目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 壹 前 言 中 華 民 國 憲 法 第 十 八 條 規 定 : 人 民 有 應 考 試 服 公 職 之 權 將 參 加 考 試 列 為 人 民 的 基 本 人 權, 由 憲 法 明 文 來 保 障 依 據 司 法

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1 弘 光 人 文 社 會 學 報 第 4 期 目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 * 李 以 德 摘 要 平 等 原 則 要 求 相 同 事 務 相 同 對 待, 不 同 事 務 應 不 同 對 待, 司 法 官 考 試 限 制 某 些 殘 障 身 分 的 人 不 能 通 過 體 檢, 本 身 就 是 一 種 區 別 對 待, 這 樣 的 區 別 對 待, 是 否 符 合 憲 法 的 平 等 原 則, 是 本 文 要 探 討 的 重 點, 現 代 民 主 法 治 國 家, 基 於 憲 政 主 義 的 精 神, 認 為 基 本 人 權 不 得 任 意 加 以 限 制, 限 制 基 本 人 權 的 法 律, 必 須 符 合 憲 法 精 神, 才 具 有 正 當 性, 而 考 試, 除 了 是 國 家 公 權 力 作 用 之 外, 我 國 憲 法 第 十 八 條 特 別 規 定 應 考 試 是 基 本 人 權, 為 了 保 障 民 眾 基 本 權 益, 應 考 試 權 的 限 制, 自 不 能 由 立 法 機 關 任 意 為 之, 而 應 符 合 憲 法 精 神 平 等 原 則 作 為 憲 法 原 則 自 然 可 作 為 違 憲 審 查 之 基 準 本 文 乃 是 由 憲 法 平 等 原 則 出 發 來 審 查 國 家 考 試 司 法 官 考 試 相 關 法 律 規 定 中 對 殘 障 者 限 制 相 關 規 定 合 不 合 憲 本 文 發 現, 由 平 等 原 則 來 檢 視, 目 前 司 法 官 考 試 法 規 中, 有 關 殘 障 者 之 限 制, 有 許 多 違 憲 的 地 方, 亟 待 加 以 改 進 關 鍵 詞 : 平 等 原 則 司 法 官 考 試 合 理 的 差 別 待 遇 合 憲 性 基 礎 應 考 資 格 * 中 國 文 化 大 學 政 治 學 研 究 所 博 士 候 選 人 稻 江 科 技 暨 管 理 學 院 法 律 學 分 班 講 師, 住 址 : 台 北 縣 樹 林 市 潭 興 街 四 十 一 號 四 樓, 電 話 :(02) E~MAIL:yiitehlee@yahoo.com.tw 11

2 目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 壹 前 言 中 華 民 國 憲 法 第 十 八 條 規 定 : 人 民 有 應 考 試 服 公 職 之 權 將 參 加 考 試 列 為 人 民 的 基 本 人 權, 由 憲 法 明 文 來 保 障 依 據 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 五 四 六 號 解 釋 : 人 民 依 憲 法 規 定 有 應 考 試 服 公 職 之 權 其 中 應 考 試 之 權, 係 指 具 備 一 定 資 格 之 人 民 有 報 考 國 家 所 舉 辦 公 務 人 員 任 用 資 格 暨 專 門 職 業 及 技 術 人 員 執 業 資 格 考 試 之 權 利 人 民 之 應 考 試 權 既 然 屬 於 中 華 民 國 憲 法 明 文 規 定 的 基 本 人 權 ( 憲 法 第 十 八 條 ), 且 不 只 公 務 員 之 任 用 資 格, 甚 至 專 門 職 業 及 技 術 人 員 的 執 業 資 格, 都 必 須 由 考 試 院 依 法 考 選 銓 定 之 ( 憲 法 八 十 六 條 ), 人 民 依 法 參 加 考 試, 為 取 得 公 務 人 員 任 用 資 格 或 專 門 職 業 及 技 術 人 員 執 業 資 格 之 必 要 途 徑 因 此, 有 關 應 考 試 權 的 任 何 法 律 或 行 政 限 制, 都 必 須 合 憲 換 言 之, 立 法 機 關 制 定 有 關 應 考 試 權 的 法 律 或 授 權 行 政 機 關 所 為 之 考 選 行 政 措 施, 都 不 能 夠 牴 觸 憲 法 對 人 民 應 考 試 權 的 保 障, 如 此 才 符 合 憲 法 最 高 性 之 精 神 平 等 原 則 ㄧ 向 被 政 治 學 者 跟 法 學 者 廣 泛 所 探 討 與 研 究, 縱 使 政 治 學 與 法 學 對 於 平 等 原 則 研 究 之 方 法 不 同, 但 是 其 目 標 應 屬 一 致, 即 使 社 會 之 不 平 等 趨 向 於 平 等, 也 就 是, 公 權 力 措 施 或 是 立 法 行 為 所 採 取 之 差 別 待 遇 措 施 是 否 符 合 平 等 原 則? 要 達 到 這 個 目 標, 我 們 就 必 須 有 一 套 有 效 的 方 法 程 序 或 步 驟 來 檢 驗 上 述 措 施 是 否 符 合 平 等 原 則 就 法 律 學 界 而 言, 較 通 用 流 行 的 標 準 是 比 例 原 則, 例 如 學 者 李 惠 宗 大 法 官 許 宗 力 前 大 法 官 吳 庚 大 法 官 許 玉 秀 等 皆 採 用 比 例 原 則 來 分 析, 認 為 比 例 原 則 的 最 小 侵 害 原 則 可 以 導 引 出 禁 止 恣 意 原 則, 而 分 析 國 家 機 關 的 公 權 力 措 施 或 立 法 行 為 只 要 符 合 禁 止 恣 意, 即 認 為 符 合 平 等 原 則 然 而 比 例 原 則 乃 是 分 析 國 家 機 關 侵 害 自 由 權 時 候 所 採 取 目 的 跟 手 段 之 關 係, 是 否 能 直 接 用 來 分 析 平 等 原 則? 個 人 認 為 不 無 疑 問 以 自 由 權 而 言, 國 家 機 關 保 護 人 民 自 由 權, 每 一 個 自 由 權 的 保 護 都 牽 涉 到 一 個 特 定 社 會 生 活 領 域, 因 此 自 由 權 有 其 特 定 之 保 障 範 圍, 例 如 職 業 選 擇 自 由, 則 在 保 障 人 民 對 於 職 業 之 自 主 性, 比 例 原 則 乃 在 於 國 家 機 關 對 於 自 由 權 利 保 障 範 圍 所 干 預 之 強 度 1 例 如 就 職 業 自 由 之 觀 點, 對 12

3 弘 光 人 文 社 會 學 報 第 4 期 於 醫 師 執 業 資 格 之 限 制 乃 是 基 於 保 障 國 民 健 康 之 公 益 理 由, 所 採 取 之 限 制 手 段 應 該 是 最 小 侵 害, 即 有 具 醫 療 專 業 訓 練 者 擔 任 醫 師 之 資 格 限 制 應 最 小 的 侵 害, 因 此 比 例 原 則 所 檢 驗 的 是 限 制 醫 師 執 業 資 格 是 否 適 當 之 限 制 程 度 問 題 而 平 等 權 則 不 同, 平 等 涉 及 的 不 是 國 家 機 關 公 權 力 措 施 侵 害 平 等 之 程 度 大 或 小, 而 在 於 兩 個 相 互 個 體 之 間, 國 家 機 關 應 給 予 差 別 待 遇 或 不 差 別 待 遇 之 問 題, 因 此 平 等 權 不 像 自 由 權 一 般 有 其 特 定 保 障 範 圍, 沒 有 保 障 範 圍 被 干 預 之 問 題, 因 為 平 等 權 沒 有 保 障 範 圍, 有 些 人 以 平 等 原 則 稱 之, 而 不 認 為 這 是 ㄧ 種 權 利 檢 驗 平 等 原 則 乃 是 非 黑 即 白 的 方 式, 也 就 是 只 有 符 合 平 等 原 則 或 不 符 合 平 等 原 則 之 判 斷, 而 沒 有 適 當 與 否 之 問 題 以 醫 師 執 業 資 格 為 例, 醫 師 分 成 西 醫 師 與 中 醫 師 兩 種, 兩 種 的 執 業 資 格 是 否 應 該 相 同 或 不 同, 其 實 應 該 考 慮 這 兩 者 ( 中 醫 與 西 醫 ) 之 間 其 看 病 人 的 工 作 性 質 是 否 相 同 或 有 哪 些 不 同 來 決 定, 而 非 以 對 何 者 最 小 侵 害 的 禁 止 恣 意 來 考 慮, 並 非 達 到 最 小 侵 害 的 禁 止 恣 意 就 是 對 兩 者 的 平 等 對 待 既 然 平 等 原 則 沒 有 保 障 範 圍 的 被 干 預 問 題, 而 是 兩 個 對 象 相 比 較, 就 沒 有 所 謂 干 預 強 度 存 在, 也 就 不 像 比 例 原 則 存 在 程 度 的 問 題, 換 言 之, 國 家 機 關 公 權 力 措 施 或 立 法 行 為 只 有 是 否 違 反 平 等 原 則 之 問 題, 而 無 違 反 平 等 原 則 之 程 度 問 題 因 此 比 例 原 則 用 來 做 為 分 析 平 等 原 則 並 非 非 常 恰 當 之 作 法 以 政 治 學 界 而 言, 國 內 絕 大 多 數 政 治 學 著 作 中 都 沒 有 提 及 自 由 與 平 等 的 問 題, 或 是 僅 探 討 政 治 平 等, 好 像 法 國 大 革 命 時 所 揭 櫫 的 自 由 平 等 博 愛 憑 空 消 失 或 是 已 經 徹 底 解 決 不 再 需 要 探 討 ㄧ 般 惟 知 名 政 治 學 者 呂 亞 力 在 其 所 著 政 治 學 一 書 中, 對 於 自 由 主 義 與 社 會 主 義 者 對 於 自 由 與 平 等 之 看 法 有 詳 細 之 介 紹, 呂 亞 力 並 認 為, 自 由 與 平 等 為 人 重 視 之 兩 種 價 值, 也 是 人 權 的 兩 種 基 本 內 涵 2 呂 亞 力 並 沒 有 提 出 一 套 可 以 用 來 檢 驗 國 家 機 關 公 權 力 措 施 或 立 法 行 為 是 否 侵 害 平 等 原 則 之 審 查 方 法 或 步 驟, 無 法 採 用 來 作 為 檢 驗 平 等 原 則 之 方 法 另 有 一 些 學 者 則 借 用 美 國 1 2 法 治 斌 董 保 誠, 憲 法 新 論, 台 北 : 作 者 自 印,2003 年, 頁 142 呂 亞 力, 政 治 學, 台 北 : 三 民,2001 年, 頁

4 目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 學 者 John Rawls 在 正 義 論 (The Theory of Justice) 所 提 出 的 兩 種 正 義 原 則 來 作 為 判 斷 檢 驗 之 基 準 3 然 而 John Rawls 雖 然 提 出 了 兩 種 正 義 原 則, 但 是 他 也 沒 有 辦 法 明 確 指 出, 怎 樣 的 國 家 公 權 力 措 施 或 立 法 行 為 是 能 被 明 確 判 斷 為 違 反 平 等 原 則 的 因 此 John Rawls 的 方 法 也 無 法 有 效 能 夠 作 為 判 斷 分 析 平 等 原 則 之 方 法 就 上 所 述, 目 前 我 國 法 律 學 界 及 政 治 學 界 對 於 檢 驗 平 等 原 則 的 基 準 跟 步 驟, 尚 無 一 套 有 效 的 檢 驗 方 法, 處 於 模 糊 與 空 白 之 狀 態, 如 此 的 狀 況, 對 於 平 等 的 維 護, 並 無 助 益, 反 而 有 害 蓋 以 國 家 公 權 力 措 施 或 立 法 行 為 是 否 違 反 平 等 原 則, 若 不 同 學 者 之 間 的 分 析 結 果 彼 此 不 同, 形 成 各 說 各 話 各 自 表 述, 則 根 本 就 無 法 去 探 討 平 等 保 障 本 文 希 望 整 合 政 治 學 與 法 學 之 理 論 方 法, 建 構 出 一 套 檢 驗 平 等 原 則 之 分 析 基 準 與 步 驟, 進 而 將 此 基 準 與 步 驟 運 用, 希 望 能 夠 填 補 目 前 學 界 對 於 平 等 原 則 的 分 析 所 產 生 之 空 白 與 模 糊 殘 障 人 士 本 身 在 社 會 各 領 域 本 身 已 屬 弱 勢, 若 在 國 家 考 試 中 遭 受 到 不 平 等 對 待, 則 無 助 於 其 地 位 之 改 善, 司 法 官 考 試 中, 依 特 種 考 試 司 法 人 員 考 試 規 則 附 表 三 所 規 定 之 司 法 官 體 格 檢 查 標 準 如 下 : 應 考 人 患 有 小 兒 麻 痺 四 肢 不 全 或 其 他 身 體 畸 形, 致 不 能 以 自 身 獨 立 行 走 或 以 手 執 筆 書 寫 情 形 者, 為 體 格 檢 查 不 合 格 這 些 限 制 都 跟 身 體 殘 缺 有 關, 因 此 特 稱 之 為 殘 障 者 之 限 制 換 言 之, 身 體 有 某 些 殘 缺 者 不 能 擔 任 法 官 跟 檢 察 官, 這 些 規 定 是 否 為 符 合 平 等 原 則 之 限 制? 必 須 就 事 務 之 本 質, 也 就 是 司 法 官 之 工 作 本 質 來 對 應 探 討 貳 平 等 之 演 進 ㄧ 古 代 平 等 思 想 平 等 (equality) 長 期 以 來 皆 為 多 數 學 者 所 探 討, 最 早 甚 至 可 以 溯 至 古 希 臘 時 代 4 亞 里 斯 多 德 在 雅 典 公 民 享 有 政 治 生 活 中 實 質 平 等 的 時 代 為 文 以 區 別 社 會 待 遇 上 的 兩 種 平 等 : 一 為 予 每 個 人 同 樣 權 利 的 數 字 上 平 等 (numerial equality) 二 為 依 人 們 的 功 勞 而 給 3 例 如 張 福 建 周 陽 山 等 參 見 張 福 建,< 羅 爾 斯 的 差 異 原 則 及 其 容 許 不 平 等 的 可 能 程 度 >, 收 錄 於, 戴 華 鄭 曉 時 主 編, 正 義 及 其 相 關 問 題, 台 北 : 中 研 院 社 科 所,1991 年, 頁 285 周 陽 山 周 世 輔, 中 山 思 想 新 銓, 台 北 : 三 民,1995 年, 頁 陳 志 全,< 平 等 原 則 之 合 理 差 別 基 準 : 兼 論 釋 字 二 一 一 號 解 釋 與 二 二 四 號 解 釋 >, 法 律 評 論, 第 61 卷 第 9 10 期 合 刊,(1995 年 10 月 1 日 ), 頁 19 14

5 弘 光 人 文 社 會 學 報 第 4 期 予 人 權 利 之 相 當 的 平 等 (propotionate equality), 他 認 為 第 二 種 平 等 合 乎 公 道, 而 第 一 種 則 否 5 換 言 之, 當 時 的 平 等 主 流 思 想 認 為 每 一 個 人 應 獲 得 他 所 屬 位 階 的 分 配, 智 者 德 者 一 般 人 奴 隸 都 能 在 各 自 所 屬 的 不 同 領 域 內 得 到 平 等, 平 等 者 之 間 應 平 等, 反 之 不 平 等 者 之 間 當 然 不 平 等, 這 是 必 須 面 對 的 自 然 狀 態 6 至 於 另 一 派 非 主 流 的 思 想, 則 以 斯 多 噶 學 派 (stoic) 與 西 賽 羅 (cicero) 為 代 表 斯 多 噶 學 派 認 為 人 們 已 經 具 有 理 智 的 天 賦 乃 使 人 們 被 視 為 在 性 質 上 和 法 律 上 都 是 根 本 平 等 的, 而 西 賽 羅 陳 述 人 類 一 律 平 等 的 觀 念 說 : 沒 有 一 個 東 西 和 另 一 個 東 西 類 似 的 程 度, 比 的 上 人 類 彼 此 相 向 的 程 度. 凡 是 由 上 天 稟 受 理 性 的 人, 也 一 定 稟 受 正 理, 因 此 他 們 也 稟 受 了 法 律 - 他 們 既 稟 受 法 律, 他 們 也 必 稟 受 正 義 7 因 此 人 類 本 質 上 是 平 等 古 代 希 臘 的 平 等 主 流 思 想, 非 常 實 在 的 面 對 現 實 的 各 種 不 平 等 狀 態, 並 提 出 使 其 正 當 化 的 理 論, 因 此, 其 不 但 與 現 代 由 個 人 尊 嚴 所 發 展 出 來 人 權 體 系 的 平 等 理 念 完 全 不 同, 即 使 是 當 時 民 主 制 度 所 依 據 的 平 等 參 與, 也 遷 就 於 現 實, 在 不 平 等 的 基 礎 之 下 追 求 局 部 的 平 等, 與 現 代 民 主 政 治 要 求 國 家 權 力 介 入 保 障 國 民 政 治 法 律 地 位 之 平 等 有 本 質 的 差 異 繼 之 而 起 為 古 羅 馬 時 代, 羅 馬 初 期, 思 想 很 受 斯 多 噶 派 的 影 響, 8 因 此 把 古 希 臘 非 主 流 思 想 流 傳 下 來, 羅 馬 時 期, 其 思 想 精 華 反 映 在 羅 馬 法 之 中,Ulpian 謂, 法 律 是 講 公 道 的 科 學 他 說 : 法 律 是 關 於 人 跟 神 的 事 務 之 知 識, 是 關 於 公 平 及 不 公 平 之 科 學 公 道 是 每 個 人 都 有 一 份 的, 假 如 不 能 給 予 每 個 人 一 份, 就 不 能 代 表 公 道, 當 然 就 不 是 法 律 了, 有 了 法 律 之 後, 一 切 才 能 公 道 9 羅 馬 法 家 將 法 解 釋 為 鑑 別 公 道 與 否 之 標 準, 故 法 常 處 於 公 斷 人 的 地 位, 法 律 是 公 道, 人 5 羅 志 淵, < 平 等 權 >, 收 錄 於 王 雲 五 編, 雲 五 社 會 科 學 大 辭 典 - 第 三 冊 政 治 學, 第 八 版, 台 北 : 商 務,1989 年, 頁 83 6 曾 仰 如, 亞 里 斯 多 德, 初 版, 台 北 : 東 大,1989 年, 頁 毛 漢 光,< 平 等 概 念 與 平 等 實 際 : 中 國 人 權 史 平 等 權 研 究 之 一 >, 佛 光 人 文 社 會 學 刊, 第 3 期, 宜 蘭 : 佛 光 人 文 社 會 學 院 出 版,(2002 年 12 月 ), 頁 鄒 文 海, 西 洋 政 治 思 想 史 稿, 初 版, 台 北 : 鄒 文 海 先 生 獎 學 基 金 會,1989 年, 頁 同 前 註, 頁

6 目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 人 有 份, 人 人 平 等 就 是 公 道, 所 以 法 律 之 前 人 人 應 該 平 等 這 是 最 早 提 出 法 律 之 前 人 人 平 等 的 思 想, 只 是 當 時 的 人 人 平 等 是 沒 有 差 別 的 平 等 二 中 古 時 代 之 平 等 思 想 斯 多 噶 跟 西 賽 羅 的 思 想 在 當 時 雖 未 形 成 主 流, 然 而 卻 延 續 到 羅 馬 時 代 已 迄 於 中 世 紀, 形 成 基 督 教 思 想 中 上 帝 之 前 人 人 平 等 思 想 的 基 礎 10 中 古 世 紀 的 歐 洲 是 基 督 教 的 時 代, 基 督 教 思 想 成 為 當 時 的 主 流, 基 督 教 信 仰 人 人 平 等, 奴 隸 贖 罪 的 機 會 與 主 人 相 等, 上 帝 最 後 的 審 判, 依 據 個 人 在 塵 世 中 的 行 為, 而 非 依 據 個 人 在 世 俗 的 地 位 11 聖 經 中 耶 穌 有 如 下 的 話 語 : 我 又 告 訴 你 們, 從 東 從 西 將 有 許 多 人 來, 在 天 國 裡 與 亞 伯 拉 罕 以 薩 雅 各 一 同 坐 席 ( 馬 太 福 音 第 八 章 十 一 節 ) 又 說 無 分 猶 太 人 與 希 臘 人 無 分 為 主 為 奴 的 無 分 男 的 與 女 的, 因 為 你 們 在 耶 穌 身 上 都 是 合 一 ( 加 拉 太 書 第 三 章 第 二 十 八 節 ) 人 的 價 值, 在 宗 教 的 領 域 內 不 因 其 身 分 地 位 財 富 而 受 差 別 因 此 基 督 教 信 仰 中 所 強 調 的 平 等, 開 始 強 調 人 的 內 在 平 等 的 價 值 人 在 自 然 狀 態 下, 本 質 上 是 平 等 的 思 想, 從 上 帝 之 前 人 人 平 等, 歷 經 文 藝 復 興 宗 教 改 革 及 Hugo Grotius 等 思 想 洗 禮 之 後, 方 才 漸 漸 脫 離 上 帝, 人 人 平 等 思 想 日 益 鞏 固 12 在 政 治 上, 拋 棄 專 制 政 體 而 走 向 自 由 平 等 ; 在 社 會 上, 擺 脫 封 建 社 會 的 階 級 制 度 ; 在 經 濟 上, 建 立 起 以 個 人 發 展 為 基 礎 的 資 本 主 義 平 等 思 想 開 始 在 人 類 社 會 成 為 一 種 被 普 遍 接 受 之 價 值 理 念, 開 始 強 調 個 人 內 在 的 平 等 三 近 代 的 平 等 思 想 近 代 平 等 思 想 與 傳 統 平 等 思 想 間 之 差 異, 主 要 在 近 代 平 等 思 想 是 以 個 人 尊 嚴 合 理 主 義 之 自 然 法 人 權 保 障 等 為 基 礎, 所 架 構 成 的 一 種 法 概 念, 非 僅 是 一 種 哲 理 13 近 代 平 等 思 想 首 推 霍 布 斯 (Thomas Hobbes), 他 認 為 人 類 的 自 然 稟 賦 大 致 是 相 等 的, 他 主 張 : 在 自 然 狀 態 中 的 人 類, 無 政 10 許 慶 雄,< 現 代 人 權 體 系 中 平 等 原 則 之 研 究 ( 上 )>, 國 立 中 正 大 學 法 學 集 刊, 第 六 期,(2002 年 1 月 ), 頁 鄒 文 海, 頁 毛 漢 光, 頁 許 慶 雄,< 現 代 人 權 體 系 中 平 等 原 則 之 研 究 ( 上 )>, 國 立 中 正 大 學 法 學 集 刊, 第 六 期,(2002 年 1 月 ), 頁 14 16

7 弘 光 人 文 社 會 學 報 第 4 期 府, 亦 無 法 律, 人 人 都 有 相 等 自 然 權 利, 以 設 法 維 持 他 生 命 的 最 大 安 全 14 洛 克 (John Locke) 描 述 自 然 狀 態 應 該 是 完 全 自 由 的 狀 態, 也 必 然 是 平 等 的 狀 態 各 種 權 利 應 該 是 每 個 人 相 互 擁 有, 不 能 使 任 何 人 比 他 人 有 更 多 的 權 限 同 時, 人 應 該 生 而 無 差 別, 享 受 同 樣 的 自 然 利 益, 行 使 同 樣 的 權 利, 相 互 之 間 是 平 等 的, 不 應 該 有 從 屬 或 服 從 的 關 係 15 盧 梭 (Jean Jacques Rousseau) 則 認 為 凡 一 個 社 會 或 國 家 中, 除 了 各 成 員 的 私 人 特 別 意 志 以 外, 每 一 個 團 體 還 有 一 種 公 共 意 志 完 全 在 謀 全 體 的 利 益, 對 於 團 體 內 各 成 員 都 一 律 平 等 待 遇 盧 梭 追 溯 了 現 實 社 會 人 類 不 平 等 的 起 源 和 基 礎, 他 認 為 人 類 在 原 始 狀 態 下 是 天 然 平 等 的, 廣 袤 無 垠 的 森 林 給 他 們 提 供 了 足 夠 的 活 動 空 間, 人 們 的 欲 求 極 少, 自 然 界 提 供 的 食 物 和 養 料 足 以 維 持 他 們 的 生 存, 他 們 不 需 要 依 靠 別 人 來 生 活, 他 們 餓 了 吃 野 果, 渴 了 飲 溪 水, 困 了 就 地 而 臥, 連 野 獸 都 和 他 們 沒 有 敵 意, 和 平 共 處 人 們 在 這 種 狀 態 中 不 必 處 心 積 慮 地 討 好 他 人, 更 沒 有 必 要 靠 奴 役 他 人 來 實 現 自 己 不 勞 而 獲 的 目 的, 因 為 那 是 很 不 劃 算 的 做 法 : 有 沒 有 這 樣 一 個 人, 因 為 他 力 量 不 但 比 我 大, 而 且 還 相 當 腐 化 懶 惰 凶 惡, 竟 至 強 迫 我 替 他 覓 取 食 物, 而 他 自 己 卻 無 所 事 事 呢? 那 麼, 這 個 人 就 必 須 下 定 決 心 時 時 刻 刻 注 意 著 我, 在 他 要 睡 覺 的 時 候, 還 得 十 分 小 心 地 把 我 捆 綁 起 來, 免 得 我 會 逃 掉, 或 者 把 他 殺 死, 也 就 是 說, 他 必 須 甘 願 給 自 己 增 加 一 種 負 擔, 而 這 種 負 擔 遠 比 他 自 己 想 避 免 的 和 他 所 加 給 我 的 大 得 多 16 盧 梭 認 為, 公 意 要 得 到 實 現, 必 須 借 助 於 法 律, 法 律 是 公 意 的 行 為, 所 以 法 律 的 對 象 永 遠 是 普 遍 性 的, 法 律 的 最 終 目 的 就 是 要 實 現 自 由 和 平 等, 權 力 憑 法 律 和 職 位 才 能 加 以 行 使 ; 財 富 上 沒 有 一 個 人 富 得 可 以 買 其 他 人, 也 沒 有 一 個 人 窮 得 出 賣 自 身, 大 人 物 要 節 制 財 富 和 權 勢, 小 人 物 要 節 制 貪 得 和 婪 求 17 近 代 的 平 等 思 想, 影 響 到 美 國 獨 立 宣 言 與 法 國 人 權 宣 言, 所 14 國 立 編 譯 館 編, 西 洋 政 治 思 想 史, 台 初 版, 台 北 : 正 中,1988 年, 頁 John Locke,Two Treatieses on Civil Government,(New York:Hafner Publishing Co Press,1965),p Jean Jacques Rousseau, 李 常 山 譯, 論 人 類 不 平 等 之 起 源 和 基 礎, 北 京 : 商 務,1962 年, 頁 Jean Jacques Rousseau, 何 兆 武 譯, 社 會 契 約 論, 第 三 版, 北 京 : 商 務,2003 年, 頁 66 17

8 目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 謂 人 生 而 自 由 平 等, 不 過 當 時 的 平 等 思 想 僅 限 定 在 所 謂 法 律 及 政 治 地 位 的 平 等, 因 此 具 有 很 強 烈 的 絕 對 平 等 或 無 條 件 平 等 的 意 涵, 要 求 絕 對 禁 止 身 分 的 差 別, 這 種 絕 對 平 等 觀, 所 得 到 的 結 果 只 是 一 種 形 式 上 的 平 等 或 機 會 的 平 等 四 現 代 的 平 等 思 想 十 九 世 紀 之 後, 平 等 思 想 出 現 兩 個 完 全 對 立 分 歧 的 發 展, 一 是 仍 然 堅 持 絕 對 的 平 等 保 障, 發 展 形 成 社 會 主 義 理 論 ; 一 是 確 立 以 個 人 尊 嚴 人 權 理 念 為 基 礎, 發 展 成 現 代 平 等 思 想 18 但 是 這 兩 者 其 實 都 跟 源 於 盧 梭 的 人 類 不 平 等 的 起 源 及 基 礎, 盧 梭 認 為 不 平 等, 一 是 來 自 人 類 社 會 形 成 之 後, 強 者 與 弱 者 由 對 立 狀 態 而 形 成 主 從 關 係, 到 最 後 形 成 反 自 然 狀 態 的 奴 隸 制 度 的 不 合 理 不 平 等 狀 態 ; 另 一 是 由 於 私 有 財 產 制, 形 成 窮 者 與 富 者 可 以 輕 易 的 區 隔, 導 致 經 濟 上 剝 奪 與 社 會 地 位 差 別 19 因 此, 馬 克 思 (Karl Marx), 依 據 盧 梭 的 觀 點, 認 為 私 有 財 產 制 是 罪 惡 的, 造 成 不 平 等, 因 此 主 張 廢 除 私 有 財 產, 如 此 社 會 沒 有 剝 削, 人 類 社 會 自 然 絕 對 平 等 因 此 他 提 出 共 產 主 義 宣 言, 希 望 建 立 共 產 社 會 然 而 盧 梭 從 未 主 張 廢 除 私 有 財 產 制, 如 前 所 述, 盧 梭 反 而 認 為 應 該 以 立 法 及 政 治 力 來 約 束 富 者 財 力 及 解 除 貧 者 不 滿, 追 求 符 合 自 然 狀 態 的 平 衡 現 代 的 平 等 思 想 基 本 上 就 是 經 由 此 一 思 想, 再 經 由 憲 政 主 義 發 展 相 互 配 合 而 逐 漸 形 成 參 平 等 原 則 之 意 涵 一 事 務 本 質 憲 法 第 七 條 既 然 將 平 等 列 為 人 民 各 項 權 利 之 首, 足 見 制 憲 者 對 平 等 之 高 度 重 視, 從 而 有 關 平 等 之 真 義, 以 及 差 別 待 遇 之 合 憲 性, 即 成 為 探 討 平 等 原 則 之 核 心 問 題 20 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 嘗 以 一 句 名 言 概 括 闡 明 平 等 之 意 義, 平 18 許 慶 雄,< 現 代 人 權 體 系 中 平 等 原 則 之 研 究 ( 上 )>, 國 立 中 正 大 學 法 學 集 刊, 第 六 期,(2002 年 1 月 ), 頁 盧 梭 曾 說 : 自 從 一 個 人 需 要 另 一 個 人 的 幫 助 的 時 候 起 ; 自 從 人 們 覺 察 到 一 個 人 據 有 兩 個 人 食 糧 的 好 處 的 時 候 起 ; 平 等 就 消 失 了, 私 有 制 就 出 現 了, 勞 動 就 成 為 必 要 的 了, 廣 大 的 森 林 就 變 成 了 須 用 人 的 血 汗 來 灌 溉 的 欣 欣 向 榮 的 田 野 ; 不 久 便 看 到 奴 役 和 貧 困 伴 隨 著 農 作 物 在 田 野 中 萌 芽 和 滋 長, 因 此 盧 梭 主 張 人 生 而 自 由, 但 無 處 不 在 桎 梏 之 中 ; 見 Jean Jacques Rousseau, 李 常 山 譯, 論 人 類 不 平 等 之 起 源 和 基 礎, 北 京 : 商 務,1962 年, 頁 法 治 斌,< 司 法 審 查 中 之 平 等 權 : 建 構 雙 重 基 準 之 研 究 >, 國 家 科 學 委 員 會 研 究 彙 刊 : 人 文 及 社 會 科 學, 六 卷 一 期,(1996 年 ), 頁 46 18

9 弘 光 人 文 社 會 學 報 第 4 期 等 原 則 禁 止 對 於 本 質 相 同 的 事 件, 在 不 具 實 質 理 由 下 任 意 地 不 同 處 理, 以 及 禁 止 對 於 本 質 不 相 同 之 事 件, 任 意 地 作 相 同 之 處 理 因 此 事 務 的 本 質 即 成 為 判 斷 的 基 準 例 如 : 貪 污 行 為 與 殺 人 行 為, 雖 然 都 是 犯 罪 行 為, 但 是 在 本 質 上 前 者 屬 於 財 產 的 侵 犯, 後 者 屬 於 生 命 的 剝 奪, 在 本 質 上 具 有 差 異, 因 此 在 犯 罪 行 為 的 處 罰 上, 應 有 不 同, 若 將 兩 者 同 一 的 處 罰, 則 係 將 本 質 不 相 同 的 事 件 做 相 同 的 處 理, 係 屬 違 反 平 等 原 則 同 理, 若 將 本 質 屬 於 較 嚴 重 的 殺 人 行 為 之 處 罰 較 本 質 屬 於 較 輕 微 之 貪 污 行 為 為 輕 時, 所 謂 重 罪 輕 罰 亦 屬 違 反 平 等 原 則 二 合 理 差 別 待 遇 司 法 院 大 法 官 釋 字 211 號 解 釋 憲 法 第 七 條 平 等 原 則 並 非 指 絕 對 機 械 之 形 式 上 平 等, 而 係 保 障 人 民 在 法 律 上 地 位 之 實 質 平 等, 立 法 機 關 基 於 憲 法 之 價 值 體 系 及 立 法 目 的, 字 得 斟 酌 規 範 事 務 性 質 之 差 異 而 為 合 理 的 區 別 對 待 也 就 是, 不 論 法 律 執 行 的 平 等 抑 或 是 法 律 制 定 的 平 等, 都 要 求 相 同 者, 相 同 對 待 之 ; 不 同 者, 不 同 對 待 之 21 這 中 間 就 產 生 了 差 別 待 遇 22 的 問 題, 如 果 立 法 者 恣 意 形 成 差 別 待 遇, 則 法 律 的 平 等 原 則 無 法 維 持, 平 等 原 則 遭 受 破 壞, 然 而 因 為 社 會 多 樣, 不 可 能 完 全 無 差 別 待 遇, 此 乃 在 尊 重 個 人 人 性 尊 嚴 的 前 提 下, 為 對 應 人 類 種 種 源 於 先 天 及 後 天 原 因 之 事 實 上 社 會 上 原 因 之 當 然 要 求, 23 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 485 號 解 釋 故 法 律 或 相 關 機 關 就 個 別 案 件 事 實 上 之 差 異 及 立 法 目 的, 作 合 理 之 不 同 處 理, 並 不 違 背 憲 法 之 意 旨, 換 言 之, 差 別 待 遇 若 在 合 理 範 圍 內, 即 不 違 反 平 等 原 則 24 平 等 原 則 本 身 作 為 違 憲 審 查 基 準, 則 要 考 慮 相 同 狀 況 相 同 對 待, 不 同 狀 況 不 同 對 待, 後 者 所 謂 不 同 狀 況 不 同 對 待, 其 實 乃 是 設 定 優 惠 性 差 別 待 遇, 使 社 會 上 處 於 較 弱 勢 地 位 的 人, 能 夠 跟 其 他 人 平 等 競 爭 因 此 平 等 原 則 並 非 任 陳 新 民, 中 華 民 國 憲 法 釋 論, 台 北 : 作 者 自 印,2002 年, 頁 193 司 法 院 大 法 官 晚 近 解 釋 乃 以 合 理 的 區 別 對 待 ( 例 如 釋 字 第 號 解 釋 ) 取 代 合 理 的 差 別 待 遇 ( 例 如 釋 字 第 430 號 解 釋 ), 但 本 文 仍 採 大 多 數 學 者 之 說 法, 稱 差 別 待 遇 蔡 茂 寅,< 特 別 企 劃 : 現 代 憲 法 論 第 六 單 元 - 平 等 權 >, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 46 期,(1999 年 2 月 ), 頁 115 許 志 雄,< 殺 直 系 血 親 尊 親 屬 罪 與 平 等 原 則 >, 收 錄 於 元 照 出 版 社, 月 旦 法 學 教 室 ( 三 ) 公 法 學 篇,2002 年, 頁 25 19

10 目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 意 的 給 予 差 別 待 遇, 符 合 平 等 原 則 之 差 別 待 遇 應 該 是 優 惠 性 差 別 待 遇 三 實 質 平 等 原 則 憲 法 第 七 條 之 平 等 原 則, 乃 是 提 供 一 個 判 斷 的 量 尺, 以 作 為 衡 量 是 否 人 民 基 本 權 遭 到 不 公 平 對 待 之 判 準 例 如 租 稅 公 平 未 嘗 不 可 解 作 租 稅 的 政 策 目 的 必 須 符 合 平 等 原 則, 考 試 公 平 亦 未 嘗 不 可 視 為 考 試 政 策 目 的 不 可 違 反 平 等 原 則 然 而 判 準 如 何 而 來 呢? 按 釋 字 第 485 號 解 釋 文 及 釋 字 第 526 號 解 釋 理 由 書 謂 : 憲 法 第 七 條 平 等 原 則 並 非 指 絕 對 機 械 之 形 式 上 平 等, 而 係 保 障 人 民 在 法 律 上 地 位 之 實 質 平 等, 立 法 機 關 基 於 憲 法 之 價 值 體 系 及 立 法 目 的, 自 得 斟 酌 規 範 事 物 性 質 之 差 異 而 為 合 理 之 區 別 對 待 足 見 大 法 官 將 平 等 原 則 定 位 在 法 律 地 位 之 實 質 平 等, 而 實 質 平 等 之 探 究, 則 必 須 兼 從 憲 法 價 值 體 系 立 法 目 的 規 範 事 實 規 範 事 物 本 質 等 要 素 作 考 量, 以 做 出 合 理 的 差 別 待 遇, 如 此 方 可 謂 達 到 實 質 平 等 之 要 求 25 肆 平 等 原 則 之 判 斷 程 序 在 檢 驗 國 家 行 為 是 否 符 合 平 等 原 則 時, 有 下 列 步 驟 可 供 依 循 : 首 先, 必 須 判 斷 國 家 機 關 之 行 為 是 否 有 差 別 待 遇 存 在? 若 有 差 別 待 遇 並 不 代 表 即 違 反 平 等 原 則 其 次, 要 判 斷 國 家 機 關 給 予 差 別 待 遇 這 幾 方 中 是 否 有 差 異? 若 有 差 異, 則 差 異 何 在? 兩 者 有 無 相 同 點? 若 有, 相 同 何 在? 最 後, 判 斷 這 些 差 異 在 立 法 目 的 上 是 否 具 有 重 要 性 以 及 相 同 之 處 在 立 法 目 的 上 為 何 不 重 要? 換 言 之, 國 家 機 關 是 否 予 以 恣 意 差 別 待 遇? 立 法 目 的 為 何? 乃 成 為 考 量 能 否 達 到 實 質 平 等 原 則 之 重 點, 舉 例 言 之, 若 有 某 政 府 機 關 分 配 職 務 宿 舍, 其 分 配 辦 法 規 定 : 簡 任 級 分 配 住 房 50 坪, 薦 任 級 分 配 30 坪, 委 任 級 分 配 20 坪, 則 此 種 分 配 行 為 產 生 差 別 待 遇, 而 且 是 以 任 官 之 等 級 來 做 差 別 待 遇 之 標 準, 因 此, 要 判 斷 這 樣 的 職 務 宿 舍 分 配 是 否 符 合 平 等 原 則? 就 必 須 要 看 這 些 差 別 待 遇 對 象 彼 此 差 異 為 何? 經 過 分 析 其 差 異 為 級 職 不 同, 而 其 相 同 處 為 彼 此 都 是 人, 身 軀 大 小 差 不 多 最 後 要 檢 視 如 此 分 配 辦 法, 其 差 異 在 本 質 上 是 否 重 要? 人 的 級 職 越 高 其 是 否 身 軀 越 大 越 需 要 大 的 25 陳 怡 如,< 司 法 院 大 法 官 基 本 權 審 查 機 能 之 實 證 探 析 ( 上 )>, 法 律 評 論 雜 誌, 第 68 卷 第 期 合 刊,(2002 年 12 月 ), 頁 16~31 20

11 弘 光 人 文 社 會 學 報 第 4 期 住 房 空 間? 還 是 級 職 低 的 身 軀 小 需 要 小 的 住 房 空 間? 皆 不 是, 反 而 是 家 庭 中 人 口 越 多 的 越 需 要 大 的 住 房 空 間, 這 邊 的 事 務 本 質 不 是 任 官 級 職 而 是 家 庭 人 口 因 此 以 任 官 級 職 來 作 分 配 標 準 所 形 成 之 差 別 待 遇, 而 非 以 家 庭 人 口 數 來 做 分 配 標 準, 明 顯 不 符 合 實 質 平 等 原 則 之 要 求 平 等 原 則 之 內 涵 在 憲 法 第 七 條 並 無 詳 述, 學 者 許 宗 力 在 從 大 法 官 解 釋 看 平 等 原 則 與 違 憲 審 查 26, 一 文 中 提 及 平 等 原 則 就 是 判 斷 差 別 待 遇 或 相 同 處 理 是 否 合 理 之 問 題, 平 等 原 則 保 障 等 者 等 之, 不 等 者 不 等 之, 許 宗 力 認 為 平 等 原 則 在 政 策 目 的 所 造 成 之 差 別 待 遇 時 能 用 比 例 原 則 來 加 以 審 查 吳 庚 前 大 法 官 亦 稱 : 比 例 原 則. 與 平 等 相 通 27 學 者 李 惠 宗 認 為, 目 的 是 否 正 當, 應 由 客 觀 第 三 者 予 以 審 查, 經 由 客 觀 第 三 者 予 以 審 查 後, 如 果 能 確 認 立 法 目 的 已 欠 缺 正 當 性, 即 不 必 再 考 慮 所 使 用 的 手 段 是 否 合 乎 比 例 性, 對 立 法 進 行 合 法 性 審 查, 首 須 確 認 某 一 立 法 措 施 具 有 正 當 目 的 之 後, 才 考 慮 所 使 用 之 手 段 是 否 合 比 例 性 28 此 一 論 點 之 前 半 部 應 無 任 何 可 爭 議 之 處, 但 後 半 段 則 顯 然 是 將 自 由 權 之 限 制 與 平 等 原 則 差 別 待 遇 之 政 策 目 的 混 為 一 談 而 形 成 之 誤 解 蓋 以 比 例 原 則 乃 是 分 析 國 家 機 關 對 自 由 權 之 限 制 之 目 的 與 手 段 是 否 合 理 正 當, 而 非 平 等 原 則 合 憲 性 之 審 查 方 式 國 家 對 於 自 由 權 之 干 預, 涉 及 的 是 國 家 活 動 對 某 一 自 由 權 的 保 障 範 圍 造 成 影 響, 至 於 平 等 原 則 侵 害 涉 及 的 是 國 家 對 兩 個 可 比 較 的 人 民 之 間 所 造 成 的 一 種 差 別 待 遇, 國 家 機 關 對 平 等 權 造 成 侵 害, 在 結 構 上 則 與 自 由 權 干 預 不 同, 因 此 平 等 權 侵 害 之 合 憲 性 審 查, 有 異 於 自 由 權 之 審 查 29 事 實 上, 任 何 不 同 待 遇, 無 論 其 本 質 是 否 相 同, 均 必 須 有 其 政 策 目 的, 否 則 根 本 無 需 檢 驗 即 已 違 憲 但 檢 驗 平 等 原 則 中 不 同 者 相 同 對 待 或 相 同 者 不 同 對 待 的 政 策 目 的, 與 憲 法 第 二 十 三 條 並 無 任 何 關 聯 後 者 是 自 由 權 限 制 之 條 件, 憲 法 明 26 此 文 乃 第 二 屆 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務 學 術 研 討 會 所 發 表 之 論 文, 中 研 院 社 科 所 主 辦, 日, 頁 吳 庚, 憲 法 的 解 釋 與 適 用, 第 三 版, 台 北 : 三 民,2004 年, 頁 李 惠 宗,< 憲 法 工 作 權 保 障 系 譜 之 再 探 - 以 司 法 院 大 法 官 解 釋 為 中 心 >, 憲 政 時 代, 第 29 卷 第 1 期, (2003 年 7 月 ), 頁 法 治 斌 董 保 城, 憲 法 新 論, 台 北 : 作 者 自 印, 頁

12 目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 定 四 項 原 因 但 平 等 原 則 的 政 策 目 的 可 以 不 限 於 此 四 項 原 因, 將 政 策 目 的 強 解 入 憲 法 第 二 十 三 條 中, 對 於 平 等 原 則 的 維 護 並 無 幫 助 因 此, 平 等 原 則 的 檢 驗 關 鍵 不 在 於 目 的 是 否 合 憲, 而 在 於 目 的 與 差 別 之 間 是 否 合 理 換 言 之, 不 論 政 策 目 的 為 何, 只 要 此 差 別 對 待 措 施 可 以 達 到 該 目 的 即 可, 否 則 不 需 繼 續 檢 驗 確 定 差 別 與 目 的 之 間 的 因 果 關 係 之 後, 才 繼 續 檢 驗 第 二 步 驟, 也 就 是 如 果 不 用 現 行 差 異 的 標 準, 是 否 也 可 以 達 到 該 政 策 目 的 結 果 若 是 肯 定, 則 該 差 別 待 遇 之 標 準 即 屬 不 正 當 伍 對 司 法 官 考 試 體 格 檢 查 規 定 之 分 析 體 格 檢 查 的 限 制, 造 成 身 分 上 不 平 等, 致 使 有 身 體 殘 障 的 人, 因 為 法 規 命 令 規 定 的 原 因, 喪 失 應 考 試 權, 造 成 差 別 待 遇, 自 應 通 過 平 等 原 則 之 檢 驗 國 家 之 行 政 機 關 基 於 其 特 殊 之 業 務 需 要, 基 於 法 律 或 法 律 之 授 權, 未 嘗 不 可 限 制 某 些 殘 疾 之 人 不 能 擔 任 某 些 工 作, 然 而 目 的 並 非 剝 奪 殘 障 者 從 事 某 些 工 作 之 權 利, 而 是 基 於 該 工 作 具 有 一 定 危 險 性 特 殊 性, 對 殘 障 者 可 能 造 成 某 些 程 度 之 危 害, 為 保 護 身 體 殘 障 者 所 不 得 不 然 限 制 某 些 身 體 殘 障 者 不 能 參 加 司 法 官 考 試, 造 成 差 別 待 遇, 身 體 沒 有 殘 缺 的 人 可 以 報 名 參 加 司 法 官 考 試, 身 體 有 殘 缺 的 人 不 能 報 名 參 加 司 法 官 考 試, 這 兩 者 之 間 也 都 屬 於 可 相 提 並 論 之 人, 因 此, 差 別 待 遇 存 在 並 無 問 題 限 制 身 體 殘 障 人 士, 報 名 參 加 司 法 官 考 試, 使 其 永 無 擔 任 司 法 官 之 可 能, 不 論 其 是 否 成 年, 皆 無 法 參 加 司 法 官 考 試, 對 人 民 應 考 試 權 之 限 制 不 可 謂 不 大, 也 影 響 身 體 殘 障 者 選 擇 職 業 之 自 由 這 樣 之 限 制, 必 須 有 具 體 明 確 必 須 保 障 的 公 共 利 益, 方 能 為 之, 限 制 體 格 條 件 要 達 成 怎 樣 之 公 益 目 的 呢? 關 於 此 點, 本 人 曾 透 過 考 選 部 部 長 信 箱 請 教 考 選 部, 所 得 到 之 回 答 如 下 : 而 各 項 公 務 人 員 考 試 ( 含 特 種 考 試 ) 之 舉 辦 必 需 係 配 合 用 人 機 關 之 任 用 計 畫, 用 人 機 關 基 於 特 殊 任 用 需 求 而 請 辦 考 試, 其 對 應 考 資 格 體 格 檢 查 應 考 年 齡 兵 役 等, 亦 基 於 業 務 特 殊 需 要 與 考 量 而 作 特 殊 之 限 制, 此 乃 法 律 所 允 許, 並 無 任 何 不 妥 之 處, 以 上 簡 述, 尚 請 了 解 然 而, 依 據 考 選 部 長 信 箱 之 回 覆 內 容, 其 實 是 找 不 到 任 何 公 益 理 由, 可 以 來 限 制 充 其 量, 僅 能 以 維 持 司 法 官 之 外 觀 形 象 作 為 其 可 能 之 立 法 理 22

13 弘 光 人 文 社 會 學 報 第 4 期 由 在 案 件 偵 審 過 程 中, 司 法 官 能 否 以 自 身 獨 立 行 走, 對 於 正 確 認 定 事 實, 嚴 謹 適 用 法 律, 似 乎 不 具 任 何 顯 而 易 見 之 負 面 影 響, 蓋 身 體 殘 缺 與 否, 絕 不 會 損 及 一 個 人 端 正 之 品 格 清 楚 而 細 密 之 心 思, 也 不 會 因 此 否 定 一 個 人 所 接 受 之 法 學 教 育 及 其 法 學 素 養 縱 然 因 為 檢 察 官 需 要 上 山 下 海 勘 驗 現 場, 而 認 為 必 須 能 夠 獨 立 行 走, 但 是 考 取 司 法 官 者 未 必 皆 擔 任 檢 察 官 工 作, 因 此 要 防 止 不 能 上 山 下 海 之 檢 察 官 其 實 是 考 選 行 政 之 錄 取 之 後 分 發 之 技 術 問 題, 如 何 能 據 以 就 排 除 不 能 己 身 獨 立 行 走 之 人 於 報 考 司 法 官 之 範 圍 外 司 法 官 之 外 觀 形 象, 是 否 等 於 司 法 尊 嚴? 司 法 官 西 裝 體 面 身 材 挺 拔, 若 昧 於 事 實 而 斷 案 背 離 法 律 而 判 決, 司 法 如 何 獲 得 人 民 之 信 賴, 疏 離 於 人 民 信 賴 之 司 法 又 有 何 尊 嚴 可 言 此 種 限 制 方 式, 根 本 無 目 的 之 正 當 化 基 礎 就 應 考 人 是 否 能 以 手 執 筆 書 寫 而 來 限 制, 乍 看 之 下 似 乎 合 理, 蓋 為 防 止 法 官 專 斷 讓 當 事 人 折 服 上 訴 時 便 於 上 級 法 院 之 審 查 及 判 決 效 力 之 範 圍 明 白, 訴 訟 法 上 均 要 求 判 決 必 須 製 作 判 決 書 30 此 外, 檢 察 官 對 於 偵 查 之 結 果, 依 法 必 須 製 作 起 訴 書 或 不 起 訴 處 分 書 若 司 法 官 無 法 以 手 執 筆 書 寫, 似 乎 無 法 完 成 上 述 之 書 狀, 似 乎 有 礙 於 司 法 之 公 信 力 然 而 在 目 前 科 技 發 達 一 日 千 里 電 腦 及 網 路 到 處 運 用 甚 至 電 腦 能 用 聲 控 輸 入 之 時 代, 電 腦 普 遍 運 用 於 各 級 政 府 機 關, 並 大 力 推 動 電 子 化 政 府, 因 此, 吾 人 很 難 想 像, 在 法 院 或 檢 察 署 無 法 使 用 電 腦 處 理 書 狀, 判 決 書 或 起 訴 書 等 之 製 作, 已 非 手 寫 之 時 代, 何 來 無 法 以 手 執 筆 書 寫 之 情 形 呢? 縱 然 需 要 親 自 簽 名, 依 法 亦 可 以 蓋 章 為 之 來 克 服, 故 若 以 不 能 以 手 執 筆 書 寫 為 由, 拒 絕 此 類 身 體 障 礙 者 應 考 試 擔 任 司 法 官, 似 乎 無 任 何 目 的 上 之 合 理 性 可 供 依 據 故 此 處 之 以 身 體 殘 障 作 為 限 制 應 考 資 格 之 差 別 待 遇, 乃 是 違 反 平 等 原 則, 應 認 定 為 違 憲 陸 研 究 建 議 - 代 結 論 一 有 違 憲 之 虞 的 法 律 條 文 及 命 令 應 速 修 正 或 廢 止 30 楊 建 華, 民 事 訴 訟 法 要 論, 台 北 : 作 者 自 印,1994 年, 頁

14 目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 特 種 考 試 司 法 人 員 考 試 規 則 有 關 身 體 殘 障 則 規 定 於 特 種 考 試 司 法 人 員 考 試 規 則 附 表 三, 其 體 格 檢 查 標 準 如 下 : 應 考 人 患 有 小 兒 麻 痺 四 肢 不 全 或 其 他 身 體 畸 形, 致 不 能 以 自 身 獨 立 行 走 或 以 手 執 筆 書 寫 情 形 者, 為 體 格 檢 查 不 合 格 前 述 年 齡 上 限 之 規 定 及 身 體 殘 障 不 得 報 考 之 規 定, 經 過 本 文 分 析, 其 差 別 待 遇 明 顯 違 反 平 等 原 則, 應 屬 於 違 憲 之 法 規 命 令, 依 據 憲 法 一 七 二 條 規 定, 應 屬 於 無 效 雖 然, 相 關 規 定 未 曾 有 任 何 一 項 遭 到 大 法 官 宣 告 違 憲 而 應 停 止 適 用, 然 而, 不 代 表 未 被 宣 告 為 違 憲 的 法 規, 即 為 合 憲, 就 算 已 經 運 作 施 行 數 十 年, 經 過 本 文 的 分 析, 認 為 司 法 官 考 試 有 關 殘 障 不 得 應 考 規 定 乃 是 違 憲 的 法 規, 無 效 之 法 規 命 令, 其 制 定 者 為 行 政 機 關, 不 必 透 過 修 法 程 序, 僅 由 行 政 機 關 依 據 法 律 授 權 而 制 定, 因 此, 考 試 院 真 正 能 了 解 人 民 應 考 試 權 之 本 質 與 內 涵, 並 努 力 認 真 思 考 司 法 官 所 扮 演 的 角 色 與 功 能 如 此, 就 不 會 制 定 出 違 憲 之 考 試 規 則 其 實 欲 使 制 度 禁 得 起 考 驗 與 檢 驗 並 不 難, 只 要 考 選 行 政 機 關 及 立 法 機 關, 用 心 從 人 權 保 障 方 面 來 思 考, 而 不 是 以 考 選 的 試 務 工 作 方 便 來 思 考, 如 此 去 建 構 出 來 的 制 度, 必 能 通 過 合 憲 性 之 審 查 二 權 利 受 侵 害 之 救 濟 方 式 有 權 利 必 有 救 濟, 乃 憲 法 上 不 易 的 鐵 則, 亦 為 法 治 國 原 則 之 基 本 內 涵 31 既 然 上 述 法 律 或 規 則 屬 違 憲 之 法 規, 則 其 所 造 成 之 差 別 待 遇, 必 然 對 於 人 民 之 權 利 有 所 侵 害, 必 須 加 以 救 濟 前 述 權 利 受 侵 害 之 人 ( 五 十 五 歲 以 上 者 身 體 殘 障 不 能 通 過 體 檢 者 具 有 某 些 犯 罪 前 科 者 ), 在 相 關 法 律 條 文 及 考 試 規 則 未 修 正 前, 若 因 前 述 原 因, 而 被 考 選 部 拒 絕 報 名 或 錄 取, 可 以 該 決 定 違 法 損 害 人 民 權 利 為 理 由, 提 起 行 政 訴 訟 救 濟 及 主 張 國 家 賠 償, 甚 至 在 確 定 終 局 判 決 仍 堅 持 引 用 前 述 侵 害 人 權 之 法 條 或 考 試 規 則 作 為 裁 判 之 依 據 時, 最 後 亦 得 申 請 憲 法 解 釋, 請 求 大 法 官 依 據 憲 法 一 百 七 十 一 條 及 一 百 七 十 二 條 宣 告 前 述 法 條 或 考 試 規 則 無 效, 以 落 實 有 權 利 必 有 救 濟 之 憲 法 精 神 31 黃 俊 杰,< 特 別 權 力 關 係 與 國 家 賠 償 - 評 台 北 地 院 七 一 國 0 一 二 及 台 灣 高 等 法 院 七 一 上 國 十 二 民 事 判 決 >, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 29 期,(1997 年 10 月 ), 頁

15 弘 光 人 文 社 會 學 報 第 4 期 參 考 書 目 專 書 Jean Jacques Rousseau, 何 兆 武 譯, 2003, 社 會 契 約 論, 第 三 版, 北 京 : 商 務 Jean Jacques Rousseau, 李 常 山 譯, 1962, 論 人 類 不 平 等 之 起 源 和 基 礎, 北 京 : 商 務 吳 庚,2004, 憲 法 的 解 釋 與 適 用, 第 三 版, 台 北 : 三 民 呂 亞 力,2001, 政 治 學, 台 北 : 三 民 周 陽 山 周 世 輔,1995, 中 山 思 想 新 銓, 台 北 : 三 民 法 治 斌 董 保 誠,2003, 憲 法 新 論, 台 北 : 作 者 自 印 國 立 編 譯 館 編,1988, 西 洋 政 治 思 想 史, 台 初 版, 台 北 : 正 中 張 福 建,1991,< 羅 爾 斯 的 差 異 原 則 及 其 容 許 不 平 等 的 可 能 程 度 >, 收 錄 於, 戴 華 鄭 曉 時 主 編, 正 義 及 其 相 關 問 題, 台 北 : 中 研 院 社 科 所, 頁 許 志 雄,2002,< 殺 直 系 血 親 尊 親 屬 罪 與 平 等 原 則 >, 收 錄 於 元 照 出 版 社, 月 旦 法 學 教 室 ( 三 ) 公 法 學 篇, 頁 陳 新 民,2002, 中 華 民 國 憲 法 釋 論, 台 北 : 作 者 自 印 曾 仰 如,1989, 亞 里 斯 多 德, 初 版, 台 北 : 東 大 鄒 文 海,1989, 西 洋 政 治 思 想 史 稿, 初 版, 台 北 : 鄒 文 海 先 生 獎 學 基 金 會 蔡 茂 寅,1999,< 特 別 企 劃 : 現 代 憲 法 論 第 六 單 元 - 平 等 權 >, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 46 期,(2 月 ), 頁 羅 志 淵,1989, < 平 等 權 >, 收 錄 於 王 雲 五 編, 雲 五 社 會 科 學 大 辭 典 - 第 三 冊 政 治 學, 第 八 版, 台 北 : 商 務 楊 建 華,1994, 民 事 訴 訟 法 要 論, 台 北 : 作 者 自 印, 頁 177 論 文 毛 漢 光,2002,< 平 等 概 念 與 平 等 實 際 : 中 國 人 權 史 平 等 權 研 究 之 一 >, 佛 光 人 文 社 會 學 刊, 第 3 期, 宜 蘭 : 佛 光 人 文 社 會 學 院 出 版,(12 月 ), 頁 李 惠 宗,2003,< 憲 法 工 作 權 保 障 系 譜 之 再 探 - 以 司 法 院 大 法 官 解 釋 為 中 心 >, 憲 政 時 代, 第 29 卷 第 1 期,(7 月 ), 頁 法 治 斌,1996,< 司 法 審 查 中 之 平 等 權 : 建 構 雙 重 基 準 之 研 究 >, 國 家 科 學 委 員 會 研 究 彙 刊 : 人 文 及 社 會 科 學, 六 卷 一 期, 頁 許 宗 力,1999, < 從 大 法 官 解 釋 看 平 等 原 則 與 違 憲 審 查 >, 第 二 屆 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務 學 術 研 討 會 所 發 表 之 論 文, 中 研 院 社 科 所 主 辦,3 月 日 許 慶 雄,2002,< 現 代 人 權 體 系 中 平 等 原 則 之 研 究 ( 上 )>, 國 立 中 正 大 學 法 學 集 刊, 第 六 期,(1 月 ), 頁 陳 志 全,1995,< 平 等 原 則 之 合 理 差 別 基 準 : 兼 論 釋 字 二 一 一 號 解 25

16 目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 釋 與 二 二 四 號 解 釋 >, 法 律 評 論, 第 61 卷 第 9 10 期 合 刊, (10 月 1 日 ), 頁 陳 怡 如,2002,< 司 法 院 大 法 官 基 本 權 審 查 機 能 之 實 證 探 析 ( 上 ) >, 法 律 評 論 雜 誌, 第 68 卷 第 期 合 刊,(12 月 ), 頁 16~31 黃 俊 杰,(1997 年 10 月 ),< 特 別 權 力 關 係 與 國 家 賠 償 - 評 台 北 地 院 七 一 國 0 一 二 及 台 灣 高 等 法 院 七 一 上 國 十 二 民 事 判 決 >, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 29 期,, 頁 附 錄 考 選 部 部 長 信 箱 之 詢 問 及 答 覆 2004 年 10 月 1 日 發 送 2004 年 10 月 4 日 回 覆 您 的 意 見 : 部 長 您 好 : 本 人 是 私 立 中 國 文 化 大 學 政 治 學 研 究 所 博 士 生, 正 從 事 有 關 人 民 應 考 試 權 之 研 究, 為 求 論 文 之 資 料 豐 富 與 完 整, 亟 需 下 列 資 料, 望 祈 貴 部 惠 予 提 供, 本 人 保 證 所 有 之 資 料, 只 從 事 學 術 用 途, 不 做 他 用 耑 此 順 頌 大 安 文 化 大 學 政 治 學 研 究 所 博 士 生 李 以 德 敬 上 所 需 資 料 如 下 : 公 務 人 員 考 試 法 第 七 條 中 華 民 國 國 民, 年 滿 十 八 歲, 具 有 本 法 所 定 應 考 資 格 者, 得 應 本 法 之 考 試 但 有 下 列 各 款 情 事 之 一 者, 不 得 應 考 : 一 動 員 戡 亂 時 期 終 止 後, 曾 犯 內 亂 罪 外 患 罪, 經 判 刑 確 定 或 通 緝 有 案 尚 未 結 案 者 二 曾 服 公 務 有 貪 污 行 為, 經 判 刑 確 定 或 通 緝 有 案 尚 未 結 案 者 三 褫 奪 公 權 尚 未 復 權 者 四 受 禁 治 產 宣 告, 尚 未 撤 銷 者 前 述 各 項 限 制, 其 限 制 之 理 由, 及 限 制 所 考 慮 之 因 素 為 何? 公 務 人 員 特 種 考 試 司 法 人 員 考 試 體 格 檢 查 標 準 表 之 各 項 體 檢 要 件 其 體 檢 規 定 所 考 慮 之 因 素 及 理 由 為 何? 以 及 中 華 民 國 國 民, 年 滿 十 八 歲 以 上, 五 十 五 歲 以 下, 得 應 本 考 試 三 等 考 試 ; 年 滿 十 八 歲 以 上, 四 十 歲 以 下, 得 應 本 考 試 四 等 考 試, 但 法 院 書 記 官 不 受 四 十 歲 上 限 之 限 制 其 年 齡 上 限 之 限 制 理 由 及 考 慮 因 素 為 何? ============================== 我 們 的 答 覆 : 李 先 生 您 好 : 所 詢 疑 義, 按 各 政 府 機 關 任 用 之 公 務 人 員, 必 須 依 法 考 試 及 格 而 政 府 部 門 之 取 才 標 準 當 然 是 要 遴 選 品 德 操 守 及 具 一 定 學 歷 ( 資 格 條 件 ) 之 優 秀 人 才 蔚 為 國 26

17 弘 光 人 文 社 會 學 報 第 4 期 用, 方 能 服 務 人 民, 此 乃 無 庸 置 疑 之 事 ; 憲 法 雖 然 賦 予 人 民 有 應 考 試 服 公 職 之 權, 但 考 試 機 關 辦 理 各 項 考 試 亦 不 可 漫 無 限 制, 如 公 務 人 員 第 七 條 各 款 不 得 應 考 之 情 事, 倘 若 不 加 限 制, 則 該 等 人 員 進 入 政 府 體 系, 如 何 期 望 對 人 民 提 供 優 質 服 務? 立 意 已 明 而 各 項 公 務 人 員 考 試 ( 含 特 種 考 試 ) 之 舉 辦 必 需 係 配 合 用 人 機 關 之 任 用 計 畫, 用 人 機 關 基 於 特 殊 任 用 需 求 而 請 辦 考 試, 其 對 應 考 資 格 體 格 檢 查 應 考 年 齡 兵 役 等, 亦 基 於 業 務 特 殊 需 要 與 考 量 而 作 特 殊 之 限 制, 此 乃 法 律 所 允 許, 並 無 任 何 不 妥 之 處, 以 上 簡 述, 尚 請 了 解, 謝 謝 27

18 目 前 我 國 司 法 官 考 試 對 殘 障 人 士 不 平 等 限 制 之 研 究 The Analysis of National Justiciary Examination s Qualification by Equal Principle in Taiwan ABSTRACT In modern democratic states, Equal Principle s is a very important thing. While ask equal Principles deal with the same affairs, different affairs must have incoordinate disposal Constitutionalism means that all limits of the fundamental civil rights must conform with the spirit of constitution. The purpose of this article is to analyze the limits of national examination s qualificatory by Equal Principle. We find that many regulations of national examinations contravene constitution which must be amendment. Keywords: Equal Principle, Justiciary Examination, Rational Discrimination, Constitutionality, National Examination s Negative Qualificatory 28