高大法學論叢

德 國 醫 師 責 任 法 1 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷 第 1 期 (09/2014), 頁 213-258 德 國 醫 師 責 任 法 原 著 Gilbert Gornig / 陳 汶 津 譯 者 吳 淑 如 / 鄭 文 中 摘 要 德 國 醫 師 責 任 法 分 為 兩 個 面 向 : 醫 師 的 診 療 責 任 及 醫 院 的 住 院 醫 療 責 任 醫 師 的 診 療 責 任 又 可 分 為 : 依 民 法 特 別 規 定 診 療 契 約 所 生 之 債 法 上 責 任, 以 及 依 民 法 規 定 的 侵 權 行 為 責 任 此 外, 債 法 上 責 任 依 病 患 身 分 ( 私 人 醫 療 保 險 病 患 法 定 醫 療 保 險 病 患 社 會 救 助 受 領 者 ) 及 疏 失 行 為 ( 診 療 疏 失 告 知 疏 失 ) 而 有 所 不 同 在 住 院 醫 療 方 面 須 區 分 為 : 私 立 醫 療 院 所 公 益 醫 療 院 所 公 立 醫 療 院 所 病 患 於 住 院 之 前 就 必 須 締 結 住 院 醫 療 契 約, 其 性 質 原 共 同 作 者 一 為 德 國 馬 堡 大 學 公 法 國 際 公 法 歐 洲 法 教 授 暨 公 法 研 究 中 心 主 任 共 同 作 者 二 為 德 國 馬 堡 大 學 法 學 博 士 生 暨 公 法 研 究 中 心 學 術 助 理 ( wissenschaftliche Mitarbeiterin) 譯 者 為 德 國 海 德 堡 大 學 法 學 博 士 生 文 化 大 學 助 理 教 授, 德 國 帕 紹 大 學 法 學 博 士 投 稿 日 期 :07/04/2014; 接 受 登 刊 日 期 :07/23/2014 責 任 校 對 : 張 鋐 宜 李 佑 筑 213

2 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 則 上 為 民 法 的 勞 務 契 約 住 院 醫 療 契 約 可 分 為 三 種 : 單 一 式 住 院 醫 療 契 約 單 一 式 住 院 醫 療 附 加 指 定 醫 師 契 約 住 院 醫 療 與 醫 師 診 療 分 離 式 契 約 在 契 約 責 任 方 面 尚 可 分 為 醫 院 及 醫 師 的 責 任, 而 侵 權 行 為 責 任 的 分 類, 亦 同, 且 醫 院 還 要 為 其 機 關 及 履 行 輔 助 人 的 行 為 負 侵 權 行 為 責 任 在 公 立 醫 院 也 一 樣 分 為 醫 院 及 醫 師 的 契 約 責 任 侵 權 行 為 責 任 在 起 訴 前 得 就 醫 師 責 任 爭 議 提 付 仲 裁 提 出 請 求 權 之 病 患 須 證 明 存 在 醫 療 疏 失 法 益 侵 害 受 有 損 害, 以 及 醫 療 疏 失 與 健 康 受 損 之 間 的 因 果 關 係 至 於 負 責 診 治 的 醫 師 須 證 明 已 依 規 定 向 病 患 進 行 告 知 發 生 重 大 醫 療 疏 失 時 會 產 生 舉 證 責 任 倒 置 的 效 果, 醫 生 因 此 要 承 擔 舉 證 責 任 可 能 帶 來 的 敗 訴 風 險 214

德 國 醫 師 責 任 法 3 Arzthaftungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland Professor Dr. Dr. h. c. mult. Gilbert Gornig Ⅰ / Wen-Chin Chen Ⅱ Shu-Ru Wu Ⅲ / Wen-Chung Cheng Ⅳ Abstract Medical malpractice law in Germany ascribe medical liability to doctors and hospitals respectively. The doctor's liability is further categorized as obligation under the special provisions of the treatment contract in the German Civil Code and tort liability under the German Civil Code. Contractual liability differs according to the patients status (private patients, health insurance patients and welfare recipients), treatment errors and incorrect medical advices. With respect to hospitalization, there are options of private Ⅰ Ⅱ Ⅲ Ⅳ The first author is Professor of public laws, international public laws, european laws, and the director of Institution for public laws at University of Marburg, Germany. The second author is Ph.D. candidate at faculty of laws and research assistant at institution for public laws at University of Marburg, Germany. The translator is Ph.D. candidate at faculty of laws, University of Heidelberg, Germany. The reviewer is assistant professor of laws at Chinese Culture University; Ph.D. in Law at University of Passau, Germany. 215

4 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 hospitals, non-profit hospitals and public hospitals. A hospital contract must be closed prior to hospitalization. The contract is a civil law contract of labor by nature. Hospital contracts are categorized as follows: the complete hospital contracts, the complete hospital contracts with additional physician contracts, and the separate contracts. Contractual liability is assumed by hospitals and/or doctor, and the same with tort liability. The hospital is also liable for their assistants and institutions. Contractual and tort liability is assumed by hospitals and physicians respectively in public hospitals as well. Before an action is brought, the arbitration board may be called for medical liability issues. A patient who submits a liability claim has the responsibility to provide proof of treatment errors, violation of rights, the damages and the causal link between medical malpractice and health damage. The attending physician has to prove that he had explained the medical process to the patient properly. Gross errors in treatment may cause a shift in the burden of proof, and as a result, the physician might run the risk of evidence. 216

德 國 醫 師 責 任 法 5 德 國 醫 師 責 任 法 原 著 Gilbert Gornig/ 陳 汶 津 譯 者 吳 淑 如 / 鄭 文 中 目 錄 壹 現 行 適 用 法 規 貳 醫 師 的 診 療 責 任 一 債 法 上 責 任 二 侵 權 行 為 責 任 三 消 滅 時 效 參 醫 院 的 住 院 醫 療 責 任 一 醫 療 院 所 二 住 院 醫 療 契 約 三 責 任 肆 仲 裁 與 訴 訟 一 仲 裁 二 訴 訟 伍 結 論 關 鍵 字 : 醫 師 責 任 診 療 疏 失 告 知 義 務 侵 權 行 為 責 任 債 法 上 責 任 住 院 醫 療 契 約 醫 院 的 住 院 醫 療 責 任 仲 裁 舉 證 責 任 倒 置 217

6 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 Key words: Arzthaftung, Behandlungsfehler, deliktische Haftung, schuldrechtliche Haftung, Aufklärungspflicht, Krankenhausvertrag, Krankenhaushaftung, Schlichtung, Beweislastumkehr 218

德 國 醫 師 責 任 法 7 每 年 有 大 量 的 病 人 因 醫 療 疏 失 而 遭 受 損 害 在 德 國, 因 醫 師 人 為 疏 失 所 付 出 之 補 償 費 用 極 低, 在 大 多 數 的 情 形 與 個 人 所 受 損 害 不 成 正 比 壹 現 行 適 用 法 規 德 國 病 患 權 利 法 (Patientenrechtegesetz) 於 2013 年 2 月 26 日 施 行, 該 法 特 別 對 於 民 法 (BGB) 以 及 社 會 法 第 五 編 (SGB V) 之 規 定 有 所 修 正 病 患 權 利 法 之 立 法 精 神 與 目 的 在 於 強 化 病 患 相 對 於 醫 師 醫 院 以 及 醫 療 保 險 機 構 之 地 位 在 病 患 權 利 法 施 行 之 前, 其 相 關 之 權 利 規 定 散 見 於 各 個 法 典 而 難 以 概 括 論 述 由 於 當 時 相 關 法 規 係 透 過 法 院 的 解 釋 補 充 而 更 詳 盡 具 體, 且 關 於 醫 生 責 任 之 特 殊 規 定 亦 係 經 由 最 高 法 院 解 釋 發 展 而 成, 因 此, 過 去 想 要 一 窺 患 者 之 權 利 及 請 求 權 的 概 況 實 有 其 困 難 然 而, 藉 由 2013 年 施 行 之 病 患 權 利 法, 這 些 有 關 患 者 權 利 之 分 散 規 定 已 一 併 納 入 新 法 中, 同 時 亦 強 化 了 患 者 在 醫 療 體 系 中 之 地 位 現 在 診 療 契 約 (Behandlungsvertrag) 之 基 本 架 構 亦 已 規 定 於 民 法 典 中 自 病 患 權 利 法 施 行 後, 民 法 典 內 即 存 有 獨 立 之 診 療 契 約 一 節, 規 範 診 療 契 約 內 容 以 及 診 療 行 為 的 相 關 權 利 與 義 務 從 而 一 切 關 於 醫 師 治 療 上 之 權 利 義 務 皆 已 規 定 於 民 法 典 例 如, 醫 師 於 診 療 前 須 向 病 患 進 行 告 知 以 及 檢 視 病 患 檔 案 資 料 較 之 於 過 去, 現 在 患 者 顯 然 享 有 更 好 的 法 律 基 礎 以 主 張 其 權 利 貳 醫 師 的 診 療 責 任 患 者 與 醫 師 之 間 存 有 契 約 之 關 係 ( 德 國 民 法 第 630a 條 及 第 280 條 第 1 項 ), 然 而 卻 也 具 有 侵 權 之 本 質 ( 德 國 民 法 第 823 條 第 1 項 ) 發 生 醫 療 疏 失 時, 醫 師 不 僅 有 契 約 責 任, 還 可 能 有 侵 權 行 為 責 任 契 約 上 損 害 賠 償 請 求 權 之 法 源 依 據 係 德 國 民 法 第 280 條 按 德 國 民 219

8 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 法 第 280 條 第 1 項 規 定, 為 請 求 損 害 賠 償 須 就 下 列 事 實 為 陳 述 並 證 明 :(1) 義 務 之 違 反 (2) 受 有 損 害 (3) 義 務 違 反 為 損 害 發 生 之 原 因 1 由 於 德 國 民 法 第 253 條 第 2 項 對 於 契 約 義 務 之 違 反 開 啟 了 一 道 請 求 精 神 慰 撫 金 之 大 門, 故 侵 權 法 在 醫 師 責 任 之 範 疇 內 已 不 再 具 有 重 大 意 義 一 債 法 上 責 任 ( 一 ) 醫 師 診 療 之 契 約 基 礎 1. 醫 療 契 約 為 勞 務 契 約 之 特 別 型 態 (1) 債 之 發 生 債 之 發 生 的 最 後 時 點 是 當 病 患 出 現 在 診 所 ( 或 醫 院 ) 時, 此 時 在 病 患 與 醫 師 之 間 即 成 立 了 私 法 上 非 要 式 的 診 療 契 約 此 種 情 形 無 論 是 對 於 私 人 醫 療 保 險 患 者 或 法 定 醫 療 保 險 患 者 均 一 體 適 用 (2) 債 之 內 容 按 德 國 民 法 第 630a 條 規 定 診 療 契 約 為 勞 務 契 約 (Dienstvertrag) 之 一 種 特 別 型 態, 而 非 屬 承 攬 契 約 ( 德 國 民 法 第 631 條 ), 因 為 醫 師 並 不 負 有 完 全 治 癒 或 有 效 治 療 的 責 任 2 醫 生 須 為 之 診 治, 指 的 是 醫 學 上 的 診 斷 或 治 療 行 為 若 診 療 契 約 內 未 另 有 約 定, 原 則 上 應 由 醫 師 親 自 實 施 治 療 行 為 所 謂 另 有 約 定, 指 的 是 患 者 與 某 一 法 人 ( 如 醫 療 院 所 所 有 人 ) 締 結 診 療 契 約 之 情 形 3 所 謂 醫 療 院 所 所 有 人 指 的 1 Bundesratsdruksache 312/12, S.13. 2 BGH, NJW 1981, S. 2002; NJW 1981, S. 613 und NJW 1980, S. 1452 f. 病 患 與 藥 劑 師 締 結 之 契 約 並 不 在 德 國 民 法 第 630a 條 之 適 用 範 圍, 因 為 藥 劑 師 基 於 醫 療 禁 止 原 則 而 不 得 對 病 患 實 施 治 療 3 詳 見 下 文 參 醫 院 的 住 院 醫 療 責 任 220

德 國 醫 師 責 任 法 9 是 經 營 醫 院 之 自 然 人 或 法 人 4 治 療 行 為 指 對 人 體 所 為 之 診 斷 治 療 及 其 所 有 相 關 行 為 手 術, 其 目 的 是 為 了 預 防 診 察 治 療 或 減 緩 疾 病 身 體 傷 殘 病 痛 及 精 神 失 調 5 根 據 民 事 契 約 法 上 的 規 定, 對 於 被 保 險 人 須 提 供 合 於 注 意 義 務 的 治 療 ( 社 會 法 第 5 編 第 76 條 第 4 項 ) (3) 契 約 之 終 止 按 民 法 第 630b 條 第 627 條 規 定, 對 於 任 何 勞 務 形 式 之 勞 務 契 約 得 不 附 理 由 隨 時 終 止 之 勞 務 給 付 義 務 人, 即 醫 師, 通 常 因 為 特 別 的 信 賴 而 必 須 提 供 較 高 級 的 勞 務 給 付 6, 此 種 勞 務 關 係 ( Dienstverhältnis ) 不 屬 於 民 法 第 622 條 意 義 上 之 僱 傭 關 係 (Arbeitsverhältnis), 因 此 當 事 人 得 按 民 法 第 627 條 第 1 項 之 規 定 終 止 契 約, 而 無 須 具 備 民 法 第 626 條 中 出 於 重 大 事 由 此 一 要 件 這 正 是 醫 師 經 常 面 臨 之 情 況 7 2. 報 酬 (1) 私 人 醫 療 保 險 患 者 若 病 患 為 私 人 醫 療 保 險 患 者, 則 須 對 其 醫 師 給 付 約 定 之 報 酬 (Vergütung) 作 為 醫 師 實 施 治 療 之 對 價 該 報 酬 原 則 上 由 雙 方 合 意 定 之 倘 若 報 酬 本 身 或 其 價 額 未 經 合 意, 則 依 德 國 民 法 第 630b 條 準 用 同 法 第 612 條, 應 適 用 醫 療 行 為 通 常 可 期 待 應 係 有 償 的 規 定 若 契 約 當 事 人 對 於 報 酬 價 額 未 約 定, 則 依 德 國 民 法 第 612 條 4 醫 療 機 構 法 (Krankenhausgesetz) 第 2 條 第 1 款 5 Bundesratsdruksache 312/12, S. 24 f. 6 舉 凡 以 超 乎 一 般 平 均 水 準 的 專 業 知 識 高 級 技 巧 或 者 學 識 背 景 高 度 的 抽 象 思 維 或 靈 巧 特 性 為 前 提 的 活 動 均 屬 之, 參 照 AG Köln, Urteil v. 3.3.1993, 113 C 549/92. 特 別 是 醫 師 以 及 律 師 皆 包 括 在 內 7 BGH, NJW 2011, S. 1674, Rn. 7 f. 221

10 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 第 2 項 規 定 以 公 訂 價 額 為 約 定 報 酬, 若 無 公 訂 價 額 (Taxe) 8 則 視 一 般 醫 療 上 認 定 之 價 額 為 約 定 報 酬 (2) 法 定 醫 療 保 險 患 者 關 於 法 定 醫 療 保 險 患 者 之 情 形, 病 患 對 於 法 定 保 險 機 構 之 保 險 法 上 請 求 權 以 及 保 險 給 付 提 供 者 (Leistungserbringer 在 此 指 醫 師 及 醫 療 院 所 ) 法 定 保 險 機 構 特 約 醫 師 協 會 (kassenärztliche Vereinigung) 三 者 之 間 的 關 係, 皆 以 公 法 方 式 規 範 醫 師 與 法 定 醫 療 保 險 患 者 仍 可 成 立 私 法 之 勞 務 契 約 通 說 認 為 此 係 源 於 社 會 法 第 五 編 第 76 條 第 4 項 之 規 定 10 相 較 於 私 人 醫 療 保 險 患 者 本 身 負 有 給 付 醫 療 費 用 之 義 務, 醫 師 對 於 法 定 醫 療 保 險 患 者 卻 無 直 接 請 求 權 醫 師 因 私 法 上 診 療 契 約 負 有 符 合 其 專 業 之 治 療 義 務 然 而 法 定 醫 療 保 險 患 者 對 於 這 些 治 療 不 負 給 付 報 酬 之 義 務, 而 是 由 法 定 保 險 機 構 給 付 報 酬 主 要 原 因 在 於, 特 約 醫 師 在 取 得 特 約 11 醫 師 許 可, 以 及 特 約 醫 師 協 會 的 會 員 身 分 時, 已 經 明 示 同 意 由 特 約 醫 師 協 會 結 算 其 治 療 費 用 依 照 社 會 法 第 五 編 第 85 條 第 4 項 第 1 9 8 9 10 11 公 訂 價 額 是 以 聯 邦 法 或 邦 法 形 式, 由 官 方 核 定 的 診 療 費 費 率, 對 於 大 部 分 之 自 由 業 係 以 費 用 法 之 形 式 存 在 針 對 醫 師 行 業 專 設 之 法 規 為 醫 師 費 用 法 (Gebührenordnung für Ärzte), 是 適 用 於 所 有 醫 師 之 價 格 法 (Preisrecht), 屬 強 制 規 定 Bundesratsdruksache 312/12, S. 28. BGHZ 76, 259, 261; ferner: Adolf Laufs, Arztrecht, 5. Aufl., 1993, Rn. 87. 另 有 不 同 見 解 (BSG, NJW 1986, 1574 (1576); ferner Helmut Rüßmann, Lehre in moodle im Ss 96, abrufbar unter http://ruessmann.jura.uni-sb.de/lehre/ss96/ (Letzter Abruf: 06/13/2014).) 認 為, 該 項 規 定 僅 只 是 課 予 醫 師 按 民 事 契 約 法 規 定 盡 注 意 義 務 然 而 當 病 患 與 法 定 特 約 醫 師 的 診 療 關 係 是 以 私 法 契 約 方 式 為 之, 該 項 規 定 即 屬 多 餘 從 而 依 此 見 解, 僅 存 在 一 個 類 似 民 法 上 契 約 關 係 之 法 律 關 係, 而 有 德 國 民 法 第 275 條 以 下 第 278 條 以 及 第 323 條 以 下 之 適 用 聯 邦 特 約 醫 師 協 會 ( Die Kassenärztliche Bundesvereinigung) 係 公 法 特 約 醫 師 與 特 約 心 理 治 療 師 屬 於 聯 邦 層 級 之 政 治 利 益 代 表 團 體 該 協 會 是 法 定 醫 療 保 險 方 面 的 醫 師 自 我 管 理 機 構, 其 性 質 為 公 法 社 團 Abrufbar unter http://www.kbv.de (Letzter Abruf: 06/13/2014). 222

德 國 醫 師 責 任 法 11 句 及 第 2 句 之 規 定, 醫 生 對 於 特 約 醫 師 協 會 有 一 公 法 上 並 且 能 夠 於 社 會 法 院 主 張 的 報 酬 請 求 權 特 約 醫 師 協 會 方 面 則 按 社 會 法 第 五 編 第 82 條 以 下 之 規 定, 以 其 與 各 保 險 機 構 締 結 之 公 法 上 特 約 醫 師 醫 事 服 務 共 同 協 約 (öffentlichrechtlicher Gesamtvertrag) 為 基 礎 結 算 報 酬 法 定 保 險 機 構 則 以 該 共 同 協 約 履 行 對 於 其 所 屬 保 險 會 員 ( 即 病 患 ) 之 義 務, 該 契 約 內 容 是 以 法 定 醫 療 保 險 之 被 保 險 人 ( 即 病 患 ) 為 受 益 人 因 此 醫 師 之 報 酬 請 求 權 並 不 是 向 法 定 醫 療 保 險 患 者, 而 是 向 特 約 醫 師 協 會 主 張 12 然 後 各 特 約 醫 師 協 會 再 將 對 其 給 付 之 總 額 報 酬 向 個 別 醫 師 會 員 為 給 付 13 結 果 就 是, 原 本 介 於 醫 師 與 患 者 間 之 雙 務 醫 療 契 約 轉 變 為 部 分 單 務 契 約 之 關 係 因 此 最 常 見 的 醫 師 契 約 (Arztvertrag), 並 不 是 法 定 保 險 機 構 直 接 與 特 約 醫 師 締 結 以 被 保 險 人 ( 病 患 ) 為 受 益 人 的 診 療 契 約 (3) 社 會 救 助 受 領 者 若 病 患 為 享 有 社 會 救 助 權 利 之 人, 則 醫 師 應 向 社 會 救 助 之 主 體 主 張 其 報 酬 請 求 權, 從 而 該 社 會 救 助 以 法 定 醫 療 保 險 的 型 態 出 現 ( 二 ) 醫 療 疏 失 1. 概 說 實 施 治 療 行 為 之 醫 師 負 有 向 其 病 患 提 供 符 合 專 業 性 及 當 代 醫 學 水 準 之 治 療 義 務, 以 作 為 勞 務 給 付 此 際, 因 契 約 所 生 之 注 意 義 務 與 ( 德 國 民 法 第 280 條 第 1 項 ) 侵 權 法 上 的 注 意 義 務 ( 德 國 民 法 第 條 823 第 1 項 及 第 2 項 ) 在 內 容 上 是 一 致 的 對 於 醫 療 水 準 之 要 求 則 取 決 於 專 業 化 之 程 度 例 如, 與 鄉 村 小 型 診 所 相 比, 對 於 附 設 高 14 12 Vgl. BGH, NJW 1999, S. 858; OLG Saarbrücken, NJW 2001 S. 1798. 13 Helmut Rüßmann, Lehre in moodle im SS 96, abrufbar unter http://ruessmann.jura.uni-sb.de/lehre/ss96 (Letzter Abruf: 06/13/2014). 14 OLG Köln, NJW-RR 1995, S. 366. 223

12 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 度 專 業 病 科 之 大 學 醫 院 則 應 要 求 較 高 之 標 準 判 斷 醫 療 疏 失 之 主 要 時 間 點 則 以 醫 師 治 療 時 為 準 醫 師 在 具 體 之 情 況 下, 是 否 係 可 歸 責 而 悖 離 醫 療 水 準, 應 以 醫 學 標 準 判 斷 之 據 此, 法 院 不 得 在 未 經 諮 詢 鑑 定 人 專 業 意 見 的 情 形 下 為 醫 療 水 準 的 調 查 按 德 國 民 法 第 276 條 第 2 項 規 定, 醫 師 必 須 負 有 善 良 管 理 人 之 注 意 義 務 但 是 在 此 必 須 考 量 到, 採 取 複 雜 之 侵 入 性 治 療, 即 使 是 有 經 驗 之 醫 生 仍 難 以 避 免 輕 微 之 疏 失, 更 何 況 醫 師 一 整 天 必 須 實 施 無 數 次 之 醫 療 行 為, 且 其 工 作 時 間 又 經 常 超 過 八 小 時 15 醫 療 疏 失 可 能 發 生 於 醫 療 上 之 所 有 階 段, 例 如 診 斷 治 療 方 式 之 選 擇 使 用 正 確 挑 選 出 來 之 治 療 方 式 或 實 施 完 醫 療 行 為 後 所 應 注 意 之 照 護 措 施 及 日 常 生 活 起 居 注 意 事 項 16 所 謂 醫 療 疏 失 在 此 應 解 為 任 何 對 於 當 代 醫 學 常 規 之 違 反 當 某 疾 病 而 的 特 有 癥 狀 明 顯 可 見 卻 未 被 察 覺 出 來, 即 為 醫 療 疏 失 當 然, 並 非 所 有 病 徵 都 總 是 清 晰 可 辨, 這 一 點 也 必 須 納 入 考 量 醫 師 行 為 守 則 (die ärztliche Leitlinien) 17 在 醫 師 責 任 訴 訟 中 已 漸 有 其 重 要 性 該 行 為 守 則 係 由 醫 學 專 家 所 組 成 的 研 究 小 組 所 擬 訂 之 行 為 建 議, 主 要 為 了 掌 控 問 診 或 治 療 之 進 行 方 式, 以 及 在 特 定 標 準 情 況 下 之 治 療 安 排 這 些 行 為 守 則 對 不 同 醫 療 階 段 有 不 同 的 品 質 要 求, 並 以 追 求 醫 師 治 療 之 品 質 保 證 為 目 標 對 於 一 項 行 為 守 則 之 違 反, 並 不 意 味 著 就 必 然 存 在 醫 療 疏 失, 至 少 不 是 重 大 醫 療 疏 失 ( 的 15 16 17 醫 師 實 施 之 侵 入 性 治 療, 通 說 一 直 以 來 都 認 為 係 對 患 者 身 體 以 及 健 康 之 侵 害 而 只 有 當 對 於 患 者 詳 實 解 說 過 關 於 醫 療 過 程 與 風 險 以 後, 患 者 對 於 侵 入 性 治 療 之 同 意 才 有 阻 卻 違 法 的 效 果 詳 見 下 文 2. 醫 療 疏 失 之 類 型 此 行 為 守 則 與 醫 師 或 牙 醫 師 以 及 法 定 保 險 機 構 聯 邦 委 員 會 訂 定 之 行 為 作 業 要 點 (Richtlinien)( 社 會 法 第 五 編 第 91 條 以 下 ) 不 同 作 業 要 點 包 含 以 書 面 方 式 明 定 並 業 經 公 佈 的 行 為 規 範, 並 為 職 業 法 及 社 會 法 所 採 納 224

德 國 醫 師 責 任 法 13 行 為 ), 但 是 這 些 行 為 守 則 在 個 案 中 卻 有 可 能 開 展 成 違 反 注 意 義 務 之 間 接 證 據 當 醫 師 在 個 案 中 採 取 與 現 行 行 為 守 則 不 同 的 處 理 方 式 時, 則 其 必 須 對 此 說 明 理 由 或 至 少 須 作 成 紀 錄 18 2. 醫 療 疏 失 之 類 型 (1) 治 療 方 式 錯 誤 醫 生 得 從 多 數 具 有 療 效 之 治 療 方 式 中 為 挑 選 19 在 具 有 同 等 風 險 的 情 況 下, 應 以 較 有 治 癒 機 會 之 治 療 方 式 為 優 先 考 量 若 其 治 癒 機 會 皆 係 相 當, 則 應 優 先 選 擇 風 險 較 低 者 20 倘 若 在 衡 量 可 預 見 之 優 點 及 缺 點 後, 認 為 運 用 新 的 治 療 方 法 係 合 理 可 行, 則 使 用 一 項 新 型 療 法 不 構 成 醫 療 疏 失 治 療 方 法 之 優 缺 點 應 在 整 體 治 療 期 間 內 予 以 考 量 21 若 有 多 位 醫 師 參 與 其 中, 則 應 由 各 科 醫 師 就 發 生 於 各 科 領 域 之 醫 療 疏 失 負 責 22 德 國 民 法 第 630c 條 包 括 醫 師 與 其 病 患 之 基 本 義 務 規 定, 亦 即 同 意 互 相 配 合 以 達 到 最 佳 治 療 成 果 其 背 後 隱 含 著 實 施 醫 療 者 與 患 者 23 間 作 為 本 法 基 礎 之 夥 伴 關 係 思 維 (Partnerschaftsgedanke) 德 國 民 法 第 630c 條 第 1 項 之 資 訊 通 知 義 務 (Informationspflichten) 應 24 與 德 國 民 法 第 630e 條 涉 及 具 體 醫 療 行 為 有 關 之 告 知 義 務 (Aufklärungspflichten) 有 所 區 別 資 訊 通 知 義 務 指 的 是, 為 確 保 治 18 Klaus Lieb/ Annette Lieb, Arzthaftungsrecht, S. 13, abrufbar unter: https://www.liebonline.com/files/luxe/publikationen/medizinrecht/arzthaftungsrecht%20skript%20( aktualisiert).pdf (Letzter Abruf: 06/13/2014). 19 BGH, NJW 1982, S. 2121. 20 BGH, NJW 2005, S. 1718. 21 BGH, NJW 2007, S. 2767 f, Rn. 11 ff. 22 參 照 BGH, NJW 1991, S. 1539. 23 Markus Gehrlein, Grundwissen Arzthaftungsrecht, 1. Aufl., 2013, S. 45. 24 參 照 下 文 ( 三 ) 告 知 疏 失 225

14 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 療 效 果 所 採 取 之 提 示 義 務 25, 尤 其 是 對 於 不 實 施 醫 療 時 可 能 產 生 之 危 險 必 須 予 以 警 告 26 此 外, 醫 師 須 使 病 患 瞭 解 藥 物 劑 量 副 作 用 及 藥 物 可 能 引 發 之 不 適 感 27 (2) 避 免 損 害 發 生 之 告 知 義 務 製 造 或 強 化 風 險 來 源 之 人, 對 於 被 傷 害 之 人, 即 病 人, 須 為 必 要 之 保 護 措 施 例 如 醫 師 應 對 其 病 患 提 示, 病 人 會 因 為 服 藥 而 導 致 喪 失 駕 駛 能 力 (3) 組 織 醫 療 團 隊 義 務 醫 療 水 準 包 括 組 織 符 合 規 定 的 醫 療 團 隊 負 擔 責 任 之 人 以 及 被 委 託 實 施 醫 療 行 為 之 院 內 專 任 醫 師 應 以 符 合 規 定 的 方 式 挑 選, 並 且 持 續 地 受 到 監 督 否 則 即 構 成 德 國 民 法 第 280 條 第 1 項 之 契 約 義 務 之 違 反 28 (4) 生 產 之 疏 失 依 照 利 益 第 三 人 契 約 之 保 護 原 則 ( 民 法 第 328 條 第 242 條 ), 未 出 世 之 小 孩 在 生 產 前 以 及 生 產 過 程 中, 應 納 入 母 親 與 實 施 治 療 行 為 之 醫 師 所 締 結 之 診 療 契 約 的 保 護 範 圍 內 29 (5) 結 紮 當 懷 孕 狀 態 係 因 男 方 結 紮 失 敗 而 出 現, 即 存 有 身 體 損 害 之 情 形 30 母 親 因 懷 孕 狀 態 之 發 生 得 按 民 法 第 253 條 第 2 項 之 規 定 請 求 25 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 45 f. 26 BGH, NJW 1991, S. 748. 27 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), Rn. 35. 28 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 51 f. 29 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 52, Rn. 43. 30 該 議 題 長 久 以 來 一 直 被 法 律 人 熱 烈 討 論 : 小 孩 的 出 世 是 否 可 以 視 為 經 濟 上 損 失 226

德 國 醫 師 責 任 法 15 侵 權 上 精 神 慰 撫 金 31 父 母 雙 方 對 於 因 失 敗 之 結 紮 而 出 生 之 小 孩, 其 扶 養 所 需 費 用 得 作 為 財 產 上 損 害 而 予 以 請 求 32 若 小 孩 有 殘 疾 之 情 形, 亦 得 請 求 特 殊 需 求 之 賠 償 (6) 失 敗 之 人 工 流 產 33 若 有 殘 疾 之 小 孩 於 得 阻 卻 違 法 的 人 工 流 產 ( 德 國 刑 法 第 218a 條 第 2 項 及 第 3 項 ) 34 之 後 出 生, 則 非 僅 限 於 因 殘 障 造 成 之 特 殊 需 求 (finanzieller Schaden), 而 得 以 請 求 相 當 之 賠 償? 德 國 聯 邦 最 高 法 院 民 事 第 六 庭 於 1980 年 3 月 18 日 做 出 兩 則 針 對 醫 生 或 者 醫 院 經 營 者 在 人 為 疏 失 結 紮 失 敗 時 負 擔 損 害 賠 償 義 務 的 判 決 (BGH VI ZR 105/78 und VI ZR 247/78), 已 經 引 起 相 關 醫 師 們 的 不 安 : 醫 師 因 為 嗣 後 出 現 的 懷 孕 結 果 ( 被 迫 地 ) 去 承 擔 結 紮 手 術 失 敗 的 風 險 另 一 方 面, 人 們 擔 心 在 結 紮 失 敗 的 情 形 必 須 為 不 被 期 待 的 小 孩 支 付 生 活 費 用 Albin Eser/Hans-Georg Koch, Schwangerschaft nach fehlgeschlagener Sterilisation: Wofür muß der Arzt haften?, Erläuterungen zu aktuellen Urteilen des Bundesgerichtshofes, DÄ 1981, S. 1673 ff. 此 外 有 人 主 張, 將 小 孩 之 出 世 評 價 為 損 害 (Schaden), 係 有 違 憲 法 上 所 保 障 之 人 性 尊 嚴 贊 同 損 害 存 在 者 則 持 相 反 意 見, 認 為 小 孩 本 身 並 非 損 害, 而 是 小 孩 的 出 生 此 一 事 實 造 成 生 身 父 母 經 濟 上 的 負 擔 此 見 解 於 1997 年 亦 為 聯 邦 憲 法 法 院 所 贊 同 (BVerfGE 96, S. 375) 並 闡 明, 因 小 孩 之 出 世 而 提 起 損 害 賠 償 之 請 求 並 無 違 憲 此 後 聯 邦 最 高 法 院 所 持 一 貫 見 解 為, 如 果 治 療 或 諮 詢 契 約 以 防 免 小 孩 出 世 而 生 之 經 濟 上 負 擔 特 別 是 以 扶 養 費 用 為 標 的, 這 些 負 擔 應 視 為 具 有 賠 償 義 務 的 損 害 而 予 以 填 補 特 別 是 在 基 於 家 庭 計 畫 的 理 由 決 定 結 紮 卻 失 敗 醫 生 以 避 孕 藥 做 出 錯 誤 治 療 就 其 處 方 賀 爾 蒙 藥 物 的 避 孕 安 全 效 果 提 供 錯 誤 的 諮 詢, 以 及 在 基 因 缺 陷 孩 童 出 生 之 前 做 出 錯 誤 的 基 因 諮 詢 等 情 形, 聯 邦 最 高 法 院 均 肯 定 醫 生 應 對 此 負 起 責 任 然 而, 損 害 賠 償 以 及 精 神 慰 撫 金 之 請 求 始 終 是 以 可 非 難 醫 師 的 醫 療 與 / 或 說 明 疏 失, 並 且 特 別 是 以 能 夠 證 明 為 要 件 參 照 Joachim Laux, Kind als Schaden bei fehlgeschlagener Sterilisation, abrufbar unter http://www.schmerzensgeld.info/kindals-schaden-50/fachartikeldetail.aspx (Letzter Abruf: 06/13/2014). 31 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 56, Rn. 51. 32 BGH, NJW 2008, S. 2846 f., Rn. 12; BGH, NJW 2000, S. 1782, BGH NJW 1995, S. 2407. 33 BGHZ 89, S. 95 ff., Rn. 18. 34 BGH, NJW 2002, S. 1489. 227

16 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 花 費, 舉 凡 一 切 扶 養 所 需 之 費 用 亦 應 對 父 母 予 以 補 償 35 當 僅 為 保 護 母 親 健 康 為 目 的 而 實 施 之 人 工 流 產 失 敗 時, 則 父 母 親 無 法 獲 得 扶 養 所 需 費 用 之 賠 償 36 3. 醫 療 疏 失 之 結 果 (1) 概 說 由 於 實 施 醫 療 之 醫 師 在 法 律 上 並 不 負 完 全 治 癒 之 責 任, 因 此 失 敗 之 治 療 行 為 本 身 不 構 成 責 任 之 基 礎 應 負 責 任 的 情 形 毋 寧 是 當 醫 療 疏 失 係 因 醫 師 可 歸 責 地 (schuldhaft) 違 反 其 專 門 職 業 義 務 所 致 一 旦 有 違 反 醫 療 契 約 上 義 務 之 情 形, 即 有 德 國 民 法 第 280 條 第 1 項 之 適 用 亦 即, 若 債 務 人 違 反 其 債 之 關 係 上 的 義 務, 則 債 權 人 得 對 因 此 所 生 之 損 害 請 求 賠 償 若 債 務 人 對 於 該 義 務 之 違 反 係 不 可 歸 責 37, 則 不 在 此 限 (2) 醫 療 疏 失 之 因 果 關 係 醫 療 疏 失 須 必 須 是 法 益 侵 害 的 原 因 因 果 關 係 的 證 明 在 實 務 上 一 直 是 難 題, 因 為 我 們 不 能 夠 排 除 德 國 民 事 訴 訟 法 第 286 條 之 適 用 換 言 之, 對 於 若 無 醫 療 疏 失 即 不 生 法 益 侵 害 此 一 事 實 的 證 明, 須 使 法 官 產 生 確 信 心 證 38 (3) 責 任 範 圍 若 肯 定 存 在 責 任 原 因, 則 因 可 歸 責 於 醫 療 疏 失, 以 及 因 此 造 成 35 BGH, NJW 2002, S. 2639. 36 BGH, NJW 2002, S. 1499; BGH, NJW 2002, S. 886. 37 除 了 契 約 上 責 任, 侵 權 上 責 任 ( 侵 權 行 為 ) 亦 可 能 導 致 損 害 賠 償 義 務 參 照 下 文 二 侵 權 行 為 責 任 38 因 此, 在 確 信 心 證 之 要 求 下, 舉 證 責 任 之 基 本 原 則 以 及 舉 證 責 任 倒 置 之 可 能 性 即 顯 得 舉 足 輕 重 詳 見 下 文 肆 二 ( 二 ) 證 據 原 則 228

德 國 醫 師 責 任 法 17 法 益 侵 害 所 生 之 一 切 實 質 上 精 神 上 損 害, 對 病 患 應 予 以 賠 償 整 體 來 說, 無 論 事 實 上 或 經 濟 上, 都 該 使 病 患 回 復 到 未 受 醫 療 疏 失 影 響 之 狀 態 損 害 賠 償 請 求 權 應 包 含 一 切 排 除 損 害 之 必 要 勞 費 39 通 常 醫 師 責 任 訴 訟 中 的 實 質 損 害 包 括 : 醫 生 心 理 治 療 師 實 施 的 後 續 治 療 費 用 前 往 醫 院 及 復 健 中 心 之 額 外 支 出 受 僱 人 的 薪 資 損 失 自 營 業 者 錯 失 之 利 潤 ; 在 持 續 性 損 害 的 情 形 則 包 括 彌 補 殘 疾 所 生 的 費 用, 例 如 汽 車 改 裝 或 房 屋 公 寓 改 建 之 費 用 增 加 需 求 的 生 活 費 用 照 護 費 用 律 師 費 專 家 諮 詢 費 以 及 喪 葬 費 除 實 質 損 害 之 外, 患 者 亦 得 因 精 神 上 損 害 而 請 求 損 害 賠 償, 特 別 是 填 補 所 受 痛 苦 所 受 損 害 及 喪 失 之 生 命 樂 趣 此 外, 終 身 精 神 慰 撫 金 (Schmerzensgeldrente) 亦 得 列 入 考 量 (4) 醫 療 費 用 請 求 之 喪 失 由 於 醫 師 在 勞 務 契 約 範 圍 內 不 負 治 療 成 功 之 責, 縱 然 醫 療 效 果 未 達 預 期, 醫 師 原 則 上 仍 得 請 求 其 醫 療 費 用 僅 在 治 療 完 全 是 多 餘 的 情 形 時, 病 患 得 向 醫 師 要 求 返 還 其 已 支 付 之 醫 療 費 用 若 醫 師 因 過 失 致 生 醫 療 疏 失, 該 侵 入 性 治 療 即 屬 違 法 此 時, 對 於 醫 師 治 療 費 用 之 請 求, 病 患 得 主 張 德 國 民 法 第 320 條 第 1 項 第 1 句 的 同 時 履 行 抗 辯 權 (Einrede) 此 外, 由 於 病 患 主 張 損 害 賠 償 請 求 權 的 同 時 亦 得 主 張 免 除 債 務 (Befreiung von dieser Verbindlichkeit), 最 終 使 得 醫 師 對 於 患 者 並 無 醫 療 費 用 請 求 權 40 若 病 患 已 支 付 醫 療 費 用, 得 以 之 為 損 害 賠 償 請 求 權 之 一 部 分 請 求 返 39 Pribilla Kaldenhoff, Die Haftpflicht des Arztes, der Pflegekraft und des Krankenhausträgers, abrufbar unter http://www.prikalneg.de/arzthaftpflicht.htm (Letzter Abruf: 06/13/2014). 40 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 18. 229

18 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 還 41 若 有 人 身 傷 害 之 情 況 發 生, 則 治 療 費 用 亦 屬 德 國 民 法 第 249 條 回 復 原 狀 所 需 費 用 42 對 於 公 法 特 約 醫 師 之 醫 療 疏 失, 患 者 得 將 其 他 醫 師 的 治 療 費 用 作 為 損 害 賠 償 之 一 部 加 以 請 求 然 而, 此 損 害 賠 償 的 數 額 會 受 到 公 法 特 約 醫 師 之 醫 療 費 用 支 付 標 準 的 限 制 43 因 此 法 定 醫 療 保 險 患 者 並 不 若 私 人 醫 療 保 險 患 者, 有 請 求 醫 師 返 還 治 療 費 用 之 權 利 44 法 定 保 險 機 構 已 支 付 醫 療 費 用, 而 醫 師 之 醫 療 疏 失 已 被 證 明 之 情 況 下, 該 保 險 機 構 通 常 很 樂 於 向 醫 師 請 求 賠 償 (5) 責 任 之 限 縮 由 於 德 國 民 法 第 309 條 第 7 款 禁 止 對 於 關 於 生 命 身 體 及 健 康 之 侵 害 為 任 何 責 任 限 縮, 因 此, 將 責 任 排 除 條 款 列 入 定 型 化 條 款 的 內 容, 為 法 所 不 許 縱 使 是 個 人 責 任 之 排 除, 原 則 上 亦 非 法 所 允 許 45 然 而, 醫 師 得 藉 由 締 結 職 業 責 任 保 險 來 降 低 其 責 任 風 險 46 當 然, 根 據 德 國 民 法 第 254 條 之 規 定, 病 患 之 與 有 過 失 亦 扮 演 著 重 要 的 角 色, 如 : 患 者 疏 忽 醫 師 之 指 示 或 身 體 檢 查 然 而, 對 於 現 存 尚 未 確 診 之 疾 病, 病 患 在 進 行 身 體 檢 查 之 前, 應 被 告 知 此 項 檢 查 之 意 義 47 41 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, S. 1331; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, S. 89. 42 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 19. 43 LG Fulda, NJW-RR 2003, S. 1030. 44 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 19. 45 病 患 權 利 法 第 4c 條 將 授 權 基 礎 放 入 聯 邦 醫 師 法 (Bundesärzteordnung) 第 6 條 第 1 項 第 5 款 之 規 定 中 醫 師 倘 若 依 其 義 務 應 保 險 而 無 保 險, 或 僅 締 結 保 障 不 足 之 職 業 責 任 險, 該 醫 師 或 牙 醫 師 應 暫 停 執 業 46 BGH, NJW 1961, S. 212. 47 OLG Zweibrücken, OLGR Zweibrücken 2003, S. 92. 230

德 國 醫 師 責 任 法 19 ( 三 ) 告 知 疏 失 1. 告 知 疏 失 之 類 型 (1) 告 知 之 要 求 1E A 告 知 義 務 人 根 據 德 國 民 法 第 630e 條 第 2 項 第 1 句 第 1 款 規 定, 實 施 醫 療 行 為 之 醫 師 應 親 自 為 告 知 (Aufklärung) 行 為 48 然 而, 告 知 說 明 亦 可 委 由 具 有 專 業 解 說 所 需 必 備 能 力 之 人 執 行 之 49 如 此 一 來, 告 知 義 務 即 移 轉 至 該 負 責 告 知 的 醫 師 身 上, 並 且 使 其 須 負 遲 延 告 知 (Aufklärungssäumnisse) 責 任 ; 至 於 實 施 手 術 的 醫 師 須 對 其 自 身 的 醫 療 疏 失 行 為 負 責 若 有 多 位 醫 師 參 與 治 療 病 人, 原 則 上 由 每 位 醫 師 對 自 己 所 為 之 手 術 或 治 療 措 施 負 告 知 義 務 2E A 告 知 對 象 告 知 應 向 病 患 本 人 為 之 此 項 告 知 須 使 病 患 能 夠 理 解 ( 德 國 民 法 第 630e 條 第 2 項 第 1 句 第 3 款 ) 依 此, 相 較 於 受 過 教 育 且 聰 穎 的 病 人, 對 於 資 質 平 庸 的 病 人 所 為 之 解 說, 其 要 求 則 更 高 然 而, 若 先 前 對 於 患 者 已 經 以 較 簡 單 明 瞭 的 一 般 日 常 用 語 進 行 解 釋, 同 時 患 者 也 提 出 其 他 問 題, 則 患 者 不 得 因 本 身 較 低 之 教 育 水 準 而 主 張 對 於 口 頭 或 書 面 之 手 術 資 訊 不 僅 無 法 理 解, 也 無 法 判 斷 50 同 樣 地, 對 於 不 精 通 德 語 的 病 患 也 須 為 解 說 為 了 有 效 地 進 行 告 知, 醫 師 於 必 要 時 得 延 請 精 通 語 言 之 人 一 同 參 與 對 於 未 成 年 或 無 法 為 意 思 表 示 之 病 患, 應 向 其 法 定 代 理 人 ( 亦 48 Bundesratsdrucksache 312/12, S. 35; BGH, NJW 2007, S. 217. 49 Bundesratsdrucksache 312/12, S. 35. 50 參 照 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 103, Rn. 36. 231

20 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 即 父 母 或 監 護 人, 德 國 民 法 第 630e 條 第 4 項 ) 為 告 知 然 而, 根 據 德 國 民 法 第 630e 條 第 5 項 規 定, 病 患 若 因 其 本 身 之 身 心 狀 況 及 理 解 能 力, 足 以 理 解 告 知 內 容, 並 且 在 不 違 反 其 利 益 之 情 況 下, 則 亦 應 對 其 進 行 告 知 病 患 若 為 未 成 年 人, 原 則 上, 父 母 雙 方 對 於 手 術 均 應 表 示 同 意 若 父 母 之 一 方 授 權 另 一 方 為 共 同 決 定, 則 應 僅 對 被 授 權 之 一 方 進 行 告 知 設 若 未 成 年 人 已 具 備 必 要 之 理 解 以 及 意 思 表 示 之 能 力, 則 其 本 身 亦 得 表 示 有 效 之 同 意 若 該 未 成 年 人 具 有 相 當 之 成 熟 度 及 理 解 力, 對 父 母 所 為 之 同 意 表 示 反 對, 原 則 上 應 以 其 意 思 為 優 先 ( 否 決 權 ) 在 有 爭 執 之 情 況 下, 倘 若 參 與 決 定 之 人 無 法 達 成 意 思 合 致, 或 例 如 法 定 代 理 人 之 拒 絕 同 意, 在 醫 學 上 係 不 合 理 或 是 有 濫 用 之 情 況, 此 時 即 可 訴 請 監 護 法 院 決 定 之 在 特 殊 情 況 下, 告 知 義 務 可 能 是 不 必 要 的 例 如, 德 國 民 法 第 630e 條 第 3 項, 即 出 於 治 療 措 施 之 急 迫 性 及 病 人 已 明 確 表 示 放 棄 接 受 告 知 之 情 形 倘 若 病 患 本 身 因 具 備 醫 學 知 識 而 對 於 手 術 能 夠 有 足 夠 的 概 念 將 病 患 轉 診 之 家 庭 醫 師 或 先 前 治 療 之 專 科 醫 師 已 向 其 進 行 告 知 相 同 的 長 年 疾 病 所 重 複 施 行 的 手 術 且 風 險 不 變, 只 要 在 不 久 前 的 時 點 對 於 病 患 已 經 進 行 過 告 知, 得 不 須 再 次 告 知 對 於 同 質 性 之 醫 療 救 治 措 施, 如 持 續 的 注 射 或 輸 血, 亦 同 51 3E A 告 知 內 容 醫 師 負 有 義 務, 告 知 病 患 一 切 與 其 同 意 相 關 之 重 要 事 項 因 此, 依 照 德 國 民 法 第 630e 條 第 1 項 第 1 句 規 定, 病 患 須 了 解 存 在 何 種 疾 病 ( 診 斷 告 知 ) 計 畫 實 施 何 種 手 術 ( 醫 療 告 知 ) 急 迫 程 度 如 何 進 行 ( 醫 療 過 程 告 知 ) 以 及 有 哪 些 相 關 之 副 作 用 與 風 險 ( 風 險 告 知 ) 52 風 險 告 知 之 目 的 為, 對 於 病 患 說 明 身 體 受 損 害 的 風 險 及 併 51 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 96 f., Rn. 22 ff. 52 OLG Koblenz, Vers 2003, S. 1313. 232

德 國 醫 師 責 任 法 21 發 症 或 手 術 的 不 良 副 作 用, 同 時 讓 病 患 知 曉, 即 使 是 盡 到 法 定 注 意 義 務 及 實 施 無 瑕 疵 的 醫 療 行 為, 仍 然 會 有 無 法 避 免 的 不 良 結 果 53 醫 師 亦 應 表 明 其 他 可 供 選 擇 之 替 代 醫 療 措 施, 並 告 知 病 患 這 些 在 醫 學 上 具 有 同 等 之 療 效 且 常 見 的 治 療 方 法 可 能 導 致 重 大 不 同 之 負 擔 風 險 或 影 響 治 癒 機 會 施 用 較 強 效 或 至 少 具 有 危 險 之 藥 品 亦 被 視 為 醫 療 上 之 侵 入 行 為, 因 此, 若 未 向 病 患 告 知 關 於 此 等 藥 物 危 險 之 副 作 用, 則 病 患 對 於 使 用 這 些 藥 物 之 同 意 不 生 效 力 54 此 外 對 於 病 患 尚 有 一 項 提 供 盡 可 能 照 護 之 告 知 義 務 55 4E A 告 知 時 點 在 醫 療 措 施 實 施 前 須 為 告 知, 且 依 德 國 民 法 第 630e 條 第 2 項 第 1 句 第 1 款 規 定, 告 知 應 以 口 頭 為 之 這 是 為 了 使 病 患 親 自 藉 由 與 醫 師 談 話 的 機 會 而 能 夠 再 次 提 問 A 5E A 告 知 紀 錄 醫 師 必 須 在 病 歷 中 作 成 紀 錄 : 告 知 時 點 及 告 知 的 風 險 內 容 此 外, 與 告 知 及 同 意 相 關 並 經 患 者 簽 名 之 證 明 文 件, 亦 須 交 付 予 病 患 ( 德 國 民 法 第 630e 條 第 2 項 第 2 句 ) 然 而, 不 得 以 已 簽 名 並 交 付 的 文 件 取 代 原 本 應 盡 的 告 知 義 務 (2) 告 知 疏 失 倘 若 醫 師 違 反 上 述 符 合 規 定 之 告 知 要 求, 即 生 告 知 疏 失 2. 告 知 疏 失 之 結 果 德 國 民 法 第 630d 條 第 2 項 已 明 定 醫 師 須 取 得 病 患 之 同 意, 且 該 53 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 89, Rn. 10. 54 Ebd., S. 90, Rn. 12. 55 Bundesratsdrucksache 312/12, S. 35. 233

22 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 同 意 以 符 合 德 國 民 法 第 630e 條 規 定 之 告 知 行 為 為 要 件 在 欠 缺 依 法 實 施 的 告 知 行 為 及 同 意 的 情 形 醫 師 仍 為 診 療 處 置, 與 醫 療 疏 失 的 情 形 相 同, 均 違 反 德 國 民 法 第 280 條 第 1 項 規 定 之 契 約 義 務 所 負 責 任 為 不 作 為 責 任, 亦 即 未 為 告 知 (versäumte Aufklärung) 醫 師 即 因 此 侵 害 患 者 的 自 決 權 二 侵 權 行 為 責 任 德 國 民 法 第 823 條 第 1 項 之 規 定 為 : 因 故 意 或 過 失 不 法 侵 害 他 人 生 命 身 體 及 健 康 者, 對 他 人 因 此 所 生 之 損 害 負 賠 償 之 責 此 即 為 侵 權 行 為 損 害 賠 償 責 任 侵 權 行 為 法 之 獨 特 意 義 在 於 : 無 契 約 上 請 求 權 之 適 用 56 例 如, 57 在 單 一 式 住 院 醫 療 契 約 之 範 圍 內, 不 受 該 項 契 約 所 拘 束 之 醫 師 對 於 病 患 應 負 侵 權 責 任, 因 為 承 接 治 療 工 作 時 即 形 成 保 證 人 地 位 58 由 於 具 有 保 證 人 地 位, 任 何 參 與 醫 療 行 為 之 人 應 對 於 其 個 人 疏 失 以 及 侵 權 行 為 負 責 59 ( 一 ) 侵 權 行 為 與 債 法 上 責 任 之 同 步 德 國 契 約 上 及 侵 權 行 為 責 任 間 之 差 異, 自 2002 年 1 月 1 日 債 編 現 代 化 法 (das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) 正 式 施 行 後 已 大 幅 地 消 失 德 國 民 法 第 195 條 消 滅 時 效 之 規 定 ( 一 般 消 滅 時 效 期 限 為 三 年 ) 皆 一 體 適 用 於 此 二 者, 而 自 此 時 起 於 契 約 責 任 範 圍 內, 亦 須 支 付 精 神 慰 撫 金 再 者, 無 論 從 德 國 民 法 第 278 條 契 約 責 任 的 角 度, 或 者 從 德 國 民 法 第 831 條 侵 權 行 為 責 任 的 角 度 觀 察, 對 履 行 輔 助 人 之 行 為 僱 用 人 須 負 選 任 之 責, 而 法 院 對 於 僱 用 人 減 輕 責 任 的 要 56 Bundesratsdrucksache 312/12, S. 24. 57 詳 見 下 文 參 二 ( 二 )1. 單 一 式 住 院 醫 療 契 約 58 BGH, NJW 2000, S. 2741. 59 OLG Zweibrücken, OLGR 1999, S. 151. 234

德 國 醫 師 責 任 法 23 件 判 斷 上 已 幾 近 相 同 對 於 病 患, 實 施 治 療 之 醫 師 負 有 應 提 供 符 合 專 業 及 當 代 醫 學 水 準 治 療 之 責 任, 使 得 侵 權 行 為 ( 德 國 民 法 第 823 條 ) 之 注 意 義 務 與 契 約 上 ( 德 國 民 法 第 280 條 第 1 項 ) 之 注 意 義 務 相 同 ( 二 ) 醫 療 疏 失 與 告 知 疏 失 醫 療 疏 失 與 告 知 疏 失 所 致 之 侵 權 行 為 責 任 須 予 以 區 別 ( 三 ) 責 任 1. 概 說 醫 師 對 於 醫 療 疏 失 以 及 告 知 疏 失, 應 依 照 德 國 民 法 第 823 條 第 1 項 之 規 定 負 責 德 國 民 法 第 630d 條 第 2 項 明 定 醫 師 取 得 病 患 同 意, 須 以 符 合 德 國 民 法 第 630e 條 規 定 之 告 知 行 為 作 為 要 件 倘 若 未 依 規 定 為 告 知 行 為, 則 病 患 之 同 意 在 法 律 上 不 具 任 何 意 義 在 此 種 欠 缺 病 患 同 意 的 情 況 下, 醫 生 仍 採 取 醫 療 措 施, 則 不 僅 違 反 根 據 德 國 民 法 第 280 條 第 1 項 其 所 具 有 之 契 約 上 義 務, 同 時 亦 符 合 德 國 民 法 第 823 條 第 1 項 侵 權 行 為 之 構 成 要 件 此 種 責 任 即 是 源 自 於 不 作 為, 亦 即 未 為 告 知 如 前 所 述, 在 一 般 定 型 化 規 則 所 含 之 責 任 排 除 條 款, 為 法 所 不 許, 蓋 德 國 民 法 第 309 條 第 7 款 禁 止 任 何 與 侵 害 生 命 身 體 及 健 康 相 關 之 責 任 限 縮 該 項 規 定 亦 得 類 推 適 用 於 侵 權 行 為 責 任, 亦 即, 個 人 責 任 之 排 除, 原 則 上 亦 非 法 之 所 許 2. 公 務 員 侵 權 行 為 責 任 公 務 執 行 人 (Amtsträger) 60 於 執 行 公 務 時 致 第 三 人 受 有 損 害, 60 在 此 係 指 為 國 家 服 勞 務 之 人, 並 非 限 定 只 有 公 務 員 一 般 人 認 為 之 公 務 員, 係 指 責 任 法 上 的 公 務 員 235

24 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 根 據 德 國 民 法 第 839 條 以 及 德 國 基 本 法 第 34 條 即 負 有 職 務 上 之 損 害 賠 償 責 任, 且 以 對 於 第 三 人 負 職 務 執 行 義 務 為 要 件 職 務 執 行 義 務 係 指, 執 行 職 務 者 對 於 其 僱 用 人 應 負 之 義 務, 主 要 是 由 國 家 與 為 其 服 勞 務 之 人 (Bediensteter) 間 內 部 關 係 所 生 之 義 務 61 而 公 務 員 侵 權 責 任 之 要 件, 須 以 對 被 害 人 負 有 職 務 執 行 義 務 並 以 保 護 受 害 人 (Geschädigter) 免 受 損 害 為 目 的 62 公 務 執 行 人 須 具 有 可 歸 責 ( 即 故 意 或 過 失 ) 的 行 為 一 般 而 言, 須 有 財 產 損 害 發 生, 因 為 國 家 對 於 被 害 人 僅 負 有 經 濟 上 賠 償 之 責 及 給 付 精 神 慰 撫 金 之 責, 而 非 回 復 原 狀 之 責 對 於 發 生 之 損 害, 須 有 違 反 職 務 上 義 務 之 因 果 關 係 存 在 倘 若 公 務 員 (Beamter) 因 過 失 而 可 歸 責, 則 根 據 德 國 民 法 第 839 條 第 1 項 第 2 句 之 規 定, 僅 有 被 害 人 不 能 依 他 項 方 法 受 賠 償 時, 始 得 向 其 提 出 請 求 以 往 德 國 民 法 第 839 條 第 1 項 第 1 句 對 於 公 務 員 個 人 之 責 任 與 非 僱 用 人 之 責 任 應 予 以 區 別 之 規 定, 現 今 僅 能 予 以 限 縮 適 用, 因 為 依 照 德 國 基 本 法 第 34 條 規 定, 已 將 責 任 移 轉 至 國 家 身 上 倘 若 醫 療 行 為 係 一 種 高 權 行 為, 則 對 於 高 權 行 為 即 有 國 家 賠 償 責 任 原 則 之 適 用 從 事 醫 療 行 為 之 醫 師 是 否 為 公 務 員, 在 所 不 論, 而 以 其 人 係 因 受 委 託 而 執 行 公 務 為 已 足 例 如 醫 療 行 為 係 由 衛 生 所 人 員 軍 醫 所 為 以 及 對 於 以 強 制 方 式 送 進 精 神 病 院 之 患 者 所 為 之 治 療 對 於 受 刑 人 之 治 療 以 及 醫 師 執 行 急 救 工 作 均 為 高 權 行 為 63 依 照 德 國 基 本 法 第 34 條 併 同 德 國 民 法 第 839 條 之 規 定, 其 結 果 即 為, 僅 公 法 上 的 僱 用 人 (öffentlichrechtlicher Anstellungsträger) 應 負 國 家 61 Steffen Detterbeck, Öffentliches Recht, 8. Aufl., 2011, S. 454, Rn. 1015. 62 Ebd., Rn. 1016. 63 So Michael Graf, Die Haftung des beamteten Arztes in einem öffentlichrechtlich organisierten Krankenhaus, abrufbar unter http://www.ihranwalt24.de/blog/2009/11/ 12/die-haftung-des-beamteten-arztes-in-einem-offentlich-rechtlich-organisierten-kran kenhaus/ (Letzter Abruf: 06/13/2014). 236

德 國 醫 師 責 任 法 25 賠 償 責 任 原 則 64 有 關 實 施 高 權 行 為 之 醫 師, 其 應 負 之 侵 權 行 為 責 任 只 有 依 德 國 民 法 第 839 條 第 1 項 與 德 國 基 本 法 第 34 條 規 定 予 以 判 斷 設 若 醫 師 因 過 失 而 應 負 責, 則 患 者 僅 能 依 德 國 民 法 第 839 條 第 1 項 第 2 句 之 規 定 以 資 救 濟, 換 言 之, 患 者 應 先 尋 求 其 他 賠 償 可 能 性 後, 始 得 向 醫 師 請 求 賠 償 此 情 況 適 用 於, 例 如 醫 師 為 履 行 其 勞 務 給 付 義 務 而 執 行 業 務 同 時 為 大 學 教 授 之 主 任 醫 師, 還 有 總 醫 師 以 及 助 理 醫 師, 亦 屬 此 所 稱 之 醫 師 而 在 此 所 指 之 尋 求 其 他 賠 償 可 能, 只 適 用 於 關 於 侵 權 行 為 之 損 害 賠 償 請 求 權, 契 約 上 之 損 害 賠 償 請 求 權 則 不 在 適 用 之 列 65 三 消 滅 時 效 自 2002 年 1 月 1 日 起, 一 般 消 滅 時 效 期 間, 不 論 請 求 權 基 礎 係 契 約 關 係 或 侵 權 行 為, 不 再 是 以 往 規 定 的 三 十 年, 而 是 依 照 德 國 民 法 第 195 條 之 規 定 為 三 年 因 契 約 乃 至 侵 權 行 為 所 生 之 請 求 權, 依 照 德 國 民 法 第 199 條 第 1 項 之 規 定, 其 消 滅 時 效 期 間 以 下 列 所 有 事 項 發 生 之 當 年 度 年 終 起 算 : 請 求 權 已 發 生, 且 債 權 人 已 知 悉 請 求 權 原 因 事 實 以 及 何 人 為 債 務 人, 或 者 債 權 人 因 重 大 過 失 而 未 能 知 悉 權 利 發 生 66 64 Ebd. 65 Ebd. 66 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 122, Rn. 2. 237

26 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 參 醫 院 的 住 院 醫 療 責 任 一 醫 療 院 所 醫 療 院 所 有 三 種 類 型 : 私 立 醫 療 院 所 公 益 醫 療 院 所 以 及 公 立 醫 療 院 所 根 據 德 國 醫 療 院 所 協 會 的 一 項 統 計 資 料 顯 示,2008 年 德 國 總 共 有 537 家 私 立 醫 療 院 所 673 家 公 益 醫 療 院 所 以 及 571 家 公 立 醫 療 院 所 私 立 醫 療 院 所 之 數 量 有 成 長 之 趨 勢, 相 較 之 下, 其 他 醫 療 院 所 之 數 量 則 有 減 少 之 現 象, 這 是 因 為 醫 療 院 所 已 逐 漸 私 有 化 67 醫 療 院 所 係 醫 院 工 作 人 員 之 僱 用 人 法 定 醫 療 保 險 機 構 之 聯 繫 對 象 及 醫 院 內 病 患 之 契 約 相 對 人 私 立 醫 療 院 所 為 自 然 人 或 法 人 私 立 醫 療 院 所 之 目 的 為 賺 取 利 潤 病 患 在 私 立 醫 療 院 所 可 能 得 到 不 符 合 規 定 之 照 護, 為 了 不 使 病 患 陷 入 此 種 危 險, 私 立 醫 療 院 所 即 需 要 特 別 之 營 業 許 可 (Betriebserlaufnis), 亦 即 營 業 法 (Gewerbeordnung) 第 30 條 所 稱 之 設 立 許 可 (Konzession) 公 益 醫 療 院 所 為 社 會 團 體 慈 善 團 體 或 宗 教 團 體 例 如 一 些 由 基 督 教 或 天 主 教 教 會 勞 動 者 福 利 聯 盟 (die Arbeiterwohlfahrt) 或 德 國 紅 十 字 會 所 經 營 之 醫 院 是 若 醫 療 院 所 係 完 全 公 益 性 質 且 符 合 德 國 租 稅 通 則 (Abgabenordnung) 第 51 條 至 第 68 條 之 要 件, 得 享 有 減 稅 優 惠 公 立 醫 療 院 所 為 公 法 社 團 公 營 造 物 或 公 法 財 團, 例 如 : 聯 邦 邦 區 縣 或 市 至 於 各 個 醫 療 院 所 係 以 何 種 型 態 設 立, 則 在 所 不 67 Abrufbar unter http://www.info-krankenhausrecht.de/rechtsanwalt_arztrecht_ Medizinrecht_Krankenhaustraeger_Krankenhaustraeger_01.html (Letzter Abruf: 06/13/2014). 238

德 國 醫 師 責 任 法 27 論 因 此, 舉 例 說 來, 地 方 醫 療 院 所 亦 得 以 有 限 公 司 的 方 式 設 立 二 住 院 醫 療 契 約 ( 一 ) 概 說 68 患 者 住 院 前 須 簽 訂 住 院 醫 療 契 約 原 則 上, 其 為 民 事 法 上 之 勞 務 契 約, 其 適 用 範 圍 及 於 醫 療 院 所 提 供 之 住 院 以 及 治 療 服 務 對 於 法 定 醫 療 保 險 患 者 住 院 亦 有 適 用 法 定 醫 療 保 險 患 者 因 保 險 機 構 與 醫 療 院 所 簽 訂 之 利 他 ( 法 定 醫 療 保 險 患 者 ) 契 約 而 享 有 請 求 權, 得 直 接 向 醫 院 請 求 符 合 醫 學 常 規 的 治 療 ( 二 ) 住 院 醫 療 契 約 之 類 型 住 院 醫 療 契 約 (Krankenhausvertrag) 69 是 一 種 關 於 住 院 治 療 之 契 約, 因 此 又 稱 為 住 院 契 約 (Krankenhausaufnahmevertrag) 1. 單 一 式 住 院 醫 療 契 約 單 一 式 住 院 醫 療 契 約 (totaler Krankenhausvertrag) 係 一 般 常 見 情 形 70 單 一 式 住 院 醫 療 契 約 之 契 約 關 係 是 存 在 於 病 患 與 醫 療 院 所 之 間 而 醫 療 院 所 負 有 義 務, 使 院 內 專 科 醫 師 實 施 治 療 行 為 由 院 內 照 護 人 員 進 行 照 護 提 供 病 患 住 院 期 間 所 需 之 病 房 及 照 護 在 此 68 Ebd. 69 醫 院 契 約 之 內 容 大 抵 係 根 據 德 國 醫 療 院 所 協 會 ( die Deutsche Krankenhausgesellschaft) 之 醫 院 收 容 契 約 準 則 訂 之 該 協 會 有 出 版 醫 院 定 型 化 通 則 契 約 (Allgemeine Vertragsbedingungen für Krankenhäuser) 之 ( 付 費 ) 範 本 70 Bundesratsdrucksache 312/12, S. 25; Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 11, 12 ff.; ferner:http://www.lexexakt.de/glossar/krankenhausaufnahmevertrag.php (Letzter Abruf: 07/13/2014); Helmut Rüßmann, Lehre in moodle im SS 96, abrufbar unter http://ruessmann.jura.uni-sb.de/lehre/ss96 (Letzter Abruf: 06/13/2014); http://www.info-krankenhausrecht.de/rechtsanwalt_arztrecht_medizinrecht_krankenh ausvertrag_krankenhausvertrag_01.html (Letzter Abruf: 06/13/2014). 239

28 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 情 況 下, 院 內 專 任 醫 生 及 照 護 人 員 為 醫 療 行 為 之 履 行 輔 助 人, 就 其 故 意 或 過 失 行 為 (Verschulden), 由 醫 療 院 所 負 契 約 責 任 此 外, 實 施 治 療 之 醫 師 則 僅 須 負 德 國 民 法 第 823 條 侵 權 行 為 上 責 任, 而 毋 須 負 契 約 上 之 責 任 醫 療 院 所 得 直 接 對 於 私 人 醫 療 保 險 病 患 請 求 醫 療 費 用 ; 而 對 於 法 定 醫 療 保 險 患 者, 則 應 直 接 向 該 病 患 投 保 之 法 定 保 險 機 構 請 求 之 2. 單 一 式 住 院 醫 療 附 加 指 定 醫 師 契 約 此 外, 尚 有 因 額 外 之 醫 療 行 為 所 生 之 單 一 式 住 院 醫 療 附 加 指 定 醫 師 契 約 ( totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit zusätzlichem Arztvertrag) 71 在 醫 院 應 為 之 一 般 給 付 外, 病 患 又 另 行 約 定 其 他 醫 療 給 付 ( 亦 即 選 擇 特 定 醫 師 (Wahlleistungen mit einem Arzt), 通 常 是 選 擇 主 任 醫 師 ), 即 為 單 一 式 住 院 醫 療 附 加 指 定 醫 師 契 約 在 進 行 任 何 一 項 給 付 前, 須 向 病 患 詳 述 約 定 之 內 容 與 應 支 付 之 報 酬, 該 指 定 醫 師 契 約 ( Arztzusatzvertrag ) 中 的 選 擇 特 定 醫 療 給 付 (Wahlleistung) 之 約 定 始 為 有 效 該 選 擇 給 付 須 以 書 面 方 式 為 之, 並 由 被 指 定 的 醫 師 與 病 患 簽 名 3. 住 院 醫 療 及 醫 師 診 療 分 離 式 醫 療 契 約 住 院 醫 療 及 醫 師 診 療 分 離 式 醫 療 契 約 ( gespaltener Krankenhausvertrag) 72 與 單 一 式 住 院 醫 療 契 約 的 不 同 之 處 在 於 : 前 71 Bundesratsdrucksache 312/12, S. 25; Markus Gehrlein, ebd., S. 11, 13; ferner: http://www.lexexakt.de/glossar/krankenhausaufnahmevertrag.php (Letzter Abruf: 06/13/2014); Helmut Rüßmann, Lehre in moodle im SS 96, abrufbar unter http://ruessmann.jura.uni-sb.de/lehre/ss96 (Letzter Abruf: 06/13/2014); http://www.info-krankenhausrecht.de/rechtsanwalt_arztrecht_medizinrecht_kranken hausvertrag_krankenhausvertrag_01.html (Letzter Abruf: 06/13/2014). 72 Bundesratsdrucksache 312/12, S. 25; Markus Gehrlein, ebd., S. 11, 13 ff.; ferner: http://www.lexexakt.de/glossar/krankenhausaufnahmevertrag.php (Letzter Abruf: 06/13/2014); Helmut Rüßmann, Lehre in moodle im SS 96, abrufbar unter 240

德 國 醫 師 責 任 法 29 者 係 病 患 與 醫 院 間 病 患 與 醫 師 間 分 別 締 結 之 契 約 分 離 式 醫 療 契 約 可 分 為 兩 個 面 向 : 病 患 與 醫 療 院 所 就 照 護 事 項 ( 住 院 膳 食 等 ) 所 成 立 之 契 約 關 係, 以 及 病 患 與 醫 師 就 診 療 事 項 所 成 立 之 契 約 關 係 醫 師 負 有 義 務 進 行 符 合 醫 學 常 規 的 治 療 行 為 ; 此 外, 醫 院 所 有 人 亦 應 負 責 院 外 特 約 醫 師 (Belegarzt) 擔 任 院 內 主 治 醫 師 為 分 離 式 醫 療 契 約 的 常 態 院 外 特 約 醫 師 係 指, 院 外 獨 立 開 業 醫 師 與 醫 療 院 所 約 定, 遇 有 較 困 難 之 手 術 時, 得 使 用 醫 院 設 備 治 療 自 己 的 病 患 三 責 任 ( 一 ) 私 立 醫 院 之 責 任 1. 契 約 責 任 探 究 私 立 醫 院 的 責 任 時, 醫 院 與 病 患 之 間 簽 訂 何 種 住 院 醫 療 契 約, 此 一 問 題 至 關 重 要, 因 為 在 損 害 發 生 之 情 況 下, 必 須 判 斷 何 者 應 對 於 所 生 之 損 害 負 責 (1) 醫 院 之 責 任 對 於 作 為 醫 院 之 機 關 (Organ) 的 主 任 醫 師 (Chefarzt), 醫 療 院 所 應 負 德 國 民 法 第 31 條 以 及 第 89 條 之 責, 而 對 於 輔 助 人 (Gehilfen), 醫 療 院 所 則 應 負 德 國 民 法 第 278 條 及 第 831 條 之 責 若 醫 院 與 病 患 之 間 簽 訂 的 是 單 一 式 住 院 醫 療 契 約, 僅 醫 療 院 所 須 負 責, 因 僅 有 其 係 病 患 之 契 約 相 對 人 而 依 照 德 國 民 法 第 31 條 第 89 條 或 第 278 條 之 規 定, 其 對 於 醫 院 內 工 作 人 員 之 故 意 過 失 行 為 http://ruessmann.jura.uni-sb.de/lehre/ss96 (Letzter Abruf: 06/13/2014); http://www.info-krankenhausrecht.de/rechtsanwalt_arztrecht_medizinrecht_ Krankenhausvertrag_Krankenhausvertrag_01.html (Letzter Abruf: 06/13/2014). 241

30 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 亦 應 負 責 任 例 如, 倘 若 有 醫 師 造 成 醫 療 疏 失, 而 病 患 因 此 向 其 請 求 損 害 賠 償 時, 則 應 由 醫 療 院 所 對 該 損 害 負 責 因 此, 病 患 對 於 醫 師 並 不 存 在 有 契 約 上 之 請 求 權, 因 為 根 本 未 與 該 醫 師 訂 立 任 何 契 約 無 論 是 單 一 式 住 院 醫 療 附 加 指 定 醫 師 契 約 或 住 院 醫 療 及 醫 師 診 療 分 離 式 醫 療 契 約 之 情 形, 皆 由 醫 療 院 所 負 責 (2) 醫 師 之 責 任 在 單 一 式 住 院 醫 療 附 加 指 定 醫 師 契 約 之 情 形, 醫 師 應 對 其 附 加 指 定 醫 師 契 約 中 所 承 擔 之 給 付 ( 選 擇 給 付 ) 負 其 責 任 而 在 住 院 醫 療 及 醫 師 診 療 分 離 式 醫 療 契 約 之 情 形, 院 外 特 約 醫 師 則 應 對 其 醫 療 給 付 負 責 2. 侵 權 行 為 責 任 (1) 醫 院 之 責 任 1E A 任 命 機 關 之 責 任 依 德 國 民 法 第 31 條 第 89 條 與 第 823 條 之 機 關 責 任 原 則 (die Grundsätze der Organhaftung), 醫 院 對 依 其 組 織 章 程 任 命 之 代 表 人 的 行 為, 亦 應 負 侵 權 行 為 責 任 依 其 組 織 章 程 任 命 之 代 表 人 係 指, 依 一 般 營 運 規 則, 委 託 其 承 擔 醫 療 院 所 重 要 功 能 之 人, 並 且 對 於 其 所 承 擔 之 任 務 能 夠 獨 立 執 行 例 如, 執 行 職 務 無 須 接 受 他 人 指 示 之 主 任 醫 師 以 及 醫 院 各 科 室 主 管 73, 皆 屬 之 而 對 於 機 關 之 故 意 或 過 失 行 為, 則 應 由 設 立 醫 院 之 法 律 主 體, 依 照 機 關 責 任 原 則 承 擔 此 不 僅 適 用 於 單 一 式 住 院 醫 療 契 約, 亦 適 用 於 單 一 式 住 院 醫 療 附 加 指 73 德 國 聯 邦 最 高 法 院 於 1971 年 9 月 21 日 之 判 決 (BGH, NJW 1972, 334 (335)) 中 認 為, 市 立 醫 院 之 主 任 醫 師 在 事 實 上 對 於 一 切 醫 院 事 務 有 獨 立 判 斷 之 權 限, 在 責 任 法 上 應 視 為 依 組 織 章 程 任 命 之 代 表 人, 而 非 僅 從 形 式 上 探 究 是 否 具 有 法 律 行 為 的 代 理 權 242

德 國 醫 師 責 任 法 31 定 醫 師 契 約 之 情 形 2E A 選 任 履 行 輔 助 人 之 責 任 依 照 德 國 民 法 第 831 條 之 規 定, 僱 用 人 (Geschäftsherr) 應 對 其 履 行 輔 助 人 (Verrichtungsgehilfen) 之 行 為 負 責 在 此 情 況 下, 責 任 之 產 生 並 非 由 於 輔 助 人 之 故 意 過 失, 而 係 因 僱 用 人 本 身 之 疏 失 行 為 所 導 致 亦 即 推 定 僱 用 人 就 選 任 事 項 具 有 故 意 或 過 失, 與 履 行 輔 助 人 本 身 是 否 具 有 故 意 過 失 無 關 即 使 儀 器 或 機 具 須 由 僱 用 人 採 購, 或 者 履 行 債 務 之 方 式 須 依 僱 用 人 之 指 示, 只 要 僱 用 人 於 選 任 輔 助 人 採 購 或 指 示 時 已 盡 善 良 管 理 人 之 注 意 義 務, 或 縱 然 已 有 此 注 意 仍 不 能 避 免 損 害 發 生, 則 不 生 德 國 民 法 第 831 條 第 1 項 第 2 句 之 賠 償 責 任 任 何 受 指 示 拘 束 之 工 作 人 員 所 執 行 之 具 體 行 為, 應 視 為 輔 助 人 行 為 判 斷 時, 只 要 其 在 法 律 上 須 受 僱 用 人 之 指 示 拘 束, 即 為 已 足 在 住 院 醫 療 及 醫 師 診 療 分 離 式 醫 療 契 約 之 情 形, 包 含 有 兩 個 分 別 獨 立 契 約 之 責 任 領 域 相 較 於 醫 療 院 所 須 對 於 所 有 受 僱 人 之 行 為 負 侵 權 行 為 責 任, 由 院 外 特 約 醫 師 所 聘 請 並 聽 從 該 醫 師 指 示 的 助 手 (Hilfskräfte), 僅 由 該 醫 師 為 其 助 手 之 行 為 負 侵 權 行 為 責 任 (2) 醫 師 之 責 任 醫 師 就 其 私 法 上 執 行 業 務 範 圍 內 所 為 之 侵 權 行 為, 應 依 照 德 國 民 法 第 823 條 之 規 定 負 損 害 賠 償 責 任 ( 二 ) 公 立 醫 院 之 責 任 1. 概 說 現 今 幾 乎 已 不 再 有 人 懷 疑, 病 患 與 醫 療 院 所 間 之 關 係 為 私 法 上 關 係 74 由 於 民 事 契 約 能 夠 將 病 患 之 治 療 利 益 與 保 護 利 益 作 最 佳 之 74 BGH, NJW 1984, S. 1820 (1821); Aygün Kutlu, AGB-Kontrolle bei stationärer 243

32 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 考 慮, 因 此, 病 患 與 醫 療 院 所 間 之 契 約 常 以 私 法 契 約 之 形 式 締 結 75 無 論 是 公 立 或 私 立 醫 療 院 所, 其 私 法 特 質 因 二 階 段 理 論 而 有 其 合 法 性 76 倘 若 醫 院 僅 係 在 履 行 其 醫 療 照 護 任 務 (Versorgungsauftrag), 則 公 立 醫 療 院 所 與 病 患 間 亦 可 能 成 立 公 法 上 法 律 關 係 77 2. 契 約 責 任 (1) 醫 院 之 責 任 病 患 與 醫 院 之 間 所 締 結 者 係 私 法 上 的 住 院 醫 療 契 約 公 立 醫 院 所 有 人 為 公 法 人, 依 其 組 織 章 程 所 任 命 之 代 表 人 ( 即 機 關 ) 於 執 行 職 務 時, 對 於 病 患 造 成 損 害, 而 應 負 損 害 賠 償 責 任 時, 則 該 公 法 人 應 依 德 國 民 法 第 31 條 及 第 89 條 規 定, 對 該 損 害 亦 應 負 賠 償 責 任 至 於 對 於 醫 院 之 其 他 工 作 人 員, 公 立 醫 院 所 有 人 則 依 照 德 國 民 法 第 278 條 負 其 責 任 (2) 醫 師 之 責 任 惟 有 病 患 與 醫 師 締 結 診 療 契 約 時, 才 對 醫 師 享 有 契 約 上 請 求 Krankenhausaufnahme, 1. Aufl., 2006, S. 5. 75 依 照 二 階 段 理 論, 許 可 與 利 用 公 共 設 施 應 予 以 區 別 第 一 階 段 的 公 共 設 施 利 用 許 可 ( 即 是 否 允 許 利 用 ), 以 行 政 處 分 或 公 法 契 約 的 方 式 為 之 至 於 利 用 關 係 的 內 容 ( 即 如 何 利 用 ) 則 為 第 二 階 段, 得 以 私 法 方 式 ( 如 契 約 ) 或 公 法 方 式 ( 如 行 政 處 分 公 法 契 約 ) 為 之 若 某 設 施 係 以 私 法 型 態 組 織 而 成, 則 利 用 關 係 僅 能 以 私 法 形 式 約 定 之 76 BGH, NJW 1984, S. 1820 (1821); Aygün Kutlu, a.a.o. (Fn. 74), S. 6. 77 Frank Pflüger, Krankenhaushaftung und Organisationsverschulden: Zivilrechtliche Grundlagen der Haftung des Krankenhausträgers für medizinische und organisatorische Fehlleistungen, 1. Aufl., 2002, S. 23. 然 而,Pflüger 否 認 在 公 立 醫 院 內 存 有 非 私 法 性 質 的 診 療 關 係 (Behandlungsverhältnis) 244

德 國 醫 師 責 任 法 33 權, 例 如, 單 一 式 住 院 醫 療 附 加 指 定 醫 師 契 約 住 院 醫 療 及 醫 師 診 療 分 離 式 醫 療 契 約, 即 屬 適 例 3. 侵 權 行 為 責 任 (1) 醫 院 之 責 任 關 於 侵 權 行 為 請 求 之 情 形, 醫 院 責 任 歸 屬 之 條 文 亦 為 德 國 民 法 第 31 條 及 第 89 條 然 而, 責 任 規 範 本 身 卻 是 有 問 題 的 論 者 有 謂, 由 於 醫 師 為 公 務 執 行 人, 而 有 德 國 民 法 第 839 條 之 適 用 然 而, 亦 有 論 者 參 照 德 國 民 法 第 89 條 之 法 律 思 維 而 主 張, 公 法 人 與 私 法 人 應 平 等 予 以 對 待 實 際 上, 私 法 人 的 機 關 並 無 法 滿 足 德 國 民 法 第 839 條 之 規 定, 蓋 並 無 任 何 公 務 員 在 私 法 人 機 關 處 工 作 因 此, 公 法 人 的 私 法 責 任, 應 僅 能 適 用 德 國 民 法 第 823 條 以 下 侵 權 行 為 之 一 般 性 規 定 若 行 為 人 僅 為 履 行 輔 助 人 而 非 機 關, 醫 院 則 有 適 用 德 國 民 法 第 831 條 減 輕 責 任 規 定 之 可 能 (Exkulpationsmöglichkeit) (2) 醫 師 之 責 任 在 公 法 人 之 責 任 範 圍 內, 以 往 雖 無 德 國 民 法 第 839 條 之 適 用, 然 而 若 實 施 診 療 之 醫 師 遭 受 請 求, 且 其 為 國 家 法 意 義 上 之 公 務 員, 目 前 則 有 德 國 民 法 第 839 條 之 適 用 在 私 法 活 動 範 圍 內, 只 有 當 行 為 符 合 德 國 民 法 第 823 條 之 侵 權 要 件, 始 違 反 職 務 上 義 務 若 公 務 員 僅 有 過 失 行 為, 而 受 侵 害 之 人 無 法 以 其 他 方 式 獲 得 賠 償, 此 時 受 害 人 始 得 依 德 國 民 法 第 839 條 第 1 項 第 2 句 之 規 定, 向 該 公 務 員 為 請 求 病 患 對 於 醫 師 任 職 醫 院 之 請 求 權 即 為 其 他 可 能 獲 得 賠 償 之 方 式 78, 因 此, 病 患 對 於 醫 師 並 不 具 有 請 求 權 在 單 一 式 住 院 醫 療 契 約 之 情 形, 院 內 醫 師 對 於 病 患 得 將 有 關 之 侵 權 行 為 責 任 移 轉 給 78 So Michael Graf, a.a.o (Fn. 63). 245

34 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 醫 院 所 有 人, 例 如 直 轄 市 縣 或 區 在 主 任 醫 師 個 人 門 診 (Chefarztambulanz) 79 之 情 形, 即 使 醫 師 只 是 從 事 私 人 副 業, 只 要 是 自 行 收 取 診 療 費, 仍 須 依 德 國 民 法 第 823 條 負 侵 權 行 為 責 任 至 於 德 國 民 法 第 839 條 第 1 項 第 2 句 對 於 公 務 員 過 失 侵 權 行 為 得 請 求 損 害 賠 償 之 例 外 規 定, 在 此 並 無 適 用 相 反 地, 在 醫 院 專 屬 門 診 (Krankenhausambulanz) 的 情 形, 由 於 治 療 病 患 係 主 任 醫 師 之 職 責, 其 結 果 則 為, 依 照 德 國 民 法 第 839 條 第 1 項 第 2 句 之 規 定, 當 受 侵 害 之 人 得 以 其 他 方 式 獲 得 賠 償 時, 主 任 醫 師 與 其 所 屬 醫 師 毋 須 負 擔 公 務 員 過 失 侵 權 行 為 責 任 80 一 仲 裁 肆 仲 裁 與 訴 訟 在 提 起 訴 訟 前, 可 先 向 仲 裁 委 員 會 (Schlichtungsstelle) 尋 求 解 決 醫 師 醫 療 責 任 之 爭 議 問 題 仲 裁 委 員 會 負 責 訴 訟 外 之 爭 端 解 決, 亦 即 因 可 能 具 有 瑕 疵 之 醫 師 治 療 行 為 所 生 之 病 患 損 害 賠 償 請 求 權 相 對 於 此, 仲 裁 委 員 會 並 不 負 責 鑑 定 工 作 之 審 查 以 及 病 患 投 訴 醫 生 之 事 項 79 在 德 國, 主 任 醫 師 ( 非 主 治 醫 師 ) 得 與 醫 院 約 定, 使 用 醫 院 設 備, 獨 立 在 醫 院 看 診 治 療 自 己 的 病 患, 此 即 主 任 醫 師 個 人 門 診 此 時 醫 師 地 位 如 同 一 般 獨 立 開 業 醫 師 醫 療 費 用 方 面, 由 醫 師 收 取 診 療 費, 而 由 醫 院 收 取 住 院 費 然 而 受 僱 於 公 立 醫 院 的 主 任 醫 師 因 居 於 公 務 員 地 位 (beamtete Chefärzte), 因 此 其 個 人 門 診 僅 得 以 執 行 副 業 的 方 式 為 之, 並 須 得 到 醫 院 的 同 意 近 年 來 因 醫 院 分 科 愈 趨 細 緻, 逐 漸 難 以 區 別 同 一 治 療 行 為 究 竟 屬 於 主 任 醫 師 執 行 公 務 或 執 行 副 業 的 行 為, 故 而 有 廢 除 此 項 限 制 的 呼 聲 出 現 參 照 Harmut Münzel/Nicola Zeiler, Ambulante Leistungen in und an Krankenhäusern, 1. Aufl., 2008, S. 37 ff. 80 So Michael Graf, a.a.o (Fn. 63). 246

德 國 醫 師 責 任 法 35 對 病 患 而 言, 於 仲 裁 委 員 會 所 進 行 之 程 序 係 免 費 對 於 負 責 醫 師 醫 療 責 任 問 題 之 仲 裁 委 員 會, 其 所 需 費 用 將 由 醫 師 公 會 (Ärztekammer) 之 會 員 費 及 醫 療 責 任 保 險 費 予 以 支 應 得 提 付 仲 裁 之 人 包 括 病 患 被 請 求 損 害 賠 償 之 醫 師 醫 療 院 所 及 其 保 險 人 該 仲 裁 程 序 以 書 面 為 之 提 付 仲 裁 並 非 要 式 行 為 參 與 仲 裁 程 序 係 依 照 個 人 意 願, 首 先, 聲 請 人 應 先 徵 得 其 他 程 序 參 與 人 之 同 意 二 訴 訟 ( 一 ) 醫 療 事 故 訴 訟 之 程 序 基 本 原 則 1. 減 輕 病 患 身 為 原 告 的 具 體 化 義 務 在 醫 療 事 故 訴 訟 中 的 特 殊 之 處 在 於, 病 患 通 常 缺 乏 必 要 之 醫 學 專 業 知 識 然 而, 起 訴 之 病 患 並 無 展 現 醫 學 專 業 知 識 或 委 託 私 人 鑑 定 之 義 務 蓋 醫 學 專 業 論 述 不 足 所 生 之 不 利 後 果 不 應 由 病 患 承 擔 因 此, 針 對 此 種 知 識 不 對 等 之 情 形, 實 務 判 決 則 以 降 低 原 告 病 患 之 具 體 化 義 務 (Substantiierungspflicht), 並 且 藉 由 職 權 調 查 原 則 作 為 因 應 之 道 職 是 之 故, 病 患 僅 陳 述, 因 發 生 於 自 己 身 上 之 不 良 醫 療 結 果, 進 而 推 測 醫 師 具 有 醫 療 疏 失 行 為, 該 陳 述 即 為 已 足 因 醫 療 疏 失 (Behandlungsfehler) 所 生 民 事 賠 償 責 任 之 訴 應 理 解 為, 因 瑕 疵 醫 療 行 為 所 生 之 訴 訟, 包 括 狹 義 之 醫 療 疏 失 及 因 告 知 疏 失 所 進 行 之 違 法 治 療 因 此, 法 院 對 於 該 確 定 之 訴 之 聲 請 (Feststellungsantrag), 不 得 在 沒 有 任 何 提 示 之 情 況 下, 逕 行 解 釋 該 聲 請 僅 涉 及 醫 療 疏 失, 而 非 關 告 知 疏 失 81 81 具 體 化 義 務 是 指, 當 事 人 對 於 主 張 或 抗 辯 相 關 事 實 的 陳 述 應 儘 可 能 地 詳 細 具 體 相 關 概 念 見 : 姜 世 明 (2006), 具 體 化 義 務, 月 旦 法 學 教 室,41 期, 頁 14 247

36 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 2. 職 權 調 查 原 則 在 民 事 訴 訟 程 序 中 本 應 由 當 事 人 陳 述 原 因 事 實, 在 此 則 是 以 民 事 訴 訟 上 非 典 型 的 職 權 調 查 (atypische Ermittlung von Amts wegen) 取 代 之 此 項 職 權 調 查 範 圍 及 於 事 實 調 查, 但 限 於 病 患 起 訴 之 醫 學 事 實 法 院 對 於 受 其 囑 託 之 鑑 定 意 見 本 身 或 不 同 鑑 定 意 見 間 ( 例 如, 受 法 院 囑 託 之 鑑 定 意 見 及 病 患 提 出 之 私 人 鑑 定 意 見 ) 之 矛 盾, 亦 應 依 職 權 調 查 之 ( 二 ) 證 據 原 則 在 民 事 訴 訟 程 序 中, 主 張 權 利 存 在 者, 原 則 上 就 該 有 利 於 己 的 權 利 發 生 要 件 負 舉 證 責 任 1. 病 患 之 舉 證 責 任 提 出 醫 療 責 任 請 求 權 之 病 患 對 於 醫 療 疏 失 法 益 侵 害 所 受 損 害 以 及 於 醫 療 疏 失 與 健 康 損 害 間 之 因 果 關 係, 均 應 加 以 證 明 82 重 點 是, 病 患 對 於 因 瑕 疵 告 知 所 生 的 違 法 手 術, 以 及 所 出 現 健 康 損 害 兩 者 間 之 因 果 關 係 應 負 舉 證 責 任 83 病 患 應 證 明, 損 害 係 由 於 未 經 其 同 意 而 實 施 之 醫 療 措 施 所 致 84 即 使 雙 方 合 意 進 行 手 術, 仍 無 法 避 免 損 害 發 生 時, 則 病 患 例 外 地 毋 須 證 明 因 果 關 係 之 存 在 病 患 須 證 明, 醫 師 至 少 符 合 過 失 不 作 為 (fahrlässiges Versäumnis) 並 應 予 以 非 難 例 如, 倘 若 病 患 固 然 能 證 明 有 醫 療 疏 失 行 為 存 在, 卻 無 法 證 明 該 疏 失 為 造 成 身 體 損 害 之 原 因, 則 其 所 提 82 Vgl. Irina Neuleben, Patientenrechtegesetz Regelung der Beweislast, abrufbar unter http://www.kvno.de/60neues/2013/13_10_patientenrechtegesetz/index.html (Letzter Abruf: 06/13/2014). 83 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 87, Rn. 6. 84 BGH, NJW 2005, S. 1716. 248

德 國 醫 師 責 任 法 37 出 之 請 求 即 為 無 理 由 倘 若 病 患 之 生 命 身 體 或 健 康 之 侵 害 係 由 於 實 施 醫 療 行 為 者 在 掌 控 及 所 屬 團 隊 範 疇 的 危 險 所 致, 且 客 觀 上 該 實 施 醫 療 行 為 者 能 夠 支 配 來 自 於 該 範 疇 所 生 之 危 險, 則 依 照 德 國 民 法 第 630h 條 第 1 項 之 規 定, 推 定 為 有 醫 療 疏 失 85 至 於 在 具 體 情 況 下 可 避 免 多 少 風 險 則 無 關 緊 要 事 實 上 能 否 避 免 風 險 並 不 重 要, 重 要 的 是, 該 風 險 是 否 可 歸 屬 於 醫 師 之 掌 控 及 所 屬 團 隊 範 疇 86 2. 醫 師 之 舉 證 責 任 實 施 醫 療 之 醫 師 必 須 陳 述 及 證 明, 其 對 病 患 已 依 規 定 進 行 告 知 ( 德 國 民 法 第 630h 條 第 2 項 第 1 句 ) 倘 若 未 依 規 定 進 行 告 知, 則 醫 師 須 說 明, 倘 若 對 病 患 依 規 定 進 行 告 知, 病 患 應 會 同 意 進 行 手 術 ( 德 國 民 法 第 630h 條 第 2 項 第 2 句 ) 假 設 即 使 對 於 病 患 已 為 正 確 告 知, 而 手 術 仍 有 可 能 導 致 損 害 發 生, 對 此 假 設 醫 師 亦 仍 應 負 舉 證 責 任, 因 為 此 種 舉 證 責 任 是 針 對 該 假 設 之 因 果 歷 程 3. 表 見 證 據 在 醫 療 事 故 案 件 中, 表 見 證 據 原 則 ( die Grundsätze des Anscheinsbeweises) 亦 有 其 適 用 比 如, 單 從 打 針 後 所 出 現 之 發 炎 狀 況 而 推 測 可 能 有 消 毒 不 完 全 之 情 形 實 施 醫 療 之 醫 師 則 應 對 此 表 見 證 據 加 以 反 駁 87 85 Markus Gehrlein, a.a.o. (Fn. 23), S. 78, Rn. 86. 86 So BGH, VersR 2007, S. 847; Karlmann Geiß/Hans-Peter Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., 2009, Rn. B 238 f., 241; Bundesratsdrucksache312/12, S. 40. 87 BGH, NJW 2005, S. 2072. 249

38 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 4. 舉 證 責 任 之 倒 置 (1) 因 重 大 過 失 導 致 之 醫 療 疏 失 確 定 醫 療 疏 失 是 造 成 法 益 受 侵 害 的 原 因, 一 直 是 問 題 所 在 即 使 有 一 種 或 多 種 之 醫 療 疏 失 存 在, 實 務 仍 採 用 德 國 民 事 訴 訟 法 第 286 條 心 證 證 明 度 之 要 求, 換 言 之, 對 若 無 醫 療 疏 失 即 不 生 法 益 侵 害 此 一 事 實 的 證 明, 法 官 須 產 生 確 信 心 證 有 鑑 於 此, 舉 證 責 任 原 則 與 舉 證 責 任 倒 置 之 可 能, 即 具 有 重 大 之 意 義 值 得 注 意 的 是 德 國 民 法 第 630h 條 第 5 項 有 關 重 大 醫 療 疏 失 (grober Behandlungsfehler) 之 規 定 以 錯 誤 判 讀 檢 驗 結 果 為 例 : 從 客 觀 角 度 來 看, 已 經 到 達 令 人 無 法 理 解 何 以 發 生 此 種 錯 誤 的 程 度, 或 者 是 身 為 醫 師 絕 對 不 允 許 犯 的 錯 誤 特 別 是 當 做 出 正 確 診 斷 所 需 要 的 知 識 只 是 基 本 程 度, 甚 至 連 對 於 醫 師 國 家 考 試 應 考 人 都 可 為 此 種 期 待, 即 屬 重 大 醫 療 疏 失 這 是 因 為 對 於 所 有 相 同 專 科 醫 師 而 言, 該 知 識 屬 於 必 須 具 備 之 醫 學 基 礎 知 識 88 重 大 醫 療 疏 失 會 產 生 舉 證 責 任 倒 置 的 效 果, 受 有 損 害 的 病 患 得 以 因 此 減 輕 舉 證 責 任 負 擔 89 當 醫 師 因 重 大 醫 療 疏 失 已 使 人 無 法 分 辨, 該 疏 失 所 造 成 的 不 良 結 果 在 醫 學 常 規 的 治 療 下 是 否 也 有 可 能 發 生, 對 此 種 因 果 關 係 不 確 定 的 狀 態, 應 為 有 利 於 病 患 之 舉 證 責 任 倒 置 此 項 考 慮 主 要 是 由 聯 邦 最 高 法 院 之 意 見 出 發, 因 重 大 過 失 導 致 醫 療 疏 失 之 情 形, 醫 師 要 承 擔 舉 證 責 任 可 能 帶 來 的 敗 訴 風 險 反 之, 病 患 在 通 常 的 情 況 下, 難 以 為 澄 明 事 實 而 有 所 貢 獻 90 假 如 該 醫 療 疏 失 從 一 般 經 驗 而 言, 正 足 以 在 現 實 生 活 上 引 起 該 侵 害 類 型 的 發 88 So Karlmann Geiß/Hans-Peter Greiner, a.a.o. (Fn. 84), Rn. B 265; Bundesratsdrucksache312/12, S. 44 f. 89 Bundesratsdrucksache 312/12, S. 44, BGH, NJW 2012, S. 2653, Rn. 6. 90 BGH, NJW 1967, S. 1508; Adolf Laufs/Bernd-Rüdiger Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., 2010, 110 Rn. 6. 250

德 國 醫 師 責 任 法 39 生, 則 依 德 國 民 法 第 630h 條 第 5 項, 推 定 該 重 大 醫 療 疏 失 為 法 益 侵 害 發 生 之 原 因 不 過, 病 患 仍 須 就 存 在 重 大 醫 療 疏 失 此 一 事 實 負 舉 證 責 任, 因 為 其 舉 證 責 任 減 輕 的 部 分 僅 限 於 因 果 關 係 的 證 明 91 然 而, 醫 師 得 提 出 反 證, 證 明 該 健 康 損 害 並 非 由 於 重 大 過 失 所 致 生 之 醫 療 疏 失 倘 若 醫 師 能 證 明, 與 出 現 之 健 康 損 害 間, 完 全 不 具 有 任 何 因 果 關 係, 則 例 外 地 不 生 舉 證 責 任 之 倒 置 92 最 後, 倘 若 病 患 者 自 身 的 行 為 形 成 阻 礙 治 療 成 功 之 獨 立 因 素, 亦 無 減 輕 舉 證 責 任 負 擔 之 適 用 93 (2) 瑕 疵 之 記 錄 醫 療 行 為 應 記 錄 而 未 為 記 錄, 推 定 該 醫 療 行 為 不 存 在 ( 德 國 民 法 第 630h 條 第 3 項 94 ) 實 施 醫 療 之 醫 師 因 未 妥 適 保 管 病 患 資 料 而 無 法 提 出 相 關 之 醫 療 文 件, 亦 同 ( 德 國 民 法 第 630h 條 第 3 項 ) 在 此, 醫 師 應 證 明 其 已 實 施 醫 療 行 為 (3) 瑕 疵 告 知 不 同 於 醫 療 疏 失 之 情 況, 依 照 德 國 民 法 第 630h 條 第 2 項 第 1 句 之 規 定, 醫 師 應 證 明 其 已 依 規 定 善 盡 告 知 義 務 如 此 一 來, 醫 師 依 法 取 得 的 病 患 同 意 始 得 作 為 正 當 化 事 由 總 之, 醫 師 須 證 明 其 對 於 病 患 或 特 定 權 利 人 ( 德 國 民 法 第 630d 條 第 1 項 第 2 句, 得 表 示 同 意 之 人 ), 已 依 德 國 民 法 第 630e 條 之 規 定, 告 知 關 於 醫 療 措 施 之 所 有 重 要 情 況, 並 取 得 有 效 之 同 意 95 若 未 依 規 定 進 行 告 知, 則 病 患 91 So Bundesratsdrucksache312/12, S. 44, 92 BGH, NJW 2011, S. 3441, Rn. 8. 93 Bundesratsdrucksache 312/12, S. 45; BGHZ 159, S. 48, 55. 94 德 國 民 法 第 630h 條 第 3 項 : 醫 師 已 採 取 醫 學 上 所 要 求 之 基 本 處 置, 卻 未 依 本 法 第 630f 條 第 1 項 及 第 2 項 規 定 作 成 紀 錄, 或 未 依 本 法 第 630 條 第 3 項 規 定 妥 善 保 存 病 歷, 推 定 該 處 置 行 為 不 存 在 95 Bundesratsdrucksache 312/12, S. 41 251

40 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 之 該 項 同 意 不 生 法 律 效 力 ( 三 ) 精 神 慰 撫 金 病 患 請 求 精 神 慰 撫 金 而 未 表 明 一 定 數 額, 並 不 當 然 違 反 德 國 民 事 訴 訟 法 第 253 條 第 2 項 第 2 款 規 定 之 明 確 性 要 求, 但 是 病 患 除 了 事 實 陳 述 外, 尚 須 就 請 求 金 額 之 範 圍, 盡 可 能 明 確 地 表 明 在 確 定 相 當 之 精 神 慰 撫 金 數 額 時, 依 德 國 民 事 訴 訟 法 第 308 條 規 定 法 官 受 聲 明 事 項 之 拘 束, 因 此, 承 案 法 官 僅 能 在 表 明 之 最 低 金 額 或 範 圍 內 自 由 判 斷 96 撇 開 表 明 一 定 金 額 範 圍 的 情 況 不 談, 若 病 患 提 出 具 體 數 額 的 精 神 慰 撫 金 請 求, 而 法 官 判 定 的 金 額 低 於 病 患 之 請 求, 且 病 患 認 為 不 相 當 者, 得 對 此 向 法 院 提 出 異 議, 並 得 據 此 提 起 上 訴 97 伍 結 論 病 患 與 醫 師 所 締 結 之 診 療 契 約, 在 今 日 已 為 勞 務 契 約 之 另 一 種 變 化 形 式 而 規 定 於 民 法 典 內, 故 而 醫 師 責 任 係 源 於 債 法 規 定 即 使 雙 方 未 締 結 契 約, 仍 有 可 能 發 生 侵 權 行 為 責 任 若 醫 師 為 公 務 員, 則 另 有 關 於 公 務 員 責 任 規 定 之 適 用 原 則 上, 醫 療 疏 失 以 及 告 知 疏 失 應 予 以 區 別 有 關 住 院 醫 療 之 情 況, 則 應 區 別 單 一 式 住 院 醫 療 契 約 單 一 式 住 院 醫 療 附 加 指 定 醫 師 契 約 住 院 醫 療 與 醫 師 診 療 分 離 式 契 約 病 患 與 醫 院 之 關 係, 在 今 日 已 認 係 私 法 關 係, 至 於 醫 療 院 所 係 私 立 醫 院 或 公 立 醫 院, 則 在 所 不 論 即 使 是 公 立 醫 院, 依 照 德 國 通 說 之 二 階 段 理 論, 仍 有 可 能 成 立 私 法 上 利 用 關 係 96 BGH, NJW 1996, S. 2425. 97 BGH, NJW 1992, S. 311. 252

德 國 醫 師 責 任 法 41 關 於 病 患 與 實 施 醫 療 者 間 之 爭 執, 則 有 仲 裁 以 及 民 事 訴 訟 兩 種 解 決 途 徑 在 醫 療 事 故 訴 訟 的 特 殊 之 處 在 於, 患 者 通 常 缺 乏 必 要 之 醫 學 專 門 知 識 提 起 訴 訟 之 病 患 並 無 義 務 去 學 習 醫 學 專 業 知 識 為 進 行 民 事 訴 訟, 不 同 於 一 般 訴 訟 是 由 兩 造 陳 述 之 情 況, 醫 療 事 故 訴 訟 係 以 民 事 訴 訟 上 非 典 型 之 職 權 調 查 取 代 之 病 患 舉 證 責 任 之 減 輕 係 考 量 專 業 領 域 上 之 困 難, 因 而 悖 離 一 般 原 告 負 舉 證 責 任 之 民 事 基 本 原 則 重 大 醫 療 疏 失 所 具 有 的 法 律 效 果 是 : 就 損 害 發 生 原 因 以 舉 證 責 任 倒 置 之 方 式, 進 而 產 生 舉 證 責 任 減 輕 的 效 果 若 病 患 提 出 未 表 明 一 定 數 額 之 精 神 慰 撫 金 聲 請, 並 不 違 反 民 事 訴 訟 法 第 253 條 第 2 項 第 2 款 之 規 定 253

42 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 254

德 國 醫 師 責 任 法 43 參 考 文 獻 一 中 文 部 分 姜 世 明 (2006) 具 體 化 義 務, 月 旦 法 學 教 室,41 期, 頁 14-15 Shyh-Ming Chiang (2006). Substantiierungspflicht, Taiwan Jurist, 41, 14-15. 二 德 文 部 分 Detterbeck, Steffen (2011). Öffentliches Recht, 8. Aufl., München. Eser, Albin/Koch, Hans-Georg (1981). Schwangerschaft nach fehlgeschlagener Sterilisation: Wofür muß der Arzt haften?, Erläuterungen zu aktuellen Urteilen des Bundesgerichtshofes, in: Deutsches Ärzteblatt Ärztliche Mitteilungen 78, S.1673-1677. Gehrlein, Markus (2013). Grundwissen Arzthaftungsrecht, 1. Aufl., München. Geiß, Karlmann/Greiner, Hans-Peter (2009). Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., München. Graf, Michael, Die Haftung des beamteten Arztes in einem öffentlichrechtlich organisierten Krankenhaus, abrufbar unter: http://www.ihranwalt24.de/blog/2009/11/12/diehaftung-des-beamteten-arztes-in-einem-offentlich-rechtlich-orga nisierten-krankenhaus/ (Letzter Abruf: 06/13/2014). 255

44 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 Kaldenhoff, Pribilla, Die Haftpflicht des Arztes, der Pflegekraft und des Krankenhausträgers, abrufbar unter: http://www.prikalneg.de/arzthaftpflicht.htm (Letzter Abruf: 06/13/2014). Kutlu, Aygün, AGB-Kontrolle bei stationärer Krankenhausaufnahme, 1. Aufl., Berlin/Heidelberg. Laufs, Adolf (1993). Arztrecht, 5. Aufl., München. Laufs, Adolf/Kern, Bernd-Rüdiger (Hrsg.) (2010). Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., München. Laux, Joachim, "Kind als Schaden" bei fehlgeschlagener Sterilisation, abrufbar unter http://www.schmerzensgeld.info/kind-als-schaden-50/ fachartikeldetail.aspx (Letzter Abruf: 06/13/2014). Lieb, Klaus/Lieb, Annette, Arzthaftungsrecht, abrufbar unter: https://www.lieb-online.com/files/luxe/publikationen/medizinrec ht/arzthaftungsrecht%20skript%20(aktualisiert).pdf (Letzter Abruf: 06/13/2014). Münzel, Harmut/Zeiler, Nicola (2008). Ambulante Leistungen in und an Krankenhäusern : Grundlage und praktische Umsetzung, Stuttgart. Neuleben, Irina, Patientenrechtegesetz Regelung der Beweislast, http://www.kvno.de/60neues/2013/13_10_patientenrechtegesetz/i 256

德 國 醫 師 責 任 法 45 ndex.html (Letzter Abruf: 06/13/2014). Pflüger, Frank (2002). Krankenhaushaftung und Organisationsverschulden: Zivilrechtliche Grundlagen der Haftung des Krankenhausträgers für medizinische und organisatorische Fehlleistungen, 1. Aufl., Berlin/Heidelberg. Rüßmann, Helmut, Lehre in moodle im SS 96, http://ruessmann.jura.uni-sb.de/lehre/ss96 (Letzter Abruf: 06/13/2014) 257

46 高 大 法 學 論 叢 第 10 卷. 第 1 期 258