 180 他 單 位 或 個 人 非 法 干 涉 參 閱 參 閱 黃 永 盛 陳 立 主 編, 刑 事 訴 訟 法 學, 頁 181, 廈 門 大 學 出 版 社, 2003 年 3 月 170 閱 卷 權 係 指 辯 護 人 查 閱 抄 錄 複 製 刑 事 案 件 訴 訟 資 料 之 權 利 參 閱 黃 永 盛 陳 立 主 編, 刑 事 訴 訟 法 學, 頁 182, 廈 門 大 學 出 版 社,2003 年 3 月 171 依 據 六 部 委 關 於 刑 事 訴 訟 法 實 施 中 若 幹 問 題 的 規 定 第 11 條 規 定 : 刑 事 訴 訟 法 第 九 十 六 條 規 定, 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件, 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 經 偵 查 機 關 批 准 對 於 不 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件, 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 不 需 要 經 過 批 准 不 能 以 偵 查 過 程 需 要 保 密 作 為 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件 不 予 批 准 律 師 提 出 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 的, 應 當 在 四 十 八 小 時 內 安 排 會 見, 對 於 組 織 領 導 參 加 黑 社 會 性 質 組 織 罪 組 織 領 導 參 加 恐 怖 活 動 組 織 罪 或 者 走 私 犯 罪 毒 品 犯 罪 貪 汙 賄 賂 犯 罪 等 重 大 複 雜 的 兩 人 以 上 的 共 同 犯 罪 案 件, 律 師 提 出 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 的, 應 當 在 五 日 內 安 排 會 見 參 閱 張 國 軒 主 編, 刑 事 訴 訟 法 學, 頁 , 中 國 財 政 經 濟 出 版 社,2005 年 2 月 172 調 查 取 證 權 係 指 辯 護 律 師 在 刑 事 訴 訟 過 程 中, 可 以 向 有 關 單 位 或 個 人 調 查 收 集 證 據 之 權 利 參 閱 黃 永 盛 陳 立 主 編, 刑 事 訴 訟 法 學, 頁 182, 廈 門 大 學 出 版 社,2003 年 3 月 173 提 出 意 見 權 係 指 辯 護 人 在 審 查 起 訴 階 段, 可 向 檢 察 機 關 提 出 犯 罪 嫌 疑 人 無 罪 罪 輕 或 具 備 減 輕 免 除 處 罰 之 情 形 的 意 見 參 閱 黃 永 盛 陳 立 主 編, 刑 事 訴 訟 法 學, 頁 182, 廈 門 大 學 出 版 社, 2003 年 3 月 174 在 法 庭 調 查 階 段, 辯 護 人 在 公 訴 人 訊 問 被 告 人 後, 經 審 判 長 許 可, 可 向 被 告 人 發 問 ; 經 審 判 長 許 可, 可 對 證 人 鑑 定 人 發 問 ; 法 庭 審 理 中, 辯 護 人 有 權 聲 請 通 知 新 的 證 人 到 庭, 調 取 新 的 物 證, 重 新 鑑 定 或 勘 驗 ; 在 法 庭 辯 論 階 段, 辯 護 人 可 對 證 據 及 案 件 情 形 發 表 意 見 並 和 控 訴 方 展 開 辯 論 參 閱 陳 光 中 主 編, 刑 事 訴 訟 法, 頁 122, 北 京 大 學 出 版 社,2003 年 6 月 175 辯 護 人 拒 絕 辯 護 權 是 辯 護 人 不 再 為 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 辯 護 的 權 利, 體 現 辯 護 人 的 獨 立 性, 以 具 備 法 定 事 由 為 前 提 ; 而 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 拒 絕 辯 護 人 繼 續 辯 護, 是 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 有 選 擇 辯 護 人 的 自 由, 是 其 所 享 有 的 辯 護 權 之 體 現, 並 不 需 要 任 何 法 定 事 由 參 閱 黃 永 盛 陳 立 主 編, 刑 事 訴 訟 法 學, 頁 182, 廈 門 大 學 出 版 社,2003 年 3 月 176 控 告 權 利 係 指 辯 護 人 對 於 侵 犯 自 己 人 身 權 利 及 訴 訟 權 利 之 行 為, 有 權 向 相 關 部 門 提 出 控 告, 請 求 其 消 除 侵 犯, 恢 復 權 利 參 閱 黃 永 盛 陳 立 主 編, 刑 事 訴 訟 法 學, 頁 , 廈 門 大 學 出 版 社,2003 年 3 月 177 依 據 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 75 條 規 定 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 或 者 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 委 託 的 律 師 及 其 他 辯 護 人 對 於 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 採 取 強 制 措 施 超 過 法 定 期 限 的, 有 權 要 求 解 除 強 制 措 施 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 或 者 公 安 機 關 對 於 被 採 取 強 制 措 施 超 過 法 定 期 限 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 應 當 予 以 釋 放 解 除 取 保 候 審 監 視 居 住 或 者 依 法 變 更 強 制 措 施 同 法 第 96 條 第 1 項 規 定 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 逮 捕 的, 聘 請 的 律 師 可 以 為 其 申 請 取 保 候 審 上 述 規 定 即 辯 護 人 享 有 要 求 解 除 變 更 強 制 措 施 權 之 法 律 依 據 178 依 據 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 180 條 規 定, 辯 護 人 經 被 告 人 同 意, 可 為 被 告 人 提 出 上 訴 179 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 40,2010 年 6 月 180 該 函 內 容 如 下 : 受 被 告 王 宇 委 託, 經 北 京 市 億 嘉 律 師 事 務 所 指 派, 張 凱 律 師 作 為 王 宇 涉 嫌 故 意 傷 害 案 件 的 辯 護 人, 該 案 在 貴 法 院 承 辦 但 是, 我 們 認 為 : 貴 院 在 辦 理 過 程 中, 明 顯 違 反 法 律 規 定, 嚴 重 侵 犯 律 師 權 利, 變 相 剝 奪 當 事 人 的 辯 護 權 具 體 理 由 如 下 : 一 未 依 法 給 辯 護 律 師 下 達 開 庭 通 知 書 86

94 雖 然 在 人 權 保 障 之 基 礎 上,1996 年 刑 事 訴 訟 法 參 酌 當 事 人 主 義 而 做 了 部 分 修 改, 或 由 於 對 人 權 保 護 認 識 不 完 整,1996 年 的 修 正 只 是 在 審 判 階 段 引 進 了 當 事 人 主 義 的 辯 論 模 式, 而 在 偵 查 起 訴 階 段, 仍 然 實 行 職 權 主 義 之 審 判 模 式 181 由 於 此 次 修 正 在 偵 查 起 訴 階 段 及 審 判 階 段 對 辯 護 人 之 定 位 前 後 矛 盾, 賦 予 辯 護 人 之 辯 護 權 限 不 一, 使 刑 事 辯 護 制 度 在 實 務 上 難 以 發 揮 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 功 能, 故, 雖 然 修 正 後 的 大 陸 刑 事 訴 訟 法 使 律 師 介 入 訴 訟 的 時 點 提 前 至 偵 查 程 序, 但 實 際 上 律 師 在 偵 查 階 段 的 功 能 發 揮 有 限 由 於 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 三 條 第 一 項 : 公 訴 案 件 自 案 件 移 送 審 查 起 訴 之 日 起, 犯 罪 嫌 疑 人 有 權 委 託 辯 護 人 自 訴 案 件 的 被 告 人 有 權 隨 時 委 託 辯 護 人 與 同 法 第 96 條 第 1 項 前 段 : 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 後 或 者 採 取 強 制 措 施 之 日 起, 可 以 聘 請 律 師 為 其 提 供 法 律 諮 詢 代 理 申 訴 控 告 犯 罪 嫌 疑 人 被 逮 捕 的, 聘 請 的 律 師 可 以 為 其 申 請 取 保 候 審 以 及 第 2 項 前 段 : 受 委 託 的 律 師 有 權 向 偵 查 機 關 瞭 解 犯 罪 嫌 疑 人 涉 嫌 的 罪 名, 可 以 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 向 犯 罪 嫌 疑 人 瞭 解 有 關 案 件 情 況 等 規 定 使 用 辯 護 人 與 律 師 等 不 同 名 稱, 實 務 上 遂 產 生 兩 者 角 色 是 否 不 相 一 致 偵 查 中 辯 護 人 如 何 定 位 等 爭 議 182 根 據 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 一 條 人 民 法 院 決 定 開 庭 審 判 後, 應 當 進 行 下 列 工 作 : 傳 喚 當 事 人, 通 知 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 證 人 鑑 定 人 和 翻 譯 人 員, 傳 票 和 通 知 書 至 遲 在 開 庭 三 日 以 前 送 達 ; 根 據 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 ( 試 行 ) 的 通 知 ( 六 ) 將 傳 喚 當 事 人 和 通 知 辯 護 人 法 定 代 理 人 證 人 鑑 定 人 和 勘 驗 檢 查 筆 錄 製 作 人, 翻 譯 人 員 的 傳 票 和 通 知 書, 至 遲 在 開 庭 三 日 以 前 送 達 ; 張 凱 與 王 宇 是 在 6 月 21 日 上 午 建 立 的 委 託 關 係, 當 天 下 午 工 作 時 間 至 貴 院 提 交 委 託 手 續, 但 貴 院 刑 庭 無 人 接 待,6 月 22 日 晨 趕 至 天 津, 遞 交 了 委 託 手 續, 所 以 按 照 法 律 規 定, 貴 院 至 少 應 該 在 三 天 後 開 庭 審 理, 並 應 該 下 發 開 庭 通 知 書, 但 是 貴 院 在 沒 有 給 律 師 下 發 開 庭 通 知 書 的 情 況 下 就 開 庭 審 理, 客 觀 上 剝 奪 了 被 告 律 師 的 辯 護 權 二 強 制 律 師 進 行 非 法 安 檢 搜 包 等 行 為, 變 相 剝 奪 律 師 辯 護 權 張 凱 律 師 得 知 貴 院 開 庭, 準 備 進 入 法 庭, 卻 要 求 強 制 安 檢 搜 包 等, 如 果 不 配 合 就 不 許 進 入 法 庭, 律 師 無 法 配 合 這 樣 的 違 法 行 為 後 被 天 津 鐵 路 運 輸 法 院 院 長 告 知 強 制 安 檢 是 貴 院 的 行 為 根 據 關 於 保 障 律 師 執 業 權 利 維 護 司 法 公 正 的 意 見 ( 試 行 ) 的 通 知 中 規 定 : 第 十 一 條 律 師 持 本 人 有 效 律 師 執 業 證 依 法 參 加 訴 訟, 進 入 法 院 時, 律 師 本 人 及 攜 帶 的 訴 訟 材 料 物 證 筆 記 本 電 腦 和 公 務 用 包 等 免 予 安 全 檢 查 根 據 人 民 法 院 司 法 員 警 安 全 檢 查 規 則 第 六 條 :( 一 ) 對 公 訴 人 律 師 等 依 法 出 庭 履 行 職 務 的 人 員, 應 進 行 有 效 證 件 查 驗 和 登 記 ;( 二 ) 對 參 加 庭 審 活 動 的 訴 訟 參 與 人 第 三 人 和 參 加 旁 聽 的 人 員, 在 進 行 證 件 查 驗 和 登 記 的 同 時, 還 應 進 行 人 身 安 全 檢 查 隨 身 攜 帶 物 品 的 安 全 檢 查 張 凱 律 師 事 後 至 北 京 鐵 路 中 級 法 院 要 求 其 解 釋 為 何 要 求 強 制 安 檢, 該 廳 長 說 根 據 最 新 最 高 院 的 規 定, 律 師 也 要 安 檢 然 而, 張 凱 律 師 多 方 核 實 也 為 查 詢 到 最 高 院 有 此 規 定 三 拒 絕 為 律 師 複 印 案 卷 張 凱 律 師 在 二 審 開 庭 後 第 二 天 即 到 鐵 路 運 輸 中 級 法 院 要 求 複 印 案 卷, 被 以 未 參 加 庭 審 為 由 拒 絕 事 後 多 次 至 鐵 路 法 院 提 出 該 要 求, 均 被 拒 絕 未 參 加 庭 審 絕 不 是 拒 絕 複 印 案 卷 的 法 定 理 由, 恰 恰 因 為 沒 能 參 加 庭 審, 才 要 通 過 複 印 案 捲 來 知 曉 案 件 情 況, 以 此 發 表 辯 護 意 見, 法 院 拒 絕 為 律 師 複 印 案 卷, 實 質 上 剝 奪 了 律 師 的 辯 護 權 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 六 條 非 常 清 晰 的 規 定 : 辯 護 律 師 自 人 民 檢 察 院 對 案 件 審 查 起 訴 之 日 起, 可 以 查 閱 摘 抄 複 製 本 案 的 訴 訟 文 書 技 術 性 鑑 定 材 料 鐵 路 法 院 完 全 無 視 刑 事 訴 訟 法 規 定, 客 觀 上 剝 奪 王 宇 的 辯 護 權 貴 院 違 反 法 律 明 確 規 定, 為 律 師 開 庭 辯 護 設 置 違 法 條 件, 客 觀 上 剝 奪 了 律 師 的 辯 護 權 特 發 此 文 請 求 貴 院 立 即 對 此 解 釋, 並 依 法 重 新 開 庭 審 理 此 案 以 消 除 影 響 此 為 張 凱 律 師 所 為 之 指 控, 最 後 造 訪 日 :2011 年 10 月 30 日 ) 181 參 閱 冀 祥 德, 中 國 刑 事 辯 護 的 困 境 與 出 路, 政 法 論 壇, 第 22 卷 第 2 期, 頁 149,2004 年 3 月 182 學 理 上 有 主 張 偵 查 中 辯 護 人 係 犯 罪 嫌 疑 人 之 法 律 顧 問 輔 佐 人 廣 義 辯 護 人 或 非 辯 護 人 之 爭 87

95 又 依 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 96 條 規 定, 律 師 在 偵 查 階 段 僅 得 : 向 偵 查 機 關 瞭 解 犯 罪 嫌 疑 人 涉 嫌 的 罪 名 會 見 在 押 犯 罪 嫌 疑 人 向 犯 罪 嫌 疑 人 瞭 解 有 關 案 件 情 況 從 而, 偵 查 階 段 的 律 師 並 不 具 備 實 質 意 義 的 辯 護 人 地 位, 無 法 進 行 實 質 的 辯 護 活 動, 僅 能 幫 助 犯 罪 嫌 疑 人 依 法 行 使 程 序 意 義 上 之 訴 訟 權 利, 加 上 受 到 許 多 限 制, 難 以 落 實 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 權 益 保 護 由 於 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 後 或 者 採 取 強 制 措 施 之 日 起, 始 得 委 任 律 師, 因 此 在 壹 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 83 條 規 定 : 公 安 機 關 或 者 人 民 檢 察 院 發 現 犯 罪 事 實 或 者 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 按 照 管 轄 範 圍, 立 案 偵 查 規 定 立 案 後, 至 第 一 次 訊 問 後 或 者 採 取 強 制 措 施 之 日 期 間, 被 告 並 不 受 辯 護 權 保 障, 鑒 於 在 公 安 機 關 或 者 人 民 檢 察 院 發 現 犯 罪 事 實 或 者 犯 罪 嫌 疑 人 之 時 點 至 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 或 者 對 其 採 取 強 制 措 施 之 日, 仍 有 相 關 之 偵 查 作 為 發 動 的 可 能, 在 此 期 間 限 制 犯 罪 嫌 疑 人 委 任 辯 護 人 為 其 進 行 相 關 訴 訟 行 為 以 維 護 其 權 益, 顯 然 對 犯 罪 嫌 疑 人 之 訴 訟 權 利 保 障 不 周 尤 有 甚 者, 依 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 96 條 第 1 項 後 段 規 定 : 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件, 犯 罪 嫌 疑 人 聘 請 律 師, 應 當 經 偵 查 機 關 批 准 鑒 於 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件 其 本 身 即 有 高 度 不 確 定 法 律 概 念 之 特 徵, 易 遭 致 偵 查 機 關 濫 用 ; 縱 有 限 制 辯 護 權 之 必 要, 立 法 上 何 以 不 由 法 院, 而 僅 授 權 偵 查 機 關 限 制 辯 護 權? 如 此 設 計 是 否 符 合 正 當 法 律 程 序 之 要 求? 恐 有 疑 義 另 就 律 師 閱 卷 權 而 言, 雖 然 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 六 條 之 立 法 已 有 明 文, 然 而, 依 該 規 定, 偵 查 中 之 辯 護 人 並 無 閱 卷 權 由 於 在 1996 年 修 正 大 陸 刑 事 訴 訟 法 後 出 現 閱 卷 難 之 現 象, 有 人 遂 稱 此 為 刑 事 辯 護 制 度 上 的 一 大 倒 退 183 蓋 於 1979 年 的 大 陸 刑 事 訴 訟 法, 在 起 訴 狀 移 送 上 實 行 全 案 移 送 制 度, 同 時 規 定 辯 護 律 師 可 以 到 法 院 查 閱 全 部 案 卷 材 料 在 起 訴 狀 一 本 之 理 念 下, 為 防 止 法 官 預 斷 和 法 庭 審 理 的 形 式 化, 修 正 後 之 1996 年 大 陸 刑 事 訴 訟 法 把 重 心 轉 移 至 審 判 階 段, 要 求 公 訴 機 關 起 訴 時 僅 須 提 交 起 訴 書 並 移 送 證 據 目 錄 證 人 名 單 和 主 要 證 據 影 本 及 照 片 由 於 此 次 修 正 未 同 時 規 範 辯 護 人 對 案 卷 的 其 他 查 閱 途 徑 及 相 關 配 套 措 施, 加 上 實 務 對 法 律 規 定 採 狹 義 解 釋, 遂 導 致 辯 護 人 的 閱 卷 權 於 實 務 上 受 到 嚴 重 限 制 184 關 於 律 師 通 信 接 見 權, 依 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 96 條 規 定, 辯 護 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 偵 查 機 關 依 據 案 件 情 況 和 需 要 可 以 派 員 在 場 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件, 辯 護 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 經 偵 查 機 關 批 准 185 然 而, 由 於 辯 護 議, 但 均 未 有 定 論 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 44-45,2010 年 6 月 183 參 閱 陳 光 中 主 編, 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 與 我 國 刑 事 訴 訟, 頁 185, 北 京 商 務 印 書 館,2005 年 12 月 184 參 閱 嚴 軍 興 侯 坤 主 編, 我 國 辯 護 律 師 制 度 的 問 題 與 完 善 - 以 刑 事 訴 訟 法 再 修 改 為 背 景 的 研 究, 頁 349, 中 國 方 正 出 版 社,2008 年 1 月 實 際 上, 關 於 閱 卷 權 主 要 問 題 有 : 一 閱 卷 之 範 圍 過 狹 且 不 明 確 ; 二 閱 卷 之 程 序 缺 乏 完 善 規 範 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 52-54,2010 年 6 月 185 又 六 部 委 關 於 刑 事 訴 訟 法 實 施 中 若 幹 問 題 的 規 定 第 9 條 : 刑 事 訴 訟 法 第 九 十 六 條 規 定 的 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件, 是 指 案 情 或 者 案 件 性 質 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件, 不 能 因 刑 事 案 件 偵 查 過 程 中 的 有 關 材 料 和 處 理 意 見 需 保 守 秘 密 而 作 為 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件 與 第 11 條 : 刑 事 訴 訟 法 第 九 十 六 條 規 定, 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件, 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 經 偵 查 機 關 批 准 對 於 不 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件, 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 不 需 要 經 過 批 准 不 能 以 偵 查 過 程 需 要 保 密 作 為 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件 不 予 批 准 律 師 提 出 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 的, 應 當 在 四 十 八 小 時 內 安 排 會 見, 對 於 組 織 領 導 參 加 黑 社 會 性 質 組 織 罪 組 織 領 導 參 加 恐 怖 活 動 組 織 罪 或 者 走 私 犯 罪 毒 品 犯 罪 貪 汙 賄 賂 犯 罪 等 重 大 複 雜 的 兩 人 以 上 的 共 同 犯 罪 案 件, 律 師 提 出 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 的, 應 當 在 五 日 內 88

96 人 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 仍 需 要 經 過 批 准 或 變 相 批 准 的 手 續, 特 別 在 偵 查 階 段, 通 常 需 要 經 過 該 案 的 承 辦 人 批 准 及 負 責 該 案 的 長 官 審 批 才 可 以 會 見, 因 此, 實 際 上 承 辦 人 往 往 以 工 作 繁 忙 為 由, 常 常 難 以 找 到, 長 官 也 經 常 不 在, 辯 護 人 為 此 常 常 需 要 反 覆 數 次 才 能 取 得 審 批 的 許 可 ; 有 的 看 守 所 明 文 規 定, 辯 護 人 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 必 須 具 備 由 檢 察 機 關 批 准 會 見 的 證 明 ; 有 的 形 式 上 不 需 要 批 准, 但 實 際 上 不 批 准 就 不 得 會 見, 辯 護 人 實 際 上 不 可 能 直 接 前 往 看 守 所 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 ; 有 的 根 本 不 同 意 會 見, 或 者 同 意 會 見 後 不 及 時 安 排 ; 有 的 辯 護 人 找 不 到 承 辦 人, 無 法 及 時 辦 理 相 關 手 續, 因 而 不 能 會 見 等 等 雖 依 六 部 委 關 於 刑 事 訴 訟 法 實 施 中 若 幹 問 題 的 規 定 第 11 條 規 定 : 律 師 提 出 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 的, 應 當 在 四 十 八 小 時 內 安 排 會 見, 對 於 組 織 領 導 參 加 黑 社 會 性 質 組 織 罪 組 織 領 導 參 加 恐 怖 活 動 組 織 罪 或 者 走 私 犯 罪 毒 品 犯 罪 貪 汙 賄 賂 犯 罪 等 重 大 複 雜 的 兩 人 以 上 的 共 同 犯 罪 案 件, 律 師 提 出 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 的, 應 當 在 五 日 內 安 排 會 見 不 過 實 際 上, 偵 查 機 關 往 往 無 法 在 這 段 期 限 內 安 排 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人, 許 多 地 方 的 偵 查 機 關 考 慮 自 己 工 作 的 便 利, 或 本 來 就 不 願 意 安 排 會 見, 但 是 因 為 有 規 定 必 須 安 排, 於 是 雖 然 同 意 安 排 會 見, 但 卻 故 意 拖 延 ; 有 的 機 關 少 則 一 兩 週, 多 則 一 個 月 甚 至 幾 個 月 才 會 安 排 186 除 了 接 見 申 請 受 到 干 擾 之 外, 會 見 過 程 也 經 常 受 到 限 制 依 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 96 條 規 定, 辯 護 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 偵 查 機 關 依 據 案 件 情 況 和 需 要 可 以 派 員 在 場 依 據 此 規 定, 辯 護 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 時, 偵 查 機 關 只 要 認 為 案 件 有 需 要 即 可 派 員 在 現 場 監 督 偵 查 機 關 派 員 在 場, 對 辯 護 律 師 與 犯 罪 嫌 疑 人 進 行 充 分 的 交 流 產 生 許 多 不 利 的 影 響, 使 辯 護 律 師 會 見 達 不 到 應 有 的 效 果, 不 利 於 辯 護 律 師 積 極 為 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 各 種 法 律 服 務 及 保 障 當 事 人 的 合 法 權 益 而 實 務 上 在 辯 護 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 的 過 程 中, 由 於 偵 查 機 關 所 派 出 的 在 場 人 員 會 經 常 隨 意 干 涉 辯 護 律 師 與 犯 罪 嫌 疑 人 的 談 話, 並 限 制 其 談 話 內 容, 嚴 禁 其 不 許 涉 及 案 情 之 討 論, 如 果 辯 護 律 師 提 出 異 議 便 會 結 束 會 見 187 而 在 會 見 的 時 間 和 次 數 方 面, 法 律 及 司 法 解 釋 並 沒 有 規 定 辯 護 人 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 時 間 和 次 數, 實 務 上 部 分 看 守 所 限 定 辯 護 人 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 時 間 和 次 數, 有 的 限 定 只 能 會 見 兩 次, 有 的 看 守 所 甚 至 規 定 只 有 一 次 ; 有 的 限 定 每 次 會 見 的 時 間 不 得 超 過 一 小 時 或 半 小 時, 有 的 甚 至 規 定 每 次 會 見 不 得 超 過 十 五 分 鐘 等 188 有 的 看 守 所 並 無 法 律 明 文 規 定 的 依 據, 卻 要 求 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 必 須 由 兩 名 律 師 同 時 進 行, 使 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 負 擔 更 高 的 訴 訟 成 本, 同 時 也 對 辯 護 人 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 造 成 更 多 的 不 便 189 ; 有 的 看 守 所 禁 止 辯 護 人 記 錄 會 見 時 的 安 排 會 見 與 第 12 條 : 刑 事 訴 訟 法 第 九 十 六 條 規 定, 在 偵 查 階 段, 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 偵 查 機 關 根 據 案 件 情 況 和 需 要 可 以 派 員 在 場 審 查 起 訴 階 段 和 審 判 階 段, 案 件 已 經 偵 查 終 結, 辯 護 律 師 和 其 他 辯 護 人 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 時, 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 不 派 員 在 場 亦 對 此 有 所 增 補 而 依 大 陸 律 師 法 第 33 條 規 定, 犯 罪 嫌 疑 人 被 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 或 者 採 取 強 制 措 施 之 日 起, 受 委 託 的 律 師 憑 律 師 執 業 證 書 律 師 事 務 所 證 明 和 委 託 書 或 者 法 律 援 助 公 函, 有 權 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 並 瞭 解 有 關 案 件 情 況 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 不 被 監 聽 186 參 閱 王 衛 星, 影 響 律 師 在 審 前 程 序 中 發 揮 作 用 的 三 大 難 題 ; 收 錄 於 石 少 俠 徐 鶴 喃 主 編, 律 師 辯 護 制 度 研 究 --- 以 審 前 程 序 中 的 律 師 作 用 為 視 角, 頁 , 中 國 檢 察 出 版 社,2007 年 4 月 187 參 閱 楊 會 新 劉 濤, 看 守 所 全 程 錄 音 錄 像 制 度 與 律 師 會 見 權 之 保 障, 收 錄 於 石 少 俠 徐 鶴 喃 主 編, 律 師 辯 護 制 度 研 究 - 以 審 前 程 序 中 的 律 師 作 用 為 視 角, 頁 133, 中 國 檢 察 出 版 社,2007 年 4 月 188 參 閱 王 衛 星, 影 響 律 師 在 審 前 程 序 中 發 揮 作 用 的 三 大 難 題 ; 收 錄 於 石 少 俠 徐 鶴 喃 主 編, 律 師 辯 護 制 度 研 究 --- 以 審 前 程 序 中 的 律 師 作 用 為 視 角, 頁 260, 中 國 檢 察 出 版 社,2007 年 4 月 189 參 閱 楊 會 新 劉 濤, 看 守 所 全 程 錄 音 錄 像 制 度 與 律 師 會 見 權 之 保 障, 收 錄 於 石 少 俠 徐 鶴 喃 89

97 談 話 內 容, 或 允 許 記 錄 但 是 不 允 許 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 記 錄 上 簽 名, 隨 意 干 擾 辯 護 人 瞭 解 案 件 情 況 ; 有 的 看 守 所 對 辯 護 人 會 見 進 行 錄 音 錄 影 等 監 控, 監 聽 辯 護 人 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 談 話 內 容 ; 有 的 看 守 所 要 求 辯 護 人 會 見 時 簽 訂 責 任 書 ; 更 有 甚 者, 有 的 看 守 所 要 求 辯 護 人 自 備 手 銬, 讓 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 戴 上, 以 防 止 其 脫 190 鑒 於 在 偵 查 階 段, 辯 護 律 師 透 過 與 犯 罪 嫌 疑 人 之 會 見 進 行 直 接 雙 向 溝 通, 取 得 彼 此 信 賴 基 礎, 徹 底 瞭 解 案 情, 以 形 成 辯 護 律 師 辯 護 策 略, 若 會 見 時 禁 止 談 論 案 情, 則 辯 護 律 師 會 見 失 去 實 際 意 義, 犯 罪 嫌 疑 人 亦 難 以 獲 得 及 時 有 效 的 律 師 幫 助, 其 權 利 將 無 法 得 到 及 時 救 濟 191 辯 護 律 師 在 刑 事 訴 訟 中 進 行 調 查, 以 獲 取 能 夠 證 明 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 無 罪 罪 輕 或 者 從 輕 減 輕 刑 罰 的 證 據 之 權 利, 一 般 稱 為 調 查 取 證 權 192 由 於 大 陸 刑 事 訴 訟 法 規 定, 只 有 具 備 律 師 資 格 之 辯 護 人 始 享 有 調 查 取 證 權, 因 而 調 查 取 證 權 之 行 使 限 於 審 查 起 訴 階 段 及 審 判 階 段 ; 就 此 而 言, 律 師 在 偵 查 階 段 未 享 有 調 查 取 證 權 以 及 調 查 取 證 權 行 使 受 到 不 當 限 制 等, 皆 為 目 前 實 務 上 關 於 調 查 取 證 權 之 完 善, 所 面 臨 的 重 要 課 題 蓋 因 辯 護 律 師 的 調 查 取 證 權 不 具 有 強 制 性, 須 事 先 徵 得 調 查 對 象 之 同 意 或 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 之 許 可, 如 果 被 調 查 對 象 不 同 意 或 未 經 許 可, 辯 護 律 師 即 不 能 進 行 調 查 不 過, 雖 然 辯 護 律 師 行 使 調 查 取 證 權 以 被 調 查 對 象 的 同 意 和 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 的 許 可 為 先 決 條 件, 因 法 律 並 未 具 體 規 定 何 種 情 況 應 同 意 及 許 可, 何 種 情 況 應 拒 絕, 尤 其 在 向 被 害 人 或 者 其 近 親 屬 被 害 人 提 供 的 證 人 取 證 存 在 雙 重 限 制 辯 護 律 師 向 被 害 人 被 害 人 的 近 親 屬 被 害 人 提 供 的 證 人 收 集 證 據, 必 須 經 人 民 檢 察 院 或 人 民 法 院 的 許 可, 並 經 本 人 同 意, 實 務 上, 這 種 雙 重 限 制 使 得 辯 護 律 師 向 被 害 人 被 害 人 的 近 親 屬 被 害 人 提 主 編, 律 師 辯 護 制 度 研 究 - 以 審 前 程 序 中 的 律 師 作 用 為 視 角, 頁 , 中 國 檢 察 出 版 社,2007 年 4 月 190 參 閱 程 滔, 辯 護 律 師 的 訴 訟 權 利 研 究, 頁 162, 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社,2006 年 10 月 191 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 57-59,2010 年 6 月 192 依 據 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 37 條 規 定 : 辯 護 律 師 經 證 人 或 者 其 他 有 關 單 位 和 個 人 同 意, 可 以 向 他 們 收 集 與 本 案 有 關 的 材 料, 也 可 以 申 請 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 收 集 調 取 證 據, 或 者 申 請 人 民 法 院 通 知 證 人 出 庭 作 證 ( 第 1 項 ) 辯 護 律 師 經 人 民 檢 察 院 或 者 人 民 法 院 許 可, 並 且 經 被 害 人 或 者 其 近 親 屬 被 害 人 提 供 的 證 人 同 意, 可 以 向 他 們 收 集 與 本 案 有 關 的 材 料 ( 第 2 項 ) 又 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 幹 問 題 的 解 釋 第 43 條 : 辯 護 律 師 申 請 向 被 害 人 及 其 近 親 屬 被 害 人 提 供 的 證 人 收 集 與 本 案 有 關 的 材 料, 人 民 法 院 認 為 確 有 必 要 的, 應 當 准 許, 並 簽 發 准 許 調 查 書 第 44 條 : 辯 護 律 師 向 證 人 或 者 其 他 有 關 單 位 和 個 人 收 集 調 取 與 本 案 有 關 的 材 料, 因 證 人 有 關 單 位 和 個 人 不 同 意, 申 請 人 民 法 院 收 集 調 取, 人 民 法 院 認 為 有 必 要 的, 應 當 同 意 第 45 條 : 辯 護 律 師 直 接 申 請 人 民 法 院 收 集 調 取 證 據, 人 民 法 院 認 為 辯 護 律 師 不 宜 或 者 不 能 向 證 人 或 者 其 他 有 關 單 位 和 個 人 收 集 調 取, 並 確 有 必 要 的, 應 當 同 意 人 民 法 院 根 據 辯 護 律 師 的 申 請 收 集 調 取 證 據 時, 申 請 人 可 以 在 場 人 民 法 院 根 據 辯 護 律 師 的 申 請 收 集 調 取 的 證 據, 應 當 及 時 複 製 移 送 申 請 人 第 46 條 : 辯 護 律 師 根 據 本 解 釋 第 四 十 三 條 第 四 十 四 條 第 四 十 五 條 第 一 款 規 定 提 出 的 申 請, 應 當 以 書 面 形 式 提 出, 並 說 明 申 請 的 理 由, 列 出 需 要 調 查 問 題 的 提 綱 六 部 委 關 於 刑 事 訴 訟 法 實 施 中 若 幹 問 題 的 規 定 第 15 條 : 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 七 條 規 定 : 辯 護 律 師 經 證 人 或 者 其 他 有 關 單 位 和 個 人 同 意, 可 以 向 他 們 收 集 與 本 案 有 關 的 材 料, 也 可 以 申 請 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 收 集 調 取 證 據, 或 者 申 請 人 民 法 院 通 知 證 人 出 庭 作 證 對 於 辯 護 律 師 申 請 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 收 集 調 取 證 據, 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 認 為 需 要 調 查 取 證 的, 應 當 由 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 收 集 調 取 證 據, 不 應 當 向 律 師 簽 發 准 許 調 查 決 定 書, 讓 律 師 收 集 調 取 證 據 與 大 陸 律 師 法 第 35 條 : 受 委 託 的 律 師 根 據 案 情 的 需 要, 可 以 申 請 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 收 集 調 取 證 據 或 者 申 請 人 民 法 院 通 知 證 人 出 庭 作 證 ( 第 1 項 ) 律 師 自 行 調 查 取 證 的, 憑 律 師 執 業 證 書 和 律 師 事 務 所 證 明, 可 以 向 有 關 單 位 或 者 個 人 調 查 與 承 辦 法 律 事 務 有 關 的 情 況 ( 第 2 項 ) 90

98 供 的 證 人 收 集 證 據 往 往 變 得 有 名 無 實 一 方 面, 被 害 人 是 刑 事 案 件 的 受 害 人, 通 常 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 存 有 仇 恨 情 緒, 要 取 得 本 人 同 意 非 常 困 難 ; 另 一 方 面 法 律 並 未 對 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 應 當 許 可 的 條 件 作 出 規 定, 亦 未 規 定 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 應 當 許 可 而 沒 有 許 可 的 法 律 後 果 雖 然 相 關 司 法 解 釋 對 此 作 了 進 一 步 規 定, 但 其 內 容 多 屬 重 複 性 規 定, 或 規 定 為 人 民 法 院 認 為 確 有 必 要 的, 應 當 准 許, 而 何 謂 必 要 概 念 模 糊, 缺 乏 可 操 作 性 193 又 因 辯 護 人 之 在 場 權 具 有 監 督 程 序 合 法 平 衡 控 辯 實 力 以 及 緩 和 當 事 人 情 緒 等 功 能 194, 故 而, 國 家 刑 事 訴 追 機 關 為 了 達 到 刑 事 訴 追 目 的 的 行 為 時, 辯 護 人 依 據 刑 事 訴 訟 法 可 以 參 與 之 權 利, 實 際 上 是 辯 護 權 的 實 質 內 容 之 ㄧ 195 然 而,1996 年 大 陸 修 正 刑 事 訴 訟 法 時, 卻 未 賦 予 辯 護 人 在 場 權, 不 僅 在 偵 查 階 段 偵 查 機 關 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 時 辯 護 人 無 權 要 求 在 場, 在 審 查 起 訴 階 段 亦 未 規 定 檢 察 人 員 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 時 允 許 辯 護 人 在 場 鑒 於 大 陸 之 偵 查 法 制 程 序 中, 整 個 訊 問 過 程 均 處 於 完 全 封 閉 的 狀 態 下 進 行, 親 屬 辯 護 人 等 均 不 能 參 與, 訊 問 完 全 成 為 偵 查 人 員 以 獲 取 核 實 有 罪 供 述 為 目 的 而 進 行 的 單 一 偵 查 行 為 ; 且 依 據 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 93 條 規 定, 犯 罪 嫌 疑 人 對 偵 查 人 員 的 提 問, 應 當 如 實 回 答, 亦 即 犯 罪 嫌 疑 人 對 偵 查 人 員 之 訊 問 負 有 如 實 回 答 的 義 務, 欠 缺 緘 默 權 保 障 ; 而 大 陸 刑 事 訴 訟 法 並 未 規 定 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 時 必 須 同 時 進 行 錄 音 或 錄 影, 以 備 當 事 人 提 出 訊 問 程 序 違 法 或 否 定 陳 述 內 容 時, 客 觀 的 再 現 訊 問 過 程 及 犯 罪 嫌 疑 人 之 陳 述 內 容, 以 確 定 訊 問 筆 錄 的 證 據 能 力 及 證 明 偵 查 行 為 的 合 法 性, 因 此, 賦 予 辯 護 人 在 場 權, 對 維 護 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 合 法 權 益, 防 止 偵 查 權 的 濫 用, 實 有 必 要 196 最 後, 由 於 辯 護 人 言 論 豁 免 權 係 為 解 除 辯 護 人 於 刑 事 辯 護 過 程 中 之 疑 慮, 減 輕 其 執 業 風 險, 使 其 能 夠 暢 所 欲 言 據 理 力 爭, 有 效 維 護 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 之 合 法 權 益 197, 此 為 聯 合 國 關 於 律 師 作 用 的 基 本 原 則 中 明 確 規 定 辯 護 律 師 的 基 本 權 利 198 辯 護 律 師 依 據 事 實 及 法 律, 本 於 豐 富 的 專 業 知 識 辯 護 經 驗, 為 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 進 行 實 質 辯 護, 在 辯 護 過 程 中, 辯 護 人 對 犯 罪 事 實 的 說 明 犯 罪 證 據 的 收 集 法 律 意 見 的 論 證 與 控 訴 方 之 攻 擊 防 禦 等 等, 在 許 多 時 刻 所 發 表 的 言 論 是 否 為 辯 護 所 必 要 之 行 為, 亦 或 是 訴 訟 技 巧 的 運 用, 難 以 斷 定 但 為 了 使 辯 護 人 順 利 進 行 辯 護 工 作, 應 賦 予 其 履 行 辯 護 職 責 時 之 言 論 豁 免 權, 使 辯 護 人 擺 脫 心 理 壓 力, 消 除 不 必 要 之 顧 慮, 全 心 全 力 以 法 律 專 業 及 辯 護 策 略 為 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 進 行 辯 護, 竭 盡 所 能 在 最 大 限 度 內 維 護 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 合 法 權 益 近 年 來, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 律 師 在 進 行 辯 護 工 作 過 程 中, 因 為 偽 證 罪 包 庇 罪 等 罪 名 而 身 陷 囹 匫 者 不 在 少 數 199, 辯 護 律 師 之 人 身 自 由 及 生 命 安 全 受 到 嚴 重 威 193 參 閱 管 宇, 刑 事 審 前 程 序 律 師 辯 護, 頁 235, 法 律 出 版 社,2008 年 11 月 194 參 閱 吳 俊 毅, 辯 護 人 在 場 權 之 探 討, 收 錄 於 氏 著 辯 護 人 論, 頁 93, 正 典 出 版 文 化 有 限 公 司, 2009 年 1 月 195 參 閱 羅 秉 成, 律 師 在 場 權 與 實 質 辯 護 - 以 偵 查 中 律 師 陪 訊 制 度 改 革 為 中 心, 全 國 律 師 12 月 號, 頁 47,2008 年 12 月 196 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 68,2010 年 6 月 197 參 閱 嚴 軍 興 侯 坤 主 編, 我 國 辯 護 律 師 制 度 的 問 題 與 完 善 --- 以 刑 事 訴 訟 法 再 修 改 為 背 景 的 研 究, 頁 352, 中 國 方 正 出 版 社,2008 年 1 月 198 該 基 本 原 則 第 20 條 規 定 : 律 師 對 於 其 書 面 或 口 頭 辯 護 時 所 發 表 的 有 關 言 論 或 作 為 職 責 任 務 出 現 於 某 一 法 院 法 庭 或 其 他 法 律 或 行 政 當 局 之 前 所 發 表 的 有 關 言 論, 應 享 有 民 事 和 刑 事 豁 免 權 199 下 列 案 例 可 為 參 考 : 浙 江 省 某 律 師 事 務 所 張 律 師 在 代 理 一 件 盜 竊 案 時, 其 就 被 告 人 之 盜 竊 數 額 向 該 案 一 位 關 鍵 證 人 進 行 調 查, 並 將 製 作 的 調 查 筆 錄 提 交 給 法 庭, 由 於 該 調 查 筆 錄 所 記 載 之 內 91

99 脅, 導 致 刑 事 辯 護 率 急 遽 下 降, 部 分 律 師 甚 至 拒 絕 受 託 刑 事 辯 護 案 件, 造 成 刑 事 辯 護 制 度 不 正 常 之 發 展 實 則, 大 陸 刑 法 相 當 不 利 於 辯 護 人 履 行 辯 護 職 責, 按 依 大 陸 刑 法 第 306 條 第 1 項 : 在 刑 事 訴 訟 中, 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 毀 滅 偽 造 證 據, 幫 助 當 事 人 毀 滅 偽 造 證 據, 威 脅 引 誘 證 人 違 背 事 實 改 變 證 言 或 者 作 偽 證 的, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役 ; 情 節 嚴 重 的, 處 三 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑 與 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 38 條 : 辯 護 律 師 和 其 他 辯 護 人, 不 得 幫 助 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 隱 匿 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供, 不 得 威 脅 引 誘 證 人 改 變 證 言 或 者 作 偽 證 以 及 進 行 其 他 干 擾 司 法 機 關 訴 訟 活 動 的 行 為 ( 第 1 項 ) 違 反 前 款 規 定 的, 應 當 依 法 追 究 法 律 責 任 ( 第 2 項 ) 等 規 定, 辯 護 律 師 主 要 須 面 對 兩 大 風 險 : 一 是 辯 護 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 後, 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 改 變 供 述, 辯 護 律 師 被 懷 疑 為 幫 助 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 隱 匿 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供 ; 二 是 辯 護 律 師 調 查 取 證 過 程 中, 如 果 辯 護 律 師 收 集 的 證 據 與 偵 查 機 關 檢 察 機 關 收 集 的 證 據 不 一 致, 辯 護 律 師 就 有 可 能 被 懷 疑 為 威 脅 引 誘 證 人 改 變 證 言 或 作 偽 證 其 次, 在 刑 事 責 任 追 究 程 序 上, 經 常 出 現 在 法 院 開 庭 審 判 後, 檢 察 機 關 以 妨 礙 作 證 涉 嫌 偽 證 包 庇 犯 罪 為 由, 直 接 對 辯 護 律 師 採 取 強 制 措 施 的 現 象 200 在 實 務 中 辯 護 人 因 涉 嫌 上 述 犯 罪 被 公 安 司 法 機 關 拘 留 逮 捕 判 刑 的 案 件 偶 有 發 生, 嚴 重 影 響 辯 護 人 履 行 辯 護 工 作 的 積 極 性 及 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 的 環 境, 使 辯 護 人 行 使 刑 事 辯 護 工 作 如 履 薄 冰, 無 法 有 效 發 揮 辯 護 功 能 201 二 我 方 辯 護 法 制 之 發 展 我 方 刑 事 訴 訟 法 於 制 定 之 初, 並 未 對 偵 查 中 之 辯 護 權 有 所 規 範, 導 致 刑 求 之 控, 時 有 耳 聞 按 於 以 往, 案 件 只 有 在 起 訴 後, 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 方 能 聘 任 律 師, 因 此 於 起 訴 前, 被 告 只 能 單 兵 奮 鬥, 無 法 有 效 避 免 冤 抑 在 制 定 王 迎 先 條 款 ( 刑 事 訴 訟 法 的 27 條 第 一 項 : 被 告 得 隨 時 選 任 辯 護 人 犯 罪 嫌 疑 人 受 司 法 員 警 官 或 司 法 員 警 調 查 者, 亦 同 ) 之 後 202, 任 何 人 被 檢 警 調 等 司 法 機 關 偵 訊 時, 可 以 容 與 業 已 查 明 之 案 件 事 實 不 符, 被 檢 察 機 關 以 妨 害 作 證 案 向 法 院 起 訴 一 審 判 決 張 律 師 有 罪, 其 不 服, 提 起 上 訴,2007 年 7 月 10 日, 浙 江 省 衢 州 市 中 級 人 民 法 院 對 張 律 師 一 案 作 出 終 審 判 決, 二 審 法 院 認 為 張 律 師 的 行 為 雖 有 不 當, 但 因 無 法 證 明 故 意, 判 決 無 罪 參 閱 李 寶 嶽 張 紅 梅, 論 律 師 刑 事 豁 免 權, 收 錄 於 李 寶 嶽 主 編, 律 師 參 與 辯 護 代 理 存 在 問 題 及 對 策, 頁 71, 中 國 政 法 大 學 出 版 社,2006 年 3 月 200 參 閱 許 康 定, 我 國 刑 事 辯 護 制 度 面 臨 的 挑 戰 及 法 律 對 策, 法 商 研 究 總 第 83 期, 頁 120,2001 年 6 月 201 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 75,2010 年 6 月 年 1 月, 男 子 李 師 科, 在 臺 北 市 金 華 街 199 巷, 持 土 造 手 槍, 射 殺 在 教 廷 大 使 館 服 勤 的 臺 北 市 保 安 大 隊 警 員 李 勝 源 然 後 再 搶 走 死 者 身 上 的 點 三 八 左 輪 手 槍 1982 年 4 月 14 日, 李 師 科 持 著 先 前 殺 警 所 搶 來 的 警 槍, 戴 假 髮 鴨 舌 帽 口 罩, 闖 入 台 灣 土 地 銀 行 古 亭 分 行 洗 劫, 最 後 搶 走 新 台 幣 531 萬 餘 元 後 逃 逸 23 天 後, 一 名 酷 似 李 師 科 的 計 程 車 司 機 王 迎 先 被 檢 舉, 並 遭 到 調 查 小 組 刑 求, 被 迫 承 認 犯 案 5 月 7 日 王 迎 先 於 帶 領 警 方 尋 找 犯 案 工 具 及 贓 款 之 過 程 中, 趁 機 跳 橋 墜 入 新 店 溪 中 自 殺 ( 一 說 為 警 方 加 工 自 殺 ) 明 志 不 久 後 真 搶 匪 李 師 科 被 逮 捕 李 師 科 於 1982 年 5 月 21 日 被 判 處 死 刑,5 月 26 日 清 晨 執 行 槍 決 計 程 車 司 機 李 師 科 強 盜 銀 行 後, 也 是 計 程 車 司 機 的 王 迎 先 遭 檢 舉 被 刑 事 局 逮 捕, 警 方 在 破 案 壓 力 下, 無 所 不 用 其 極, 王 迎 先 不 能 聘 請 律 師, 疑 被 刑 求, 不 堪 受 辱 而 跳 下 秀 朗 橋 溺 斃, 當 時, 警 方 企 圖 以 畏 罪 跳 河 自 殺 汙 衊 王 迎 先, 要 不 是 李 師 科 被 捕 到 案, 這 件 銀 行 搶 案 恐 怕 還 算 在 王 迎 先 帳 上 如 果 可 以 聘 請 律 師, 王 迎 先 不 會 如 此 冤 死, 刑 事 訴 訟 法 第 27 條 因 而 修 正, 俗 稱 王 迎 先 條 款, 這 對 台 灣 刑 事 人 權 是 一 大 進 展, 只 不 過, 代 價 是 王 迎 先 無 可 挽 回 的 寶 貴 性 命 因 王 迎 先 事 件 發 生 之 故, 立 法 院 通 過 刑 事 訴 訟 法 第 27 條 修 正 案, 規 定 被 告 得 隨 時 選 任 辯 護 人, 以 期 避 免 刑 求 逼 供 再 度 發 生 92

100 找 律 師 為 其 辯 護, 避 免 司 法 員 警 刑 求 逼 供, 而 律 師 熟 悉 法 律 與 訴 訟 程 序, 可 以 有 效 協 助 民 眾 主 張 自 己 的 權 利 然 於 制 定 王 迎 先 條 款 後, 實 際 上 被 告 犯 罪 嫌 疑 人 的 人 權 並 未 百 分 之 百 獲 得 保 障, 刑 求 逼 供 抓 錯 人 鬧 烏 龍 時 有 所 聞, 部 分 不 肖 員 警 調 查 員 心 態 仍 未 改 變, 毫 無 科 學 辦 案 與 程 序 正 義 觀 念, 誤 以 為 刑 求 是 破 案 法 寶 203 不 過 在 近 年 來 多 次 修 正 刑 事 訴 訟 法 後, 情 況 已 有 改 善 204 依 現 行 法 制, 於 203 參 閱 ( 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 03 日 ) 204 依 現 行 刑 事 訴 訟 法 制, 辯 護 權 之 規 範 如 下 : 第 二 十 七 條 被 告 得 隨 時 選 任 辯 護 人 犯 罪 嫌 疑 人 受 司 法 員 警 官 或 司 法 員 警 調 查 者, 亦 同 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 法 定 代 理 人 配 偶 直 系 或 三 親 等 內 旁 系 血 親 或 家 長 家 屬, 得 獨 立 為 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 選 任 辯 護 人 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 因 智 慧 障 礙 無 法 為 完 全 之 陳 述 者, 應 通 知 前 項 之 人 得 為 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 選 任 辯 護 人 但 不 能 通 知 者, 不 在 此 限 第 二 十 八 條 每 一 被 告 選 任 辯 護 人, 不 得 逾 三 人 第 二 十 九 條 辯 護 人 應 選 任 律 師 充 之 但 審 判 中 經 審 判 長 許 可 者, 亦 得 選 任 非 律 師 為 辯 護 人 第 三 十 條 選 任 辯 護 人, 應 提 出 委 任 書 狀 前 項 委 任 書 狀, 於 起 訴 前 應 提 出 於 檢 察 官 或 司 法 員 警 官 ; 起 訴 後 應 於 每 審 級 提 出 於 法 院 第 三 十 一 條 最 輕 本 刑 為 三 年 以 上 有 期 徒 刑 或 高 等 法 院 管 轄 第 一 審 案 件 或 被 告 因 智 慧 障 礙 無 法 為 完 全 之 陳 述, 於 審 判 中 未 經 選 任 辯 護 人 者, 審 判 長 應 指 定 公 設 辯 護 人 或 律 師 為 其 辯 護 ; 其 他 審 判 案 件, 低 收 入 戶 被 告 未 選 任 辯 護 人 而 聲 請 指 定, 或 審 判 長 認 有 必 要 者, 亦 同 前 項 案 件 選 任 辯 護 人 於 審 判 期 日 無 正 當 理 由 而 不 到 庭 者, 審 判 長 得 指 定 公 設 辯 護 人 被 告 有 數 人 者, 得 指 定 一 人 辯 護 但 各 被 告 之 利 害 相 反 者, 不 在 此 限 指 定 辯 護 人 後, 經 選 任 律 師 為 辯 護 人 者, 得 將 指 定 之 辯 護 人 撤 銷 被 告 因 智 慧 障 礙 無 法 為 完 全 之 陳 述, 於 偵 查 中 未 經 選 任 辯 護 人 者, 檢 察 官 應 指 定 律 師 為 其 辯 護 第 二 項 至 第 四 項 之 規 定 於 前 項 之 指 定, 準 用 之 第 三 十 二 條 被 告 有 數 辯 護 人 者, 送 達 文 書 應 分 別 為 之 第 三 十 三 條 辯 護 人 於 審 判 中 得 檢 閱 卷 宗 及 證 物 並 得 抄 錄 或 攝 影 無 辯 護 人 之 被 告 於 審 判 中 得 預 納 費 用 請 求 付 與 卷 內 筆 錄 之 影 本 但 筆 錄 之 內 容 與 被 告 被 訴 事 實 無 關 或 足 以 妨 害 另 案 之 偵 查, 或 涉 及 當 事 人 或 第 三 人 之 隱 私 或 業 務 秘 密 者, 法 院 得 限 制 之 第 三 十 四 條 辯 護 人 得 接 見 羈 押 之 被 告, 並 互 通 書 信 非 有 事 證 足 認 其 有 湮 滅 偽 造 變 造 證 據 或 勾 串 共 犯 或 證 人 者, 不 得 限 制 之 辯 護 人 與 偵 查 中 受 拘 提 或 逮 捕 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 接 見 或 互 通 書 信, 不 得 限 制 之 但 接 見 時 間 不 得 逾 一 小 時, 且 以 一 次 為 限 接 見 經 過 之 時 間, 同 為 第 九 十 三 條 之 一 第 一 項 所 定 不 予 計 入 二 十 四 小 時 計 算 之 事 由 前 項 接 見, 檢 察 官 遇 有 急 迫 情 形 且 具 正 當 理 由 時, 得 暫 緩 之, 並 指 定 即 時 得 為 接 見 之 時 間 及 場 所 該 指 定 不 得 妨 害 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 正 當 防 禦 及 辯 護 人 依 第 二 百 四 十 五 條 第 二 項 前 段 規 定 之 權 利 第 三 十 四 條 之 一 限 制 辯 護 人 與 羈 押 之 被 告 接 見 或 互 通 書 信, 應 用 限 制 書 限 制 書, 應 記 載 下 列 事 項 : 一 被 告 之 姓 名 性 別 年 齡 住 所 或 居 所, 及 辯 護 人 之 姓 名 二 案 由 三 限 制 之 具 體 理 由 及 其 所 依 據 之 事 實 四 具 體 之 限 制 方 法 93

101 偵 訊 時, 應 全 程 錄 音, 必 要 時, 全 程 錄 音 錄 影, 放 寬 閱 卷 之 限 制, 嚴 格 限 制 限 制 辯 護 人 與 羈 押 之 被 告 接 見 或 互 通 書 信, 刑 事 被 告 人 權 之 保 障, 在 辯 護 權 方 面, 乃 向 前 再 進 一 步 第 四 節 兩 岸 辯 護 法 制 之 比 較 分 析 及 評 議 一 辯 護 人 資 格 關 於 辯 護 人 之 資 格, 世 界 各 國 基 於 司 法 體 制 之 不 同, 亦 不 盡 相 同, 在 大 多 數 法 制 發 達 之 國 家, 辯 護 人 的 範 圍 往 往 以 律 師 為 主, 但 以 中 國 大 陸 目 前 之 法 制 環 境, 律 師 之 數 量 及 素 質 尚 未 成 熟, 且 平 均 國 民 所 得 較 低, 一 般 人 難 以 負 荷 長 期 聘 請 律 師 所 衍 生 之 經 濟 壓 力, 若 強 制 規 定 辯 護 人 之 範 圍 以 律 師 為 限, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 之 權 益 保 障 未 必 絕 對 有 益 因 此 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 32 條 規 定 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 除 自 己 行 使 辯 護 權 以 外, 還 可 以 委 託 一 至 二 人 作 為 辯 護 人 下 列 的 人 可 以 被 委 託 為 辯 護 人 ;( 一 ) 律 師 ;( 二 ) 人 民 團 體 或 者 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 所 在 單 位 推 薦 的 人 ;( 三 ) 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 監 護 人 親 友 ( 第 1 項 ) 正 在 被 執 行 刑 罰 或 者 依 法 被 剝 奪 限 制 人 身 自 由 的 人, 不 得 擔 任 辯 護 人 ( 第 2 項 ) 依 據 上 述 規 定, 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 除 自 己 行 使 辯 護 權 以 外, 其 有 權 委 託 律 師 及 未 具 備 律 師 資 格 之 人 擔 任 其 辯 護 人 205 依 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 29 條 : 辯 護 人 應 選 任 律 師 充 之 但 審 判 中 經 審 判 長 許 可 者, 亦 得 選 任 非 律 師 為 辯 護 人 第 31 條 第 1 項 : 最 輕 本 刑 為 三 年 以 上 有 期 徒 刑 或 高 等 法 院 管 轄 第 一 審 案 件 或 被 告 因 智 能 障 礙 無 法 為 完 全 之 陳 述, 於 審 判 中 未 經 選 任 辯 護 人 者, 審 判 長 應 指 定 公 設 辯 護 人 或 律 師 為 其 辯 護 ; 其 他 審 判 案 件, 低 收 入 戶 被 告 未 選 任 辯 護 人 而 聲 請 指 定, 或 審 判 長 認 有 必 要 者, 亦 同 與 第 5 項 : 被 告 因 智 慧 障 礙 無 法 為 完 全 之 陳 述, 於 偵 查 中 未 經 選 任 辯 護 人 者, 檢 察 官 應 指 定 律 師 為 其 辯 護 等 規 定, 原 則 上 應 由 律 師 或 公 設 辯 護 人 擔 任 辯 護 人, 僅 於 審 判 中 經 審 判 長 許 可 時, 可 以 選 任 非 律 師 為 辯 護 人 不 過, 學 說 上 對 於 刑 事 訴 訟 法 第 31 條 第 5 項 之 規 定 對 於 審 判 中 應 行 強 制 辯 護 之 案 件, 於 偵 查 中 未 列 為 應 行 強 制 辯 護 之 案 件 提 出 質 疑 206 就 辯 護 人 之 資 格 而 言, 鑒 於 有 效 辯 護 乃 辯 護 制 度 之 核 心, 而 律 師 資 格 不 過 乃 判 斷 能 否 提 供 有 效 辯 護 之 要 件 之 一 207, 因 此, 過 度 強 調 律 師 資 格, 並 不 是 保 障 有 效 辯 護 之 必 要 條 件, 適 度 放 寬 辯 護 人 之 資 格, 甚 至 列 舉 辯 護 人 之 條 件, 或 更 有 助 於 辯 護 制 度 之 目 的 達 成 如 中 共 刑 事 訴 訟 法 第 32 條 第 2 款 所 規 定 之 人, 確 能 達 成 有 效 辯 護 之 制 度 目 的, 該 規 定 即 較 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 29 條, 更 為 符 合 辯 護 制 五 如 不 服 限 制 處 分 之 救 濟 方 法 第 七 十 一 條 第 三 項 規 定, 於 限 制 書 準 用 之 限 制 書, 由 法 官 簽 名 後, 分 別 送 交 檢 察 官 看 守 所 辯 護 人 及 被 告 偵 查 中 檢 察 官 認 羈 押 中 被 告 有 限 制 之 必 要 者, 應 以 書 面 記 載 第 二 項 第 一 款 至 第 四 款 之 事 項, 並 檢 附 相 關 檔, 聲 請 該 管 法 院 限 制 但 遇 有 急 迫 情 形 時, 得 先 為 必 要 之 處 分, 並 應 於 二 十 四 小 時 內 聲 請 該 管 法 院 補 發 限 制 書 ; 法 院 應 於 受 理 後 四 十 八 小 時 內 核 復 檢 察 官 未 於 二 十 四 小 時 內 聲 請, 或 其 聲 請 經 駁 回 者, 應 即 停 止 限 制 前 項 聲 請, 經 法 院 駁 回 者, 不 得 聲 明 不 服 205 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 111,2010 年 6 月 206 另 其 對 於 偵 查 中 強 制 辯 護 之 適 用 時 點 提 出 疑 問, 而 認 為 應 透 過 解 釋 或 個 案 累 積 之 方 式 以 為 解 決, 參 閱 黃 朝 義, 刑 事 訴 訟 法, 頁 78, 一 品 文 化 出 版 社,2006 年 9 月 207 事 實 上, 由 於 專 業 商 務 律 師 長 期 未 處 理 刑 事 案 件, 其 能 否 提 供 有 效 的 刑 事 辯 護, 是 一 件 有 疑 義 的 是 94

102 度 之 精 神 二 偵 查 中 辯 護 大 陸 在 1996 年 修 正 刑 事 訴 訟 法 時, 將 律 師 介 入 刑 事 訴 訟 程 序 之 時 點 提 前 至 偵 查 程 序, 使 辯 護 人 在 偵 查 階 段 即 可 為 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 提 供 法 律 協 助 然 而, 雖 修 正 後 的 大 陸 刑 事 訴 訟 法 將 律 師 介 入 刑 事 訴 訟 程 序 的 時 點 提 前 至 偵 查 階 段, 但 此 時 之 律 師, 依 多 數 之 見 解 以 及 實 務 上 之 作 法, 認 為 其 並 不 具 備 辯 護 人 之 法 律 地 位, 在 身 分 和 訴 訟 地 位 上 並 不 是 辯 護 人 或 辯 護 律 師, 非 屬 獨 立 的 訴 訟 主 體, 無 法 進 行 實 質 的 辯 護 活 動, 僅 能 幫 助 犯 罪 嫌 疑 人 依 法 行 使 程 序 意 義 上 之 訴 訟 權 利 208 此 外, 未 具 備 律 師 身 分 之 辯 護 人, 其 無 權 參 與 偵 查 階 段, 對 無 資 力 聘 請 律 師 辯 護 又 不 符 合 法 律 援 助 條 件 之 犯 罪 嫌 疑 人 之 保 護 更 加 不 周 209 依 據 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 27 條 第 1 項 : 被 告 得 隨 時 選 任 辯 護 人 犯 罪 嫌 疑 人 受 司 法 員 警 官 或 司 法 員 警 調 查 者, 亦 同 第 29 條 : 辯 護 人 應 選 任 律 師 充 之 但 審 判 中 經 審 判 長 許 可 者, 亦 得 選 任 非 律 師 為 辯 護 人 與 第 31 條 第 5 項 : 被 告 因 智 能 障 礙 無 法 為 完 全 之 陳 述, 於 偵 查 中 未 經 選 任 辯 護 人 者, 檢 察 官 應 指 定 律 師 為 其 辯 護 等 規 定, 被 告 得 隨 時 選 任 辯 護 人, 不 限 審 判 中 或 偵 查 中 之 任 何 階 段 ; 雖 於 審 判 中 經 審 判 長 許 可 者, 得 選 任 非 律 師 為 辯 護 人, 但 偵 查 中 選 任 辯 護 人, 則 應 以 律 師 為 限 又 依 刑 事 訴 訟 法 第 245 條 規 定 第 2 項 : 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 辯 護 人, 得 於 檢 察 官 檢 察 事 務 官 司 法 員 警 官 或 司 法 員 警 訊 問 該 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 時 在 場, 並 得 陳 述 意 見 但 有 事 實 足 認 其 在 場 有 妨 害 國 家 機 密 或 有 湮 滅 偽 造 變 造 證 據 或 勾 串 共 犯 或 證 人 或 妨 害 他 人 名 譽 之 虞, 或 其 行 為 不 當 足 以 影 響 偵 查 秩 序 者, 得 限 制 或 禁 止 之 規 定, 我 國 律 師 在 偵 查 階 段, 得 於 檢 察 官 檢 察 事 務 官 司 法 員 警 官 或 司 法 員 警 訊 問 該 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 時 在 場, 並 得 陳 述 意 見 依 前 述 說 明, 大 陸 地 區 之 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 後 或 者 採 取 強 制 措 施 之 日 起, 始 可 以 聘 請 律 師 ; 而 在 我 國, 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 人 得 於 起 訴 前 或 起 訴 後 之 任 何 時 點 委 任 辯 護 人, 我 國 法 制 對 於 律 師 權 之 保 障 較 為 周 延 而 大 陸 律 師 在 偵 查 階 段 僅 能 提 供 法 律 幫 助, 而 非 實 質 辯 護, 故 其 在 身 分 及 訴 訟 地 位 上 並 不 是 辯 護 人 或 辯 護 律 師, 無 在 場 權 及 陳 述 意 見 權 利, 僅 能 幫 助 犯 罪 嫌 疑 人 依 法 行 使 程 序 意 義 上 之 訴 訟 權 利 ; 就 此 而 言, 而 我 國 偵 查 中 犯 罪 嫌 疑 人 之 辯 護 人, 得 於 檢 察 官 檢 察 事 務 官 司 法 員 警 官 或 司 法 員 警 訊 問 該 犯 罪 嫌 疑 人 時 在 場, 並 得 陳 述 意 見, 則 於 偵 查 中 之 辯 護 權 行 使, 我 國 法 制 提 供 較 為 完 善 之 規 範 三 閱 卷 權 依 據 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 36 條 規 定, 辯 護 人 閱 卷 權 之 行 使 時 期 為 審 查 起 訴 階 段 及 審 判 階 段, 故 於 偵 查 中 之 辯 護 人 並 無 閱 卷 權 雖 然 大 陸 刑 事 訴 訟 法 明 文 閱 卷 權 規 定, 但 因 為 實 際 規 範 的 缺 漏 及 實 務 上 對 法 律 條 文 採 用 狹 義 解 釋 及 不 當 限 制, 閱 卷 難 竟 成 為 目 前 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 中 辯 護 人 所 遇 到 的 重 大 難 題 之 一 辯 護 人 行 使 閱 卷 權 時 面 臨 主 要 的 問 題 為 閱 卷 之 範 圍 過 狹 且 不 明 確 及 閱 卷 之 程 序 缺 乏 完 善 規 範 就 前 者 而 言, 辯 護 人 閱 卷 範 圍 之 文 書 資 料 大 多 屬 於 程 序 上 文 書, 關 於 證 人 證 言 物 證 書 證 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 供 述 及 辯 解 等, 對 定 罪 量 刑 具 關 鍵 性 證 據 資 料 均 不 在 閱 卷 範 圍 內, 閱 卷 之 範 圍 過 狹 使 辯 護 人 無 法 獲 208 參 閱 王 秀 芳, 平 衡 控 辯 關 係, 完 善 辯 護 制 度, 政 治 與 法 律 第 2 期, 頁 59,1999 年 209 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 113,2010 年 6 月 95

103 悉 有 關 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 有 罪 無 罪 或 罪 輕 罪 重 的 全 部 實 質 性 證 據 資 料, 以 全 面 瞭 解 及 掌 握 案 情, 進 而 提 出 正 確 有 效 之 辯 護 意 見 法 條 規 定 內 容 不 明 確 也 使 實 務 對 其 認 知 錯 誤, 而 採 用 狹 義 解 釋, 不 當 限 制 辯 護 人 之 閱 卷 權 ; 而 後 者, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 對 辯 護 人 閱 卷 的 地 點 時 間 等 程 序 未 具 體 規 定, 雖 然 有 法 規 加 以 補 充 規 範, 但 當 檢 察 院 未 能 依 照 規 定 保 障 辯 護 律 師 閱 卷 權 時, 缺 乏 相 應 的 救 濟 機 制, 實 務 上 辯 護 人 閱 卷 權 常 常 受 到 種 種 限 制 210 依 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 33 條 規 定 : 辯 護 人 於 審 判 中 得 檢 閱 卷 宗 及 證 物 並 得 抄 錄 或 攝 影 ( 第 1 項 ) 無 辯 護 人 之 被 告 於 審 判 中 得 預 納 費 用 請 求 付 與 卷 內 筆 錄 之 影 本 但 筆 錄 之 內 容 與 被 告 被 訴 事 實 無 關 或 足 以 妨 害 另 案 之 偵 查, 或 涉 及 當 事 人 或 第 三 人 之 隱 私 或 業 務 秘 密 者, 法 院 得 限 制 之 ( 第 2 項 ) 原 則 上 閱 卷 權 的 行 使 期 間 僅 限 於 審 判 中, 在 偵 查 中 不 得 行 使 就 閱 卷 時 期 而 言, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 規 定 為 審 查 起 訴 階 段 與 審 判 階 段, 而 在 偵 查 中 辯 護 人 並 無 閱 卷 權 ; 我 國 刑 事 訴 訟 法 規 定 原 則 上 閱 卷 時 期 為 審 判 中, 例 外 在 交 付 審 判 之 案 件, 律 師 得 於 審 判 前 檢 閱 偵 查 卷 宗 及 證 物 並 得 抄 錄 或 攝 影 211 另 在 閱 卷 範 圍 方 面, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 規 定 在 審 查 起 訴 階 段 為 本 案 之 訴 訟 文 書 技 術 性 鑑 定 資 料, 審 判 階 段 為 本 案 所 指 控 之 犯 罪 事 實 材 料, 而 我 國 刑 事 訴 訟 法 規 定 閱 卷 範 圍 為 卷 宗 及 證 物, 故 我 國 法 制 閱 卷 權 範 圍 較 廣 四 會 見 通 信 權 雖 依 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 36 條 規 定, 辯 護 律 師 自 人 民 檢 察 院 對 案 件 審 查 起 訴 之 日 起, 可 以 與 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 會 見 和 通 信 ; 其 他 辯 護 人 經 人 民 檢 察 院 許 可, 亦 可 與 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 會 見 和 通 信 ; 辯 護 律 師 自 人 民 法 院 受 理 案 件 之 日 起, 可 以 與 在 押 的 被 告 人 會 見 和 通 信 ; 其 他 辯 護 人 經 人 民 法 院 許 可, 可 以 同 在 押 的 被 告 人 會 見 和 通 信 ; 但 實 務 上, 辯 護 人 的 會 見 通 信 權 往 往 受 到 各 種 限 制 又 依 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 96 條 規 定, 辯 護 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 偵 查 機 關 依 據 案 件 情 況 和 需 要 可 以 派 員 在 場 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件, 辯 護 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 經 偵 查 機 關 批 准 依 據 上 述 規 定, 辯 護 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 時, 偵 查 機 關 只 要 認 為 案 件 有 需 要, 即 可 派 員 在 現 場 監 督 ; 若 偵 查 機 關 認 為 案 件 涉 及 國 家 秘 密, 其 有 權 決 定 是 否 批 准 辯 護 律 師 的 會 見 聲 請 而 所 謂 有 需 要 涉 及 國 家 秘 密, 其 認 定 並 無 具 體 明 確 之 標 準, 因 而 常 常 成 為 偵 查 機 關 濫 用 批 准 辯 護 律 師 會 見 通 信 權 的 事 由 因 此, 雖 然 法 律 賦 予 辯 護 人 會 見 通 信 權, 但 實 際 上 辯 護 人 要 求 會 見 在 押 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 時 困 難 重 重, 難 以 得 到 許 可, 即 使 得 到 許 可, 也 往 往 對 會 見 次 數 時 間 談 話 內 容 等 等 進 行 不 合 理 的 限 制 212 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 34 條 規 定 : 辯 護 人 得 接 見 羈 押 之 被 告, 並 互 通 書 信 非 有 事 證 足 認 其 有 湮 滅 偽 造 變 造 證 據 或 勾 串 共 犯 或 證 人 者, 不 得 限 制 之 ( 第 1 項 ) 辯 護 人 與 偵 查 中 受 拘 提 或 逮 捕 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 接 見 或 互 通 書 信, 不 得 限 制 之 但 接 見 時 間 不 得 逾 一 小 時, 且 以 一 次 為 限 接 見 經 過 之 時 間, 同 為 第 九 十 三 條 之 一 第 一 項 所 定 不 予 計 入 二 十 四 小 時 計 算 之 事 由 ( 第 2 項 ) 前 項 接 見, 檢 察 官 遇 有 急 迫 情 形 且 具 正 當 理 由 時, 得 暫 緩 之, 並 指 定 即 時 得 為 接 見 之 時 間 及 210 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 , 2010 年 6 月 211 參 閱 黃 朝 義, 重 新 建 構 偵 查 中 辯 護 權 問 題, 律 師 雜 誌 第 337 期, 頁 62,2007 年 10 月 212 參 閱 姚 莉 齊 文 遠, 再 論 刑 事 訴 訟 法 實 施 過 程 中 出 現 的 若 幹 問 題, 法 商 研 究 第 5 期, 頁 45, 2000 年 96

104 場 所 該 指 定 不 得 妨 害 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 正 當 防 禦 及 辯 護 人 依 第 二 百 四 十 五 條 第 二 項 前 段 規 定 之 權 利 ( 第 3 項 ) 然 而, 令 人 質 疑 的 是, 本 條 將 會 見 通 信 權 之 對 象 區 分 為 羈 押 之 被 告 及 偵 查 中 受 拘 提 或 逮 捕 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 其 區 分 之 實 益 及 目 的 何 在? 又 該 條 第 2 項 規 定 不 得 限 制 接 見 或 互 通 書 信, 但 卻 又 規 定 接 見 時 間 不 得 逾 一 小 時, 且 以 一 次 為 限, 以 法 律 明 文 限 制 會 見 通 信 權, 且 不 分 原 因, 就 會 見 時 間 及 次 數 一 律 以 一 小 時 及 一 次 為 限, 其 理 由 為 何? 按 辯 護 人 為 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 提 供 法 律 幫 助 和 進 行 辯 護 時, 必 須 對 案 情 有 一 定 程 度 的 瞭 解, 經 充 分 溝 通 交 流 後 獲 得 必 要 之 法 律 諮 詢 是 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 受 辯 護 人 協 助 此 項 基 本 權 利 之 核 心 內 涵, 加 上 刑 事 案 件 的 情 況 複 雜, 若 將 辯 護 人 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 時 間 及 次 數 不 當 限 制, 將 影 響 辯 護 人 掌 握 案 情, 有 效 進 行 實 質 辯 護 213 就 在 押 被 告 而 言, 與 辯 護 人 通 信 或 接 見, 本 為 其 能 否 受 有 效 辯 護 協 助 之 根 本 事 項, 故 如 被 告 遭 羈 押, 本 應 令 其 有 機 會 與 辯 護 人 進 行 無 障 礙 的 通 信 與 接 見, 以 保 障 其 溝 通 無 障 礙, 有 利 於 辯 護 目 的 之 達 成 因 此, 如 欲 限 制 在 押 被 告 與 辯 護 人 之 通 信 接 見, 必 須 要 在 有 重 大 公 益 維 護 之 必 要 下, 始 得 為 之 ; 換 言 之, 政 府 除 因 防 止 明 顯 的 湮 滅 偽 造 變 造 證 據 及 勾 串 共 犯 或 證 人 之 正 當 理 由 外, 不 能 剝 奪 或 干 擾 辯 護 律 師 與 其 委 託 人 間 的 協 商 保 密 權 此 項 權 利 乃 是 被 告 行 使 正 當 防 禦 權 及 受 到 充 分 辯 護 的 基 本 訴 訟 權 利, 不 能 指 為 侵 害 人 權 的 立 法 214 因 此, 現 行 大 陸 法 制 與 實 務 對 辯 護 人 之 通 信 接 見 權 存 在 之 許 多 不 必 要 限 制, 已 有 違 辯 護 制 度 設 制 之 目 的 五 調 查 取 證 權 依 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 37 條 規 定, 辯 護 律 師 經 證 人 或 其 他 有 關 單 位 和 個 人 同 意, 可 以 向 其 收 集 與 本 案 有 關 的 資 料, 亦 可 以 申 請 人 民 檢 察 院 或 人 民 法 院 收 集 調 取 證 據, 或 申 請 人 民 法 院 通 知 證 人 出 庭 作 證 ; 辯 護 律 師 經 人 民 檢 察 院 或 人 民 法 院 允 許, 並 經 被 害 人 或 其 親 屬 被 害 人 提 供 之 證 人 的 同 意, 可 以 向 他 們 收 集 與 本 案 有 關 的 資 料 然 而, 前 述 調 查 取 證 權 之 行 使 限 於 審 查 起 訴 階 段 及 審 判 階 段, 且 未 具 備 律 師 資 格 之 辯 護 人 無 此 項 權 利 215 雖 然 我 國 刑 事 訴 訟 法 並 未 明 文 規 定 賦 予 辯 護 人 可 以 直 接 向 有 關 單 位 或 個 人 調 查 收 集 證 據 之 權 利 216, 但 也 未 明 文 禁 止 辯 護 人 在 刑 事 訴 訟 中 的 自 行 調 查 取 證 行 213 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 120,2010 年 6 月 214 依 據 公 民 權 利 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 三 項 b 款 規 定 : 委 託 人 得 要 求 辯 護 律 師 與 被 告 聯 繫 協 商, 並 完 全 尊 重 他 們 之 間 的 協 商 均 屬 保 密 律 師 必 須 能 夠 與 其 他 委 託 人 協 商, 且 不 受 任 何 來 自 當 局 的 限 制 影 響 壓 力 或 不 當 的 介 入, 提 供 其 既 定 的 專 業 標 準 和 判 斷 此 外, 聯 合 國 大 會 就 預 防 犯 罪 和 罪 犯 待 遇 所 通 過 的 司 法 行 政 的 原 則 關 於 律 師 作 用 的 基 本 原 則 第 二 十 二 條 亦 要 求 政 府 確 認 和 尊 重 律 師 及 其 委 託 人 之 間 在 其 有 專 業 關 係 內 的 所 有 聯 繫 和 磋 商 均 屬 保 密 可 見 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 與 辯 護 律 師 間 的 協 商 保 密 性 為 國 際 人 權 公 約 所 公 認 的 原 則, 政 府 除 因 防 止 明 顯 的 湮 滅 偽 造 變 造 證 據 及 勾 串 共 犯 或 證 人 之 正 當 理 由 外, 不 能 剝 奪 或 干 擾 辯 護 律 師 與 其 委 託 人 間 的 協 商 保 密 權 此 項 權 利 乃 是 被 告 行 使 正 當 防 禦 權 及 受 到 充 分 辯 護 的 基 本 訴 訟 權 利, 不 能 指 為 侵 害 人 權 的 立 法 參 閱 蘇 友 辰, 司 法 浩 劫 言 重 了, 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 3 日 ) 215 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 , 2010 年 6 月 216 參 閱 邱 忠 義, 辯 護 權 及 其 界 限 - 兼 論 釋 字 第 六 五 四 號 解 釋 之 因 應, 全 國 律 師 3 月 號, 頁 44-45, 2009 年 3 月 97

105 為 實 質 上, 辯 護 人 基 於 行 使 辯 護 職 責 所 需, 可 自 行 調 查 相 關 事 證, 只 不 過 其 調 查 取 證 行 為 不 具 強 制 力 又 依 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 163 條 第 1 項 : 當 事 人 代 理 人 辯 護 人 或 輔 佐 人 得 聲 請 調 查 證 據, 並 得 於 調 查 證 據 時, 詢 問 證 人 鑑 定 人 或 被 告 審 判 長 除 認 為 有 不 當 者 外, 不 得 禁 止 之 第 274 條 : 法 院 於 審 判 期 日 前, 得 調 取 或 命 提 出 證 物 第 275 條 : 當 事 人 或 辯 護 人, 得 於 審 判 期 日 前, 提 出 證 據 及 聲 請 法 院 為 前 條 之 處 分 第 288 條 之 2: 法 院 應 予 當 事 人 代 理 人 辯 護 人 或 輔 佐 人, 以 辯 論 證 據 證 明 力 之 適 當 機 會 與 第 289 條 第 1 項 : 調 查 證 據 完 畢 後, 應 命 辯 護 人 就 事 實 及 法 律 分 別 辯 論 之 等 規 定, 辯 護 人 有 聲 請 調 查 證 據 權 與 證 據 提 出 權 大 陸 刑 事 訴 訟 法 雖 然 明 文 賦 予 辯 護 人 可 以 直 接 向 有 關 單 位 或 個 人 收 集 調 查 證 據 之 權 利, 惟 其 行 使 時 期 限 於 審 查 起 訴 階 段 及 審 判 階 段, 且 僅 限 於 具 備 律 師 資 格 之 辯 護 人 始 享 有 調 查 取 證 權 而 辯 護 律 師 的 調 查 取 證 權 不 具 有 強 制 性, 須 事 先 徵 得 調 查 對 象 之 同 意 或 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 之 許 可, 如 果 被 調 查 對 象 不 同 意 或 未 經 許 可, 辯 護 律 師 即 不 能 進 行 調 查 而 同 意 許 可 之 條 件 法 律 並 未 規 定, 辯 護 律 師 行 使 調 查 取 證 權 被 拒 絕 後, 亦 無 救 濟 途 徑, 在 辯 護 律 師 申 請 相 關 機 關 收 集 調 取 證 據 之 部 分, 亦 無 申 請 被 拒 絕 之 救 濟 管 道 鑒 於 大 陸 刑 事 訴 訟 法 對 調 查 取 證 權 相 關 規 定 缺 乏 救 濟 途 徑, 與 其 說 是 賦 予 辯 護 律 師 調 查 取 證 權, 不 如 說 是 明 文 限 制 辯 護 律 師 自 行 調 查 取 證 之 行 為 當 辯 護 律 師 自 行 調 查 取 證 時, 其 必 須 完 全 依 據 中 國 刑 事 訴 訟 法 規 定 之 方 式 為 之, 若 其 調 查 取 證 行 為 或 程 序 不 符 合 法 律 規 定, 即 不 可 以 進 行 調 查 取 證 217 相 對 於 此, 雖 我 國 法 未 明 文 禁 止 辯 護 人 在 刑 事 訴 訟 中 的 自 行 調 查 權, 然 而 在 法 未 明 文 要 求 法 定 要 式 之 採 證 模 式 下, 只 要 不 違 反 刑 事 法 規, 辯 護 人 自 行 調 查 相 關 事 證, 較 具 彈 性, 蓋 其 不 需 另 經 偵 查 機 關 法 院 許 可 此 外, 我 國 辯 護 人 有 聲 請 調 查 證 據 權 與 證 據 提 出 權 218, 以 協 助 辯 護 人 自 行 調 查 取 證 之 不 足 部 分, 完 善 辯 護 人 調 查 取 證 之 權 利 六 在 場 權 雖 然 大 陸 刑 事 訴 訟 法 於 1996 年 修 正 時, 已 將 辯 護 人 介 入 刑 事 訴 訟 的 時 點 提 前 至 偵 查 階 段, 但 此 次 修 法 仍 未 賦 予 辯 護 人 在 場 權, 不 僅 在 偵 查 階 段 偵 查 機 關 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 時 辯 護 人 無 權 要 求 在 場, 在 審 查 起 訴 階 段 亦 未 規 定 檢 察 人 員 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 時 允 許 辯 護 人 在 場 因 此, 在 偵 查 階 段, 因 辯 護 人 無 法 在 場, 犯 罪 嫌 疑 人 處 於 完 全 封 閉 狀 態, 此 種 情 形 將 嚴 重 影 響 其 發 揮 辯 護 功 能, 無 法 落 實 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 訴 訟 權 利 之 保 障 我 國 刑 事 訴 訟 法 已 明 文 賦 予 辯 護 人 在 場 權 及 意 見 陳 述 權 在 偵 查 階 段, 依 刑 事 訴 訟 法 第 245 條 第 2 項 : 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 辯 護 人, 得 於 檢 察 官 檢 察 事 務 官 司 法 員 警 官 或 司 法 員 警 訊 問 該 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 時 在 場, 並 得 陳 述 意 見 但 有 事 實 足 認 其 在 場 有 妨 害 國 家 機 密 或 有 湮 滅 偽 造 變 造 證 據 或 勾 串 共 犯 或 證 人 或 妨 害 他 人 名 譽 之 虞, 或 其 行 為 不 當 足 以 影 響 偵 查 秩 序 者, 得 限 制 或 禁 止 之 與 第 4 項 : 偵 查 中 訊 問 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 時, 應 將 訊 問 之 日 時 及 處 所 通 知 辯 護 人 但 情 形 急 迫 者, 不 在 此 限 等 規 定, 辯 護 人 得 主 張 在 場 權 及 意 見 陳 述 權 又 在 準 備 程 序 中, 依 該 法 第 273 條 1 項 : 法 院 得 於 第 一 次 審 判 期 日 前, 傳 喚 被 告 或 其 代 理 人, 並 通 知 檢 察 官 辯 護 人 輔 佐 人 到 庭, 行 準 備 程 序 與 第 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 122,2010 年 6 月 218 參 閱 黃 朝 義, 刑 事 訴 訟 法, 頁 82, 一 品 文 化 出 版 社,2006 年 9 月 98

106 條 第 1 項 : 審 判 期 日, 應 傳 喚 被 告 或 其 代 理 人, 並 通 知 檢 察 官 辯 護 人 輔 佐 人 等 規 定, 辯 護 人 於 審 判 期 日 必 須 在 場 又 依 該 法 第 150 條 第 1 項 及 第 219 條 等 規 定, 審 判 中 辯 護 人 得 於 搜 索 扣 押 或 勘 驗 時 在 場 雖 由 上 開 我 國 刑 事 訴 訟 法 相 關 規 定 反 面 推 知, 因 偵 查 不 公 開, 偵 查 中 之 辯 護 人 不 得 於 搜 索 扣 押 或 勘 驗 時 在 場, 惟 參 照 日 本 刑 事 訴 訟 法 第 113 條 並 未 區 分 偵 查 與 審 判 不 同 階 段, 而 均 賦 予 辯 護 人 在 場 權 219 之 規 定, 有 關 在 場 權 之 規 定, 或 有 修 正 必 要 鑒 於 大 陸 刑 事 訴 訟 法 制 缺 乏 辯 護 人 在 場 權 之 規 定, 我 國 刑 事 訴 訟 法 就 此 之 規 定, 遠 較 大 陸 法 制 有 助 於 辨 護 權 之 保 障 七 言 論 豁 免 權 雖 依 聯 合 國 關 於 律 師 作 用 的 基 本 原 則 第 20 條 : 律 師 對 於 其 書 面 或 口 頭 辯 護 時 所 發 表 的 有 關 言 論 或 作 為 職 責 任 務 出 現 於 某 一 法 院 法 庭 或 其 他 法 律 或 行 政 當 局 之 前 所 發 表 的 有 關 言 論, 應 享 有 民 事 和 刑 事 豁 免 權 但 是 大 陸 關 於 辯 護 人 言 論 豁 免 權 之 刑 事 立 法, 不 但 處 於 空 白 狀 態, 甚 至 存 在 對 辯 護 人 履 行 辯 護 職 責 極 為 不 利 的 處 罰 規 定 依 據 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 38 條 : 辯 護 律 師 和 其 他 辯 護 人, 不 得 幫 助 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 隱 匿 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供, 不 得 威 脅 引 誘 證 人 改 變 證 言 或 者 作 偽 證 以 及 進 行 其 他 干 擾 司 法 機 關 訴 訟 活 動 的 行 為 ( 第 1 項 ) 違 反 前 款 規 定 的, 應 當 依 法 追 究 法 律 責 任 ( 第 2 項 ) 與 刑 法 第 306 條 第 1 項 : 在 刑 事 訴 訟 中, 辯 護 人 訴 訟 代 理 人 毀 滅 偽 造 證 據, 幫 助 當 事 人 毀 滅 偽 造 證 據, 威 脅 引 誘 證 人 違 背 事 實 改 變 證 言 或 者 作 偽 證 的, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役 ; 情 節 嚴 重 的, 處 三 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑 等 規 定, 現 行 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 法 及 刑 法 實 施 以 來, 辯 護 人 因 證 據 類 犯 罪, 包 括 包 庇 罪 僞 證 罪 妨 害 作 證 罪 等, 已 有 上 百 人 被 捕 乃 至 提 起 公 訴, 令 辯 護 人 之 訴 訟 權 利 及 人 身 保 障 受 到 嚴 重 限 制 與 威 脅 220 我 國 法 制 就 辯 護 人 之 言 論 豁 免 權 並 無 明 文, 雖 刑 法 第 157 條 : 意 圖 漁 利, 挑 唆 或 包 攬 他 人 訴 訟 者, 處 一 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 五 萬 元 以 下 罰 金 針 對 特 定 行 為 有 所 處 罰, 惟 其 本 質 並 非 針 對 辯 護 人 行 使 辯 護 職 責 而 設 關 於 辯 護 人 之 不 法 或 不 當 行 為, 僅 律 師 法 第 28 條 : 律 師 對 於 委 託 人 法 院 檢 察 機 關 或 司 法 員 警 機 關, 不 得 有 矇 蔽 或 欺 誘 之 行 為 與 第 32 條 第 2 項 : 律 師 對 於 受 委 託 指 定 或 囑 託 之 事 件, 不 得 有 不 正 當 之 行 為 或 違 反 其 業 務 上 應 盡 之 義 務 有 應 付 懲 戒 之 規 定 鑑 於 辯 護 人 乃 是 刑 事 被 告 面 對 強 大 國 家 機 器 追 訴 時 僅 能 仰 賴 之 唯 一 武 器, 辯 護 制 度 的 有 效 健 全 運 作, 乃 是 公 平 審 判 的 前 提 因 此 聯 合 國 第 八 屆 預 防 犯 罪 和 罪 犯 待 遇 大 會 通 過 之 關 於 律 師 作 用 的 基 本 原 則 (Basic Principles on the Role of Lawyers) 第 16 條 規 定, 各 國 政 府 應 確 保 律 師 能 夠 履 行 其 所 有 職 責 而 不 受 到 恫 嚇 妨 礙 或 不 適 當 之 干 涉, 不 會 由 於 其 按 照 公 認 之 專 業 職 責 準 則 和 道 德 規 範 所 採 取 的 任 何 行 動 而 受 到 或 者 被 威 脅 會 受 到 起 訴 經 濟 或 其 他 制 裁 上 述 原 則 第 20 條 規 定, 律 師 就 其 於 書 面 或 口 頭 辯 護 時 所 發 表 之 有 關 言 論, 或 因 履 行 職 務 而 於 法 院 法 庭 或 其 他 行 政 當 局 面 前 所 發 表 之 有 關 言 論, 應 享 有 民 事 和 刑 事 豁 免 權 以 上 規 定 已 明 確 宣 示, 唯 有 辯 護 律 師 不 因 其 辯 護 活 動 觸 怒 當 權 者 而 遭 到 法 律 219 參 閱 見 褚 劍 鴻, 論 刑 事 訴 訟 法 偵 查 中 得 選 任 辯 護 人 及 司 法 員 警 約 談 與 緊 急 拘 提 權 之 修 訂, 收 錄 於 陳 樸 生 主 編, 刑 事 訴 訟 法 論 文 選 輯, 頁 74, 五 南 圖 書 出 版 公 司,1984 年 7 月 220 參 閱 林 彥 光, 中 國 大 陸 刑 事 辯 護 制 度 之 研 究, 東 吳 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 , 2010 年 6 月 99

107 或 非 法 律 形 式 之 報 復, 辯 護 律 師 始 能 免 於 恐 懼, 進 而 正 常 履 行 職 責 221 就 刑 事 責 任 而 言, 由 於 律 師 於 法 庭 中 所 為 言 論 係 業 務 上 正 當 行 為, 屬 於 法 定 阻 卻 違 法 事 由 之 一, 其 行 為 應 不 受 處 罰 然 而 大 陸 的 辯 護 法 制 在 此 部 分 仍 有 缺 陷, 其 相 關 處 罰 規 定 實 與 剝 奪 律 師 刑 事 辯 護 豁 免 權 無 異, 甚 至 有 違 聯 合 國 關 於 律 師 作 用 的 基 本 原 則 第 2 條 : 律 師 對 於 其 書 面 或 口 頭 辯 護 時 發 表 的 有 關 言 論 或 作 為 職 責 任 務 出 現 於 某 一 法 院 法 庭 或 者 其 他 法 律 或 行 政 當 局 之 前 發 表 的 有 關 言 論, 應 當 享 有 民 事 和 刑 事 豁 免 權 之 規 定 事 實 上, 德 國 英 國 日 本 等 均 在 其 法 律 法 規 中 規 定 了 類 似 的 權 利 此 次 大 陸 2012 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 還 是 和 原 來 一 樣, 沒 有 規 定 律 師 刑 事 豁 免 權, 同 時, 也 沒 有 取 消 律 師 偽 証 罪 的 相 關 規 定, 公 檢 法 還 是 有 權 力 隨 時 拘 留 和 逮 捕 律 師 因 而, 律 師 在 辦 案 時 畏 首 畏 尾, 深 怕 得 罪 公 檢 法 部 門, 最 終 的 結 果 是 : 控 辯 繼 續 失 衡, 當 事 人 的 合 法 權 益 繼 續 得 不 到 保 護 參 閱 尤 伯 祥, 公 平 審 判 從 確 實 保 障 律 師 的 辯 護 空 間 開 始, ( 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 3 日 ) 該 文 作 者 更 對 律 師 言 論 管 制 提 出 以 下 建 議 : 第 一 : 就 辯 護 律 師 在 法 庭 外 對 媒 體 所 為 之 公 開 言 論, 現 行 律 師 法 及 律 師 倫 理 規 範 並 沒 有 明 確 規 範 參 考 美 國 律 師 協 會 的 職 業 行 為 示 範 規 則 (ABA Model Rules of Professional Conduct) 第 3.6 條 之 規 定, 若 此 等 言 論 內 容 涉 及 案 情 而 有 嚴 重 損 及 日 後 審 判 公 正 性 之 重 大 可 能, 固 然 不 應 發 表, 但 即 使 存 有 此 種 疑 慮, 若 他 人 的 最 近 公 開 言 論 或 報 導 可 能 嚴 重 損 害 當 事 人 公 平 受 審 等 權 利, 則 辯 護 律 師 為 保 護 當 事 人 之 權 利 所 需, 仍 可 反 制 性 地 公 開 發 表 此 等 言 論 準 此, 辯 護 律 師 在 法 庭 外 對 媒 體 所 為 涉 及 案 情 之 公 開 言 論, 理 論 上 固 非 毫 無 限 制, 但 為 了 確 保 被 告 公 平 受 審 之 權 利, 限 制 中 仍 有 例 外 第 二 : 從 上 述 美 國 律 師 協 會 的 規 定 可 知, 辯 護 律 師 法 庭 外 言 論 的 尺 度, 本 質 上 乃 是 應 交 由 律 師 倫 理 規 範 的 事 項, 其 違 反 與 否, 也 應 由 律 師 自 治 組 織 即 律 師 公 會 作 首 次 判 斷 其 所 以 如 此, 乃 因 辯 護 制 度 先 天 上 與 國 家 權 力 處 於 對 抗, 自 不 宜 由 國 家 決 定 辯 護 律 師 言 論 尺 度 之 故 因 此, 法 務 部 若 確 實 有 意 藉 陳 前 總 統 之 案 件 釐 清 此 一 規 範 狀 態 不 明 之 問 題, 宜 在 尊 重 律 師 自 治 之 大 前 提 下, 公 開 徵 詢 律 師 公 會 之 意 見, 若 有 任 何 具 體 結 論, 也 應 交 由 律 師 公 會 訂 入 律 師 倫 理 規 範 第 三 : 法 務 部 應 謹 記 刮 別 人 的 鬍 子 之 前, 應 先 將 自 己 的 鬍 子 刮 乾 淨 因 此, 在 其 要 求 辯 護 律 師 的 同 時, 應 建 立 落 實 檢 警 調 偵 查 不 公 開 的 有 效 機 制 目 前 下 至 個 案 承 辦 檢 察 官 及 機 關 發 言 人, 上 至 部 長, 人 人 對 媒 體 幾 乎 口 無 遮 攔 的 現 象 應 盡 快 改 正 法 務 部 應 參 考 美 國 法 制, 訂 定 一 套 發 言 準 則, 明 確 規 定 所 屬 人 員 對 媒 體 發 言 時 可 得 披 露 及 絕 對 不 可 披 露 之 事 項 ( 例 如, 被 告 及 證 人 的 陳 述 內 容 ), 並 嚴 格 禁 止 記 者 出 入 檢 察 官 辦 公 室 在 這 方 面, 美 國 律 師 協 會 的 職 業 行 為 示 範 規 則 第 3.8(f) 規 定, 公 訴 人 不 得 進 行 具 有 使 公 眾 強 化 對 被 告 的 譴 責 之 重 大 可 能 的 程 序 外 評 論, 且 應 合 理 注 意 防 止 在 案 件 中 幫 助 公 訴 人 或 與 公 訴 人 合 作 之 人 員 發 表 此 等 言 論, 可 資 參 考 222 按 控 辯 平 衡 是 現 代 刑 事 訴 訟 的 基 本 原 則, 是 法 制 民 主 化 現 代 化 的 體 現, 是 刑 事 程 序 正 義 理 念 的 基 本 要 求, 是 現 代 社 會 要 求 保 障 人 權 的 需 要 在 過 去 很 長 一 段 時 間 內, 我 國 刑 事 法 律 無 論 是 立 法 還 是 司 法 實 踐, 都 偏 重 於 追 究 懲 罰 犯 罪, 堅 持 權 力 本 位 主 義, 對 保 障 人 權 重 視 不 夠, 不 注 重 發 揮 律 師 在 刑 事 案 件 中 的 作 用, 甚 至 出 現 公 檢 法 部 門 故 意 為 難 律 師 的 情 況, 導 致 我 國 在 刑 事 訴 訟 的 各 個 環 節 都 出 現 控 辯 失 衡, 導 致 當 事 人 的 合 法 權 益 得 不 到 保 障, 導 致 佘 祥 林 趙 作 海 等 冤 案 不 斷 出 現 可 以 說, 控 辯 失 衡 成 了 我 國 建 設 社 會 主 義 法 治 國 家 的 重 大 障 礙 控 辯 雙 方 權 利 的 不 對 等, 大 大 制 約 了 律 師 的 作 用, 直 接 導 致 控 辯 不 平 衡, 最 終 也 損 害 了 犯 罪 嫌 疑 人 的 合 法 權 益 律 師 的 辯 護 權 是 公 民 權 利 的 延 伸, 律 師 的 權 利 受 到 侵 害 即 犯 罪 嫌 疑 人 的 利 益 受 到 侵 害 而 在 這 個 復 雜 多 變 的 社 會, 任 何 人 都 有 可 能 被 冤 枉 而 成 為 犯 罪 嫌 疑 人, 因 此 律 師 的 權 利 受 到 侵 害, 相 當 於 所 有 公 民 的 合 法 利 益 受 到 侵 害 要 實 現 控 辯 平 衡, 最 重 要 的 是 要 提 高 律 師 的 地 位, 充 分 發 揮 律 師 的 作 用 律 師 的 工 作 貫 穿 了 整 個 刑 事 案 件 的 始 終, 從 偵 查 到 起 訴 再 到 審 判 的 各 個 階 段, 律 師 要 面 對 強 大 的 公 檢 法 公 權 部 門, 如 果 沒 有 應 有 的 權 利 和 地 位, 律 師 將 無 法 完 成 其 使 命 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 在 實 現 控 辯 平 衡 方 面 邁 出 了 一 小 步, 但 是 還 遠 遠 不 夠, 還 要 進 一 步 修 改 完 善, 要 進 一 步 增 加 一 些 條 款 保 護 辯 護 律 師 的 合 法 權 益, 以 便 實 現 真 正 的 控 辯 平 衡, 讓 辯 護 律 師 有 足 夠 的 能 力 和 地 位 保 護 公 民 的 合 法 權 益 建 議 刑 訴 法 修 正 案 增 加 提 高 律 師 地 位 的 條 款, 同 時 賦 予 律 師 刑 事 辯 護 豁 免 權 隻 有 這 樣, 才 能 達 到 修 改 法 律 的 真 正 目 的 參 閱 陳 世 幸 : 刑 訴 法 大 修 草 案 值 得 商 榷 之 處, 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 3 日 ) 100

108 第 五 節 楊 佳 襲 警 案 的 反 思 223 一 事 實 經 過 在 檢 討 大 陸 地 區 辯 護 法 制 的 同 時,2008 年 7 月 1 日 在 上 海 市 公 安 局 閘 北 分 局 發 生 的 楊 佳 襲 警 事 件, 即 有 值 得 分 析 探 討 的 意 義 由 於 在 楊 佳 案 的 審 理 過 程 中, 關 於 律 師 委 任 犯 罪 嫌 疑 人 精 神 病 鑑 定 等 程 序 爭 議 頻 出 ; 在 經 人 民 法 院 審 理 後, 楊 佳 故 意 殺 人 罪 罪 名 成 立 並 被 判 處 死 刑, 於 2008 年 11 月 26 日 在 上 海 執 行 此 事 件 是 上 海 有 史 以 來 性 質 最 嚴 重 的 一 次 襲 警 事 件, 同 時 也 是 中 華 人 民 共 和 國 近 年 最 嚴 重 的 襲 警 血 案 關 於 是 否 缺 乏 對 公 安 員 警 的 安 全 保 護, 員 警 執 法 與 民 眾 應 對 是 否 合 理, 程 序 正 義, 司 法 公 正 和 社 會 公 正 等 問 題, 引 起 社 會 各 界 的 廣 泛 關 注 緣 於 2007 年 10 月 5 日 晚 上 8 點 半 至 9 點 間, 楊 佳 騎 著 一 輛 租 來 的 無 牌 照 自 行 車, 行 駛 至 閘 北 區 普 善 路 口, 巡 邏 民 警 薛 耀 將 其 攔 下 盤 查 警 方 在 後 來 的 新 聞 發 佈 會 上 稱, 楊 佳 拒 絕 出 示 身 份 證 件 和 提 供 所 騎 自 行 車 來 源 證 明, 造 成 市 民 圍 觀 影 響 交 通, 因 此 被 帶 至 派 出 所 作 進 一 步 調 查 他 在 警 局 接 受 6 個 小 時 的 訊 問 後, 警 方 判 定 楊 佳 的 車 系 租 用 後 對 其 放 行 楊 佳 在 盤 查 詢 問 過 程 中 一 直 不 予 配 合, 且 多 次 辱 罵 民 警, 阻 礙 正 常 執 法 事 後 楊 多 次 通 過 信 訪 件 電 子 郵 件 等 形 式, 向 市 公 安 局 和 閘 北 公 安 分 局 督 察 部 門 投 訴, 並 提 出 開 除 相 關 民 警 公 職 賠 償 其 精 神 損 失 費 的 要 求 而 閘 北 分 局 督 察 支 隊 認 為 民 警 執 法 依 法 有 據, 無 不 當 之 處 督 察 支 隊 兩 次 赴 京 對 楊 佳 進 行 法 制 宣 傳 和 疏 導 勸 解 工 作, 楊 佳 則 不 予 置 理 楊 佳 母 親 王 靜 梅 在 採 訪 中 則 稱, 楊 佳 在 現 場 出 示 了 自 行 車 的 租 賃 合 同, 而 薛 耀 堅 持 扣 車 拒 絕 出 示 執 法 證 件, 並 用 下 流 話 罵 楊 佳, 兩 人 因 此 發 生 爭 執, 楊 佳 隨 後 打 電 話 給 公 安 局 的 督 察 處, 督 察 處 隨 後 派 人 來 到 現 場, 楊 佳 跟 民 警 前 往 芷 江 路 派 出 所, 民 警 高 鐵 軍 行 為 粗 魯, 楊 佳 被 員 警 拉 到 小 黑 屋 毆 打 後 王 靜 梅 打 電 話 給 督 察 處 吳 鈺 驊, 要 求 處 理 意 見 回 執, 未 果 ; 楊 佳 後 來 又 將 此 事 投 訴 到 閘 北 公 安 局, 要 求 收 到 處 理 意 見 的 回 執 後 來 上 海 的 周 姓 員 警 在 北 京 和 楊 佳 接 觸, 意 圖 以 300 元 私 了 ; 到 了 3 月 份, 上 海 的 顧 姓 員 警 再 次 與 楊 佳 溝 通, 賠 償 金 額 變 成 了 1500 元, 而 楊 佳 和 母 親 堅 持 要 求 執 法 紀 錄 和 處 理 回 執, 雙 方 都 沒 有 談 妥 224 約 在 2008 年 7 月 1 日 上 午 9 時 40 分, 楊 佳 攜 帶 20 多 釐 米 長 的 單 刃 ( 剔 骨 刀 ) 鎚 子 噴 霧 劑 防 塵 面 具 等 作 案 工 具, 來 到 位 於 閘 北 區 天 目 中 路 600 號 ( 或 578 號, 大 統 路 口 ) 閘 北 政 法 大 樓 的 上 海 市 公 安 局 閘 北 分 局 門 口, 拋 投 8 個 燃 燒 瓶 縱 火, 並 用 匕 首 刺 傷 大 門 保 安 顧 建 明, 成 功 引 開 警 衛 隨 後 闖 入 辦 公 樓, 從 底 樓 大 廳 進 入 負 責 接 待 的 閘 北 公 安 分 局 治 安 支 隊 值 班 室, 用 匕 首 刺 向 4 名 正 在 辦 公 的 員 警 : 治 安 支 隊 教 導 員 張 義 階 治 安 支 隊 警 督 方 福 新 後 勤 保 障 處 機 關 服 務 中 心 主 任 倪 景 榮 北 站 派 出 所 民 警 張 建 平, 在 7 秒 內 4 人 全 部 身 亡 隨 後, 楊 佳 沿 消 防 樓 梯 到 10 樓, 楊 佳 接 連 刺 中 交 巡 警 支 隊 的 2 名 員 警, 其 中 徐 維 亞 斃 命, 王 223 本 案 之 介 紹, 參 閱 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 23 日 ) 224 根 據 上 海 市 第 二 中 級 人 民 法 院 刑 事 判 決 書 (2008) 滬 二 中 刑 初 字 第 99 號 所 錄 證 人 薛 耀 ( 芷 江 西 路 派 出 所 民 警 )2008 年 7 月 21 日 的 證 言, 事 件 經 過 如 下 : 將 其 攔 下 檢 查 我 讓 他 出 示 租 車 憑 證, 他 拒 絕 提 供 他 撥 打 了 督 察 隊 電 話 後 來 我 呼 叫 當 班 的 警 長 陳 銀 橋 增 援 經 解 釋 後 才 坐 上 警 車 到 了 芷 江 西 路 派 出 所 看 見 民 警 高 鐵 軍 在 對 該 男 子 做 解 釋 工 作, 該 男 子 說 高 鐵 軍 向 其 吐 唾 沫, 並 衝 到 派 出 所 門 口, 高 鐵 軍 就 去 攔 他, 他 抓 住 高 鐵 軍 的 手 後 來 我 和 陳 銀 橋 高 鐵 軍 將 該 男 子 架 進 裡 面 的 工 作 區 域, 讓 他 坐 在 椅 子 上, 並 由 陳 銀 橋 高 鐵 軍 繼 續 做 解 釋 工 作 ( 半 小 時 後 ) 看 見 分 局 督 察 隊 吳 鈺 驊 仍 在 對 該 男 子 做 解 釋 工 作 吳 鈺 驊 也 向 我 詢 問 了 有 關 情 況 我 除 了 將 該 男 子 架 進 派 出 所 的 工 作 區 域 之 外, 沒 有 接 觸 過 該 男 子 101

109 淩 雲 右 肩 右 胸 部 被 刺 傷 楊 佳 再 經 樓 梯 跑 上 11 樓 科 技 科 ( 計 算 機 中 心 機 房 ), 刺 中 2 名 員 警, 其 中 李 珂 斃 命 最 後, 楊 佳 再 次 通 過 消 防 樓 梯 到 21 樓, 在 政 治 處 刺 中 3 名 員 警, 受 傷 的 2 位 吳 鈺 驊 和 李 偉 均 屬 於 督 察 支 隊, 而 孔 中 衛 則 是 分 局 紀 委 監 察 室 主 任 最 終 七 名 民 警 在 21 樓 將 楊 佳 當 場 合 力 制 服 閘 北 公 安 分 局 襲 警 案 發 生 後, 不 少 網 民 對 於 一 名 作 案 者 僅 憑 一 把 西 瓜 刀 作 為 兇 器, 在 大 白 天 以 一 擋 十, 造 成 公 安 局 內 十 人 死 傷, 質 疑 上 海 員 警 的 戰 鬥 力 對 此, 公 安 部 黨 委 委 員 政 治 部 主 任 蔡 安 季 表 示, 上 海 公 安 隊 伍 是 有 堅 強 戰 鬥 力 的, 通 過 你 們 的 浴 血 搏 鬥, 將 歹 徒 制 伏, 表 現 了 人 民 警 察 的 英 雄 氣 概 而 上 海 公 安 局 內 部 人 士 回 應 對 警 員 能 力 質 疑, 稱 負 責 技 術 保 障 等 方 面 的 內 勤 人 員 反 應 不 及 這 些 死 傷 的 內 勤 都 屬 於 文 職 員 警, 不 予 佩 槍 在 此 事 件 後, 公 安 局 給 保 安 也 都 配 發 了 警 棍 等 警 用 器 械 安 保 設 備 據 司 法 部 鑒 定 科 學 技 術 研 究 所 鑒 定, 楊 佳 具 有 完 全 刑 事 責 任 能 力 據 報 導, 二 審 法 庭 上 楊 佳 當 庭 否 認 自 己 有 精 神 病, 並 指 有 病 的 是 那 些 員 警 然 而 有 律 師 指 出, 司 法 鑒 定 科 學 技 術 研 究 所 不 具 有 進 行 精 神 病 司 法 鑒 定 的 法 律 資 質, 這 一 鑒 定 手 續 違 法, 不 能 作 為 可 信 證 據 7 月 17 日, 上 海 市 檢 察 院 第 二 分 院 對 楊 佳 提 起 公 訴, 認 為 應 當 以 故 意 殺 人 罪 追 究 楊 佳 的 刑 事 責 任 案 件 原 定 在 7 月 29 日 中 午 在 上 海 市 二 中 院 開 庭 審 理, 但 開 庭 當 天 被 宣 佈 推 遲 審 理 8 月 26 日, 上 海 市 第 二 中 級 人 民 法 院 不 公 開 開 庭 審 理 本 案, 只 有 員 警 關 係 者 被 獲 准 旁 聽 9 月 1 日 上 午, 上 海 市 第 二 中 級 人 民 法 院 作 出 一 審 判 決, 以 故 意 殺 人 罪 判 處 楊 佳 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 10 月 13 日, 楊 佳 襲 警 案 二 審 在 上 海 市 高 級 人 民 法 院 第 五 法 庭 公 開 開 庭, 包 括 楊 佳 父 親 及 姨 媽 等 130 餘 人 到 庭 旁 聽 BBC 和 法 新 社 報 導 約 十 餘 名 群 眾 在 法 院 外 聲 援 楊 佳, 當 中 有 人 穿 上 印 有 楊 佳 照 片 和 你 不 給 我 一 個 說 法, 我 就 給 你 一 個 說 法 語 句 的 上 衣, 但 遭 到 員 警 帶 走 美 國 之 音 報 導, 有 一 些 上 海 訪 民 由 於 穿 過 給 一 個 說 法 T 恤 衫 或 呼 喊 口 號 而 遭 到 抄 家 搜 身 和 拘 留 審 訊 不 過, 中 國 的 宣 傳 機 構 由 始 至 終 對 群 眾 聲 援 都 未 予 報 導 楊 佳 在 最 後 陳 述 中 說 : 被 這 樣 的 員 警 管 理 著 的 國 家, 一 個 遵 紀 守 法 二 十 幾 年 的 公 民 最 後 都 會 被 判 刑 坐 牢 10 月 20 日 上 午, 上 海 市 高 級 人 民 法 院 對 上 海 襲 警 案 做 出 終 審 裁 定 : 駁 回 楊 佳 的 上 訴 請 求, 維 持 一 審 原 判, 以 故 意 殺 人 罪 判 處 楊 佳 死 刑 剝 奪 政 治 權 利 終 身, 並 依 法 報 請 最 高 人 民 法 院 核 准 法 院 認 定 楊 佳 持 刀 蓄 意 殺 人, 具 有 明 顯 的 報 復 性 故 意 殺 人 動 機 11 月 21 日, 最 高 人 民 法 院 核 准 了 上 海 市 高 院 維 持 楊 佳 死 刑 的 二 審 判 決, 而 他 被 加 控 傷 害 他 人 身 體 ;26 日, 以 毒 針 注 射 的 方 式 執 行 二 楊 佳 案 引 發 有 關 辯 護 權 之 爭 議 楊 佳 被 捕 當 天, 上 海 名 江 律 師 事 務 所 律 師 謝 有 明 介 入 此 案, 向 楊 佳 提 供 法 律 幫 助 該 律 師 事 務 所 謝 有 明 謝 晉 兩 位 律 師 擔 任 楊 佳 案 法 院 審 判 階 段 的 辯 護 人 不 久 後, 謝 有 明 同 時 擔 任 上 海 閘 北 區 政 府 法 律 顧 問 的 身 份 被 媒 體 披 露, 從 而 引 發 他 是 否 有 資 格 擔 任 楊 佳 辯 護 律 師 的 爭 議 7 月 23 日, 最 高 人 民 檢 察 院 下 屬 報 紙 檢 察 日 報 發 表 吳 杭 民 署 名 文 章 謝 有 明 擔 任 楊 佳 辯 護 人, 讓 人 不 放 心, 認 為 謝 有 明 具 有 閘 北 區 政 府 法 律 顧 問 的 身 份, 不 應 接 受 這 樣 一 有 利 益 衝 突 的 案 件, 而 應 該 根 據 律 師 執 業 行 為 規 範 ( 試 行 ) 的 要 求 進 行 迴 避 謝 有 明 可 能 未 向 楊 佳 說 明 自 己 的 身 份 吳 杭 民 還 批 評 謝 有 明 對 媒 體 發 表 的 明 顯 不 利 於 楊 佳 的 資 訊 : 像 楊 佳 犯 罪 情 節 這 麼 嚴 重 的, 一 般 來 說, 在 量 刑 上 幾 乎 沒 什 麼 疑 問, 不 出 意 外 的 話, 102

110 估 計 是 死 刑 明 顯 不 符 合 自 己 辯 護 律 師 的 身 份 225 此 後, 來 自 北 京 八 家 律 師 事 務 所 的 16 位 律 師, 聯 名 致 信 司 法 部 上 海 市 司 法 局 中 華 全 國 律 師 協 會 和 上 海 市 律 師 協 會, 請 求 對 上 海 謝 有 明 律 師 代 理 楊 佳 案 件 中 的 違 法 違 紀 行 為 進 行 緊 急 調 查 處 理 上 述 律 師 還 致 信 上 海 市 人 民 檢 察 院 上 海 市 檢 察 院 第 二 分 院, 要 求 緊 急 查 處 上 海 市 檢 察 院 第 二 分 院 董 陳 許 姓 三 位 檢 察 官 因 為 後 者 強 行 阻 止 楊 佳 父 親 楊 福 生 聘 請 的 兩 位 北 京 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人, 存 在 嚴 重 違 法 行 為 226 由 於 謝 有 明 律 師 是 受 偵 查 機 關 的 直 接 指 定 承 擔 法 律 援 助 義 務, 而 在 刑 事 訴 訟 的 偵 查 階 段, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 沒 有 要 求 偵 查 機 關 必 須 為 犯 罪 嫌 疑 人 指 定 法 律 援 助 義 務 律 師, 惟 在 楊 佳 案 中, 偵 查 機 關 卻 為 其 指 定 了 律 師, 這 在 司 法 實 踐 中 相 當 罕 見 偵 查 機 關 為 什 麼 作 這 樣 的 指 定? 從 表 面 現 象 來 看, 這 或 許 體 現 了 司 法 進 步 如 根 據 當 時 案 件 偵 查 進 展 情 況 作 進 一 步 分 析, 或 能 揭 示 其 實 質 意 義 在 案 發 之 後, 面 對 偵 查 機 關 的 訊 問, 楊 佳 拒 絕 回 答, 要 求 有 律 師 到 場 提 供 法 律 諮 詢 一 方 要 獲 得 口 供 證 據, 但 又 不 能 對 其 刑 訊 逼 供 ; 另 一 方 堅 持 要 有 律 師 的 法 律 幫 助 這 樣, 雙 方 勢 必 形 成 一 種 僵 持 的 局 面 在 這 種 狀 態 之 下, 偵 查 機 關 要 迅 速 破 案 ( 主 225 楊 佳 被 制 服 後, 警 方 對 其 訊 問 時, 在 第 一 時 間 指 定 閘 北 區 政 府 的 法 律 顧 問 謝 律 師 會 見 楊 佳, 於 是, 人 們 對 謝 律 師 作 辯 護 人 是 否 合 適 的 問 題 又 提 出 了 質 疑 儘 管 謝 律 師 是 一 個 有 二 十 年 實 戰 經 驗 的 律 師, 儘 管 謝 律 師 給 人 的 感 覺 是 一 個 政 治 上 可 靠 的 律 師 ( 其 是 政 府 的 法 律 顧 問 ), 但 公 眾 還 是 對 謝 律 師 的 介 入 提 出 了 質 疑, 認 為 其 應 該 從 楊 佳 案 中 回 避, 因 為 律 師 執 業 行 為 規 範 ( 試 行 ) 第 五 節 利 益 衝 突 和 回 避 中 明 確 規 定 : 利 益 衝 突 是 指 同 一 律 師 事 務 所 代 理 的 委 託 事 項 與 該 所 其 他 委 託 事 項 的 委 託 人 之 間 有 利 益 上 的 衝 突, 繼 續 代 理 會 直 接 影 響 到 相 關 委 託 人 的 利 益 的 情 形 在 接 受 委 託 之 前, 律 師 及 其 所 屬 律 師 事 務 所 應 當 進 行 利 益 衝 突 查 證 只 有 在 委 託 人 之 間 沒 有 利 益 衝 突 的 情 況 下 才 可 以 建 立 委 託 代 理 關 係 謝 律 師 作 為 閘 北 公 安 分 局 上 級 部 門 的 法 律 顧 問, 現 在 又 為 閘 北 公 安 分 局 的 作 對 方 楊 佳 提 供 法 律 服 務, 嚴 重 損 害 了 其 職 業 形 象 謝 律 師 第 一 次 會 見 楊 佳 之 後, 接 受 了 記 者 的 採 訪, 據 2008 年 07 月 06 日 中 國 新 聞 網 報 導 : 作 為 律 師, 謝 有 明 認 為, 警 方 應 楊 佳 要 求, 根 據 法 律 規 定 及 時 安 排 律 師 到 場, 表 明 警 方 既 遵 守 法 律, 又 維 護 犯 罪 嫌 疑 人 公 民 權, 對 以 往 而 言 可 謂 一 大 進 步 只 要 做 過 刑 事 案 件 的 律 師 都 知 道, 會 見 難 尤 其 是 在 偵 查 階 段 的 會 見 難 是 一 大 頑 疾, 偵 查 機 關 對 律 師 提 出 會 見 的 要 求 經 常 置 之 不 理, 找 各 種 理 由 推 延, 或 在 會 見 時 設 置 各 種 障 礙 ( 如 限 制 時 間 不 允 許 談 案 情 等 ), 我 想 作 為 一 個 老 刑 事 律 師 對 會 見 難 是 深 有 體 會 的, 上 海 警 方 在 楊 佳 案 中, 及 時 讓 律 師 介 入, 確 實 說 明 瞭 警 方 有 遵 守 法 律 的 一 面, 但 很 難 說 這 樣 的 會 見 就 能 維 護 犯 罪 嫌 疑 人 的 公 民 權, 也 很 難 就 個 案 來 說 明 法 治 的 進 步 因 為 誰 都 知 道, 這 樣 的 會 見 簡 直 就 是 作 秀 要 讓 楊 佳 開 口 講 述 那 6 個 小 時 的 遭 遇, 要 讓 楊 佳 充 分 行 使 辯 護 權, 同 時 將 該 案 移 送 上 海 以 外 的 法 院 公 開 開 庭 審 理, 允 許 公 眾 媒 體 旁 聽, 只 有 這 樣, 也 許 能 給 人 留 下 公 正 審 理 楊 佳 的 印 象 參 閱 中 國 法 律 透 視, 楊 佳 襲 警 案 與 司 法 公 正, 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 23 日 ) 年 7 月 1 日, 楊 佳 在 上 海 市 閘 北 區 公 安 分 局 辦 公 大 樓 內 襲 警 中 被 當 場 制 服 隨 後, 偵 查 機 關 對 其 進 行 了 初 次 訊 問 楊 佳 拒 絕 回 答 偵 查 人 員 的 提 問, 要 求 有 律 師 到 場 並 提 供 法 律 幫 助 閘 北 區 人 民 檢 察 院 ( 提 前 介 入 ) 經 與 偵 查 機 關 商 定, 指 定 上 海 市 名 江 律 師 事 務 所 的 律 師 謝 某 承 擔 法 律 援 助 義 務 謝 律 師 接 到 電 話 邀 請 後 當 即 表 示 接 受, 並 在 案 發 後 不 久 緊 急 趕 到 閘 北 公 安 分 局 會 見 楊 佳 雙 方 進 行 了 約 2 個 小 時 的 會 談 事 畢, 謝 律 師 接 受 媒 體 採 訪, 描 述 了 楊 佳 會 見 中 的 表 現 狀 況 其 內 容 包 括, 此 人 ( 楊 佳 ) 除 了 性 格 有 些 內 向, 精 神 狀 態 正 常 整 個 會 面 過 程 中, 楊 佳 十 分 冷 靜, 頭 腦 清 醒, 邏 輯 清 晰 楊 佳 具 有 較 強 的 法 律 意 識 和 自 我 保 護 意 識 對 法 律 問 題 有 一 定 把 握 與 此 同 時, 謝 律 師 擔 任 上 海 市 閘 北 區 政 府 法 律 顧 問 的 身 份 也 被 媒 體 披 露 這 立 即 引 起 社 會 輿 論 對 謝 律 師 訴 訟 資 格 的 強 烈 質 疑 歸 納 起 來, 其 理 由 有 二, 一 是 謝 律 師 受 偵 查 機 關 指 定 承 擔 法 律 援 助 義 務, 同 時 他 又 兼 任 上 海 市 閘 北 區 政 府 的 法 律 顧 問, 存 在 執 業 上 的 利 益 衝 突 ; 二 是 謝 律 師 通 過 媒 體 發 表 不 利 於 楊 佳 的 言 論, 違 背 了 忠 誠 對 待 當 事 人 的 職 業 道 德 參 閱 章 禮 明, 楊 佳 襲 警 案 的 程 序 公 正 問 題 透 視, 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 23 日 ) 103

111 要 是 查 清 身 份 及 兇 殺 動 機 ), 打 破 這 種 僵 局, 只 能 滿 足 其 指 定 律 師 的 要 求 但 問 題 出 在 偵 查 機 關 指 定 律 師 的 程 序 上 依 照 大 陸 法 律 援 助 條 例 第 11 條 : 刑 事 訴 訟 中 有 下 列 情 形 之 一 的, 公 民 可 以 向 法 律 援 助 機 構 申 請 法 律 援 助 :( 一 ) 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 後 或 者 採 取 強 制 措 施 之 日 起, 因 經 濟 困 難 沒 有 聘 請 律 師 的 與 第 15 條 : 本 條 例 第 11 條 所 列 人 員 申 請 法 律 援 助 的, 應 當 向 審 理 案 件 的 人 民 法 院 所 在 地 的 法 律 援 助 機 構 提 出 申 請 等 規 定, 偵 查 機 關 指 定 承 擔 法 律 援 助 義 務 律 師 應 當 通 過 當 地 的 法 律 援 助 機 構, 以 保 障 指 定 的 律 師 能 夠 切 實 維 護 犯 罪 嫌 疑 人 的 利 益 而 實 際 上, 本 案 偵 查 機 關 直 接 聯 繫 了 謝 律 師 這 是 明 顯 的 程 序 上 違 法 偵 查 機 關 為 什 麼 繞 過 法 律 援 助 機 構 而 直 接 指 定? 難 免 讓 人 產 生 以 下 臆 測 : 偵 查 機 關 直 接 聯 繫 律 師 是 想 物 色 有 利 於 己 的 律 師, 選 擇 的 律 師 應 當 能 夠 幫 助 其 偵 查 破 案, 至 少 不 能 對 抗 偵 查 機 關 的 偵 查 之 所 以 選 擇 謝 律 師 當 然 是 基 於 檢 察 機 關 或 偵 查 機 關 對 其 以 往 執 業 經 歷 的 瞭 解 以 及 對 其 本 人 的 信 賴 訴 訟 的 進 展 顯 示, 謝 律 師 在 會 見 楊 佳 後, 偵 查 人 員 很 快 趕 到 楊 佳 案 發 前 居 住 過 的 旅 館 展 開 偵 查 而 在 當 日 的 下 午, 遠 在 北 京 的 楊 佳 母 親 王 靜 梅 也 受 到 北 京 警 方 的 協 作 調 查 據 此 可 以 推 斷, 謝 律 師 至 少 在 客 觀 上 協 助 了 偵 查 機 關 的 偵 查, 從 而 背 離 其 作 為 犯 罪 嫌 疑 人 法 律 協 助 者 的 訴 訟 角 色 227 由 於 楊 福 生 在 2008 年 7 月 10 日 上 海 市 公 安 局 偵 查 終 結 後 將 案 件 移 送 至 上 海 市 人 民 檢 察 院 第 二 分 院 後, 即 聘 請 北 京 市 雄 志 律 師 事 務 所 熊 烈 鎖 孔 建 律 師 為 楊 佳 審 查 起 訴 階 段 的 辯 護 人 於 7 月 15 日, 當 二 律 師 前 往 承 辦 案 件 的 檢 察 院, 以 辯 護 人 身 份 提 出 會 見 楊 佳 並 閱 卷 的 要 求 時, 檢 方 認 為 律 師 成 為 辯 護 人 必 須 事 先 取 得 楊 佳 本 人 的 同 意, 並 於 7 月 16 日, 檢 方 向 二 律 師 出 示 7 月 15 日 提 訊 楊 佳 一 份 證 言 筆 錄 的 部 分 內 容 : 我 只 同 意 母 親 給 我 聘 請 的 律 師, 其 他 人 聘 請 的 律 師, 我 都 不 認 可, 包 括 我 父 親 據 此, 檢 方 拒 絕 承 認 二 律 師 的 辯 護 人 資 格, 也 未 允 許 其 會 見 但 二 律 師 認 為, 按 照 實 踐 中 的 慣 常 做 法, 應 當 由 律 師 通 過 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 後, 當 面 征 得 楊 佳 本 人 是 否 同 意, 檢 方 提 供 的 書 面 筆 錄 不 足 為 憑 在 與 檢 方 交 涉 的 前 後, 二 律 師 曾 數 次 前 往 上 海 市 看 守 所, 試 圖 與 羈 押 中 的 楊 佳 會 見, 但 看 守 所 執 法 人 員 以 需 要 經 過 檢 察 院 同 意 為 由 予 以 拒 絕 由 此 引 出 社 會 評 議 的 律 師 會 見 權 中 二 個 相 互 關 聯 的 問 題 一 是 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 是 否 需 要 經 過 檢 察 機 關 批 准 ; 二 是 律 師 在 取 得 委 託 權 前 能 否 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 依 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 36 條 : 辯 護 律 師 自 人 民 檢 察 院 對 案 件 審 查 起 訴 之 日 起, 可 以 同 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 會 見 和 通 信 其 他 辯 護 人 經 人 民 檢 察 院 許 可, 也 可 以 同 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 會 見 和 通 信 規 定, 只 有 非 律 師 身 份 的 辯 護 人 在 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 之 前 需 經 檢 察 院 批 准, 而 具 有 律 師 身 份 的 辯 護 人 則 不 需 要 經 過 批 准 依 照 2007 年 修 改 後 的 大 陸 律 師 法 第 33 條 規 定 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 或 者 採 取 強 制 措 施 之 日 起, 受 委 託 的 律 師 憑 律 師 執 業 證 書 律 師 事 務 所 證 明 和 委 託 書 或 者 法 律 援 助 公 函, 有 權 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 並 瞭 解 有 關 案 件 情 況 亦 徵 明 確 由 於 本 案 此 時 已 經 處 於 審 查 起 訴 階 段, 按 此 規 定, 只 要 律 師 提 交 了 規 定 中 的 三 種 材 料, 無 需 檢 察 機 關 的 批 准 但 是, 依 據 這 兩 個 法 律 條 款 作 這 種 解 釋 仍 然 存 在 不 完 全 周 延 之 處 蓋 依 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 36 條 規 定, 對 於 犯 罪 嫌 疑 人 親 屬 聘 請 的 律 師, 在 沒 有 經 過 犯 罪 嫌 疑 人 本 人 授 權 的 前 提 下, 尚 不 具 有 辯 護 律 師 的 身 份 因 此, 大 陸 律 師 法 第 33 條 中 的 受 委 託 的 律 師 的 含 義 也 存 在 227 參 閱 章 禮 明, 楊 佳 襲 警 案 的 程 序 公 正 問 題 透 視, 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 23 日 ) 104

112 模 糊 這 裡 當 然 可 以 指 犯 罪 嫌 疑 人 直 接 委 託 的 律 師, 但 是 否 包 括 犯 罪 嫌 疑 人 的 親 屬 委 託 的 律 師 並 不 明 確 辯 護 權 是 犯 罪 嫌 疑 人 的 權 利, 辯 護 律 師 的 委 託 授 權 來 自 於 犯 罪 嫌 疑 人, 即 使 是 親 屬 代 為 聘 請, 也 應 當 征 得 犯 罪 嫌 疑 人 本 人 的 同 意 然 而, 由 於 犯 罪 嫌 疑 人 處 於 羈 押 狀 態, 律 師 只 有 通 過 必 須 與 犯 罪 嫌 疑 人 取 得 聯 繫, 方 才 確 定 是 否 獲 得 正 式 的 委 託 授 權 而 在 程 序 上, 由 親 屬 聘 請 的 律 師 通 過 何 種 途 徑 取 得 與 犯 罪 嫌 疑 人 的 聯 繫? 才 可 以 得 到 犯 罪 嫌 疑 人 之 同 意? 大 陸 刑 事 訴 訟 法 對 此 並 沒 有 明 確 的 規 定 按 照 司 法 實 踐 中 的 慣 例, 這 通 常 有 二 種 處 理 方 式 一 種 是 犯 罪 嫌 疑 人 的 親 屬 獲 悉 犯 罪 嫌 疑 人 被 羈 押 後, 由 其 代 為 聘 請 律 師, 並 在 律 師 第 一 次 會 見 時 征 得 其 本 人 的 同 意 ; 另 一 種 是 檢 察 院 向 犯 罪 嫌 疑 人 履 行 告 知 聘 請 律 師 的 法 定 義 務, 在 犯 罪 嫌 疑 人 指 定 親 屬 之 後, 由 檢 察 院 轉 告 其 指 定 的 親 屬 代 為 辦 理 委 託 手 續 在 本 案 中, 檢 方 選 擇 第 二 種 方 式 以 抵 制 律 師 提 出 的 第 一 種 方 式 在 一 般 情 況 下, 採 用 兩 種 方 式 中 的 任 何 一 種, 對 維 護 犯 罪 嫌 疑 人 的 辯 護 權 並 無 實 質 性 損 害 但 本 案 採 用 第 二 種 方 式 不 具 有 合 理 性 一 是 檢 方 出 示 的 筆 錄 證 據 不 能 排 除 律 師 會 見 的 必 要 性 檢 方 提 供 的 筆 錄 內 容 顯 示, 楊 佳 排 斥 其 父 親 為 其 聘 請 的 律 師 考 慮 到 楊 佳 父 母 離 異 多 年, 楊 佳 伴 隨 單 身 母 親 生 活, 且 父 子 之 間 多 年 沒 有 來 往, 這 種 可 能 性 是 存 在 的, 但 這 在 當 時 也 僅 僅 是 一 種 可 能 性 鑒 於 刑 事 訴 訟 中 控 辯 雙 方 具 有 訴 訟 利 益 上 的 對 立 性, 由 檢 察 院 單 方 提 出 的 筆 錄 證 據 有 可 能 不 可 靠 從 維 護 程 序 公 正 出 發, 如 果 二 律 師 認 可 檢 方 筆 錄 內 容, 律 師 當 然 沒 有 會 見 的 必 要, 而 如 果 律 師 對 筆 錄 內 容 提 出 懷 疑, 應 當 允 許 律 師 與 楊 佳 當 面 核 實, 而 當 面 核 實 仍 須 會 見 二 是 檢 方 未 及 時 履 行 法 定 的 告 知 義 務, 可 能 影 響 犯 罪 嫌 疑 人 辯 護 權 的 充 分 行 使 依 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 33 條 第 2 款 : 人 民 檢 察 院 自 收 到 移 送 審 查 起 訴 的 案 件 材 料 之 日 起 3 日 以 內, 應 當 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 權 委 託 辯 護 人 本 案 於 7 月 10 日 已 進 入 審 查 起 訴 階 段, 檢 方 應 當 在 7 月 13 日 之 前 告 知 楊 佳 有 委 託 律 師 權 而 在 檢 方 出 示 的 筆 錄 證 據 中 顯 示, 告 知 時 間 為 7 月 15 日 由 此 可 見, 檢 方 未 及 時 履 行 自 己 的 告 知 義 務 在 檢 方 未 及 時 履 行 告 知 義 務 的 情 況 下, 楊 佳 將 可 能 喪 失 審 查 起 訴 階 段 的 辯 護 權 7 月 17 日, 檢 察 院 將 案 件 迅 速 移 送 法 院, 從 而 形 成 審 查 起 訴 階 段 辯 護 人 事 實 上 的 缺 位 因 此, 採 用 實 踐 慣 例 中 的 第 一 種 方 式 有 其 合 理 的 根 據 為 了 充 分 保 障 法 律 賦 予 犯 罪 嫌 疑 人 所 享 有 的 辯 護 權, 應 當 認 為, 律 師 有 權 直 接 會 見 楊 佳, 以 確 認 是 否 獲 得 其 正 式 委 託 授 權 228 雖 然 對 於 楊 佳 案 判 決, 人 們 大 概 不 會 感 到 意 外, 畢 竟 六 條 人 命, 案 情 太 重 ; 而 實 際 上 楊 佳 在 一 審 程 序 中 被 剝 奪 了 辯 護 的 權 利, 只 能 聽 任 當 局 的 擺 佈 不 過 關 於 審 判 中 律 師 是 否 盡 力 為 被 告 爭 取 權 利, 維 護 被 告 利 益, 在 楊 佳 父 親 楊 福 生 告 二 審 律 師 翟 建 的 案 件 中, 亦 成 為 焦 點 按 楊 福 生 起 訴 翟 建, 請 求 法 院 依 法 判 令 翟 建 停 止 對 自 己 的 誹 謗 和 侵 害 名 譽 權 的 行 為, 其 主 要 原 由 為, 翟 建 在 二 審 結 束 後 曾 表 示, 楊 福 生 對 他 的 辯 護 表 示 滿 意 不 過, 楊 福 生 卻 認 為, 翟 建 在 接 受 媒 體 採 訪 時 謊 稱 庭 審 後 楊 佳 的 爸 爸 阿 姨 對 我 說 : 作 為 律 師 能 做 到 這 份 上, 我 們 已 是 非 常 滿 意 了 由 於 楊 福 生 及 楊 佳 的 姨 媽 對 他 庭 審 時 沒 有 盡 職 盡 力 地 進 行 辯 護 工 作 非 常 不 滿 意, 楊 佳 父 親 認 為, 律 師 說 這 種 話, 是 對 自 己 的 一 種 傷 害 229 事 實 上, 由 228 參 閱 章 禮 明, 楊 佳 襲 警 案 的 程 序 公 正 問 題 透 視, 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 23 日 ) 229 起 訴 書 中 又 列 舉 了 楊 福 生 對 翟 建 不 滿 意 的 事 由 是 : 楊 福 生 稱, 在 二 審 開 庭 前, 自 己 曾 要 求 翟 建 律 師 將 幾 個 要 求 向 法 庭 提 出, 除 了 申 請 對 楊 佳 重 做 精 神 病 鑒 定 以 外, 還 要 求 再 向 法 庭 申 請 傳 幾 名 105

113 於 大 陸 律 師 普 遍 不 願 意 為 了 被 告 法 律 上 的 權 利 而 據 理 力 爭, 唯 恐 因 此 得 罪 當 道, 甚 至 自 己 也 身 陷 牢 獄, 因 此, 楊 福 生 的 主 張 也 反 映 出 辯 護 制 度 的 形 式 化 內 涵, 此 對 被 告 而 言, 極 為 不 利 三 聶 樹 斌 案 反 映 出 司 法 實 務 對 辯 護 權 之 限 制 230 在 1994 年 9 月 23 日 下 午, 石 家 莊 市 電 化 廠 宿 舍 區, 聶 樹 斌 因 被 石 家 莊 市 公 安 局 郊 區 分 局 民 警 懷 疑 為 犯 罪 嫌 疑 人 而 被 抓 到 了 1994 年 10 月 1 日, 聶 樹 斌 被 刑 事 拘 留 ;10 月 9 日, 因 涉 嫌 故 意 殺 人 強 姦 婦 女 被 逮 捕 1995 年 3 月 3 日, 石 家 莊 市 人 民 檢 察 院 以 聶 樹 斌 犯 故 意 殺 人 罪 強 姦 婦 女 罪, 向 石 家 莊 市 中 級 人 民 法 院 提 起 公 訴 231 石 家 莊 市 中 級 人 民 法 院 不 公 開 開 庭 審 理 了 此 案, 並 於 1995 年 3 月 15 日 作 出 (1995) 石 刑 初 字 第 53 號 刑 事 附 帶 民 事 判 決 石 家 莊 市 中 級 人 民 法 院 認 定 : 聶 樹 斌 於 1994 年 8 月 5 日 17 時 許, 騎 自 行 車 尾 隨 下 班 的 石 家 莊 市 液 壓 件 廠 女 工 康 菊 花, 至 石 郊 孔 寨 村 的 石 粉 路 中 段, 聶 故 意 用 自 行 車 將 騎 車 前 行 的 康 菊 花 別 倒, 拖 至 路 東 玉 米 地 內, 用 拳 猛 擊 康 的 頭 面 部, 致 康 昏 迷 後, 將 康 強 姦 爾 後 用 隨 身 攜 帶 的 花 上 衣 猛 勒 康 的 頸 部, 致 康 窒 息 死 亡 判 決 聶 樹 斌 犯 故 意 殺 人 罪, 判 處 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 ; 犯 強 姦 婦 女 罪, 判 處 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 決 定 執 行 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 聶 樹 斌 不 服, 向 河 北 省 高 級 人 民 法 院 提 出 上 訴 河 北 省 高 級 人 民 法 院 1995 年 4 月 25 日 作 出 (1995) 冀 刑 一 終 字 第 129 號 刑 事 附 帶 民 事 判 決 河 北 省 高 級 人 民 法 院 認 為 上 訴 人 聶 樹 斌 攔 截 強 姦 婦 女 殺 人 滅 口, 情 節 和 後 果 均 特 別 嚴 重 原 判 決 認 定 事 實 正 確, 對 被 告 人 聶 樹 斌 犯 故 意 殺 人 罪 的 量 刑 及 民 事 賠 償 數 額 適 當 ; 對 強 姦 婦 女 罪 量 刑 重 並 維 持 石 家 莊 市 中 級 人 民 法 院 (1995) 石 刑 初 字 第 53 號 刑 事 附 帶 民 事 判 決 以 故 意 殺 人 罪 判 處 聶 樹 斌 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 及 原 判 決 第 ( 二 ) 項 賠 償 附 帶 民 事 訴 訟 原 告 人 喪 葬 費 及 其 它 費 用 貳 千 元 整 ; 撤 銷 石 家 莊 市 中 級 人 民 法 院 (1995) 石 刑 初 字 第 53 號 刑 事 附 帶 民 事 判 決 對 被 告 人 聶 樹 斌 犯 強 姦 婦 女 罪 的 量 刑 部 分 ; 上 訴 人 聶 樹 斌 犯 強 姦 婦 女 罪, 判 處 有 期 徒 刑 十 五 年 與 故 意 殺 人 罪 並 罰, 決 定 執 行 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 本 判 決 並 為 核 准 以 故 意 殺 人 罪 判 處 被 告 人 聶 樹 斌 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 ; 以 強 姦 婦 女 罪 判 處 被 告 人 聶 樹 斌 有 期 徒 刑 十 五 年, 決 定 執 行 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 的 判 決 232 員 警 以 及 楊 佳 母 親 王 靜 梅 出 庭 作 證 楊 福 生 表 示, 自 己 還 讓 翟 律 師 向 法 庭 提 出, 他 至 今 不 同 意 上 海 法 院 指 定 辯 護 律 師 擔 任 楊 佳 的 二 審 辯 護 楊 福 生 在 訴 狀 中 稱, 翟 建 律 師 開 庭 時 卻 僅 向 法 庭 提 了 對 楊 佳 重 做 精 神 病 鑒 定 這 一 項 申 請 參 閱 白 明 輝, 楊 佳 父 親 在 北 京 起 訴 襲 警 案 二 審 辯 護 律 師, 轉 載 自 : 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 23 日 ) 230 聶 樹 斌, 男,1974 年 11 月 6 日 出 生, 漢 族, 河 北 省 鹿 泉 市 下 聶 莊 村 人, 原 鹿 泉 市 綜 合 職 業 技 校 校 辦 工 廠 ( 鹿 泉 市 冶 金 機 械 廠 ) 工 人 231 參 閱 河 北 殺 人 真 兇 供 認 六 年 法 界 審 冤, 轉 載 自 : 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 23 日 ) 年,21 歲 的 聶 樹 斌 被 河 北 省 高 級 人 民 法 院 以 強 姦 罪 和 故 意 殺 人 罪 數 罪 並 罰 核 准 執 行 死 刑 一 起 強 姦 殺 人 案, 最 重 要 的 證 據 便 是 嫌 疑 人 遺 留 下 的 指 紋 腳 印 精 液 等 其 他 痕 跡, 但 在 此 案 中, 偵 查 機 關 並 沒 有 提 供 相 應 的 可 以 認 定 聶 樹 斌 實 施 犯 罪 的 直 接 物 證 同 樣, 本 案 也 缺 乏 相 應 的 人 證, 在 法 庭 審 判 過 程 中, 沒 有 人 出 庭 指 證 聶 樹 斌 實 施 強 姦 的 事 實, 也 無 人 指 證 是 聶 樹 斌 殺 害 了 康 某 ; 並 且, 法 院 也 沒 有 證 據 證 明 在 犯 罪 現 場 發 現 的 用 來 勒 死 被 害 人 的 上 衣 屬 於 聶 樹 斌 律 師 認 為, 聶 被 定 罪 僅 僅 是 依 據 他 本 人 的 口 供, 沒 有 任 何 直 接 證 據 依 據 刑 訴 法 第 35 條 規 定 : 只 有 被 告 人 供 述, 沒 有 其 他 證 據 的, 不 能 夠 認 定 被 告 人 有 罪 和 處 以 刑 罰 另 外 有 規 定, 間 接 證 據 只 有 在 形 成 完 整 的 證 據 鏈 條, 且 排 除 了 其 他 一 切 可 能 性 的 情 況 下, 才 能 對 被 告 人 定 罪 16 年 前 的 106

114 2005 年 3 月, 河 南 商 報 中 國 青 年 報 法 制 早 報 南 方 週 末 北 京 青 年 報 新 京 報 京 華 時 報 等 全 國 數 十 家 媒 體 披 露 :2005 年 1 月 18 日, 河 南 省 滎 陽 市 公 安 局 索 河 路 派 出 所 幹 警 抓 獲 河 北 省 公 安 廳 網 上 通 緝 逃 犯 王 書 金 王 書 金 供 述 其 曾 經 多 次 強 姦 殺 人, 其 中 一 起 是 1994 年 8 月, 在 其 打 工 的 石 家 莊 市 液 壓 件 廠 旁 邊 的 一 塊 玉 米 地 裏, 奸 殺 了 一 個 30 多 歲 的 婦 女 到 了 2005 年 1 月 19 日, 河 南 省 滎 陽 市 警 方 將 王 書 金 移 交 給 河 北 省 廣 平 縣 警 方 2005 年 1 月 22 日, 河 北 省 廣 平 縣 警 方 押 著 王 書 金, 來 到 石 家 莊 市 液 壓 有 限 責 任 公 司 ( 即 原 石 家 莊 市 液 壓 件 廠 ) 旁 邊 鹿 泉 市 孔 寨 村 村 民 馬 振 才 承 包 的 玉 米 地, 指 認 他 當 時 的 作 案 現 場 2005 年 4 月 聶 樹 斌 案 被 曝 一 案 兩 凶 後, 河 北 省 政 法 委 成 立 了 工 作 組, 負 責 對 聶 案 重 新 調 查 當 時, 面 對 全 國 媒 體 的 緊 密 關 注, 河 北 方 面 宣 稱, 將 儘 快 公 佈 調 查 結 果 然 而, 四 年 過 去, 這 個 承 諾 至 今 沒 有 兌 現 聶 樹 斌 的 母 親 張 煥 枝 多 次 前 往 河 北 高 院 尋 求 調 查 結 果, 四 年 間 得 到 的 答 復 如 出 一 轍 : 正 在 復 查, 很 快 出 結 果 直 至 今 年 3 月, 河 北 高 院 負 責 審 查 聶 案 的 一 位 法 官 告 訴 聶 母, 調 查 結 果 已 經 出 來, 報 到 院 長 那 裏 去 了 但 到 底 是 什 麼 結 果, 這 位 法 官 說 不 能 向 聶 母 透 露 從 2005 年 3 月 王 書 金 被 捕 交 待 全 部 罪 行 直 至 與 律 師 會 面, 他 並 不 知 道 十 年 前 的 玉 米 地 案 另 有 兇 手, 也 根 本 不 知 道 一 個 叫 聶 樹 斌 的 人 在 十 年 前 作 為 罪 犯 已 被 槍 決 在 一 審 法 庭 庭 審 中, 王 書 金 意 欲 主 動 供 認 玉 米 地 奸 殺 案, 但 被 法 官 以 與 指 控 無 關 打 斷, 被 公 訴 方 以 查 無 實 據 駁 回 233 法 治 環 境 相 當 落 後, 多 年 的 嚴 打 讓 司 法 機 關 養 成 重 打 擊 輕 保 護 的 習 慣, 普 遍 重 口 供, 輕 證 據, 再 加 之 刑 訊 逼 供 比 較 普 遍, 從 重 從 快 的 司 法 政 策 深 入 人 心 證 據 如 此 不 清 不 楚, 死 刑 復 核 敷 衍 了 事, 聶 樹 斌 之 死 讓 人 看 不 懂 年 4 月, 一 審 宣 判 後, 王 書 金 以 未 起 訴 他 在 石 家 莊 西 郊 玉 米 地 的 奸 殺 案 為 理 由 之 一, 向 河 北 省 高 院 提 出 上 訴 他 在 上 訴 狀 中 說 : 我 在 2005 年 1 月 18 日 向 河 南 省 滎 陽 市 索 河 路 派 出 所 供 述 自 己 在 河 北 省 犯 罪 過 程 中, 包 括 石 家 莊 西 郊 玉 米 地 裏 強 姦 殺 人 的 經 過 對 於 這 些 河 北 廣 平 縣 公 安 機 關 的 員 警 進 行 了 確 認 員 警 還 帶 領 我 對 作 案 現 場 進 行 了 指 認, 現 場 是 憑 著 我 對 當 時 的 記 憶 找 到 的 王 書 金 的 上 訴 心 理 中, 有 一 點 是 微 弱 地 期 望 通 過 主 動 坦 白 這 個 案 子, 獲 得 可 能 的 寬 大 處 理 他 說 : 我 是 一 個 罪 孽 深 重 的 人, 不 在 乎 是 否 多 一 起 案 子 或 者 少 一 起 案 子, 而 是 不 願 意 看 到 因 為 我 的 原 因 而 使 他 人 替 我 承 擔 嚴 酷 的 刑 罰 我 希 望 上 級 法 院 對 ( 我 坦 白 ) 這 個 案 子 能 夠 按 照 重 大 立 功 認 定, 更 希 望 給 我 一 次 重 新 做 人 的 機 會 2007 年 7 月 31 日, 河 北 省 高 院 二 審 不 公 開 開 庭 審 理 了 王 書 金 案, 據 參 加 庭 審 的 人 透 露, 王 書 金 在 庭 上 繼 續 對 未 被 納 入 公 訴 的 石 家 莊 玉 米 地 案 供 認 不 諱 庭 審 後, 法 律 人 士 推 測, 二 審 維 持 死 刑 判 決 的 可 能 性 非 常 大 但 時 隔 兩 年 之 久, 二 審 判 決 至 今 未 出 10 月 20 日, 王 書 金 的 律 師 致 電 主 審 法 官 詢 問 何 時 判 決, 這 位 劉 姓 法 官 稱, 因 為 案 情 特 殊, 在 沒 有 領 導 指 示 的 情 況 下, 他 說 了 不 算 南 方 週 末 記 者 還 瞭 解 到, 在 對 外 宣 稱 的 復 查 期 間, 聶 案 中 的 被 害 人 家 屬 和 好 友 也 沒 有 接 受 過 任 何 形 式 的 調 查, 他 們 是 當 年 隨 警 方 第 一 時 間 看 到 案 發 現 場 的 人 律 師 李 樹 亭 說, 他 們 是 案 發 現 場 最 重 要 的 目 擊 證 人, 復 查 也 不 應 該 繞 過 他 們 2007 年 11 月 1 日, 南 方 週 末 記 者 披 露 了 聶 樹 斌 家 屬 因 獲 得 原 審 判 決 書 而 得 以 進 行 申 訴, 以 及 王 書 金 上 訴 要 求 為 聶 樹 斌 洗 清 汙 名, 這 兩 個 重 大 的 意 外 事 件 曾 讓 輿 論 對 聶 樹 斌 案 真 相 大 白 抱 有 最 樂 觀 的 期 望 法 律 界 人 士 紛 紛 建 言, 希 望 最 高 法 直 接 提 審 此 案 2007 年 11 月 5 日, 最 高 人 民 法 院 答 復 張 煥 枝, 申 訴 材 料 已 轉 至 河 北 高 院, 聶 案 的 申 訴 由 河 北 高 院 負 責 著 名 法 學 教 授 賀 衛 方 為 此 憤 慨 其 荒 謬 : 偏 偏 承 擔 糾 錯 職 能 的 機 構 正 是 當 年 製 造 冤 案 的 機 構 一 直 關 注 此 案 的 法 學 家 賀 衛 方 在 博 客 中 將 聶 樹 斌 案 的 評 論 文 章 置 頂 他 分 析, 河 北 高 院 很 難 辦, 如 果 承 認 錯 誤, 就 要 自 認 倒 楣, 這 就 好 像 自 己 揪 住 自 己 頭 髮 離 開 地 球 一 樣 不 糾 正 呢, 良 心 上 過 不 去, 當 事 人 倒 楣, 而 且 輿 論 壓 力 又 這 麼 大, 最 後 可 能 要 承 擔 更 大 的 責 任 無 休 止 地 拖 延, 就 是 因 為 這 兩 種 心 態 交 織 在 一 起 的 結 果 賀 衛 方 認 為, 處 理 聶 樹 斌 案 可 以 有 三 種 思 路, 一 是 由 比 河 北 省 更 高 的 機 構 來 進 行 調 查 和 審 理, 即 最 高 法 院 最 高 檢 察 院, 因 為 它 們 不 大 可 能 受 到 地 方 利 益 的 鉗 制 和 約 束 ; 二 是 由 最 高 法 院 指 定 另 外 一 個 省 的 司 法 機 構 來 對 案 件 進 行 全 方 位 審 理, 這 也 可 以 保 持 中 立 第 三 是 根 據 憲 法 第 71 條, 全 國 人 大 或 全 國 人 大 常 委 會 可 以 視 情 況 必 要 成 立 特 別 委 員 會 對 特 定 事 項 進 行 調 查 並 做 出 決 議 現 在 這 個 案 件 對 整 個 體 制 是 一 個 考 驗, 讓 國 民 對 這 個 國 家 有 信 心, 不 再 是 草 菅 人 命 的 107

115 在 許 多 案 件 審 理 過 程 中, 律 師 常 被 視 為 可 有 可 無 的 角 色, 律 師 的 要 求 被 一 再 地 無 視, 上 述 案 件 正 可 作 為 例 證 234 對 此, 中 國 政 法 大 學 教 授 何 兵 就 曾 在 接 受 採 訪 時 表 達 了 對 這 種 狀 況 的 擔 憂, 他 説, 一 段 時 間 以 來 不 光 在 案 件 審 判 過 程 中, 全 社 會 都 存 在 著 對 律 師 的 誤 解, 認 為 律 師 是 一 個 搗 亂 的 角 色, 甚 至 在 雲 南 玉 溪, 還 出 現 過 法 官 將 律 師 銬 在 籃 球 架 上 暴 曬 的 醜 聞 何 兵 認 為, 律 師 制 度 的 初 衷 就 是 和 檢 方 抗 衡, 只 有 律 師 和 檢 察 院 的 抗 衡 才 能 使 得 司 法 天 平 保 持 平 衡 倘 若 1995 年 的 法 庭 上, 聶 樹 斌 的 代 理 律 師 可 以 出 庭 辯 論, 質 疑 控 方 辦 案 過 程 中 的 種 種 疑 點, 並 出 具 能 夠 為 聶 樹 斌 脫 罪 的 有 力 證 據, 結 局 恐 怕 會 大 不 相 同 何 兵 認 為, 從 法 律 技 術 上 來 説, 本 案 沒 有 任 何 難 點 因 為 那 個 真 兇 已 經 自 認 是 我 殺 的, 而 且 確 實 還 有 很 多 證 據 證 明, 就 是 他 殺 的 聶 樹 斌 案 一 定 是 存 在 著 誤 判 的 可 能 性, 這 是 沒 有 任 何 異 議 的 235 四 大 陸 刑 事 訴 訟 法 有 關 辯 護 之 修 正 為 進 一 步 完 善 辯 護 制 度, 保 障 律 師 執 業 權 利, 強 化 法 律 援 助,2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 乃 規 定 在 偵 查 階 段 可 以 委 託 律 師 作 為 辯 護 人, 蓋 現 行 刑 事 訴 訟 法 第 三 十 三 條 第 九 十 六 條 規 定, 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 審 查 起 訴 審 判 階 段 可 以 委 託 辯 護 人, 在 偵 查 階 段 只 能 聘 請 律 師 提 供 法 律 幫 助 考 慮 到 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 整 個 訴 訟 過 程 中 均 享 有 辯 護 權, 乃 增 加 規 定 犯 罪 嫌 疑 人 在 偵 查 階 段 可 以 委 託 律 師 作 為 辯 護 人 為 其 提 供 法 律 幫 助, 將 第 三 十 三 條 修 改 為 : 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 後 或 者 採 取 強 制 措 施 之 日 起, 有 權 委 託 辯 護 人 在 偵 查 期 間, 只 能 委 託 律 師 作 為 辯 護 人 偵 查 機 關 在 第 一 次 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 或 者 對 犯 罪 嫌 疑 人 採 取 強 制 措 施 時, 應 當 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 權 委 託 辯 護 人 人 民 檢 察 院 自 收 到 移 送 審 查 起 訴 的 案 件 材 料 之 日 起 三 日 以 內, 應 當 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 權 委 託 辯 護 人 被 告 人 有 權 隨 時 委 託 辯 護 人 人 民 法 院 自 受 理 自 訴 案 件 之 日 起 三 日 以 內, 應 當 告 知 被 告 人 有 權 委 託 辯 護 人 辯 護 人 接 受 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 委 託 後, 應 當 及 時 告 知 辦 理 案 件 的 司 法 機 關 本 條 之 修 改, 明 確 律 師 在 偵 查 階 段 介 入 刑 事 訴 訟 的 身 份 為 辯 護 人, 解 決 一 九 九 六 年 刑 事 訴 訟 法 修 正 時 偵 查 階 段 律 師 身 份 不 明 的 遺 留 問 題 據 此, 委 託 辯 護 的 時 間 也 由 審 查 起 訴 階 段 ( 自 案 件 移 送 審 查 起 訴 之 日 起 ) 提 前 到 偵 查 階 段 ( 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 偵 查 機 關 第 一 次 訊 問 後 或 者 採 取 強 制 措 施 之 日 起 ); 另 因 本 條 增 加 了 關 於 偵 查 機 關 在 第 一 次 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 或 者 對 犯 罪 嫌 疑 人 採 取 強 制 措 施 時, 應 當 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 權 委 做 法, 不 再 恐 懼 蒙 受 冤 屈 而 得 不 到 很 好 的 解 決 234 我 國 的 刑 事 辯 護 權 一 直 沒 有 得 到 應 有 的 重 視, 律 師 的 盡 職 工 作, 往 往 被 認 為 是 吹 毛 求 疵, 阻 礙 打 擊 犯 罪, 為 罪 犯 開 脫, 沒 有 大 局 觀 念 其 實, 一 些 經 過 刑 訊 逼 供 造 成 的 表 面 很 完 美 的 重 大 冤 假 錯 案, 就 是 從 一 些 細 節 中 才 發 現 驚 天 真 相 的 打 壓 律 師, 否 定 辯 護 律 師 作 用, 輕 視 辯 護 意 見 的 現 象 必 須 儘 快 改 變 某 種 程 度 上 説, 落 實 兩 個 刑 事 規 定 的 啟 動 機 制, 需 要 靠 律 師 的 努 力 只 有 律 師 法 庭 上 提 出 來 了, 才 會 有 檢 方 的 抗 辯, 才 能 引 起 法 官 的 注 意 只 有 律 師 的 幫 助, 被 告 才 有 可 能 提 出 刑 訊 的 控 告 如 果 律 師 的 幫 助 權 被 理 解 為 一 種 教 唆, 那 麼 不 但 兩 個 規 定 落 實 不 了, 律 師 的 執 業 風 險 會 進 一 步 加 大, 律 師 會 成 為 搞 逼 供 的 人 重 點 要 報 復 的 對 象 如 果 律 師 仍 然 是 沒 有 地 位, 沒 有 被 重 視, 大 量 違 反 兩 個 規 定 的 現 象 就 根 本 發 現 不 了, 更 不 用 説 違 法 證 據 排 除 了 餐 約 陳 有 西, 落 實 刑 事 證 據 規 則 是 一 場 司 法 攻 堅 戰, ( 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 23 日 ) 235 聶 樹 斌 案 同 樣 提 醒 我 們, 某 些 制 度 的 缺 失 也 導 致 了 有 法 不 依, 比 如 審 判 監 督 制 度, 在 中 國 就 不 完 善 在 現 行 的 審 判 制 度 內, 一 審 二 審 仍 然 存 在 很 多 漏 洞, 審 判 監 督 制 度 是 糾 正 錯 案 的 最 後 一 個 管 道, 更 是 糾 正 法 院 有 法 不 依 的 保 障 108

116 託 辯 護 人 的 規 定, 從 而 偵 查 機 關 遂 依 法 負 有 訴 訟 關 照 義 務 236 又 因 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 九 十 六 條 規 定, 在 偵 查 階 段, 對 於 涉 及 國 家 秘 密 的 案 件, 犯 罪 嫌 疑 人 聘 請 律 師 和 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 均 需 經 偵 查 機 關 批 准 修 訂 後 的 律 師 法 作 了 不 同 的 規 定, 規 定 律 師 憑 律 師 執 業 證 書 律 師 事 務 所 證 明 和 委 託 書 或 者 法 律 援 助 公 函, 有 權 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 不 被 監 聽 各 方 面 一 致 認 為, 應 當 在 刑 事 訴 訟 法 中 吸 收 律 師 法 的 相 關 規 定, 但 對 於 少 數 涉 及 國 家 安 全 和 重 大 利 益 的 案 件, 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人, 事 先 經 偵 查 機 關 同 意 也 是 必 要 的 據 此, 草 案 乃 吸 收 律 師 法 的 有 關 內 容, 並 規 定 危 害 國 家 安 全 犯 罪 案 件 恐 怖 活 動 犯 罪 案 件 重 大 賄 賂 犯 罪 的 共 同 犯 罪 案 件, 在 偵 查 期 間 辯 護 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 經 偵 查 機 關 許 可 又 為 完 善 法 律 扶 助 制 度, 草 案 將 第 三 十 四 條 修 改 為 : 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 因 經 濟 困 難 等 原 因 沒 有 委 託 辯 護 人 的, 本 人 及 其 近 親 屬 可 以 向 法 律 援 助 機 構 提 出 申 請 對 於 符 合 法 律 援 助 條 件 的, 法 律 援 助 機 構 應 當 指 派 律 師 為 其 提 供 辯 護 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 是 盲 聾 啞 人 而 沒 有 委 託 辯 護 人 的, 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 應 當 通 知 法 律 援 助 機 構 指 派 律 師 為 其 提 供 辯 護 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 可 能 被 判 處 無 期 徒 刑 死 刑 而 沒 有 委 託 辯 護 人 的, 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 應 當 通 知 法 律 援 助 機 構 指 派 律 師 為 其 提 供 辯 護 依 此 規 定, 法 律 援 助 的 起 始 時 段 由 審 判 階 段 提 前 到 偵 查 階 段, 而 指 定 辯 護 的 適 用 對 象 由 可 能 被 判 處 死 刑 之 人 擴 大 到 可 能 被 判 處 無 期 徒 刑 之 人 ; 此 外, 指 定 辯 護 的 方 式 由 人 民 法 院 直 接 指 定 承 擔 法 律 援 助 義 務 的 律 師 為 其 提 供 辯 護 改 為 由 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 通 知 法 律 援 助 機 構 指 派 律 師 為 其 提 供 辯 護, 換 言 之, 人 民 法 院 不 再 直 接 指 定 辯 護 律 師, 而 是 聽 由 法 律 援 助 機 構 指 派 律 師 提 供 法 律 援 助 就 辯 護 人 之 權 責 來 說, 草 案 將 第 三 十 五 條 修 改 為 : 辯 護 人 的 責 任 是 根 據 事 實 和 法 律, 提 出 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 無 罪 罪 輕 或 者 減 輕 免 除 其 刑 事 責 任 的 材 料 和 意 見, 維 護 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 訴 訟 權 利 和 其 他 合 法 權 益 本 條 修 正 將 原 條 文 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 合 法 權 益 一 語 修 改 為 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 訴 訟 權 利 和 其 他 合 法 權 益, 明 確 並 區 分 了 辯 護 人 的 雙 重 責 任 : 一 是 實 體 性 辯 護, 即 辯 護 人 應 根 據 事 實 和 法 律, 提 出 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 無 罪 罪 輕 或 者 減 輕 免 除 其 刑 事 責 任 的 材 料 和 意 見, 因 此, 辯 護 人 的 實 體 性 辯 護 責 任, 係 圍 繞 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 定 罪 量 刑 等 實 體 問 題 而 展 開 ; 二 是 程 序 性 辯 護, 即 辯 護 人 應 維 護 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 訴 訟 權 利 和 其 他 合 法 權 益, 包 括 為 犯 罪 嫌 疑 人 申 請 取 保 候 審 申 請 變 更 解 除 強 制 措 施 申 請 排 除 非 法 證 據 以 及 代 為 提 起 上 訴 等 等 草 案 第 三 十 六 條 : 辯 護 律 師 在 偵 查 期 間 可 以 為 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 法 律 幫 助, 代 理 申 訴 控 告, 可 以 向 偵 查 機 關 瞭 解 犯 罪 嫌 疑 人 涉 嫌 的 罪 名 和 案 件 有 關 情 況 明 確 界 定 辯 護 律 師 在 偵 查 階 段 從 事 辯 護 活 動 的 內 容 與 範 圍 與 原 法 第 九 十 六 條 相 比, 辯 護 律 師 在 偵 查 期 間 的 辯 護 活 動 空 間 實 際 並 沒 有 擴 大, 仍 限 於 為 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 法 律 幫 助 代 理 申 訴 控 告 向 偵 查 機 關 瞭 解 犯 罪 嫌 疑 人 涉 嫌 的 罪 名 和 案 件 有 關 情 況, 偵 查 236 需 要 注 意 的 是, 本 條 第 三 款 所 謂 司 法 機 關, 實 為 公 安 司 法 機 關 域 外 法 治 國 家 尤 其 是 大 陸 法 係 國 家, 偶 也 有 立 法 和 理 論 將 其 偵 查 機 關 公 訴 機 關 審 判 機 關 合 稱 刑 事 司 法 機 關 者, 但 這 主 要 是 因 為 在 大 陸 法 係 國 家, 偵 查 權 本 由 檢 察 機 關 行 使, 員 警 並 非 偵 查 權 主 體 而 僅 僅 只 是 檢 察 機 關 的 輔 助 機 構, 由 於 其 偵 查 機 關 本 為 檢 察 機 關, 稱 偵 查 機 關 為 司 法 機 關, 並 無 不 妥 但 在 我 國 刑 事 訴 訟 體 制 下, 偵 查 權 乃 由 公 安 機 關 行 使, 公 安 機 關 ( 刑 事 員 警 ) 雖 因 行 使 刑 事 偵 查 權 而 與 檢 察 機 關 法 院 在 職 能 上 有 啣 接, 但 其 本 質 上 仍 為 典 型 的 行 政 機 關, 將 公 安 機 關 與 檢 察 機 關 法 院 並 稱 司 法 機 關, 實 乃 觀 念 上 之 重 大 誤 解, 屬 立 法 用 語 不 嚴 謹 之 舉, 故 建 議 改 稱 公 安 司 法 機 關, 或 者 按 照 我 國 主 流 刑 事 訴 訟 法 教 科 書 所 使 用 的 術 語 統 稱 為 ( 國 家 ) 專 門 機 關 109

117 階 段 既 無 權 閱 卷, 也 不 得 調 查 取 證 ( 包 括 向 犯 罪 嫌 疑 人 核 實 有 關 證 據 ) 然 而, 草 案 既 然 規 定 辯 護 律 師 可 以 向 偵 查 機 關 瞭 解 犯 罪 嫌 疑 人 涉 嫌 的 罪 名 和 案 件 有 關 情 況, 意 味 著 這 是 辯 護 律 師 的 一 項 權 利, 即 資 訊 知 悉 權 ( 瞭 解 指 控 資 訊 的 權 利 ), 相 應 地, 偵 查 機 關 就 有 應 辯 護 律 師 的 要 求 而 告 知 案 件 基 本 資 訊 的 義 務 當 然, 基 於 偵 查 保 密 原 則 的 要 求, 辯 護 律 師 在 偵 查 階 段 有 權 知 悉 的 指 控 資 訊, 應 限 於 案 件 的 基 本 資 訊, 包 括 涉 嫌 罪 名 採 取 強 制 措 施 的 情 況 ( 種 類 時 間 地 點 ) 等 237 關 於 辯 護 律 師 之 通 訊 接 見 權, 草 案 第 三 十 七 條 規 定 : 辯 護 律 師 可 以 同 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 會 見 和 通 信 其 他 辯 護 人 經 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 許 可, 也 可 以 同 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 會 見 和 通 信 辯 護 律 師 持 律 師 執 業 證 書 律 師 事 務 所 證 明 和 委 託 書 或 者 法 律 援 助 公 函 要 求 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的, 看 守 所 應 當 及 時 安 排 會 見, 至 遲 不 得 超 過 四 十 八 小 時 辯 護 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 可 以 瞭 解 有 關 案 件 情 況, 提 供 法 律 諮 詢 等 ; 自 案 件 移 送 審 查 起 訴 之 日 起, 可 以 向 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 核 實 有 關 證 據 辯 護 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 時 不 被 監 聽 危 害 國 家 安 全 犯 罪 案 件 恐 怖 活 動 犯 罪 案 件 重 大 賄 賂 犯 罪 的 共 同 犯 罪 案 件, 在 偵 查 期 間 辯 護 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 經 偵 查 機 關 許 可 對 於 上 述 案 件, 偵 查 機 關 應 當 事 先 通 知 看 守 所 辯 護 律 師 同 被 監 視 居 住 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 會 見 通 信, 適 用 本 條 第 一 款 第 三 款 第 四 款 的 規 定 而 第 三 十 八 條 則 規 定 : 辯 護 律 師 自 人 民 檢 察 院 對 案 件 審 查 起 訴 之 日 起, 可 以 查 閱 摘 抄 復 制 本 案 所 指 控 的 犯 罪 事 實 的 材 料 其 他 辯 護 人 經 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 許 可, 也 可 以 查 閱 摘 抄 復 制 上 述 材 料 事 實 上, 此 二 法 條 的 修 訂 主 要 是 為 了 與 律 師 法 接 軌, 解 決 司 法 實 踐 中 律 師 會 見 難 及 閱 卷 難 的 問 題 蓋 因 近 年 來, 關 於 律 師 閱 卷 後 能 否 向 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 出 示 復 制 的 案 卷 材 料 的 問 題, 屢 屢 成 為 學 界 的 焦 點 話 題, 司 法 實 踐 中 也 因 為 法 無 明 文 規 定 而 屢 屢 引 發 爭 議 本 次 修 法 增 訂 第 三 十 七 條 第 三 款 規 定 : ( 辯 護 律 師 ) 自 案 件 移 送 審 查 起 訴 之 日 起, 可 以 向 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 核 實 有 關 證 據 立 法 上 既 然 明 確 規 定 辯 護 律 師 有 權 向 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 核 實 證 據, 自 然 就 有 權 向 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 出 示 復 制 的 案 卷 材 料 ( 證 據 ), 否 則, 不 向 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 出 示 上 述 證 據 又 如 何 核 實 證 據? 因 此, 修 訂 後 的 第 三 十 七 條 第 三 款 實 際 上 解 決 了 實 踐 中 辯 護 律 師 閱 卷 後 能 否 向 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 出 示 復 制 的 案 卷 材 料 的 問 題 同 時, 修 訂 後 的 第 三 十 七 條 第 三 款 後 半 段 規 定 : 辯 護 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 時 不 被 監 聽 關 於 監 聽 究 竟 係 指 何 意? 並 非 無 議 是 指 狹 義 上 禁 止 偵 查 機 關 在 會 見 室 安 裝 監 聽 設 備 監 聽 律 師 與 當 事 人 之 間 的 會 談 內 容 呢? 還 是 泛 指 廣 義 上 的 會 見 交 流 保 密, 即 偵 查 機 關 應 在 看 得 見 但 聽 不 見 的 地 方 監 視, 不 僅 不 得 進 行 狹 義 上 的 監 聽, 而 且 不 得 派 人 在 場? 這 一 問 題 早 在 2007 年 律 師 法 修 訂 時 即 已 產 生, 此 次 刑 事 訴 訟 法 修 正 案 ( 草 案 ) 在 與 律 師 法 接 軌 的 同 時 又 把 這 一 問 題 帶 入 了 刑 事 訴 訟 法 在 2007 年 律 師 法 正 式 實 施 之 前, 在 理 論 界 和 實 務 界 所 召 開 的 一 些 研 討 會 上, 關 於 該 條 款 的 認 識 分 歧 和 爭 議 已 經 凸 現 出 來 來 自 實 務 部 門 的 同 志 往 往 趨 向 於 從 狹 義 上 理 解 不 被 監 聽, 即 認 為 立 法 僅 指 不 得 利 用 技 術 手 段 設 備 等 進 行 監 聽, 其 言 外 之 意 是 應 當 允 許 偵 查 人 員 在 場 ; 而 理 論 界 則 趨 向 於 從 廣 義 上 理 解 不 被 監 聽, 即 主 張 不 被 監 聽, 是 指 律 師 與 當 事 人 談 話 保 密, 因 為, 不 被 監 聽 其 237 惟 本 法 條 既 然 本 質 上 是 對 辯 護 律 師 的 授 權 性 規 定, 從 立 法 技 術 上 講, 與 其 含 糊 地 稱 辯 護 律 師 可 以, 不 如 直 接 表 述 為 辯 護 律 師 有 權, 這 樣 更 能 凸 顯 辯 護 律 師 的 權 利 主 體 地 位, 也 有 利 於 實 踐 中 辯 護 律 師 順 利 行 使 該 權 利 因 此, 本 條 宜 再 修 改 為 辯 護 律 師 在 偵 查 期 間 有 權 為 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 法 律 幫 助, 代 理 申 訴 控 告, 有 權 向 偵 查 機 關 瞭 解 犯 罪 嫌 疑 人 涉 嫌 的 罪 名 和 案 件 有 關 情 況 110

118 精 神 在 於 維 護 律 師 與 其 當 事 人 之 間 談 話 的 私 密 性, 從 這 個 精 神 出 發, 不 被 監 聽 就 不 能 解 釋 為 不 被 設 備 監 聽 而 可 以 派 員 在 場, 此 種 觀 點 也 與 有 關 國 際 公 約 規 定 相 一 致 238 值 得 注 意 的 是, 本 次 修 法 草 案 第 三 十 七 條 第 四 款 規 定 : 危 害 國 家 安 全 犯 罪 案 件 恐 怖 活 動 犯 罪 案 件 重 大 賄 賂 犯 罪 的 共 同 犯 罪 案 件, 在 偵 查 期 間 辯 護 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 經 偵 查 機 關 許 可 該 條 款 僅 規 定 危 害 國 家 安 全 犯 罪 等 三 類 案 件, 在 偵 查 期 間 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 經 偵 查 機 關 許 可, 而 沒 有 規 定 許 可 與 否 的 具 體 標 準 ( 如 是 否 涉 及 國 家 秘 密 是 否 有 礙 偵 查 等 ), 實 踐 操 作 中 可 能 演 變 為 偵 查 機 關 一 律 不 許 可 會 見 此 外, 對 於 本 款 所 謂 重 大 賄 賂 犯 罪 的 共 同 犯 罪 案 件, 應 當 僅 指 刑 法 上 的 共 同 犯 罪 案 件, 而 非 程 序 法 上 的 共 同 犯 罪 案 件, 例 如, 受 賄 罪 與 行 賄 罪 被 告 人, 雖 然 在 程 序 上 可 以 合 並 起 訴 合 並 審 理, 構 成 程 序 法 上 的 共 同 犯 罪, 但 卻 並 非 刑 法 上 的 共 同 犯 罪, 因 此, 不 應 適 用 本 款 之 規 定 草 案 第 三 十 九 條 : 辯 護 人 認 為 在 偵 查 審 查 起 訴 期 間 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 收 集 的 證 明 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 無 罪 或 者 罪 輕 的 證 據 材 料 未 提 交 的, 可 以 申 請 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 調 取 有 關 證 據 為 新 增, 增 訂 之 目 的 在 於 防 範 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 因 疏 忽 而 未 提 交 或 因 追 求 勝 訴 而 刻 意 隱 匿 了 對 辯 方 有 利 的 證 據, 因 而 賦 予 辯 護 人 申 請 調 取 上 述 證 據 的 權 利 根 據 本 條 規 定, 辯 護 人 有 權 申 請 調 取 的 證 據 僅 限 於 在 偵 查 審 查 起 訴 期 間 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 收 集 的 證 明 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 無 罪 或 者 罪 輕 的 證 據 材 料 未 提 交 的, 即 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 在 偵 查 審 查 起 訴 期 間 已 經 收 集 到, 卻 並 未 提 交 對 辯 方 有 利 的 證 據, 除 此 之 外 的 其 他 證 據, 辯 護 人 只 能 依 據 原 法 第 三 十 七 條 現 第 四 十 一 條 申 請 人 民 檢 察 院 人 民 法 院 調 取, 例 如, 辯 護 人 認 為 一 目 擊 證 人 的 證 言 有 利 於 辯 方, 欲 向 其 調 查 取 證, 但 該 證 人 拒 絕 向 辯 護 人 提 供 證 言 的, 此 時, 辯 護 人 只 能 依 據 原 法 第 三 十 七 條 現 第 四 十 一 條 之 規 定, 在 偵 查 審 查 期 間 申 請 人 民 檢 察 院 收 集 該 證 言, 或 者 在 審 判 期 間 申 請 人 民 法 院 通 知 該 證 人 出 庭 作 證 草 案 第 四 十 條 : 辯 護 人 收 集 的 有 關 犯 罪 嫌 疑 人 不 在 犯 罪 現 場 未 達 到 刑 事 責 任 年 齡 屬 於 不 負 刑 事 責 任 的 精 神 病 人 的 證 據, 應 當 及 時 告 知 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 亦 為 新 增, 本 條 賦 予 了 辯 護 人 在 審 前 ( 偵 查 審 查 起 訴 ) 程 序 中 的 特 定 證 據 開 示 義 務, 其 主 要 目 的 在 於 及 時 澄 清 案 情 避 免 刑 事 訴 訟 在 不 必 要 的 情 況 下 繼 續 進 行, 既 避 免 犯 罪 嫌 疑 人 無 謂 陷 入 訟 累, 又 避 免 國 家 司 法 資 源 的 浪 費 應 注 意 的 是, 辯 護 人 應 當 開 示 的 證 據 僅 限 於 犯 罪 嫌 疑 人 不 在 犯 罪 現 場 未 達 到 刑 事 責 任 年 齡 屬 於 不 負 刑 事 責 任 的 精 神 病 人 等 三 類 證 據 由 於 該 三 類 證 據 屬 於 關 係 到 犯 罪 嫌 疑 人 有 罪 與 否 以 及 刑 事 訴 訟 有 無 必 要 繼 續 進 行 的 關 鍵 證 據, 且 辯 護 方 更 容 易 知 悉 及 獲 得 該 三 類 證 據, 因 此, 立 法 要 求 辯 護 人 一 旦 收 集 到 該 三 類 證 據, 應 當 立 即 向 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 開 示 ( 告 知 ), 以 便 於 公 安 機 關 人 民 238 從 法 理 上 講, 對 不 被 監 聽 一 語 從 廣 義 上 解 釋 才 是 符 合 立 法 原 意 的, 全 國 人 大 常 委 會 法 工 委 民 法 室 副 主 任 楊 明 侖 先 生 在 就 新 律 師 法 接 受 媒 體 採 訪 時 也 曾 明 確 表 示 : 律 師 在 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 時 候, 邊 上 能 不 能 有 人 監 視 你? 通 常 應 該 是 員 警 能 看 得 見, 但 是 聽 不 見 雖 然 不 能 聽 到 他 們 在 講 什 麼, 但 是 只 要 看 得 見, 就 可 以 防 止 被 告 逃 跑 等 違 法 行 動 因 此, 保 障 律 師 的 會 見 權 要 做 到 在 會 見 中 不 被 監 聽 可 見, 立 法 者 的 意 圖 是 非 常 明 確 的, 就 是 辯 護 律 師 與 當 事 人 會 見 交 流 應 當 保 密, 偵 查 機 關 不 僅 不 得 利 用 技 術 手 段 設 備 等 進 行 監 聽, 而 且 不 得 派 員 在 場 這 一 要 求, 從 本 次 刑 事 訴 訟 法 修 正 案 ( 草 案 ) 廢 除 原 法 第 九 十 六 條 即 可 看 出, 因 為, 原 法 第 九 十 六 條 規 定 : 律 師 會 見 在 押 的 犯 罪 嫌 疑 人, 偵 查 機 關 根 據 案 件 情 況 和 需 要 可 以 派 員 在 場, 刑 事 訴 訟 法 修 正 案 ( 草 案 ) 在 廢 除 原 法 第 九 十 六 條 的 同 時 又 沒 有 在 其 他 法 條 中 再 設 偵 查 機 關 派 員 在 場 的 規 定, 這 意 味 著 辯 護 律 師 與 當 事 人 會 見 交 流 應 當 保 密, 偵 查 機 關 不 應 再 派 員 在 場 111

119 檢 察 院 在 核 實 證 據 後 作 出 是 否 終 止 刑 事 訴 訟 的 決 定 辯 護 人 的 證 據 開 示 義 務 既 然 是 一 項 法 定 義 務, 那 麼, 違 反 該 義 務 理 應 遭 受 法 律 制 裁, 如 此 方 能 保 證 該 條 款 在 實 踐 中 得 到 有 效 遵 循 但 問 題 在 於, 本 法 條 並 未 明 確 規 定 違 反 該 義 務 的 法 律 後 果, 那 麼, 實 踐 中 辯 護 人 一 旦 違 背 上 述 義 務, 未 將 上 述 三 類 證 據 及 時 告 知 公 安 機 關 人 民 檢 察 院, 則 是 否 以 及 如 何 加 以 制 裁? 例 如, 對 於 應 當 開 示 而 未 開 示 之 證 據, 是 否 即 喪 失 證 據 資 格 而 不 得 在 後 續 程 序 中 提 出 ( 證 據 失 權 )? 鑒 於 辯 護 人 違 反 特 定 證 據 開 示 義 務, 僅 導 致 訴 訟 無 法 及 時 終 結, 違 法 後 果 並 不 嚴 重, 因 此, 不 宜 以 證 據 失 權 作 為 其 程 序 違 法 的 後 果 實 踐 中 遇 到 類 似 問 題, 對 於 非 律 師 的 辯 護 人, 可 以 責 令 其 改 正 命 令 其 立 即 開 示 ; 對 於 辯 護 律 師, 則 可 將 其 視 為 違 背 律 師 執 業 義 務 和 職 業 倫 理 的 行 為, 由 公 安 機 關 人 民 檢 察 院 建 議 司 法 行 政 機 關 視 其 情 節 責 令 其 改 正 或 予 以 警 告 罰 款 停 止 執 業 等 處 罰 草 案 將 舊 法 第 三 十 八 條 改 為 第 四 十 二 條, 第 一 款 修 改 為 : 辯 護 人 或 者 其 他 任 何 人, 不 得 幫 助 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 隱 匿 毀 滅 偽 造 證 據 或 者 串 供, 不 得 威 脅 引 誘 證 人 作 偽 證 以 及 進 行 其 他 干 擾 司 法 機 關 訴 訟 活 動 的 行 為 本 條 修 法 的 本 意 是 改 變 辯 護 律 師 從 業 時 如 履 薄 冰 如 臨 深 淵 的 懼 怕 心 態 為 此, 一 方 面 將 適 用 主 體 範 圍 由 原 法 第 三 十 八 條 規 定 的 辯 護 律 師 和 其 他 辯 護 人 修 改 為 辯 護 人 或 者 其 他 任 何 人, 使 得 該 條 款 不 再 成 為 專 門 針 對 辯 護 人 的 歧 視 性 條 款, 所 謂 其 他 任 何 人, 當 然 地 包 括 公 檢 法 機 關 工 作 人 員 在 內 ; 另 一 方 面 刪 除 了 原 法 第 三 十 八 條 證 人 改 變 證 言 等 內 容, 因 為 實 踐 中 證 人 改 變 證 言 即 所 謂 翻 證 的 情 況 比 較 復 雜, 如 果 證 人 之 前 作 偽 證, 現 在 翻 證 還 原 事 實 真 相, 那 麼 這 是 法 律 允 許 並 鼓 勵 的 行 為 ; 而 如 果 證 人 違 背 事 實 翻 證, 那 麼 這 本 身 就 是 一 種 偽 證 行 為, 後 文 已 有 禁 止 性 規 定, 此 處 不 用 重 復 贅 述 草 案 第 四 十 六 條 : 律 師 對 在 執 業 活 動 中 知 悉 的 委 託 人 的 有 關 情 況 和 資 訊, 有 權 予 以 保 密 但 是, 律 師 在 執 業 活 動 中 知 悉 委 託 人 或 者 其 他 人, 準 備 或 者 正 在 實 施 危 害 國 家 安 全 公 共 安 全 以 及 嚴 重 危 害 他 人 人 身 安 全 的 犯 罪 的, 應 當 及 時 向 司 法 機 關 通 報 亦 為 新 增, 本 條 修 正 增 設 了 律 師 守 秘 特 權 所 謂 在 執 業 活 動 中 知 悉 的 委 託 人 的 有 關 情 況 和 資 訊, 應 作 有 利 於 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 解 釋, 不 僅 是 指 委 託 人 的 個 人 隱 私 商 業 秘 密, 還 應 解 釋 為 包 括 案 件 情 況 本 身 但 是, 立 法 在 此 並 未 明 確 所 謂 保 密 的 對 象, 即, 究 竟 是 向 社 會 保 密, 不 得 向 社 會 公 開 不 得 向 他 人 洩 露? 還 是 向 公 安 司 法 機 關 保 密, 即 使 公 安 司 法 機 關 要 求 其 作 證, 律 師 也 有 權 免 予 作 證 或 拒 絕 作 證? 從 域 外 立 法 例 來 看, 所 謂 律 師 守 秘 特 權, 在 程 序 法 上 必 定 派 生 出 律 師 拒 絕 作 證 權, 即 律 師 對 在 執 業 活 動 中 知 悉 的 案 件 情 況, 不 僅 應 向 社 會 保 密, 不 得 公 開 不 得 洩 露, 還 有 權 向 司 法 機 關 保 密, 即 使 司 法 機 關 要 求 其 作 證, 也 有 權 免 予 作 證 或 拒 絕 作 證 因 此, 在 法 解 釋 上, 本 條 所 謂 律 師 對 在 執 業 活 動 中 知 悉 的 委 託 人 的 有 關 情 況 和 資 訊, 有 權 予 以 保 密, 不 僅 應 解 釋 為 是 向 社 會 保 密, 還 應 當 解 釋 為 向 公 安 司 法 機 關 保 密, 即 使 公 安 司 法 機 關 要 求 其 作 證, 律 師 也 有 權 免 予 作 證 或 拒 絕 作 證 當 然, 根 據 本 條 規 定, 律 師 在 執 業 活 動 中 知 悉 委 託 人 或 者 其 他 人, 準 備 或 者 正 在 實 施 危 害 國 家 安 全 公 共 安 全 以 及 嚴 重 危 害 他 人 人 身 安 全 的 犯 罪 的 除 外, 即 在 上 述 情 形 中, 律 師 不 享 有 守 秘 特 權 而 有 義 務 向 公 安 司 法 機 關 通 報 其 實, 這 裏 的 所 謂 通 報, 實 質 上 即 檢 舉 舉 報, 由 於 通 報 一 詞 並 非 法 律 術 語, 毋 寧 修 改 為 舉 報 或 檢 舉 第 六 節 我 方 被 告 依 國 際 公 約 與 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 之 權 利 保 障 112

120 為 保 障 海 峽 兩 岸 人 民 權 益, 維 護 兩 岸 交 流 秩 序, 財 團 法 人 海 峽 交 流 基 金 會 與 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 就 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 與 聯 繫 事 宜, 經 平 等 協 商, 於 2009 年 四 月 簽 訂 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 239 由 於 依 該 協 議 第 四 點 : 雙 方 同 意 採 取 措 施 共 同 打 擊 雙 方 均 認 為 涉 嫌 犯 罪 的 行 為 雙 方 同 意 著 重 打 擊 下 列 犯 罪 :( 一 ) 涉 及 殺 人 搶 劫 綁 架 走 私 槍 械 毒 品 人 口 販 運 組 織 偷 渡 及 跨 境 有 組 織 犯 罪 等 重 大 犯 罪 ;( 二 ) 侵 佔 背 信 詐 騙 洗 錢 偽 造 或 變 造 貨 幣 及 有 價 證 券 等 經 濟 犯 罪 ;( 三 ) 貪 汙 賄 賂 瀆 職 等 犯 罪 ;( 四 ) 劫 持 航 空 器 船 舶 及 涉 恐 怖 活 動 等 犯 罪 ;( 五 ) 其 他 刑 事 犯 罪 240 一 方 認 為 涉 嫌 犯 罪, 另 一 方 認 為 未 涉 嫌 犯 罪 但 有 重 大 社 會 危 害, 得 經 雙 方 同 意 個 案 協 助 第 五 點 : 雙 方 同 意 交 換 涉 及 犯 罪 有 關 情 資, 協 助 緝 捕 遣 返 刑 事 犯 與 刑 事 嫌 疑 犯, 並 於 必 要 時 合 作 協 查 偵 辦 與 第 八 點 : 雙 方 同 意 依 己 方 規 定 相 互 協 助 調 查 取 證, 包 括 取 得 證 言 及 陳 述 ; 提 供 書 證 物 證 及 視 聽 資 料 ; 確 定 關 係 人 所 在 或 確 認 其 身 239 依 據 法 務 部 檢 察 司 2009 年 12 月 25 日 新 聞 稿, 政 府 委 託 財 團 法 人 海 峽 交 流 基 金 會 與 大 陸 地 區 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 於 本 (98) 年 4 月 26 日 在 南 京 簽 訂 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 ( 下 稱 本 協 議 ), 已 於 同 年 6 月 25 日 生 效, 有 鑒 於 兩 岸 人 民 往 來 及 經 貿 交 流 日 漸 密 切, 衍 生 之 跨 境 犯 罪 日 趨 猖 獗, 復 因 兩 岸 地 處 鄰 近, 無 語 言 障 礙, 導 致 刑 事 犯 及 刑 事 嫌 疑 犯 遊 走 兩 岸, 逃 避 法 律 追 訴 者 日 益 增 多, 爰 於 第 二 章 共 同 打 擊 犯 罪 第 六 條 就 人 員 遣 返 事 宜 部 分 有 所 律 定, 期 能 透 過 制 度 化 之 合 作 打 擊 犯 罪 模 式 及 司 法 互 助 架 構, 以 緝 捕 遣 返 外 逃 人 員 過 去 兩 岸 依 據 金 門 協 議, 在 個 案 合 作 基 礎 上, 進 行 刑 事 犯 及 刑 事 嫌 疑 犯 之 遣 返 作 業, 因 未 能 制 度 化, 致 成 效 有 限, 如 海 峽 兩 岸 雙 方 均 能 依 據 本 協 議 第 六 條 落 實 執 行, 應 有 助 於 加 強 打 擊 犯 罪 力 度 在 第 三 次 江 陳 會 談 過 程 中, 雙 方 充 分 理 解 是 在 雙 方 法 令 的 容 許 範 圍 內 共 同 打 擊 犯 罪 及 提 供 司 法 互 助, 本 協 議 第 四 條 第 二 項 規 定 一 方 認 為 涉 嫌 犯 罪, 另 一 方 認 為 未 涉 嫌 犯 罪 但 有 重 大 社 會 危 害, 得 經 雙 方 同 意 個 案 協 助, 係 在 創 造 兩 岸 間 諸 如 違 反 選 舉 罷 免 緝 私 等 法 令 不 同 時 彈 性 合 作 之 可 能, 而 揆 諸 協 議 生 效 迄 今 之 執 行 情 形, 陸 方 亦 未 提 出 爭 議 性 之 遣 返 要 求 本 部 肯 認 刑 事 犯 及 刑 事 嫌 疑 犯 之 緝 捕 遣 返, 為 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 重 點 之 ㄧ, 惟 本 協 議 之 簽 訂, 係 兩 岸 立 基 於 特 殊 關 係 下, 對 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 力 求 突 破 之 舉, 考 量 兩 岸 長 久 分 離, 在 法 律 及 實 務 之 執 行 認 知 上 均 有 所 別, 各 項 業 務 之 落 實 執 行, 有 賴 於 雙 方 逐 步 互 動 磨 合, 以 建 立 互 信 之 穩 定 基 礎, 本 部 將 以 國 家 利 益 人 民 福 祉 為 依 歸, 持 續 全 力 協 調 推 動 人 犯 遣 返 事 宜 240 此 部 分 內 容 常 遭 批 評, 例 如 : 當 中 共 政 府 提 出 要 台 灣 當 局 移 交 中 共 政 府 認 為 的 首 要 國 家 敵 人 法 輪 功 修 煉 者 時, 請 問 台 灣 政 府 如 何 個 案 協 助? 又 請 問 台 灣 政 府 如 何 看 待 中 共 政 府 的 把 自 由 作 家 和 記 者 送 入 監 獄 的 諸 多 惡 法, 如 : 顛 覆 國 家 安 全 法 和 洩 露 國 家 機 密 法? 還 有 那 個 小 兒 科 似 的 搞 笑 的 分 裂 法? 中 共 極 權 政 府 認 定 的 某 些 刑 事 罪, 在 民 主 國 家 並 不 構 成 犯 罪, 也 不 存 在 此 協 議 中 所 謂 的 另 一 方 認 為 未 涉 嫌 犯 罪 但 有 重 大 社 會 危 害 之 罪, 這 類 可 以 無 限 打 擊 百 姓 的 莫 須 有 的 定 罪 棒 子, 我 們 在 文 化 大 革 命 中 見 得 太 多 了 台 灣 當 局 與 大 陸 極 權 政 府 一 起 玩 這 種 文 字 遊 戲, 豈 不 是 在 給 民 主 制 度 抹 黑?! 聯 合 國 有 明 文 規 定, 主 權 國 之 間 的 引 渡 條 約, 不 包 括 政 治 犯, 這 也 是 國 際 慣 例 可 是, 台 灣 非 聯 合 國 會 員 國, 中 共 政 府 又 不 承 認 台 灣 的 主 權 屆 時, 中 共 政 府 要 求 台 灣 遣 送 他 們 所 要 的 政 治 犯, 恐 怕 是, 台 灣 當 局 不 僅 不 會 受 到 聯 合 國 規 定 的 正 當 制 約, 反 倒 會 受 到 中 共 極 權 政 府 的 邪 惡 約 束, 這 才 是 此 協 議 的 問 題 之 所 在 這 也 是 為 什 麼 已 有 人 把 此 協 議 稱 為 陷 阱 協 議 的 箇 中 原 因 參 閱 三 妹, 質 疑 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議, ( 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 3 日 ) 又 如 : 在 本 協 議 第 四 點, 在 列 舉 之 餘, 又 以 其 他 刑 事 犯 罪 為 概 括, 而 更 有 問 題 的 是, 此 點 更 明 文, 在 另 一 方 認 為 未 涉 嫌 犯 罪 但 有 重 大 社 會 危 害, 亦 得 經 雙 方 同 意 個 案 協 助 如 此 的 協 議 內 容, 不 僅 已 經 違 反 的 兩 罰 原 則, 更 可 能 使 得 對 岸 針 對 某 些 異 議 或 流 亡 人 士, 對 台 灣 為 遣 返 請 求, 如 依 據 中 國 刑 法 第 300 條 第 1 項, 組 織 和 利 用 會 道 門 邪 教 組 織 迷 信 破 壞 國 家 法 律 者, 必 須 處 以 三 到 七 年 的 有 期 徒 刑, 則 若 對 岸 請 求 遣 返 法 輪 功 人 士, 我 方 基 於 信 仰 自 由 的 保 障, 在 不 可 能 有 所 謂 正 邪 教 的 區 分, 而 我 國 刑 法 亦 無 明 文, 且 基 於 人 道 與 有 利 被 告 原 則 下, 我 方 勢 必 得 拒 絕 如 此 的 請 求, 但 如 此 拒 絕 的 結 果, 勢 必 會 反 應 在 我 方 請 求 對 方 遣 返 的 情 況, 而 可 能 因 此 形 成 一 種 交 易, 原 本 希 冀 的 制 度 化 遣 返 程 序, 恐 又 得 回 到 談 判 桌 上 為 協 商, 這 絕 非 簽 此 協 議 所 欲 達 成 的 結 果 參 閱 吳 景 欽, 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 協 議 的 盲 點, ( 最 後 造 訪 日 :2011 年 11 月 3 日 ) 113

121 分 ; 勘 驗 鑑 定 檢 查 訪 視 調 查 ; 搜 索 及 扣 押 等 受 請 求 方 在 不 違 反 己 方 規 定 前 提 下, 應 儘 量 依 請 求 方 要 求 之 形 式 提 供 協 助 受 請 求 方 協 助 取 得 相 關 證 據 資 料, 應 及 時 移 交 請 求 方 但 受 請 求 方 已 進 行 偵 查 起 訴 或 審 判 程 序 者, 不 在 此 限 等 規 定 進 行 合 作 互 助 時, 不 免 將 對 相 關 犯 罪 嫌 疑 人 進 行 訊 問, 以 確 定 人 別 及 相 關 案 情, 因 此, 雙 方 究 竟 應 於 何 種 基 礎 上, 對 受 訊 問 人 提 供 何 種 程 度 之 辯 護 權 保 障, 恐 怕 將 成 為 一 大 問 題, 蓋 基 於 前 述 說 明, 我 方 有 關 辯 護 權 之 保 障, 遠 優 於 大 陸 法 制, 則 如 雙 方 各 依 其 刑 事 訴 訟 法 制 對 受 訊 問 人 提 供 辯 護 之 援 助, 似 較 不 利 於 我 方 人 民 ; 而 如 我 方 僅 須 提 供 大 陸 人 民 類 似 其 刑 事 訴 訟 法 所 規 範 之 辯 護 協 助, 縱 或 稍 可 平 衡 我 方 情 緒 之 不 平, 其 法 源 依 據 為 何? 恐 有 疑 慮 從 而, 雖 辯 護 權 不 在 司 法 互 助 或 打 擊 犯 罪 範 圍 內, 如 何 落 實 我 方 人 民 於 大 陸 地 區 接 受 刑 事 訴 訟 之 辯 護 權 保 障, 實 為 兩 岸 相 關 協 議 先 前 所 遺 漏, 正 本 清 源 之 道, 應 增 加 辯 護 權 保 障 之 協 議 241, 以 免 我 方 人 民 於 大 陸 地 區 接 受 刑 事 偵 訊 時, 造 受 到 意 料 之 外 的 對 待 在 兩 岸 針 對 辯 護 權 保 障 達 成 進 一 步 協 議 之 前, 鑒 於 中 國 大 陸 亦 為 公 民 權 利 及 政 治 權 利 國 際 公 約 (International Covenant on Civil and Political Rights) 之 締 約 國, 則 我 方 應 可 依 該 公 約 第 十 四 條 第 三 項 第 二 款 : 任 何 人 於 受 有 罪 指 控 時, 均 應 給 予 適 當 之 時 間 及 協 助 以 準 備 防 禦, 並 得 與 其 指 定 之 辯 護 人 從 事 諮 商 規 定, 要 求 大 陸 司 法 單 位 對 於 我 方 人 民 在 大 陸 地 區 接 受 刑 事 偵 審 程 序 時, 提 供 符 合 該 公 約 之 辯 護 權 保 障 而 如 我 方 刑 事 訴 訟 法 所 規 定 之 辯 護 制 度, 相 較 於 大 陸 的 刑 事 訴 訟 法 之 辯 護 制 度 ( 包 含 現 行 制 度 與 修 正 後 之 制 度 ), 對 刑 事 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 提 供 較 佳 的 辯 護 保 障, 則 於 該 公 約 之 辯 護 權 保 障 內 涵 不 明 確 時, 我 方 亦 應 基 於 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 序 言 中 所 揭 示 的 平 等 原 則, 主 張 因 大 陸 地 區 人 民 在 台 接 受 刑 事 偵 審 程 序 時, 我 方 已 提 供 較 優 的 辯 護 權 保 障, 則 大 陸 地 區 亦 應 在 刑 事 偵 審 程 序 中, 提 供 我 方 人 民 同 等 的 辯 護 權 保 障 換 言 之, 我 方 刑 事 訴 訟 法 制 所 建 構 之 程 序 保 障, 於 我 方 人 民 在 大 陸 地 區 接 受 刑 事 偵 審 程 序 時, 亦 應 適 用 之 241 依 該 協 議 第 二 十 三 點, 本 協 議 如 有 未 盡 事 宜, 雙 方 得 以 適 當 方 式 另 行 商 定 114

122 第 四 章 大 陸 刑 事 訴 訟 審 判 監 督 程 序 與 一 事 不 再 理 原 則 第 一 節 前 言 法 諺 有 云 : 既 判 力 視 同 真 實, 判 決 確 定 後, 基 於 法 安 定 性 之 考 慮, 原 則 上 應 該 不 許 再 進 行 爭 執 但 確 定 判 決 未 必 絕 對 的 正 確 真 實, 若 一 律 絕 對 禁 止 再 啟 救 濟, 部 分 個 案 難 免 將 背 離 刑 事 訴 訟 程 序 發 現 真 實 追 求 正 義 的 基 本 目 的, 刑 事 司 法 也 將 失 去 人 民 的 信 賴 因 此, 實 體 正 義 與 法 安 定 性 的 平 衡 點 該 如 何 拿 捏, 向 來 為 各 國 刑 事 立 法 與 司 法 所 關 注 對 於 已 經 經 過 通 常 審 級 判 決 的 刑 事 案 件, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 五 章 第 203 條 以 下 明 確 規 定 了 審 判 監 督 程 序 依 其 定 義, 所 謂 審 判 監 督 程 序, 是 指 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 對 於 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 發 現 在 認 定 事 實 上 或 在 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 依 職 權 提 起 並 由 人 民 法 院 對 案 件 進 行 重 新 審 判 的 一 種 訴 訟 程 序 242 在 大 陸 實 務 上, 習 慣 將 審 判 監 督 程 序 稱 為 再 審 程 序, 其 實 並 不 十 分 正 確 大 陸 刑 事 訴 訟 法 內 對 於 再 審 一 詞 有 特 定 意 義, 係 指 最 高 人 民 法 院 或 上 級 人 民 法 院 對 於 下 級 人 民 法 院 之 發 生 法 律 效 力 的 判 決 或 裁 定, 發 現 確 有 錯 誤, 有 權 指 令 下 級 人 民 法 院 進 行 重 新 審 理 此 一 重 新 審 判 稱 為 再 審 243 大 陸 審 判 監 督 程 序 與 外 國 法 例 之 再 審 亦 不 相 同, 如 德 國 法 國 日 本 等, 主 要 糾 正 原 法 院 確 定 裁 判 中 事 實 錯 誤 的 程 序 稱 為 再 審 程 序, 例 如 德 國 對 再 審 程 序 的 定 義 為 : 再 審 程 序 係 指 在 狹 隘 的 範 圍 內 對 於 已 發 生 確 定 力 之 法 院 裁 判 予 以 破 壞, 亦 即 確 定 裁 判 具 有 無 法 容 忍 之 事 實 上 正 義 或 法 律 維 持 等 錯 誤 決 定, 透 過 再 審 程 序 去 除 244 近 代 法 制 上 所 稱 之 一 事 不 再 理 原 則, 係 起 源 於 羅 馬 法, 其 最 初 目 的 在 於 維 護 法 院 判 決 之 權 威 性 但 隨 著 時 代 的 進 步 和 人 權 保 障 觀 念 的 發 展, 此 原 則 被 賦 予 保 護 人 權 的 內 涵, 並 在 一 些 國 際 人 權 公 約 內 確 立, 成 為 國 際 刑 事 司 法 普 世 價 值 之 一 大 陸 現 行 刑 事 法 律 不 但 沒 有 對 一 事 不 再 理 原 則 作 出 規 定, 反 而 還 與 之 存 在 較 大 的 差 距, 就 刑 事 再 審 程 序 而 言 在 這 方 面 表 現 得 尤 為 突 出 有 鑒 於 此, 本 章 將 對 國 際 刑 事 司 法 準 則 中 的 一 事 不 再 理 原 則 進 行 分 析, 指 出 大 陸 刑 事 再 審 程 序 與 該 原 則 存 在 的 衝 突 之 處 以 及 與 我 國 相 關 制 度 之 重 大 差 異, 並 在 主 張 大 陸 刑 事 訴 訟 引 入 一 事 不 再 理 原 則 的 基 礎 上, 從 借 鏡 國 際 刑 事 司 法 準 則 中 有 關 該 原 則 的 規 定 和 精 神 出 發, 對 大 陸 刑 事 再 審 程 序 的 改 革 提 出 一 些 建 議 242 第 205 規 定 : 各 級 人 民 法 院 院 長 對 本 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 在 認 定 事 實 上 或 者 在 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 必 須 提 交 審 判 委 員 會 處 理 最 高 人 民 法 院 對 各 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 上 級 人 民 法 院 對 下 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 確 有 錯 誤, 有 權 提 審 或 者 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審 最 高 人 民 檢 察 院 對 各 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 上 級 人 民 檢 察 院 對 下 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 確 有 錯 誤, 有 權 按 照 審 判 監 督 程 序 向 同 級 人 民 法 院 提 出 抗 訴 人 民 檢 察 院 抗 訴 的 案 件, 接 受 抗 訴 的 人 民 法 院 應 當 組 成 合 議 庭 重 新 審 理, 對 於 原 判 決 事 實 不 清 楚 或 者 證 據 不 足 的, 可 以 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審 243 刑 事 訴 訟 法, 張 建 偉 主 編, 高 等 教 育 出 版 社,2011, 第 504 頁 244 Kindhäuser, Strafprozessrecht, 2006, 1Aufl., S

123 第 二 節 國 際 刑 事 司 法 原 則 對 一 事 不 再 理 原 則 的 規 定 及 原 因 一 國 際 刑 事 司 法 準 則 對 一 事 不 再 理 原 則 的 有 關 規 定 1966 年 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 首 次 以 國 際 公 約 的 形 式, 明 確 規 定 了 一 事 不 再 理 原 則 該 公 約 第 14 條 第 7 項 規 定 : 任 何 人 已 依 一 國 的 法 律 及 刑 事 程 序 被 最 後 定 罪 或 宣 告 無 罪 者, 不 得 就 同 一 罪 名 再 予 審 判 或 懲 罰 聯 合 國 人 權 事 務 委 員 會 針 對 此 規 定 進 行 解 釋, 指 出 第 14 條 第 7 項 規 定, 任 何 人 已 依 一 國 的 法 律 及 刑 事 程 序 被 最 後 定 罪 或 宣 告 無 罪, 不 得 就 同 一 罪 名 再 予 審 判 或 懲 罰 這 反 映 了 一 罪 不 二 審 的 原 則 該 條 禁 止 將 已 被 定 罪 或 宣 告 無 罪 的 人 再 次 帶 上 同 一 法 庭, 或 為 同 一 犯 罪 帶 上 另 一 法 庭 245 大 部 分 成 員 國 能 將 在 特 殊 情 況 下 的 恢 復 審 理 與 公 約 第 14 條 第 7 項 禁 止 的 就 同 一 罪 名 再 予 審 判 或 懲 罰 作 區 分, 對 該 原 則 的 理 解 鼓 勵 成 員 國 重 新 考 慮 它 們 對 14 條 第 7 項 的 保 留 如 果 較 高 一 級 法 庭 推 翻 一 項 定 罪 並 下 令 重 審, 也 不 會 違 反 第 14 條 第 7 項 規 定 的 禁 止 另 外, 這 項 規 定 不 禁 止 特 殊 情 況 允 許 的 重 新 進 行 刑 事 審 判 ; 例 如, 發 現 了 判 處 無 罪 時 無 法 提 供 或 不 瞭 解 的 證 據 246 西 元 1950 年 11 月 4 日 簽 署 1953 年 9 月 3 日 生 效 之 歐 洲 人 權 及 基 本 自 由 保 障 公 約 (European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 內, 並 無 明 文 規 定 一 事 不 再 理 原 則 之 保 障 歐 洲 理 事 會 於 1984 年 在 歐 洲 人 權 公 約 第 7 號 議 定 書 第 4 條 作 了 如 下 規 定 (1) 在 同 一 國 家 的 管 轄 之 下, 任 何 己 依 該 國 的 法 律 及 刑 事 程 序 被 最 後 宣 告 無 罪 或 有 罪 者, 不 得 就 同 一 犯 罪 再 予 審 判 或 處 罰 (2) 如 果 有 表 明 新 的 或 新 發 現 的 事 實 的 證 據, 或 者 如 果 在 原 訴 訟 程 序 中 有 根 本 性 瑕 疵, 有 可 能 影 響 案 件 的 結 果, 前 項 規 定 不 應 妨 礙 根 據 有 關 國 家 的 法 律 和 刑 事 程 序 對 同 一 案 件 的 重 新 開 啟 審 理 (3) 不 得 根 據 公 約 第 15 條 的 規 定, 對 本 條 規 定 予 以 限 制 對 於 跨 國 犯 罪 或 管 轄 權 競 合 之 案 例,1990 年 聯 合 國 刑 事 司 法 協 助 公 約 第 4 條 第 1 項 第 4 款 進 一 步 強 調 這 一 原 則, 即 當 協 助 請 求 涉 及 某 項 在 被 請 求 國 進 行 調 查 或 起 訴 的 罪 行, 或 在 請 求 國 對 該 罪 行 進 行 起 訴 將 違 反 被 請 求 國 一 事 不 再 理 的 保 障 時, 被 請 求 國 可 以 拒 絕 協 助 近 代 最 重 要 的 國 際 刑 事 法 典, 亦 即 於 1998 年 羅 馬 外 交 大 會 通 過, 並 於 2002 年 7 月 1 日 生 效 的 國 際 刑 事 法 院 羅 馬 規 約 內 第 20 條 對 此 原 則 作 出 了 更 加 詳 細 的 規 定 : (1) 除 本 規 約 規 定 的 情 況 外, 本 法 院 不 得 就 本 法 院 已 經 據 以 判 定 有 罪 或 無 罪 的 人, 不 得 因 該 犯 罪 再 由 另 一 法 院 審 判 (2) 對 於 第 六 條 第 七 條 或 第 八 條 所 列 的 行 為, 已 經 由 另 一 法 院 審 判 的 人, 不 得 因 同 一 行 為 再 受 法 院 審 判, 除 非 該 另 一 法 院 的 訴 訟 程 序 有 下 列 情 形 之 一 :1 是 為 了 包 庇 有 關 的 人, 使 其 免 負 本 法 院 管 轄 權 內 的 刑 事 責 任 2 或 沒 有 依 照 國 際 法 承 認 的 正 當 程 序 原 則, 以 獨 立 或 公 正 的 方 式 進 行, 而 且 根 據 實 際 情 況, 採 用 的 方 式 不 符 合 將 有 關 的 人 繩 之 以 法 的 目 的 247 一 事 不 再 理 原 則 是 程 序 法 的 概 念, 與 歐 陸 法 傳 統 上 的 ne bis in idem 原 則 以 及 英 美 法 的 Double Jeopardy 原 則 ( 禁 止 雙 重 危 險 原 則 ) 相 當, 指 就 人 民 同 一 違 法 行 為, 禁 止 國 家 為 重 複 之 刑 事 追 訴 與 審 判, 其 主 旨 在 維 護 法 安 定 性, 保 障 任 何 經 判 決 有 罪 或 無 罪 開 釋 確 定 者, 無 庸 就 同 一 行 為 再 受 一 次 刑 事 訴 究, 而 遭 受 更 不 見 第 32 號 一 般 性 意 見 54 見 第 32 號 一 般 性 意 見 張 毅 (( 刑 事 訴 訟 中 的 禁 止 雙 重 危 險 規 則 論 )), 北 京, 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社, 2004,181 頁 116

124 利 之 後 果 其 次 的 目 的 則 在 於 保 護 經 實 體 判 決 確 定 之 被 告, 免 於 再 接 受 一 次 訴 訟 程 序 的 騷 擾 折 磨 消 耗 與 負 擔 法 制 上 之 所 以 發 展 出 一 事 不 再 理 原 則, 乃 是 因 為 刑 事 訴 訟 程 序 迫 使 人 民 暴 露 於 一 個 公 開 審 查 程 序, 以 決 定 是 否 對 其 個 人 作 非 價 之 非 難, 進 而 施 以 處 罰, 是 為 確 保 這 種 使 人 難 堪, 使 人 之 生 命 與 身 體 可 能 遭 受 剝 奪 之 風 險 的 程 序, 僅 能 侷 限 於 必 要 之 範 圍, 並 儘 可 能 縝 密 澈 底 地 實 施, 自 有 必 要 將 針 對 同 一 行 為 所 實 施 之 刑 事 追 訴 程 序 加 以 限 制, 至 多 僅 允 許 其 作 一 次 之 嘗 試 (auf einen Versuch ) 在 我 國, 一 事 不 再 理 原 則 固 未 見 諸 我 國 憲 法 明 文, 但 早 已 蔚 為 普 世 原 則, 並 為 聯 合 國 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 14 條 第 7 項 所 明 白 保 障, 自 無 為 崇 尚 自 由 民 主 法 治 之 我 國 憲 法 排 斥 之 理, 解 釋 上, 第 8 條 之 正 當 程 序 或 第 22 條 之 概 括 條 項 都 有 可 能 是 一 事 不 再 理 原 則 在 我 國 憲 法 的 依 據 此 外,2009 年 4 月 通 過 之 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 及 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 施 行 法 第 2 條 明 定 : 兩 公 約 所 揭 示 保 障 人 權 之 規 定, 具 有 國 內 法 律 之 效 力, 按 此, 公 約 第 14 條 第 7 項 所 保 障 之 一 事 不 再 理 權 利 自 然 具 有 國 內 法 律 效 力 二 一 事 不 再 理 原 則 內 容 的 解 讀 上 述 國 際 公 約 或 規 約 的 規 定, 直 接 實 現 了 刑 事 訴 訟 中 一 事 不 再 理 原 則 的 精 神, 因 此 該 原 則 已 被 納 入 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 從 這 些 國 際 公 約 和 規 約 的 規 定 或 對 其 的 意 見 中 進 一 步 分 析, 可 知 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 的 一 事 不 再 理 原 則 有 以 下 值 得 注 意 之 處 : ( 一 ) 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 設 立 一 事 不 再 理 原 則 的 主 旨 在 於 保 障 人 權 國 際 刑 事 司 法 原 則 規 定 了 現 代 刑 事 訴 訟 的 一 些 基 本 原 則 和 規 則, 確 立 了 現 代 法 治 國 家 的 刑 事 訴 訟 程 序 應 具 備 的 基 本 權 利 保 障 標 準, 而 國 際 刑 事 司 法 原 則 的 顯 著 特 點 就 是 高 度 重 視 對 人 權 的 保 障 248 以 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 為 例, 是 按 照 聯 合 國 憲 章 和 世 界 人 權 宣 言 內 所 確 立 的 原 則, 即 : 各 國 根 據 聯 合 國 憲 章 負 有 義 務 促 進 對 人 的 權 利 和 自 由 的 普 遍 尊 重 和 遵 行 而 制 定 該 公 約 對 各 項 公 民 權 利 和 政 治 權 利 作 出 規 定, 尤 其 是 對 刑 事 司 法 中 涉 及 的 人 的 權 利 和 自 由 問 題, 規 定 得 更 為 明 確 完 整 和 具 體 249 而 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 對 一 事 不 再 理 原 則 的 規 定, 顯 然 貫 徹 了 高 度 重 視 對 人 權 的 保 障 這 一 主 要 精 神, 因 為 上 述 國 際 公 約 或 規 約 中 不 得 就 同 一 罪 名 再 予 審 判 或 懲 罰 不 得 就 同 一 罪 名 再 受 審 判 或 懲 罰 不 得 因 該 犯 罪 再 由 另 一 法 院 審 判 等, 其 意 義 就 在 於 禁 止 對 被 告 的 同 一 行 為 發 動 多 次 追 訴, 抑 制 國 家 的 刑 事 追 訴 權 力, 使 被 告 免 受 因 同 一 行 為 受 到 多 次 審 判 或 懲 罰 的 不 利 待 遇 年 制 訂 的 歐 洲 人 權 公 約 是 第 一 部 詳 細 規 定 公 正 審 判 權 的 國 際 人 權 公 約 在 歐 洲 人 權 公 約 內, 公 正 審 判 權 規 定 在 第 6 條 和 第 7 條 中, 主 要 包 括 : 由 適 格 獨 立 及 中 立 的 法 庭 審 判 的 權 利 審 判 公 開 的 權 利 被 推 定 為 無 罪 的 權 利 被 告 得 知 指 控 的 權 利 準 備 辯 護 的 權 利 以 及 與 辯 護 人 聯 絡 的 權 利 受 審 時 間 不 被 無 故 拖 延 的 權 利 不 受 行 為 後 制 定 法 律 追 究 的 權 利 等 歐 洲 人 權 公 約 第 7 號 議 定 書 增 加 了 公 正 審 判 權 的 其 他 規 定, 這 些 權 利 也 得 到 了 其 他 人 權 公 約 的 承 認, 例 如 上 訴 權 因 誤 判 而 獲 得 賠 償 的 權 利 不 受 行 為 後 制 定 的 法 律 追 究 的 權 利 等 249 公 約 第 14 條 和 第 15 條 共 規 定 了 16 項 權 利, 分 別 為 : 法 庭 前 的 平 等 權 由 合 格 獨 立 及 中 立 的 法 庭 審 判 的 權 利 審 判 公 開 的 權 利 被 推 定 為 無 罪 的 權 利 被 告 知 曉 指 控 的 權 利 準 備 辯 護 的 權 利 以 及 與 辯 護 人 聯 絡 的 權 利 受 審 時 間 不 被 無 故 拖 延 的 權 利 出 庭 受 審 辯 護 和 獲 得 指 定 辯 護 的 權 利 傳 喚 和 詢 問 證 人 的 權 利 免 費 獲 得 通 譯 人 員 幫 助 的 權 利, 不 強 迫 自 證 己 罪 的 權 利 對 未 成 年 被 告 的 特 殊 保 障 上 訴 權 因 誤 判 而 獲 得 賠 償 的 權 利 不 受 重 複 訴 究 的 權 利 以 及 不 受 行 為 後 制 定 的 法 律 訴 究 的 權 利 117

125 ( 二 ) 國 際 公 約 或 規 約 對 於 一 事 不 再 理 原 則 的 規 定, 有 狹 義 及 廣 義 意 義 對 此, 學 說 上 有 狹 義 和 廣 義 等 觀 點 較 側 重 於 從 狹 義 層 面 表 述 者, 強 調 生 效 判 決 效 力 的 確 定 性 和 司 法 的 權 威 性 因 此, 對 於 一 事 不 再 理 原 則 的 基 本 含 義, 狹 義 說 以 法 院 判 決 生 效 產 生 既 判 力 為 一 事 不 再 理 的 界 限, 認 為 不 論 是 有 罪 判 決 還 是 無 罪 判 決, 產 生 法 律 效 力 的 判 決 後 均 不 允 許 對 同 一 行 為 再 啟 動 新 的 程 序 廣 義 說 則 認 為, 一 事 不 再 理 涵 括 了 判 決 的 既 判 力 以 及 訴 訟 繫 屬 效 力 等 兩 個 層 面, 因 此, 不 僅 判 決 確 定 後 不 得 就 同 一 案 件 再 次 起 訴, 而 且 訴 訟 一 經 提 起 後, 就 不 得 對 同 一 案 件 再 次 起 訴 在 以 上 列 舉 的 人 權 公 約 或 規 約 中, 除 聯 合 國 刑 事 司 法 協 助 公 約 外, 其 他 三 者 所 使 用 之 被 最 後 定 罪 或 宣 告 無 罪 者 法 院 已 經 據 以 判 定 某 人 有 罪 或 無 罪 等 文 字, 均 表 明 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 的 一 事 不 再 理 原 則 主 要 是 以 狹 義 的 角 度 界 定, 重 視 判 決 確 定 生 效 後 的 終 局 性 和 確 定 力 只 有 刑 事 司 法 協 助 公 約 是 採 取 廣 義 意 義, 即 當 請 求 事 項 涉 及 正 在 被 請 求 國 進 行 偵 查 或 起 訴 的 罪 行 時, 被 請 求 國 可 以 以 此 為 由 拒 絕 協 助 這 種 廣 義 意 義 的 規 定 與 英 美 法 系 禁 止 雙 重 危 險 原 則 的 精 神 較 為 接 近, 對 於 保 障 人 權 應 更 為 有 利 ( 三 ) 一 事 不 再 理 原 則 並 非 絕 對 之 權 利 或 保 障, 在 嚴 格 限 制 條 件 下, 容 許 存 在 例 外 情 形 參 照 聯 合 國 人 權 事 務 委 員 會 對 於 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 第 14 條 第 7 項 的 解 釋 歐 洲 人 權 公 約 第 7 號 議 定 書 第 4 條 和 國 際 刑 事 法 院 羅 馬 規 約 第 20 條, 都 包 含 了 一 事 不 再 理 原 則 容 許 存 在 例 外, 特 別 是 後 兩 者 對 重 新 審 判 的 情 形 作 出 了 具 體 規 定 當 事 後 才 被 發 現 的 新 事 實 對 該 判 決 而 言 出 現 了 在 公 平 性 上 確 實 具 無 可 忍 受 的 顯 然 錯 誤 時, 法 律 確 定 效 力 必 須 讓 步 250 由 此 可 見, 一 事 不 再 理 的 允 許 例 外 情 形 是 在 維 護 法 院 生 效 判 決 的 效 力 和 權 威 性, 至 於 與 追 求 訴 訟 公 正 與 真 實 之 間 進 行 權 衡 的 結 果, 是 對 該 原 則 的 必 要 補 充 換 言 之, 在 國 際 刑 事 司 法 原 則 中, 一 事 不 再 理 原 則 例 外 的 法 律 定 位 是 定 位 為 特 殊 救 濟 程 序, 它 所 發 揮 的 功 能 應 只 對 那 些 已 經 發 生 法 律 效 力, 但 又 確 實 存 在 錯 誤 並 屬 於 法 定 應 予 以 更 正 案 件 的 救 濟 世 界 上 先 進 法 治 國 家 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 都 規 定 了 再 審 程 序, 作 為 對 一 事 不 再 理 原 則 例 外 情 況 的 規 定 和 補 充, 也 是 對 已 經 發 生 法 律 效 力, 但 又 確 實 存 在 錯 誤 的 案 件 的 一 種 特 別 救 濟 ( 四 ) 各 簽 約 國 應 盡 最 大 義 務 實 現 以 上 公 約 或 規 約 的 用 語 相 對 比 較 簡 潔, 無 法 完 全 顯 示 一 事 不 再 理 原 則 的 整 體 結 構, 以 及 在 司 法 實 務 操 作 上 須 遵 守 的 全 部 內 容 因 此, 盡 可 能 地 呈 現 該 原 則 的 總 體 意 義, 以 及 在 此 基 礎 上 使 公 約 所 反 映 的 原 則 更 充 分 地 本 土 化 從 而 適 應 各 公 約 成 員 國 的 司 法 運 作 實 務, 是 一 國 立 法 者 所 面 臨 的 重 大 課 題 三 一 事 不 再 理 原 則 被 納 入 國 際 刑 事 司 法 原 則 之 原 因 現 代 刑 事 訴 訟 的 功 能 或 目 的 趨 向 多 元 化, 其 所 追 求 的 不 可 能 是 單 一 的 價 值 目 標 模 式, 而 是 一 個 多 元 目 的 相 容 實 現 以 及 妥 協 的 價 值 目 標 系 統, 例 如 實 體 的 真 實 發 現 法 治 程 序 以 及 法 安 定 性 的 確 保 等 251 因 此, 國 際 人 權 公 約 或 規 約 對 一 事 不 再 理 原 則 必 須 作 出 規 定, 使 該 原 則 在 國 際 上 得 到 大 多 數 國 家 的 認 同 並 成 為 國 際 刑 事 司 法 原 則 之 一, 原 因 在 於 該 原 則 契 合 了 近 現 代 刑 事 訴 訟 對 多 元 價 值 目 標 250 Beulke, Strafprozessrecht, 8 Aufl., 2005, S. 339; Roxin, Strafverfahrensrecht, 23. Aufl., 1993, S. 402 ff. 251 Kindhäuser, Strafprozessrecht, 2006, 1 Aufl., S. 32 ff. 118

126 的 追 求 ( 一 ) 制 裁 犯 罪 和 保 障 人 權 間 的 平 衡 在 刑 事 訴 訟 中, 為 了 維 護 社 會 秩 序 的 需 要, 運 用 國 家 強 制 力 對 被 追 訴 人 的 有 關 權 利 進 行 限 制 或 剝 奪, 誠 屬 必 要 但 是 國 家 力 量 不 能 借 維 護 社 會 秩 序 或 保 護 法 益 的 需 要, 恣 意 地 剝 奪 被 追 訴 者 的 權 利, 刑 事 訴 訟 在 程 序 設 計 和 運 作 上 必 須 重 視 刑 事 司 法 手 段 的 謙 抑 性, 以 實 現 國 家 公 權 力 的 自 我 限 制 和 公 民 個 人 權 利 的 保 障, 不 能 不 擇 手 段 不 問 是 非 以 及 不 惜 代 價, 為 查 明 事 實 真 相 發 現 實 體 真 實 而 置 公 民 個 人 權 利 於 不 顧 由 於 被 追 訴 人 在 刑 事 訴 訟 中 相 較 於 國 家 訴 追 機 關 恆 處 於 先 天 弱 勢 武 器 不 對 等 之 地 位, 保 障 其 合 法 權 利 不 受 侵 犯 便 成 為 近 代 社 會 人 們 關 注 的 中 心 問 題 對 被 追 訴 人 的 同 一 犯 罪 行 為, 國 家 公 權 力 如 果 可 以 反 覆 追 究, 甚 至 多 次 處 罰, 就 可 能 使 其 生 活 在 持 續 的 焦 慮 不 安 的 狀 態 中 遭 受 長 期 折 磨, 這 無 疑 對 保 障 人 權 非 常 不 利 而 一 事 不 再 理 原 則 就 是 要 求 在 刑 事 訴 訟 過 程 中, 國 家 權 力 盡 可 能 一 次 性 終 結, 防 止 國 家 追 訴 權 濫 用 和 司 法 專 橫, 從 而 貫 徹 人 權 保 障 精 神 ( 二 ) 程 序 公 正 和 效 率 的 平 衡 在 刑 事 訴 訟 中, 平 衡 公 正 和 效 率 這 兩 者 之 間 的 關 係 至 為 重 要 毫 無 疑 問, 在 刑 事 訴 訟 的 價 值 體 系 中, 公 平 公 正 居 於 核 心 的 地 位 252, 它 包 括 了 實 體 公 正 和 程 序 公 正 兩 個 方 面 然 而 遲 來 的 正 義 非 正 義, 從 某 種 意 義 而 言, 效 率 也 是 公 正 的 組 成 部 分 刑 事 訴 訟 是 一 項 耗 費 時 間 和 費 用 的 活 動, 國 家 投 入 到 刑 事 訴 訟 領 域 的 司 法 資 源 有 其 侷 限, 而 整 個 社 會 對 懲 罰 犯 罪 的 需 求 則 是 無 限 為 緩 解 這 兩 者 之 間 的 衝 突, 必 須 重 視 程 序 的 經 濟 性, 提 高 訴 訟 效 益, 而 不 應 允 許 國 家 為 其 指 控 的 一 項 犯 罪 以 其 所 有 的 資 源 和 權 限 作 重 複 的 嘗 試 一 事 不 再 理 原 則 正 是 通 過 避 免 程 序 的 重 複 運 作, 從 而 縮 短 訴 訟 期 間, 節 省 司 法 資 源, 提 高 訴 訟 效 益, 在 平 衡 刑 事 訴 訟 的 公 正 和 效 率 之 間 發 揮 著 重 要 的 作 用 ( 三 ) 注 重 司 法 的 終 局 性 和 維 護 司 法 威 信 司 法 常 被 稱 作 是 社 會 正 義 的 最 後 一 道 防 線 對 追 求 法 治 國 目 標 的 國 家 而 言, 司 法 威 信 的 強 弱 程 度 是 法 治 化 的 一 個 重 要 指 標 而 在 影 響 司 法 權 威 強 弱 的 眾 多 因 素 中, 司 法 是 否 具 有 終 局 性 效 力 是 重 要 因 素 之 一 司 法 的 終 局 性 是 司 法 的 基 本 職 能 性 要 求 之 一, 為 樹 立 司 法 威 信 的 必 要 條 件 如 果 容 許 對 於 同 一 行 為 反 覆 地 啟 動 訴 訟 程 序, 導 致 司 法 裁 判 結 果 朝 令 夕 改, 事 實 上 案 件 總 是 處 於 未 終 局 解 決 的 狀 態, 利 益 紛 爭 長 期 得 不 到 最 終 解 決, 司 法 的 威 信 也 將 蕩 然 無 存, 國 家 建 立 司 法 裁 判 制 度 的 意 義 也 將 喪 失 殆 盡 這 是 對 司 法 的 基 本 要 求, 對 於 刑 事 訴 訟 中 的 司 法 裁 判 也 是 如 此 一 事 不 再 理 原 則 要 求 在 一 般 情 況 下, 禁 止 對 法 院 的 確 定 終 局 裁 判 再 隨 意 提 起 訴 訟, 從 而 對 實 現 刑 事 司 法 的 終 局 性, 以 及 建 立 法 院 裁 判 的 威 信 等 都 有 重 要 的 意 義 第 三 節 中 國 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 與 操 作 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 五 章 第 203 條 以 下 明 確 規 定 了 審 判 監 督 程 序 依 其 定 義, 所 謂 審 判 監 督 程 序, 是 指 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 對 於 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 發 現 在 認 定 事 實 上 或 在 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 依 職 權 提 起 並 由 人 民 法 252 參 照 釋 字 第 654 號 解 釋 理 由 書 : 憲 法 第 十 六 條 規 定 人 民 有 訴 訟 權, 旨 在 確 保 人 民 有 受 公 平 審 判 之 權 利, 依 正 當 法 律 程 序 之 要 求, 刑 事 被 告 應 享 有 充 分 之 防 禦 權, 包 括 選 任 信 賴 之 辯 護 人, 俾 受 公 平 審 判 之 保 障 釋 字 第 591 號 解 釋 文 : 憲 法 第 十 六 條 所 保 障 之 訴 訟 權, 旨 在 確 保 人 民 於 其 權 利 受 侵 害 時, 有 依 法 定 程 序 提 起 訴 訟, 並 受 法 院 公 平 審 判 之 權 利 119

127 院 對 案 件 進 行 重 新 審 判 的 一 種 訴 訟 程 序 按 照 第 205 條 之 規 定, 審 判 監 督 程 序 之 開 啟 計 有 : 1 各 級 人 民 法 院 院 長 對 本 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 在 認 定 事 實 上 或 者 在 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 必 須 提 交 審 判 委 員 會 處 理 2 最 高 人 民 法 院 對 各 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 上 級 人 民 法 院 對 下 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 確 有 錯 誤, 有 權 提 審 或 者 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審 3 最 高 人 民 檢 察 院 對 各 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 上 級 人 民 檢 察 院 對 下 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 確 有 錯 誤, 有 權 按 照 審 判 監 督 程 序 向 同 級 人 民 法 院 提 出 抗 訴 等 途 徑, 當 最 高 人 民 檢 察 院 對 各 級 人 民 法 院, 或 是 上 級 人 民 檢 察 院 對 下 級 人 民 法 院 做 出 以 確 定 判 決 發 現 確 有 錯 誤 而 提 出 抗 訴 時, 依 據 第 205 條 第 4 項 規 定, 接 受 抗 訴 的 人 民 法 院 應 當 組 成 合 議 庭 重 新 審 理, 對 於 原 判 決 事 實 不 清 楚 或 者 證 據 不 足 時, 可 以 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審 一 審 判 監 督 程 序 背 景 - 有 錯 必 糾 不 枉 不 縱 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 對 於 審 判 監 督 程 序 的 開 啟 提 起 理 由 審 理 程 序 以 及 審 理 期 限 等 均 作 規 定 按 照 大 陸 的 主 流 訴 訟 理 論, 建 立 審 判 監 督 程 序 的 最 大 目 的, 就 是 貫 徹 實 事 求 是 以 及 有 錯 必 糾 不 枉 不 縱 的 原 則, 盡 可 能 的 實 現 刑 事 訴 訟 法 的 任 務 為 了 糾 正 原 審 確 定 裁 判 在 事 實 認 定 和 法 律 適 用 方 面 的 錯 誤, 追 求 實 體 裁 判 結 論 上 的 正 確, 法 院 和 檢 察 機 關 都 應 當 隨 時 主 動 提 起 再 審 程 序, 此 一 論 點 實 際 構 成 大 陸 審 判 監 督 程 序 賴 以 存 在 的 主 要 理 論 基 礎 依 據 通 說, 審 判 監 督 程 序 糾 正 錯 判 案 件, 對 於 切 實 保 護 人 民 群 眾 的 合 法 權 益, 維 護 司 法 公 正, 有 著 不 可 替 代 的 重 要 作 用 要 對 有 錯 必 糾 不 枉 不 縱 此 一 觀 點, 進 行 較 深 入 的 基 礎 背 景 討 論, 首 先, 法 的 領 域 是 執 政 黨 執 政 的 重 要 領 域, 儘 管 執 政 黨 在 這 個 領 域 執 政 的 方 式 是 通 過 保 障 依 法 獨 立 行 使 審 判 權 和 檢 察 權 來 實 現, 但 司 法 領 域 絕 不 能 脫 離 執 政 黨 的 領 導 所 以, 執 政 黨 的 世 界 觀 方 法 論 及 其 思 想 路 線 必 然 會 運 用 到 司 法 領 域 來 因 此, 在 審 判 監 督 領 域, 仍 然 要 把 實 事 求 是 作 為 世 界 觀 方 法 論 及 其 思 想 路 線 253 按 此, 對 於 審 判 監 督 制 度 的 理 解 上, 應 注 意 的 是 其 政 治 體 制 審 判 監 督 程 序 的 設 立 是 由 大 陸 的 政 治 體 制 所 決 定 的, 大 陸 的 政 治 體 制 是 共 產 黨 領 導 下 的 多 黨 合 作 制, 大 陸 的 根 本 政 治 制 度 是 人 民 代 表 大 會 制, 審 判 監 督 程 序 正 是 為 適 應 這 樣 的 政 治 體 制 和 政 治 制 度, 按 照 法 定 程 序 糾 正 確 實 存 在 的 錯 案 而 設 立 這 一 程 序 的 設 立, 既 暢 通 了 監 督 管 道, 體 現 了 共 產 黨 領 導 下 人 民 當 家 作 主 的 政 治 特 點, 又 避 免 了 因 缺 少 監 督 而 可 能 導 致 的 司 法 專 斷 由 此 可 見, 這 一 有 中 國 特 色 的 審 判 監 督 制 度 是 有 中 國 特 色 的 社 會 主 義 國 家 制 度 和 政 治 體 制 的 重 要 一 環 其 次, 審 判 監 督 程 序 的 設 立 也 符 合 大 陸 當 前 法 院 和 審 判 工 作 的 現 狀 近 些 年 來, 隨 著 新 聞 報 導 和 網 路 的 逐 漸 普 及, 一 些 著 名 案 件 的 審 判 發 生 重 大 問 題 254, 甚 至 出 現 明 顯 的 錯 案 冤 案 ( 如 著 名 之 佘 祥 林 趙 作 海 等 案 ) 等, 引 起 社 會 各 界 普 遍 關 注, 這 是 社 會 各 界 和 人 民 對 法 院 工 作 反 應 最 為 激 烈 的 問 題 對 此, 大 陸 前 最 高 人 民 法 院 院 長 肖 揚 過 去 曾 說 255 : 扭 轉 目 前 法 院 工 作 的 被 動 局 面, 解 決 裁 判 不 公 問 題, 一 定 程 度 上 寄 希 望 於 審 監 庭 這 正 是 嚴 格 依 照 審 判 監 督 程 序, 加 強 審 判 監 督 工 作 的 重 要 指 標 按 此 說 法, 審 判 監 督 程 序 是 糾 正 錯 誤 或 違 法 確 定 判 決 的 必 要 制 度 張 述 元, 論 刑 事 審 判 監 督 二 重 性 及 制 度 創 新, 西 南 政 法 大 學 博 士 論 文,2004, 頁 58 張 述 元, 論 刑 事 審 判 監 督 二 重 性 及 制 度 創 新, 西 南 政 法 大 學 博 士 論 文,2004, 頁 62 肖 揚, 審 判 監 督 指 導 與 研 究,2001 年 4 卷, 人 民 法 院 出 版 社, 頁

128 最 後, 在 深 化 審 判 方 式 改 革 的 要 求 下, 有 意 見 因 此 認 為, 審 判 監 督 工 作 只 能 加 強, 不 能 減 弱 審 判 方 式 改 革 是 法 院 改 革 的 一 項 系 統 工 程, 隨 著 法 院 審 監 分 立 機 制 的 完 善, 院 長 通 過 審 判 監 督 庭 所 實 施 的 監 督, 理 應 發 揮 最 重 要 的 作 用 1 這 是 一 種 最 嚴 格 最 規 範 的 法 律 監 督 2 這 是 一 種 最 權 威 最 有 效 的 法 律 監 督 和 司 法 救 濟 3 這 是 連 接 外 部 監 督 和 內 部 監 督, 並 使 外 部 監 督 落 到 實 處 的 唯 一 管 道 由 此 可 見, 強 化 審 判 監 督 是 使 審 判 方 式 改 革 健 全 發 展 的 重 要 保 證 審 判 方 式 改 革 越 是 深 入, 審 判 工 作 越 要 加 強 二 審 判 監 督 程 序 的 特 色 此 一 審 判 監 督 程 序 有 如 下 之 特 色 : ( 一 ) 審 判 監 督 程 序 並 非 法 定 的 必 經 程 序, 而 是 屬 於 非 常 救 濟 程 序 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 10 條 規 定 : 人 民 法 院 審 判 案 件, 實 行 兩 審 終 審 制 因 此, 經 過 兩 審 終 審 的 案 件, 審 理 程 序 即 告 終 結, 案 件 進 入 執 行 階 段, 執 行 終 結, 案 件 也 就 不 復 存 在 但 是, 如 果 在 執 行 過 程 中 或 執 行 終 結 後, 發 現 已 經 生 效 的 判 決 裁 定 確 有 錯 誤, 審 判 機 關 依 照 法 律 規 定 進 行 再 審 或 提 審, 就 因 此 開 啟 了 審 判 監 督 程 序 這 種 審 判 監 督 程 序 只 能 發 生 在 生 效 之 判 決 裁 定 確 有 錯 誤 的 前 提 下, 所 以, 並 不 是 每 一 起 案 件 都 有 這 種 程 序, 事 實 上 絕 大 多 數 案 件 不 會 進 行 這 種 程 序 值 得 注 意 的 是, 開 啟 審 判 監 督 程 序 與 否 不 取 決 於 當 事 人 申 請, 如 果 當 事 人 申 訴 也 未 必 開 啟 因 此, 審 判 監 督 程 序 被 認 為 是 一 種 特 殊 的 訴 訟 程 序, 不 是 法 定 的 必 經 程 序 ( 二 ) 審 判 監 督 程 序 審 理 的 對 象 是 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定 根 據 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 208 條 的 規 定, 已 生 效 的 判 決 裁 定, 包 括 已 經 超 過 法 定 上 訴 抗 訴 期 限 的 地 方 第 一 審 人 民 法 院 的 判 決 和 裁 定 經 最 高 人 民 法 院 核 准 的 死 刑 判 決 高 級 人 民 法 院 核 准 的 死 刑 緩 期 二 年 執 行 的 判 決 等 256 按 此, 確 定 審 理 對 象 主 要 是 從 案 件 的 外 在 形 式 上 觀 察, 並 非 依 案 件 的 內 在 實 質 內 容 而 定 審 判 監 督 程 序 的 審 理 對 象 是 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 但 並 不 表 示 任 何 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定 都 可 成 為 審 判 監 督 程 序 的 審 理 對 象, 只 有 對 於 既 發 生 法 律 效 力, 而 又 有 錯 誤 的 判 決 裁 定, 才 可 以 成 為 審 判 監 督 程 序 的 審 理 對 象 ( 三 ) 提 起 審 判 監 督 程 序 的 主 體 是 法 定 的 機 關 和 人 員 有 權 依 照 審 判 監 督 程 序 提 出 再 審 者, 是 最 高 人 民 法 院 上 級 人 民 法 院 最 高 人 民 檢 察 院 上 級 人 民 檢 察 院 和 各 級 人 民 法 院 的 院 長 等 司 法 機 關 人 員 至 於 被 告 及 其 法 定 代 理 人 一 定 親 屬 等, 對 已 發 生 法 律 確 定 力 的 判 決 裁 定 等, 只 可 以 向 人 民 法 院 或 人 民 檢 察 院 提 出 申 訴, 但 這 只 是 引 起 再 審 的 一 個 來 源 而 已, 其 本 身 不 是 聲 請 再 審 的 主 體, 不 能 直 接 引 起 審 判 監 督 程 序, 也 不 能 阻 止 判 決 裁 定 的 繼 續 執 行 ( 四 ) 依 照 審 判 監 督 程 序 提 起 再 審, 並 無 時 間 限 制 大 陸 刑 事 訴 訟 法 對 依 照 審 判 監 督 程 序 提 起 再 審 沒 有 規 定 時 間 上 的 限 制, 無 論 生 效 的 判 決 裁 定 是 處 在 執 行 的 過 程 中, 還 是 已 經 執 行 完 畢, 只 要 在 認 定 事 實 或 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤 者, 任 何 時 候 都 可 以 提 起 再 審 大 陸 刑 事 訴 訟 法 僅 對 於 人 民 256 第 二 百 零 八 條 : 判 決 和 裁 定 在 發 生 法 律 效 力 後 執 行 下 列 判 決 和 裁 定 是 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定.. ( 一 ) 已 過 法 定 期 限 沒 有 上 訴 抗 訴 的 判 決 和 裁 定 ; ( 二 ) 終 審 的 判 決 和 裁 定 ; ( 三 ) 最 高 人 民 法 院 核 准 的 死 刑 的 判 決 和 高 級 人 民 法 院 核 准 的 死 刑 緩 期 二 年 執 行 的 判 決 121

129 法 院 按 照 審 判 監 督 程 序 重 新 審 判, 或 是 接 受 抗 訴 之 人 民 法 院 按 照 審 判 監 督 程 序 審 判 抗 訴 的 案 件, 規 定 應 在 作 出 提 審 再 審 決 定 之 日 起 三 個 月 以 內 審 結, 需 要 延 長 期 限 的, 不 得 超 過 六 個 月 257 ( 五 ) 刑 事 審 判 監 督 程 序 沒 有 區 分 再 審 程 序 和 監 督 程 序 大 陸 刑 事 訴 訟 法 沒 有 再 審 程 序 與 監 督 程 序 之 區 別, 也 就 是 區 分 事 實 錯 誤 和 法 律 錯 誤 等 不 同 之 救 濟 途 徑, 只 有 一 種 審 判 監 督 程 序 在 學 說 上, 認 為 此 一 制 度 有 利 於 司 法 機 關 正 確 掌 握, 便 於 訴 訟 當 事 人 參 加 訴 訟, 也 有 利 於 人 民 法 院 在 事 實 與 法 律 的 全 面 審 查 中 發 現 原 裁 判 的 錯 誤, 從 而 盡 可 能 徹 底 糾 正 錯 誤 其 普 遍 之 理 由 在 於, 因 為 事 實 上 的 錯 誤 與 適 用 法 律 上 的 錯 誤 有 時 是 交 織 在 一 起, 清 楚 區 分 顯 有 困 難 ( 六 ) 再 審 改 判 可 以 判 處 重 於 原 判 決 的 刑 罰 此 與 一 般 上 訴 救 濟 所 稱 之 上 訴 不 加 刑 的 立 法 方 式 並 不 相 同 258 再 審 後 的 案 件, 認 為 原 判 事 實 屬 實, 適 用 法 律 正 確 者, 應 當 裁 定 維 持 原 判, 駁 回 申 訴 和 抗 訴 ; 但 認 為 原 判 認 定 的 犯 罪 事 實 不 正 確, 或 者 事 實 屬 實, 但 不 構 成 犯 罪 的, 應 當 撤 銷 原 判, 改 判 無 罪 ; 如 果 原 判 量 刑 過 重, 被 告 人 仍 在 服 刑 的, 可 以 撤 銷 原 判, 酌 情 改 判 減 輕 刑 罰, 而 原 判 確 屬 量 刑 過 輕, 也 可 以 改 判 而 加 重 刑 罰 259 三 審 判 監 督 制 度 的 困 難 以 及 弊 病 根 據 八 屆 人 大 四 次 會 議 關 於 修 改 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 的 決 定, 1996 年 大 陸 修 正 制 定 了 現 行 的 刑 事 訴 訟 法, 在 審 判 監 督 體 制 上 作 了 更 為 詳 細 的 規 定 與 1979 年 的 刑 訴 法 相 比 較, 大 陸 現 行 刑 事 訴 訟 法 在 以 下 作 了 修 改 和 補 充 : (1) 申 訴 的 適 格 成 員 改 為 當 事 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 (2) 補 充 了 人 民 法 院 對 申 訴 重 審 的 具 體 條 件 : 一 有 新 的 證 據 可 證 明 原 判 決 裁 定 認 定 事 實 確 有 錯 誤 的 ; 二 據 以 定 罪 量 刑 的 證 據 不 確 實 不 充 分 或 者 證 明 案 件 事 實 的 主 要 證 據 之 間 存 在 矛 盾 的 ; 三 原 判 決 裁 定 適 用 法 律 確 有 錯 誤 的 ; 四 審 判 人 員 在 審 理 該 案 件 的 時 候, 有 貪 汙 受 賄 徇 私 舞 弊 枉 法 裁 判 行 為 等 (3) 對 於 人 民 檢 察 院 抗 訴 的 案 件, 補 充 了 接 受 抗 訴 的 人 民 法 院 應 當 組 成 合 議 庭 重 新 審 理, 對 於 原 判 決 事 實 不 清 或 證 據 不 足 的, 可 以 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審 的 規 定 (4) 增 加 了 人 民 法 院 對 案 件 重 新 審 理 的 時 限 規 定, 即 再 審 案 件 應 當 在 作 出 提 審 再 審 決 定 之 日 起 三 個 月 內 審 結, 需 延 期 的 不 得 超 過 六 個 月 關 於 執 行 過 程 中 的 一 些 具 體 問 題, 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 260 作 了 相 應 的 規 定, 進 一 步 完 善 了 刑 事 訴 訟 的 審 判 監 督 程 序 257 第 207 條 : 人 民 法 院 按 照 審 判 監 督 程 序 重 新 審 判 的 案 件, 應 當 在 作 出 提 審 再 審 決 定 之 日 起 三 個 月 以 內 審 結, 需 要 延 長 期 限 的, 不 得 超 過 六 個 月 接 受 抗 訴 的 人 民 法 院 按 照 審 判 監 督 程 序 審 判 抗 訴 的 案 件, 審 理 期 限 適 用 前 項 規 定 ; 對 需 要 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審 的, 應 當 自 接 受 抗 訴 之 日 起 一 個 月 以 內 作 出 決 定, 下 級 人 民 法 院 審 理 案 件 的 期 限 適 用 前 項 規 定 258 第 190 條 : 第 二 審 人 民 法 院 審 判 被 告 人 或 者 他 的 法 定 代 理 人 辯 護 人 近 親 屬 上 訴 的 案 件, 不 得 加 重 被 告 人 的 刑 罰 259 也 有 規 避 上 訴 不 加 刑 原 則, 至 審 判 監 督 程 序 始 改 判 重 罪 或 重 刑 見 張 建 偉, 刑 事 司 法 體 制 原 理, 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社,2002, 頁 378 以 下 260 參 見 文 末 附 錄 一 122

130 從 當 前 的 審 判 實 務 看, 大 陸 現 行 審 判 監 督 程 序 係 主 要 參 照 前 蘇 聯 的 模 式 規 定, 國 家 職 權 直 接 介 入 的 色 彩 濃 厚, 強 調 應 由 法 院 代 表 國 家 發 現 案 件 之 真 相 與 正 確 因 此, 再 審 程 序 的 啟 動 是 法 院 依 職 權 啟 動 的, 而 不 是 依 據 當 事 人 之 申 請 事 實 上, 這 種 訴 訟 制 度 也 帶 來 諸 多 弊 端, 在 實 務 中 產 生 許 多 問 題, 歸 納 起 來 主 要 在 四 個 無 限 261, 即 主 體 無 限 理 由 ( 條 件 ) 無 限 時 間 無 限 審 級 無 限 扼 要 說 明 如 下 : ( 一 ) 主 體 無 限 申 訴 申 請 再 審 以 及 啟 動 再 審 程 序 的 主 體 大 幅 擴 張 化, 是 傳 統 審 判 監 督 程 序 在 主 體 方 面 的 典 型 特 徵 ( 二 ) 理 由 無 限 以 原 判 確 有 錯 誤 作 為 啟 動 再 審 程 序 的 要 件, 導 致 再 審 程 序 擴 大 化 的 重 要 原 因, 也 是 鼓 勵 當 事 人 無 限 申 訴 的 主 要 原 因 因 為 現 行 法 律 對 錯 誤 或 違 法 等, 沒 有 明 確 定 義 或 限 制, 而 判 斷 錯 誤 或 違 法 的 主 體 又 不 特 定, 因 此, 可 能 發 生 法 院 認 為 沒 有 錯, 而 當 事 人 認 為 有 錯, 或 者 法 院 認 為 沒 有 錯, 而 檢 察 院 認 為 有 錯, 或 者 當 事 人 與 檢 察 院 都 認 為 沒 有 錯, 而 法 院 認 為 有 錯 時, 都 可 能 導 致 申 訴 申 請 再 審 或 再 審 活 動 的 多 元 發 生 原 因 其 次, 基 於 有 錯 必 糾 之 理 念, 所 產 生 的 另 一 個 問 題 在 於, 是 否 只 要 法 院 的 判 決 發 生 錯 誤, 不 管 是 何 種 錯 誤 不 管 是 哪 一 級 法 院 ( 含 最 高 人 民 法 院 本 身 ) 的 錯 誤 都 得 糾 正? 以 確 有 錯 誤 作 為 啟 動 再 審 的 條 件, 會 使 法 院 處 於 兩 難 困 境, 同 時, 會 導 致 法 院 發 生 先 入 為 主 的 偏 見 如 果 法 院 再 審 判 決 認 為 沒 有 錯 誤, 會 使 法 院 的 裁 定 和 判 決 可 能 自 相 矛 盾, 反 而 促 使 當 事 人 申 訴 之 提 出 此 外, 在 所 謂 新 證 據 方 面, 對 於 該 新 證 據 的 產 生 時 點 以 及 是 否 到 達 足 以 動 搖 原 判 決 認 定 事 實 的 程 度 等, 法 律 也 沒 有 作 具 體 清 楚 的 規 定 ( 三 ) 時 間 無 限 由 於 提 起 申 訴 沒 有 時 間 限 制, 使 法 律 關 係 理 論 上 往 往 處 於 不 穩 定 的 狀 態 甚 至 有 的 案 件 申 訴 時 間 可 長 達 幾 十 年 以 上 ( 四 ) 審 級 無 限 審 級 ( 次 數 ) 方 面, 實 務 上 許 多 疑 問 在 於, 為 什 麼 最 高 人 民 法 院 的 裁 判 也 可 以 提 起 再 審? 為 什 麼 檢 察 機 關 對 最 高 法 院 的 判 決 也 可 以 抗 訴? 為 什 麼 不 服 基 層 法 院 判 決 的 當 事 人 可 以 一 直 申 訴 到 最 高 法 院? 為 什 麼 再 審 適 用 一 審 程 序 時, 當 事 人 還 可 以 上 訴? 這 種 傳 統 的 審 判 監 督 模 式 在 實 務 中 產 生 一 些 不 利 的 影 響, 根 據 分 析, 常 見 者 例 如 : 1 造 成 訴 訟 秩 序 混 亂, 導 致 當 事 人 永 無 寧 日 的 不 服, 形 成 大 量 上 訪, 社 會 各 界 通 過 各 種 管 道 都 進 行 監 督, 最 後 形 成 終 審 不 終, 確 定 判 決 不 能 事 實 確 定 的 情 況, 嚴 重 妨 害 司 法 威 信 2 出 現 無 限 申 訴 無 限 再 審 只 要 有 一 線 希 望, 當 事 人 就 要 申 訴, 最 後 集 中 到 法 院 討 一 個 交 代 最 高 院 高 院 不 給 說 法 就 不 甘 休, 答 覆 不 滿 意 就 找 人 大 找 政 協 找 檢 察 院 等 3 造 成 訴 訟 和 司 法 資 源 的 浪 費 同 一 案 件 可 能 反 覆 審 理, 形 成 訴 累 4 既 然 司 法 終 局 判 決 因 審 判 監 督 制 度 恆 處 於 不 確 定 狀 態, 終 審 判 決 涉 及 的 法 律 關 係 的 安 定 性 自 然 時 時 受 到 挑 戰 261 沈 德 詠 主 編, 最 新 再 審 司 法 解 釋 適 用 與 再 審 改 革 研 究, 人 民 法 院 出 版 社,2003, 頁

131 5 對 終 審 裁 判 既 判 力 的 影 響 巨 大 判 決 如 果 改 變, 往 往 牽 一 髮 而 動 全 身, 影 響 到 其 他 法 律 關 係 或 事 實 6 對 司 法 公 正 性 有 巨 大 影 響 老 百 姓 到 法 院 討 公 正 討 說 法 是 對 的, 但 什 麼 是 公 正 什 麼 是 司 法 公 正? 往 往 沒 有 客 觀 標 準 另 外, 再 審 提 起 的 前 提 是 判 決 確 有 錯 誤, 因 為 法 院 會 做 出 搞 錯 誤 裁 判, 因 此 要 錯 案 追 究 違 法 責 任 追 究 但 錯 案 不 應 當 經 常 使 用, 一 個 國 家 法 院 的 錯 案 比 比 皆 是, 並 不 利 於 國 家 形 象, 也 不 應 該 是 這 種 狀 態 7 影 響 司 法 機 關 形 象 法 院 本 來 應 該 是 公 平 公 正 進 行 裁 判, 法 官 根 據 當 事 人 提 供 的 證 據 進 行 判 斷, 當 事 人 負 舉 證 責 任 但 在 審 判 監 督 下, 法 官 成 了 被 告, 變 成 了 原 被 告 的 共 同 被 告 分 析 產 生 以 上 不 當 後 果 的 原 因, 約 略 主 要 有 以 下 幾 個 方 面 : 1 法 院 本 身 的 組 織 體 系 和 審 判 程 序 存 在 問 題 是 導 致 濫 訴 的 重 要 原 因, 而 兩 審 終 審 制 是 申 訴 氾 濫 的 根 本 原 因 首 先, 由 於 地 方 保 護 司 法 不 獨 立 等 諸 多 因 素 或 現 況, 一 般 人 民 在 當 地 很 難 得 到 公 正 的 司 法 審 判 於 是 當 事 人 只 好 到 外 地 到 更 高 一 級 的 司 法 機 關 尋 求 司 法 救 濟 其 次, 二 審 終 審 的 虛 無 化 也 是 導 致 四 無 限 的 重 要 原 因 有 的 法 院 沒 有 好 好 進 行 二 審 審 判, 而 是 隨 便 作 出 一 個 確 定 判 決, 人 民 不 服, 當 然 會 申 訴 再 者, 各 審 級 不 區 分 事 實 審 和 法 律 審 也 是 產 生 無 限 申 訴 的 重 要 原 因 2 部 分 法 官 的 素 質 問 題 司 法 品 質 低 也 是 產 生 四 無 限 的 重 要 原 因 3 錯 案 追 究 制 也 是 當 前 審 判 監 督 工 作 存 在 問 題 的 重 要 原 因 錯 案 追 究 使 法 官 與 案 件 的 結 局 直 接 發 生 牽 連 法 官 成 了 當 事 人, 因 此, 即 便 有 錯 案 也 是 設 法 阻 撓 糾 正, 從 而 激 化 人 民 無 限 申 訴 審 判 監 督 程 序 和 國 家 賠 償 程 序 中 存 在 的 問 題 是 中 國 司 法 問 題 的 總 匯 集 而 已 4 社 會 過 度 期 望, 也 是 產 生 問 題 的 原 因 當 前 司 法 活 動 受 到 各 方 面 不 切 實 際 的 渲 染, 因 此, 公 眾 對 司 法 的 期 望 與 司 法 現 實 情 況 產 生 矛 盾 另 一 方 面, 由 於 司 法 活 動 本 身 受 到 很 多 因 素 的 影 響, 特 別 是 司 法 中 確 實 存 在 一 定 問 題, 人 民 對 司 法 產 生 不 信 任 感 此 外, 人 民 對 司 法 的 認 識 與 法 院 審 判 規 則 見 解 不 一, 也 導 致 無 限 申 訴 法 院 審 判 是 按 法 律 事 實, 以 證 據 為 依 據 進 行 的 而 實 事 求 是 追 求 的 事 實 真 實, 二 者 出 現 矛 盾 後, 很 容 易 使 當 事 人 產 生 受 到 不 公 正 待 遇 的 感 覺, 因 而 提 出 申 訴 以 上 種 種 原 因 最 終 導 致 刑 事 再 審 制 度 終 審 不 終, 這 將 有 違 程 序 的 安 定 性 與 裁 判 的 既 判 力 刑 事 審 判 監 督 程 序 作 為 保 障 司 法 救 濟 的 特 殊 程 序, 必 須 通 過 改 進 和 完 善 制 度 價 值, 彌 補 實 務 中 的 不 足, 使 之 真 正 成 為 公 正 與 效 率 相 一 致 的 救 濟 制 度 第 二 節 著 名 案 例 整 理 及 分 析 大 陸 刑 事 訴 訟 實 務 上, 被 告 遭 判 無 罪 之 比 例 甚 低, 遭 起 訴 之 被 告, 經 兩 級 法 院 二 審 審 理 終 結 後 發 生 無 罪 判 決 法 律 效 力 的 案 例 不 多, 因 此, 經 開 啟 審 判 監 督 程 序, 最 後 被 告 由 無 罪 改 判 有 罪, 或 是 輕 罪 改 判 重 罪 的 情 形 並 不 常 見, 比 起 那 些 特 大 冤 假 錯 案, 也 較 少 引 起 媒 體 的 關 注 經 過 搜 尋 後, 有 以 下 兩 則 案 例 可 供 參 考, 並 可 藉 此 得 知 部 分 審 判 監 督 之 實 況 一 無 罪 改 判 有 罪, 或 是 輕 罪 改 判 重 罪 124

132 ( 一 )3 被 告 人 無 罪 改 判 有 罪 案 262 據 報 導, 桃 源 縣 人 民 檢 察 院 最 近 收 到 省 高 級 人 民 法 院 寄 來 的 一 份 判 決 書, 認 定 該 院 指 控 的 該 縣 教 育 局 原 副 局 長 向 國 忠 等 3 人 貪 汙 罪 成 立, 分 別 判 處 向 國 忠 等 3 人 有 期 徒 刑 不 等 2003 年, 桃 源 縣 檢 察 院 根 據 群 眾 舉 報, 對 該 縣 教 育 局 副 局 長 向 國 忠 教 育 局 辦 公 室 主 任 鄭 樹 清 教 育 局 人 事 股 副 股 長 陳 詠 貪 汙 一 案 立 案 偵 查, 查 明 3 人 利 用 分 別 擔 任 桃 源 縣 教 育 局 分 管 公 司 的 副 局 長, 教 育 局 下 屬 的 桃 源 縣 校 辦 企 業 公 司 經 理 副 經 理 的 職 務 之 便, 共 同 貪 汙 公 款 15.5 萬 元 私 分 的 事 實 該 院 依 法 提 起 公 訴 後, 桃 源 縣 人 民 法 院 於 2003 年 11 月 作 出 一 審 判 決, 以 貪 汙 罪 判 處 鄭 樹 清 有 期 徒 刑 3 年, 緩 刑 4 年 ; 判 處 向 國 忠 有 期 徒 刑 3 年, 緩 刑 4 年 ; 判 處 陳 詠 有 期 徒 刑 1 年, 緩 刑 1 年 3 名 被 告 人 均 不 服 提 出 上 訴, 常 德 市 中 級 人 民 法 院 審 理 查 明 的 事 實 與 一 審 一 致, 但 認 為 上 述 校 辦 企 業 公 司 雖 由 桃 源 縣 教 育 局 成 立, 但 該 局 並 未 投 資, 而 是 由 3 人 借 錢 啟 動 並 進 行 經 營 的 根 據 公 司 組 織 章 程 規 定, 鄭 樹 清 向 國 忠 陳 詠 有 權 以 福 利 獎 金 的 形 式 支 配 部 分 利 潤, 故 3 人 分 發 公 司 利 潤 15.5 萬 元 不 屬 非 法 佔 有 國 有 財 產, 原 判 以 貪 汙 罪 定 罪 處 罰 不 當 據 此, 撤 銷 桃 源 縣 一 審 判 決, 宣 告 鄭 樹 清 向 國 忠 陳 詠 無 罪 省 檢 察 院 認 為 常 德 市 中 級 法 院 判 決 不 當, 於 2004 年 10 月 向 省 高 級 人 民 法 院 提 出 抗 訴 抗 訴 理 由 是 : 鄭 樹 清 等 3 人 擔 任 校 辦 公 司 負 責 人 的 職 務 是 該 縣 教 育 局 任 命 的,3 人 在 校 辦 公 司 履 行 職 責 屬 於 公 務 ;3 人 既 在 校 辦 公 司 任 職 又 是 教 育 局 幹 部, 工 資 資 金 均 由 教 育 局 發 放, 屬 於 國 家 機 關 委 派 到 非 國 有 公 司 從 事 公 務 的 人 員 ;3 人 非 法 占 有 的 是 校 辦 企 業 公 司 的 公 共 財 產, 非 法 佔 有 公 共 財 產 的 行 為 符 合 貪 汙 罪 的 主 客 觀 要 件 省 高 級 人 民 法 院 經 審 理 認 定, 鄭 樹 清 向 國 忠 陳 詠 系 受 國 家 機 關 委 派 到 非 國 有 公 司 從 事 公 務 的 人 員, 侵 吞 公 款 構 成 貪 汙 罪, 因 此, 依 法 撤 銷 二 審 判 決, 維 持 一 審 判 決 分 析 : 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 法 第 十 條 規 定 : 人 民 法 院 審 判 案 件, 實 行 兩 審 終 審 制 按 此, 除 最 高 人 民 法 院 受 理 之 第 一 審 刑 事 案 件 實 行 單 級 審 理 制 度 外, 中 國 大 陸 實 行 的 是 兩 審 終 審 之 複 級 審 理 制 度 263 本 件 之 一 審 法 院, 亦 即 桃 源 縣 人 民 法 院, 於 2003 年 11 月 作 出 一 審 判 決, 以 貪 汙 罪 判 處 鄭 樹 清 有 期 徒 刑 3 年, 緩 刑 4 年 ; 判 處 向 國 忠 有 期 徒 刑 3 年, 緩 刑 4 年 ; 判 處 陳 詠 有 期 徒 刑 1 年, 緩 刑 1 年 後 3 名 被 告 均 不 服 提 出 上 訴, 常 德 市 中 級 人 民 法 院 認 為 3 人 不 屬 非 法 佔 有 國 有 財 產 264, 年 10 月 28 日 07: 宋 英 輝 主 編, 刑 事 訴 訟 法, , 頁 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 第 93 條 : 本 法 所 稱 國 家 工 作 人 員, 是 指 國 家 機 關 中 從 事 公 務 的 人 員 國 有 公 司 企 業 事 業 單 位 人 民 團 體 中 從 事 公 務 的 人 員 和 國 家 機 關 國 有 公 司 企 業 事 業 單 位 委 派 到 非 國 有 公 司 企 業 事 業 單 位 社 會 團 體 從 事 公 務 的 人 員, 以 及 其 他 依 照 法 律 從 事 公 務 125

133 原 判 以 貪 汙 罪 定 罪 處 罰 不 當 據 此, 撤 銷 桃 源 縣 一 審 判 決, 宣 告 鄭 樹 清 向 國 忠 陳 詠 等 無 罪 由 於 常 德 市 中 級 人 民 法 院 之 判 決 已 是 二 審 判 決, 故 該 判 決 已 經 發 生 法 律 效 力 省 檢 察 院 認 為 常 德 市 中 級 法 院 判 決 不 當, 於 2004 年 10 月 向 省 高 級 人 民 法 院 提 出 抗 訴, 此 所 謂 抗 訴, 應 該 只 的 就 是 審 判 監 督 意 義 下, 由 檢 察 院 以 原 判 決 適 用 之 法 律 有 錯 誤 為 由, 向 法 院 提 起 再 審 最 後, 省 高 級 人 民 法 院 經 審 理 認 定, 鄭 樹 清 向 國 忠 陳 詠 侵 吞 公 款 構 成 貪 汙 罪, 因 此, 依 法 撤 銷 二 審 判 決, 維 持 一 審 認 定 有 罪 之 判 決 265 ( 二 ) 潢 川 : 抗 訴 成 功 一 故 意 傷 害 案 被 告 人 由 無 罪 改 判 為 有 罪 據 報 導, 日 前 由 潢 川 縣 檢 察 院 依 法 提 起 抗 訴 的 被 告 人 劉 某 某 故 意 傷 害 一 案, 被 信 陽 市 中 級 人 民 法 院 發 回 重 審 後 依 法 改 判, 被 告 人 劉 某 某 由 無 罪 改 判 為 有 罪, 判 處 免 予 刑 事 處 罰 2010 年 4 月 的 一 天 下 午, 被 告 人 劉 某 某 因 瑣 事 與 同 組 村 民 彭 某 某 發 生 爭 執, 後 引 發 撕 打 被 告 人 劉 某 某 對 彭 某 某 左 肩 部 擊 打, 致 彭 某 某 左 肩 部 鎖 骨 骨 折 經 潢 川 縣 公 安 局 刑 事 科 學 技 術 室 鑒 定 : 彭 某 某 損 傷 程 度 屬 輕 傷 2010 年 7 月 10 日, 潢 川 縣 檢 察 院 以 故 意 傷 害 罪 對 劉 某 某 提 起 公 訴 2010 年 11 月 9 日, 潢 川 縣 人 民 法 院 以 (2010) 潢 刑 初 字 第 147 號 刑 事 判 決 書, 判 決 被 告 人 劉 某 某 無 罪 該 院 經 審 查 後 認 為 : 該 判 決 確 有 錯 誤, 該 案 事 實 清 楚 證 據 確 實 充 分 足 以 定 罪 量 刑, 原 審 法 院 在 證 據 采 信 上 存 在 明 顯 錯 誤, 導 致 認 定 事 實 錯 誤 適 用 法 律 錯 誤, 進 而 導 致 被 告 人 劉 某 某 被 判 無 罪 遂 後 該 院 於 2010 年 11 月 18 日 依 法 向 信 陽 市 中 級 人 民 法 院 提 起 抗 訴 信 陽 市 中 級 人 民 法 院 裁 定 發 回 重 審, 潢 川 縣 人 民 法 院 經 審 理 後 支 持 了 該 院 的 抗 訴 理 由, 並 作 出 上 述 判 決 分 析 : 本 案 例 係 由 檢 察 院 發 現 原 審 判 決 被 告 無 罪 之 案 件 確 有 該 案 事 實 清 楚 證 據 確 實 充 分 足 以 定 罪 量 刑, 原 審 法 院 在 證 據 采 信 上 存 在 明 顯 錯 誤, 導 致 認 定 事 實 錯 誤 適 用 法 律 錯 誤 之 違 誤, 遂 依 據 審 判 監 督 程 序, 向 上 一 級 法 院 提 起 抗 訴 要 求 再 審, 上 一 級 法 院 裁 定 將 該 案 件 發 回 原 審 理 法 院 重 審, 後 將 被 告 由 原 先 之 無 罪 改 判 有 罪 本 例 中 可 以 清 楚 看 出, 中 國 大 陸 刑 事 訴 訟 程 序 下 的 審 判 監 督 制 度 缺 少 一 事 不 再 理 的 訴 訟 保 障 內 涵, 不 區 分 原 判 決 係 對 被 告 有 利 還 是 不 利, 也 不 明 定 法 定 提 起 事 由, 只 要 認 為 原 判 決 有 認 定 事 實 錯 誤 適 用 法 律 錯 誤 之 情 況, 即 可 以 使 用 法 律 監 督 制 度 要 求 重 審, 對 於 已 遭 先 前 判 決 無 罪 或 輕 罪 之 被 告, 原 有 利 判 決 可 說 沒 有 任 何 確 定 力 可 言 的 人 員, 以 國 家 工 作 人 員 論

134 二 有 罪 改 判 無 罪 案 例 整 理 茲 將 近 年 來 在 大 陸 發 生 的 重 要 再 審 案 件 的 再 審 程 序 經 過, 扼 要 整 理 如 下 : ( 一 ) 趙 作 海 案 2002 年 12 月 5 日 商 丘 中 院 作 出 一 審 判 決, 以 故 意 殺 人 罪 判 處 被 告 人 趙 作 海 死 刑, 緩 期 二 年 執 行, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 省 法 院 經 復 核, 於 2003 年 2 月 13 日 作 出 裁 定, 核 准 商 丘 中 院 上 述 判 決 2010 年 4 月, 被 害 人 趙 振 晌 卻 回 到 趙 樓 村 商 丘 中 院 在 得 知 趙 振 晌 在 本 村 出 現 後, 立 即 會 同 檢 察 人 員 趕 赴 趙 樓 村, 經 與 村 幹 部 座 談 詢 問 趙 振 晌 本 人 及 趙 振 晌 的 姐 姐 外 甥 女 等, 確 認 趙 振 晌 即 是 本 案 的 被 害 人 同 時 並 從 趙 振 晌 本 人 處 瞭 解 到 :1997 年 10 月 30 日 夜 裏, 其 對 趙 作 海 到 杜 某 某 家 比 較 生 氣, 就 攜 自 家 菜 刀 在 杜 某 某 家 中 照 趙 作 海 頭 上 砍 了 一 下, 怕 趙 作 海 報 復, 也 怕 把 趙 作 海 被 砍 死, 就 收 拾 東 西 於 10 月 31 日 淩 晨 騎 自 行 車, 帶 400 元 錢 和 被 子 身 份 證 等 外 出, 以 撿 廢 品 為 生 因 去 年 得 偏 癱 無 錢 醫 治, 才 回 到 村 裏 5 月 5 日 下 午, 省 法 院 聽 取 了 商 丘 中 院 關 於 趙 作 海 案 件 情 況 彙 報 後, 決 定 啟 動 再 審 程 序 5 月 7 日 下 午, 商 丘 中 院 遞 交 了 對 趙 振 晌 身 份 確 認 的 證 據 材 料 5 月 8 日 下 午, 省 法 院 張 立 勇 院 長 親 自 主 持 召 開 審 委 會, 河 南 省 人 民 檢 察 院 副 檢 察 長 賀 恒 揚 列 席 審 判 委 員 會, 對 案 件 進 行 了 認 真 研 究, 認 為 趙 作 海 故 意 殺 人 一 案 是 一 起 明 顯 的 錯 案 審 判 委 員 會 決 定 : 一 撤 銷 省 法 院 (2003) 豫 法 刑 一 複 字 第 13 號 刑 事 裁 定 和 商 丘 市 中 級 人 民 法 院 (2002) 商 刑 初 字 第 84 號 刑 事 判 決, 宣 告 趙 作 海 無 罪 二 省 法 院 連 夜 製 作 法 律 文 書, 派 員 立 即 送 達 判 決 書, 並 和 監 獄 管 理 機 關 聯 繫 放 人 三 安 排 好 趙 作 海 出 獄 後 的 生 活, 並 啟 動 國 家 賠 償 程 序 佘 祥 林 案 佘 祥 林, 因 涉 嫌 殺 死 妻 子 而 被 刑 事 拘 留, 曾 兩 次 被 宣 告 死 刑, 後 因 證 據 不 足 被 京 山 縣 人 民 法 院 以 故 意 殺 人 罪 判 處 有 期 徒 刑 15 年, 剝 奪 政 治 權 利 5 年 2005 年 3 月 29 日, 被 害 人 張 在 玉 復 活 的 第 二 天, 荊 門 市 中 級 人 民 法 院 緊 急 下 發 再 審 決 定 書, 認 定 該 院 此 前 的 裁 定 在 認 定 事 實 和 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 依 照 刑 事 訴 訟 法 決 定 本 案 由 本 院 另 行 組 成 合 議 庭 進 行 再 審 3 月 30 日, 荊 門 市 中 級 人 民 法 院 又 作 出 刑 事 裁 定 書, 稱 原 審 裁 定 認 定 佘 祥 林 犯 故 意 殺 人 罪 的 事 實 不 清, 證 據 不 足, 適 用 法 律 錯 誤, 裁 定 撤 銷 本 院 (1998) 荊 刑 終 字 第 82 號 刑 事 裁 定 和 京 山 縣 人 民 法 院 (1998) 京 刑 初 字 第 046 號 刑 事 判 決, 發 回 京 山 縣 人 民 法 院 重 新 審 判 2005 年 4 月 13 日, 湖 北 省 京 山 縣 人 民 法 院, 對 被 告 佘 祥 林 進 行 新 的 審 判 被 告 佘 祥 林,1998 年 6 月, 他 被 該 院 指 控 犯 有 故 意 殺 人 罪, 判 處 有 期 徒 刑 15 年 庭 審 持 續 了 100 分 鐘 之 後, 法 官 宣 佈 原 審 對 佘 祥 林 犯 有 故 意 殺 人 罪 的 事 實 不 能 成 立, 當 庭 判 其 無 罪 孫 萬 剛 案 1998 年 11 月 12 日, 雲 南 省 高 級 法 院 因 姦 淫 殺 人 罪 判 處 孫 萬 剛 死 刑, 緩 期 二 年 執 行 2003 年 初, 時 任 最 高 人 民 檢 察 院 監 所 檢 察 廳 廳 長 陳 振 東 收 到 了 孫 萬 剛 的 一 份 申 訴 材 料, 信 中 提 到 李 茂 富 是 真 凶 這 引 起 了 陳 振 東 的 注 意, 他 立 即 指 示 雲 南 省 檢 察 院 監 所 檢 察 處 進 行 調 查 因 為 不 久 高 檢 院 將 服 刑 人 員 申 訴 工 作 移 交 給 刑 事 申 訴 部 門 管 轄, 並 於 當 年 5 月 開 展 了 清 理 服 刑 人 員 刑 事 申 訴 的 活 動, 陳 振 東 就 將 申 訴 材 料 轉 到 了 高 檢 院 刑 事 申 訴 廳 當 年 6 月, 高 檢 院 刑 事 申 訴 廳 將 此 案 列 為 重 點 督 辦 案 件 6 月 20 日, 雲 南 省 檢 察 院 決 定 立 案 復 查 檢 察 官 全 面 審 127

135 閱 了 本 案 所 有 案 卷, 發 現 血 型 鑒 定 的 結 論 並 不 是 唯 一 的, 不 具 有 完 全 的 排 他 性 ; 申 訴 人 孫 萬 剛 的 有 罪 供 述 和 無 罪 辯 解 相 互 矛 盾, 前 後 不 一, 且 現 場 勘 查 筆 錄 現 場 複 勘 筆 錄 屍 體 檢 驗 報 告 活 體 檢 驗 筆 錄 刑 事 科 學 技 術 鑒 定 書 等 證 據 不 相 吻 合, 形 式 上 和 程 序 上 都 存 在 瑕 疵 據 此,2003 年 9 月 18 日 雲 南 省 檢 察 院 向 雲 南 省 高 級 法 院 發 出 檢 察 建 議, 建 議 啟 動 再 審 程 序 雲 南 省 檢 察 院 長 達 22 頁 的 復 查 終 結 報 告 認 為 認 定 孫 萬 剛 殺 人 的 證 據 有 瑕 疵, 原 判 決 有 錯 判 的 可 能, 應 予 以 糾 正 2003 年 9 月 18 日, 雲 南 省 檢 察 院 向 雲 南 省 高 級 法 院 發 出 檢 察 建 議, 建 議 再 審 兩 天 后, 雲 南 省 公 安 廳 也 收 到 了 檢 察 建 議, 要 求 公 安 廳 協 助 復 查 接 到 檢 察 建 議 書 後, 雲 南 省 公 安 廳 立 即 派 工 作 組 赴 巧 家 縣 復 查, 查 後 認 為 此 案 事 實 不 清, 證 據 不 足 2004 年 1 月 15 日, 雲 南 省 高 級 法 院 對 孫 萬 剛 作 了 無 罪 判 決 杜 培 武 案 1999 年 11 月 12 日 雲 南 省 高 級 人 民 法 院 將 杜 培 武 因 殺 害 搶 劫 兩 名 員 警 判 處 死 刑, 緩 期 二 年 執 行, 判 決 後, 杜 培 武 入 監 改 造 2000 年 6 月 14 日, 昆 明 警 方 破 獲 了 楊 天 勇 劫 車 殺 人 團 夥 案, 在 他 們 所 交 待 的 一 件 件 驚 天 大 案 中, 也 包 括 了 在 海 埂 殺 害 搶 劫 兩 名 員 警 的 案 件 這 就 意 味 著 原 來 辦 的 杜 培 武 殺 人 案 是 一 樁 錯 案! 昆 明 市 公 安 局 立 即 向 市 委 政 法 委 報 告, 市 委 政 法 委 研 究 決 定, 組 織 政 法 有 關 部 門, 立 即 對 杜 培 武 案 進 行 復 核 審 查 政 法 機 關 主 動 糾 錯, 還 杜 培 武 予 清 白 從 發 現 杜 培 武 錯 案 線 索 伊 始, 省 委 政 法 委 就 數 次 召 開 專 題 會 議, 領 導 指 揮 糾 正 杜 培 武 錯 案 工 作 7 月 7 日 上 午, 中 共 雲 南 省 委 常 委 省 委 政 法 委 書 記 秦 光 榮 主 持 召 開 會 議, 聽 取 了 昆 明 市 委 政 法 委 昆 明 市 公 安 局 關 於 偵 破 楊 天 勇 特 大 殺 人 劫 車 團 夥 案 和 從 中 發 現 及 糾 正 杜 培 武 案 的 工 作 彙 報, 傳 達 了 省 委 書 記 令 狐 安 省 長 李 嘉 廷 省 委 副 書 記 孫 淦 等 領 導 的 重 要 批 示 精 神 會 議 提 出 6 條 意 見, 要 求 對 杜 培 武 案 要 儘 快 糾 正, 以 體 現 法 律 的 嚴 肅 性 和 公 正 性 8 月 22 日 下 午, 省 委 政 法 委 召 開 了 又 一 次 專 題 會 議, 研 究 落 實 錯 案 追 究 責 任 制 追 究 杜 培 武 錯 案 有 關 責 任 人 的 工 作 昆 明 市 委 政 法 委 在 得 知 杜 培 武 錯 案 情 況 後, 高 度 重 視, 市 委 副 書 記 賀 興 洲, 市 委 常 委 政 法 委 書 記 王 君 正 立 即 指 示 昆 明 市 公 檢 法 有 關 部 門 對 杜 培 武 一 案 認 真 進 行 復 查, 明 確 要 求 在 復 查 中 要 堅 持 實 事 求 是 有 錯 必 糾 以 事 實 為 依 據 以 法 律 為 準 繩 的 原 則, 切 實 查 清 真 相, 依 法 公 正 處 理 此 案 案 件 復 查 工 作 從 6 月 22 日 至 29 日, 公 檢 法 各 部 門 在 政 法 委 協 調 下, 通 力 協 作, 僅 用 9 天 時 間 就 依 法 基 本 查 清 和 收 集 了 杜 培 武 一 案 是 一 起 錯 案 的 事 實 和 證 據 市 委 政 法 委 先 後 多 次 召 開 會 議, 認 真 貫 徹 省 市 領 導 指 示 精 神, 就 杜 培 武 一 案 的 復 查 糾 正 善 後 工 作 應 吸 取 的 教 訓 和 進 行 錯 案 追 究 等 方 面 進 行 了 專 題 研 究 和 部 署 為 7 月 11 日 省 高 級 人 民 法 院 及 時 準 確 依 法 改 判 杜 培 武 無 罪 提 供 了 確 鑿 的 證 據 和 有 力 的 組 織 保 障 昆 明 市 檢 察 院 發 現 杜 培 武 錯 案 以 後, 先 後 四 次 召 開 會 議, 專 題 聽 取 彙 報, 堅 持 實 事 求 是 有 錯 必 究 的 原 則, 從 嚴 格 執 法 加 強 監 督 保 障 無 罪 之 人 不 受 追 究 的 職 責 來 對 照, 針 對 辦 案 中 存 在 的 問 題 認 真 進 行 了 總 結 自 查 自 省, 並 提 出 了 具 體 的 整 改 措 施 雲 南 省 高 級 人 民 法 院 也 採 取 了 相 應 的 積 極 措 施, 提 出 整 改 意 見, 並 迅 即 在 掌 握 確 鑿 證 據 的 基 礎 上 改 判 杜 培 武 無 罪 ( 二 ) 聶 樹 斌 案 1995 年, 河 北 省 高 級 人 民 法 院 認 為 上 訴 人 聶 樹 斌 攔 截 強 姦 婦 女 殺 人 滅 口, 情 節 和 後 果 均 特 別 嚴 重, 判 決 核 准 以 故 意 殺 人 罪 判 處 被 告 人 聶 樹 斌 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 ; 以 強 姦 婦 女 罪 判 處 被 告 人 聶 樹 斌 有 期 徒 刑 十 五 年, 決 定 執 行 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 的 判 決 2005 年 1 月 19 日, 河 南 省 滎 陽 市 警 方 將 嫌 犯 王 128

136 書 金 移 交 給 河 北 省 廣 平 縣 警 方 2005 年 1 月 22 日, 河 北 省 廣 平 縣 警 方 押 著 王 書 金, 來 到 石 家 莊 市 液 壓 有 限 責 任 公 司 ( 即 原 石 家 莊 市 液 壓 件 廠 ) 旁 邊 鹿 泉 市 孔 寨 村 村 民 馬 振 才 承 包 的 玉 米 地, 指 認 他 當 時 的 作 案 現 場 2005 年 3 月 17 日, 河 北 省 公 安 廳 新 聞 發 言 人 向 媒 體 公 佈 : 河 北 省 公 安 廳 領 導 注 意 到 了 媒 體 關 於 該 案 的 報 導, 並 且 給 予 了 關 注 公 安 部 河 北 省 政 法 委 領 導 對 此 事 也 極 為 關 注 河 北 省 公 安 廳 組 織 專 門 力 量 進 行 調 查 復 核 但 時 至 今 日, 其 父 母 奔 波 于 河 北 省 高 級 人 民 法 院 河 北 省 人 民 檢 察 院 河 北 省 公 安 廳 之 間 已 經 兩 年 多 時 間, 沒 有 任 何 結 果 2005 年 4 月 聶 樹 斌 案 被 曝 一 案 兩 凶 後, 河 北 省 政 法 委 成 立 了 工 作 組, 負 責 對 聶 案 重 新 調 查 當 時, 面 對 全 國 媒 體 的 緊 密 關 注, 河 北 方 面 宣 稱, 將 儘 快 公 佈 調 查 結 果 然 而, 四 年 過 去, 這 個 承 諾 至 今 沒 有 兌 現 三 法 律 監 督 的 運 作 實 況 : 政 治 決 定 一 切 先 定 調 後 審 理 趙 作 海 案 之 再 審 係 由 商 丘 中 級 人 民 法 院 先 行 調 查, 省 法 院 聽 取 報 告 後 決 定 啟 動 再 審, 後 由 省 法 院 院 長 親 自 主 持 召 開 審 判 委 員 會, 河 南 省 人 民 檢 察 院 副 檢 察 長 列 席 該 會, 後 決 定 撤 銷 判 趙 作 海 有 罪 之 判 決, 宣 告 趙 作 海 無 罪 佘 祥 林 案 是 原 決 定 之 荊 門 市 中 級 人 民 法 院 緊 急 下 發 再 審 決 定 書, 認 定 該 院 此 前 的 裁 定 在 認 定 事 實 和 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 依 照 刑 事 訴 訟 法 決 定 本 案 由 本 院 另 行 組 成 合 議 庭 進 行 再 審 3 月 30 日, 荊 門 市 中 級 人 民 法 院 又 作 出 刑 事 裁 定 書, 稱 原 審 裁 定 認 定 佘 祥 林 犯 故 意 殺 人 罪 的 事 實 不 清, 證 據 不 足, 適 用 法 律 錯 誤, 裁 定 撤 銷 原 刑 事 裁 定 和 京 山 縣 人 民 法 院 之 刑 事 判 決, 發 回 京 山 縣 人 民 法 院 重 新 審 判, 後 京 山 縣 人 民 法 院 法 官 宣 佈 原 審 對 佘 祥 林 犯 有 故 意 殺 人 罪 的 事 實 不 能 成 立, 當 庭 判 其 無 罪 孫 萬 剛 案 則 是 雲 南 省 檢 察 院 向 雲 南 省 高 級 法 院 發 出 檢 察 建 議, 建 議 再 審 雲 南 省 公 安 廳 也 收 到 了 檢 察 建 議, 要 求 公 安 廳 協 助 復 查 接 到 檢 察 建 議 書 後, 雲 南 省 公 安 廳 立 即 派 工 作 組 赴 巧 家 縣 復 查, 查 後 認 為 此 案 事 實 不 清, 證 據 不 足 2004 年 1 月 15 日, 雲 南 省 高 級 法 院 對 孫 萬 剛 作 了 無 罪 判 決 至 於 杜 培 武 案, 從 發 現 杜 培 武 錯 案 線 索 開 始, 雲 南 省 委 政 法 委 即 積 極 介 入 調 查, 其 後 幾 乎 所 有 雲 南 之 公 檢 法 單 位 均 一 再 開 會 追 究 真 相, 最 後 雲 南 省 高 級 人 民 法 院 也 採 取 了 相 應 的 積 極 措 施, 提 出 整 改 意 見, 並 迅 即 在 掌 握 確 鑿 證 據 的 基 礎 上 改 判 杜 培 武 無 罪 由 以 上 重 大 案 例 之 整 理 可 知, 大 陸 刑 事 訴 訟 程 序 之 審 判 監 督 制 度 可 以 用 政 治 決 定 一 切 先 決 定 後 審 理 來 形 容 遇 有 重 大 事 實 錯 誤 ( 例 如 被 害 人 沒 死 真 兇 另 有 其 人 ) 時, 被 告 本 人 之 申 訴 往 往 徒 勞 無 功, 例 如 孫 萬 剛 一 案, 已 在 監 獄 服 刑 的 孫 萬 剛 5 年 來, 記 不 清 自 己 寫 過 多 少 申 訴 資 料, 反 正 與 法 律 沾 邊 的 單 位 都 寄 去 要 求 啟 動 再 審, 但 令 人 失 望 的 是, 多 數 信 件 都 是 石 沉 大 海, 毫 無 效 果 但 重 大 事 實 錯 誤 如 經 媒 體 披 露, 引 發 關 注 後, 也 不 是 循 一 般 法 治 國 家 般 啟 動 再 審 機 制, 再 由 法 院 重 新 審 理, 認 定 事 實, 而 是 往 往 由 各 地 黨 的 系 統, 例 如 政 法 委 員 會 召 集 公 檢 法 等 機 關, 或 是 公 檢 法 機 關 事 先 會 商 調 查, 先 行 決 定 本 案 是 否 確 有 重 大 錯 誤 事 實, 決 定 確 有 錯 誤 須 提 起 再 審 之 後, 再 由 法 院 撤 銷 原 先 定 罪 判 決, 改 判 被 告 無 罪 在 此 種 實 務 作 法 下, 所 謂 重 新 認 定 事 實 的 法 院 再 審 程 序 其 實 只 是 接 受 結 果 的 宣 佈 單 位 而 已, 所 以 法 院 宣 佈 撤 銷 改 判 的 時 間 很 短, 沒 有 看 到 法 院 就 爭 議 事 實 詳 盡 依 法 調 查, 當 然, 對 於 已 被 上 級 單 位 定 調 的 結 果, 法 院 更 不 可 能 為 不 同 之 認 定, 再 審 審 理 程 序 只 是 形 式 上 按 表 抄 課, 宣 佈 已 經 決 定 的 結 果! 因 此, 雖 然 號 稱 再 審 途 徑 多 元, 但 在 既 有 系 統 下, 也 很 難 發 現 各 個 法 律 監 督 機 關 可 以 獨 立 的 啟 動 再 審, 或 啟 動 後 法 院 可 以 獨 立 的 審 判 案 件 確 認 是 否 原 案 有 事 實 或 法 律 錯 誤, 而 給 予 人 民 救 濟 129

137 相 反 的, 如 果 出 於 各 項 考 慮, 上 級 單 位 對 於 提 起 法 律 監 督 不 積 極 的 話, 也 可 以 讓 該 程 序 進 行 遙 遙 無 期, 例 如 極 可 能 是 冤 案 遭 錯 殺 的 聶 樹 斌, 根 據 報 載, 疑 似 真 凶 的 王 書 金 自 從 2005 年 3 月 被 捕 交 待 全 部 罪 行 直 至 與 律 師 會 面, 他 並 不 知 道 十 年 前 的 玉 米 地 案 另 有 兇 手, 也 根 本 不 知 道 一 個 叫 聶 樹 斌 的 人 在 十 年 前 作 為 罪 犯 已 被 槍 決 後 王 書 金 因 另 案 遭 起 訴, 在 一 審 法 庭 庭 審 中, 王 書 金 意 欲 主 動 供 認 玉 米 地 姦 殺 案, 但 被 法 官 以 與 指 控 無 關 打 斷, 被 公 訴 方 以 查 無 實 據 駁 回 2007 年 4 月, 一 審 宣 判 後, 王 書 金 以 未 起 訴 他 在 石 家 莊 西 郊 玉 米 地 的 姦 殺 案 為 理 由 之 一, 向 河 北 省 高 院 提 出 上 訴 他 在 上 訴 狀 中 說 : 我 在 2005 年 1 月 18 日 向 河 南 省 滎 陽 市 索 河 路 派 出 所 供 述 自 己 在 河 北 省 犯 罪 過 程 中, 包 括 石 家 莊 西 郊 玉 米 地 裏 強 姦 殺 人 的 經 過 對 於 這 些 河 北 廣 平 縣 公 安 機 關 的 員 警 進 行 了 確 認 員 警 還 帶 領 我 對 作 案 現 場 進 行 了 指 認, 現 場 是 憑 著 我 對 當 時 的 記 憶 找 到 的 但 聶 樹 斌 的 母 親 張 煥 枝 多 次 前 往 河 北 高 院 尋 求 調 查 結 果, 四 年 間 得 到 的 答 復 如 出 一 轍, 正 在 復 查, 很 快 出 結 果 河 北 高 院 負 責 審 查 聶 案 的 一 位 法 官 甚 至 告 訴 聶 母 : 調 查 結 果 已 經 出 來, 報 到 院 長 那 裏 去 了, 但 到 底 是 什 麼 結 果, 這 位 法 官 說 不 能 向 聶 母 透 露 這 個 秘 而 不 宣 的 調 查 到 底 是 怎 樣 進 行 的, 甚 至 到 底 有 沒 有 進 行, 外 界 無 從 獲 知 然 而, 南 方 週 末 的 記 者 從 河 北 廣 平 方 面 獲 知, 過 去 幾 年, 一 直 羈 押 於 廣 平 縣 看 守 所 的 王 書 金 沒 有 接 受 過 河 北 公 檢 法 機 關 的 任 何 提 審, 這 個 訊 息 讓 關 注 聶 案 復 查 的 人 士 對 所 謂 調 查 產 生 了 巨 大 懷 疑 266 可 見, 即 使 是 已 經 相 當 明 確 足 以 啟 動 再 審 的 證 據 出 現, 但 原 案 錯 認 之 被 告 已 遭 槍 決, 與 前 述 之 佘 祥 林 趙 作 海 杜 培 武 及 孫 萬 剛 等 案 被 告 錯 判 但 未 錯 殺, 尚 在 監 獄 服 刑 的 情 形 不 同, 一 旦 推 翻 原 先 認 定 聶 樹 斌 是 真 兇 的 事 實, 馬 上 就 是 既 錯 判 又 錯 殺 的 嚴 重 後 果, 因 此 在 政 治 決 定 一 切 的 考 慮 下, 擱 置 並 無 限 期 拖 延 啟 動 聶 樹 斌 案 的 再 審, 也 就 變 的 理 所 當 然 第 五 節 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 與 我 國 非 常 救 濟 ( 再 審 非 常 上 訴 ) 程 序 之 區 別 一 程 序 的 基 本 概 念 ( 一 ) 大 陸 地 區 審 判 監 督 程 序 程 序 的 概 念 根 據 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 之 規 定, 刑 事 再 審 程 序 又 稱 審 判 監 督 程 序, 是 指 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 對 於 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 發 現 在 認 定 事 實 上 或 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 依 職 權 提 起 並 由 人 民 法 院 對 案 件 進 行 重 新 審 判 的 一 種 訴 訟 程 序 ( 二 ) 我 國 非 常 救 濟 ( 再 審 非 常 上 訴 ) 程 序 的 概 念 受 傳 統 大 陸 法 系 的 影 響, 我 國 刑 事 再 審 程 序 分 為 再 審 和 非 常 上 訴 程 序 所 謂 再 審, 是 指 對 於 確 定 判 決, 以 認 定 事 實 不 當 為 理 由 而 向 原 審 法 院 請 求 救 濟 之 方 法 而 非 常 上 訴 則 是 指 對 於 確 定 判 決, 以 違 背 法 令 為 理 由 而 由 最 高 檢 察 署 檢 察 總 長 向 最 高 法 院 請 求 救 濟 之 方 法 以 上 可 知, 中 國 大 陸 刑 事 裁 判, 無 論 是 認 定 事 實 上 還 是 適 用 法 律 上 有 錯 誤, 年 7 月 31 日, 河 北 省 高 院 二 審 不 公 開 開 庭 審 理 了 王 書 金 案, 據 參 加 庭 審 的 人 透 露, 王 書 金 在 庭 上 繼 續 對 未 被 納 入 公 訴 的 石 家 莊 玉 米 地 案 供 認 不 諱 庭 審 後, 法 律 人 士 推 測, 二 審 維 持 死 刑 判 決 的 可 能 性 非 常 大, 但 時 隔 兩 年 之 久, 二 審 判 決 至 今 未 出 130

138 均 適 用 同 一 審 判 監 督 程 序 予 以 重 新 審 理 而 我 國 地 區 再 審 程 序 則 根 據 原 審 判 決 錯 誤 的 不 同, 分 為 再 審 和 非 常 上 訴 兩 種 不 同 程 序 二 程 序 的 對 象 ( 一 ) 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 的 對 象 根 據 大 陸 刑 訴 法 第 203 條 的 規 定, 當 事 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬, 對 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定, 可 以 向 人 民 法 院 或 者 人 民 檢 察 院 提 出 申 訴, 但 是 不 能 停 止 判 決 裁 定 的 執 行 由 此, 大 陸 再 審 程 序 的 對 象 既 包 括 實 體 判 決, 也 包 括 解 決 部 分 實 體 與 訴 訟 程 序 的 裁 定 例 如 已 過 法 定 期 限 沒 有 上 訴 抗 訴 的 判 決 和 裁 定 終 審 的 判 決 和 裁 定 以 及 最 高 人 民 法 院 核 准 的 死 刑 的 判 決 和 高 級 人 民 法 院 核 准 的 死 刑 緩 期 二 年 執 行 的 判 決 ( 二 ) 我 國 非 常 救 濟 ( 再 審 非 常 上 訴 ) 程 序 的 對 象 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 規 定 有 罪 之 判 決 確 定 後, 有 下 列 情 形 之 一 者, 為 受 判 決 人 之 利 益, 得 聲 請 再 審 第 441 條 規 定 判 決 確 定 後, 發 見 該 案 件 之 審 判 系 違 背 法 令 者, 最 高 法 院 檢 察 署 檢 察 總 長 得 向 最 高 法 院 提 起 非 常 上 訴 由 此, 我 國 再 審 程 序 只 是 以 確 定 的 判 決 為 其 對 象 而 不 包 括 裁 定 非 常 上 訴 程 序 則 既 包 括 實 體 判 決, 也 包 括 一 定 範 圍 的 有 關 實 體 事 項 的 裁 定, 如 更 正 刑 罰 之 裁 定 易 科 罰 金 之 裁 定 單 獨 宣 告 沒 收 之 裁 定 等 由 此 可 知, 大 陸 再 審 程 序 對 於 所 有 之 判 決 及 裁 定, 只 要 存 在 錯 誤, 均 可 以 成 為 再 審 程 序 的 對 象, 其 範 圍 大 於 我 國 刑 訴 法 的 規 定 三 程 序 的 提 起 ( 一 ) 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 提 起 的 主 體 及 理 由 大 陸 刑 訴 法 審 判 監 督 程 序 的 主 體 分 為 申 訴 人 和 提 起 主 體 兩 部 分, 兩 者 並 不 相 同 1 申 訴 人 及 申 訴 理 由 大 陸 刑 訴 法 第 203 條 規 定, 當 事 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬, 對 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定, 可 以 向 人 民 法 院 或 者 人 民 檢 察 院 提 出 申 訴, 但 是 不 能 停 止 判 決 裁 定 的 執 行 大 陸 申 訴 人 包 括 當 事 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 另 據 律 師 法 第 25 條 第 4 項 的 規 定, 上 述 人 員 亦 可 委 託 律 師 提 起 申 訴 因 此, 當 事 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 和 他 們 委 託 的 律 師, 具 有 提 出 刑 事 申 訴 的 權 利, 但 其 申 訴 不 必 然 起 動 或 決 定 再 審 程 序 的 開 始, 而 是 必 須 經 過 人 民 法 院 或 人 民 檢 察 院 的 審 查 後, 由 人 民 法 院 或 人 民 檢 察 院 決 定 再 審 根 據 大 陸 刑 訴 法 第 204 條 的 規 定, 申 訴 權 人 提 出 申 訴, 只 有 符 合 以 下 條 件 時, 人 民 法 院 或 人 民 檢 察 院 才 會 提 起 審 判 監 督 程 序 : (1) 有 新 的 證 據 證 明 原 判 決 裁 定 認 定 的 事 實 確 有 錯 誤 的 ; (2) 據 以 定 罪 量 刑 的 證 據 不 確 實 不 充 分 或 者 證 明 案 件 事 實 的 主 要 證 據 之 間 存 在 矛 盾 的 ; (3) 原 判 決 裁 定 適 用 法 律 確 有 錯 誤 的 ; (4) 審 判 人 員 在 審 理 該 案 件 的 時 候, 有 貪 汙 受 賄, 徇 私 舞 弊, 枉 法 裁 判 行 為 的 2 提 起 審 判 監 督 程 序 的 主 體 及 提 起 理 由 大 陸 刑 訴 法 第 205 條 規 定, 各 級 人 民 法 院 院 長 對 本 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 在 認 定 事 實 上 或 者 在 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 必 須 提 交 審 判 委 員 會 處 理 最 高 人 民 法 院 對 各 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 上 級 131

139 人 民 法 院 對 下 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 確 有 錯 誤, 有 權 提 審 或 者 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審 最 高 人 民 檢 察 院 對 各 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 上 級 人 民 檢 察 院 對 下 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 確 有 錯 誤, 有 權 按 照 審 判 監 督 程 序 向 同 級 人 民 法 院 提 出 抗 訴 因 此, 大 陸 刑 訴 法 規 定 能 夠 提 起 審 判 監 督 程 序 的 主 體 既 包 括 法 律 監 督 機 關, 亦 即 最 高 人 民 檢 察 院 上 級 人 民 檢 察 院, 也 包 括 行 使 審 判 權 的 最 高 人 民 法 院 上 級 人 民 法 院 和 各 級 人 民 法 院 院 長 及 審 委 會 而 人 民 法 院 和 人 民 檢 察 院 提 起 審 判 監 督 程 序 的 理 由 都 是 原 審 裁 判 在 認 定 事 實 上 或 者 在 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤 ( 二 ) 我 國 聲 請 再 審 權 人 及 理 由 在 我 國 刑 訴 法 中, 聲 請 再 審 的 主 體 及 理 由 視 再 審 程 序 是 否 為 受 判 決 人 之 利 益 而 有 所 不 同 1 為 受 判 決 人 之 利 益 的 聲 請 再 審 權 人 及 理 由 根 據 我 國 刑 訴 法 第 427 條 之 規 定, 為 受 判 決 人 之 利 益 的 申 請 再 審 權 人 包 括 : 一 管 轄 法 院 之 檢 察 官 二 受 判 決 人 三 受 判 決 人 之 法 定 代 理 人 或 配 偶 四 受 判 決 人 已 死 亡 者, 其 配 偶 直 系 血 親 三 親 等 內 之 旁 系 血 親 二 親 等 內 之 姻 親 或 家 長 家 屬 另 根 據 我 國 刑 訴 法 第 420 條 之 規 定, 為 受 判 決 人 之 利 益 聲 請 再 審 的 理 由 為 : 一 原 判 決 所 憑 之 證 物 已 證 明 其 為 偽 造 或 變 造 者 二 原 判 決 所 憑 之 證 言 鑒 定 或 通 譯 已 證 明 其 為 虛 偽 者 三 受 有 罪 判 決 之 人, 已 證 明 其 系 被 誣 告 者 四 原 判 決 所 憑 之 通 常 法 院 或 特 別 法 院 之 判 決 已 經 確 定 裁 判 變 更 者 五 參 與 原 判 決 或 前 審 判 決 或 判 決 前 所 行 調 查 之 法 官, 或 參 與 偵 查 或 起 訴 之 檢 察 官, 因 該 案 件 犯 職 務 上 之 罪 已 經 證 明 者, 或 因 該 案 件 違 法 失 職 已 受 懲 戒 處 分, 足 以 影 響 原 判 決 者 六 因 發 現 確 實 之 新 證 據, 足 認 受 有 罪 判 決 之 人 應 受 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 所 認 罪 名 之 判 決 者 2 為 受 判 決 人 之 不 利 益 的 聲 請 再 審 權 人 及 理 由 依 據 我 國 刑 訴 法 第 428 條 之 規 定, 為 受 判 決 人 之 不 利 益 的 聲 請 再 審 權 人 包 括 管 轄 法 院 之 檢 察 官 及 自 訴 人 至 於 法 定 理 由 部 份, 依 據 我 國 刑 訴 法 第 422 條 之 規 定, 為 受 判 決 人 之 不 利 益 的 申 請 再 審 的 理 由 包 括 : 一 有 第 420 條 第 1 款 第 2 款 第 4 款 或 第 5 款 之 情 形 者 二 受 無 罪 或 輕 於 相 當 之 刑 之 判 決, 而 於 訴 訟 上 或 訴 訟 外 自 白, 或 發 現 確 實 之 新 證 據, 足 認 其 有 應 受 有 罪 或 重 刑 判 決 之 犯 罪 事 實 者 三 受 免 訴 或 不 受 理 之 判 決, 而 於 訴 訟 上 或 訴 訟 外 自 述, 或 發 見 確 實 之 新 證 據, 足 認 其 並 無 免 訴 或 不 受 理 之 原 因 者 ( 三 ) 我 國 非 常 上 訴 提 起 權 人 及 理 由 我 國 刑 訴 法 第 441 條 規 定, 判 決 確 定 後, 發 見 該 案 件 之 審 判 系 違 背 法 令 者, 最 高 法 院 檢 察 署 檢 察 總 長 得 向 最 高 法 院 提 起 非 常 上 訴 因 此, 提 起 非 常 上 訴 是 最 高 法 院 檢 察 署 檢 察 總 長 的 專 有 權 限 提 起 的 理 由 是 審 判 違 背 法 令, 包 括 訴 訟 程 序 違 背 法 令 和 判 決 違 背 法 令 以 上 比 較 可 知, 大 陸 刑 訴 法 規 定 的 申 訴 人 只 享 有 申 訴 權, 其 申 訴 不 能 必 然 引 132

140 起 審 判 監 督 程 序, 必 須 經 過 人 民 法 院 或 人 民 檢 察 院 的 審 查 審 判 監 督 程 序 只 能 由 人 民 法 院 或 人 民 檢 察 院 提 起 而 我 國 刑 事 訴 訟 聲 請 再 審 的 主 體 視 再 審 的 提 起 是 否 為 受 判 決 人 之 利 益 之 不 同 分 為 兩 種 情 況, 為 受 判 決 人 之 利 益 提 起 再 審 的 主 體 既 可 以 是 檢 察 官, 或 是 受 判 決 人 或 其 一 定 範 圍 內 的 親 屬 而 為 受 判 決 人 之 不 利 益 提 起 再 審 的 主 體 僅 限 於 檢 察 官 和 自 訴 人 提 起 非 常 上 訴 的 主 體 僅 限 於 最 高 法 院 檢 察 署 檢 察 總 長 其 次, 大 陸 審 判 監 督 程 序 中 無 論 是 申 訴 還 是 提 起 審 判 監 督 程 序, 其 理 由 可 以 歸 為 以 下 三 類 : 認 定 事 實 錯 誤 適 用 法 律 錯 誤 和 違 反 訴 訟 程 序 而 我 國 再 審 程 序 的 提 起 理 由 可 歸 納 為 新 事 實 證 據 出 現 和 認 定 事 實 明 顯 錯 誤 兩 種, 非 常 上 訴 的 理 由 是 原 判 決 違 背 法 令 四 程 序 的 提 起 方 式 ( 一 ) 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 的 提 起 方 式 根 據 大 陸 刑 訴 法 的 規 定, 再 審 程 序 的 提 起 方 式 有 以 下 幾 種 : 1 各 級 人 民 法 院 院 長 對 本 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 在 認 定 事 實 上 或 者 在 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 必 須 提 交 審 判 委 員 會 進 行 討 論, 然 後 啟 動 再 審 程 序 2 最 高 人 民 法 院 對 各 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 上 級 人 民 法 院 對 下 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 確 有 錯 誤, 可 以 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審, 如 果 認 為 原 審 法 院 不 宜 再 審 的, 有 權 提 審 3 最 高 人 民 檢 察 院 對 各 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 上 級 人 民 檢 察 院 對 下 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 確 有 錯 誤, 可 以 抗 訴 的 形 式 提 出 ( 二 ) 我 國 再 審 程 序 的 提 起 方 式 根 據 我 國 刑 訴 法 第 429 條 之 規 定, 聲 請 再 審, 應 以 再 審 書 狀 敍 述 理 由, 附 具 原 判 決 之 繕 本 及 證 據, 提 出 於 管 轄 法 院 為 之 比 較 之 下, 大 陸 再 審 程 序 提 起 的 方 式 係 依 據 提 起 主 體 的 不 同 而 有 所 區 別, 而 我 國 再 審 程 序 提 起 的 方 式 較 為 單 純 ( 三 ) 我 國 非 常 上 訴 程 序 的 提 起 方 式 根 據 我 國 刑 訴 法 第 442 條 之 規 定, 檢 察 官 發 見 確 定 判 決 有 審 判 違 背 法 令 情 形 者, 應 具 意 見 書 將 該 案 卷 宗 及 證 物 送 交 最 高 法 院 檢 察 署 檢 察 總 長, 聲 請 提 起 非 常 上 訴 第 443 條 規 定, 提 起 非 常 上 訴, 應 以 非 常 上 訴 書 敘 述 理 由, 提 出 於 最 高 法 院 為 之 五 程 序 的 提 起 期 限 ( 一 ) 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 的 提 起 期 限 大 陸 刑 訴 法 對 再 審 程 序 的 提 起 期 限 未 作 明 確 限 制 規 定, 只 有 在 改 無 罪 為 有 罪 時 要 受 到 刑 法 規 定 的 追 訴 時 效 的 限 制 ( 二 ) 我 國 再 審 程 序 的 提 起 期 限 我 國 刑 訴 法 對 申 請 再 審 的 期 限 做 出 了 明 確 規 定,, 聲 請 再 審 於 刑 罰 執 行 完 畢 後, 或 已 不 受 執 行 時, 亦 得 為 之 依 第 421 條 規 定, 因 重 要 證 據 漏 未 審 酌 而 聲 請 再 審 者, 應 於 送 達 判 決 後 二 十 日 內 為 之 為 受 判 決 人 之 不 利 益 聲 請 再 審, 於 判 決 確 定 後, 經 過 刑 法 第 80 條 第 一 項 期 間 二 分 之 一 者, 不 得 為 之 撤 回 再 審 聲 請 之 人, 不 得 更 以 同 一 原 因 聲 請 再 審 以 上 可 知, 我 國 刑 訴 法 為 了 確 保 生 效 裁 判 的 安 定 性, 在 提 起 再 審 程 序 的 期 限 上 有 明 確 的 限 制 而 大 陸 刑 訴 法 對 再 審 程 序 的 提 起 期 133

141 限 未 作 明 確 限 制 規 定, 容 易 妨 礙 了 生 效 裁 判 的 確 定, 也 可 能 侵 害 法 律 的 尊 嚴 六 管 轄 的 法 院 ( 一 ) 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 的 法 院 根 據 大 陸 刑 訴 法 第 206 條 的 規 定, 按 照 審 判 監 督 程 序 重 新 審 理 的 案 件, 審 判 的 法 院 既 可 以 是 原 一 審 二 審 法 院, 也 可 能 是 上 級 法 院, 也 可 能 是 最 高 人 民 法 院 ( 二 ) 我 國 再 審 程 序 及 非 常 上 訴 程 序 的 管 轄 法 院 我 國 再 審 管 轄 的 法 院 根 據 具 體 程 序 的 不 同 而 有 所 區 別, 再 審 程 序 是 由 原 判 法 院 管 轄, 包 括 原 一 審 二 審 法 院, 部 分 案 件 為 原 第 三 審 法 院 非 常 上 訴 程 序 是 由 最 高 法 院 管 轄 七 審 理 程 序 ( 一 ) 大 陸 刑 事 審 判 監 督 程 序 對 再 審 申 請 的 處 理 根 據 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 之 規 定, 人 民 法 院 對 於 再 審 申 請, 應 當 根 據 情 況 分 別 處 理 1 人 民 法 院 經 審 查, 對 不 符 合 刑 事 訴 訟 法 第 203 條 規 定 的 申 訴, 按 來 信 來 訪 處 理 2 受 理 審 查 申 訴 一 般 由 作 出 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定 的 人 民 法 院 進 行 直 接 向 上 級 人 民 法 院 申 訴 的, 如 果 沒 有 經 作 出 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定 的 人 民 法 院 審 查 處 理, 上 級 人 民 法 院 可 以 交 該 人 民 法 院 審 查, 並 告 知 申 訴 人 ; 如 果 屬 於 案 情 疑 難 複 雜 重 大 的, 或 者 已 經 由 作 出 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定 的 人 民 法 院 審 查 處 理 後 仍 堅 持 申 訴 的, 上 級 人 民 法 院 可 以 直 接 受 理 審 查, 下 級 人 民 法 院 也 可 以 請 求 移 送 上 一 級 人 民 法 院 審 查 處 理 3 第 二 審 人 民 法 院 對 不 服 本 院 維 持 第 一 審 人 民 法 院 裁 判 的 申 訴, 可 以 交 由 第 一 審 人 民 法 院 審 查 第 一 審 人 民 法 院 審 查 後, 應 當 寫 出 審 查 報 告, 提 出 處 理 意 見, 報 第 二 審 人 民 法 院 審 定 4 對 最 高 人 民 法 院 核 准 死 刑 的 案 件 或 者 授 權 高 級 人 民 法 院 核 准 死 刑 案 件 的 申 訴, 可 以 由 原 核 准 的 人 民 法 院 直 接 處 理, 也 可 以 交 由 原 審 人 民 法 院 審 查 原 審 人 民 法 院 應 當 寫 出 審 查 報 告, 提 出 處 理 意 見, 逐 級 上 報 原 核 准 的 人 民 法 院 審 定 5 人 民 法 院 受 理 申 訴 後, 應 當 在 三 個 月 內 作 出 決 定, 至 遲 不 得 超 過 六 個 月 經 審 查, 認 為 有 刑 事 訴 訟 法 第 204 條 規 定 的 情 形 之 一 的, 由 院 長 提 請 審 判 委 員 會 決 定 重 新 審 判 ; 對 不 符 合 刑 事 訴 訟 法 第 204 條 規 定 的 申 訴, 應 當 說 服 申 訴 人 撤 回 申 訴 ; 對 仍 然 堅 持 申 訴 的, 應 當 書 面 通 知 駁 回 申 訴 人 對 駁 回 申 訴 不 服 的, 可 以 向 上 一 級 人 民 法 院 申 訴 上 一 級 人 民 法 院 經 審 查 認 為 申 訴 不 符 合 刑 事 訴 訟 法 第 204 條 規 定 的, 應 當 予 以 駁 回 經 兩 級 人 民 法 院 處 理 後 又 提 出 申 訴 的, 如 果 沒 有 新 的 充 分 理 由, 人 民 法 院 可 以 不 再 受 理 6 各 級 人 民 法 院 院 長 對 本 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 在 認 定 事 實 或 者 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 定 撤 銷 原 判, 發 回 原 審 人 民 法 院 重 新 審 判 原 判 決 裁 定 認 定 事 實 不 清, 證 據 不 足, 經 再 審 仍 無 法 查 清, 證 據 不 足, 不 能 認 定 原 審 被 告 人 有 罪 的, 應 當 參 照 本 解 釋 第 176 條 第 ( 四 ) 項 規 定, 判 決 宣 告 被 告 人 無 罪 ( 二 ) 我 國 再 審 程 序 及 非 常 上 訴 程 序 審 理 我 國 關 於 再 審 的 判 決, 區 分 兩 種 情 況 : 1 為 受 判 決 人 之 利 益 聲 請 再 審 之 判 決 134

142 我 國 刑 訴 法 第 439 條 第 440 條 規 定 了 為 受 判 決 人 之 利 益 聲 請 再 審 之 判 決 的 情 形 為 受 判 決 人 之 利 益 聲 請 再 審 之 案 件, 諭 知 有 罪 之 判 決 者, 不 得 重 於 原 判 決 所 諭 知 之 刑 為 受 判 決 人 之 利 益 聲 請 再 審 之 案 件, 諭 知 無 罪 之 判 決 者, 應 將 該 判 決 書 刊 登 公 報 或 其 他 報 紙 2 為 受 判 決 人 之 不 利 益 聲 請 再 審 之 判 決 為 受 判 決 人 之 不 利 益 聲 請 再 審 之 案 件, 可 以 是 有 罪 無 罪 免 訴 或 不 受 理 之 判 決 3 關 於 非 常 上 訴 之 判 決 我 國 刑 訴 法 第 446 條 第 447 條 分 別 規 定 了 非 常 上 訴 的 判 決 第 446 條 規 定, 認 為 非 常 上 訴 無 理 由 者, 應 以 判 決 駁 回 之 第 447 條 規 定, 認 為 上 訴 有 理 由 者, 應 分 別 為 下 列 之 判 決 : 一 原 判 決 違 背 法 令 者, 將 其 違 背 之 部 分 撤 銷 但 原 判 決 不 利 於 被 告 者, 應 就 該 案 件 另 行 判 決 二 是 訴 訟 程 序 違 背 法 令 者, 撤 銷 其 程 序 前 項 第 1 款 情 形, 如 係 誤 認 為 無 審 判 權 而 不 受 理, 或 其 他 有 維 持 被 告 審 級 利 益 之 必 要 者, 得 將 原 判 決 撤 銷, 由 原 審 法 院 依 判 決 前 之 程 序 更 為 審 判 但 不 得 諭 知 較 重 於 原 確 定 判 決 之 刑 第 六 節 大 陸 現 行 再 審 制 程 序 與 國 際 刑 事 司 法 一 事 不 再 理 原 則 的 衝 突 經 過 前 述 對 於 國 際 人 權 公 約 之 一 事 不 再 理 內 涵 理 解, 以 及 對 於 大 陸 地 區 審 判 監 督 制 度 相 關 法 律 與 實 務 的 認 識 後, 可 知 大 陸 現 行 刑 事 法 律 是 沒 有 對 一 事 不 再 理 原 則 作 出 規 定, 此 一 原 則 之 內 涵, 特 別 是 人 權 保 障 部 分, 未 受 到 應 有 的 重 視, 法 律 規 定 和 司 法 實 務 的 操 作 與 該 原 則 還 存 有 相 當 大 的 差 距 首 先 是 理 念 上 的 衝 突, 即 大 陸 再 審 程 序 設 計 的 理 念 並 非 從 保 障 人 權 的 角 度 出 發, 而 是 基 於 實 事 求 是 有 錯 必 糾 思 想 指 導, 注 重 實 體 真 實, 忽 視 人 權 保 障 的 再 審 理 念 如 前 所 述, 各 人 權 公 約 與 規 約 建 立 的 國 際 刑 事 司 法 原 則 雖 然 體 系 龐 雜, 未 盡 相 同, 但 人 權 保 障 原 則 是 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 最 高 位 階 的 原 則, 其 他 原 則 確 立 的 目 的 都 是 為 了 實 現 人 權 保 障 的 主 旨 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 設 立 一 事 不 再 理 原 則 的 主 旨 就 在 於 保 障 人 權 與 之 相 比, 大 陸 刑 事 再 審 程 序 的 設 計 理 念 不 是 從 保 障 人 權 的 角 度 出 發 的, 而 是 在 實 事 求 是 有 錯 必 糾 思 想 指 導 下 的 一 種 過 於 重 實 體 真 實 的 發 現 而 輕 人 權 保 障 的 理 念 在 大 陸, 再 審 又 稱 為 審 判 監 督 程 序, 按 照 權 威 的 觀 點, 即 使 判 決 裁 定 已 經 發 生 法 律 效 力, 但 一 經 發 現 有 錯 誤, 不 論 是 在 認 定 事 實 上, 還 是 在 適 用 法 律 上, 也 不 論 是 對 原 被 告 有 利 的, 還 是 不 利 的, 都 要 通 過 審 判 監 督 程 序 重 新 審 理, 加 以 糾 正, 從 而 使 無 辜 受 罰 者 得 到 平 反 昭 雪, 輕 縱 的 罪 犯 受 到 應 得 的 懲 罰 267 換 言 之, 為 了 追 求 實 體 裁 判 結 論 的 正 確, 法 院 和 檢 察 院 只 要 發 現 生 效 裁 判 在 事 實 認 定 和 法 律 適 用 方 面 存 在 錯 誤, 都 應 隨 時 提 起 再 審 程 序 但 實 際 上, 發 現 真 實 與 正 確 適 用 法 律 固 然 重 要, 但 在 一 現 代 法 治 國 家 中, 不 應 將 之 視 為 唯 一 的 或 者 至 高 無 上 的 目 標 如 德 國 最 高 法 院 早 已 指 出, 刑 事 訴 訟 程 序 並 非 不 惜 任 何 代 價 發 現 真 實 268 在 人 權 理 念 下, 刑 事 訴 訟 絕 非 一 種 單 純 的 認 知 活 動 與 處 罰 效 果, 而 應 該 是 包 含 著 一 系 列 訴 訟 價 值 的 實 現 和 選 擇 過 程 至 少 在 追 求 實 事 求 是 不 枉 不 縱 目 標 的 過 程 中, 還 要 兼 顧 訴 訟 程 序 的 公 正 和 人 權, 尤 其 要 在 國 家 267 陳 光 中, 刑 事 訴 訟 法, 中 國 政 法 大 學 出 版 社,1996, 頁 BGHSt 14, 358,

143 訴 追 利 益 與 被 告 人 權 保 護 利 益 之 間 進 行 適 當 的 平 衡 269 大 陸 在 主 要, 甚 至 是 過 度 追 求 實 體 真 實 的 理 念 的 指 引 下, 再 審 程 序 可 以 被 重 複 提 起, 即 使 經 過 法 院 終 審 判 決, 被 告 因 同 一 行 為 而 可 能 一 再 遭 受 檢 察 院 的 追 訴 和 法 院 的 審 判, 長 期 處 於 法 律 效 果 不 確 定 和 可 能 改 變 的 狀 態, 這 對 保 障 被 告 的 利 益 可 說 極 其 不 利 大 陸 刑 事 訴 訟 程 序 的 審 判 監 督 制 度, 與 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 一 事 不 再 理 原 則 尊 重 法 院 確 定 裁 判 效 力 的 精 神 相 背 離 刑 事 再 審 程 序 針 對 的 是 已 經 發 生 法 律 效 力 的 裁 判, 而 關 於 提 起 再 審 的 時 效 和 再 審 次 數 方 面, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 卻 並 未 規 定 或 限 制 因 此, 法 院 檢 察 院 根 據 法 律 相 關 規 定, 只 要 發 現 原 判 決 裁 定 確 有 錯 誤, 就 可 以 隨 時 提 起 再 審, 也 可 以 多 次 提 起 再 審, 當 事 人 也 可 以 隨 時 申 訴 重 複 申 訴 雖 然 申 訴 只 是 啟 動 再 審 的 原 因 之 一, 與 法 院 主 動 提 起 再 審 和 檢 察 院 之 再 審 抗 訴 不 可 同 日 而 語, 亦 即 並 不 發 生 必 然 啟 動 再 審 的 效 果, 但 亦 不 能 否 認 其 也 有 引 發 對 確 定 裁 判 所 認 定 事 實 再 次 予 以 審 理 的 可 能 性 如 學 者 指 出 : 我 們 的 再 審 制 度 在 力 圖 做 到 使 當 事 人 服 判 息 訴 時, 卻 同 時 在 孕 育 著 當 事 人 糾 訟 求 勝 的 欲 望, 一 個 案 件 經 過 一 審 二 審 再 審, 有 的 案 件 甚 至 歷 時 十 年 以 上, 當 事 人 生 命 不 息, 申 訴 不 止 270 這 些 原 因 都 使 得 發 生 法 律 效 力 的 裁 判 往 往 面 臨 諸 多 挑 戰, 其 穩 定 性 大 受 影 響, 導 致 裁 判 既 判 力 喪 失, 因 而 司 法 權 威 性 也 無 法 確 保 再 者, 依 據 大 陸 刑 事 再 審 程 序 在 司 法 實 務 中 的 操 作 狀 況 分 析, 也 很 難 認 為 這 是 一 種 特 殊 的 救 濟 程 序, 因 而 大 陸 刑 事 再 審 程 序 無 法 構 成 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 一 事 不 再 理 原 則 所 稱 的 例 外 情 況 刑 事 再 審 程 序 是 對 己 確 定 的 刑 事 判 決 和 刑 事 裁 定, 因 發 現 確 有 錯 誤 而 重 新 進 行 審 理 的 程 序 是 在 裁 判 既 判 力 與 程 序 公 正 之 間 須 協 調 妥 協 的 產 物, 屬 於 一 事 不 再 理 原 則 的 例 外 情 形, 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 對 其 的 定 位 是 刑 事 訴 訟 程 序 中 一 種 特 別 的 救 濟 程 序 因 此, 既 然 再 審 只 是 一 事 不 再 理 原 則 的 例 外, 其 啟 動 的 條 件 應 該 非 常 嚴 格, 不 容 任 意 提 起 例 如 國 際 刑 事 法 院 羅 馬 規 約 第 20 條 規 定, 只 有 在 兩 種 情 形 之 下, 才 能 對 已 經 據 以 判 定 有 罪 或 無 罪 之 人 重 新 進 行 審 判 在 我 國, 以 第 420 條 第 1 項 第 6 款 之 新 證 據 解 釋 為 例, 實 務 通 說 認 為 271 須 自 形 式 上 加 以 觀 察, 可 認 為 確 實 具 有 足 以 動 搖 原 確 定 判 決, 而 具 備 對 受 判 決 人 為 更 有 利 判 決 之 確 實 性 ( 顯 著 性 ), 且 該 證 據 係 在 事 實 審 法 院 於 判 決 前 已 存 在, 因 未 經 發 見, 不 及 調 查 斟 酌, 或 審 判 時 未 經 注 意, 至 其 後 始 行 發 見 而 具 備 新 規 性 ( 嶄 新 性 ) 之 特 質 採 取 相 當 限 縮 的 立 場 至 於 非 常 269 陳 瑞 華, 刑 事 再 審 程 序 研 究, 政 法 論 壇, 陳 衛 東, 模 範 刑 事 訴 訟 法 典, 中 國 人 民 大 學 出 版 社,2005, 頁 參 見 最 高 法 院 九 十 五 年 度 台 抗 字 第 三 六 九 號 : 刑 事 訴 訟 法 第 四 百 二 十 條 第 一 項 第 六 款 所 謂 之 新 證 據, 須 自 形 式 上 加 以 觀 察, 可 認 為 確 實 具 有 足 以 動 搖 原 確 定 判 決, 而 具 備 對 受 判 決 人 為 更 有 利 判 決 之 確 實 性 ( 顯 著 性 ), 且 該 證 據 係 在 事 實 審 法 院 於 判 決 前 已 存 在, 因 未 經 發 見, 不 及 調 查 斟 酌, 或 審 判 時 未 經 注 意, 至 其 後 始 行 發 見 而 具 備 新 規 性 ( 嶄 新 性 ) 之 特 質 至 若 人 證, 係 以 證 人 之 證 言 為 證 據 資 料, 故 以 證 人 為 證 據 方 法, 以 其 陳 述 為 證 明 之 作 用 者, 除 非 其 於 另 一 訴 訟 中 已 為 證 言 之 陳 述, 否 則, 不 能 以 事 後 所 製 作 記 載 見 聞 事 實 之 文 書, 謂 其 係 根 據 人 證 成 立 於 事 實 審 判 決 之 前, 而 認 該 文 書 為 新 證 據 ( 最 高 法 院 七 十 五 年 臺 上 字 第 七 一 五 一 號 判 例 參 照 ) 證 人 丙 雖 於 第 一 審 法 院 判 決 當 時 已 存 在, 僅 未 經 傳 喚 出 庭 供 證, 係 於 判 決 確 定 後, 在 共 犯 乙 上 開 上 訴 案 件 始 到 庭 供 述, 依 前 開 判 例 意 旨 所 示, 係 以 證 人 之 證 言 為 證 據 資 料, 故 以 證 人 為 證 據 方 法 者, 係 以 其 陳 述 為 證 明 之 作 用, 必 其 陳 述 於 前 案 原 審 法 院 判 決 當 時 已 經 存 在 於 另 案, 亦 即 在 另 案 已 為 供 述, 或 於 前 案 原 審 法 院 判 決 當 時 已 為 供 述, 而 為 前 案 原 審 法 院 所 未 經 注 意, 且 未 經 斟 酌 者, 方 得 認 為 係 於 判 決 當 時 已 經 存 在, 而 發 見 在 後 或 審 判 時 未 經 注 意 之 新 證 據, 未 得 僅 以 該 證 人 係 於 前 案 原 審 判 決 當 時 已 經 存 在 ( 生 存 ), 遽 認 該 證 人 及 其 陳 述 為 新 證 據, 即 尚 難 謂 具 備 新 規 性 ( 嶄 新 性 ) 之 特 質 136

144 上 訴 部 分, 最 高 法 院 近 年 甚 至 強 調 272, 刑 事 訴 訟 法 第 四 百 四 十 一 條 對 於 非 常 上 訴 係 採 便 宜 主 義, 規 定 得 提 起, 非 應 提 起 故 是 否 提 起, 自 應 依 據 非 常 上 訴 制 度 之 本 旨, 衡 酌 人 權 之 保 障 判 決 違 法 之 情 形 及 訴 訟 制 度 之 功 能 等 因 素, 而 為 正 當 合 理 之 考 量 故 此 制 度 係 以 以 統 一 法 令 之 適 用 為 主 要 目 的, 與 通 常 上 訴 程 序 旨 在 糾 正 錯 誤 之 違 法 判 決, 使 臻 合 法 妥 適, 其 目 的 係 針 對 個 案 為 救 濟 者 不 同 反 觀 大 陸 目 前 刑 事 再 審 程 序 的 運 行 狀 況, 顯 然 不 符 合 如 此 嚴 格 限 制 的 要 求 大 陸 學 者 指 出, 現 行 申 訴 再 審 制 度 主 要 特 點 是 無 限 申 訴 無 限 再 審 歸 納 起 來 主 要 是 五 無 限, 即 主 體 無 限 時 間 無 限 次 數 無 限 審 級 無 限 理 由 或 條 件 無 限 這 種 無 限 申 訴 和 再 審 制 度, 在 世 界 上 是 絕 無 僅 有 的 273 由 此 可 以 看 出, 大 陸 的 刑 事 再 審 程 序 並 沒 有 嚴 格 的 限 制, 而 是 很 容 易 發 動 的 程 序, 甚 至 已 達 到 可 任 意 提 起 的 程 度 這 種 現 象 可 說 與 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 一 事 不 再 理 原 則 所 蘊 涵 的 精 神 嚴 重 相 背 離 第 七 節 應 引 入 一 事 不 再 理 原 則 並 對 再 審 程 序 進 行 改 革 一 與 世 界 人 權 標 準 接 軌 - 一 事 不 再 理 原 則 引 進 的 必 要 隨 著 法 治 的 現 代 化 和 國 際 人 權 運 動 的 蓬 勃 發 展, 人 權 意 識 深 入 人 心, 人 權 已 成 為 全 世 界 的 普 世 價 值 在 大 陸 刑 事 訴 訟 中 引 入 一 事 不 再 理 原 則, 可 促 進 大 陸 人 權 發 展 加 強 人 權 保 障 的 現 實 功 能 與 國 際 人 權 接 軌 部 分,1997 年 10 月 和 1998 年 10 月 大 陸 先 後 簽 署 了 聯 合 國 經 濟 社 會 和 文 化 權 利 國 際 公 約 和 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 等 兩 大 公 約, 其 中 前 者 已 於 2001 年 2 月 獲 得 批 准 對 這 兩 個 聯 合 國 最 重 要 的 綜 合 性 人 權 公 約 的 加 入 和 簽 署, 可 以 說 是 大 陸 人 權 事 業 發 展 史 上 一 個 重 要 的 里 程 碑, 雖 然 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 迄 今 尚 未 得 到 人 大 常 委 會 批 准 但 是, 在 這 樣 的 時 代 潮 流 下, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 中 貫 徹 一 事 不 再 理 原 則 確 有 必 要 此 外, 大 陸 也 正 進 行 一 連 串 的 司 法 改 革 而 在 大 陸 刑 事 訴 訟 中 引 入 一 事 不 再 理 原 則, 符 合 當 前 為 建 立 公 正 高 效 權 威 的 社 會 主 義 司 法 制 度 而 正 在 進 行 的 司 法 改 革 在 其 黨 的 十 七 大 報 告 內, 明 確 提 出 要 建 立 公 正 高 效 權 威 的 社 會 主 義 司 法 制 度, 目 前 的 司 法 改 革 正 向 此 目 標 努 力 建 立 公 正 高 效 權 威 的 社 會 主 義 司 法 制 度, 無 論 從 制 度 設 計 和 程 序 性 規 則 制 定 等, 均 應 該 借 鑒 和 引 進 現 代 法 治 國 家 的 成 熟 經 驗 和 理 論 成 果, 尊 重 人 權, 以 期 充 分 實 現 和 發 揮 司 法 應 有 的 功 能 而 一 事 不 再 理 原 則 作 為 國 際 刑 事 司 法 中 的 一 項 基 本 原 則, 已 證 明 其 並 非 僅 適 用 某 特 定 國 家 或 區 域, 此 原 則 所 蘊 涵 的 正 義 效 率 司 法 權 威 以 及 保 障 人 權 等 價 值 是 現 代 法 治 國 家 的 刑 事 訴 訟 程 序 所 共 同 追 求 的 目 標, 也 應 該 符 合 中 國 大 陸 當 下 進 行 272 參 見 最 高 法 院 九 十 七 年 度 第 四 次 刑 事 庭 會 議 : 一 非 常 上 訴, 乃 對 於 審 判 違 背 法 令 之 確 定 判 決 所 設 之 非 常 救 濟 程 序, 以 統 一 法 令 之 適 用 為 主 要 目 的 必 原 判 決 不 利 於 被 告, 經 另 行 判 決 ; 或 撤 銷 後 由 原 審 法 院 更 為 審 判 者, 其 效 力 始 及 於 被 告 此 與 通 常 上 訴 程 序 旨 在 糾 正 錯 誤 之 違 法 判 決, 使 臻 合 法 妥 適, 其 目 的 係 針 對 個 案 為 救 濟 者 不 同 兩 者 之 間, 應 有 明 確 之 區 隔 刑 事 訴 訟 法 第 四 百 四 十 一 條 對 於 非 常 上 訴 係 採 便 宜 主 義, 規 定 得 提 起, 非 應 提 起 故 是 否 提 起, 自 應 依 據 非 常 上 訴 制 度 之 本 旨, 衡 酌 人 權 之 保 障 判 決 違 法 之 情 形 及 訴 訟 制 度 之 功 能 等 因 素, 而 為 正 當 合 理 之 考 量 除 與 統 一 適 用 法 令 有 關 ; 或 該 判 決 不 利 於 被 告, 非 予 救 濟, 不 足 以 保 障 人 權 者 外, 倘 原 判 決 尚 非 不 利 於 被 告, 且 不 涉 及 統 一 適 用 法 令 ; 或 縱 屬 不 利 於 被 告, 但 另 有 其 他 救 濟 之 道, 並 無 礙 於 被 告 之 利 益 者, 即 無 提 起 非 常 上 訴 之 必 要 性 亦 即, 縱 有 在 通 常 程 序 得 上 訴 於 第 三 審 之 判 決 違 背 法 令 情 形, 並 非 均 得 提 起 非 常 上 訴 273 沈 德 詠, 最 高 人 民 法 院 沈 德 詠 副 院 長 談 審 判 監 督 工 作 和 審 判 監 督 改 革, 載 審 判 監 督 指 導 與 研 究, 人 民 法 院 出 版 社,2001,4 頁 137

145 的 司 法 改 革 的 訴 求 因 此, 在 大 陸 的 刑 事 訴 訟 程 序 中 引 入 一 事 不 再 理 原 則, 也 符 合 大 陸 深 入 司 法 改 革 的 形 勢 再 者, 在 大 陸 刑 事 訴 訟 中 引 入 一 事 不 再 理 原 則, 是 促 進 大 陸 與 其 他 有 關 國 家 進 行 刑 事 司 法 協 助 的 需 要 一 事 不 再 理 原 則 作 為 與 刑 事 程 序 密 切 相 關 與 人 權 保 護 緊 密 聯 繫 的 原 則, 已 經 成 為 一 項 進 行 國 際 刑 事 司 法 協 助 時 所 普 遍 接 受 的 原 則, 1990 年 聯 合 國 刑 事 司 法 協 助 公 約 明 確 對 該 原 則 作 出 了 規 定, 這 顯 然 對 國 際 刑 事 司 法 協 助 將 產 生 重 大 影 響 274 學 說 上 亦 認 為, 根 據 相 互 承 認 原 則, 目 前 許 多 國 家, 尤 其 是 屬 於 區 域 或 國 際 刑 事 司 法 互 助 條 約 簽 約 國 者, 不 得 不 相 互 承 認 各 自 的 司 法 判 決, 因 此, 刑 事 司 法 體 系 將 突 破 國 界 的 限 制, 一 事 不 再 理 原 則 將 更 為 廣 泛 的 發 揮 作 用 275 大 陸 在 參 與 國 際 刑 事 司 法 協 助 時, 也 接 納 了 此 原 則, 在 與 其 他 國 家 簽 訂 刑 事 司 法 協 助 條 約 特 別 是 引 渡 條 約 時, 也 規 定 了 該 原 則 的 內 容 這 表 示, 一 事 不 再 理 原 則 亦 是 大 陸 參 與 國 際 刑 事 司 法 協 助, 與 其 他 國 家 進 行 引 渡 合 作 時 應 該 遵 守 的 一 項 原 則 但 是, 大 陸 目 前 的 刑 事 法 律 尚 沒 有 對 其 予 以 明 確 規 定 且 大 陸 刑 法 第 10 條 凡 在 中 華 人 民 共 和 國 領 域 外 犯 罪, 依 照 本 法 應 當 負 刑 事 責 任 的, 雖 然 經 過 外 國 審 判, 仍 然 可 以 依 照 本 法 追 究, 但 是 在 外 國 已 經 受 過 刑 罰 處 罰 的, 可 以 免 除 或 減 輕 處 罰 的 規 定 與 一 事 不 再 理 原 則 相 矛 盾 這 種 衝 突 和 矛 盾 的 出 現 與 存 在 會 影 響 到 大 陸 有 關 的 國 際 刑 事 司 法 協 助 活 動, 引 發 其 他 國 家 對 大 陸 的 不 信 任, 進 而 影 響 國 際 刑 事 司 法 協 助 的 正 常 進 行 因 此, 從 有 利 於 保 障 大 陸 正 常 開 展 國 際 間 刑 事 司 法 協 助 的 角 度 出 發, 需 要 對 大 陸 的 刑 事 法 律 進 行 完 善, 不 僅 要 對 刑 法 第 10 條 作 相 當 的 修 改, 同 時 也 應 該 在 刑 事 訴 訟 法 中 對 一 事 不 再 理 原 則 作 出 明 確 規 定 二 引 入 國 際 人 權 法 一 事 不 再 理 原 則 對 再 審 程 序 進 行 改 革 建 議 與 考 慮 如 前 文 所 述, 如 何 有 效 實 現 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 一 事 不 再 理 原 則, 並 且 在 公 約 成 員 國 的 司 法 運 作 中 起 其 作 用, 是 一 國 立 法 者 所 面 臨 的 課 題 雖 然 一 事 不 再 理 原 則 得 到 了 國 際 社 會 的 認 同, 成 為 了 國 際 刑 事 司 法 原 則 之 一, 但 由 於 不 同 的 法 文 化 背 景 和 司 法 傳 統, 它 在 不 同 的 國 家 或 同 一 國 家 不 同 時 期, 均 會 產 生 不 同 的 認 識 和 規 範 型 態, 因 此, 世 界 各 國 對 一 事 不 再 理 原 則 在 本 國 法 律 的 具 體 化 內 容, 也 未 盡 相 同 儘 管 如 此, 對 於 該 原 則 包 含 的 價 值 和 精 神 卻 是 得 到 世 界 各 國 普 遍 之 認 可 因 此, 中 國 大 陸 也 應 以 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 的 一 事 不 再 理 原 則 所 蘊 涵 的 價 值 和 精 神 為 基 準, 未 來 對 大 陸 刑 事 再 審 程 序 作 大 幅 修 正 首 先, 應 以 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 一 事 不 再 理 原 則 所 蘊 涵 的 價 值 和 精 神 為 借 鑒, 重 新 思 考 大 陸 刑 事 再 審 程 序 的 固 有 理 念 和 價 值 取 向, 並 對 之 予 以 正 確 的 功 能 定 位 ( 一 ) 人 權 保 護 作 為 基 本 價 值 274 歐 盟 首 先 以 國 際 條 約 創 設 國 與 國 之 間 的 國 際 性 禁 止 雙 重 處 罰, 最 為 人 所 熟 知 的 例 子 就 是 申 根 施 行 公 約 (SDÜ ) 第 54 條 至 第 58 條 規 定 申 根 施 行 公 約 第 54 條 規 定, 經 本 公 約 簽 約 國 有 罪 判 決 確 定 之 人, 如 果 有 罪 裁 判 之 制 裁 已 執 行 完 畢 正 在 執 行 中 或 依 裁 判 國 之 法 律 不 得 再 予 執 行 者, 則 其 他 簽 約 國 不 得 就 該 人 之 同 一 行 為 再 予 追 訴, 這 項 規 定 造 成 一 行 為 不 二 罰 跨 境 效 力 在 歐 洲 迅 速 發 展 不 過 該 條 文 保 障 並 非 絕 對 不 容 限 制, 在 公 約 第 55 條 允 許 簽 約 國 聲 明 例 外, 而 第 56 條 則 是 針 對 第 55 條 所 作 的 實 際 補 償 機 制, 亦 即 上 述 的 制 裁 折 抵 原 則, 針 對 同 一 行 為 由 不 同 簽 約 國 相 繼 處 罰 者, 裁 判 時 應 適 用 折 抵 原 則 Gless, Europa - eine Herausforderung für die Strafverteidigung, StV 2010, 403.Zöller, Die transnationale Geltung des Grundsatzes ne bis in idem nach dem Vertrag von Lissabon, FS für Volker Krey, 2010, S. 513 f. 275 楊 宇 冠, 國 際 人 權 法 對 我 國 刑 事 司 法 改 革 的 影 響, 中 國 法 制 出 版 社,2008 年 1 版, 頁

146 理 念 是 一 項 制 度 一 種 程 序 的 核 心 所 在, 揭 示 其 價 值 取 向 所 以, 在 探 索 如 何 對 再 審 程 序 進 行 具 體 改 造 之 前, 必 須 對 目 前 審 判 監 督 司 法 觀 念 和 價 值 理 念 進 行 徹 底 的 改 造 和 重 塑 以 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 的 一 事 不 再 理 原 則 予 以 檢 視, 從 其 保 障 人 權 尊 重 法 院 生 效 裁 判 的 既 判 力 等 出 發, 改 革 大 陸 的 刑 事 再 審 程 序 首 先 必 須 改 變 實 事 求 是 有 錯 必 糾 的 指 導 原 則, 而 以 人 權 觀 點, 亦 即 防 止 被 告 受 到 多 次 追 訴 以 保 障 其 權 益, 並 且 尊 重 法 院 裁 判 的 既 判 力 以 維 護 司 法 權 威 實 現 司 法 終 結 性 以 利 於 提 高 訴 訟 效 率 等 基 本 理 念 出 發 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 第 2 條 內, 對 刑 事 訴 訟 法 的 任 務 新 增 尊 重 和 保 障 人 權 276, 可 見 大 陸 方 面 亦 逐 漸 注 意, 刑 事 訴 訟 之 任 務 不 只 是 如 舊 法 所 稱 : 保 證 準 確 及 時 地 查 明 犯 罪 事 實, 正 確 應 用 法 律, 懲 罰 犯 罪 分 子, 保 障 無 罪 的 人 不 受 刑 事 追 究 等, 偏 重 於 發 現 真 實 懲 罰 犯 罪 而 已, 人 權 的 保 障 也 是 基 本 任 務 之 一 不 容 忽 視 尤 其 要 在 觀 念 上 要 瞭 解, 一 事 不 再 理 原 則 的 原 則 性, 只 有 在 少 數 且 具 體 的 情 況 發 生 時, 允 許 例 外 的 破 壞 此 一 原 則 因 此, 其 例 外 是 在 維 護 法 的 安 定 性 和 追 求 正 義 真 實 之 間 進 行 權 衡 的 結 果 而 追 求 正 義 真 實 亦 包 括 維 護 被 告 的 利 益, 所 以 除 非 法 律 有 特 別 規 定, 否 則 禁 止 在 一 事 不 再 理 的 例 外 中 惡 化 不 利 被 告 的 地 位 因 此, 重 構 作 為 一 事 不 再 理 原 則 例 外 之 刑 事 再 審 程 序, 其 理 念 顯 然 應 從 實 事 求 是 有 錯 必 糾 轉 變 為 注 重 保 護 被 告 權 益 ( 二 ) 正 確 劃 分 程 序 的 功 能 定 位 近 代 學 者 普 遍 認 為, 現 代 型 社 會 有 別 於 傳 統 型 社 會 的 重 要 不 同 處, 就 在 於 社 會 的 結 構 分 化 和 功 能 專 門 化 程 度 有 異 有 學 者 認 為, 社 會 分 化 程 度 可 以 作 為 衡 量 社 會 系 統 發 展 程 度 的 重 要 標 誌 社 會 分 化 發 生 在 社 會 生 活 的 各 個 領 域, 在 現 代 社 會 發 展 中, 社 會 分 化 以 日 益 加 快 的 速 度 進 行 社 會 分 工 不 只 是 經 濟 領 域 所 固 有, 在 社 會 的 各 領 域 中 都 可 以 看 到 日 益 增 長 的 影 響, 政 治 管 理 司 法 的 職 能 均 日 益 專 門 化 因 此, 刑 事 訴 訟 程 序 的 設 計 同 樣 應 遵 循 功 能 分 化 原 理, 不 同 程 序 應 承 載 不 同 的 功 能, 不 足 或 過 度 的 承 載, 將 使 原 先 的 制 度 設 計 遭 到 破 壞 依 據 現 代 對 刑 事 再 審 程 序 的 普 遍 認 知, 無 論 是 國 際 刑 事 司 法 原 則 或 是 各 國 的 刑 事 法 律, 都 將 其 定 位 為 一 種 刑 事 訴 訟 的 特 殊 救 濟 程 序, 在 一 事 不 再 理 原 則 的 基 本 要 求 下, 再 審 的 提 起 受 到 嚴 格 的 限 制 否 則 可 無 限 提 起 的 話, 無 異 於 創 設 一 超 級 審 級, 原 先 的 一 審 程 序 和 二 審 程 序 的 重 要 性 與 權 威 性 勢 必 大 幅 減 損, 大 陸 刑 事 再 審 程 序 的 改 革 應 以 此 為 借 鏡 而 期 待 再 審 程 序 的 有 錯 必 糾, 恐 怕 也 將 延 滯 一 審 程 序 和 二 審 程 序 的 改 革 在 充 分 改 善 一 審 程 序 和 二 審 程 序 的 基 礎 上, 將 再 審 程 序 定 位 為 刑 事 訴 訟 的 特 殊 救 濟 程 序, 明 確 啟 動 再 審 的 嚴 格 限 制 條 件, 從 而 改 變 目 前 再 審 程 序 啟 動 的 任 意 狀 態 其 次, 既 然 大 陸 現 行 刑 事 再 審 程 序 存 在 許 多 如 前 述 之 無 限 狀 況, 即 主 體 無 限 時 間 無 限 次 數 無 限 審 級 無 限 理 由 或 條 件 無 限 的 狀 況, 要 有 效 的 解 決, 就 應 以 廢 止 或 限 縮 這 些 無 限, 作 為 刑 事 再 審 程 序 的 修 正 基 礎, 以 使 改 革 更 具 有 方 向 性 和 實 效 性 ( 三 ) 以 一 事 不 再 理 原 則 改 革 刑 事 再 審 制 度 的 前 提 - 訴 訟 程 序 法 治 現 代 化 276 第 2 條 : 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 的 任 務, 是 保 證 準 確 及 時 地 查 明 犯 罪 事 實, 正 確 應 用 法 律, 懲 罰 犯 罪 分 子, 保 障 無 罪 的 人 不 受 刑 事 追 究, 教 育 公 民 自 覺 遵 守 法 律, 積 極 同 犯 罪 行 為 作 鬥 爭, 維 護 社 會 主 義 法 制, 尊 重 和 保 障 人 權, 保 護 公 民 的 人 身 權 利 財 產 權 利 民 主 權 利 和 其 他 權 利, 保 障 社 會 主 義 建 設 事 業 的 順 利 進 行 139

147 一 事 不 再 理 原 則 下, 對 於 已 經 過 法 院 訴 訟 程 序 審 理 決 定 之 案 件, 不 輕 易 再 開 訴 訟, 影 響 原 先 裁 判 之 效 力 但 此 一 原 則 的 前 提 在 於, 實 體 上 越 是 合 乎 真 實 正 義 程 序 上 越 是 合 乎 法 制 規 定 的 裁 判, 越 能 令 人 心 悅 誠 服, 也 就 越 能 達 到 法 和 平 性 之 目 的 277 因 此, 大 陸 地 區 提 倡 以 一 事 不 再 理 原 則 改 革 刑 事 再 審 制 度 之 同 時, 亦 要 注 意 原 先 刑 事 訴 訟 程 序 之 設 計 與 實 務 運 作 是 否 能 發 現 真 實 正 義 符 合 程 序 法 制 規 定, 否 則, 原 先 之 訴 訟 程 序 如 不 能 符 合 這 樣 之 基 本 要 求, 立 即 基 於 一 事 不 再 理 原 則 而 封 鎖 所 有 可 能 的 救 濟 管 道, 只 是 讓 過 去 存 有 事 實 錯 誤, 或 是 法 律 適 用 錯 誤, 甚 至 是 違 反 近 代 公 平 法 院 保 障 人 權 的 法 院 判 決 繼 續 存 在, 難 以 變 更 而 已 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 將 原 先 在 第 204 條 規 定 法 定 四 種 重 新 審 判 事 由, 移 至 第 242 條, 並 於 原 來 四 種 事 由 外, 另 新 增 ( 四 ) 違 反 法 律 規 定 的 訴 訟 程 序, 可 能 影 響 公 正 審 判 的 ; 之 法 定 重 新 審 判 事 由 278, 足 見 陸 方 亦 深 刻 認 知 於 部 分 個 案 上, 原 先 進 行 之 審 判 程 序 確 有 不 少 違 法 以 致 影 響 公 正 審 判 的 重 大 違 失 之 處, 故 須 於 再 審 程 序 列 入 法 定 重 新 審 判 事 由 因 此, 提 倡 以 一 事 不 再 理 原 則 改 革 刑 事 再 審 制 度, 在 中 國 大 陸 目 前 可 能 只 能 列 為 未 來 計 畫, 亦 即 必 須 對 先 前 普 通 訴 訟 程 序 以 重 新 建 構 的 刑 事 再 審 程 序 理 念 和 正 確 的 功 能 定 位 為 指 導, 以 現 行 刑 事 再 審 程 序 的 許 多 無 限 為 出 發 點, 進 行 如 下 具 體 改 革 一 關 於 提 起 再 審 程 序 的 理 由 時 間 和 次 數 應 予 適 度 限 制 國 際 刑 事 司 法 原 則 中 對 一 事 不 再 理 原 則 例 外 之 下 的 再 審, 並 沒 有 區 分 是 否 對 被 告 有 利 或 不 利 的 類 型 但 是 事 實 上, 在 許 多 國 家 再 審 程 序 原 則 上 為 維 護 人 權 而 設 立, 因 此 這 些 國 家 禁 止 提 起 不 利 於 被 告 的 再 審, 如 法 國 日 本 等 即 使 有 的 國 家 偏 向 對 實 體 真 實 的 追 求, 其 法 律 也 對 惡 化 被 告 地 位 的 不 利 於 被 告 再 審, 設 置 了 嚴 格 的 限 制, 如 德 國 279 因 此, 基 於 目 前 的 司 法 現 狀 和 法 律 傳 統 等 考 慮, 中 國 大 陸 要 完 全 禁 止 不 利 於 被 告 的 再 審 可 能 不 切 實 際, 並 難 為 社 會 接 受 而 要 實 現 保 障 人 權 和 再 審 作 為 特 殊 救 濟 程 序 的 功 能, 現 實 的 改 革 途 徑 是 參 考 德 國 的 做 法, 將 再 審 區 分 為 有 利 於 被 告 的 再 審 和 不 利 於 被 告 的 再 審 然 後 在 此 基 礎 上, 再 對 這 兩 277 參 見 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 上 冊,2010, 頁 第 二 百 四 十 二 條 : 當 事 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 的 申 訴 符 合 下 列 情 形 之 一 的, 人 民 法 院 應 當 重 新 審 判 :( 一 ) 有 新 的 證 據 證 明 原 判 決 裁 定 認 定 的 事 實 確 有 錯 誤, 可 能 影 響 定 罪 量 刑 的 ; ( 二 ) 據 以 定 罪 量 刑 的 證 據 不 確 實 不 充 分 依 法 應 當 予 以 排 除, 或 者 證 明 案 件 事 實 的 主 要 證 據 之 間 存 在 矛 盾 的 ;( 三 ) 原 判 決 裁 定 適 用 法 律 確 有 錯 誤 的 ;( 四 ) 違 反 法 律 規 定 的 訴 訟 程 序, 可 能 影 響 公 正 審 判 的 ;( 五 ) 審 判 人 員 在 審 理 該 案 件 的 時 候, 有 貪 污 受 賄, 徇 私 舞 弊, 枉 法 裁 判 行 為 的 279 第 362 條 [ 對 被 告 不 利 的 再 審 ] 下 述 情 形, 允 許 不 利 被 告 對 透 過 具 有 確 定 效 力 判 決 而 終 結 之 程 序 進 行 再 審, 1 法 庭 審 理 中 對 被 告 有 利 之 作 為 真 實 證 書 出 示 的 證 書, 屬 偽 造 或 者 變 造 ; 2 證 人 鑑 定 人 所 為 有 利 於 被 告 之 證 詞 或 鑑 定 時, 故 意 或 過 失 違 反 宣 誓 義 務, 或 故 意 作 出 虛 假 之 非 宣 誓 陳 述 ; 3 參 與 判 決 的 法 官 參 審 員, 在 有 關 案 件 犯 下 應 受 刑 罰, 違 反 其 職 務 義 務 之 行 為 或 4 被 宣 告 無 罪 者 在 法 庭 上 或 法 庭 外 就 犯 罪 行 為 為 可 信 的 自 白 140

148 種 再 審 程 序 分 別 規 定 提 起 再 審 程 序 的 理 由 時 間 和 次 數, 使 不 利 於 被 告 的 再 審 受 到 更 多 更 大 的 限 制 而 對 於 有 利 於 被 告 的 再 審, 則 可 以 根 據 更 多 的 理 由 提 起 關 於 再 審 理 由, 參 考 多 數 國 家 立 法 例, 往 往 集 中 於 以 下 幾 種 情 形 : 發 現 有 司 法 欺 詐 行 為, 如 證 據 被 偽 造 或 者 變 造, 或 發 現 新 證 據 而 有 重 大 影 響 原 先 事 實 認 定 之 虞, 或 存 在 司 法 不 法 行 為, 如 原 審 審 判 人 員 有 行 賄 受 賄 或 枉 法 裁 判 行 為 等 因 此, 有 必 要 將 大 陸 刑 事 訴 訟 中 提 起 有 利 於 被 告 的 再 審 的 理 由 限 定 為 : 原 審 證 據 屬 偽 造 或 者 變 造 ; 原 審 審 判 人 員 存 在 行 賄 受 賄 枉 法 裁 判 行 為 以 及 發 現 新 事 實 或 新 證 據 等 對 於 不 利 於 被 告 的 再 審, 其 理 由 應 只 限 於 上 述 理 由 中 的 前 兩 者, 檢 察 機 關 事 後 發 現 新 事 實 或 新 證 據 這 一 情 況 不 可 成 為 開 啟 再 審 的 理 由, 否 則 將 不 利 於 保 障 被 判 決 無 罪 者 的 利 益 而 在 提 起 再 審 的 時 間 方 面, 對 於 有 利 於 被 告 的 再 審 不 作 具 體 限 制, 在 原 審 判 決 生 效 的 任 何 時 間 均 允 許 提 起, 這 將 更 有 利 於 保 護 原 審 被 告 的 利 益 對 於 不 利 於 被 告 的 再 審, 似 應 規 定 提 起 的 期 限, 否 則 原 審 被 告 可 能 會 一 直 處 於 擔 心 將 來 被 加 重 處 罰 的 憂 慮 中 而 這 個 期 限 的 具 體 設 置 可 以 考 慮 刑 法 規 定 的 犯 罪 追 訴 時 效, 即 不 利 於 被 告 的 再 審 應 在 犯 罪 追 訴 時 效 屆 滿 前 開 啟 至 於 提 起 再 審 的 次 數, 為 貫 徹 人 權 保 障 精 神, 提 起 有 利 於 被 告 的 再 審 可 以 不 受 次 數 的 限 制 不 利 於 被 告 的 再 審 則 應 有 開 啟 次 數 限 制, 為 避 免 原 審 被 告 遭 受 多 次 不 利 情 況 的 危 險 並 同 時 維 護 確 定 裁 判 的 既 判 力, 此 種 再 審 的 提 起 僅 以 一 次 為 限 換 言 之, 不 利 於 被 告 的 再 審 一 經 提 起, 不 論 法 院 再 審 後 作 出 怎 樣 的 裁 判, 檢 察 機 關 均 不 可 再 就 同 一 案 件 重 新 提 出 再 審 二 提 起 再 審 的 主 體 限 制 為 改 善 目 前 提 起 再 審 主 體 無 限 的 狀 況, 以 有 效 實 現 保 障 人 權 和 尊 重 法 院 確 定 判 決 之 既 判 力, 應 對 提 起 再 審 主 體 進 行 限 定, 對 此 可 以 從 以 下 三 方 面 討 論 首 先, 根 據 控 訴 原 則 不 告 不 理 的 訴 訟 基 本 原 則, 無 論 是 不 利 於 受 判 決 人 還 是 有 利 於 受 判 決 人 的 再 審, 法 院 都 不 應 該 有 主 動 提 起 的 權 限, 只 能 被 動 地 接 受 並 審 查 來 自 訴 訟 當 事 人 提 出 的 再 審 申 請 人 民 法 院 如 仍 得 認 為 原 生 效 裁 判 發 生 錯 誤 而 得 主 動 或 自 行 啟 動 再 審 程 序, 無 異 等 於 自 行 宣 告 刑 事 裁 判 永 無 確 定 之 一 日 並 且, 檢 察 機 關 在 提 出 再 審 申 請 部 分, 與 原 審 被 告 應 維 持 適 當 之 武 器 平 等, 亦 即 擁 有 原 則 上 平 等 的 權 利 和 機 會, 立 法 者 應 廢 止 檢 察 機 關 於 再 審 抗 訴 的 特 殊 地 位, 使 檢 察 機 關 之 抗 訴 與 受 判 決 人 等 之 申 訴, 具 有 平 等 的 效 果, 否 則, 檢 察 機 關 可 以 對 其 不 服 之 判 決, 不 斷 提 起 再 審 抗 訴, 相 對 的, 原 審 被 告 之 申 訴 卻 是 薄 弱 無 力 此 外, 針 對 當 事 人 申 訴 無 權 直 接 啟 動 再 審 程 序, 同 時 又 存 在 無 限 上 訪 無 限 申 訴 的 社 會 狀 況, 可 將 申 訴 修 改 為 具 有 直 接 啟 動 法 院 審 查 再 審 要 件 是 否 具 備 之 效 力, 由 法 院 依 法 進 行 審 查 後, 對 是 否 符 合 再 審 要 件 等 做 出 決 定 三 關 於 再 審 法 院 的 審 級 既 然 再 審 程 序 應 屬 一 種 特 殊 的 救 濟 程 序, 那 麼 在 受 理 再 審 案 件 的 法 院 的 級 別 上, 也 應 考 慮 其 特 殊 性 大 陸 目 前 從 基 層 法 院 到 最 高 法 院 都 有 受 理 再 審 案 件 的 權 限 由 於 基 層 法 院 的 法 官 素 質 和 審 判 品 質 較 低, 將 降 低 再 審 的 權 威, 而 且 實 務 經 驗 也 證 實, 由 法 院 本 身 糾 正 自 己 作 出 的 錯 誤 判 決 也 很 困 難 為 實 現 和 發 揮 再 審 程 序 作 為 特 殊 救 濟 程 序 的 功 能, 除 最 高 人 民 法 院 作 出 的 終 審 裁 判 外, 應 取 消 原 作 出 確 定 裁 判 法 院 的 再 審 管 轄 權, 統 一 由 作 出 原 確 定 裁 判 的 上 級 人 民 法 院 進 行 這 種 由 較 高 級 別 的 法 院 受 理 刑 事 再 審 案 件 的 審 級 考 慮, 也 和 世 界 上 多 數 國 家 的 規 定 相 同 141

149 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 對 於 上 級 人 民 法 院 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審 案 件 管 轄, 於 第 244 條 新 增 原 則 其 他 法 院 例 外 原 審 法 院 的 規 定 : 上 級 人 民 法 院 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審 的, 應 當 指 令 原 審 人 民 法 院 以 外 的 下 級 人 民 法 院 審 理 ; 由 原 審 人 民 法 院 審 理 更 為 適 宜 的, 也 可 以 指 令 原 審 人 民 法 院 審 理 並 於 第 245 條 新 增 人 民 檢 察 院 應 派 員 出 席 再 審 案 件 審 理 的 規 定 : 人 民 法 院 開 庭 審 理 的 再 審 案 件, 同 級 人 民 檢 察 院 應 當 派 員 出 席 法 庭 第 245 條 : 人 民 法 院 按 照 審 判 監 督 程 序 重 新 審 判 的 案 件, 由 原 審 人 民 法 院 審 理 的, 應 當 另 行 組 成 合 議 庭 進 行 如 果 原 來 是 第 一 審 案 件, 應 當 依 照 第 一 審 程 序 進 行 審 判, 所 作 的 判 決 裁 定, 可 以 上 訴 抗 訴 ; 如 果 原 來 是 第 二 審 案 件, 或 者 是 上 級 人 民 法 院 提 審 的 案 件, 應 當 依 照 第 二 審 程 序 進 行 審 判, 所 作 的 判 決 裁 定, 是 終 審 的 判 決 裁 定 人 民 法 院 開 庭 審 理 的 再 審 案 件, 同 級 人 民 檢 察 院 應 當 派 員 出 席 法 庭 142

150 第 五 章 建 議 與 結 論 一 限 制 人 身 自 由 之 強 制 處 分 強 制 措 施 乃 係 刑 事 犯 罪 偵 查 不 可 或 缺 之 必 要 手 段, 在 刑 事 訴 訟 制 度 上, 係 在 人 權 保 障 及 發 現 真 實 求 其 平 衡 點, 強 制 措 施 應 也 是 在 此 架 構 上 作 為 立 法 選 擇 相 較 於 我 國 世 界 先 進 法 治 國 家 以 及 國 際 人 權 公 約 之 要 求, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 規 定 以 及 實 務 等, 仍 有 相 當 之 差 距 在 偵 查 階 段, 不 僅 刑 事 拘 留 逮 捕 羈 押 的 決 定 權 不 在 法 院 手 中, 在 涉 及 剝 奪 公 民 人 身 自 由 的 事 項 上 不 存 在 司 法 授 權 和 司 法 聽 審 機 制, 而 且 就 連 搜 查 扣 押 竊 聽 等 涉 及 侵 犯 公 民 隱 私 的 強 制 性 偵 查 行 為, 也 沒 有 司 法 裁 判 機 構 的 任 何 參 與 這 種 司 法 授 權 和 審 查 機 制 的 缺 乏, 導 致 審 判 前 階 段 缺 乏 中 立 司 法 機 構 的 參 與, 使 得 司 法 權 對 員 警 權 檢 察 權 的 控 制 機 制 難 以 存 在 無 論 是 遭 受 不 當 羈 押 的 嫌 疑 人, 還 是 受 到 不 公 正 搜 查 扣 押 的 公 民, 都 無 權 直 接 向 中 立 司 法 機 構 提 出 訴 訟 請 求, 法 院 也 幾 乎 從 來 不 會 受 理 這 種 請 求, 並 就 此 舉 行 任 何 形 式 的 司 法 裁 判 大 陸 地 區 新 修 正 之 刑 事 訴 訟 法, 在 程 度 上 係 偏 向 國 家 安 全 之 管 控, 更 授 予 職 司 犯 罪 偵 查 機 關 即 公 安 機 關 龐 大 之 權 利, 恐 已 違 法 治 國 立 法 原 則 至 於 干 預 人 身 自 由 程 度 最 甚 之 強 制 措 施 在 大 陸 乃 為 逮 捕 ( 即 羈 押 ), 在 我 國 乃 屬 絕 對 法 官 保 留 原 則, 即 使 立 法 者 亦 無 法 改 變, 法 院 以 外 之 任 何 機 構, 均 不 得 作 為 羈 押 之 決 定 機 關 281, 然 大 陸 地 區 刑 事 訴 訟 法 之 逮 捕, 係 由 公 安 機 關 提 請 檢 察 院 批 准, 偵 查 中 之 逮 捕 係 由 檢 察 院 決 定, 已 有 違 正 當 法 律 程 序 此 外, 聯 合 國 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 9 條 第 2 項 明 定 : 執 行 逮 捕 時, 應 當 場 向 被 捕 人 宣 告 逮 捕 原 因, 並 應 隨 即 告 知 被 控 案 由 但 大 陸 地 區 強 制 措 施 之 通 知 義 務 往 往 並 未 落 實,2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 將 第 64 條 改 為 第 84 條, 第 二 項 修 正 為 : 拘 留 後, 應 當 立 即 將 被 拘 留 人 送 看 守 所 羈 押, 至 遲 不 得 超 過 二 十 四 小 時 除 無 法 通 知 或 者 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 等 嚴 重 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外, 應 當 把 拘 留 的 原 因 和 羈 押 的 處 所, 在 拘 留 後 二 十 四 小 時 以 內, 通 知 被 拘 留 人 的 家 屬 甚 至 將 無 法 通 知 涉 嫌 危 害 國 家 安 全 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 等 嚴 重 犯 罪, 通 知 可 能 有 礙 偵 查 的 情 形 以 外 之 情 形, 作 為 不 通 知 家 屬 的 要 件, 然 上 開 不 通 知 要 件 之 審 查, 乃 係 由 偵 查 機 關 決 定, 偵 查 機 關 決 定 後, 又 欠 缺 救 濟 機 制, 勢 將 引 發 巨 大 爭 議 且 實 務 中 偵 查 機 關 是 否 會 擴 張 解 釋 該 條 款, 恐 造 成 秘 密 拘 捕 盛 行, 值 得 注 意 2012 年 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 第 47 點, 乃 係 將 刑 事 訴 訟 法 第 92 條 改 為 第 116 條, 第 2 款 修 改 為 : 傳 喚 拘 傳 持 續 的 時 間 不 得 超 過 12 小 時 ; 案 情 重 大 複 雜, 需 要 採 取 拘 留 逮 捕 措 施 的, 傳 喚 拘 傳 持 續 的 時 間 不 得 超 過 24 小 時 不 得 以 連 續 傳 喚 拘 傳 的 形 式 變 相 拘 禁 犯 罪 嫌 疑 人 傳 喚 拘 傳 犯 罪 嫌 疑 人, 應 當 保 證 犯 罪 嫌 疑 人 必 要 的 飲 食 休 息 時 間, 修 正 草 案 將 拘 傳 之 時 間 從 12 小 時 延 長 至 24 小 時, 引 起 部 分 專 家 學 者 質 疑, 認 為 拘 傳 時 間 之 延 長, 是 公 安 機 關 權 力 擴 張 的 表 現 二 被 告 辯 護 權 刑 事 被 告 ( 特 別 是 無 辜 的 人 ) 往 往 刑 事 訴 訟 程 序 中 遭 受 國 家 機 關 的 侵 害, 如 何 使 其 得 以 與 國 家 機 關 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 相 互 抗 衡, 避 免 冤 抑 ; 亦 即 如 何 透 過 辯 護 權 的 保 護, 使 控 辯 雙 方 儘 量 能 在 實 質 上 處 於 對 等 之 地 位, 自 為 當 代 法 治 國 家 所 281 過 去 刑 事 訴 訟 法 規 定 偵 查 階 段 檢 察 官 擁 有 對 被 告 之 羈 押 權 限 等, 已 遭 司 法 院 釋 字 第 392 號 宣 告 違 憲 143

151 應 重 視 的 重 要 課 題 隨 著 依 法 治 理 之 理 念 在 大 陸 地 區 普 遍 受 到 重 視, 在 法 治 建 設 的 路 程 上, 強 化 刑 事 被 告 之 辯 護 權 保 障, 也 隨 之 受 到 重 視, 特 別 是 在 余 祥 林 楊 佳 以 及 聶 樹 斌 等 重 大 案 件 引 起 社 會 普 遍 關 注 之 際, 如 何 透 過 提 升 辯 護 權 保 障 以 避 免 重 大 冤 案 或 錯 案 的 再 次 發 生, 已 成 為 一 般 人 民 茶 餘 飯 後 所 討 論 的 課 題 事 實 上, 現 行 大 陸 地 區 刑 事 訴 訟 法 之 辯 護 制 度 存 在 三 難 與 五 難 之 批 評, 所 謂 三 難 係 指 會 見 難 閱 卷 難 調 查 取 證 難 ; 而 五 難 係 指 會 見 難 閱 卷 難 調 查 取 證 難 法 庭 質 證 難 辯 護 意 見 採 納 難, 為 了 完 善 辯 護 制 度 之 功 能, 中 共 中 央 乃 決 定 修 正 刑 事 訴 訟 法 之 規 定, 期 能 構 建 更 為 完 善 的 刑 事 訴 訟 法 制 此 次 修 正 草 案 規 定, 在 偵 查 階 段 可 以 委 託 律 師 作 為 辯 護 人 ; 律 師 只 要 憑 律 師 執 業 證 書 律 師 事 務 所 證 明 和 委 託 書 或 者 法 律 援 助 公 函, 即 有 權 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 ; 律 師 會 見 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 時, 不 應 被 監 聽 ; 法 律 援 助 的 起 始 時 段 由 審 判 階 段 提 前 到 偵 查 階 段, 而 指 定 辯 護 的 適 用 對 象 由 可 能 被 判 處 死 刑 之 人 擴 大 到 可 能 被 判 處 無 期 徒 刑 之 人 ; 指 定 辯 護 的 方 式 由 人 民 法 院 直 接 指 定 承 擔 法 律 援 助 義 務 的 律 師 為 其 提 供 辯 護 改 為 由 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 通 知 法 律 援 助 機 構 指 派 律 師 為 其 提 供 辯 護 ; 辯 護 律 師 可 以 向 偵 查 機 關 瞭 解 犯 罪 嫌 疑 人 涉 嫌 的 罪 名 和 案 件 有 關 情 況 ; 辯 護 律 師 有 權 向 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 出 示 復 制 的 案 卷 材 料 ( 證 據 ); 辯 護 人 在 審 前 ( 偵 查 審 查 起 訴 ) 程 序 中 對 特 定 證 據 有 開 示 義 務 ; 律 師 對 在 執 業 活 動 中 知 悉 的 委 託 人 的 有 關 情 況 和 資 訊, 有 權 予 以 保 密 等 等 上 述 有 關 辯 護 權 之 修 正 草 案 規 定, 如 經 通 過, 卻 將 有 助 於 辯 護 權 之 保 障, 並 間 接 防 止 再 次 發 生 冤 案 或 錯 案 然 而, 相 較 於 我 國 之 刑 事 訴 訟 法 規 定, 大 陸 地 區 之 刑 事 訴 訟 法 制 ( 包 含 草 案 ), 仍 屬 於 對 人 權 保 障 較 為 薄 弱 之 規 範 因 此, 如 果 我 方 人 民 在 大 陸 地 區 犯 罪 接 受 刑 事 訴 訟 程 序, 必 會 感 到 保 障 不 足 甚 至 發 生 權 利 遭 不 公 平 對 待 之 誤 解 如 何 使 我 方 人 民 在 大 陸 地 區 因 犯 罪 而 接 受 刑 事 訴 訟 時, 能 獲 得 接 近 我 方 法 制 之 程 序 保 障, 乃 為 相 當 重 要 之 課 題 雖 辯 護 權 不 在 司 法 互 助 或 打 擊 犯 罪 範 圍 內, 如 何 落 實 我 方 人 民 於 大 陸 地 區 接 受 刑 事 訴 訟 之 辯 護 權 保 障, 實 為 兩 岸 相 關 協 議 先 前 所 遺 漏, 正 本 清 源 之 道, 應 增 加 辯 護 權 保 障 之 協 議, 以 免 我 方 人 民 於 大 陸 地 區 接 受 刑 事 偵 訊 時, 受 到 意 料 之 外 的 對 待 此 外, 我 方 亦 得 基 於 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 序 言 中 所 揭 示 的 平 等 原 則, 主 張 因 大 陸 地 區 人 民 在 台 接 受 刑 事 偵 審 程 序 時, 我 方 已 提 供 較 優 的 辯 護 權 保 障, 則 大 陸 地 區 亦 應 在 刑 事 偵 審 程 序 中, 提 供 我 方 人 民 同 等 的 辯 護 權 保 障 果 如 此, 尚 可 解 免 我 方 人 民 於 大 陸 地 區 接 受 刑 事 訴 訟 程 序 時 所 可 能 遭 受 之 不 必 要 權 利 限 制 三 審 判 監 督 下 之 再 審 制 度 大 陸 刑 事 訴 訟 程 序 對 於 已 生 效 之 刑 事 判 決 設 計 之 審 判 監 督 制 度, 基 本 上 可 以 用 政 治 決 定 一 切 先 決 定 後 審 理 來 形 容 被 告 本 人 之 申 訴 往 往 徒 勞 無 功, 但 有 重 大 事 實 錯 誤 ( 例 如 被 害 人 沒 死 真 兇 另 有 其 人 ) 時, 如 經 傳 播 媒 體 或 網 路 披 露, 引 發 關 注 後, 方 容 易 引 起 司 法 機 關 之 注 意 而 其 依 據 審 判 監 督 規 定 進 行 之 再 審 程 序, 也 不 是 循 一 般 法 治 國 家 般 啟 動 再 審 機 制 後, 再 由 法 院 重 新 審 理 以 及 認 定 事 實, 而 是 往 往 由 各 地 黨 的 系 統, 例 如 政 法 委 員 會 召 集 公 檢 法 等 機 關, 或 是 公 檢 法 機 關 事 先 會 商 調 查, 先 行 決 定 本 案 是 否 確 有 重 大 錯 誤 事 實, 決 定 確 有 錯 誤 須 提 起 再 審 之 後, 再 由 法 院 撤 銷 原 先 定 罪 判 決, 改 判 被 告 無 罪 在 此 種 實 務 作 法 下, 所 謂 重 新 認 定 事 實 的 法 院 再 審 程 序, 其 實 只 是 接 受 結 果 的 宣 佈 單 位 而 已, 所 以 法 院 宣 佈 撤 銷 改 判 的 時 間 很 短, 並 沒 有 看 到 法 院 就 爭 議 事 實 詳 盡 依 法 調 查, 當 144

152 然, 對 於 已 被 上 級 單 位 定 調 的 結 果, 法 院 更 不 可 能 為 不 同 之 認 定, 再 審 審 理 程 序 只 是 形 式 上 按 表 抄 課, 宣 佈 已 經 決 定 的 既 定 結 果! 因 此, 雖 然 號 稱 再 審 途 徑 多 元, 甚 至 有 五 無 限 之 形 容, 但 在 既 有 系 統 下, 也 很 難 發 現 各 個 法 律 監 督 機 關 可 以 獨 立 的 啟 動 再 審, 或 啟 動 後 法 院 可 以 獨 立 的 審 判 案 件 確 認 是 否 原 案 有 事 實 或 法 律 錯 誤, 而 給 予 人 民 救 濟 相 對 的, 如 果 出 於 各 項 考 慮, 上 級 單 位 對 於 提 起 法 律 監 督 不 積 極 的 話, 也 可 以 讓 該 程 序 進 行 遙 遙 無 期 282 大 陸 刑 事 訴 訟 法 內 之 審 判 監 督 制 度 是 基 於 有 錯 必 糾 的 理 念 設 計, 與 當 今 世 界 普 遍 主 要 以 人 權 保 障 為 重 心 的 刑 事 再 審 制 度 存 有 相 當 大 的 差 異, 理 論 上, 被 告 即 使 遭 受 無 罪 判 決, 也 面 臨 著 隨 時 可 能 遭 到 再 審 開 啟, 以 及 改 判 有 罪 之 結 果 1997 年 10 月 和 1998 年 10 月 大 陸 先 後 簽 署 了 聯 合 國 經 濟 社 會 和 文 化 權 利 國 際 公 約 和 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 等 兩 大 公 約, 其 中 前 者 已 2001 年 2 月 獲 得 批 准 後 者 雖 然 還 未 批 准, 但 一 般 咸 信, 此 公 約 所 規 定 之 近 代 公 民 人 權 保 障 之 內 容, 勢 將 影 響 大 陸 相 關 的 修 法 與 實 務, 特 別 是 與 國 際 人 權 公 約 存 在 相 當 差 異 或 不 足 的 部 分, 將 面 臨 重 大 修 正 的 壓 力 大 陸 刑 事 訴 訟 法 內 規 定 之 審 判 監 督 程 序 並 不 符 合 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 內 一 事 不 再 理 原 則 的 各 項 要 求, 並 且 在 其 實 務 上, 也 發 生 許 多 弊 病, 確 有 參 考 一 事 不 再 理 原 則 予 以 修 正 之 必 要 惟 要 注 意 的 是, 許 多 實 務 問 題 盤 根 錯 節 相 互 影 響, 單 單 修 改 為 符 合 人 權 要 求 的 再 審 制 度, 並 不 能 全 面 性 的 解 決 問 題 先 前 程 序 與 一 二 的 審 判 程 序 是 否 已 經 達 到 正 當 法 律 程 序 的 要 求 ( 例 如 採 取 直 接 審 理 言 詞 辯 論 對 審 有 效 辯 護 制 度 以 及 人 身 自 由 保 障 等 )? 相 關 的 司 法 建 制 是 否 符 合 現 代 法 治 國 家 水 準 等 ( 例 如 公 平 法 院 法 官 獨 立 等 )? 問 題, 都 需 一 併 考 慮 在 內, 基 於 一 事 不 再 理 原 則 設 計 之 再 審 制 度 才 有 其 真 正 意 義 如 前 所 述, 大 陸 刑 事 訴 訟 法 內 之 審 判 監 督 制 度 係 基 於 有 錯 必 糾 的 理 念 設 計, 理 論 上, 只 要 案 件 存 有 法 律 上 或 事 實 上 之 錯 誤, 該 案 件 即 應 啟 動 審 判 監 督 程 序 以 糾 正 錯 誤, 故 一 般 法 治 國 家 要 求 之 判 決 實 體 確 定 力 以 及 一 事 不 再 理 原 則 之 貫 徹, 並 無 實 益 值 得 注 意 的 是,2009 年 兩 岸 簽 訂 之 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 內, 分 別 在 第 一 章 總 則 一 合 作 事 項 ( 五 ) 以 及 十 一 罪 犯 接 返 ( 移 管 ) 內 接 返 ( 移 管 ) 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ( 被 判 刑 人 ) 雙 方 同 意 基 於 人 道 互 惠 原 則, 在 請 求 方 受 請 求 方 及 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ( 被 判 刑 人 ) 均 同 意 移 交 之 情 形 下, 接 返 ( 移 管 ) 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ( 被 判 刑 人 ) 之 規 定, 似 乎 在 大 陸 地 區 也 確 立 了 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ( 被 判 刑 人 ) 之 存 在 按 此, 即 便 迄 今 接 返 ( 移 管 ) 的 要 件 以 及 承 認 判 決 等 問 題 尚 無 國 內 法 源 依 據, 但 至 少 大 陸 方 面 不 可 以 其 現 有 審 判 監 督 制 度 為 由, 認 為 所 有 判 決 都 沒 有 確 定 的 可 能, 並 以 此 阻 礙 我 方 日 282 如 聶 樹 斌 案, 根 據 報 載, 疑 似 真 凶 的 王 書 金 自 從 2005 年 3 月 被 捕 交 待 全 部 罪 行 直 至 與 律 師 會 面, 他 並 不 知 道 十 年 前 的 玉 米 地 案 另 有 兇 手, 也 根 本 不 知 道 一 個 叫 聶 樹 斌 的 人 在 十 年 前 作 為 罪 犯 已 被 槍 決 後 王 書 金 因 另 案 遭 起 訴, 在 一 審 法 庭 庭 審 中, 王 書 金 意 欲 主 動 供 認 玉 米 地 姦 殺 案, 但 被 法 官 以 與 指 控 無 關 打 斷, 被 公 訴 方 以 查 無 實 據 駁 回 2007 年 4 月, 一 審 宣 判 後, 王 書 金 以 未 起 訴 他 在 石 家 莊 西 郊 玉 米 地 的 姦 殺 案 為 理 由 之 一, 向 河 北 省 高 院 提 出 上 訴 他 在 上 訴 狀 中 說 : 我 在 2005 年 1 月 18 日 向 河 南 省 滎 陽 市 索 河 路 派 出 所 供 述 自 己 在 河 北 省 犯 罪 過 程 中, 包 括 石 家 莊 西 郊 玉 米 地 裏 強 姦 殺 人 的 經 過 對 於 這 些 河 北 廣 平 縣 公 安 機 關 的 員 警 進 行 了 確 認 員 警 還 帶 領 我 對 作 案 現 場 進 行 了 指 認, 現 場 是 憑 著 我 對 當 時 的 記 憶 找 到 的 但 聶 樹 斌 的 母 親 張 煥 枝 多 次 前 往 河 北 高 院 尋 求 調 查 結 果, 四 年 間 得 到 的 答 復 如 出 一 轍, 正 在 復 查, 很 快 出 結 果 河 北 高 院 負 責 審 查 聶 案 的 一 位 法 官 甚 至 告 訴 聶 母 : 調 查 結 果 已 經 出 來, 報 到 院 長 那 裏 去 了, 但 到 底 是 什 麼 結 果, 這 位 法 官 說 不 能 向 聶 母 透 露 這 個 秘 而 不 宣 的 調 查 到 底 是 怎 樣 進 行 的, 甚 至 到 底 有 沒 有 進 行, 外 界 無 從 獲 知 145

153 後 根 據 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 要 求 接 返 ( 移 管 ) 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ( 被 判 刑 人 ) 回 臺 之 提 出 146

154 附 件 一 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 十 七 審 判 監 督 程 序 第 二 百 九 十 六 條 各 級 人 民 法 院 對 當 事 人 及 其 法 定 代 理 人 近 親 屬 對 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定 提 出 的 申 訴, 應 當 進 行 登 記 並 認 真 審 查 處 理 第 二 百 九 十 七 條 人 民 法 院 經 審 查, 對 不 符 合 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 三 條 規 定 的 申 訴, 按 來 信 來 訪 處 理 第 二 百 九 十 八 條 受 理 審 查 申 訴 一 般 由 作 出 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定 的 人 民 法 院 進 行 直 接 向 上 級 人 民 法 院 申 訴 的, 如 果 沒 有 經 作 出 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定 的 人 民 法 院 審 查 處 理, 上 級 人 民 法 院 可 以 交 該 人 民 法 院 審 查, 並 告 知 申 訴 人 ; 如 果 屬 於 案 情 疑 難 複 雜 重 大 的, 或 者 已 經 由 作 出 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定 的 人 民 法 院 審 查 處 理 後 仍 堅 持 申 訴 的, 上 級 人 民 法 院 可 以 直 接 受 理 審 查, 下 級 人 民 法 院 也 可 以 請 求 移 送 上 一 級 人 民 法 院 審 查 處 理 第 二 百 九 十 九 條 原 審 人 民 法 院 審 查 處 理 的 申 訴 上 級 人 民 法 院 直 接 處 理 的 申 訴 和 轉 交 下 級 人 民 法 院 審 查 處 理 的 申 訴, 應 當 立 申 訴 卷 第 三 百 條 第 二 審 人 民 法 院 對 不 服 本 院 維 持 第 一 審 人 民 法 院 裁 判 的 申 訴, 可 以 交 由 第 一 審 人 民 法 院 審 查 第 一 審 人 民 法 院 審 查 後, 應 當 寫 出 審 查 報 告, 提 出 處 理 意 見, 報 第 二 審 人 民 法 院 審 定 第 三 百 零 一 條 對 最 高 人 民 法 院 核 准 死 刑 的 案 件 或 者 授 權 高 級 人 民 法 院 核 准 死 刑 案 件 的 申 訴, 可 以 由 原 核 准 的 人 民 法 院 直 接 處 理, 也 可 以 交 由 原 審 人 民 法 院 審 查 原 審 人 民 法 院 應 當 寫 出 審 查 報 告, 提 出 處 理 意 見, 逐 級 上 報 原 核 准 的 人 民 法 院 審 定 第 三 百 零 二 條 人 民 法 院 受 理 申 訴 後, 應 當 在 三 個 月 內 作 出 決 定, 至 遲 不 得 超 過 六 個 月 經 審 查, 認 為 有 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 四 條 規 定 的 情 形 之 一 的, 由 院 長 提 請 審 判 委 員 會 決 定 重 新 審 判 ; 對 不 符 合 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 四 條 規 定 的 申 訴, 應 當 說 服 申 訴 人 撤 回 申 訴 ; 對 仍 然 堅 持 申 訴 的, 應 當 書 面 通 知 駁 回 第 三 百 零 三 條 申 訴 人 對 駁 回 申 訴 不 服 的, 可 以 向 上 一 級 人 民 法 院 申 訴 上 一 級 人 民 法 院 經 審 查 認 為 申 訴 不 符 合 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 四 條 規 定 的, 應 當 予 以 駁 回 經 兩 級 人 民 法 院 處 理 後 又 提 出 申 訴 的, 如 果 沒 有 新 的 充 分 理 由, 人 民 法 院 可 以 不 再 受 理 第 三 百 零 四 條 各 級 人 民 法 院 院 長 對 本 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 在 認 定 事 實 或 者 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 經 提 交 審 判 委 員 會 討 論 決 定 再 審 的 案 件, 應 當 另 行 組 成 合 議 庭 進 行 再 審 第 三 百 零 五 條 最 高 人 民 法 院 對 各 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 裁 定, 上 級 人 民 法 院 對 下 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 確 有 錯 誤, 可 以 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審 ; 對 於 原 判 決 裁 定 認 定 事 實 正 確, 但 是 在 適 用 法 律 上 有 錯 誤, 或 者 案 情 疑 難 複 雜 重 大 的, 或 者 有 其 他 不 宜 由 原 審 人 民 法 院 審 理 的 情 況 的 案 件, 也 可 以 提 審 第 三 百 零 六 條 最 高 人 民 檢 察 院 對 各 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 上 級 人 民 檢 察 院 對 下 級 人 民 法 院 已 經 發 生 法 律 效 力 的 判 決 和 裁 定, 如 果 發 現 確 有 錯 誤, 按 照 審 判 監 督 程 序 向 同 級 人 民 法 院 提 出 抗 訴 的 案 件, 接 受 抗 訴 的 人 民 法 院 應 當 組 成 合 議 庭 重 新 審 理 ; 對 於 原 判 決 事 實 不 清 或 者 證 據 不 足 的, 可 以 指 令 下 級 人 民 法 院 再 審, 並 將 指 令 再 審 的 決 定 書 抄 送 抗 訴 的 人 民 檢 察 院 第 三 百 零 七 條 人 民 法 院 決 定 按 照 審 判 監 督 程 序 重 新 審 判 的 案 件, 除 人 民 檢 察 院 147

155 提 起 抗 訴 的 外, 應 當 製 作 再 審 決 定 書 再 審 期 間 不 停 止 原 判 決 裁 定 的 執 行 第 三 百 零 八 條 人 民 法 院 按 照 審 判 監 督 程 序 重 新 審 判 的 案 件, 應 當 對 原 判 決 裁 定 認 定 的 事 實 證 據 和 適 用 法 律 進 行 全 面 審 查 第 三 百 零 九 條 人 民 法 院 按 照 審 判 監 督 程 序 重 新 審 判 的 案 件, 如 果 原 來 是 第 一 審 案 件, 應 當 依 照 第 一 審 程 序 進 行 審 判, 所 作 的 判 決 裁 定, 可 以 上 訴 抗 訴 ; 如 果 原 來 是 第 二 審 案 件, 或 者 是 上 級 人 民 法 院 提 審 的 案 件, 應 當 依 照 第 二 審 程 序 進 行 審 判, 所 作 的 判 決 裁 定, 是 終 審 的 判 決 裁 定 第 三 百 一 十 條 按 照 審 判 監 督 程 序 進 行 再 審 的 刑 事 自 訴 案 件, 應 當 依 法 作 出 判 決 裁 定 ; 附 帶 民 事 部 分 可 以 調 解 結 案 第 三 百 一 十 一 條 再 審 案 件 的 審 理 期 限, 依 照 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 七 條 的 規 定 執 行 第 三 百 一 十 二 條 再 審 案 件 經 過 重 新 審 理 後, 應 當 按 照 下 列 情 形 分 別 處 理 : ( 一 ) 原 判 決 裁 定 認 定 事 實 和 適 用 法 律 正 確 量 刑 適 當 的, 應 當 裁 定 駁 回 申 訴 或 者 抗 訴 ; ( 二 ) 原 判 決 裁 定 認 定 事 實 沒 有 錯 誤, 但 適 用 法 律 有 錯 誤, 或 者 量 刑 不 當 的, 應 當 改 判 按 照 第 二 審 程 序 審 理 的 案 件, 認 為 必 須 判 處 被 告 人 死 刑 立 即 執 行 的, 直 接 改 判 後, 應 當 報 請 最 高 人 民 法 院 核 准 ; ( 三 ) 應 當 對 被 告 人 實 行 數 罪 並 罰 的 案 件, 原 判 決 裁 定 沒 有 分 別 定 罪 量 刑 的, 應 當 撤 銷 原 判 決 裁 定, 重 新 定 罪 量 刑, 並 決 定 執 行 的 刑 罰 ; ( 四 ) 按 照 第 二 審 程 序 審 理 的 案 件, 原 判 決 裁 定 認 定 事 實 不 清 或 者 證 據 不 足 的, 可 以 在 查 清 事 實 後 改 判, 也 可 以 裁 定 撤 銷 原 判, 發 回 原 審 人 民 法 院 重 新 審 判 原 判 決 裁 定 認 定 事 實 不 清, 證 據 不 足, 經 再 審 仍 無 法 查 清, 證 據 不 足, 不 能 認 定 原 審 被 告 人 有 罪 的, 應 當 參 照 本 解 釋 第 一 百 七 十 六 條 第 ( 四 ) 項 規 定, 判 決 宣 告 被 告 人 無 罪 148

156 附 件 二 大 陸 刑 事 訴 訟 程 序 著 名 案 例 引 用 網 址 : 杜 培 武 錯 案 的 前 前 後 後 令 人 震 驚 的 楊 天 勇 劫 車 殺 人 團 夥 案 的 告 破, 使 一 起 罕 見 的 錯 案 杜 培 武 案 終 於 水 落 石 出 2000 年 7 月 11 日, 蒙 冤 受 屈 26 個 月 的 杜 培 武 被 無 罪 釋 放 他 的 親 人 他 的 律 師 他 原 來 所 在 單 位 的 領 導 昆 明 市 公 安 局 的 有 關 領 導, 一 起 到 監 獄 接 他 回 家 死 者 分 別 是 杜 培 武 的 妻 子 和 同 學, 不 是 杜 培 武 殺 死 還 有 誰 呢? 錯 案 就 在 這 樣 的 推 理 下 合 理 地 發 生 了 1998 年 4 月 22 日, 昆 明 警 方 從 停 放 在 圓 西 路 人 行 道 上 的 一 輛 昌 河 麵 包 車 內, 發 現 一 男 一 女 被 槍 殺 在 車 內, 身 上 錢 物 被 洗 劫 一 空 經 查, 男 的 叫 王 俊 波, 是 石 林 彝 族 自 治 縣 ( 原 路 南 縣 ) 公 安 局 副 局 長 ; 女 的 叫 王 曉 湘, 是 昆 明 市 公 安 局 通 訊 處 民 警 兩 名 公 安 幹 警 被 槍 殺, 案 情 重 大 很 快, 昆 明 市 公 安 局 成 立 了 由 市 公 安 局 刑 偵 支 隊 通 訊 處 戒 毒 所 五 華 公 安 分 局 原 路 南 縣 公 安 局 有 關 人 員 組 成 的 專 案 組, 定 名 為 4 22 專 案 組 經 專 案 組 進 一 步 調 查 發 現, 二 王 是 被 人 用 王 俊 波 當 時 所 持 的 七 七 式 手 槍 槍 殺, 案 發 後 該 槍 下 落 不 明 專 案 組 通 過 一 系 列 的 工 作, 死 者 王 曉 湘 的 丈 夫 昆 明 市 公 安 局 戒 毒 所 民 警 杜 培 武 最 先 進 入 專 案 組 的 視 線 專 案 組 傳 訊 了 杜 培 武, 但 杜 堅 決 否 認 之 後, 專 案 組 又 擴 大 視 線, 圍 繞 殺 人 拋 屍 現 場 走 訪 了 數 百 名 群 眾, 查 證 了 上 萬 條 資 訊 線 索, 在 確 定 了 一 個 又 一 個 的 嫌 疑 人 後, 經 查 證 後 又 一 個 一 個 地 排 除 了 與 此 同 時, 專 案 組 又 對 現 場 進 行 勘 察 分 析, 研 究 案 情, 並 對 杜 培 武 進 行 了 一 系 列 的 鑒 定 測 試 檢 測, 均 不 否 認 杜 培 武 作 案 的 可 能 自 此, 杜 培 武 被 確 定 為 4 22 專 案 的 重 大 嫌 疑 人 但 杜 培 武 對 此 一 直 拒 不 承 認 1998 年 7 月 2 日, 專 案 組 邀 請 昆 明 市 檢 察 院 有 關 人 員 一 起 研 究 對 杜 培 武 採 取 強 制 措 施 當 晚 8 時, 專 案 組 對 杜 培 武 宣 佈 刑 事 拘 留 兩 天 后, 杜 培 武 開 始 交 待 問 題, 每 次 均 向 專 案 組 陳 述 基 本 一 致 的 作 案 經 過, 但 對 殺 害 二 王 所 用 的 七 七 式 手 槍 及 二 王 身 上 的 物 品 去 向 交 待 不 明, 案 情 進 展 緩 慢 7 月 19 日, 專 案 組 又 一 次 邀 請 了 市 檢 察 院 有 關 人 員, 帶 杜 培 武 指 認 現 場 7 月 26 日, 昆 明 市 公 安 局 直 屬 分 局 以 杜 培 武 涉 嫌 故 意 殺 人 罪 向 市 檢 察 院 提 請 批 准 逮 捕, 市 檢 察 院 在 依 法 審 訊 杜 培 武 時, 杜 推 翻 了 原 來 的 供 述, 訴 說 以 前 的 供 述 是 偵 查 部 門 刑 訊 逼 供 的 結 果, 並 指 著 手 上 的 疤 痕 稱 是 被 偵 查 部 門 用 煙 頭 燙 傷 的 針 對 這 一 情 況, 批 捕 處 即 找 專 案 組 瞭 解 是 否 有 過 刑 訊 逼 供, 辦 案 人 員 稱 杜 手 上 的 疤 痕 是 戴 手 銬 形 成 的, 對 杜 沒 有 刑 訊 逼 供, 並 提 供 了 審 訊 杜 培 武 的 錄 相 帶 和 杜 親 筆 書 寫 的 供 述 材 料 給 檢 察 院 審 查 7 月 31 日, 市 檢 察 院 以 杜 培 武 涉 嫌 故 意 殺 人 罪 正 式 批 准 逮 捕 10 月 20 日, 市 檢 察 院 決 定 將 該 案 起 訴 到 昆 明 市 中 級 人 民 法 院 149

157 昆 明 市 中 級 人 民 法 院 受 理 後, 於 1998 年 12 月 17 日 和 1999 年 1 月 15 日 兩 次 開 庭 審 理 了 本 案, 並 於 1999 年 2 月 5 日 以 杜 培 武 犯 故 意 殺 人 罪, 判 處 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 宣 判 後, 杜 培 武 不 服, 以 沒 有 殺 人, 公 安 刑 訊 逼 供, 事 實 不 清, 證 據 不 足 為 由 向 雲 南 省 高 級 人 民 法 院 提 出 上 訴 省 高 級 人 民 法 院 在 審 理 該 案 後, 提 出 了 對 公 訴 機 關 在 一 審 庭 審 中 指 控 並 經 一 審 確 認 的 鑒 定 證 據 和 杜 本 人 的 親 筆 供 述 等 證 據 中 的 取 證 問 題 鑒 定 時 間 問 題 刑 訊 逼 供 問 題 以 及 作 案 時 間 作 案 動 機 等 方 面 的 問 題 和 疑 點 認 為 該 案 的 主 要 證 據 是 真 實 的, 但 存 在 的 疑 點 不 能 排 除, 於 1999 年 11 月 12 日 留 有 餘 地 地 將 杜 降 格 判 處 死 刑, 緩 期 二 年 執 行, 判 決 後, 將 杜 培 武 投 入 監 獄 改 造 楊 天 勇 劫 車 殺 人 團 夥 案 的 告 破, 公 安 機 關 最 先 作 出 反 映 : 杜 培 武 抓 錯 了! 轉 眼, 半 年 多 時 間 過 去 了 2000 年 6 月 14 日, 昆 明 警 方 在 開 展 偵 破 會 戰 中, 一 舉 破 獲 了 楊 天 勇 劫 車 殺 人 團 夥 案,59 小 時 抓 獲 這 個 團 夥 的 7 名 犯 罪 嫌 疑 人 在 他 們 所 交 待 的 一 件 件 驚 天 大 案 中, 也 包 括 了 在 海 埂 殺 害 搶 劫 兩 名 員 警 的 案 件 據 案 犯 交 待,1998 年 4 月 的 一 天 晚 上 8 時 左 右, 楊 天 勇 楊 明 才 滕 典 東 攜 帶 一 支 五 四 式 手 槍 及 兩 副 手 銬, 由 滕 典 東 駕 駛 一 輛 白 色 長 安 微 型 車 到 海 埂 路 民 族 村 旁, 準 備 以 抓 賣 淫 嫖 娼 敲 詐 錢 財 他 們 從 一 條 岔 路 進 去, 看 見 一 塊 大 空 場 中 央 有 一 輛 昌 河 微 型 車 停 在 那 裏,3 人 即 將 車 停 在 路 邊 步 行 過 去, 走 近 車 後, 楊 天 勇 敲 敲 車 門 後, 車 內 的 人 打 開 了 玻 璃 窗, 楊 天 勇 掏 出 五 四 式 手 槍 說 : 我 們 是 緝 毒 隊 的, 請 你 們 出 示 證 件 接 受 檢 查 車 門 打 開 後,3 人 用 手 電 筒 照, 見 車 內 有 一 男 一 女 男 的 拿 出 證 件 給 楊 天 勇 看, 楊 叫 滕 典 東 把 男 的 左 手 銬 在 車 門 上 方 扶 手 上, 楊 明 才 將 女 的 手 銬 在 一 起, 楊 天 勇 問 男 的 是 否 帶 有 武 器, 男 的 答 帶 著 楊 叫 其 交 出, 男 的 從 後 腰 上 取 出 一 支 七 七 式 手 槍 交 給 楊 天 勇, 楊 接 過 後 上 了 膛, 並 把 自 己 帶 著 的 五 四 式 手 槍 拿 給 楊 明 才 女 的 提 出 要 看 楊 天 勇 的 證 件, 楊 拿 出 證 件 給 她 看, 女 的 看 後 問 : 你 是 派 出 所 的? 你 叫 楊 天 勇? 楊 天 勇 二 話 不 說, 蹲 在 駕 駛 座 位 上 用 剛 搶 劫 的 七 七 式 手 槍 先 後 朝 二 人 的 心 臟 部 位 各 開 了 一 槍, 二 人 當 即 中 彈 身 亡 接 著 楊 天 勇 叫 楊 明 才 搜 身, 搜 到 手 機 兩 部, 中 文 傳 呼 機 兩 台, 以 及 工 作 證 駕 駛 證 市 公 安 局 出 入 證 等 物 品 從 證 件 上 他 們 得 知, 男 的 叫 王 俊 波, 是 原 路 南 縣 公 安 局 副 局 長 ; 女 的 叫 王 曉 湘, 市 公 安 局 通 訊 處 民 警 搜 完 物 品 後, 楊 天 勇 怕 二 人 不 死, 又 叫 楊 明 才 用 扳 手 對 二 人 的 面 部 口 進 行 猛 擊, 確 信 二 人 已 死 後, 楊 天 勇 用 昌 河 車 拉 著 二 人 的 屍 體, 楊 明 才 坐 副 駕 駛 位, 滕 典 東 駕 長 安 車 尾 隨, 沿 滇 池 路 經 環 城 西 路 一 二 一 大 街 到 圓 西 路 將 昌 河 車 開 上 人 行 道, 之 後 用 抹 布 將 車 內 玻 璃 物 品 擦 拭 後, 坐 長 安 車 回 8 公 里 住 處 根 據 3 名 犯 罪 嫌 疑 人 的 交 待, 公 安 機 關 在 楊 天 勇 的 住 處 搜 出 七 七 式 手 槍 一 支, 彈 匣 2 個 經 鑒 定, 該 槍 就 是 王 俊 波 所 配 的 被 用 槍 殺 二 王 的 槍 支 此 外, 還 查 獲 王 俊 波 微 型 答 錄 機 一 台 經 查 證 王 俊 波 原 購 物 發 票 上 記 載 的 答 錄 機 與 查 獲 的 答 錄 機 機 身 號 完 全 一 致 至 此, 殺 害 王 俊 波 王 曉 湘 的 兇 手 基 本 認 定 就 是 楊 天 勇 楊 明 才 滕 典 東 3 人 這 就 意 味 著 原 來 辦 的 杜 培 武 殺 人 案 是 一 樁 錯 案! 昆 明 市 公 安 局 立 即 向 市 委 政 法 委 報 告, 市 委 政 法 委 研 究 決 定, 組 織 政 法 有 關 部 門, 立 即 對 杜 培 武 案 進 行 復 核 審 查 政 法 機 關 主 動 糾 錯, 還 杜 培 武 予 清 白 從 發 現 杜 培 武 錯 案 線 索 伊 始, 省 委 政 法 委 就 數 次 召 開 專 題 會 議, 領 導 指 揮 糾 正 杜 培 武 錯 案 工 作 7 月 7 日 上 午, 中 共 雲 南 省 委 常 委 省 委 政 法 委 書 記 秦 光 榮 主 持 召 150

158 開 會 議, 聽 取 了 昆 明 市 委 政 法 委 昆 明 市 公 安 局 關 於 偵 破 楊 天 勇 特 大 殺 人 劫 車 團 夥 案 和 從 中 發 現 及 糾 正 杜 培 武 案 的 工 作 彙 報, 傳 達 了 省 委 書 記 令 狐 安 省 長 李 嘉 廷 省 委 副 書 記 孫 淦 等 領 導 的 重 要 批 示 精 神 會 議 提 出 6 條 意 見, 要 求 對 杜 培 武 案 要 儘 快 糾 正, 以 體 現 法 律 的 嚴 肅 性 和 公 正 性 8 月 22 日 下 午, 省 委 政 法 委 召 開 了 又 一 次 專 題 會 議, 研 究 落 實 錯 案 追 究 責 任 制 追 究 杜 培 武 錯 案 有 關 責 任 人 的 工 作 會 議 提 出, 杜 案 的 教 訓 是 深 刻 的, 雖 然 公 安 機 關 發 現 問 題 後 主 動 提 出 糾 正 意 見, 但 錯 案 終 究 是 錯 案 同 時, 省 市 公 檢 法 都 要 對 錯 辦 錯 訴 錯 判 等 問 題 進 行 總 結, 提 出 具 體 整 改 措 施, 讓 廣 大 幹 警 引 以 為 鑒, 吸 取 教 訓 8 月 31 日 下 午, 秦 光 榮 再 次 主 持 召 開 專 題 會 議, 聽 取 省 市 檢 察 院 法 紀 部 門 對 杜 案 調 查 情 況 的 彙 報, 並 提 出 了 6 條 意 見 昆 明 市 委 政 法 委 在 得 知 杜 培 武 錯 案 情 況 後, 高 度 重 視, 市 委 副 書 記 賀 興 洲, 市 委 常 委 政 法 委 書 記 王 君 正 立 即 指 示 昆 明 市 公 檢 法 有 關 部 門 對 杜 培 武 一 案 認 真 進 行 復 查, 明 確 要 求 在 復 查 中 要 堅 持 實 事 求 是 有 錯 必 糾 以 事 實 為 依 據 以 法 律 為 準 繩 的 原 則, 切 實 查 清 真 相, 依 法 公 正 處 理 此 案 案 件 復 查 工 作 從 6 月 22 日 至 29 日, 公 檢 法 各 部 門 在 政 法 委 協 調 下, 通 力 協 作, 僅 用 8 天 時 間 就 依 法 基 本 查 清 和 收 集 了 杜 培 武 一 案 是 一 起 錯 案 的 事 實 和 證 據 市 委 政 法 委 先 後 多 次 召 開 會 議, 認 真 貫 徹 省 市 領 導 指 示 精 神, 就 杜 培 武 一 案 的 復 查 糾 正 善 後 工 作 應 吸 取 的 教 訓 和 進 行 錯 案 追 究 等 方 面 進 行 了 專 題 研 究 和 部 署 為 7 月 11 日 省 高 級 人 民 法 院 及 時 準 確 依 法 改 判 杜 培 武 無 罪 提 供 了 確 鑿 的 證 據 和 有 力 的 組 織 保 障 按 照 市 委 政 法 委 的 安 排 部 署, 市 級 公 檢 法 三 機 關 紀 檢 監 察 部 門 分 別 組 織 了 工 作 組 對 此 案 的 原 辦 案 人 員, 就 杜 培 武 反 映 的 有 關 問 題 進 行 了 調 查 核 實 今 年 6 月, 省 檢 察 院 獲 悉 杜 培 武 錯 案 情 況 後, 李 春 林 檢 察 長 立 即 指 示 省 院 有 關 部 門 關 注 案 件 的 進 展 情 況, 並 派 員 瞭 解 情 況, 向 昆 明 市 檢 察 院 調 取 卷 宗 進 行 審 查 7 月 4 日 5 日 和 7 日, 省 院 會 同 市 院 參 加 了 昆 明 市 公 安 局 對 楊 天 勇 等 人 殺 害 王 俊 波 和 王 曉 湘 的 作 案 現 場 指 認 李 春 林 還 於 8 月 22 日 9 月 4 日 和 9 月 14 日 先 後 三 次 主 持 召 開 了 擴 大 會 議 和 黨 組 會, 對 昆 明 市 檢 察 院 錯 捕 錯 訴 杜 案 進 行 了 認 真 的 剖 析, 實 事 求 是 地 總 結 教 訓, 研 究 了 進 一 步 加 強 和 改 進 檢 察 工 作 的 措 施 同 時, 由 法 紀 部 門 對 杜 培 武 控 告 昆 明 市 公 安 局 有 關 辦 案 人 員 對 其 進 行 刑 訊 逼 供 的 問 題 展 開 調 查 8 月 30 日, 調 查 組 在 深 入 調 查 的 基 礎 上, 提 出 了 關 於 對 杜 培 武 控 告 情 況 的 調 查 報 告 昆 明 市 檢 察 院 發 現 杜 培 武 錯 案 以 後, 先 後 四 次 召 開 會 議, 專 題 聽 取 彙 報, 堅 持 實 事 求 是 有 錯 必 究 的 原 則, 從 嚴 格 執 法 加 強 監 督 保 障 無 罪 之 人 不 受 追 究 的 職 責 來 對 照, 針 對 辦 案 中 存 在 的 問 題 認 真 進 行 了 總 結 自 查 自 省, 並 提 出 了 具 體 的 整 改 措 施 : 進 一 步 端 正 執 法 思 想, 轉 變 執 法 觀 念 ; 以 公 平 公 開 為 手 段, 努 力 實 現 公 正 執 法 ; 切 實 重 視 對 犯 罪 嫌 疑 人 合 法 權 益 的 保 護 ; 切 實 履 行 檢 察 職 能, 強 化 法 律 監 督 ; 強 化 內 部 監 督 制 約 機 制 ; 進 一 步 提 高 幹 警 的 業 務 素 質 雲 南 省 高 級 人 民 法 院 也 採 取 了 相 應 的 積 極 措 施, 提 出 整 改 意 見, 並 迅 即 在 掌 握 確 鑿 證 據 的 基 礎 上 改 判 杜 培 武 無 罪 昆 明 市 中 級 人 民 法 院 於 7 月 24 日 上 報 了 關 於 對 杜 培 武 故 意 殺 人 一 案 原 審 情 況 的 總 結 報 告, 總 結 了 一 審 存 在 的 主 要 問 題, 提 出 了 整 改 措 施 151

159 杜 培 武 於 今 年 7 月 11 日 出 獄 後, 省 市 公 安 機 關 主 動 把 有 關 善 後 工 作 擺 上 了 議 事 日 程 昆 明 市 公 安 局 組 成 的 工 作 組 於 7 月 中 旬 帶 杜 培 武 進 行 了 身 體 檢 查 其 間, 工 作 組 多 次 看 望 了 杜 培 武 及 其 家 人, 並 商 量 有 關 善 後 工 作, 包 括 住 房 治 療 療 養 等 問 題 7 月 12 日, 市 公 安 局 發 文 恢 復 杜 培 武 工 資 及 福 利 待 遇 7 月 14 日, 市 局 機 關 黨 委 按 組 織 程 序 批 准 杜 培 武 為 中 共 正 式 黨 員 7 月 19 日, 根 據 錯 案 的 事 實, 市 公 安 局 黨 委 決 定, 對 1998 年 4 月 辦 理 錯 案 的 專 案 組 責 任 人 停 止 執 行 員 警 職 務, 並 由 市 局 紀 委 立 案 調 查 並 將 錯 案 作 為 此 次 全 市 公 安 機 關 三 項 教 育 的 學 習 材 料 目 前, 追 究 錯 案 責 任 的 工 作 以 及 落 實 杜 培 武 善 後 工 作 仍 在 進 行 之 中 杜 培 武 錯 案 是 罕 見 的 杜 培 武 錯 案 得 以 及 時 糾 正, 充 分 體 現 了 在 黨 的 正 確 領 導 下, 政 法 部 門 忠 實 於 法 律 勇 於 改 正 錯 誤 堅 持 真 理 的 高 度 政 治 責 任 感 人 們 相 信, 政 法 部 門 有 勇 氣 糾 正 這 一 錯 案, 也 有 決 心 吸 取 教 訓, 改 進 工 作, 堅 決 防 止 和 杜 絕 此 類 案 件 的 再 次 發 生 引 用 網 址 : 佘 祥 林 案 件 始 末 1994 年 1 月 19 日, 精 神 失 常 的 張 在 玉, 突 然 失 蹤 了 從 這 一 天 起, 時 年 32 歲 的 佘 祥 林 的 命 運 便 發 生 了 翻 天 覆 地 的 改 變 : 他 被 不 明 不 白 地 投 進 監 獄 長 達 11 年 佘 祥 林, 湖 北 省 京 山 縣 雁 門 口 鎮 何 場 村 九 組 人 在 當 地 人 眼 中, 那 時 的 佘 祥 林, 有 一 份 體 面 的 工 作, 在 京 山 縣 馬 店 鎮 派 出 所 當 治 安 巡 邏 員 妻 子 的 突 然 離 去, 讓 一 大 家 人 一 時 不 知 所 措 佘 張 兩 家 發 動 親 友 四 處 尋 找, 但 是 一 點 結 果 都 沒 有 佘 祥 林 後 來 在 獄 中 寫 給 外 界 的 申 訴 書 中 寫 道, 他 的 結 髮 妻 子 于 1993 年 12 月 的 一 天, 突 然 精 神 失 常, 次 年 1 月 19 日 妻 子 突 然 失 蹤, 他 滿 以 為 憑 自 己 之 力 就 能 找 到 妻 子, 所 以 沒 有 報 警 驚 現 女 屍 1994 年 4 月 11 日 晚, 時 任 京 山 縣 公 安 局 刑 警 大 隊 隊 長 的 盧 定 成, 找 到 佘 祥 林, 對 佘 祥 林 說, 張 在 玉 找 到 了, 但 張 在 玉 被 人 殺 害, 屍 體 是 在 該 鎮 呂 沖 村 九 組 窯 凹 堤 堰 塘 裏 發 現 的, 屬 於 他 殺 警 方 自 此 對 有 作 案 嫌 疑 的 佘 祥 林 展 開 審 訊 當 年 最 先 發 現 這 具 屍 體 的 是 該 村 一 對 父 女 4 月 11 日 清 晨, 這 名 父 親 送 女 兒 去 上 學, 路 過 此 處 時, 發 現 一 處 水 面 浮 起 一 具 背 朝 上 的 屍 體 接 警 後, 雁 門 口 鎮 派 出 所 民 警 趕 到 現 場, 將 這 具 已 高 度 腐 爛 的 屍 體 打 撈 上 岸 後 經 法 醫 鑒 定, 確 認 屍 體 為 女 性, 由 於 屍 體 高 度 腐 爛, 加 上 當 時 技 偵 手 段 相 對 落 後, 死 者 的 具 體 身 份 一 時 無 法 查 明 逼 供 疑 雲 案 發 時 間 距 張 在 玉 失 蹤 近 3 個 月, 警 方 通 知 張 在 玉 娘 家 人 前 來 辨 認 屍 體 由 於 該 具 女 屍 的 身 材 髮 型 年 齡 以 及 個 頭 大 小 與 失 蹤 的 張 在 玉 幾 乎 一 樣, 甚 至 連 女 屍 乳 房 旁 一 顆 黑 痣 和 生 育 時 留 下 的 切 口 也 無 差 異, 因 此 警 方 基 本 認 定 該 具 女 屍 便 是 失 蹤 3 個 月 的 張 在 玉 佘 祥 林 有 重 大 作 案 嫌 疑, 警 方 立 即 對 其 展 開 調 查 1994 年 4 月 12 日, 佘 祥 林 被 京 山 縣 公 安 局 監 視 居 住, 同 月 22 日 被 刑 拘 同 月 28 日 被 京 山 檢 察 院 批 准 逮 捕, 次 日 由 京 山 警 方 執 行 佘 祥 林 後 來 在 獄 中 寫 給 外 界 的 申 訴 書 152

160 上 稱, 當 時 他 多 次 要 求 辦 案 民 警 帶 他 去 看 妻 子 最 後 一 眼, 去 認 屍, 但 警 方 不 僅 不 讓 他 去 認 屍, 還 一 口 認 定 是 他 殺 害 妻 子, 並 對 他 進 行 了 10 天 的 刑 訊 逼 供 佘 祥 林 申 訴 說, 警 方 為 達 到 他 們 的 辦 案 目 的, 讓 他 畫 了 作 案 路 線 圖, 在 他 神 志 恍 惚 不 清 的 情 況 下, 於 1994 年 4 月 21 日 晚 的 那 個 雨 夜, 用 汽 車 將 他 帶 到 關 橋 水 庫 內 山 凹 裏 的 一 個 地 方, 給 他 照 相, 後 來, 縣 公 安 局 說 根 據 佘 祥 林 畫 的 作 案 路 線 圖, 帶 他 們 去 了 作 案 現 場, 這 可 以 作 為 佘 祥 林 有 罪 的 證 據 佘 祥 林 寫 道, 雖 然 他 身 心 受 到 百 般 摧 殘, 但 是 我 還 是 抱 著 堅 定 的 信 念, 相 信 黨, 相 信 人 民 政 府, 相 信 司 法 機 關 能 儘 早 洗 脫 冤 情 多 次 審 理 1994 年 10 月 25 日, 原 荊 州 地 區 中 級 人 民 法 院 以 故 意 殺 人 罪 一 審 判 處 他 死 刑 他 為 此 上 訴 到 省 高 院, 後 省 高 院 以 事 實 不 清, 證 據 不 足 駁 回 1998 年 6 月 15 日, 京 山 縣 人 民 法 院 刑 事 判 決 書 : 被 告 人 佘 祥 林 無 視 國 家 法 律, 為 達 到 另 娶 之 目 的, 殺 害 妻 子, 其 行 為 已 構 成 故 意 殺 人 罪 法 院 依 法 判 處 佘 祥 林 有 期 徒 刑 15 年, 附 加 剝 奪 政 治 權 利 5 年 被 告 人 佘 祥 林 不 服, 提 起 上 訴,1998 年 9 月 22 日, 荊 門 中 院 下 發 刑 事 裁 定 書 裁 定 : 駁 回 上 訴, 維 持 原 判 株 連 家 人 1994 年 12 月, 天 門 市 石 河 鎮 姚 嶺 村 的 眾 多 居 民 曾 書 面 證 明, 他 們 曾 在 當 地 遇 見 過 一 個 自 稱 名 叫 張 愛 青 ( 音 ) 年 齡 及 各 方 面 特 徵 與 張 在 玉 極 為 相 似 的 女 子 佘 祥 林 哥 哥 佘 鎖 林 在 接 受 楚 天 金 報 記 者 採 訪 時 說,1994 年 12 月, 他 持 天 門 石 河 鎮 姚 嶺 村 居 民 開 具 的 兩 份 證 明 上 訪 回 來 後, 即 被 警 方 抓 走 了, 三 天 后, 一 同 去 上 訪 的 母 親 也 被 警 方 抓 走, 在 看 守 所, 他 被 關 了 41 天, 其 母 被 關 了 10 個 月 母 親 進 去 時, 健 健 康 康 的, 從 看 守 所 出 來 時, 雙 目 失 明, 雙 腿 幾 近 癱 瘓, 進 食 困 難 4 個 月 後 母 親 去 世 而 石 河 鎮 的 這 幾 名 作 證 居 民 也 受 到 了 牽 連 死 人 開 口 先 是 驚 奇, 後 是 憤 恨! 今 年 3 月 28 日, 親 眼 見 到 張 在 玉 出 現 在 雁 門 口 鎮 街 上 的 當 地 居 民 們 對 記 者 說 張 在 玉 回 來 了 的 消 息, 在 十 鄉 八 裏 風 傳 誰 也 不 敢 相 信 這 眼 前 的 事 實 記 者 在 當 地 採 訪 了 張 在 玉, 張 在 玉 稱, 因 腦 子 出 了 問 題, 什 麼 時 候 離 家 的, 怎 麼 走 的, 走 到 哪 里 了, 現 在 都 記 不 得 了 後 來, 她 在 山 東 棗 莊 被 人 收 留, 後 在 該 地 再 婚, 兒 子 現 在 已 10 歲 張 在 玉 稱, 她 曾 經 多 次 給 親 戚 朋 友 寫 信, 包 括 自 己 的 父 母 但 家 人 因 懷 疑 是 佘 祥 林 串 通 牢 友 搞 的 陰 謀 而 未 予 理 會 佘 祥 林 殺 妻 冤 案 的 教 訓 必 須 記 取 佘 祥 林 殺 妻 案 13 日 重 新 審 理, 在 獄 中 度 過 了 11 個 春 秋 的 佘 祥 林, 被 當 庭 宣 告 無 罪 這 起 案 件 本 身 已 沒 有 什 麼 懸 念, 之 所 以 仍 能 受 到 廣 泛 關 注, 原 因 在 於 這 起 因 死 者 復 活 而 被 發 現 的 錯 案, 喚 起 我 們 對 刑 事 司 法 制 度 中 的 弊 端 進 行 深 刻 反 省, 也 警 醒 那 些 手 執 生 殺 予 奪 大 權 的 辦 案 人 員 糾 正 辦 案 理 念 的 偏 差, 避 免 類 似 悲 劇 再 度 發 生 我 國 刑 事 訴 訟 法 明 文 規 定, 公 檢 法 機 關 進 行 刑 事 訴 訟 必 須 以 事 實 為 根 據, 以 法 律 為 準 繩 ; 人 民 法 院 依 照 法 律 規 定 獨 立 行 使 審 判 權, 人 民 檢 察 院 依 照 法 律 規 定 獨 立 行 使 檢 察 權, 不 受 行 政 機 關 社 會 團 體 和 個 人 的 干 涉 但 佘 祥 林 殺 妻 冤 案 中 的 一 系 列 現 象 表 明, 刑 事 訴 訟 的 基 本 原 則 在 實 踐 中 並 未 得 到 認 真 貫 徹, 刑 事 訴 訟 活 動 中 的 一 些 錯 誤 理 念 如 疑 罪 從 有 息 事 寧 人 和 重 打 擊 犯 罪 輕 保 護 無 辜 等 等, 不 僅 在 一 些 地 方 成 為 習 慣, 而 且 成 了 導 致 冤 假 錯 案 的 根 源 一 樁 刑 事 案 件 發 生 了, 辦 案 單 位 和 人 員 生 怕 放 縱 了 壞 人, 擔 心 原 告 一 方 上 訪 鬧 事 影 響 社 會 穩 定, 便 在 證 據 不 充 分 甚 至 漏 洞 百 出 時 設 法 結 案, 有 的 地 方 甚 至 生 拉 硬 拽 地 辦 鐵 案, 人 為 地 排 除 翻 案 的 可 能 性 新 聞 記 者 對 此 案 所 作 的 調 查 採 訪 顯 示, 有 罪 153

161 推 定 未 審 先 定 導 致 的 冤 案 錯 案, 給 當 事 人 權 益 帶 來 巨 大 的 傷 害, 也 說 明 依 法 治 國 仍 然 任 重 道 遠 佘 祥 林 殺 妻 冤 案 已 經 引 起 我 國 社 會 各 界 的 高 度 關 注, 湖 北 省 京 山 縣 檢 察 機 關 已 對 該 案 訴 訟 進 行 全 程 調 查, 並 將 進 行 責 任 追 究 法 院 也 準 備 按 照 國 家 賠 償 法 的 規 定 對 佘 祥 林 予 以 賠 償 這 不 僅 體 現 了 依 法 治 國 方 略 以 人 為 本 執 政 理 念 的 現 實 價 值, 而 且 顯 示 在 我 國 努 力 建 設 社 會 主 義 政 治 文 明 大 力 推 進 社 會 主 義 民 主 和 法 制 建 設 的 進 程 中, 任 何 違 背 法 律 原 則 和 法 制 精 神 的 司 法 執 法 行 為, 都 要 承 擔 責 任 追 究 的 風 險 佘 祥 林 的 冤 情 在 這 樣 一 個 陽 光 明 媚 的 春 天 得 以 昭 雪, 帶 給 我 們 的 既 有 對 過 去 的 沉 重 思 考, 也 有 對 未 來 的 美 好 嚮 往 我 國 已 將 國 家 尊 重 和 保 護 人 權 寫 入 憲 法, 刑 事 司 法 領 域 中 的 人 權 保 護 原 則 正 在 得 到 落 實 總 結 經 驗, 記 取 教 訓, 徹 底 轉 變 觀 念, 嚴 把 辦 案 品 質 關, 把 每 一 個 人 命 關 天 的 案 件 辦 成 經 得 起 歷 史 檢 驗 的 鐵 案, 這 應 當 是 佘 祥 林 案 件 留 給 公 檢 法 機 關 的 最 大 教 益 ( 新 華 社 記 者 張 建 高 ) 冤 案 昭 雪 後 的 三 大 焦 點 能 得 到 多 少 國 家 賠 償 昨 日 庭 審 中, 佘 祥 林 明 確 表 示, 將 要 求 得 到 國 家 賠 償 據 荊 門 市 中 院 的 一 位 負 責 人 稱, 到 今 年 4 月 1 日 佘 祥 林 被 取 保 候 審, 佘 祥 林 被 羈 押 了 3995 天, 按 照 國 家 賠 償 法 的 有 關 規 定, 有 人 初 步 估 算 佘 的 賠 償 金 將 在 22 萬 元 左 右 但 這 只 是 佘 祥 林 本 人 的 賠 償 佘 祥 林 的 大 哥 佘 鎖 林 說 : 這 起 冤 案 中 共 有 5 人 受 到 了 不 同 程 度 的 傷 害, 母 親 因 為 上 訴 被 關 押 10 個 月, 交 了 3000 元 錢 後 不 久 離 開 人 世, 我 本 人 也 因 上 訴 被 公 安 機 關 拘 留 41 天, 還 有 兩 名 證 人 也 受 到 傷 害, 這 些 都 應 該 得 到 國 家 賠 償 有 關 人 士 表 示, 除 去 因 失 去 人 身 自 由 得 到 的 賠 償, 如 果 人 身 傷 害 鑒 定 認 為 佘 祥 林 受 到 刑 訊 逼 供, 他 還 將 會 得 到 有 關 責 任 單 位 的 賠 償 該 案 審 判 長 胡 多 盛 稱 : 賠 償 工 作 在 本 案 判 決 生 效 後 將 會 很 快 進 行 但 至 於 佘 祥 林 的 家 人 以 及 證 人 是 否 賠 償, 賠 償 多 少, 並 無 明 文 規 定, 需 要 另 案 起 訴 申 請 無 名 女 屍 究 竟 是 誰 3 月 28 日, 被 認 定 遭 佘 祥 林 殺 害 的 張 在 玉 11 年 之 後 又 完 好 無 損 地 回 到 哥 哥 家 中, 而 那 具 無 名 女 屍 究 竟 是 誰? 據 悉, 京 山 縣 公 安 局 已 向 社 會 公 開 徵 集 線 索, 並 公 佈 了 舉 報 電 話 對 於 提 取 女 屍 DNA 樣 本, 由 於 沒 有 對 比 物, 目 前 對 破 案 有 多 少 價 值 不 好 說 多 少 人 會 受 到 責 任 追 究 佘 祥 林 冤 案 發 生 後, 省 委 領 導 高 度 關 注, 迅 速 作 出 指 示, 與 此 案 有 關 的 責 任 人 將 難 逃 法 律 的 追 究 我 遭 到 了 殘 酷 的 毒 打 體 罰 和 刑 訊 逼 供 據 佘 祥 林 稱, 他 曾 經 被 連 續 審 訊 長 達 10 天 佘 鎖 林 說,4 月 12 日, 就 是 再 審 開 庭 的 前 一 天, 他 陪 弟 弟 佘 祥 林 到 武 漢 做 了 體 檢, 佘 祥 林 目 前 視 力 嚴 重 低 下, 兩 眼 視 力 只 有 0.1, 有 時 還 有 重 影 ; 另 外, 佘 祥 林 的 胸 部 正 常, 但 腰 椎 和 骶 椎 明 顯 呈 現 病 狀 對 於 佘 祥 林 是 否 受 到 刑 訊 逼 供, 當 地 有 關 部 門 都 很 含 糊, 沒 有 明 確 答 復 京 山 縣 公 安 局 有 關 人 員 在 接 受 媒 體 採 訪 時 表 示, 不 相 信 會 有 刑 訊 逼 供 的 事 件 發 生 據 瞭 解, 遵 照 省 委 領 導 有 序 進 行 的 指 示, 下 一 步 工 作 是 國 家 賠 償, 緊 接 著 是 責 任 追 究 ( 記 者 梅 華 峰 ) 佘 祥 林, 湖 北 省 京 山 縣 雁 門 口 鎮 何 場 村 人, 系 京 山 縣 公 安 局 馬 店 派 出 所 原 治 安 巡 邏 隊 員, 因 涉 嫌 殺 死 妻 子 而 被 刑 事 拘 留 曾 兩 次 被 宣 告 死 刑, 後 因 證 據 不 足 逃 過 鬼 門 關 後 被 京 山 縣 人 民 法 院 以 故 意 殺 人 罪 判 處 有 期 徒 刑 15 年, 剝 奪 政 治 權 利 5 年 但 在 2005 年 3 月 28 日, 被 佘 祥 林 殺 害 達 11 年 之 久 的 妻 子 張 在 玉 突 然 現 身 已 死 了 11 年 的 張 在 玉 突 然 復 活 了 前 日 她 對 記 者 說, 對 丈 夫 的 遭 遇 表 示 十 分 愧 疚 文 / 圖 荊 門 晚 報 女 子 被 殺 11 年 突 然 回 鄉 154

162 2005 年 3 月 28 日 中 午, 佘 祥 林 的 哥 哥 佘 鎖 林 接 到 好 幾 個 電 話, 都 說 張 在 玉 回 來 了 為 了 核 實 消 息, 他 撥 通 了 張 在 玉 哥 哥 的 電 話, 當 真 真 切 切 地 得 到 證 實 時, 佘 鎖 林 立 刻 想 到 了 還 在 獄 中 的 弟 弟, 於 是, 他 馬 上 報 了 警 當 佘 鎖 林 夫 婦 出 現 在 張 在 玉 面 前 時, 張 在 玉 馬 上 喊 了 江 銀 喜 一 聲 大 嫂 子 江 銀 喜 百 感 交 集 這 個 時 候 的 佘 祥 林, 從 關 押 到 判 刑, 已 經 在 獄 中 度 過 了 11 年 丈 夫 因 殺 妻 被 判 15 年 據 佘 鎖 林 介 紹,1994 年 初, 弟 媳 張 在 玉 突 然 失 蹤 雙 方 家 人 四 處 尋 找, 但 始 終 沒 有 找 到 張 家 開 始 懷 疑 是 被 佘 祥 林 殺 了, 因 為 張 在 玉 患 有 精 神 病 當 時, 有 關 佘 祥 林 與 某 女 青 年 有 曖 昧 關 係 的 傳 言 正 鬧 得 沸 沸 揚 揚 數 月 後, 一 村 民 在 離 村 不 遠 的 窯 凹 堰 邊 發 現 一 具 身 體 已 腐 爛 得 面 目 全 非 的 女 屍 經 過 辨 認 屍 體 後, 張 家 人 一 口 咬 定 死 者 就 是 張 在 玉 這 樣, 佘 祥 林 就 成 了 第 一 殺 人 疑 犯, 不 久 即 被 京 山 縣 公 安 機 關 抓 捕 這 一 年, 佘 祥 林 28 歲, 張 在 玉 31 歲, 他 們 的 女 兒 才 6 歲 佘 家 人 始 終 沒 有 看 到 死 者 的 真 容, 他 們 問 派 出 所 憑 什 麼 認 定 時, 員 警 的 回 答 是 : 這 個 不 由 你 說 了 算, 政 府 肯 定 沒 有 錯 當 年, 佘 祥 林 被 判 處 死 刑, 行 刑 期 定 在 10 月 1 日 後 來, 因 為 證 據 不 足, 終 於 逃 過 鬼 門 關 1995 年, 佘 祥 林 先 被 判 死 刑, 後 來 又 因 證 據 不 足 免 死 1998 年 6 月 15 日, 被 京 山 縣 人 民 法 院 以 故 意 殺 人 罪 判 處 有 期 徒 刑 15 年, 剝 奪 政 治 權 利 5 年 母 親 哥 哥 申 冤 也 被 抓 今 年 64 歲 的 佘 父 佘 樹 生 告 訴 記 者, 自 從 1994 年 4 月 兒 子 蒙 冤 入 獄 後, 大 兒 子 佘 鎖 林 因 為 弟 弟 冤 案 上 訪, 於 1995 年 5 月 4 日 被 拘 留 41 天 母 親 楊 五 香 因 四 處 張 貼 尋 人 啟 事 和 上 訪, 於 1995 年 5 月 6 日 被 抓 入 獄, 在 京 山 縣 公 安 局 看 守 所 關 了 9 個 半 月, 後 來 交 了 3000 元 才 把 人 領 出 來, 但 已 經 氣 若 遊 絲 三 個 多 月 後, 楊 五 香 含 恨 而 去, 時 年 54 歲 據 鄉 親 們 介 紹, 楊 五 香 在 入 獄 前 身 體 健 康, 長 年 在 田 間 勞 作 據 瞭 解, 為 了 給 佘 祥 林 申 冤, 餘 家 欠 了 一 屁 股 債, 僅 欠 村 裏 的 提 留 款 就 達 兩 萬 多 元 佘 樹 生 一 人 耕 種 2 畝 責 任 田, 在 貧 寒 中 苦 苦 煎 熬 妻 子 告 白 原 以 為 他 已 過 上 好 日 子 下 麵 是 張 在 玉 前 天 接 受 記 者 採 訪 時 的 表 白 : 我 本 來 以 為 經 過 了 十 多 年 的 磨 難, 在 我 的 想 像 中, 佘 祥 林 應 該 有 個 家 了, 現 在 應 該 過 上 好 日 子 了, 沒 想 到 今 天 卻 是 這 番 情 景 十 多 年 的 牢 獄 之 災, 婆 婆 去 世 了, 我 們 的 女 兒 過 早 輟 學, 受 的 折 磨 太 多 了, 太 大 了 知 道 這 些 情 況 後, 我 覺 得 真 是 陰 差 陽 錯, 讓 他 ( 佘 祥 林 ) 浪 費 了 寶 貴 的 青 春, 耽 誤 了 寶 貴 的 年 華, 我 心 裏 忐 忑 不 安 我 很 想 見 到 女 兒 和 他 在 此, 我 只 能 對 他 及 其 家 人 表 示 深 深 的 愧 疚, 同 時, 對 關 心 我 們 的 人 們 表 示 深 深 的 謝 意 在 採 訪 中, 她 三 哥 張 在 生 插 話 道 : 當 我 們 看 到 她 時, 一 下 子 驚 呆 了, 發 現 真 是 冤 枉 了 佘 祥 林, 我 們 立 刻 想 到 要 給 公 安 局 報 案 佘 祥 林 案 的 社 會 影 響 佘 祥 林 案 在 佘 祥 被 宣 告 無 罪 後 告 一 段 落, 但 此 案 的 社 會 影 響 還 在 延 續, 此 案 反 映 出 的 我 國 司 法 體 制 的 缺 陷 也 並 沒 有 得 到 徹 底 改 觀 中 國 新 聞 週 刊 記 者 王 剛 透 過 塵 封 的 案 卷, 為 我 們 回 顧 了 造 成 此 冤 案 的 始 末, 希 望 能 喚 起 我 們 對 中 國 司 法 體 制 的 再 次 審 視 155

163 陝 西 董 偉, 河 北 聶 樹 斌, 湖 北 佘 祥 林 一 連 串 的 名 字 的 背 後, 是 一 個 個 公 民 的 生 命, 他 們 有 的 死 了, 有 的 還 僥 倖 活 著 而 無 論 是 在 世 抑 或 逝 者, 都 一 次 次 地 顯 露 著 現 行 司 法 制 度 中 的 種 種 缺 憾 幸 運 的 是, 我 們 的 司 法 改 革 已 經 再 次 上 路 此 次 司 法 改 革 的 目 標 是 保 障 在 全 社 會 實 現 公 平 和 正 義 這 無 疑 是 一 個 神 聖 的 目 標, 為 了 實 現 之, 我 們 已 經 付 出 了 生 命 和 自 由 的 代 價 在 以 人 為 本 的 今 日 社 會, 我 們 必 須 守 住 法 律 這 條 公 平 正 義 的 最 後 防 線 決 定 佘 祥 林 命 運 的 執 法 者 當 我 們 重 新 翻 開 塵 封 11 年 的 總 共 9 個 案 卷, 可 以 大 致 還 原 出 佘 祥 林 被 構 罪 的 全 部 過 程 正 是 在 這 一 漫 長 的 司 法 過 程 中, 在 一 套 複 雜 的 司 法 體 系 中, 以 及 一 群 鐵 面 的 執 法 者 的 合 力 中, 一 位 清 白 的 公 民 變 成 了 一 個 罪 犯 2005 年 4 月 13 日, 早 上 八 九 點 鐘 的 太 陽 灑 在 一 片 開 闊 的 油 菜 地 上 陽 光 下 一 群 孩 子 正 在 鄉 間 小 道 上 追 趕 著 一 隻 母 雞 油 菜 地 的 盡 頭 是 一 堵 高 牆, 裏 面 是 湖 北 省 京 山 縣 人 民 法 院, 此 刻 正 在 進 行 著 一 場 新 的 審 判 被 告 佘 祥 林,1998 年 6 月, 他 被 該 院 指 控 犯 有 故 意 殺 人 罪, 判 處 有 期 徒 刑 15 年 這 一 回, 佘 祥 林 沒 有 戴 手 銬, 沒 有 穿 囚 服 但 他 依 舊 坐 在 審 判 席 上, 一 塊 並 不 醒 目 的 被 告 人 的 牌 子 此 時 與 他 刻 意 地 保 持 著 一 段 距 離 庭 審 持 續 了 100 分 鐘 之 後, 法 官 宣 佈 原 審 對 佘 祥 林 犯 有 故 意 殺 人 罪 的 事 實 不 能 成 立, 當 庭 判 其 無 罪 佘 祥 林 終 於 獲 得 了 清 白 至 此, 湖 北 佘 祥 林 一 案 暫 時 劃 上 了 一 個 句 號 庭 審 中, 佘 祥 林 表 情 木 訥, 聲 音 低 沉, 夾 克 衫 的 領 子 高 高 豎 起 主 審 法 官 與 他 的 一 段 對 話, 引 起 了 一 片 聒 噪 法 官 : 佘 祥 林, 你 是 什 麼 時 候 被 准 許 取 保 候 審 的 佘 :1994 年 4 月 法 官 : 你 仔 細 想 想, 到 底 是 什 麼 時 候 被 准 許 取 保 候 審 的 佘 : 是 1994 年 4 月, 我 是 清 白 的 佘 祥 林 被 獲 准 取 保 候 審 的 確 切 時 間 是 :2005 年 4 月 1 日 但 他 只 記 得 一 句 話 156

164 1994 年 4 月, 我 是 清 白 的 1994 年 4 月, 法 官 認 定 佘 祥 林 故 意 殺 人 罪 成 立, 佘 被 判 死 刑 之 後, 這 個 男 人 的 生 活 一 片 陰 霾 11 年 裏, 相 信 他 有 罪 的 人 越 來 越 多, 先 是 警 官, 後 是 檢 察 官, 再 後 來 是 法 官 大 法 官, 甚 至 義 憤 填 膺 的 群 眾 而 相 信 他 無 罪 的 人 越 來 越 少, 最 後 只 剩 下 他 的 母 親 長 達 11 年 罪 與 無 罪 的 辯 駁, 讓 他 徹 底 模 糊 了 其 中 的 過 程, 逐 漸 喪 失 了 為 自 己 辯 護 的 能 力, 他 只 記 得 我 是 清 白 的 當 人 們 重 翻 塵 封 11 年 的 總 共 9 個 案 卷, 可 以 從 已 知 的 事 實 中 大 致 還 原 出 對 佘 案 審 理 的 全 部 過 程 正 是 在 這 一 漫 長 的 司 法 過 程 中, 在 一 套 複 雜 的 司 法 體 系 中, 以 及 一 群 鐵 面 的 執 法 者 的 合 力 中, 一 位 清 白 的 公 民 變 成 了 一 個 罪 犯 京 山 縣 檢 察 院 副 檢 察 長 何 正 平 在 接 受 記 者 採 訪 時 認 為, 回 首 佘 案 的 整 個 審 理 程 序, 幾 乎 每 個 環 節 都 是 合 法 的 公 正 的 但 是, 合 法 公 正 的 程 序, 何 以 釀 成 了 一 件 冤 案 涉 罪 翻 開 佘 案 卷 宗, 一 份 來 自 京 山 縣 雁 門 口 鄉 派 出 所 的 報 案 材 料 成 為 漫 長 故 事 的 開 頭 1994 年 4 月 11 日 中 午 11 時, 雁 門 口 鄉 呂 沖 村 九 組 窯 凹 堰 水 面 上 發 現 一 具 女 屍 這 份 報 案 材 料 的 後 面 署 有 一 個 人 的 名 字 : 韓 有 華 韓 有 華, 佘 祥 林 案 專 案 組 組 長 時 任 京 山 縣 公 安 局 副 局 長, 主 管 刑 偵 工 作 在 整 個 起 訴 佘 祥 林 的 過 程 中, 韓 角 色 關 鍵 無 名 女 屍 的 出 現 打 破 了 鄉 間 原 有 的 平 靜 十 裏 八 鄉 的 村 民 蜂 擁 而 至, 迅 速 圍 攏 到 這 裏 根 據 之 後 形 成 的 屍 檢 報 告 描 述, 當 時 現 場 已 經 遭 到 了 嚴 重 破 壞, 對 屍 體 辨 認 造 成 了 困 難 下 午 2 時 30 分, 韓 友 華 帶 領 縣 公 安 局 技 偵 人 員 趕 到 現 場 法 醫 初 步 認 定, 無 名 女 屍 系 顱 腦 挫 傷 至 昏 迷 後 溺 水 死 亡, 應 屬 他 殺 韓 有 華 的 正 式 調 查 尚 未 展 開, 一 位 名 叫 張 年 生 的 男 子 就 找 到 了 他, 要 求 辨 認 屍 體 張 系 雁 門 口 鄉 台 嶺 村 八 組 村 民, 自 稱 其 妹 張 在 玉 於 1994 年 元 月 20 日 晚 上 離 家 出 走, 至 今 下 落 不 明 157

165 張 年 生 同 時 向 專 案 組 反 映, 張 在 玉 與 丈 夫 關 係 緊 張, 時 有 鬥 嘴 吵 架 之 事 發 生, 其 夫 佘 祥 林 有 外 遇 這 是 證 明 佘 有 罪 的 第 一 份 證 據 張 年 生 的 背 後 是 張 在 玉 的 娘 家 這 家 人 打 從 一 開 始 就 不 相 信 佘 張 二 人 會 幸 福, 他 們 認 為, 張 文 化 程 度 高, 而 佘 連 小 學 都 沒 畢 業 加 之, 佘 常 年 無 業, 不 顧 家 他 們 的 這 種 認 定, 最 終 被 傳 遞 到 檢 方 的 起 訴 書 中 張 年 生 隨 後 辨 認 了 屍 體, 當 即 一 口 咬 定 無 名 女 屍 就 是 張 在 玉 總 結 法 醫 鑒 定 結 果, 專 案 組 發 現 死 屍 與 張 在 玉 的 特 徵 有 11 處 相 同 案 情 有 了 重 大 突 破 下 午 5 時, 在 無 名 女 屍 發 現 6 個 小 時 後, 京 山 縣 公 安 局 法 醫 李 甫 澤 張 少 鷹 會 同 縣 檢 察 院 法 醫 李 少 輝 形 成 了 一 份 法 醫 鑒 定 書, 確 認 無 名 女 屍 就 是 張 在 玉 同 樣 的 結 論 被 當 天 下 午 7 時 形 成 的 張 在 玉 被 殺 現 場 勘 查 筆 錄 所 證 實 這 份 報 告 裏 保 留 著 佘 案 從 始 至 終 惟 一 一 段 關 於 無 名 女 屍 的 具 體 描 述 結 論 是 : 張 在 玉 系 被 他 人 用 鈍 器 打 擊 頭 部 至 昏 迷 後 又 拋 入 水 中 溺 水 死 亡 審 訊 順 理 成 章, 張 在 玉 的 丈 夫 佘 祥 林 作 為 重 點 嫌 疑 人 被 鎖 定 于 韓 友 華 的 視 野 當 時,28 歲 的 佘 祥 林 是 京 山 縣 公 安 局 原 馬 店 派 出 所 治 安 巡 邏 員 據 他 回 憶,4 月 12 日 下 午, 外 面 的 油 菜 花 開 得 正 旺 來 了 幾 個 員 警, 其 中 就 有 韓 友 華 他 們 說 要 跟 佘 下 棋, 下 到 晚 上 也 不 讓 回 家 天 黑 後, 佘 就 被 警 車 帶 走 了 他 從 員 警 口 裏 得 知 了 張 在 玉 死 亡 的 消 息, 當 時 他 要 求 去 辨 認 屍 體, 遭 到 了 拒 絕 隨 後, 警 方 對 他 進 行 了 試 探 性 的 問 話 佘 祥 林 首 先 對 張 在 玉 的 失 蹤 談 了 自 己 先 前 的 看 法 : 一 是 到 河 南 去 學 香 功 了 ; 二 是 死 亡 ; 三 是 和 別 人 私 奔 了 現 在 她 死 了, 我 也 有 預 感 失 蹤 後, 張 在 玉 的 娘 家 人 都 認 為 是 我 把 張 謀 害 了 當 時 他 說 對 佘 的 初 步 傳 訊 看 來 沒 有 絲 毫 突 破, 但 專 案 組 確 信 這 個 人 存 在 重 大 嫌 疑, 其 理 由 是 : 佘 祥 林 有 作 案 時 間 ; 有 作 案 的 思 想 基 礎 ; 且 張 在 玉 失 蹤 後, 佘 有 反 常 表 現 在 當 晚 召 開 的 縣 公 安 局 黨 委 會 上, 專 案 組 提 出 對 佘 祥 林 進 行 隔 離 審 查 158

166 4 月 13 日, 對 於 佘 祥 林 的 正 面 審 訊 持 續 不 下 而 另 一 面, 警 方 也 在 不 斷 搜 集 著 試 圖 證 明 佘 祥 林 有 罪 的 其 他 證 據 這 一 天, 一 個 叫 徐 瑜 的 人, 為 警 方 提 供 了 人 證 這 個 證 據, 被 警 方 之 後 認 為 在 證 明 佘 祥 林 有 罪 的 問 題 上 作 用 關 鍵 徐 瑜 稱, 一 次 和 佘 在 一 起 閒 談, 談 到 他 老 婆 失 蹤 的 事 情 時 佘 說, 他 老 婆 一 般 不 會 走, 要 走 了 死 都 不 死 在 附 近 韓 友 華 認 為 這 是 一 個 至 關 重 要 的 線 索, 據 專 案 組 調 查, 發 現 無 名 女 屍 的 地 點 據 佘 家 路 途 遙 遠, 張 在 玉 失 蹤 當 晚, 佘 還 和 家 人 一 起 尋 找, 不 太 可 能 存 有 作 案 時 間 他 特 別 將 材 料 中 死 都 不 死 在 附 近 幾 個 字 用 紅 線 標 出, 這 表 明, 佘 很 有 可 能 是 異 地 作 案 拋 屍 警 方 將 證 人 的 證 言 帶 到 了 對 佘 的 審 訊 中 本 刊 至 今 掌 握 的 事 實 尚 無 法 證 實 警 方 在 審 訊 中 採 取 了 刑 訊 逼 供, 但 經 過 連 日 的 輪 番 審 訊, 佘 祥 林 的 身 體 狀 況 變 得 糟 糕 4 月 14 日, 警 方 將 重 傷 的 佘 祥 林 帶 到 330 療 養 院 治 療, 審 訊 依 舊 進 行 在 這 裏, 佘 祥 林 供 述 有 所 鬆 動, 他 交 待 了 指 使 好 友 魏 太 平 將 妻 子 拐 走 的 經 過 : 張 在 玉 生 病 後, 常 在 家 砸 東 西 有 一 天 我 對 魏 太 平 說, 你 把 我 老 婆 帶 出 去 帶 出 去 藏 幾 天, 我 借 錢 再 給 她 治 病 魏 同 意 了 4 月 15 日, 無 名 女 屍 被 發 現 四 天 之 後, 警 方 對 佘 祥 林 的 審 訊 有 了 重 大 突 破 佘 祥 林 承 認 : 張 在 玉 是 我 弄 死 的 隨 後, 佘 祥 林 交 待 了 第 一 種 作 案 過 程 :1994 年 元 月 20 日 晚 11 點 多 鐘, 佘 帶 著 張 在 玉 來 到 雁 門 口 紅 旗 碎 石 廠 一 個 山 坡, 用 木 杠 將 張 打 死 埋 在 山 溝 裏 這 個 說 法 隨 即 遭 到 了 警 方 的 否 定 他 們 認 為, 發 現 張 在 玉 的 屍 體 地 點 不 對, 這 個 作 案 過 程 純 屬 偽 口 供 而 另 一 面, 在 沉 屍 現 場, 警 方 又 找 到 了 新 的 物 證 4 月 17 日, 在 抽 幹 沉 屍 水 塘 裏 的 水 後, 一 個 用 於 沉 屍 的 蛇 皮 袋 子 擺 在 了 韓 有 華 的 案 頭 當 時, 發 現 蛇 皮 袋 子 裏 還 有 4 塊 石 頭, 這 被 認 為 是 佘 祥 林 沉 屍 的 主 要 罪 證 當 晚, 對 於 佘 的 審 訊 就 圍 繞 著 蛇 皮 袋 子 開 始 了 問 : 你 提 到 的 蛇 皮 袋 子 是 誰 的? 答 : 不 曉 得 問 : 殺 張 在 玉 的 石 頭 是 從 哪 里 來 的? 答 : 是 下 山 的 時 候 撿 的, 不 是 從 殺 人 的 地 方 撿 的, 石 頭 是 長 方 形 的, 殺 完 後 就 扔 了 159

167 問 : 打 人 後 又 怎 樣? 答 : 打 完 後, 我 和 魏 太 平 兩 人 將 張 在 玉 推 到 水 塘 裏, 不 知 道 是 直 接 在 繩 子 上 縛 了 石 頭, 還 是 用 蛇 皮 袋 子 裝 石 頭 拴 上 沉 屍 的 80% 是 蛇 皮 袋 子 裝 石 頭 後 拴 上 沉 屍 的 問 : 你 仔 細 想 一 下 是 用 什 麼 東 西 沉 屍 的? 答 : 我 想 起 來 了, 使 用 蛇 皮 袋 子 裝 石 頭 沉 底 的 接 近 天 亮 的 時 候, 韓 有 華 得 到 了 一 份 佘 祥 林 親 筆 書 寫 的 交 待 材 料 這 份 看 似 牢 靠 的 書 面 材 料, 隨 後 被 不 攻 自 破 結 合 之 前 的 調 查, 警 方 始 終 認 為 佘 祥 林 當 晚 殺 人 過 程 複 雜 且 沉 屍 路 途 遙 遠, 不 可 能 系 一 人 所 為 佘 的 口 供 中 也 逐 步 印 證 了 這 種 猜 測 在 之 前 的 兩 天 裏, 佘 祥 林 分 別 還 交 待 了 另 外 兩 種 與 魏 太 平 夥 同 作 案 的 經 過 但 是, 最 新 的 調 查 卻 表 明, 佘 作 案 前 後, 魏 太 平 曾 患 有 嚴 重 的 胃 病, 不 可 能 參 與 作 案 專 案 組 的 調 查 陷 入 困 境,4 月 20 日, 在 惠 廳 水 庫, 專 案 組 組 長 韓 友 華 親 自 展 開 了 對 佘 的 審 訊 這 一 回, 審 訊 取 得 了 重 大 突 破 佘 詳 細 交 待 了 獨 自 殺 人 沉 屍 的 經 過 至 此, 佘 先 後 交 待 了 四 種 作 案 經 過, 警 方 最 終 采 信 了 這 份 口 供, 並 被 用 在 之 後 檢 方 的 起 訴 書 中 接 下 來 的 幾 天, 佘 的 口 供 逐 漸 在 向 警 方 調 查 得 到 的 事 實 靠 近, 直 至 最 終 定 案 4 月 22 日, 在 一 個 下 著 小 雨 的 晚 上, 佘 帶 著 韓 有 華 來 到 拋 屍 現 場, 指 認 了 單 獨 作 案 的 殺 人 路 線 以 及 沉 屍 手 法 當 日, 京 山 縣 公 安 局 對 佘 祥 林 採 取 拘 留 4 月 25 日, 京 山 縣 公 安 局 認 定 佘 的 行 為 已 構 成 故 意 殺 人 罪, 並 提 請 檢 察 院 對 其 批 准 逮 捕 他 們 的 依 據 是 : 佘 祥 林 的 交 待 與 現 場 情 況 及 調 查 訪 問 的 情 況 一 致 佘 祥 林 能 順 利 將 辦 案 人 員 帶 到 作 案 現 場 4 月 28 日, 京 山 縣 檢 察 院 對 佘 祥 林 實 施 了 逮 捕 定 罪 1994 年 5 月, 京 山 縣 人 民 檢 察 院 將 佘 祥 林 故 意 殺 人 一 案 移 送 至 湖 北 省 人 民 檢 察 院 荊 州 分 院 起 訴 這 個 案 子 率 先 在 檢 察 院 內 部 引 起 了 爭 議 當 時 檢 察 官 們 分 成 兩 派, 一 方 認 為 該 案 事 實 不 清, 證 據 不 足, 全 憑 口 供 認 定, 不 足 以 采 信 而 另 一 方 則 認 為, 案 情 重 大, 性 質 惡 劣, 不 嚴 懲 不 足 以 平 民 憤 但 是, 內 部 爭 議 並 沒 有 讓 佘 祥 林 得 到 澄 清 的 機 會 檢 方 只 希 望 警 方 補 充 一 些 證 160

168 據 :1. 殺 人 現 場 和 殺 人 工 具 的 有 關 資 料 2. 應 查 清 被 告 人 佘 祥 林 所 撿 蛇 皮 袋 及 衣 物 的 來 源 3. 被 告 人 佘 祥 林 作 案 時 所 穿 衣 服 裏 能 否 檢 出 死 者 的 血 跡 4. 被 告 人 藏 衣 服 的 瓜 棚 和 燒 毀 衣 服 的 材 料 案 子 重 又 回 到 京 山 縣 公 安 局 補 充 偵 查, 韓 有 華 感 覺 到 了 來 自 上 下 的 壓 力 在 外 面, 這 起 命 案 已 經 成 為 全 縣 關 注 的 焦 點, 張 在 玉 的 家 人 三 天 兩 頭 鬧, 嚴 懲 兇 手 的 呼 聲 越 發 強 烈 有 人 甚 至 說, 公 檢 法 接 受 了 佘 家 的 賄 賂 而 在 公 安 局 內 部, 對 於 佘 有 罪 的 認 定 始 終 沒 有 動 搖 過 專 案 組 的 幹 警 們 都 認 為 無 名 女 屍 案 已 經 破 了, 對 於 先 前 認 定 的 事 實, 不 必 推 翻 當 下 需 要 做 的, 只 是 補 充 一 部 分 證 明 佘 有 罪 的 證 據 1994 年 8 月 2 日, 奮 戰 百 日 之 後, 京 山 縣 公 安 局 出 具 了 補 充 材 料 : 1. 作 案 時 間 距 發 案 時 有 3 月 之 久, 殺 人 兇 器 無 法 尋 找 2. 佘 祥 林 拾 的 蛇 皮 袋 和 衣 物 無 法 查 清 3. 我 們 對 佘 祥 林 作 案 時 所 穿 衣 服 檢 驗 未 見 血 跡 4. 我 們 對 佘 祥 林 燒 毀 衣 服 的 灰 土 進 行 了 查 找, 灰 土 已 清 除 過, 無 法 取 證 1994 年 9 月 22 日, 案 子 又 被 遞 到 荊 州 市 檢 察 院 雖 然 公 安 在 補 偵 中 並 沒 有 回 答 檢 方 的 疑 問, 也 沒 有 提 出 新 的 證 據, 但 這 一 回, 檢 察 官 之 間 的 爭 議 卻 明 顯 少 了, 他 們 站 在 了 公 安 及 民 意 的 一 邊 荊 州 市 檢 察 院 將 佘 祥 林 以 故 意 殺 人 罪 起 訴 至 荊 州 市 中 級 法 院 在 起 訴 書 中 檢 方 指 控 : 被 告 人 佘 祥 林 因 與 女 青 年 陳 某 關 係 曖 昧 而 與 妻 子 張 在 玉 不 和, 以 致 引 起 其 妻 精 神 失 常 後 見 其 妻 患 精 神 病, 佘 遂 起 殺 妻 另 娶 之 心, 於 1994 年 元 月 21 日 淩 晨 2 時 許, 將 其 妻 帶 到 雁 門 口 鄉 呂 沖 村 九 組 窯 凹 堤 堰 邊, 用 石 頭 將 張 砸 昏 後 沉 入 水 中 溺 死 鑒 於 形 勢, 京 山 縣 律 師 事 務 所 律 師 何 大 林 當 時 為 佘 作 了 罪 輕 辯 護 何 大 林 當 庭 辯 稱 : 第 一, 被 告 人 與 另 一 女 青 年 關 係 曖 昧 與 殺 妻 另 娶 之 間 無 因 果 關 係 ; 第 二, 沒 有 直 接 證 據, 證 據 不 足 當 事 人 向 本 刊 記 者 回 憶, 當 日 的 庭 審 轟 動 了 荊 州, 民 意 沸 騰 張 在 玉 的 家 屬 要 求 速 判 速 決 在 法 庭 上, 面 對 指 認 自 己 有 罪 的 各 種 證 據, 被 告 人 佘 祥 林 只 辯 解 道 : 我 沒 有 殺 張 在 玉 是 她 自 己 失 足 摔 下 山 坡 的 1994 年 10 月 13 日, 荊 州 法 院 對 佘 祥 林 殺 妻 一 案 作 出 一 審 判 決 : 被 告 人 佘 祥 林 犯 故 意 殺 人 罪 成 立, 判 處 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 母 親 魂 斷 救 子 路 161

169 在 一 系 列 堅 硬 的 證 據 面 前, 佘 祥 林 逐 漸 喪 失 了 自 救 的 勇 氣 他 只 是 一 次 次 地 在 被 告 席 上 重 複 著 一 句 話 : 我 沒 有 殺 她 那 時, 已 很 少 有 人 相 信 佘 的 話 大 約 有 200 人 來 到 了 京 山 市 委 門 前, 希 望 政 府 儘 快 嚴 懲 兇 手 這 時 候, 一 位 母 親 走 上 了 上 訴 的 路 她 相 信 自 己 的 兒 子 沒 有 殺 人, 她 甚 至 懷 疑 那 個 死 掉 的 人 不 是 兒 媳 婦 張 在 玉 後 來, 周 圍 的 人 認 為 她 瘋 了 這 個 瘋 了 的 母 親 不 斷 地 走 過 周 圍 的 村 子, 一 邊 尋 訪 兒 媳 婦 活 著 的 消 息, 一 邊 為 這 些 村 裏 人 作 著 法 事 1995 年 元 旦 前 後, 母 親 在 離 家 幾 十 公 里 遠 的 天 門 市 石 河 鎮 姚 嶺 村 有 了 驚 人 的 發 現 村 支 部 副 書 記 倪 樂 平 向 她 證 實, 前 段 時 間 見 過 一 個 長 得 像 張 在 玉 的 人, 當 時 吃 住 都 在 他 家 裏 倪 樂 平 隨 後 為 她 開 具 了 一 份 證 明, 這 份 隨 後 被 稱 為 良 心 證 明 的 發 現, 成 為 最 後 保 住 佘 祥 林 性 命 的 關 鍵 證 據 1995 年 初, 母 親 帶 著 申 訴 狀 和 良 心 證 明 來 到 了 湖 北 省 高 級 人 民 法 院 與 此 同 時, 新 的 證 據 引 起 了 受 理 佘 祥 林 上 訴 的 湖 北 高 院 的 注 意 高 院 認 為, 該 案 事 實 不 清, 證 據 不 足, 決 定 發 回 重 審 1995 年 1 月 6 日, 湖 北 高 院 下 發 (1995) 鄂 刑 一 函 字 第 2 號 退 查 函 其 中 明 確 指 出 該 案 存 在 的 5 大 疑 點 : 1. 本 案 的 直 接 證 據 僅 有 被 告 人 佘 祥 林 前 後 矛 盾 的 時 供 時 翻 的 口 供, 間 接 證 據 也 不 多, 且 無 法 構 成 證 據 鏈 條 僅 依 據 被 告 人 有 作 案 時 間 作 案 動 機 以 及 法 醫 鑒 定, 不 足 以 定 案 2. 被 告 人 佘 祥 林 的 有 罪 供 述 多 達 四 五 種, 內 容 各 不 相 同, 在 沒 有 充 分 證 據 和 理 由 的 前 提 下, 僅 擇 其 一 種 認 定 不 妥 從 案 卷 材 料 看, 認 定 嫌 疑 人 魏 太 平 沒 有 作 案 時 間 缺 乏 證 據, 魏 太 平 家 裏 地 上 和 牆 上 血 跡 無 法 解 釋 3. 本 案 的 兇 器 沒 有 找 到, 僅 依 被 告 人 佘 祥 林 的 口 供 認 定 兇 器 是 石 頭, 依 據 不 足 ; 蛇 皮 袋 的 主 人 未 查 清, 無 法 印 證 被 告 人 的 口 供 ; 被 告 人 佘 祥 林 供 述 將 張 在 玉 換 下 的 衣 物 放 在 家 中 燒 毀, 既 無 殘 片, 又 無 證 人 證 言 佐 證, 衣 物 去 向 不 明 4. 張 在 玉 患 精 神 病 沒 有 醫 生 診 斷 證 明, 即 使 有 人 證 實 張 患 病 無 出 走 習 慣, 這 也 不 能 否 定 張 自 行 出 走 或 跟 隨 別 人 的 可 能 性 5. 本 案 量 刑 的 重 要 依 據 是 根 據 被 告 人 佘 祥 林 的 交 代 在 沉 屍 處 提 取 蛇 皮 袋 一 個, 內 裝 四 塊 石 頭 但 從 卷 內 材 料 看, 是 先 有 蛇 皮 袋 後 有 口 供, 並 非 提 取 筆 錄 記 載, 根 據 被 告 人 佘 祥 林 的 交 待 提 取 蛇 皮 袋 及 袋 內 四 塊 石 頭 這 一 證 據 的 證 明 力 值 得 研 究 162

170 同 年 5 月 15 日, 該 案 再 一 次 被 退 回 到 京 山 縣 公 安 局 補 充 偵 查 案 子 連 續 兩 次 被 退 回 重 查, 專 案 組 臉 上 無 光 為 此, 公 安 局 特 別 組 織 專 門 班 子 對 有 關 案 情 重 新 進 行 了 調 查 取 證 不 久 之 後, 專 案 組 又 出 具 了 一 份 關 於 佘 祥 林 故 意 殺 人 一 案 的 補 充 偵 查 報 告 報 告 依 舊 圍 繞 著 佘 祥 林 的 口 供 展 開, 並 沒 有 出 具 更 新 的 證 據 報 告 認 為 : 1. 佘 祥 林 1994 年 4 月 20 日 的 供 述 與 調 查 取 證 的 情 況 一 致 又 能 順 利 將 辦 案 人 員 帶 到 現 場 結 合 佘 祥 林 有 作 案 時 間 作 案 動 機 以 及 法 醫 鑒 定 是 足 以 立 案 的 2. 被 告 人 佘 祥 林 曾 在 公 安 機 關 工 作 過, 具 有 一 定 的 反 偵 查 反 審 訊 能 力, 是 不 可 能 一 次 性 徹 底 交 代 清 楚 的 故 有 多 種 供 述 3. 作 案 時 間 與 發 案 時 間 有 三 月 之 久, 兇 器 無 法 尋 找 4. 張 在 患 病 期 間 只 聽 佘 祥 林 的 話, 只 有 佘 才 可 以 將 她 帶 走 5. 佘 祥 林 的 母 親 於 1994 年 12 月 30 日 上 訪, 反 映 張 在 玉 還 活 著, 並 出 示 了 證 據 經 查, 這 兩 份 證 據 純 屬 虛 假 由 於 缺 乏 足 夠 的 事 實 依 據, 在 之 後 的 一 年 多 內, 對 於 佘 案 有 罪 與 無 罪 的 爭 論, 轉 移 到 了 荊 州 市 檢 察 院 與 法 院 之 間, 並 久 持 不 下 當 時, 雙 方 幾 乎 站 在 了 對 立 面 一 位 知 情 者 向 本 刊 回 憶, 檢 察 院 和 法 院 都 感 覺 到 案 情 蹊 蹺, 但 是 誰 都 不 能 說 服 對 方 檢 方 始 終 拿 不 出 更 新 更 有 力 的 證 據, 迫 于 高 院 壓 力 荊 州 中 院 只 有 多 次 拒 絕 接 受 檢 方 起 訴 這 期 間, 堅 持 上 訴 的 母 親, 被 京 山 縣 公 安 局 認 為 在 為 佘 祥 林 開 脫 罪 責, 已 構 成 包 庇 罪, 提 請 檢 察 院 起 訴 在 遭 受 了 長 達 9 個 月 的 羈 押 後, 這 位 母 親 變 得 又 聾 又 瞎, 不 會 走 路,3 個 月 後 鬱 鬱 而 終 政 法 委 協 調 降 格 處 理 1996 年 12 月 29 日, 由 於 行 政 區 劃 的 變 更, 原 荊 州 市 人 民 檢 察 院 將 該 案 卷 宗 材 料 郵 寄 到 中 共 京 山 縣 委 政 法 委 員 會 燙 手 的 山 芋 傳 到 政 法 委 這 個 不 具 備 辦 案 能 力 的 機 關, 後 果 不 堪 設 想 京 山 縣 政 法 委 一 位 元 工 作 人 員 向 記 者 如 此 形 容 案 子 進 了 政 法 委 之 後, 一 系 列 程 序 步 入 了 快 車 道 163

171 1997 年 5 月 14 日, 中 共 京 山 縣 政 法 委 將 此 案 報 請 中 共 荊 門 市 政 法 委 協 調 同 年 10 月 8 日, 荊 門 市 政 法 委 在 京 山 縣 人 民 檢 察 院 召 開 了 此 案 的 協 調 會 會 議 決 定 : 被 告 人 佘 祥 林 故 意 殺 人 一 案 由 京 山 縣 人 民 檢 察 院 向 京 山 縣 人 民 法 院 提 起 公 訴, 因 省 高 院 退 查 函 中 提 到 的 8 個 問 題 中 有 3 個 無 法 查 清, 決 定 對 該 案 降 格 處 理, 對 佘 祥 林 判 處 有 期 徒 刑 1998 年 3 月 31 日, 按 照 政 法 委 協 調 會 的 指 示, 京 山 縣 人 民 檢 察 院 對 佘 祥 林 提 起 公 訴, 指 控 其 構 成 故 意 殺 人 罪 1998 年 6 月 15 日, 京 山 縣 人 民 法 院 判 決 被 告 人 佘 祥 林 故 意 殺 人 罪 成 立, 判 處 有 期 徒 刑 15 年, 附 加 剝 奪 政 治 權 利 5 年 此 時 發 生 了 另 一 個 變 化, 公 安 局 專 案 組 組 長 韓 友 華 已 被 調 至 京 山 縣 法 院 擔 任 副 院 長 佘 祥 林 當 庭 的 辯 解 依 舊 是 : 我 沒 有 殺 害 張 在 玉 佘 繼 續 不 服 上 訴 同 年 9 月 22 日, 湖 北 省 荊 門 市 中 級 人 民 法 院 駁 回 上 訴, 維 持 原 判 改 變 命 運 的 拐 點 被 害 人 張 在 玉 的 出 現, 成 為 這 個 故 事 一 大 轉 折 2005 年, 關 於 佘 祥 林 殺 妻 案 罪 與 無 罪 的 爭 論, 早 已 停 歇 佘 祥 林 在 獄 中 掐 算 著 刑 滿 釋 放 的 日 子 所 有 人 也 都 已 相 信 3995 天 的 囚 禁 已 經 換 得 了 這 個 男 人 罪 責 的 救 贖 3 月 28 日, 一 個 自 稱 叫 張 在 玉 的 女 人 來 到 了 呂 沖 村 裏, 她 說 自 己 是 佘 祥 林 之 前 的 妻 子 那 個 之 前 一 致 被 認 為 死 了 的 人 原 來 被 相 信 並 被 認 定 的 一 切 事 實 都 被 顛 覆 了 2005 年 3 月 29 日, 張 在 玉 復 活 的 第 二 天, 荊 門 市 中 級 人 民 法 院 緊 急 下 發 再 審 決 定 書, 認 定 該 院 此 前 的 裁 定 在 認 定 事 實 和 適 用 法 律 上 確 有 錯 誤, 依 照 刑 事 訴 訟 法 決 定 : 本 案 由 本 院 另 行 組 成 合 議 庭 進 行 再 審 3 月 30 日, 荊 門 市 中 級 人 民 法 院 又 作 出 刑 事 裁 定 書, 稱 原 審 裁 定 認 定 佘 祥 林 犯 故 意 殺 人 罪 的 事 實 不 清, 證 據 不 足, 適 用 法 律 錯 誤, 裁 定 撤 銷 本 院 (1998) 荊 刑 終 字 第 82 號 刑 事 裁 定 和 京 山 縣 人 民 法 院 (1998) 京 刑 初 字 第 046 號 刑 事 判 決, 發 回 京 山 縣 人 民 法 院 重 新 審 判 2005 年 4 月 1 日, 荊 州 市 中 級 人 民 法 院 通 報 關 於 發 現 佘 祥 林 故 意 殺 人 一 案 辦 決 錯 誤 以 及 依 法 糾 錯 的 有 關 情 況 之 後, 這 個 顯 而 易 見 的 殺 妻 冤 案, 以 最 快 的 速 度 被 糾 正 164

172 4 月 13 日 上 午, 檢 方 在 法 庭 上 向 法 官 出 具 了 四 份 證 明 : 張 在 玉 的 證 言 張 在 玉 女 兒 及 母 親 的 戶 籍 證 明, 還 有 一 份 張 在 玉 與 女 兒 的 DNA 鑒 定 書 在 法 官 宣 判 其 無 罪 的 那 一 刻, 佘 祥 林 的 思 緒 似 乎 還 停 留 在 11 年 前 那 相 似 一 刻 是 1994 年 4 月, 我 是 清 白 的 4 月 15 日, 雁 門 鄉 重 又 恢 復 了 平 靜 陽 光 打 在 佘 家 的 院 子 裏, 陰 影 下 父 親 與 女 兒 對 坐 著, 聊 得 正 歡 一 隊 人 進 來 了, 他 們 是 來 給 佘 祥 林 介 紹 工 作 的, 同 時 還 將 免 費 為 佘 提 供 學 習 手 藝 的 機 會 佘 為 這 些 人 的 突 然 到 訪 而 感 到 惶 恐 局 促, 縣 上 的 一 位 領 導 打 圓 場 說, 一 晃 11 年, 你 得 學 會 一 門 手 藝 養 家 佘 祥 林 手 中 的 煙 掉 在 了 地 上 引 用 網 址 : 邱 興 華 案 槍 聲 響 過 之 後 2006 年 12 月 28 日 上 午 9 時, 邱 興 華 案 二 審 宣 判, 維 持 一 審 死 刑 判 決 10 時 左 右, 判 決 被 立 即 執 行 然 而, 持 續 多 日 的 鑒 定 論 爭 並 未 因 此 平 息, 邱 興 華 案 引 發 的 問 題 也 遠 未 得 到 解 決 二 審 律 師 張 樺 2006 年 12 月 28 日, 對 精 神 病 司 法 鑒 定 滿 懷 信 心 的 張 樺 赴 一 位 從 事 鑒 定 工 作 的 老 朋 友 處, 對 方 說, 高 院 到 現 在 還 沒 通 知 宣 判, 看 來 鑒 定 的 事 有 戲 了 張 樺 也 說, 過 了 今 天 估 計 就 差 不 多 了 結 果 5 分 鐘 後 手 機 即 響 起, 張 樺 一 看 號 碼, 知 道 前 功 盡 棄 張 樺 的 失 望 不 難 理 解, 只 要 再 拖 三 天, 進 入 2007 年, 即 使 維 持 一 審 判 決, 此 案 也 將 到 最 高 人 民 法 院 復 核 那 時 邱 興 華 生 死 如 何 將 未 可 知 他 甚 至 已 經 提 前 讓 看 守 幫 忙, 與 邱 興 華 簽 好 了 代 理 協 定 然 而,12 月 28 日 上 午 10 時 左 右 的 一 聲 槍 聲, 使 他 的 一 切 希 望 都 成 空 了 對 他 而 言, 這 個 希 望 或 許 原 本 就 不 該 來 在 代 理 邱 興 華 案 的 過 程 中, 張 樺 最 初 曾 堅 信 邱 興 華 無 精 神 問 題 他 以 邱 興 華 對 妻 子 不 忠 的 懷 疑 有 合 理 性 為 由 進 行 辯 護, 顯 然 他 也 知 道 這 根 本 救 不 了 邱 興 華 不 過, 在 二 審 開 庭 時, 他 還 是 為 邱 興 華 提 起 了 司 法 精 神 病 鑒 定 張 樺 由 最 初 反 對 到 後 來 堅 持 為 邱 興 華 申 請 精 神 病 鑒 定, 在 精 神 病 學 專 家 劉 錫 偉 看 來, 這 位 律 師 跟 許 多 線 民 一 樣, 實 現 了 一 個 普 通 人 對 精 神 病 人 的 認 知 跨 越 在 普 通 人 眼 裏, 只 有 披 頭 散 髮 胡 言 亂 語 的 人 才 算 精 神 病 人, 但 在 精 神 科 醫 生 眼 裏, 幻 覺 妄 想 才 是 精 神 病 人 的 顯 著 特 徵 邱 妻 何 冉 鳳 165

173 27 日 下 午 5 時, 一 北 京 記 者 告 知 何 冉 鳳 次 日 宣 判 一 事 然 而 此 時 她 已 來 不 及 趕 往 安 康, 等 她 第 二 天 隻 身 趕 到 時, 邱 興 華 已 被 執 行 完 死 刑 她 向 法 院 提 出, 生 前 在 看 守 所 未 能 見 邱 興 華 一 面, 如 今 邱 興 華 已 伏 法, 能 否 看 一 下 他 的 屍 身 結 果 被 法 官 拒 絕, 何 冉 鳳 號 啕 大 哭 她 不 僅 永 遠 失 去 了 丈 夫, 也 可 能 失 去 了 為 自 己 洗 清 汙 名 的 機 會 在 精 神 科 專 家 劉 錫 偉 看 來, 邱 興 華 獄 中 所 寫 的 兩 本 書, 即 7 月 16 號 轟 動 全 國 的 特 大 殺 人 犯 邱 興 華 的 寫 真 和 金 筆 定 江 山, 具 有 巨 大 的 研 究 價 值 看 守 所 曾 允 諾 將 這 兩 本 書 交 給 何 冉 鳳, 不 過,12 月 28 日 清 早, 安 康 市 中 院 從 看 守 所 提 走 邱 興 華 時, 特 意 將 這 兩 本 書 也 收 走 了, 法 院 人 員 為 此 曾 與 看 守 人 員 發 生 爭 吵 12 月 29 日, 邱 興 華 執 行 死 刑 之 後, 何 冉 鳳 專 程 去 安 康 中 院 索 取, 結 果 被 以 涉 及 案 情 為 由 拒 絕 在 劉 錫 偉 的 提 示 之 下, 何 冉 鳳, 這 個 歷 經 磨 難 的 女 人, 決 意 為 死 去 的 邱 興 華 向 最 高 人 民 法 院 提 起 申 訴 將 免 費 為 她 代 理 申 訴 的, 是 精 神 科 醫 生 出 身 的 北 京 律 師 陳 志 華 精 神 科 專 家 劉 錫 偉 較 早 認 為 邱 興 華 是 精 神 病 人 的 劉 錫 偉, 也 是 提 前 一 天 得 知 邱 興 華 案 將 宣 判 的 消 息 儘 管 他 料 到 了 結 果, 卻 仍 抱 有 最 後 的 希 望 宣 判 後 是 不 是 立 即 執 行 呢? 他 問 雖 已 立 即 執 行, 但 劉 錫 偉 仍 沒 放 棄, 實 際 上, 相 比 較 馬 加 爵 案 和 陳 丹 蕾 案, 這 次 邱 興 華 案 是 他 離 成 功 最 近 的 一 次 劉 錫 偉 認 為, 像 邱 興 華 這 樣 具 有 返 祖 獸 性 化 症 狀 群 的 精 神 病 例 在 全 世 界 都 很 罕 見, 極 其 珍 貴 精 神 病 專 家 劉 協 和 作 為 比 劉 錫 偉 資 歷 更 深 的 業 內 專 家, 司 法 精 神 鑒 定 專 家 劉 協 和 對 邱 興 華 的 最 終 命 運 並 不 意 外 在 這 場 網 路 論 爭 當 中, 劉 協 和 是 除 劉 錫 偉 之 外 挨 駡 最 多 的 專 家, 不 過 他 跟 劉 錫 偉 一 樣, 對 此 並 不 為 意 這 位 自 1985 年 即 主 持 起 草 精 神 衛 生 法 的 78 歲 老 人 認 為, 邱 興 華 雖 然 被 槍 決, 但 並 不 意 味 著 司 法 精 神 病 鑒 定 也 無 法 進 行 他 認 為 應 對 邱 興 華 進 行 缺 席 鑒 定 即 在 當 事 人 不 在 場 的 情 況 下, 精 神 病 學 專 家 根 據 其 行 為 鑒 定 其 作 案 時 的 精 神 狀 態 具 體 到 邱 興 華, 劉 協 和 認 為, 他 在 作 案 過 程 中 留 下 的 精 神 病 患 者 的 痕 跡, 並 不 因 為 他 肉 體 的 消 失 而 消 失, 精 神 病 學 專 家 仍 可 以 根 據 這 些 痕 跡 進 行 鑒 定 在 劉 協 和 的 鑒 定 生 涯 中, 曾 有 一 次 因 為 交 通 不 便 對 犯 罪 嫌 疑 人 做 過 缺 席 鑒 定 但 是, 對 於 已 被 槍 決 的 人 做 精 神 病 司 法 鑒 定, 劉 協 和 承 認 國 內 尚 無 先 例 不 過, 他 希 望 能 從 邱 興 華 案 開 始, 這 是 一 個 最 好 的 標 本 在 另 一 位 司 法 精 神 鑒 定 專 家 西 安 市 精 神 衛 生 中 心 教 授 紀 術 茂 看 來, 做 鑒 定 未 必 意 味 著 邱 興 華 不 被 判 死 刑, 因 為 我 國 刑 法 規 定, 精 神 病 人 只 有 在 不 能 控 制 或 辨 認 166

174 自 己 行 為 的 時 候 作 案, 才 可 以 減 免 刑 事 責 任 他 認 為, 對 疑 似 精 神 病 人 進 行 司 法 精 神 鑒 定, 有 助 於 更 加 科 學 地 認 識 精 神 病 人 群 體, 也 有 助 於 更 好 地 預 防 這 一 群 體 可 能 出 現 的 犯 罪 行 為 犯 罪 心 理 學 專 家 李 玫 瑾 邱 興 華 被 執 行 死 刑 之 後, 李 玫 瑾 教 授 在 博 客 上 發 表 了 三 點 想 法, 認 為 陝 西 省 高 院 的 判 決 無 可 指 責, 並 寫 道 : 今 後 若 是 每 起 案 件 都 有 人 出 來 說 : 被 告 有 精 神 病! 那 麼, 法 庭 應 該 怎 麼 辦? 所 以, 我 說 : 要 麼 就 修 改 刑 訴 法, 凡 殺 人 案 都 做 個 司 法 精 神 病 鑒 定! 要 麼, 就 把 權 力 交 給 法 庭, 我 們 都 閉 嘴 在 網 上, 這 句 話 被 簡 化 為 李 玫 瑾 讓 別 人 閉 嘴, 遂 又 引 起 一 輪 軒 然 大 波 熊 萬 成 妻 子 尹 行 巧 尹 行 巧 是 在 事 後 幾 天 才 知 道 邱 興 華 被 槍 決 的 事 不 過 跟 其 他 被 害 人 家 屬 一 樣, 她 更 為 關 心 的 是 以 後 的 日 子 與 外 界 的 猜 測 不 同, 鐵 瓦 殿 住 持 熊 萬 成 的 家 境 並 不 比 邱 興 華 強 多 少 這 位 能 看 簽 會 算 命 的 農 民 三 年 前 接 管 鐵 瓦 殿, 當 時 定 下 的 報 酬 是 每 人 月 工 資 30 元 到 40 元 雖 然 當 時 鐵 瓦 殿 一 年 能 收 入 現 金 1 萬 元 左 右, 但 大 部 分 錢 都 投 到 道 觀 的 修 建 上, 以 至 於 出 事 之 前, 住 持 熊 萬 成 甚 至 沒 有 一 身 正 式 的 道 袍 熊 萬 成 給 尹 行 巧 留 下 三 間 土 房 和 一 個 10 歲 的 兒 子 在 法 院 免 去 邱 興 華 民 事 賠 償 責 任 後, 尹 行 巧 決 定 向 當 地 政 府 討 回 公 道 不 過 迄 今 為 止, 她 僅 討 回 500 元 錢, 這 遠 遠 不 夠 給 丈 夫 遷 墳 的 費 用 直 到 現 在, 在 鐵 瓦 殿 被 邱 興 華 殺 死 的 十 個 人 尚 葬 在 海 拔 2000 余 米 的 鐵 瓦 殿, 按 農 村 的 習 俗, 他 們 得 遷 回 祖 墳, 落 地 歸 根 尹 行 巧 代 理 人 陶 孟 毅 鐵 瓦 殿 十 名 被 害 人 中, 只 有 三 人 提 起 了 民 事 訴 訟, 不 過 由 於 邱 興 華 無 力 賠 償, 他 們 的 請 求 未 受 法 院 支 持 作 為 當 地 有 名 的 民 間 維 權 人 士, 陶 孟 毅 義 務 擔 任 了 尹 行 巧 的 代 理 人 出 乎 所 有 人 的 預 料, 陶 孟 毅 亦 認 為 邱 興 華 是 一 個 精 神 病 人 他 從 得 知 案 發 後 就 這 樣 認 為, 在 法 庭 上 看 到 邱 興 華 之 後, 就 更 這 樣 認 為 這 是 因 為, 陶 孟 毅 的 兒 子 就 是 一 個 精 神 病 人 這 個 32 歲 的 兒 子, 在 不 發 病 時 看 起 來 跟 正 常 人 沒 有 兩 樣, 但 是 發 起 病 來 六 親 不 認, 對 父 親 大 打 出 手 陶 孟 毅 晚 上 睡 覺 時, 門 口 都 放 一 把 斧 頭, 以 備 兒 子 半 夜 突 然 闖 入 時, 他 好 用 其 自 衛 陶 孟 毅 否 認 被 害 人 家 屬 向 法 院 施 壓, 以 促 使 法 官 對 邱 興 華 處 以 極 刑 他 認 為, 家 屬 更 為 在 乎 的, 其 實 還 是 賠 償 問 題 3 個 香 客 家 庭 鐵 瓦 殿 被 殺 十 人 當 中, 除 了 六 名 殿 上 工 作 人 員, 還 有 四 個 香 客, 他 們 分 別 是 吳 大 地 韓 楊 富 和 羅 朝 新 羅 士 生 父 子 他 們 被 認 為 是 此 案 中 最 大 的 無 辜 者, 事 實 上, 167

175 他 們 跟 邱 興 華 不 僅 沒 有 冤 仇, 甚 至 從 未 謀 面 三 個 家 庭 的 老 家 均 在 漢 陰 縣 漩 渦 鎮 石 廟 村 由 於 在 當 地 生 存 艱 難, 他 們 陸 續 搬 到 漢 中 謀 生 此 次 在 鐵 瓦 殿 上 見 面 純 屬 巧 合 吳 大 地 五 年 前 在 老 家 時, 每 逢 廟 會 都 上 鐵 瓦 殿 幫 忙 做 飯 此 次 上 山, 是 因 為 回 老 家 省 親, 恰 逢 廟 會, 便 再 度 上 鐵 瓦 殿 上 山 之 前, 他 曾 給 妻 子 陳 洪 巧 打 電 話, 稱 次 日 即 回 然 而 他 最 終 沒 挨 過 這 一 天 羅 朝 新 上 鐵 瓦 殿, 是 為 了 給 兒 子 羅 士 生 還 願 大 概 兩 三 歲 時, 羅 士 生 曾 生 一 種 怪 病, 本 以 為 不 治, 卻 不 料 在 鐵 瓦 殿 被 看 好, 並 約 好 到 兒 子 12 歲 時 去 殿 上 還 願 萬 沒 料 到 父 子 雙 雙 罹 難 被 害 香 客 吳 大 地 的 妻 子 陳 洪 巧 當 時 不 知 邱 興 華 四 天 前 已 被 處 決 跟 尹 行 巧 一 樣, 她 更 在 乎 的 是 政 府 能 否 給 予 經 濟 上 的 補 助, 以 使 這 個 失 去 頂 樑 柱 的 家 庭 支 持 下 去 漢 陰 縣 分 安 局 局 長 邱 祖 滿 鐵 瓦 殿 殺 人 案 案 發 之 時, 漢 陰 縣 公 安 分 局 局 長 邱 祖 滿 剛 剛 上 任 邱 興 華 讓 他 經 受 了 一 次 前 所 未 有 的 考 驗, 至 今 談 起 來, 仍 不 免 唏 噓 有 目 擊 者 稱, 即 使 是 其 上 司 安 康 市 公 安 局 局 長 秦 康 健, 亦 曾 在 壓 力 最 大 的 時 候 哽 咽 落 淚 至 12 月 28 日 邱 興 華 被 從 漢 陰 看 守 所 交 由 安 康 中 院 之 時, 邱 祖 滿 算 是 圓 滿 完 成 了 任 務 邱 祖 滿 多 次 見 過 邱 興 華, 並 被 邱 興 華 視 為 本 家 他 堅 定 地 認 為, 邱 興 華 沒 有 任 何 精 神 病 不 過, 對 於 邱 興 華 為 何 因 為 道 士 熊 萬 成 摸 了 何 冉 鳳 一 下 ( 未 證 實 ) 即 生 殺 心, 以 及 邱 興 華 為 何 殺 人 劫 財 後 還 打 借 條, 他 也 心 存 疑 惑, 不 過 並 不 認 為 這 些 與 精 神 病 關 聯 他 和 許 多 線 民 一 樣, 對 有 關 專 家 呼 籲 對 邱 興 華 進 行 司 法 精 神 病 鑒 定 深 覺 反 感, 甚 至 認 為 更 應 該 鑒 定 的 是 這 些 專 家 法 學 專 家 賀 衛 方 作 為 發 公 開 信 呼 籲 為 邱 興 華 做 鑒 定 的 五 位 法 學 專 家 之 一, 賀 衛 方 並 不 認 為 自 己 和 同 仁 的 呼 籲 沒 有 價 值, 至 少 起 到 了 一 點 平 衡 作 用, 有 助 於 社 會 觀 念 的 變 革 他 認 為, 由 精 神 病 專 家 鑒 定 精 神 病 人 本 來 是 常 識, 如 同 生 病 去 看 醫 生 吃 飯 去 飯 店 一 樣 然 而 在 邱 興 華 這 個 極 端 案 例 面 前, 在 媒 體 製 造 的 情 緒 化 大 眾 氛 圍 中, 人 們 卻 忽 略 了 這 個 常 識 當 地 百 姓 有 目 擊 者 看 到 邱 興 華 被 槍 決 的 過 程, 但 當 時 他 們 並 不 知 道 那 就 是 邱 興 華 法 院 貼 出 的 公 告 並 沒 有 被 多 少 人 及 時 看 到 直 到 當 天 和 次 日 電 視 播 報 之 後, 這 一 消 息 才 漸 漸 傳 開 與 作 案 和 被 抓 時 的 滿 城 轟 動 相 比, 殺 人 狂 魔 之 死 已 經 明 顯 落 寂 當 地 人 得 知 這 一 消 息, 大 都 是 微 微 地 哦 一 聲, 然 後 繼 續 忙 自 己 的 生 計 在 他 們 看 來, 這 一 天 本 來 就 應 來 到 或 許 現 在 太 遲 了 邱 興 華 小 學 老 師 鄧 國 鳳 168

176 鄧 國 鳳 對 於 學 生 邱 興 華 的 死 刑 亦 不 感 意 外 我 能 有 什 麼 感 想? 我 難 道 能 將 他 保 下 來? 鄧 國 鳳 對 邱 興 華 在 湖 北 隨 州 的 作 案 尤 為 不 解, 你 說 他 殺 人 就 殺 人 吧, 為 何 還 搶 人 家 的 錢? 據 南 方 週 末 報 導 引 用 網 址 : 死 刑 犯 孫 萬 剛 被 宣 告 無 罪 孫 萬 剛 本 是 一 個 風 華 正 茂 的 大 學 生, 被 認 定 殺 害 女 友 而 被 判 處 死 刑 二 審 判 決 生 效 後, 他 申 訴 到 了 雲 南 省 檢 察 院 和 最 高 人 民 檢 察 院 最 高 人 民 檢 察 院 將 此 案 列 為 重 點 督 辦 案 件 雲 南 省 檢 察 院 立 案 審 查 後, 發 現 此 案 證 據 不 足, 有 錯 判 的 可 能, 建 議 法 院 再 審 雲 南 省 高 級 法 院 再 審 後 宣 告 他 無 罪 2004 年 2 月 11 日 下 午, 孫 萬 剛 回 到 闊 別 8 年 的 家 一 踏 進 院 子, 他 發 現 牆 角 那 棵 廣 東 樹 已 經 躥 到 他 兩 個 人 高 了 而 8 年 前 那 個 冬 天 的 夜 晚 他 被 員 警 帶 走 的 時 候, 廣 東 樹 只 有 他 齊 頭 高 記 憶 中, 那 時 父 母 青 絲 猶 在, 如 今 已 經 滿 頭 霜 雪 了 8 年 過 去 了, 縣 城 的 變 化 實 在 太 大! 我 只 能 憑 大 致 的 方 位 判 斷 這 裏 曾 經 是 什 麼 地 方 2004 年 3 月 29 日 下 午, 坐 在 自 家 院 子 裏, 孫 萬 剛 對 記 者 說 一 旁, 孫 萬 剛 59 歲 的 父 親 孫 伯 新 感 慨 地 說 : 感 謝 檢 察 機 關, 他 們 為 我 兒 子 的 事 情 做 了 很 多 工 作, 不 然 不 會 這 麼 快 改 判 29 歲 的 孫 萬 剛 是 雲 南 省 巧 家 縣 人 如 果 沒 有 出 現 意 外 的 話, 他 的 人 生 之 路 大 致 是 這 樣 : 從 雲 南 省 財 貿 學 院 電 腦 系 畢 業 在 昆 明 找 個 工 作 與 女 友 結 婚 可 是, 他 的 人 生 軌 跡 卻 在 1996 年 寒 假 的 第 四 天 拐 了 個 大 彎 A 女 友 被 殺 死 2004 年 3 月 28 日, 巧 家 縣 公 安 局 刑 警 大 隊 大 隊 長 陳 斌 在 接 受 記 者 採 訪 時 回 憶 :1996 年 1 月 3 日 下 午 6 點 左 右, 公 安 局 接 到 一 名 中 學 生 的 電 話 報 警, 稱 在 巧 家 縣 絲 廠 附 近 發 現 一 具 女 屍 經 查, 認 定 死 者 是 就 讀 于 雲 南 財 貿 學 院 的 22 歲 的 陳 興 會 我 們 經 過 調 查, 發 現 陳 興 會 的 男 友 孫 萬 剛 有 重 大 嫌 疑 主 要 依 據 有 : 一 是 血 型 鑒 定 孫 萬 剛 本 人 是 B 型 血, 而 從 孫 萬 剛 的 衣 褲 睡 過 的 床 單 被 子 線 毯 上 檢 驗 出 與 陳 興 會 一 樣 的 AB 型 血 ; 二 是 孫 萬 剛 具 備 作 案 的 時 間 和 空 間 條 件 根 據 屍 檢 確 定 陳 興 會 死 亡 的 時 間 是 1996 年 1 月 2 日 晚 上 9 點 左 右, 而 調 查 證 明 當 晚 8 點 20 分 左 右, 孫 萬 剛 和 陳 興 會 從 孫 萬 剛 姐 姐 家 離 開 後 到 過 現 場,10 點 20 分 左 右 時, 他 僅 一 個 人 到 同 學 曹 先 亮 家 ; 三 是 孫 萬 剛 的 四 次 有 罪 供 述 中 對 作 案 的 過 程 和 細 節 描 述 得 與 屍 檢 結 果 基 本 吻 合 陳 斌 說 1996 年 1 月 3 日 晚 上 11 點 多, 已 經 睡 下 的 孫 萬 剛 被 員 警 帶 走 了, 從 此 開 始 了 與 家 人 長 達 8 年 的 分 別 同 年 4 月 24 日, 孫 萬 剛 被 刑 事 拘 留 ;6 天 后, 被 巧 家 縣 檢 察 院 批 准 逮 捕 B 被 判 處 死 刑 1996 年 9 月 20 日, 雲 南 省 昭 通 地 區 ( 現 昭 通 市 ) 中 級 法 院 以 故 意 殺 人 罪 判 處 孫 萬 剛 死 刑 法 院 認 定, 孫 萬 剛 在 昆 明 讀 書 期 間, 向 同 鄉 借 了 350 元 錢 給 女 友 陳 興 會 作 為 報 考 費 1996 年 1 月 2 日 中 午, 同 鄉 打 電 話 催 款 孫 萬 剛 向 多 名 朋 友 借 款 未 果, 遂 於 當 晚 8 點 30 分 左 右 將 陳 興 會 騙 至 紅 衛 山 一 塊 草 地 上 將 其 姦 淫, 為 了 滅 口, 孫 萬 剛 用 陳 的 挎 包 將 其 勒 昏, 用 隨 身 攜 帶 的 尖 刀 切 割 其 頸 部 致 死 169

177 孫 萬 剛 後 來 回 憶, 當 時 他 聽 到 自 己 被 判 死 刑 後, 無 法 用 言 語 來 形 容 當 時 的 心 情, 就 覺 得 非 常 難 過 這 個 判 決 對 我 太 不 公 平 了! 我 沒 有 殺 人, 卻 被 判 了 死 刑 按 孫 萬 剛 的 辯 解, 當 時 情 況 是 這 樣 : 晚 上 8 點 30 分 左 右, 他 和 女 友 陳 興 會 從 姐 姐 家 出 來 到 了 紅 衛 山 正 當 他 們 躺 在 草 坪 上 聊 天 時, 他 的 頭 部 突 然 被 人 用 鈍 器 擊 傷, 暈 了 過 去 醒 來 時 發 現 陳 興 會 不 見 了 但 不 遠 處 的 水 池 邊 傳 來 說 話 聲, 他 循 聲 過 去, 發 現 陳 興 會 和 一 個 黑 衣 人 在 說 話 黑 衣 人 見 了 孫 萬 剛, 就 說 自 己 是 查 賣 淫 的, 問 孫 萬 剛 是 否 和 陳 興 會 發 生 性 關 係 我 答 沒 有 黑 衣 人 就 掏 出 一 把 刀 讓 我 走, 說 再 不 走 就 用 刀 在 我 臉 上 留 下 記 號 我 當 時 很 害 怕, 加 上 被 砸 得 昏 沉 沉 的, 就 下 山 了 我 和 幾 個 同 學 上 山 找 陳 興 會, 沒 找 著 第 二 天 還 是 沒 找 著 晚 上 11 點 多, 我 被 公 安 帶 走 了, 這 才 知 道 陳 興 會 已 經 死 了 一 審 判 決 後, 孫 萬 剛 向 雲 南 省 高 級 法 院 提 起 上 訴 1997 年 9 月 19 日, 雲 南 省 高 級 法 院 發 回 昭 通 地 區 中 級 法 院 重 審 昭 通 地 區 中 級 法 院 維 持 原 判 孫 萬 剛 繼 續 上 訴,1998 年 11 月 12 日, 雲 南 省 高 級 法 院 判 處 孫 萬 剛 死 刑, 緩 期 二 年 執 行 隨 後, 孫 萬 剛 在 雲 南 省 第 四 監 獄 開 始 了 牢 獄 生 涯 C 5 年 申 訴 路 此 後 的 5 年, 申 訴 成 了 孫 萬 剛 生 活 中 最 重 要 的 內 容 孫 萬 剛 告 訴 記 者,5 年 來, 他 記 不 清 自 己 寫 過 多 少 申 訴 材 料, 反 正 與 法 律 沾 邊 的 單 位 都 寄 了 材 料 讓 孫 萬 剛 失 望 的 是, 多 數 信 件 石 沉 大 海 2002 年 9 月, 事 情 有 了 一 線 轉 機 孫 萬 剛 的 父 親 在 信 中 告 訴 兒 子, 巧 家 縣 近 年 來 發 生 的 一 系 列 強 姦 搶 劫 殺 人 案 的 兇 手 李 茂 富 抓 到 了, 陳 興 會 很 有 可 能 是 他 殺 的 2003 年 初, 時 任 最 高 人 民 檢 察 院 監 所 檢 察 廳 廳 長 的 陳 振 東 收 到 了 孫 萬 剛 的 一 份 申 訴 材 料, 信 中 提 到 李 茂 富 是 真 凶 這 引 起 了 陳 振 東 的 注 意, 他 立 即 指 示 雲 南 省 檢 察 院 監 所 檢 察 處 進 行 調 查 因 為 不 久 高 檢 院 將 服 刑 人 員 申 訴 工 作 移 交 給 刑 事 申 訴 部 門 管 轄, 並 於 當 年 5 月 開 展 了 清 理 服 刑 人 員 刑 事 申 訴 的 活 動, 陳 振 東 就 將 申 訴 材 料 轉 到 了 高 檢 院 刑 事 申 訴 廳 當 年 6 月, 高 檢 院 刑 事 申 訴 廳 將 此 案 列 為 重 點 督 辦 案 件 6 月 20 日, 雲 南 省 檢 察 院 決 定 立 案 復 查 獄 中 服 刑 的 孫 萬 剛 還 不 知 道, 高 牆 外 的 檢 察 官 們 正 為 他 的 案 件 到 處 奔 走, 而 他 的 命 運 由 此 開 始 有 了 轉 機 D 檢 察 機 關 建 議 再 審 檢 察 官 全 面 審 閱 了 本 案 所 有 案 卷, 發 現 血 型 鑒 定 的 結 論 並 不 是 唯 一 的, 不 具 有 完 全 的 排 他 性 ; 申 訴 人 孫 萬 剛 的 有 罪 供 述 和 無 罪 辯 解 相 互 矛 盾, 前 後 不 一, 且 現 場 勘 查 筆 錄 現 場 複 勘 筆 錄 屍 體 檢 驗 報 告 活 體 檢 驗 筆 錄 刑 事 科 學 技 術 鑒 定 書 等 證 據 不 相 吻 合, 形 式 上 和 程 序 上 都 存 在 瑕 疵 據 此,2003 年 9 月 18 日, 雲 南 省 檢 察 院 向 雲 南 省 高 級 法 院 發 出 檢 察 建 議, 建 議 啟 動 再 審 程 序 辦 理 孫 萬 剛 案 的 重 任 落 到 了 雲 南 省 檢 察 院 刑 事 申 訴 檢 察 處 主 訴 檢 察 官 高 潔 峰 身 上 這 位 32 歲 的 法 學 碩 士 毫 不 猶 豫 地 接 下 了 這 塊 硬 骨 頭 他 調 閱 了 有 關 案 卷, 找 出 了 疑 點, 寫 出 了 長 達 11 頁 的 復 查 提 綱 雲 南 省 檢 察 院 刑 事 申 訴 處 舉 全 處 之 力 配 合, 力 求 查 清 此 案 疑 點 一 : 李 茂 富 是 否 為 真 凶 2003 年 7 月 14 日 下 午 3 點 18 分, 是 孫 萬 剛 一 生 中 難 忘 的 日 子 一 進 提 訊 室, 我 就 看 見 兩 個 面 容 親 切 的 女 檢 察 官 坐 在 那 裏, 她 們 告 訴 我 她 們 是 雲 南 省 檢 察 院 的, 要 對 我 的 案 子 進 行 復 查 我 一 下 子 覺 得 自 己 的 案 子 有 希 望 了, 心 情 特 別 激 動 孫 萬 剛 回 憶 170

178 那 天 去 提 訊 孫 萬 剛 的 是 雲 南 省 檢 察 院 刑 事 申 訴 處 處 長 倪 紹 霞 和 副 處 長 王 向 紅 在 提 訊 中, 孫 萬 剛 多 次 提 到 李 茂 富 是 真 凶 的 事 2003 年 8 月 3 日, 倪 紹 霞 王 向 紅 和 高 潔 峰 在 山 路 上 顛 簸 了 7 個 小 時 後, 到 了 巧 家 縣 調 查 的 結 果 是, 沒 有 找 到 李 茂 富 作 案 的 證 據 李 茂 富 被 排 除 了 檢 察 官 們 果 斷 地 將 案 件 從 查 找 真 凶 為 突 破 口 轉 向 審 查 證 據 是 否 充 分 上 疑 點 二 : 沾 染 死 者 血 型 就 是 兇 手 嗎? 據 巧 家 縣 公 安 局 刑 警 大 隊 長 陳 斌 介 紹, 當 時 認 定 孫 萬 剛 有 殺 人 重 大 嫌 疑 的 依 據 之 一 是 血 型 鑒 定 孫 萬 剛 本 人 是 B 型 血, 而 從 孫 萬 剛 的 衣 褲 睡 過 的 床 單 被 子 線 毯 上 檢 出 與 陳 興 會 一 樣 的 AB 型 血 高 潔 峰 說, 他 審 查 案 件 後, 對 血 型 鑒 定 有 幾 個 疑 問 : 第 一, 孫 萬 剛 頭 部 被 砸 傷, 直 到 脫 衣 服 時 還 在 流 血, 但 白 色 T 恤 衫 上 為 什 麼 沒 有 檢 出 他 本 人 的 B 型 血? 第 二, 孫 萬 剛 當 晚 穿 的 衣 服 用 洗 衣 粉 泡 在 盆 裏, 衣 服 檢 出 了 AB 型 血, 為 什 麼 浸 泡 過 衣 服 的 血 水 只 檢 出 B 型 血? 第 三, 孫 萬 剛 當 晚 住 在 同 學 賀 傑 家, 賀 傑 的 床 單 被 面 和 毛 毯 上 都 檢 出 AB 型 血, 但 賀 傑 本 人 的 血 型 就 是 AB 型, 這 不 能 排 除 床 上 用 品 原 來 就 染 有 賀 傑 的 血 2003 年 9 月 7 日, 高 潔 峰 和 雲 南 省 檢 察 院 起 訴 處 副 處 長 李 紅 學 再 赴 巧 家 縣, 找 到 了 1996 年 2 月 9 日 給 孫 萬 剛 作 血 型 複 檢 的 李 章 麒 李 章 麒 介 紹, 物 證 送 來 時 是 混 合 裝 的, 即 孫 萬 剛 的 送 檢 物 和 陳 興 會 的 放 在 一 起, 無 法 區 分 混 合 血 疑 點 三 : 矛 盾 的 有 罪 供 述 雲 南 省 檢 察 院 分 管 刑 事 申 訴 工 作 的 院 領 導 說, 孫 萬 剛 所 作 的 四 次 有 罪 供 述 前 後 不 一 相 互 矛 盾, 且 與 現 場 勘 查 筆 錄 現 場 複 勘 筆 錄 屍 體 檢 驗 報 告 活 體 檢 驗 筆 錄 等 證 據 不 吻 合, 沒 有 其 他 證 據 予 以 印 證, 不 能 采 信 如 作 案 工 具 孫 萬 剛 供 述 刀 是 在 他 姐 姐 家 拿 的, 作 案 後 把 刀 插 在 離 現 場 不 遠 的 墳 上 但 公 安 機 關 仍 從 孫 萬 剛 姐 姐 家 提 取 了 兩 把 刀, 並 作 為 物 證 移 送 了 然 而 經 檢 驗, 兩 把 刀 均 無 人 血 反 應 如 被 害 人 的 身 體 分 離 物 孫 萬 剛 有 兩 種 說 法 : 一 是 用 陳 興 會 的 胸 罩 包 起 丟 在 現 場, 但 屍 檢 結 果 是 胸 罩 仍 在 死 者 的 身 上 ; 二 是 用 死 者 的 挎 包 包 起 扔 在 現 場, 但 現 場 並 未 找 到 如 殺 人 動 機 孫 萬 剛 有 一 種 供 述 : 他 強 姦 了 陳 興 會, 陳 說 要 去 告 他, 為 了 滅 口 他 殺 了 陳 但 法 醫 並 沒 有 從 陳 的 身 體 裏 和 衣 服 上 檢 出 精 斑 雲 南 省 檢 察 院 長 達 22 頁 的 復 查 終 結 報 告 出 來 了 認 為 認 定 孫 萬 剛 殺 人 的 證 據 有 瑕 疵, 原 判 決 有 錯 判 的 可 能, 應 予 以 糾 正 2003 年 9 月 18 日, 雲 南 省 檢 察 院 向 雲 南 省 高 級 法 院 發 出 檢 察 建 議, 建 議 再 審 兩 天 后, 雲 南 省 公 安 廳 也 收 到 了 檢 察 建 議, 要 求 公 安 廳 協 助 復 查 接 到 檢 察 建 議 書 後, 雲 南 省 公 安 廳 立 即 派 工 作 組 赴 巧 家 縣 復 查, 查 後 認 為 此 案 事 實 不 清, 證 據 不 足 2004 年 1 月 15 日, 雲 南 省 高 級 法 院 對 孫 萬 剛 作 了 無 罪 判 決 2 月 20 日, 孫 萬 剛 父 子 給 雲 南 省 檢 察 院 雲 南 省 高 級 法 院 和 雲 南 省 公 安 廳 送 來 了 寫 著 實 踐 三 個 代 表, 糾 正 冤 假 錯 案 的 牌 匾 和 錦 旗 引 用 網 址 : 襲 警 細 節 楊 佳 襲 警 案 始 末 171

179 2008 年 7 月 1 日 上 午, 楊 佳 沖 入 上 海 市 公 安 局 閘 北 分 局, 殺 死 六 名 員 警, 另 有 三 名 員 警 和 一 名 保 安 員 受 傷 該 暴 力 襲 警 事 件 經 媒 體 披 露 後, 立 即 震 驚 全 國 楊 佳 28 歲, 北 京 人 氏, 中 專 文 化, 沒 有 工 作, 沒 有 女 朋 友, 熱 衷 於 參 與 戶 外 論 壇 組 織 的 野 外 徒 步 活 動, 網 名 為 非 常 旅 程 在 同 行 驢 友 ( 指 參 加 野 外 旅 遊 自 助 游 的 朋 友 編 者 注 ) 的 眼 中, 楊 佳 靦 腆 內 向, 會 做 很 好 吃 的 雞 蛋 煎 餅 在 楊 佳 的 Myspace 個 人 博 客 上, 好 友 列 表 裏 鏈 結 了 上 百 名 女 性 上 海 市 公 安 局 在 案 發 後 的 通 報, 以 及 此 後 楊 佳 案 的 審 判, 對 這 起 舉 國 震 驚 的 行 兇 案 做 了 詳 盡 的 還 原 2008 年 6 月 下 旬, 楊 佳 來 到 上 海, 購 買 了 一 把 鷹 達 牌 單 刃 刀 ( 刀 全 長 29 釐 米, 其 中 刀 刃 長 17 釐 米 ) 催 淚 噴 射 器 防 毒 面 具 汽 油 鐵 錘 手 套 等 7 月 1 日 上 午 9 時 40 分, 楊 佳 攜 帶 上 述 物 品, 來 到 位 於 上 海 閘 北 區 天 目 中 路 578 號 的 上 海 市 公 安 局 閘 北 分 局 根 據 楊 佳 案 一 審 判 決 書, 楊 佳 首 先 在 閘 北 公 安 分 局 門 口 投 擲 裝 有 汽 油 的 啤 酒 瓶 引 起 燃 燒, 並 趁 保 安 員 滅 火 之 際, 頭 戴 防 毒 面 具 闖 入 閘 北 公 安 分 局 辦 公 大 樓 在 閘 北 公 安 分 局 辦 公 大 樓 底 層 大 廳 等 處, 楊 佳 先 用 刀 砍 擊 保 安 員 顧 建 明 頭 部, 繼 而 持 刀 分 別 猛 刺 正 在 工 作 且 赤 手 空 拳 毫 無 防 備 的 民 警 方 福 新 倪 景 榮 張 義 階 張 建 平 的 頭 頸 胸 腹 等 要 害 部 位, 致 四 名 民 警 當 場 受 傷 倒 地 之 後, 楊 佳 沿 消 防 樓 梯 至 9 樓 和 至 11 樓 途 中, 又 持 刀 先 後 猛 刺 猛 砍 赤 手 空 拳 且 猝 不 及 防 的 民 警 徐 維 亞 王 淩 雲 李 坷 的 頭 胸 腹 等 要 害 部 位, 致 徐 維 亞 李 坷 當 場 受 傷 倒 地, 並 致 王 淩 雲 受 傷 楊 佳 繼 續 沖 上 21 樓 後, 又 持 刀 刺 傷 正 在 等 候 電 梯 的 民 警 吳 鈺 驊, 並 闖 入 2113 室 行 兇, 致 民 警 李 偉 受 傷, 終 被 在 場 民 警 林 瑋 以 及 聞 訊 趕 來 支 援 的 幾 位 民 警 當 場 捕 獲 最 終, 方 福 新 倪 景 榮 張 義 階 張 建 平 徐 維 亞 李 坷 六 位 民 警 搶 救 無 效, 因 失 血 性 休 克 於 案 發 當 日 死 亡 ; 民 警 王 淩 雲 李 偉 輕 傷 ; 民 警 吳 鈺 驊 保 安 員 顧 建 明 輕 微 傷 楊 佳 案 二 審 時, 法 庭 播 放 了 顧 建 明 遇 刺 倒 下,1 樓 治 安 支 隊 值 班 室 民 警 方 福 新 倪 景 榮 張 義 階 張 建 平 被 刺 殺 的 監 控 錄 影, 以 及 楊 佳 行 兇 路 線 的 動 畫 模 擬 圖 上 海 市 檢 察 院 的 檢 察 官 在 錄 影 播 放 時 稱 : 楊 佳 僅 用 了 七 秒 鐘 就 殺 死 了 四 位 民 警 言 畢, 旁 聽 席 上 一 片 譁 然 二 審 開 庭 中, 當 法 庭 回 顧 楊 佳 行 兇 過 程 時, 楊 佳 面 露 沉 思 之 色 但 被 問 及 有 關 行 兇 細 節 時, 他 均 回 答 : 不 記 得 了 被 毆 疑 雲 如 此 殘 忍 的 行 兇, 讓 人 們 難 以 理 解 : 到 底 是 怎 樣 一 種 仇 恨 在 推 動 楊 佳 走 向 不 歸 路? 從 楊 佳 案 發 當 日 起, 關 於 其 動 機 為 報 復 被 員 警 毆 打 的 傳 聞 就 在 坊 間 流 傳 上 海 市 公 安 局 隨 即 召 開 新 聞 發 佈 會 予 以 澄 清, 否 認 上 海 警 方 曾 經 毆 打 過 楊 佳 在 楊 佳 案 二 審 的 公 開 開 庭 中, 此 事 的 來 龍 去 脈 得 以 展 現 根 據 楊 佳 和 有 關 民 警 的 證 詞 及 錄 音 可 知,2007 年 10 月 5 日 晚, 楊 佳 騎 一 輛 無 牌 照 自 行 車, 受 到 上 海 市 公 安 局 閘 北 分 局 芷 江 西 路 派 出 所 巡 邏 民 警 薛 耀 盤 查 楊 佳 表 示 不 理 解 : 為 什 麼 這 麼 多 ( 騎 自 行 車 的 ) 人 只 有 我 被 查? 並 要 求 民 警 拿 出 法 律 依 據 雙 方 發 生 言 語 糾 紛 後, 楊 佳 撥 打 了 110 公 安 熱 線 上 海 公 安 局 督 察 隊 等 電 話 投 訴 最 終, 楊 佳 被 民 警 帶 到 芷 江 西 路 派 出 所 172

180 據 楊 佳 在 法 庭 上 稱, 他 到 派 出 所 大 廳 後, 一 位 民 警 說 話 靠 他 太 近, 並 在 說 話 時 把 唾 液 吐 到 他 身 上 他 躲 避 之 間 無 意 走 向 門 口 時, 被 幾 位 民 警 腳 不 沾 地 地 抬 進 了 派 出 所 裏 間 的 工 作 間 而 有 關 民 警 解 釋 稱, 當 時 因 為 懷 疑 楊 佳 想 逃 跑, 故 有 此 舉 動 這 一 段 情 節, 雙 方 的 敍 述 雖 有 一 定 分 歧, 但 基 本 與 派 出 所 提 供 的 監 控 錄 影 顯 示 的 場 景 相 一 致 楊 佳 與 民 警 的 證 詞 完 全 背 離 之 處, 是 在 進 入 工 作 間 後 發 生 的 事 情 楊 佳 稱, 他 被 拖 入 工 作 間 後, 被 至 少 六 七 位 民 警 圍 毆 兩 分 鐘 左 右, 導 致 自 己 衣 服 髒 了, 褲 子 破 了, 手 臂 和 後 背 出 現 淤 青 但 所 有 民 警 的 證 詞 均 稱 沒 有 毆 打 楊 佳, 楊 佳 也 沒 有 受 傷 關 於 這 一 段 情 節, 派 出 所 沒 有 提 供 錄 影 作 為 證 據 之 後 發 生 的 事 情 是 : 在 驗 證 了 自 行 車 的 來 歷 後, 派 出 所 放 楊 佳 走 人 ; 楊 佳 因 被 毆 打 之 事 糾 纏 了 幾 個 小 時 後, 在 次 日 天 將 亮 時 才 離 開 派 出 所 此 後 數 月, 不 服 的 楊 佳 多 次 投 訴, 上 海 市 公 安 局 閘 北 分 局 也 兩 次 派 人 至 北 京 與 其 協 商 楊 佳 要 求 公 安 局 方 面 就 其 投 訴 出 具 一 份 書 面 的 調 解 書, 未 獲 同 意 楊 佳 說 : 你 們 不 出 書 面 憑 證 就 是 要 私 了 的 意 思, 私 了 給 1 萬 元 這 句 話 在 一 審 中, 被 法 院 認 定 為 楊 佳 的 無 理 要 求 對 此, 楊 佳 在 二 審 法 庭 上 強 調, 這 句 話 自 己 只 說 過 一 次, 不 是 真 的 想 要 錢 後 來, 數 次 交 涉 無 果, 楊 佳 最 終 於 2008 年 7 月 1 日 踏 上 了 殺 戮 之 路 楊 佳 在 法 庭 上 做 最 後 陳 述 時, 堅 稱 自 己 無 辜, 並 認 為 是 民 警 對 自 己 的 毆 打, 以 及 自 己 在 一 級 級 投 訴 過 程 中 多 次 被 侮 辱, 才 導 致 了 他 暴 力 襲 警 由 於 沒 有 直 接 證 據, 楊 佳 是 否 被 毆 打 成 為 一 段 懸 案 法 院 在 二 審 法 庭 上 宣 讀 了 一 份 從 楊 佳 筆 記 本 電 腦 獲 得 的 發 至 上 海 市 公 安 局 的 投 訴 電 子 郵 件, 該 郵 件 大 致 還 原 了 事 件 的 過 程, 但 無 其 被 毆 打 的 敍 述 而 楊 佳 表 示, 這 份 郵 件 被 刪 改 過, 他 不 承 認 不 過, 楊 佳 本 人 在 離 開 派 出 所 後 也 沒 有 去 醫 院 驗 過 傷, 所 以, 他 在 法 庭 上 並 不 能 舉 出 任 何 依 據 證 明 自 己 曾 經 被 毆 打 法 院 終 審 判 決 書 認 定 : 芷 江 西 路 派 出 所 的 監 控 錄 影 中 未 反 映 出 民 警 對 楊 佳 實 施 毆 打 ; 楊 佳 本 人 筆 記 本 電 腦 記 載 及 給 上 海 市 公 安 機 關 的 投 訴 信 中, 均 未 提 及 被 數 名 民 警 按 倒 在 地 毆 打 ; 相 關 民 警 陳 述, 在 芷 江 西 路 派 出 所 內 對 楊 佳 進 行 盤 查 時, 沒 有 毆 打 過 楊 佳 因 此, 楊 佳 上 訴 稱 其 在 芷 江 西 路 派 出 所 被 數 名 民 警 按 倒 在 地 毆 打, 沒 有 證 據 證 實 兩 次 審 判 8 月 26 日 下 午, 楊 佳 襲 警 案 在 上 海 市 第 二 中 級 人 民 法 院 一 審 開 庭, 楊 被 控 故 意 殺 人 罪 上 海 名 江 律 師 事 務 所 主 任 謝 有 明 及 同 所 律 師 謝 晉 擔 任 楊 佳 辯 護 律 師 律 師 從 故 意 傷 害 罪 ( 有 別 於 故 意 殺 人 罪 - 記 者 注 ) 的 角 度 為 楊 佳 進 行 辯 護 楊 佳 則 要 求 幾 位 毆 打 過 自 己 的 民 警 到 庭 對 證, 未 獲 法 庭 同 意 由 於 一 審 未 對 媒 體 和 公 眾 開 放, 而 法 庭 給 楊 佳 指 定 的 辯 護 律 師 謝 有 明, 身 兼 上 海 市 閘 北 區 政 府 法 律 顧 問 一 職, 楊 佳 案 一 審 引 發 了 國 內 法 律 界 對 該 案 程 序 公 正 問 題 的 質 疑 9 月 1 日, 上 海 二 中 院 判 決 楊 佳 犯 故 意 殺 人 罪, 判 處 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 隨 後, 楊 佳 提 出 上 訴, 表 示 自 己 並 無 殺 人 之 意, 造 成 多 人 死 亡 實 為 意 外, 並 再 次 要 求 毆 打 自 己 的 幾 位 民 警 到 庭 對 證 此 外, 一 審 判 決 書 中 稱 楊 佳 向 公 安 局 提 出 索 賠 萬 元 的 無 理 要 求, 楊 佳 對 此 表 示 不 認 可 10 月 13 日 上 午, 楊 佳 案 在 上 海 市 高 級 人 民 法 院 二 審 開 庭 辯 護 律 師 換 為 上 海 知 名 的 刑 辯 律 師 翟 建, 以 及 北 京 市 大 成 律 師 事 務 所 上 海 分 所 律 師 吉 劍 青 同 時, 二 173

181 審 也 相 對 開 放 和 透 明, 包 括 財 經 在 內 的 多 家 媒 體 和 部 分 公 民 獲 准 進 入 法 庭 旁 或 直 播 室 聽 開 庭 法 庭 上, 楊 佳 神 情 淡 漠 庭 審 期 間, 他 語 速 很 快, 言 談 流 利 楊 佳 的 辯 護 律 師 與 公 訴 人 就 楊 佳 是 否 在 派 出 所 被 毆 打 楊 佳 是 否 應 該 重 新 進 行 精 神 鑒 定, 以 及 楊 佳 要 求 毆 打 他 的 派 出 所 民 警 出 庭 作 證 等 焦 點 話 題 進 行 了 辯 論 律 師 提 出 給 楊 佳 重 新 做 精 神 鑒 定, 該 請 求 被 法 官 當 場 駁 回 楊 佳 自 己 則 在 法 庭 上 稱 : 我 覺 得 自 己 沒 有 精 神 病, 那 些 毆 打 我 的 員 警 才 是 精 神 病 10 月 20 日, 楊 佳 案 二 審 宣 判 上 海 高 院 再 次 表 現 出 開 放 的 態 度, 甚 至 連 美 國 日 本 記 者 也 被 安 排 進 入 法 院 旁 聽 審 判 長 徐 偉 當 庭 宣 佈, 維 持 一 審 法 院 判 決 楊 佳 行 為 構 成 故 意 殺 人 罪, 犯 罪 手 段 極 其 殘 忍, 罪 行 極 其 嚴 重, 社 會 危 害 極 大, 且 無 法 定 從 輕 情 節, 應 依 法 懲 處 上 訴 席 上, 楊 佳 面 無 表 情 地 聽 完 判 決 後, 未 做 任 何 發 言 就 被 法 警 帶 離 旁 聽 席 上, 沒 有 出 現 他 的 任 何 家 屬 後 續 懸 疑 楊 佳 本 人 的 命 運 已 有 定 論, 但 其 母 親 的 下 落 仍 為 外 界 關 注, 目 前 官 方 對 此 並 無 任 何 說 法 楊 佳 案 幾 度 開 庭 時, 其 母 均 未 出 現 在 旁 聽 席 上 據 財 經 記 者 瞭 解, 楊 佳 案 發 後, 其 母 王 靜 梅 於 7 月 2 日 便 與 家 人 失 去 聯 繫 7 月 17 日 下 午, 楊 佳 的 姨 媽 前 往 北 京 大 屯 派 出 所, 報 告 王 靜 梅 走 失 隨 後, 北 京 警 方 啟 動 了 對 楊 佳 母 親 的 尋 找 程 序 此 後, 在 北 京 警 方 未 有 楊 母 任 何 消 息 之 時, 上 海 律 協 發 佈 資 訊 稱 : 謝 有 明 律 師 赴 北 京 找 到 楊 佳 母 親, 與 她 辦 理 了 授 權 委 託 基 於 此, 北 京 憶 通 律 師 事 務 所 律 師 李 勁 松 曾 在 7 月 23 日 在 該 律 所 網 站 發 表 文 章 稱, 他 已 向 北 京 上 海 兩 地 有 關 部 門 寄 出 實 名 舉 報 函, 稱 楊 佳 的 母 親 極 有 可 能 被 綁 架, 謝 有 明 可 能 是 綁 架 王 靜 梅 的 犯 罪 嫌 疑 人 之 一 楊 佳 案 二 審 時, 出 庭 作 證 的 司 法 鑒 定 科 學 技 術 研 究 所 司 法 鑒 定 中 心 鑒 定 人 管 唯, 在 法 庭 上 談 及 對 楊 佳 進 行 精 神 鑒 定 的 細 節 時 透 露, 在 接 受 了 上 海 市 公 安 局 的 委 託 後, 他 曾 就 楊 佳 從 小 的 性 格 等 情 況, 向 楊 佳 的 母 親 進 行 過 瞭 解 此 外, 因 在 網 路 上 發 佈 帖 子 虛 構 楊 佳 被 毆 情 節 的 蘇 州 青 年 郟 嘯 寅 涉 嫌 誹 謗 罪 一 案, 至 今 仍 無 進 展 楊 佳 案 發 後, 其 作 案 動 機 為 外 界 所 關 注 7 月 初, 郟 嘯 寅 發 佈 的 一 則 上 海 襲 警 事 件 內 幕 的 帖 子 廣 泛 流 傳 帖 子 稱, 因 楊 佳 在 被 閘 北 分 局 留 置 盤 查 中 遭 毆 打, 致 使 其 生 殖 器 受 損, 無 法 生 育, 故 而 報 復 殺 人 ; 隨 後, 郟 嘯 寅 被 上 海 警 方 帶 走 7 月 14 日, 上 海 市 檢 察 院 第 二 分 院 對 編 造 散 佈 謠 言 的 郟 嘯 寅 以 涉 嫌 誹 謗 罪 批 准 逮 捕 ; 誹 謗 罪 名 是 否 適 用 於 郟 嘯 寅 的 行 為, 亦 在 法 律 界 引 起 爭 議 楊 佳 案 二 審 開 庭 時, 檢 察 官 曾 就 下 身 是 否 受 傷 問 題 詢 問 楊 佳, 楊 佳 明 確 否 認 據 財 經 記 者 瞭 解, 目 前 郟 嘯 寅 案 由 上 海 市 寶 山 區 檢 察 院 辦 理, 郟 嘯 寅 和 楊 佳 均 被 羈 押 在 上 海 市 看 守 所 據 悉, 羈 押 於 看 守 所 內 的 楊 佳 度 日 安 然 在 二 審 法 庭 上, 楊 佳 稱, 看 守 所 伙 食 很 好, 幾 個 月 內 他 養 胖 了 幾 分 楊 佳 對 囹 圄 生 涯 的 評 價 是 : 仿 佛 回 到 了 小 學 的 時 光 引 用 網 址 : 174

182 人 物 簡 介 聶 樹 斌, 男,1974 年 11 月 6 日 出 生, 漢 族, 河 北 省 鹿 泉 市 下 聶 莊 村 人, 原 鹿 泉 市 綜 合 職 業 技 校 校 辦 工 廠 ( 鹿 泉 市 冶 金 機 械 廠 ) 工 人 編 輯 本 段 生 平 經 歷 1994 年 9 月 23 日 下 午, 在 石 家 莊 市 電 化 廠 宿 舍 區, 聶 樹 斌 因 被 石 家 莊 市 公 安 局 郊 區 分 局 民 警 懷 疑 為 犯 罪 嫌 疑 人 而 被 抓 1994 年 10 月 1 日, 聶 樹 斌 被 刑 事 拘 留 ;10 月 9 日, 因 涉 嫌 故 意 殺 人 強 姦 婦 女 被 逮 捕 1995 年 3 月 3 日, 石 家 莊 市 人 民 檢 察 院 以 聶 樹 斌 犯 故 意 殺 人 罪 強 姦 婦 女 罪, 向 石 家 莊 市 中 級 人 民 法 院 提 起 公 訴 石 家 莊 市 中 級 人 民 法 院 不 公 開 開 庭 審 理 了 此 案, 並 於 1995 年 3 月 15 日 作 出 (1995) 石 刑 初 字 第 53 號 刑 事 附 帶 民 事 判 決 石 家 莊 市 中 級 人 民 法 院 認 定 : 聶 樹 斌 於 1994 年 8 月 5 日 17 時 許, 騎 自 行 車 尾 隨 下 班 的 石 家 莊 市 液 壓 件 廠 女 工 康 菊 花, 至 石 郊 孔 寨 村 的 石 粉 路 中 段, 聶 故 意 用 自 行 車 將 騎 車 前 行 的 康 菊 花 別 倒, 拖 至 路 東 玉 米 地 內, 用 拳 猛 擊 康 的 頭 面 部, 致 康 昏 迷 後, 將 康 強 姦 爾 後 用 隨 身 攜 帶 的 花 上 衣 猛 勒 康 的 頸 部, 致 康 窒 息 死 亡 判 決 聶 樹 斌 犯 故 意 殺 人 罪, 判 處 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 ; 犯 強 姦 婦 女 罪, 判 處 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 決 定 執 行 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 聶 樹 斌 不 服, 向 河 北 省 高 級 人 民 法 院 提 出 上 訴 河 北 省 高 級 人 民 法 院 1995 年 4 月 25 日 作 出 (1995) 冀 刑 一 終 字 第 129 號 刑 事 附 帶 民 事 判 決 河 北 省 高 級 人 民 法 院 認 為 上 訴 人 聶 樹 斌 攔 截 強 姦 婦 女 殺 人 滅 口, 情 節 和 後 果 均 特 別 嚴 重 原 判 決 認 定 事 實 正 確, 對 被 告 人 聶 樹 斌 犯 故 意 殺 人 罪 的 量 刑 及 民 事 賠 償 數 額 適 當 ; 對 強 姦 婦 女 罪 量 刑 重, 判 決 維 持 石 家 莊 市 中 級 人 民 法 院 (1995) 石 刑 初 字 第 53 號 刑 事 附 帶 民 事 判 決 以 故 意 殺 人 罪 判 處 聶 樹 斌 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 及 原 判 決 第 ( 二 ) 項 賠 償 附 帶 民 事 訴 訟 原 告 人 喪 葬 費 及 其 它 費 用 貳 千 元 整 ; 撤 銷 石 家 莊 市 中 級 人 民 法 院 (1995) 石 刑 初 字 第 53 號 刑 事 附 帶 民 事 判 決 對 被 告 人 聶 樹 斌 犯 強 姦 婦 女 罪 的 量 刑 部 分 ; 上 訴 人 聶 樹 斌 犯 強 姦 婦 女 罪, 判 處 有 期 徒 刑 十 五 年 與 故 意 殺 人 罪 並 罰, 決 定 執 行 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 本 判 決 並 為 核 准 以 故 意 殺 人 罪 判 處 被 告 人 聶 樹 斌 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 ; 以 強 姦 婦 女 罪 判 處 被 告 人 聶 樹 斌 有 期 徒 刑 十 五 年, 決 定 執 行 死 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 的 判 決 2005 年 3 月, 河 南 商 報 中 國 青 年 報 法 制 早 報 南 方 週 末 北 京 青 年 報 新 京 報 京 華 時 報 等 全 國 數 十 家 媒 體 披 露 :2005 年 1 月 18 日, 河 南 省 滎 陽 市 公 安 局 索 河 路 派 出 所 幹 警 抓 獲 河 北 省 公 安 廳 網 上 通 緝 逃 犯 王 書 金 王 書 金 供 述 其 曾 經 多 次 強 姦 殺 人, 其 中 一 起 是 1994 年 8 月, 在 其 打 工 的 石 家 莊 市 液 壓 件 廠 旁 邊 的 一 塊 玉 米 地 裏, 奸 殺 了 一 個 30 多 歲 的 婦 女 2005 年 1 月 19 日, 河 南 省 滎 陽 市 警 方 將 王 書 金 移 交 給 河 北 省 廣 平 縣 警 方 2005 年 1 月 22 日, 河 北 省 廣 平 縣 警 方 押 著 王 書 金, 來 到 石 家 莊 市 液 壓 有 限 責 任 公 司 ( 即 原 石 家 莊 市 液 壓 件 廠 ) 旁 邊 鹿 泉 市 孔 寨 村 村 民 馬 振 才 承 包 的 玉 米 地, 指 認 他 當 時 的 作 案 現 場 2005 年 3 月 17 日, 河 北 省 公 安 廳 新 聞 發 言 人 向 媒 體 公 佈 : 河 北 省 公 安 廳 領 導 注 意 到 了 媒 體 關 於 該 案 的 報 導, 並 且 給 予 了 關 注 公 安 部 河 北 省 政 法 委 領 導 對 此 事 也 極 為 關 注 河 北 省 公 安 廳 組 織 專 門 力 量 進 行 調 查 復 核 時 至 今 日, 其 父 母 奔 波 于 河 北 省 高 級 人 民 法 院 河 北 省 人 民 檢 察 院 河 北 省 公 安 廳 之 間 已 經 兩 年 多 時 間, 沒 有 任 何 結 果 175

183 自 2007 年 4 月 一 審 被 判 死 刑 的 真 凶 王 書 金 上 訴 之 後, 兩 年 時 間, 聶 樹 斌 案 再 次 從 峰 迴 路 轉 走 向 絕 對 沉 寂 種 種 跡 象 暗 示, 聶 樹 斌 案 或 將 永 無 再 審 與 翻 案 的 機 會 2005 年 4 月 聶 樹 斌 案 被 曝 一 案 兩 凶 後, 河 北 省 政 法 委 成 立 了 工 作 組, 負 責 對 聶 案 重 新 調 查 當 時, 面 對 全 國 媒 體 的 緊 密 關 注, 河 北 方 面 宣 稱, 將 儘 快 公 佈 調 查 結 果 然 而, 四 年 過 去, 這 個 承 諾 至 今 沒 有 兌 現 聶 樹 斌 的 母 親 張 煥 枝 多 次 前 往 河 北 高 院 尋 求 調 查 結 果, 四 年 間 得 到 的 答 復 如 出 一 轍, 正 在 復 查, 很 快 出 結 果 直 至 今 年 3 月, 河 北 高 院 負 責 審 查 聶 案 的 一 位 法 官 告 訴 聶 母, 調 查 結 果 已 經 出 來, 報 到 院 長 那 裏 去 了 但 到 底 是 什 麼 結 果, 這 位 法 官 說 不 能 向 聶 母 透 露 這 個 秘 而 不 宣 的 調 查 到 底 是 怎 樣 進 行 的, 甚 至 到 底 有 沒 有 進 行, 外 界 無 從 獲 知 然 而, 南 方 週 末 記 者 從 河 北 廣 平 方 面 獲 知, 過 去 幾 年, 一 直 羈 押 于 廣 平 縣 看 守 所 的 王 書 金 沒 有 接 受 過 河 北 公 檢 法 機 關 的 任 何 提 審 這 個 資 訊 讓 關 注 聶 案 復 查 的 人 士 對 所 謂 調 查 產 生 了 巨 大 懷 疑 聶 樹 斌 的 律 師 李 樹 亭 與 王 書 金 的 律 師 朱 愛 民 紛 紛 質 疑, 王 書 金 作 為 聶 樹 斌 案 中 最 重 要 的 活 證 據, 如 果 復 查 一 定 會 提 訊, 怎 麼 可 能 繞 開? 從 2005 年 3 月 王 書 金 被 捕 交 待 全 部 罪 行 直 至 與 律 師 會 面, 他 並 不 知 道 十 年 前 的 玉 米 地 案 另 有 兇 手, 也 根 本 不 知 道 一 個 叫 聶 樹 斌 的 人 在 十 年 前 作 為 罪 犯 已 被 槍 決 在 一 審 法 庭 庭 審 中, 王 書 金 意 欲 主 動 供 認 玉 米 地 奸 殺 案, 但 被 法 官 以 與 指 控 無 關 打 斷, 被 公 訴 方 以 查 無 實 據 駁 回 2007 年 4 月, 一 審 宣 判 後, 王 書 金 以 未 起 訴 他 在 石 家 莊 西 郊 玉 米 地 的 奸 殺 案 為 理 由 之 一, 向 河 北 省 高 院 提 出 上 訴 他 在 上 訴 狀 中 說 : 我 在 2005 年 1 月 18 日 向 河 南 省 滎 陽 市 索 河 路 派 出 所 供 述 自 己 在 河 北 省 犯 罪 過 程 中, 包 括 石 家 莊 西 郊 玉 米 地 裏 強 姦 殺 人 的 經 過 對 於 這 些 河 北 廣 平 縣 公 安 機 關 的 員 警 進 行 了 確 認 員 警 還 帶 領 我 對 作 案 現 場 進 行 了 指 認, 現 場 是 憑 著 我 對 當 時 的 記 憶 找 到 的 王 書 金 的 上 訴 心 理 中, 有 一 點 是 微 弱 地 期 望 通 過 主 動 坦 白 這 個 案 子, 獲 得 可 能 的 寬 大 處 理 他 說 : 我 是 一 個 罪 孽 深 重 的 人, 不 在 乎 是 否 多 一 起 案 子 或 者 少 一 起 案 子, 而 是 不 願 意 看 到 因 為 我 的 原 因 而 使 他 人 替 我 承 擔 嚴 酷 的 刑 罰 我 希 望 上 級 法 院 對 ( 我 坦 白 ) 這 個 案 子 能 夠 按 照 重 大 立 功 認 定, 更 希 望 給 我 一 次 重 新 做 人 的 機 會 2007 年 7 月 31 日, 河 北 省 高 院 二 審 不 公 開 開 庭 審 理 了 王 書 金 案, 據 參 加 庭 審 的 人 透 露, 王 書 金 在 庭 上 繼 續 對 未 被 納 入 公 訴 的 石 家 莊 玉 米 地 案 供 認 不 諱 庭 審 後, 法 律 人 士 推 測, 二 審 維 持 死 刑 判 決 的 可 能 性 非 常 大 但 時 隔 兩 年 之 久, 二 審 判 決 至 今 未 出 10 月 20 日, 王 書 金 的 律 師 致 電 主 審 法 官 詢 問 何 時 判 決, 這 位 劉 姓 法 官 稱, 因 為 案 情 特 殊, 在 沒 有 領 導 指 示 的 情 況 下, 他 說 了 不 算 南 方 週 末 記 者 還 瞭 解 到, 在 對 外 宣 稱 的 復 查 期 間, 聶 案 中 的 被 害 人 家 屬 和 好 友 也 沒 有 接 受 過 任 何 形 式 的 調 查, 他 們 是 當 年 隨 警 方 第 一 時 間 看 到 案 發 現 場 的 人 律 師 李 樹 亭 說, 他 們 是 案 發 現 場 最 重 要 的 目 擊 證 人, 復 查 也 不 應 該 繞 過 他 們 真 相 可 能 永 遠 死 去 2007 年 11 月 1 日, 南 方 週 末 記 者 披 露 了 聶 樹 斌 家 屬 因 獲 得 原 審 判 決 書 而 得 以 進 行 申 訴, 以 及 王 書 金 上 訴 要 求 為 聶 樹 斌 洗 清 汙 名, 這 兩 個 重 大 的 意 外 事 件 曾 讓 輿 論 對 聶 樹 斌 案 真 相 大 白 抱 有 最 樂 觀 的 期 望 法 律 界 人 士 紛 紛 建 言, 希 望 最 高 法 直 接 提 審 此 案 2007 年 11 月 5 日, 最 高 人 民 法 院 答 復 張 煥 枝, 申 訴 材 料 已 轉 至 河 北 高 院, 聶 案 的 申 訴 由 河 北 高 院 負 責 著 名 法 學 教 授 賀 衛 方 為 此 憤 慨 其 荒 謬 : 偏 偏 承 擔 糾 錯 職 176

184 能 的 機 構 正 是 當 年 製 造 冤 案 的 機 構 仿 佛 當 年 方 成 先 生 一 幅 漫 畫 裏 虛 構 的 場 景 : 蒙 受 屈 辱 的 秦 香 蓮 向 包 拯 告 狀, 包 拯 在 狀 子 上 大 筆 一 揮 請 陳 世 美 同 志 查 處! 最 高 法 院 像 當 年 提 審 瀋 陽 劉 湧 案 一 樣 處 理 聶 樹 斌 案 的 希 望 似 乎 完 全 落 空 了 兩 年 前 來 自 最 高 法 院 的 消 息 說, 聶 案 被 列 為 重 案 之 重, 已 調 派 專 人 進 行 全 案 再 審 審 查 這 個 讓 社 會 高 度 期 待 的 行 動, 最 終 沒 有 釋 放 出 任 何 資 訊 一 直 關 注 此 案 的 法 學 家 賀 衛 方 在 博 客 中 將 聶 樹 斌 案 的 評 論 文 章 置 頂 他 分 析, 河 北 高 院 很 難 辦, 如 果 承 認 錯 誤, 就 要 自 認 倒 楣, 這 就 好 像 自 己 揪 住 自 己 頭 髮 離 開 地 球 一 樣 不 糾 正 呢, 良 心 上 過 不 去, 當 事 人 倒 楣, 而 且 輿 論 壓 力 又 這 麼 大, 最 後 可 能 要 承 擔 更 大 的 責 任 無 休 止 地 拖 延, 就 是 因 為 這 兩 種 心 態 交 織 在 一 起 的 結 果 賀 衛 方 認 為, 處 理 聶 樹 斌 案 可 以 有 三 種 思 路, 一 是 由 比 河 北 省 更 高 的 機 構 來 進 行 調 查 和 審 理, 即 最 高 法 院 最 高 檢 察 院, 因 為 它 們 不 大 可 能 受 到 地 方 利 益 的 鉗 制 和 約 束 ; 二 是 由 最 高 法 院 指 定 另 外 一 個 省 的 司 法 機 構 來 對 案 件 進 行 全 方 位 審 理, 這 也 可 以 保 持 中 立 第 三 是 根 據 憲 法 第 71 條, 全 國 人 大 或 全 國 人 大 常 委 會 可 以 視 情 況 必 要 成 立 特 別 委 員 會 對 特 定 事 項 進 行 調 查 並 做 出 決 議 現 在 這 個 案 件 對 整 個 體 制 是 一 個 考 驗, 讓 國 民 對 這 個 國 家 有 信 心, 不 再 是 草 菅 人 命 的 做 法, 不 再 恐 懼 蒙 受 冤 屈 而 得 不 到 很 好 的 解 決, 我 相 信 這 是 一 個 特 別 好 的 機 會, 希 望 有 關 部 門 能 抓 住 這 個 機 遇 賀 衛 方 急 切 呼 籲 以 聶 樹 斌 案 四 年 波 折 來 看, 沒 有 人 願 意 抓 住 這 個 機 遇, 也 沒 有 人 認 為 這 是 個 機 遇 聶 樹 斌 案 的 真 相, 極 有 可 能 將 隨 著 聶 樹 斌, 永 遠 死 去 引 用 網 址 : 從 無 期 到 無 罪 -- 許 霆 案 件 之 評 論 疑 問 : 取 自 己 合 法 帳 戶 裏 的 錢, 許 霆 到 底 該 不 該 被 判 刑? 案 由 :2006 年 4 月 21 日 晚 10 時, 公 民 許 霆 來 到 廣 州 天 河 區 黃 埔 大 道 某 商 業 銀 行 的 ATM 取 款 機 取 款 結 果 在 取 出 1000 元 人 民 幣 後, 銀 行 卡 帳 戶 裏 只 被 扣 1 元, 許 霆 先 後 取 款 171 筆, 合 計 17.5 萬 元 廣 州 市 中 院 近 日 審 理 後 認 為, 被 告 許 霆 以 非 法 侵 佔 為 目 的, 夥 同 同 案 人 採 用 秘 密 手 段, 盜 竊 金 融 機 構, 數 額 特 別 巨 大, 行 為 已 構 成 盜 竊 罪, 遂 判 處 無 期 徒 刑, 剝 奪 政 治 權 利 終 身, 並 處 沒 收 個 人 全 部 財 產 一 直 以 來, 司 法 界 媒 體 和 廣 大 公 民 的 討 論 熱 點 是 : 不 管 把 許 霆 歸 於 盜 竊 罪 或 者 歸 於 不 當 得 利, 總 之, 許 霆 有 罪 ; 焦 點 則 在 於,17.5 萬 元 是 否 屬 於 數 額 巨 大, 許 霆 的 犯 罪 情 節 是 否 嚴 重 甚 至 惡 劣, 法 院 判 其 無 期 徒 刑 是 否 屬 於 量 刑 過 重 鬼 鬼 郎 君 則 認 為, 在 這 個 案 例 中, 許 霆 既 不 屬 於 盜 竊 罪, 也 不 屬 於 不 當 得 利, 當 然 更 加 談 不 上 情 節 嚴 重 了 而 法 院 判 其 無 期 徒 刑, 則 將 是 我 國 司 法 史 上 的 一 個 天 大 的 笑 話 --- 如 果 法 院 拒 不 改 判 其 無 罪 的 話, 則 將 是 我 國 司 法 史 上 的 一 大 冤 案 理 由 如 下 : 第 一, 許 霆 是 根 據 商 業 銀 行 自 己 為 儲 戶 設 定 的 ATM 取 款 程 序 在 商 業 銀 行 設 立 的 ATM 機 上 公 開 取 款, 而 不 是 撬 開 ATM 機 或 者 用 其 他 的 非 法 手 段 入 侵 銀 行 系 統 非 法 獲 得 錢 款, 所 以, 這 裏 根 本 就 談 不 上 法 院 所 說 的 秘 密 手 段 第 二, 許 霆 是 使 用 自 己 合 法 的 銀 行 卡 在 ATM 機 上 憑 自 己 在 銀 行 系 統 預 設 的 密 177

185 碼 支 取 自 己 合 法 帳 戶 裏 的 款 項, 既 不 是 用 盜 取 搶 劫 或 者 拾 獲 的 別 人 的 銀 行 卡 去 故 意 佔 有 別 人 帳 戶 裏 的 錢 款, 也 不 是 通 過 高 科 技 手 段 偽 造 的 假 銀 行 卡 去 支 取 別 人 或 者 銀 行 公 共 帳 戶 上 的 錢 款, 所 以 不 是 法 院 所 說 的 " 盜 竊 金 融 機 構 " 至 於 誰 往 許 霆 的 帳 戶 裏 打 入 了 17.5 萬 元 钜 款, 是 自 己 的 銀 行 戶 頭 意 外 中 了 巨 獎, 還 是 別 人 的 匿 名 故 意 贈 與, 還 是 銀 行 自 己 的 系 統 出 了 故 障, 許 霆 自 然 不 願 去 追 究, 在 法 律 上 以 及 他 與 銀 行 簽 署 的 帳 戶 協 議 上, 也 未 規 定 他 有 義 務 去 追 究 帳 戶 錢 款 的 來 源 ---- 哪 一 天 如 果 鬼 鬼 郎 君 的 帳 戶 上 忽 然 多 了 17.5 萬 元, 鬼 鬼 郎 君 自 然 也 是 如 數 笑 納, 照 用 不 誤, 根 本 不 會 去 考 慮 是 否 需 要 " 潛 逃 一 年 " 的 第 三, 許 霆 之 所 以 能 夠 取 得 17.5 萬 元 的 意 外 款 項, 過 錯 明 顯 是 銀 行 方 面 的 ATM 機 造 成 的, 更 何 況 製 造 ATM 機 的 廠 家 已 經 賠 付 了 銀 行 的 損 失 而 對 許 霆 來 說, 只 是 個 中 獎 般 的 意 外 之 喜 罷 了 所 以, 鑒 於 此, 本 人 認 為, 在 許 霆 這 個 事 件 中, 不 僅 不 屬 於 違 法 或 者 犯 罪, 就 連 道 德 上 的 非 議 都 不 應 該 存 在 --- 畢 竟 它 與 拾 遺 不 還 還 是 有 著 本 質 上 的 區 別 的 在 這 個 社 會, 我 們 或 者 可 以 做 到 不 去 非 禮 別 人, 但 是 恐 怕 難 以 對 主 動 投 懷 送 抱 的 美 女 做 到 坐 懷 不 亂 吧 社 會 主 義 法 律 是 講 道 理 和 明 辨 是 非 的, 司 法 的 判 決 應 該 是 法 官 在 事 實 證 據 以 及 個 人 的 邏 輯 和 道 德 觀 念 等 要 素 下 結 合 法 律 條 文 來 考 量 案 件 對 社 會 公 正 的 推 進 程 度, 這 是 社 會 主 義 法 律 的 根 本 司 法 的 應 用 要 避 免 傳 統 的 思 維 模 式, 才 不 至 於 闖 入 先 入 為 主 的 概 念 性 誤 區 我 們 期 望 國 家 相 關 部 門 積 極 重 視 " 許 霆 事 件 ", 組 織 法 學 教 授 認 真 研 究 " 許 霆 事 件 ", 還 無 辜 受 冤 的 許 霆 公 民 以 清 白 許 霆 並 可 要 求 原 告 銀 行 賠 償 其 名 譽 損 失 不 算 多 餘 的 話 : 公 民 許 霆 當 初 面 對 突 如 其 來 的 意 外 驚 喜, 倒 真 的 應 了 那 句 老 話 : 卻 之 不 恭, 受 之 有 愧 而 銀 行 既 然 已 經 找 到 了 真 正 的 罪 魁 禍 首 ATM 機, 並 且 及 時 從 它 的 製 造 商 哪 里 獲 得 了 足 額 的 賠 償, 卻 轉 身 又 把 無 辜 的 小 許 推 上 了 法 庭, 實 在 是 既 不 理 智 又 不 厚 道 打 個 比 方 吧, 一 個 女 人 不 能 自 己 鑽 錯 了 爺 們 兒 的 被 窩 卻 反 咬 一 口 說 爺 們 兒 不 規 矩, 對 不 對? 出 現 了 後 果 肯 定 要 自 己 去 勇 敢 承 擔! 同 樣 的 道 理, 許 霆 拿 自 己 的 銀 行 卡 用 合 法 的 取 款 程 序 支 取 自 己 合 法 帳 戶 裏 的 錢 款, 難 道 不 是 合 情 合 理 又 合 法 嗎? 這 裏 還 有 一 個 重 要 的 問 題 : 法 律 上 是 憑 什 麼 就 認 為 那 許 霆 帳 戶 裏 的 17.5 萬 就 是 銀 行 的? 是 僅 僅 憑 那 個 " 發 現 取 一 次 款 帳 戶 裏 只 扣 除 一 元 錢 " 的 說 法 嗎? 話 再 說 回 來, 人 家 許 霆 如 果 覺 得 過 意 不 去, 願 意 退 回 一 些 給 你 銀 行, 你 銀 行 應 該 感 到 幸 運 ; 人 家 許 霆 如 果 不 願 意 退 回 那 錢, 你 也 只 能 到 一 邊 去 自 己 多 加 檢 討 所 以, 不 難 看 出, 在 許 霆 事 件 中, 真 正 需 要 進 行 認 真 反 思 的 恰 恰 是 那 家 告 錯 了 對 象 的 銀 行 和 廣 東 那 家 糊 裏 糊 塗 的 法 院 作 為 處 在 許 霆 事 件 中 風 口 浪 尖 的 銀 行 來 說, 他 最 應 該 起 訴 的 是 給 他 供 應 ATM 機 的 製 造 商, 原 因 如 下 : 1, 給 銀 行 造 成 了 事 實 損 失 而 且 以 後 還 有 可 能 會 繼 續 造 成 損 失 2, 由 於 銀 行 使 用 了 他 們 提 供 的 品 質 有 問 題 的 ATM 機 才 造 成 了 此 次 事 件, 並 且 因 此 使 得 公 眾 對 這 家 銀 行 充 滿 了 不 信 任 3, 由 於 此 次 事 件 使 得 銀 行 失 去 了 判 斷 是 非 的 能 力, 以 至 於 在 獲 得 了 ATM 機 廠 家 的 賠 償 之 後 還 異 想 天 開 地 起 了 和 許 霆 一 樣 的 貪 心, 妄 想 獲 得 再 一 次 的 賠 償, 並 且 為 此 變 成 公 眾 茶 餘 飯 後 的 談 資 和 笑 料 178

186 而 審 判 這 個 案 子 的 法 院 則 要 在 以 後 的 日 子 裏 更 加 小 心 謹 慎 一 點, 不 要 一 門 心 思 地 向 著 銀 行, 不 要 以 為 有 錢 人 說 的 話 總 是 對 的 ---- 要 明 白, 這 一 次 不 大 不 小 的 錯 誤, 卻 是 個 大 大 的 司 法 笑 話 觀 點 : 許 霆 案 件 適 用 中 華 人 民 共 和 國 物 權 法 其 實, 許 霆 案 的 司 法 程 序 真 正 適 用 的 是 自 2007 年 10 月 1 日 起 施 行 的 中 華 人 民 共 和 國 物 權 法, 因 為 本 案 爭 議 的 焦 點 是 : 許 霆 是 否 合 法 擁 有 他 自 己 銀 行 帳 戶 裏 的 資 金 如 果 是, 那 麼 不 管 他 是 一 個 人 取 錢 還 是 兩 個 人 取 錢, 也 不 管 他 連 續 取 款 多 少 次, 更 加 不 用 考 慮 銀 行 是 不 是 扣 除 他 已 經 取 出 的 款 額 ---- 他 的 一 切 合 法 的 帳 戶 操 作 行 為, 都 是 受 法 律 保 護 的 物 權 法 第 一 編 第 一 章 第 二 條 規 定 : 因 物 的 歸 屬 和 利 用 而 產 生 的 民 事 關 係, 適 用 本 法 本 法 所 稱 物, 包 括 不 動 產 和 動 產 法 律 規 定 權 利 作 為 物 權 客 體 的, 依 照 其 規 定 本 法 所 稱 物 權, 是 指 權 利 人 依 法 對 特 定 的 物 享 有 直 接 支 配 和 排 他 的 權 利, 包 括 所 有 權 用 益 物 權 和 擔 保 物 權 毫 無 疑 問, 許 霆 對 自 己 合 法 的 銀 行 卡 帳 戶 的 所 有 權 受 中 華 人 民 共 和 國 的 法 律 保 護 ; 許 霆 有 合 法 持 有 和 使 用 自 己 銀 行 卡 的 權 利 ; 許 霆 銀 行 卡 內 的 資 金 屬 於 許 霆 合 法 擁 有, 享 有 無 可 爭 議 的 支 配 權 許 霆 案 件 中, 許 霆 是 使 用 自 己 合 法 的 銀 行 卡, 在 ATM 機 上 憑 自 己 在 銀 行 系 統 預 設 的 密 碼 支 取 自 己 合 法 帳 戶 裏 的 款 項, 既 不 是 用 盜 取 搶 劫 或 者 拾 獲 的 別 人 的 銀 行 卡 去 故 意 佔 有 別 人 帳 戶 裏 的 錢 款, 也 不 是 通 過 高 科 技 手 段 偽 造 的 假 銀 行 卡 去 支 取 別 人 或 者 銀 行 公 共 帳 戶 上 的 錢 款, 所 以 不 是 法 院 所 說 的 " 盜 竊 金 融 機 構 "---- 要 點 之 一, 銀 行 卡 是 許 霆 自 己 的, 也 就 是 說, 他 的 帳 戶 是 合 法 的 ; 密 碼 是 銀 行 系 統 確 認 後 預 留 的, 就 是 說 手 段 完 全 合 法 ; 取 的 錢 是 自 己 帳 戶 上 的, 而 不 是 銀 行 的 而 且, 許 霆 是 根 據 商 業 銀 行 自 己 為 儲 戶 設 定 的 ATM 取 款 程 序 在 商 業 銀 行 設 立 的 ATM 機 上 公 開 取 款, 而 不 是 撬 開 ATM 機 或 者 用 其 他 的 非 法 手 段 入 侵 銀 行 系 統 非 法 獲 得 錢 款, 所 以, 這 裏 根 本 就 談 不 上 法 院 所 說 的 秘 密 手 段 ---- 要 點 之 二, 許 霆 是 按 照 商 業 銀 行 的 公 開 指 導 程 序 取 款, 而 不 是 駭 客 程 序 或 者 撬 開 ATM 機 直 接 取 鈔 票 在 此, 提 醒 許 霆 案 件 的 二 審 法 官 注 意 以 下 三 點 問 題 第 一, 銀 行 系 統 在 未 和 許 霆 商 談 的 情 況 下, 單 方 面 給 許 霆 的 普 通 銀 行 帳 戶 授 予 了 可 以 無 限 透 支 的 權 利, 並 且 沒 有 約 定 許 霆 應 該 歸 還 無 限 透 支 的 款 項 這 一 點 就 可 以 視 為 有 效 贈 與 如 果 追 究 責 任, 責 任 明 顯 在 銀 行 自 身 第 二, 而 許 霆 和 銀 行 之 前 簽 訂 的 銀 行 帳 戶 協 定 中 更 加 沒 有 規 定 許 霆 有 查 詢 自 己 合 法 帳 戶 中 款 項 來 源 的 義 務 所 以, 這 個 簡 單 的 事 實 請 二 審 法 官 看 清 楚 第 三, 另 外, 根 據 物 權 法, 只 要 法 律 認 可 許 霆 的 帳 戶 是 合 法 的, 許 霆 取 款 的 程 序 是 合 法 的, 哪 怕 他 喊 滿 大 街 的 人 來 取 他 帳 戶 裏 的 錢, 也 與 任 何 人 沒 有 任 何 關 係, 不 要 說 違 法, 遑 論 犯 罪 了 引 用 網 址 : 河 南 省 高 級 法 院 宣 告 趙 作 海 無 罪 釋 放 備 受 社 會 關 注 的 趙 作 海 故 意 殺 人 案 今 天 上 午 宣 判 河 南 省 高 級 人 民 法 院 於 5 月 8 日 作 出 再 審 判 決 : 撤 銷 省 法 院 復 核 裁 定 和 商 丘 中 院 判 決, 宣 告 趙 作 海 無 罪 立 即 派 人 趕 赴 監 獄, 釋 放 趙 作 海, 並 安 排 好 其 出 獄 後 的 生 活 省 法 院 紀 檢 組 監 察 室 同 時 啟 動 責 任 追 究 機 制 179

187 1998 年 2 月 15 日, 商 丘 市 柘 城 縣 老 王 集 鄉 趙 樓 村 趙 振 晌 的 侄 子 趙 作 亮 到 公 安 機 關 報 案, 其 叔 父 趙 振 晌 於 1997 年 10 月 30 日 離 家 後 已 失 蹤 4 個 多 月, 懷 疑 被 同 村 的 趙 作 海 殺 害, 公 安 機 關 當 年 進 行 了 相 關 調 查 1999 年 5 月 8 日, 趙 樓 村 在 挖 井 時 發 現 一 具 高 度 腐 爛 的 無 頭 膝 關 節 以 下 缺 失 的 無 名 屍 體, 公 安 機 關 遂 把 趙 作 海 作 為 重 大 嫌 疑 人 於 5 月 9 日 刑 拘 5 月 10 日 至 6 月 18 日, 趙 作 海 做 了 9 次 有 罪 供 述 2002 年 10 月 22 日, 商 丘 市 人 民 檢 察 院 以 被 告 人 趙 作 海 犯 故 意 殺 人 罪 向 商 丘 市 中 級 人 民 法 院 提 起 公 訴 2002 年 12 月 5 日 商 丘 中 院 作 出 一 審 判 決, 以 故 意 殺 人 罪 判 處 被 告 人 趙 作 海 死 刑, 緩 期 二 年 執 行, 剝 奪 政 治 權 利 終 身 省 法 院 經 復 核, 於 2003 年 2 月 13 日 作 出 裁 定, 核 准 商 丘 中 院 上 述 判 決 今 年 4 月 30 日, 趙 振 晌 回 到 趙 樓 村 商 丘 中 院 在 得 知 趙 振 晌 在 本 村 出 現 後, 立 即 會 同 檢 察 人 員 趕 赴 趙 樓 村, 經 與 村 幹 部 座 談 詢 問 趙 振 晌 本 人 及 趙 振 晌 的 姐 姐 外 甥 女 等, 確 認 趙 振 晌 即 是 本 案 的 被 害 人 同 時 並 從 趙 振 晌 本 人 處 瞭 解 到 :1997 年 10 月 30 日 ( 農 曆 9 月 29 日 ) 夜 裏, 其 對 趙 作 海 到 杜 某 某 家 比 較 生 氣, 就 攜 自 家 菜 刀 在 杜 某 某 家 中 照 趙 作 海 頭 上 砍 了 一 下, 怕 趙 作 海 報 復, 也 怕 把 趙 作 海 被 砍 死, 就 收 拾 東 西 於 10 月 31 日 淩 晨 騎 自 行 車, 帶 400 元 錢 和 被 子 身 份 證 等 外 出, 以 撿 廢 品 為 生 因 去 年 得 偏 癱 無 錢 醫 治, 才 回 到 村 裏 5 月 5 日 下 午, 省 法 院 聽 取 了 商 丘 中 院 關 於 趙 作 海 案 件 情 況 彙 報 後, 決 定 啟 動 再 審 程 序 5 月 7 日 下 午, 商 丘 中 院 遞 交 了 對 趙 振 晌 身 份 確 認 的 證 據 材 料 5 月 8 日 下 午, 省 法 院 張 立 勇 院 長 親 自 主 持 召 開 審 委 會, 河 南 省 人 民 檢 察 院 副 檢 察 長 賀 恒 揚 列 席 審 判 委 員 會, 對 案 件 進 行 了 認 真 研 究, 認 為 趙 作 海 故 意 殺 人 一 案 是 一 起 明 顯 的 錯 案 審 判 委 員 會 決 定 : 一 撤 銷 省 法 院 (2003) 豫 法 刑 一 複 字 第 13 號 刑 事 裁 定 和 商 丘 市 中 級 人 民 法 院 (2002) 商 刑 初 字 第 84 號 刑 事 判 決, 宣 告 趙 作 海 無 罪 二 省 法 院 連 夜 製 作 法 律 文 書, 派 員 立 即 送 達 判 決 書, 並 和 監 獄 管 理 機 關 聯 繫 放 人 三 安 排 好 趙 作 海 出 獄 後 的 生 活, 並 啟 動 國 家 賠 償 程 序 張 立 勇 院 長 要 求, 省 法 院 要 及 時 向 新 聞 單 位 通 報 案 情 ; 省 法 院 紀 檢 監 察 部 門 立 案 調 查, 對 不 負 責 任 的 審 判 人 員 追 究 責 任 ; 全 省 法 院 和 廣 大 法 官 要 認 真 汲 取 教 訓, 引 以 為 戒 要 對 法 律 負 責, 對 人 民 負 責, 對 人 民 的 生 命 負 責 180

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