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外 人 做 頭 家? 論 外 國 人 的 公 民 權 * 廖 元 豪 要 目 壹 前 言 貳 公 民 權 憲 法 意 涵 之 探 討 Citizenship 作 為 一 種 法 律 地 位 (Legal Status) Citizenship 作 為 一 種 權 利 (Rights) Citizenship 作 為 一 種 政 治 活 動 (Political Activity) Citizenship 作 為 一 種 身 分 認 同 / 團 結 象 徵 (Identity/Solidarity) 參 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 之 檢 討 一 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 之 簡 介 人 權 公 民 權 國 民 權 二 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 的 檢 討 無 憲 法 文 字 依 據 流 動 的 界 線 之 一 : 經 濟 資 源 政 治 權 力 與 人 性 尊 嚴 密 不 可 分 流 動 的 界 線 之 二 : 本 國 人 與 外 國 人 都 不 是 鐵 板 一 塊 流 動 的 界 線 之 三 : 全 球 化 的 去 國 家 化 * 政 治 大 學 法 學 院 副 教 授, 美 國 印 第 安 那 大 學 布 魯 明 頓 校 區 法 學 博 士 (S. J. D, 2003) 投 稿 日 期 : 九 十 七 年 八 月 八 日 ; 接 受 刊 登 日 期 : 九 十 八 年 十 月 二 十 六 日 責 任 校 對 : 許 俊 鴻 245

2 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 外 溢 效 應 禍 殃 國 民 三 大 法 官 釋 憲 實 務 事 實 上 的 外 人 無 基 本 權 四 小 結 : 從 本 質 論 到 功 能 論 的 分 析 途 徑 肆 外 國 人 公 民 權 之 理 論 基 礎 一 憲 法 未 明 文 禁 止 二 準 國 民 與 台 灣 關 係 密 切 的 外 國 人 三 民 主 理 論 ABC 被 統 治 者 與 納 稅 人 之 權 利 四 結 構 性 弱 者 之 憲 法 保 障 五 與 國 民 主 權 並 不 當 然 衝 突 伍 外 國 人 應 有 之 公 民 權 範 圍 一 政 治 性 表 現 自 由 二 地 方 性 投 票 權 三 服 公 職 權 陸 結 語 246

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 3 摘 要 本 文 主 張, 憲 法 應 保 障 某 些 外 國 人 的 公 民 權, 也 就 是 政 治 參 與 之 權 利 包 括 政 治 表 現 與 集 會 結 社 自 由 政 治 性 較 低 之 服 公 職 權 地 方 層 級 的 選 舉 權 與 被 選 舉 權, 以 及 其 他 不 直 接 涉 及 國 家 主 權 之 政 治 權 利 憲 法 賦 予 外 人 公 民 權 的 理 論 基 礎 包 括 : 一 憲 法 文 義 並 未 全 然 排 斥 外 國 人 享 有 政 治 權 利 ; 二 某 些 外 籍 人 士 實 際 上 與 台 灣 這 個 國 家 有 著 非 常 密 切 的 連 結 與 依 賴 關 係 ( 如 : 女 性 婚 姻 移 民 ), 實 際 上 乃 是 我 們 台 灣 人 的 一 份 子, 值 得 擁 有 成 員 基 本 政 治 權 利 ; 三 被 統 治 者 與 納 稅 者 應 享 有 一 定 的 參 政 權 ; 四 外 國 人 往 往 可 能 是 結 構 性 的 弱 勢 群 體, 以 及 五 有 限 度 的 外 人 參 政 權, 與 國 民 主 權 並 不 當 然 牴 觸 關 鍵 詞 : 外 國 人 國 民 權 公 民 權 人 權 投 票 權 247

4 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 壹 前 言 本 文 之 目 的, 乃 試 圖 證 明 : 我 國 憲 法 容 許, 甚 至 要 求 國 家 保 障 某 些 外 國 人 的 政 治 參 與 權 利 包 括 政 治 表 現 與 集 會 結 社 自 由 政 治 性 較 低 之 服 公 職 權 地 方 層 級 的 選 舉 權 與 被 選 舉 權, 以 及 其 他 不 直 接 涉 及 國 家 主 權 獨 立 之 政 治 參 與 權 之 所 以 對 這 個 主 題 產 生 興 趣, 主 要 與 作 者 親 身 參 與 移 民 / 移 住 人 權 的 社 會 運 動 經 驗 有 關 台 灣 有 著 數 十 萬 來 自 東 南 亞 地 區 與 大 陸 地 區 的 女 性 婚 姻 移 民 ( 俗 稱 外 籍 配 偶 或 大 陸 配 偶 ), 以 及 十 五 萬 以 上 的 國 際 移 工 ( 俗 稱 外 勞 ) 前 者 多 已 準 備 終 身 移 居 至 台 灣, 並 多 有 歸 化 我 國 國 籍 的 打 算 ; 後 者 雖 限 於 現 行 法 規 無 法 永 久 居 留 或 歸 化, 但 跨 海 來 台 忍 受 剝 削, 填 補 台 灣 欠 缺 的 ( 廉 價 ) 勞 動 力 在 此 情 況 下, 台 灣 早 已 成 為 標 準 的 移 民 國 家, 而 且 高 度 國 際 化 然 而, 我 們 的 法 律 與 社 會, 卻 以 相 當 歧 視 的 態 度 對 待 這 些 將 要 與 我 們 共 同 生 活, 且 貢 獻 良 多 的 姊 妹 兄 弟 1 政 府 或 許 試 圖 在 某 些 方 面 展 現 仁 慈 與 恩 惠, 但 卻 沒 有 將 他 們 視 為 平 等 有 尊 嚴 的 權 利 主 體, 更 不 被 當 成 自 己 人 2 與 移 民 移 工 社 運 夥 伴, 以 及 政 府 官 員 接 觸 的 過 程 中, 我 們 發 現 移 民 移 工 的 欠 缺 政 治 權 力, 乃 是 歧 視 始 終 無 法 消 弭 的 結 構 1 2 參 閱 廖 元 豪, 全 球 化 趨 勢 中 婚 姻 移 民 之 人 權 保 障 全 球 化 台 灣 新 國 族 主 義 人 權 論 述 的 關 係, 思 與 言,44 卷 3 期, 頁 81 以 下, 頁 84-121,2006 年 9 月 筆 者 曾 在 報 章 投 書 ( 廖 元 豪, 移 民 法 該 怎 麼 修, 中 國 時 報,2006.3.29 時 論 廣 場 ), 指 出 : 政 府 願 意 提 供 許 多 家 長 主 義 式 的 施 恩 照 護, 卻 不 願 賦 予 移 民 姊 妹 與 移 工 朋 友 們 平 等 與 對 抗 侵 害 的 培 力 機 制 也 就 是 說, 寧 可 由 外 籍 配 偶 照 顧 輔 導 基 金 撥 款 給 某 些 民 間 團 體 來 救 助 或 辦 活 動 ; 卻 不 願 制 定 有 效 的 反 歧 視 法 來 制 裁 欺 凌 弱 者 的 台 灣 人 這 其 實 與 美 國 南 北 戰 爭 前 的 奴 隸 主 有 著 同 樣 的 心 態 : 我 們 可 以 對 黑 奴 友 善 施 恩, 但 絕 不 容 許 你 們 變 成 平 起 平 坐 的 人! 248

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 5 性 原 因 之 一 每 當 我 們 想 要 推 動 修 改 任 何 法 令 措 施 甚 或 行 政 實 務, 使 這 些 外 人 受 到 相 對 平 等 的 待 遇, 都 可 能 遭 到 其 他 台 灣 人 的 抗 拒 這 種 資 源 排 擠 所 造 成 的 拉 鋸 與 競 爭, 在 民 主 社 會 中 乃 是 正 常 之 事 但 在 涉 及 此 等 以 優 先 保 障 台 灣 人 為 名 的 衝 突 時, 外 人 幾 乎 總 是 遭 到 犧 牲 此 等 以 優 先 保 障 台 灣 人 為 名 的 衝 突 時, 外 人 幾 乎 總 是 遭 到 犧 牲 在 台 灣 這 個 選 舉 民 主 國, 政 治 人 物 最 關 心 的 是 選 票, 沒 有 ( 或 尚 無 ) 投 票 權 的 外 國 人, 當 然 難 以 爭 取 到 政 治 人 物 的 青 睞 而 除 了 投 票 權 以 外, 這 些 移 民 移 工 也 往 往 欠 缺 其 他 政 治 施 壓 的 槓 桿, 足 以 讓 從 中 央 到 地 方 的 各 級 主 管 機 關 與 所 屬 公 務 員 充 分 顧 及 其 利 益 與 需 要 亦 即, 從 經 驗 中 看 出, 政 治 力 乃 是 在 台 灣 生 存 並 爭 取 權 利 的 重 要 基 礎 要 想 在 台 灣 生 活, 成 為 一 個 與 本 土 台 灣 人 平 起 平 坐 的 夥 伴, 一 定 程 度 的 政 治 權 利 是 必 要 的 唯 有 如 此, 新 移 民 女 性 與 國 際 勞 工 才 不 是 任 人 宰 割 或 等 待 施 恩 的 客 體, 而 是 參 與 形 成 台 灣 公 共 價 值 與 生 活 方 式 的 成 員 或 主 體 但, 政 治 參 與 權 是 否 有 可 能 給 予 這 些 外 字 輩 的 移 民 移 住 人 口? 他 們 是 否 能 夠 因 為 與 台 灣 關 係 密 切, 相 互 依 賴, 而 能 夠 取 得 一 定 程 度 的 政 治 權 利 即 使 少 了 一 張 身 分 證? 政 治 參 與 權 是 最 典 型 而 核 心 的 公 民 權 (citizenship), 是 否 僅 有 國 民 國 家 社 群 的 核 心 成 員 方 能 享 有? 讓 他 們 投 票 或 行 使 其 他 的 政 治 權 利, 是 否 等 於 容 許 外 人 做 頭 家, 而 與 國 民 主 權 或 其 他 憲 法 原 理 牴 觸? 本 文 將 主 張, 雖 然 沒 有 中 華 民 國 國 籍, 但 某 些 外 國 人 其 實 應 該 或 已 經 是 台 灣 政 治 社 群 的 一 份 子, 憲 法 必 須 承 認 這 個 現 實 並 在 適 當 範 圍 內 給 予 政 治 社 群 成 員 應 有 的 權 利 公 民 權 我 國 憲 法 文 義 與 理 論, 不 但 沒 有 排 斥 有 限 度 地 賦 予 外 國 人 政 治 參 與 權 ; 甚 至 在 特 定 情 況 下 應 該 解 釋 成 保 障 他 們 的 政 治 參 與 權 249

6 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 本 文 第 貳 部 分 援 引 相 關 中 英 文 文 獻, 探 討 憲 法 上 公 民 權 (citizenship) 的 意 涵 我 國 憲 法 並 未 明 定 公 民 權 之 意 義, 這 個 概 念 可 能 超 越 狹 義 形 式 的 成 年 國 民 身 分 或 現 行 選 舉 權 主 體 之 範 圍, 而 從 實 質 意 義 面 來 加 以 分 析 而 所 謂 公 民 權 的 實 質 意 義, 在 憲 法 與 政 治 理 論 上 多 指 涉 政 治 社 群 成 員 應 有 之 基 本 權 利 作 者 在 本 文 再 予 限 縮, 僅 指 涉 政 治 性 基 本 權 利 之 部 分 而 下 一 步 問 題, 就 是 外 國 人 是 否 可 能 享 有 公 民 權 以 及 如 何 界 定 外 國 人 享 有 公 民 權 的 範 圍 了 本 文 第 參 部 分 則 須 處 理 一 個 理 論 上 的 障 礙 : 依 據 我 國 學 界 沿 襲 自 德 國 的 流 行 三 分 法 基 本 權 分 為 人 權 國 民 權 與 公 民 權, 外 國 人 僅 能 主 張 範 圍 有 限 的 人 權 外 國 人 與 公 民 權 是 本 質 上 不 相 容 的 概 念 作 者 認 為, 這 個 源 自 德 國 特 殊 背 景, 嚴 格 僵 固 且 帶 有 強 烈 排 外 色 彩 的 三 分 法, 既 無 憲 法 依 據, 在 理 論 與 現 實 上 也 都 大 有 疑 問 因 此 建 議 予 以 揚 棄, 改 採 更 為 功 能 現 實 的 分 析 途 徑 來 決 定 外 國 人 受 憲 法 保 障 的 範 圍 第 肆 部 分 則 從 以 下 幾 點 論 證 外 人 公 民 權 的 理 論 基 礎 : 一 憲 法 文 義 並 未 全 然 排 斥 外 國 人 享 有 政 治 權 利 ; 二 某 些 外 籍 人 士 實 際 上 與 台 灣 這 個 國 家 有 著 非 常 密 切 的 連 結 與 依 賴 關 係 ( 如 : 女 性 婚 姻 移 民 ), 實 際 上 乃 是 我 們 台 灣 人 的 一 份 子, 值 得 擁 有 成 員 基 本 政 治 權 利 ; 三 被 統 治 者 與 納 稅 者 應 享 有 一 定 的 參 政 權 ; 四 外 國 人 往 往 可 能 是 結 構 性 的 弱 勢 群 體, 以 及 五 有 限 度 的 外 人 參 政 權, 與 國 民 主 權 並 不 當 然 牴 觸 依 此, 與 我 國 ( 地 域 人 際 政 治 經 濟 等 ) 關 係 愈 密 切, 愈 相 互 依 賴 者, 就 可 能 享 有 更 多 的 公 民 權 第 伍 部 分 則 試 圖 以 新 移 民 女 性 以 及 國 際 移 工 當 作 基 準, 提 出 幾 種 可 能 適 用 在 他 們 身 上 的 外 人 公 民 權, 包 括 ( 但 不 限 於 ): 政 治 性 表 現 自 由 地 方 層 次 的 投 票 權, 以 及 擔 任 政 治 性 較 250

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 7 低 之 公 職 人 員 的 權 利 本 文 有 部 分 內 容 與 作 者 其 他 著 作 有 些 重 疊 第 貳 部 分 主 要 文 字 曾 發 表 於 建 構 以 平 等 公 民 權 (Equal Citizenship) 為 基 礎 的 人 權 保 障 途 徑 對 傳 統 基 本 權 理 論 之 反 省 3 之 第 肆 部 分 ; 第 參 部 分 之 主 要 文 字 則 曾 發 表 於 移 民 基 本 人 權 的 化 外 之 民 4 一 文 但 由 於 這 兩 部 分 之 論 證 與 本 文 主 旨 外 國 人 得 否 / 如 何 享 有 公 民 權, 有 密 不 可 分 之 關 聯 性, 故 仍 於 部 分 修 改 後 置 於 本 文 合 先 說 明 貳 公 民 權 憲 法 意 涵 之 探 討 提 及 外 國 人 的 公 民 權, 可 能 有 人 馬 上 質 疑 這 兩 個 概 念 的 相 容 性 的 確, 如 果 公 民 僅 指 有 參 政 權 的 國 民 ; 那 麼 公 民 權 自 然 僅 限 於 國 民 方 能 行 使 的 參 政 權 準 此, 外 國 人 不 得 享 有 公 民 權, 乃 邏 輯 上 當 然 之 理, 無 庸 置 疑 然 而, 公 民 權 未 必 只 能 做 如 此 狹 隘 的 解 釋 事 實 上, 我 國 憲 法 文 字 中, 僅 有 國 民, 而 並 未 出 現 公 民 或 公 民 權 一 詞 即 使 在 憲 法 第 十 七 條 有 關 選 舉 罷 免 創 制 複 決 權 利 之 規 定 ( 一 般 認 為 最 典 型 的 公 民 權 ), 其 主 體 也 是 人 民 而 非 公 民 5 因 此, 至 少 憲 法 文 義 並 未 嚴 格 限 定 公 民 或 公 民 3 4 5 廖 元 豪, 建 構 以 平 等 公 民 權 (Equal Citizenship) 為 基 礎 的 憲 法 權 利 理 論 途 徑 對 傳 統 基 本 權 理 論 之 反 省, 載 : 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務, 第 六 輯, 頁 365 以 下,2009 年 7 月 廖 元 豪, 移 民 基 本 人 權 的 化 外 之 民, 月 旦 法 學 雜 誌,161 期, 頁 83 以 下, 2008 年 10 月 相 比 之 下, 美 國 憲 法 則 多 以 公 民 (citizen) 指 稱 具 有 美 國 國 籍 身 分 的 人 民 如 : 增 修 條 文 第 14 條 第 1 項 : All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and 251

8 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 權 之 定 義 既 然 憲 法 文 義 沒 有 限 制 公 民 的 意 義, 那 麼 應 該 就 有 著 引 用 學 術 文 獻 來 探 究 公 民 與 公 民 權 等 概 念 的 空 間 公 民 的 英 文 用 語 是 citizen, 而 公 民 權 則 是 citizenship 從 英 文 法 律 政 治 與 哲 學 文 獻 來 看, 探 究 citizenship 這 個 概 念 的 論 述 甚 多 且 通 常 也 多 承 認,citizenship 之 意 義 不 僅 限 於 形 式 上 的 特 定 身 分 如 Will Kymlicka 在 其 著 名 的 多 元 文 化 公 民 權 : 自 由 主 義 下 之 少 數 族 群 權 利 (Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights) 所 探 討 的 公 民 權, 就 不 只 是 一 種 法 律 地 位, 同 時 也 是 一 種 身 分 認 同, 個 人 屬 某 政 治 社 群 之 成 員 資 格 的 表 現 (also an identity, an expression of one s membership in a political community) 6 致 力 於 研 究 citizenship 概 念 與 全 球 化 的 Linda Bosniak 在 整 理 分 析 此 一 概 念 的 重 要 文 獻 後, 就 指 出,citizenship 具 有 四 種 內 涵 : Citizenship 作 為 一 種 法 律 地 位 (Legal Status) 7 這 就 是 形 式 意 義, 指 稱 具 有 特 定 國 家 國 籍 身 分 的 狹 義 公 民 身 分 此 時, 公 民 的 相 反 或 相 對 名 詞, 就 是 外 國 人 (alien) 6 7 of the State wherein they reside. WILL KYMLICKA, MULTICULTURAL CITIZENSHIP: A LIBERAL THEORY OF MINORITY RIGHTS 192 (1995). 關 於 本 書 的 中 文 介 紹, 可 參 閱 林 超 駿, 初 論 多 元 文 化 (Multiculturalism) 作 為 我 國 原 住 民 權 益 保 障 之 理 論 基 礎 以 Will Kymlicka 與 其 對 手 間 之 辯 論 為 起 點, 載 : 法 治 與 現 代 行 政 法 學 法 治 斌 教 授 教 授 紀 念 論 文 集, 頁 309 以 下,2004 年 5 月 Linda Bosniak, Citizenship Denationalized, 7 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 447, 456-63 (2000). 252

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 9 Citizenship 作 為 一 種 權 利 (Rights) 8 citizenship 係 個 人 作 為 所 屬 社 群 的 成 員 所 享 有 受 該 社 群 承 認 之 完 整 重 要 的 權 利 總 稱 在 這 種 意 義 下, 筆 者 認 為 最 佳 的 翻 譯 應 該 就 是 公 民 權 公 民 權 必 然 預 設 著 權 利 主 體 歸 屬 於 特 定 社 群, 尤 其 以 國 家 為 多 但 Bosniak 也 指 出, 公 民 權 的 主 體 未 必 是 狹 義 的 公 民 ( 國 民 ), 且 公 民 權 主 體 所 屬 的 社 群, 也 可 能 不 是 國 家 而 是 其 他 的 政 治 社 群 Citizenship 作 為 一 種 政 治 活 動 (Political Activity) 9 這 是 指 人 民 積 極 參 與 政 治 社 群 公 共 活 動 的 特 質 或 可 譯 為 公 民 精 神 Citizenship 作 為 一 種 身 分 認 同 / 團 結 象 徵 (Identity/Solidarity) 10 此 時 的 citizenship 主 要 是 心 理 或 感 情 層 面, 對 特 定 社 群 的 歸 屬 感 公 民 認 同 也 許 可 以 翻 譯 這 個 概 念 這 四 種 概 念 其 實 相 互 有 密 切 的 關 聯, 都 預 設 著 某 種 政 治 社 群 的 存 在 歸 屬, 以 及 成 員 資 格 而 本 文 所 探 究 的 公 民 權, 則 是 以 第 層 意 義 為 主 要 討 論 對 象, 當 然 也 包 含 第 種 意 義 ( 因 為 的 涵 義 較 更 廣 ) 從 這 個 角 度 看 待 分 析 公 民 權 的 論 述 相 當 豐 富 Kenneth Karst 的 平 等 公 民 權 (equal citizenship) 就 是 其 中 相 當 著 名 的 一 套 理 論 11 Karst 析 論 美 國 憲 法 平 等 保 護 條 款 與 正 當 程 序 條 款 的 案 例 發 8 Id. at 463-70. 9 Id. at 470-79. 10 Id. at 479-88. 11 See Kenneth L. Karst, The Supreme Court 1976 Term Foreword Equal Citizenship under the Fourteenth Amendment, 91 HARV. L. REV. 1 (1977) (hereinafter Karst, 253

10 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 展, 指 出 這 些 規 定 的 真 正 功 能, 是 保 障 社 會 中 完 整 成 員 資 格 的 尊 嚴 (the dignity o full membership in society) 平 等 公 民 原 則 要 求 組 織 化 的 社 會, 應 該 將 每 一 個 成 員 當 作 值 得 尊 重 的 人 ; 禁 止 組 織 化 社 會 將 人 視 為 次 等 或 附 屬 階 級 的 成 員, 或 根 本 把 人 當 成 局 外 人 12! Karst 的 平 等 公 民 權 原 則 不 僅 適 用 在 狹 義 的 政 治 領 域, 而 更 包 含 了 人 人 分 享 社 會 公 共 生 活 的 機 會, 使 成 員 都 能 因 而 滋 生 出 對 個 人 意 識 不 可 或 缺 的 社 群 意 識 (foster the sense of community that is indispensable to one s sense of individuality) Karst 認 為, 這 樣 的 憲 法 原 則, 可 以 適 當 回 應 自 主 與 社 群 存 在 的 緊 張 關 係 13 Karst 所 界 定 的 公 民 權 並 不 是 狹 義 的 公 民 身 分 因 此, 雖 然 他 相 當 強 調 平 等 公 民 權 的 理 論 是 美 國 憲 法 特 有 的 精 神, 必 須 以 美 國 國 族 (American Nation) 與 美 國 法 為 基 礎 14 但 他 的 目 標 不 是 宣 揚 美 國 國 族 精 神, 而 是 拿 美 國 當 作 擴 張 保 障 人 權 的 基 礎 : 美 國 這 個 以 平 等 公 民 權 為 依 歸 之 國 家, 逐 步 包 容 黑 人 ( 原 先 屬 於 動 產 地 位 的 奴 隸 ) 女 性 ( 原 先 沒 有 投 票 權 的 公 民 ) 窮 人 等 原 本 被 政 治 社 群 貶 抑 或 排 斥 的 族 群 15 依 此, 外 國 人, 尤 其 是 長 居 美 國 但 沒 有 美 國 國 籍 的 外 國 人, 也 可 以 ( 且 應 該 ) 被 視 為 政 治 成 員 而 受 相 當 程 度 的 保 障 16 Equal Citizenship); KENNETH L. KARST, BELONGING TO AMERICA: EQUAL CITIZEN- SHIP AND THE CONSTITUTION (1989)(hereinafter KARST, BELONGING). 12 Karst, Equal Citizenship, id. at 5-6. 13 Id. at 8-9. 14 Kenneth L. Karst, Citizenship, Law, and the American Nation, 7 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 595 (2000). 15 KARST, BELONGING, supra note 11. 16 Karst, Equal Citizenship, supra note 11, at 44-5. 254

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 11 Judith N. Shklar 也 分 析 美 國 公 民 權 的 發 展, 認 為 公 民 權 可 作 為 一 種 社 會 立 足 點 (social standing), 其 主 要 內 涵 是 投 票 (voting) 與 賺 錢 (earning) 之 能 力 17 爭 取 美 國 公 民 權 的 過 程, 就 是 追 求 被 政 治 社 群 涵 納, 也 是 一 種 打 破 承 認 障 礙 的 努 力 18 T.H. Marshall 的 經 典 論 文 公 民 權 與 社 會 階 級 (Citizenship and Social Class) 同 樣 將 公 民 權 定 位 為 一 種 社 群 完 整 成 員 資 格 的 地 位 擁 有 公 民 權 的 人, 應 與 其 他 成 員 享 有 相 同 的 權 利 與 義 務 19 至 於 公 民 權 的 基 本 內 涵, 依 Marshall 見 解, 應 該 包 括 民 權 (civil rights) 政 治 權 (political rights) 與 社 會 權 (social rights) 20 近 年 來 許 多 文 獻, 則 將 公 民 權 的 社 群 焦 點 跳 出 傳 統 國 家, 認 為 公 民 權 或 公 民 身 分 未 必 以 國 家, 尤 其 是 國 族 國 家 (nation-state) 為 唯 一 甚 至 主 要 的 基 地 21 專 研 全 球 化 與 國 內 公 法 的 Alfred Aman 就 強 調 : 全 球 化 時 代 中, 人 民 會 依 據 不 同 層 級 的 政 治 組 織 ( 地 方 州 國 家 區 域 國 際 等 ) 有 著 多 重 17 JUDITH N. SHKLAR, AMERICAN CITIZENSHIP: THE QUEST FOR INCLUSION (1991). 18 Id. at 3. 19 T. H. Marshall, Citizenship and Social Class, in T. H. MARSHALL & TOM BOTTO- MORE, CITIZENSHIP AND SOCIAL CLASS 18 (1992). 20 Id. at 8-49. 21 See generally YASEMIN NUHOGLU SOYSAL, LIMITS OF CITIZENSHIP: MIGRANTS AND POSTNATIONAL MEMBERSHIP IN EUROPE (1994); Bosniak, supra note 7; Richard Falk, Citizenship and Globalism: Markets, Empire, and Terrorism, in PEOPLE OUT OF PLACE: GLOBALIZATION, HUMAN RIGHTS, AND THE CITIZENSHIP GAP 177-89 (Alison Brysk & Gershon Shafir eds., 2004); Tayyab Mahmud, Citizen and Citizenship Within and Beyond the Nation, 52 CLEV. ST. L. REV. 51 (2005); Pedro A. Malaver, Outsider Citizenships and Multidimensional Borders The Power and Danger of Not Belonging, 52 CLEV. ST. L. REV. 321 (2005). 255

12 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 的 認 同 與 公 民 身 分, 國 家 只 是 其 中 之 一 依 此, 誰 該 被 納 入 社 群 並 給 予 平 等 參 與 權 不 應 該 全 然 依 據 形 式 上 的 法 律 身 分 ( 國 籍?) 甚 或 居 住 地 點, 公 共 決 策 與 當 事 人 的 影 響 程 度 才 是 重 點 22 亦 即, 既 然 每 一 個 人 都 不 只 受 到 國 家 的 決 策 影 響, 而 同 時 也 受 到 不 同 層 級 的 政 府 影 響, 那 麼 就 應 有 著 不 同 層 次 與 內 容 的 公 民 權 Stephen Castles 與 Alastair Davidson 觀 察 全 球 化 人 口 遷 徙 的 現 象 後, 指 出 公 民 權 所 指 涉 的 所 屬 政 治 社 群, 不 應 限 於 單 一 國 家 區 域, 而 可 能 是 多 元 化 且 交 疊 存 在 的 政 治 社 群 而 民 主 國 家 所 謂 的 成 員 資 格, 也 愈 發 開 放 與 彈 性 23 同 時, 他 們 也 補 充 Marshall 的 見 解, 認 為 在 二 十 一 世 紀 的 公 民 權, 有 著 更 多 元 的 認 同 與 歸 屬 方 式, 因 此 尚 應 包 括 性 別 權 (Gender rights) 以 及 文 化 權 (Culture rights) 24 這 種 以 特 定 身 分 認 同, 導 出 的 多 元 認 同, 也 形 成 了 新 時 代 的 公 民 權 論 述 例 如, 女 性 身 分 的 公 民 權 25, 同 性 戀 者 基 於 特 定 性 傾 向 形 成 的 公 民 權, 經 濟 邊 緣 弱 勢 者 的 公 民 權 等 學 說 對 公 民 權 的 定 義 與 內 容 之 探 討, 基 本 上 都 聚 焦 在 社 22 ALFRED C. AMAN, JR., DEMOCRACY DEFICIT: TAMING GLOBALIZATION THROUGH LAW REFORM 48, 58-59, 139(2004). 23 STEPHEN CASTLES & ALASTAIR DAVIDSON, CITIZENSHIP AND MIGRATION: GLOBAL- IZATION AND THE POLITICS OF BELONGING (2000). 24 Id. at 103-28. 25 See e.g. April L. Cherry, Roe s Legacy The Nonconsensual Medical Treatment of Pregnant Women and Implications for Female Citizenship, 6 U. PA. J. CONST. L. 723 (2004); Susan H. Williams, Globalization, Privatization, and a Feminist Republic, 4 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 97 (1996); Aihwa Ong, Strategic Sisterhood or Sisters in Solidarity? Questions of Communitarianism and Citizenship in Asia, 4 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 107 (1996). 256

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 13 群 成 員 資 格, 以 及 身 為 成 員 資 格 所 應 享 有 的 權 利 範 圍 等 有 的 仍 以 國 家 為 主 要 社 群, 有 的 則 已 經 跳 到 國 際 或 全 球 層 次 但 即 便 是 以 國 家 為 主 要 社 群 範 圍 的 研 究, 也 都 不 會 排 斥 外 國 人 享 有 公 民 權 Ruud Koopmans, Paul Statham, Marco Giugni, Florence Passy 等 人 針 對 歐 洲 五 國 ( 荷 蘭 英 國 法 國 德 國 瑞 士 ) 對 待 移 民 ( 多 為 外 國 人 ) 之 態 度 與 方 法 進 行 比 較 研 究 時, 就 是 以 外 國 人 享 有 公 民 權 之 程 度 為 標 準 26 總 之, 公 民 權 的 概 念, 如 今 正 如 Heinz Klug 所 云, 乃 是 一 個 脈 絡 化 的 概 念, 必 須 從 脈 絡 化 的 角 度 來 理 解 公 民 權 27 從 不 同 之 目 的 地 域 時 間, 可 能 主 張 不 同 意 涵 的 公 民 權 這 種 多 元 的 理 解 途 徑, 可 以 讓 我 們 更 能 理 解 公 民 權 理 念 所 關 切 的 參 與 認 同 團 結 等 價 值 既 然 憲 法 文 義 沒 有 明 確 界 定 公 民 權, 而 這 個 概 念 也 沒 有 所 謂 本 質 上 的 意 義, 跳 脫 形 式 上 的 國 籍 而 從 實 質 角 度 定 義 並 分 析 公 民 權 就 是 可 能 的 換 言 之, 外 國 人 公 民 權 並 不 當 然 是 一 個 矛 盾 的 概 念 端 視 吾 人 如 何 界 定 公 民 權 之 範 圍, 以 及 外 人 擁 有 公 民 權 在 理 論 上 與 現 實 上 是 否 可 欲 本 文 以 下 所 稱 公 民 權, 就 是 從 實 質 角 度 分 析 外 國 人 是 否 以 及 在 何 種 程 度 內 可 以 ( 或 應 該 ) 享 有 我 國 憲 法 上 的 國 家 成 員 資 格 以 及 其 相 應 的 各 項 權 利 從 本 文 之 目 的 而 言, 其 至 少 應 包 括 : 一 投 票 權 被 選 舉 權 平 等 服 公 職 等 狹 義 參 政 權 ; 二 參 與 公 共 決 策 之 政 治 性 質 權 利 然 而 國 內 學 界 的 多 數 說 所 採 的 三 分 法, 基 本 上 否 定 外 國 人 享 有 26 RUUD KOOPMANS ET AL., CONTESTED CITIZENSHIP: IMMIGRATION AND CULTURAL DIVERSITY IN EUROPE (2005). 27 Heinz Klug, Contextual Citizenship, 7 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 567 (1996). 257

14 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 憲 法 上 公 民 權 的 可 能 性 因 此 本 文 以 下 即 針 對 學 說 上 的 三 分 法 進 行 檢 討 參 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 之 檢 討 一 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 之 簡 介 依 據 我 國 學 者 多 數 說, 移 植 了 德 國 的 基 本 權 利 三 分 法 28 在 這 套 理 論 下, 基 本 權 利 的 保 障, 是 有 身 分 前 提 的 : 外 國 人 ( 甚 或 是 才 剛 剛 取 得 身 分 證 的 台 灣 人 ) 未 必 能 夠 受 到 完 整 的 保 障 其 內 容 大 致 如 下 : 人 權 基 於 人 之 所 以 為 人 的 人 性 尊 嚴, 任 何 人 無 分 國 籍 均 有 資 格 享 受 的 權 利 如 人 身 自 由 思 想 良 心 信 仰 等 內 在 精 神 自 由 公 民 權 有 強 烈 國 家 主 權 意 識, 涉 及 國 家 政 策 決 定 或 基 本 認 同, 應 由 國 28 如 : 林 紀 東, 中 華 民 國 憲 法 逐 條 釋 義, 頁 65-67,1990 年 6 版 ; 法 治 斌 董 保 城, 憲 法 新 論, 頁 148-149,2005 年 10 月 3 版 ; 許 育 典, 憲 法, 頁 121-122,2006 年 10 月 ; 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 頁 104,2009 年 9 月 5 版 ; 陳 慈 陽, 憲 法 學, 頁 380,2005 年 11 月 2 版 ; 李 震 山, 論 移 民 制 度 與 外 國 人 基 本 權 利, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,48 期, 頁 57,2003 年 ; 李 建 良, 外 國 人 權 利 保 障 的 理 念 與 實 務, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,48 期, 頁 97,2003 年 開 始 檢 討 此 種 區 分 法 的 教 科 書 著 作, 如 : 吳 庚, 憲 法 的 解 釋 與 適 用, 頁 142-143,2004 年 6 月 3 版 ( 未 直 接 使 用 國 民 權 之 名 詞, 且 認 為 除 第 十 條 第 十 四 條 第 十 七 條 第 十 八 條 及 第 二 十 四 條 外 國 人 不 能 與 本 國 人 同 等 程 度 享 有 外, 其 餘 的 權 利 解 釋 上 應 認 為 分 國 籍 的 必 要 即 便 是 其 所 列 舉 的 權 利, 也 只 是 程 度 不 同, 而 非 主 張 外 國 人 不 得 做 為 基 本 權 主 體 ); 陳 新 民, 憲 法 學 釋 論, 頁 137-141,2005 年 5 版 258

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 15 民 行 使 的 政 治 權 利 選 舉 罷 免 創 制 複 決, 以 及 服 公 職 權 等 外 國 人 自 然 不 能 行 使 此 等 權 利 國 民 權 雖 與 政 治 權 力 分 配 未 必 有 直 接 關 聯, 但 涉 及 國 家 經 濟 或 其 他 資 源 之 分 配, 應 以 本 國 人 優 先 的 權 利 各 類 經 濟 性 權 利 或 福 利 措 施 的 受 益 權, 如 工 作 權 財 產 權 等, 原 則 上 屬 於 這 個 領 域 此 外, 遷 徙 自 由 中 的 入 境 權, 似 也 被 定 位 在 這 個 領 域 依 此, 憲 法 理 論 建 構 了 一 套 內 外 有 別 的 人 權 理 論 唯 有 國 民 ( 台 灣 人 ) 才 能 享 有 完 整 的 憲 法 基 本 權 利 保 護 ; 非 國 民 ( 外 國 人 ) 僅 有 狹 義 的 人 權 才 受 憲 法 保 護, 其 餘 權 利 是 否 賦 予, 端 視 政 治 部 門 ( 立 法 與 行 政 ) 的 慈 悲 29 雖 然 源 自 德 國 的 三 分 法 是 一 套 建 構 在 封 閉 國 家 主 權 觀 的 憲 法 理 論, 但 透 過 立 法, 德 國 境 內 的 外 國 人 所 享 有 之 權 利 與 保 障 尚 稱 健 全 完 整 30 但 那 基 本 上 是 法 律 層 次 的 保 障, 而 非 憲 法 層 次 二 次 大 戰 後 的 德 國, 法 治 國 家 與 基 本 權 利 觀 念 深 植 人 心, 又 有 長 遠 的 社 會 國 家 傳 統, 排 外 的 惡 劣 立 法 與 社 會 氣 氛 尚 稱 節 制 ; 但 對 於 沒 有 深 厚 人 權 法 治 傳 統, 又 未 經 民 權 或 反 抗 運 動 洗 禮 的 台 灣, 要 想 期 待 立 法 者 在 憲 法 未 要 求 的 情 況 下, 主 動 給 予 外 國 人 更 29 30 德 國 學 者 Jost Delbruck 就 指 出, 德 國 之 主 權 觀, 基 本 上 是 封 閉 取 向, 但 如 今 已 不 合 現 實 在 全 球 化 時 代 應 該 逐 漸 走 向 其 他 移 民 國 家 的 開 放 共 和 國 (Open Republic) 路 線 See Jost Delbruck, Globalization of Law, Politics, and Market Implications for Domestic Law An European Perspective, 1 IND. GLOBAL LEGAL STUD. 9 (1993). See also Genrald L. Neuman, We Are The People Alien Suffrage in German and American Perspective, 13 MICH. J. INT L L. 259, 273 (1992). 參 閱 李 震 山, 論 外 國 人 之 憲 法 權 利, 憲 政 時 代,25 卷 1 期, 頁 109-120,1999 年 7 月 See also KOOPMANS ET AL., supra note 26, at 31-73. 259

16 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 多 保 障, 那 就 緣 木 求 魚 了 這 套 三 分 法 憲 法 架 構 鮮 少 有 人 提 出 質 疑 31 頂 多 是 在 一 些 個 別 細 節 問 題 上, 有 見 解 上 的 歧 異 例 如 : 憲 法 第 七 條 的 平 等 權 是 否 因 為 中 華 民 國 人 民 六 字, 就 變 成 國 民 權 而 排 除 外 國 人 32? 此 外, 對 於 某 些 基 本 權 利, 到 底 該 定 位 為 人 權 或 國 民 權 甚 至 公 民 權, 尚 無 清 楚 的 方 向 如 政 治 性 言 論 自 由 一 般 結 社 自 由 等 依 此, 除 非 某 種 權 利 很 確 定 地 被 公 認 為 人 權, 否 則 憲 法 上 保 障 的 各 項 權 利, 並 不 是 普 世 的 而 實 務 上 似 乎 傾 向 將 模 糊 地 帶 一 律 解 釋 為 國 民 權 或 公 民 權 更 糟 糕 的 情 況, 是 這 種 國 界 國 籍 主 權 的 封 閉 思 維, 甚 至 會 用 各 種 細 微 或 粗 暴 的 方 式, 滲 入 原 本 屬 於 人 權 的 領 域 33 這 套 人 權 公 民 權 國 民 權 論 述 其 實 有 不 少 問 題 以 下 就 分 別 敘 述 之 31 32 33 少 數 批 評, 見 李 念 祖, 論 我 國 憲 法 上 外 國 人 基 本 人 權 之 平 等 保 障 適 格, 憲 政 時 代,27 卷 1 期, 頁 80 以 下,2001 年 7 月 認 為 外 國 人 不 享 有 平 等 權 者, 如 林 紀 東, 同 註 28, 頁 90; 許 宗 力, 基 本 權 主 體, 月 旦 法 學 教 室,4 期, 頁 80 以 下,2003 年 2 月 但 近 年 來 多 數 學 者 似 傾 向 認 為 平 等 權 可 適 用 於 外 國 人 例 如, 憲 法 第 16 條 的 訴 訟 權, 通 說 認 為 基 於 有 權 利 就 有 救 濟 的 法 理, 不 分 國 籍, 人 人 均 可 主 張 但 由 於 法 院 欠 缺 通 譯, 外 國 人 ( 尤 其 是 操 英 文 以 外 語 文 的 外 國 人 ) 實 際 上 難 以 接 近 使 用 法 院, 形 同 被 拒 絕 訴 訟 權 又 如, 人 身 自 由 是 最 標 準 的 普 世 人 權, 但 在 移 民 法 制 中, 無 論 是 外 國 人 或 大 陸 人 民, 在 驅 逐 出 境 前 都 可 以 合 法 地 被 行 政 機 關 決 定 收 容, 而 無 須 適 用 憲 法 第 8 條 由 法 院 事 前 裁 判 以 及 立 即 請 求 法 院 提 審 的 正 當 程 序 260

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 17 二 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 的 檢 討 無 憲 法 文 字 依 據 此 一 憲 法 理 論 最 基 本, 也 是 最 明 顯 的 第 一 個 瑕 疵 就 是 : 沒 有 憲 法 依 據! 憲 法 第 二 章 所 列 的 各 種 權 利 之 中, 均 以 人 民 而 非 國 民 或 公 民 開 頭 即 便 貫 穿 整 部 憲 法, 也 只 有 三 個 權 利 可 能 在 文 字 上 有 一 點 爭 議 : 平 等 權 受 國 民 教 育 權, 以 及 選 舉 權 而 這 三 種 權 利, 解 釋 上 是 否 當 然 不 包 含 外 國 人, 恐 怕 也 大 有 問 題 34 在 憲 法 沒 有 明 文 規 定, 或 是 規 定 範 圍 頗 有 爭 議 的 時 候, 斷 言 說 某 些 權 利 僅 限 國 民 或 公 民 才 能 享 有, 本 身 就 有 扭 曲 憲 法 之 嫌 尤 其 是 許 多 教 科 書 都 指 稱 為 國 民 權 甚 或 公 民 權 的 工 作 權 ( 入 境 ) 遷 徙 自 由 應 考 試 服 公 職 等, 更 是 完 全 從 文 義 上 找 不 到 依 據 無 明 文 法 律 依 據 不 得 限 縮 人 民 權 利 人 權 之 限 制 必 須 從 嚴 解 釋 一 向 是 憲 法 解 釋 學 上 的 金 科 玉 律, 怎 地 碰 到 主 權 與 國 界 問 題, 就 自 動 讓 步, 硬 在 憲 法 文 字 沒 有 規 定 的 情 況 下, 把 一 大 批 人 民 排 除 在 憲 法 保 護 範 圍 之 外? 有 趣 的 是, 這 套 三 分 法 在 我 國 憲 法 難 以 找 到 明 文 依 據, 但 卻 可 能 在 德 國 基 本 法 中 找 到 一 些 文 義 依 據 德 國 基 本 法 明 文 規 定 某 些 權 利 之 主 體 乃 是 德 國 人, 如 : 第 八 條 的 集 會 遊 行 權 第 九 條 結 社 權 第 十 一 條 國 內 遷 徙 自 由 第 十 二 條 職 業 選 擇 自 由 第 十 六 條 引 渡 權 第 三 十 三 條 服 公 職 權 等 從 這 些 條 文 來 看, 只 要 是 可 能 帶 有 較 高 政 治 性 質 的 權 利 ( 如 集 會 結 社 ) 涉 及 經 濟 資 源 分 享 的 權 利 ( 工 作 權 ), 以 及 國 境 管 制 的 事 項 ( 國 內 遷 徙 自 由 與 不 受 驅 逐 ), 確 實 都 專 屬 德 國 人 所 有 在 這 樣 的 明 文 規 定 下, 非 德 國 人 無 法 享 有 這 些 基 本 權, 或 可 理 解 但 我 國 憲 法 並 無 此 等 規 34 廖 元 豪, 同 註 4, 頁 86-87 261

18 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 定, 而 其 他 國 家 對 於 外 國 人 是 否 ( 或 何 種 程 度 內 ) 享 有 憲 法 權 利 之 保 障, 也 可 能 有 著 與 德 國 完 全 不 同 的 情 況 35, 怎 能 把 這 套 沒 有 文 義 依 據 的 理 論, 理 所 當 然 地 拿 來 援 用? 審 稿 人 之 一 指 出, 文 義 解 釋 不 是 唯 一 的 釋 憲 依 據, 作 者 也 無 須 在 此 過 分 纏 夾 作 者 完 全 同 意! 三 分 法 在 文 義 上 並 無 依 據, 且 單 從 文 義 也 不 當 然 導 出 各 種 基 本 權 利 是 否 ( 如 何 ) 保 障 外 國 人 如 果 有 非 常 有 力 的 實 體 理 由 足 以 支 持 這 個 三 分 法 理 論, 即 使 文 義 不 合, 作 者 也 願 意 接 受 但 在 實 體 上, 它 也 仍 然 有 以 下 嚴 重 的 理 論 問 題 流 動 的 界 線 之 一 : 經 濟 資 源 政 治 權 力 與 人 性 尊 嚴 密 不 可 分 通 說 的 人 權 公 民 權 國 民 權 三 分 法, 似 乎 本 質 性 地 預 設 人 性 尊 嚴 經 濟 資 源 與 政 治 權 力 是 不 相 牽 連 的 三 種 事 物 因 此 可 能 把 憲 法 上 的 權 利 依 序 排 列 : 工 作 權 財 產 權 涉 及 台 灣 經 濟 資 源 分 配, 所 以 外 國 人 沒 有 資 格 主 張 ; 至 於 涉 及 政 治 權 力 主 權 歸 屬 的 選 舉 權, 那 就 更 不 用 說 了 然 而, 經 濟 資 源 政 治 權 力 與 人 性 尊 嚴 根 本 是 相 互 糾 結, 無 法 完 全 區 分 的, 經 濟 政 治 資 源 乃 是 人 性 尊 嚴 的 必 要 條 件 先 從 人 性 尊 嚴 的 角 度 來 思 考 經 濟 性 質 的 權 利 : 無 恆 產 者 無 恆 心, 任 何 人 若 全 無 工 作 權 與 財 產 權, 或 是 其 工 作 權 與 財 產 權 可 任 意 被 政 府 限 制, 他 ( 她 ) 能 享 有 什 麼 尊 嚴 嗎? 大 法 官 釋 字 第 四 號 解 釋, 不 也 指 出 : 財 產 權 旨 在 確 保 個 人 實 現 個 人 自 由 發 展 人 格 及 維 護 尊 嚴 嗎? 在 一 個 資 本 主 義 社 會, 無 力 工 作 者 與 無 產 者 不 是 窮 無 立 錐 之 地, 就 是 被 歧 視 的 福 利 受 領 人 35 如 : 美 國 憲 法 的 平 等 權 與 正 當 程 序 保 障, 適 用 於 所 有 人 (people), 而 實 務 上 則 曾 依 據 平 等 權 保 障 之 規 定, 判 定 某 些 限 制 外 國 人 工 作 服 公 職 受 免 費 教 育 等 法 規 違 憲 262

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 19 (welfare beneficiary) 如 何 在 台 灣 社 會 頂 天 立 地? 穩 定 的 經 濟 資 源 是 人 性 尊 嚴 的 基 礎, 政 治 權 力 ( 利 ) 亦 是 如 此 在 一 人 一 票 的 形 式 民 主 下, 政 治 決 策 者 最 關 心 的 乃 是 選 票 與 連 任 因 此, 沒 有 投 票 權, 或 是 無 能 影 響 選 票 的 群 體, 必 然 為 政 治 體 系 所 忽 略 反 之, 即 便 身 為 外 國 人, 如 果 擁 有 選 票 或 一 定 的 政 治 影 響 力, 那 麼 就 更 能 集 結 施 壓, 形 成 群 體 的 政 治 目 標 與 策 略, 進 而 爭 取 自 己 的 生 存 權 利 台 灣 的 新 移 民 與 移 工 數 量 雖 然 可 觀, 但 其 權 益 始 終 沒 有 受 到 足 夠 的 保 護 尤 其 在 對 抗 本 土 台 灣 人 的 欺 凌 時 而 永 遠 不 能 歸 化 的 移 工, 其 處 境 一 般 而 言 則 比 女 性 婚 姻 移 民 ( 潛 在 的 選 票 ) 更 惡 劣 這 難 道 不 是 欠 缺 政 治 權 利 所 造 成 的 結 果 嗎? 換 個 角 度 來 看, 近 年 來 新 移 民 女 性 之 所 以 能 夠 爭 到 一 些 有 限 的 戰 果, 不 也 是 因 為 她 們 的 團 結 發 聲, 勇 於 爭 取 權 益 與 嗆 聲? 畢 竟 在 民 主 國 家, 大 多 時 候 人 民 乃 是 透 過 政 治 程 序 來 伸 張 維 護 自 己 的 權 利 這 也 是 憲 法 理 論 與 實 務 上, 對 於 政 治 權 利 特 別 關 切, 嚴 格 審 查 一 切 限 制 政 治 權 利 措 施 的 原 因 36 正 因 為 經 濟 資 源 政 治 權 力 與 人 性 尊 嚴 有 千 絲 萬 縷 的 關 係, 人 權 公 民 權 國 民 權 三 分 法 在 論 述 上 也 難 免 左 支 右 絀, 連 操 作 層 面 都 產 生 困 難 例 如, 何 謂 政 治 活 動 或 政 治 性 權 利? 言 論 集 會 結 社 是 普 世 人 權 經 濟 性 質 權 利, 還 是 涉 及 主 權 行 使 的 政 治 權 利? 當 外 勞 甚 至 外 籍 配 偶, 動 輒 被 威 脅 遣 返 之 時, 有 何 尊 嚴 可 言? 工 會 法 限 制 外 國 人 不 得 擔 任 工 會 幹 部, 結 果 是 使 得 外 勞 無 法 組 成 自 己 的 工 會, 這 同 時 涉 及 經 濟 與 政 治 權 利 的 限 制, 但 又 何 嘗 不 涉 及 最 基 本 最 根 本 勞 工 權 益 免 於 剝 削 的 問 題? 當 我 們 不 承 認 他 們 有 入 境 36 See JOHN HART ELY, DEMOCRACY AND DISTRUST (1980). 263

20 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 權 的 時 候, 任 意 驅 逐 出 境 又 如 何 妳 根 本 沒 有 站 在 這 塊 土 地 上 的 權 利! 當 法 律 論 述 硬 把 不 切 實 際 的 分 類 套 到 現 實 社 會, 不 僅 操 作 上 產 生 許 多 不 確 定 性, 更 惡 劣 的 是 所 有 的 不 確 定 最 終 似 乎 都 容 易 偏 向 敵 視 外 人 因 為 不 確 定 代 表 無 標 準 與 彈 性, 所 以 分 類 不 明 確 的 時 候, 就 傾 向 將 各 種 權 利 解 釋 為 最 安 全 的 國 民 權 或 公 民 權 而 剝 奪 外 籍 人 士 享 有 的 機 會 而 由 帶 有 主 流 偏 見 的 人 來 執 行 法 律, 也 自 然 而 然 地 就 將 國 族 排 外 的 偏 見 帶 入 而 不 自 知 因 此 外 勞 被 非 法 遣 返 鮮 少 在 乎, 對 於 被 剝 削 而 逃 逸 的 行 方 不 明 外 勞 卻 全 力 追 緝 37 三 分 法 把 流 動 彈 性 的 事 物 當 作 固 定 不 變 的 本 質, 結 果 不 但 過 於 僵 硬, 而 且 造 成 對 外 國 人 極 為 不 利 且 殘 酷 的 後 果 使 得 基 本 權 的 規 定 對 在 台 外 人 而 言, 幾 乎 全 盤 落 空 流 動 的 界 線 之 二 : 本 國 人 與 外 國 人 都 不 是 鐵 板 一 塊 主 流 憲 法 論 述 的 另 一 個 問 題, 是 誤 將 本 國 人 外 國 人 視 為 絕 對 的 二 分 法, 而 給 予 截 然 不 同 的 待 遇 外 國 人 一 律 不 得 享 有 國 民 權 與 公 民 權 ; 本 國 人 當 然 全 盤 享 有 國 民 權 與 公 民 權 然 而, 這 種 純 依 國 籍 法 所 做 的 區 別, 真 的 合 理 嗎? 先 說 外 國 人 所 謂 外 國 人, 在 法 律 上 應 該 指 的 是 不 具 有 中 華 民 國 國 籍, 卻 擁 有 外 國 國 籍 的 人 但 主 流 理 論 沒 有 進 一 步 區 分 與 台 灣 關 係 密 切 的 外 國 人 以 及 與 台 灣 幾 無 關 係 的 外 國 人 所 謂 的 密 切 關 係 可 能 包 括 : 嫁 或 娶 台 灣 人,( 長 期 ) 住 在 台 灣, 與 台 灣 有 極 密 切 的 工 作 或 商 業 關 係, 經 常 來 台 灣 旅 遊, 或 某 人 就 是 愛 台 灣 等 連 結 但 人 權 公 民 權 國 民 權 三 37 參 閱 廖 元 豪, 行 蹤 不 明 之 罪, 中 國 時 報,2008.6.16,A15 版 時 論 廣 場 專 欄 264

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 21 分 法 即 使 對 於 嫁 來 台 灣 相 夫 教 子, 預 計 終 身 以 台 灣 為 埋 骨 之 處 的 外 國 人, 也 可 能 在 簽 證 時 予 以 羞 辱 甚 或 拒 絕 入 境 即 便 入 境 後, 也 可 能 因 為 違 反 社 會 秩 序 維 護 法 ( 聚 賭 ) 或 為 生 計 而 打 工 之 類 的 雞 毛 蒜 皮 原 因, 而 被 驅 逐 出 境 我 們 對 待 這 種 與 台 灣 緊 密 聯 繫 的 外 國 人, 態 度 上 與 外 國 間 諜 恐 怖 份 子, 或 觀 光 客 全 未 區 分! 相 對 的, 教 科 書 告 訴 我 們, 國 民 都 應 該 受 到 同 樣 周 延 平 等 的 保 護, 但 同 樣 是 中 華 民 國 國 民, 我 們 的 法 律 上 其 實 也 區 分 成 好 幾 等, 分 受 不 同 層 次 的 憲 法 保 障 在 台 灣 地 區 有 戶 籍 之 國 民 ( 或 稱 中 華 民 國 自 由 地 區 人 民 ) 受 到 較 完 整 的 保 障, 無 戶 籍 國 民 ( 所 謂 華 僑 居 多 ) 則 連 入 境 自 由 都 受 到 很 大 的 限 制 38 至 於 ( 中 華 民 國 ) 大 陸 地 區 人 民, 則 連 外 國 人 的 待 遇 都 不 如 ( 入 境 居 留 定 居 均 有 配 額, 停 留 與 團 聚 期 間 一 律 不 准 工 作, 即 便 定 居 後 也 十 年 內 不 得 任 公 職 ) 本 文 並 不 是 為 這 些 次 等 國 民 措 施 辯 護, 而 只 是 要 點 出 : 國 民 如 果 都 可 以 分 等, 為 何 外 國 人 不 能? 連 本 國 人 都 不 當 然 享 有 國 民 權 與 公 民 權, 那 是 否 表 示 其 實 有 著 比 國 籍 更 深 層 更 重 要 的 區 分 標 準? 舉 例 來 說, 如 果 無 戶 籍 的 僑 民, 是 因 為 長 久 不 住 在 台 灣 地 區 而 無 法 享 有 國 民 原 應 有 的 入 境 自 由 ; 那 麼 永 久 居 留 或 事 實 上 長 期 居 留 的 外 國 籍 新 移 民 女 性, 是 不 是 可 以 享 有 大 法 官 釋 字 第 五 五 八 號 解 釋 賦 予 的 絕 對 入 境 自 由? 如 果 大 陸 人 民 是 因 為 受 敵 對 政 權 管 轄 所 以 受 到 歧 視 ; 那 來 自 友 邦 或 一 向 對 我 友 善 的 東 南 亞 國 際 移 工, 是 否 就 應 該 享 有 接 近 國 民 的 待 遇? 38 參 照 大 法 官 釋 字 第 558 號 解 釋 ( 唯 有 有 戶 籍 國 民, 得 享 有 無 須 許 可 入 境 台 灣 的 權 利 ) 265

22 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 流 動 的 界 線 之 三 : 全 球 化 的 去 國 家 化 主 流 論 述 的 基 礎, 其 實 是 國 界 主 權 等 奠 基 於 國 族 國 家 (nation-state) 的 概 念 經 濟 資 源 留 給 國 人, 政 治 決 定 僅 遵 循 疆 域 內 國 民 之 意 見 然 而, 國 界 國 家 領 土, 乃 至 相 關 的 公 民 身 分 或 國 籍 (citizenship, nationhood), 其 重 要 性 與 僵 固 性, 在 今 日 全 球 化 時 代 早 就 被 侵 蝕 得 相 當 嚴 重 全 球 化 (globalization) 雖 並 沒 有 明 確 的 定 義 甚 或 具 體 內 容, 卻 很 清 楚 地 指 涉 了 一 個 動 態 的 去 國 家 化 (denationalization) 或 去 領 土 化 (deterritorialization) 的 權 力 重 組 過 程 39 在 這 個 趨 勢 下, 國 家 雖 然 仍 是 最 重 要 的 政 治 組 織, 但 其 重 要 性 已 逐 漸 衰 退 至 少 不 再 是 唯 一 或 永 遠 的 主 角 國 際 組 織 跨 國 公 司, 與 各 種 NGOs, 漸 漸 也 成 為 國 際 政 經 拉 鋸 鬥 爭 的 主 體 40 這 時, 強 調 國 家 尊 嚴 主 權 至 上 族 群 想 像 的 國 族 主 義, 就 很 可 能 與 全 球 化 發 生 緊 張 關 係 質 言 之, 全 球 化 往 往 會 衝 擊 傳 統 國 族 主 義 所 著 重 的 主 權 國 族 公 民 等 概 念, 使 之 逐 漸 喪 失 原 有 的 重 要 性 41 就 以 我 國 而 言, 在 國 際 政 治 上, 國 家 主 權 實 際 上 飽 受 壓 迫 其 次, 在 資 金 全 球 迅 速 流 動 的 今 日, 台 灣 與 其 他 害 怕 資 本 飛 逝 (capital flight) 42 的 國 家 一 樣, 都 亟 亟 於 吸 引 或 留 住 資 本 於 是, 39 See e.g. Delbruck, supra note 29, at 11; PETER DICKEN, GLOBAL SHIFT: TRANSFORM- ING THE WORLD ECONOMY 1-8 (3d ed. 1998); AMAN, supra note 22, at 1-2. 40 See Jan Nederveen Pieterse, Globalization as Hydridization, in THE GLOBALIZATION READER 99-105 (Frank J. Lechner & John Boli eds., 2000). 41 See CASTLES & DAVIDSON, supra note 23; Bosniak, supra note 7. 42 See DICKEN, supra note 39, at 86, 119-21, 444; GEORGE SOROS, OPEN SOCIETY: RE- FORMING GLOBAL CAPITALISM 167-207 (2000); SASKIA SASSEN, GLOBALIZATION AND ITS DISCONTENTS: ESSAYS ON THE NEW MOBILITY OF PEOPLE AND MONEY 195-200 266

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 23 對 於 跨 國 企 業 以 及 甚 至 本 土 的 資 本 家, 基 本 上 至 少 必 須 採 取 著 不 得 罪 的 態 度 在 管 制 措 施 上 戰 戰 兢 兢, 不 願 被 批 評 為 不 友 好 投 資 環 境 在 資 本 全 球 化 的 今 日, 跨 國 資 本 亦 可 非 常 輕 易 地 規 避 任 何 的 外 資 管 制 43 形 式 上 的 主 權, 完 全 無 法 擔 保 各 類 的 管 制 政 策 能 夠 實 現 於 是, 我 們 看 到 的 場 景 是 : 國 家 以 及 國 界 內 的 國 民, 管 不 住 來 來 去 去 的 資 本, 決 定 不 了 國 內 的 公 共 政 策, 甚 至 領 土 範 圍 也 不 能 去 界 定 真 正 影 響 重 大 國 家 決 策 生 民 命 運 的, 往 往 是 沒 有 投 票 的 國 際 玩 家 44 在 這 樣 的 背 景 下, 憲 法 理 論 家 與 政 治 決 策 者 還 要 堅 持 只 有 中 華 民 國 國 籍 者 才 是 主 權 者 頭 家 ; 而 少 了 一 張 身 分 證, 無 論 有 多 少 貢 獻 與 依 賴, 就 都 該 被 鄙 視 貶 抑? 這 樣 的 處 理 方 式, 合 理 嗎? 審 稿 人 之 一 質 疑 : 既 然 外 國 人 可 能 在 許 多 方 面, 實 質 上 貢 獻 或 影 響 台 灣 的 政 治, 那 還 有 必 要 在 憲 法 理 論 上 予 以 保 障 嗎? (1998); ROBERT WENT, GLOBALIZATION: NEOLIBERAL CHALLENGE, RADICAL RE- SPONSES 28-30 (2000). 43 行 政 院 新 聞 局 必 須 以 扭 曲 法 律 條 文 的 方 式, 才 能 規 範 TVBS 的 外 資, 就 是 一 個 例 子 另 外, 行 政 院 訴 願 審 議 委 員 會 撤 銷 行 政 院 新 聞 局 決 定 之 理 由, 也 提 及 亞 太 媒 體 中 心 引 進 外 資 之 目 的, 以 及 從 國 際 化 自 由 化 之 角 度 探 究 外 資 限 制 之 意 涵 的 論 述, 亦 頗 有 可 參 照 之 處 ( 院 台 訴 字 0950086813 號, 2006/5/9,available at http://www.ey.gov.tw/ct.asp?xitem=24733&ctnode=66&mp =1 (last visited: 2006.06.20)). 44 參 照 廖 元 豪, 評 羅 致 政 國 際 情 勢 與 憲 政 改 革,available at http://mypaper. pchome.com.tw/news/liaobruce/3/1269527034/20060530174855/ (last visited: 2008. 08.06). 亦 可 於 中 研 院 法 律 所 籌 備 處 網 頁 (http://www.iias.sinica.edu.tw/pdf2/3. pdf) 瀏 覽 267

24 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 此 一 質 疑 確 有 見 地, 本 文 的 回 應 是 : 首 先, 本 文 的 論 述 是 指 出 國 籍 決 定 論 的 不 切 實 際, 從 而 提 供 創 造 基 本 權 利 新 途 徑 之 理 論 基 礎 即 使 最 神 聖 的 主 權 領 土, 也 未 必 是 一 句 國 籍 身 分 決 定, 那 國 民 至 上 的 憲 法 理 論 自 然 就 有 瑕 疵 何 況, 某 些 強 勢 外 國 人 已 能 實 質 上 產 生 政 治 上 的 影 響 但 也 有 許 多 對 台 灣 有 重 大 貢 獻 的 弱 勢 外 國 人, 卻 因 為 他 們 的 脆 弱 地 位 ( 例 如, 無 投 票 權 不 准 集 會 ), 無 法 產 生 影 響, 而 只 能 忍 受 剝 削 歧 視 排 擠 這 種 有 貢 獻 卻 不 能 影 響 政 治 程 序 的 在 台 外 人, 自 仍 有 憲 法 保 障 之 必 要 外 溢 效 應 禍 殃 國 民 依 理 而 論, 人 權 公 民 權 國 民 權 三 分 法 至 少 還 願 意 給 予 國 民 完 整 的 人 權 保 障 但 如 前 所 述, 這 套 理 論 其 實 在 解 釋 適 用 的 模 糊 地 帶, 往 往 會 進 一 步 限 縮 國 民 應 有 權 利 的 範 圍 即 使 是 標 準 的 國 民 或 公 民, 只 因 為 他 ( 她 ) 有 著 類 似 外 人 的 成 分 ( 不 夠 本 土?), 其 實 也 享 受 不 到 國 民 權 與 公 民 權 例 如 : 已 經 歸 化 取 得 中 華 民 國 國 民 身 分, 定 居 台 灣 的 原 籍 大 陸 地 區 人 民, 在 參 政 權 方 面 仍 被 當 作 外 人 45 ; 具 有 中 華 民 國 國 民 身 分 但 在 台 灣 未 設 戶 籍 者, 也 不 被 當 作 自 己 人 看 待 46 至 於 形 式 上 仍 屬 國 民 但 被 憲 法 明 文 另 外 處 理 的 中 華 民 國 大 陸 地 區 人 民, 甚 至 受 到 遠 遜 於 一 般 外 國 人 的 待 遇 更 長 遠 地 來 看, 排 外 往 往 是 歧 視 窮 ( 國 ) 人 深 膚 色 人 種 女 性 病 患, 以 及 其 他 弱 勢 群 體 的 代 用 品 (proxy) 如 果 憲 法 在 禁 止 其 他 歧 視 的 時 候, 卻 不 禁 止 排 外, 那 麼 這 些 惡 質 歧 視 45 46 見 大 法 官 釋 字 第 618 號 解 釋 見 大 法 官 釋 字 第 558 號 解 釋 268

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 25 就 會 找 到 出 口, 專 對 某 些 外 國 人 加 以 歧 視 例 如, 修 正 前 的 後 天 免 疫 缺 乏 症 候 群 防 治 條 例 第 十 四 條 對 於 HIV 陽 性 反 應 的 外 籍 人 士, 一 律 強 制 出 境 即 便 她 是 被 台 灣 人 感 染, 或 是 已 在 台 灣 居 住 多 年, 亦 同 雖 然 是 針 對 外 人, 難 道 不 是 同 時 展 現 對 愛 滋 病 的 非 理 性 恐 懼 與 排 斥? 雖 然 此 法 現 已 更 名 為 人 類 免 疫 缺 乏 病 毒 傳 染 防 治 及 感 染 者 權 益 保 障 條 例, 內 容 也 做 了 相 當 幅 度 的 翻 修 與 調 整 但 感 染 者 若 為 外 國 人, 原 則 上 依 然 應 強 制 出 境 唯 一 放 寬 的 部 分, 僅 有 新 法 第 二 十 條 容 許 受 本 國 籍 配 偶 傳 染 或 於 本 國 醫 療 過 程 中 感 染 及 我 國 無 戶 籍 國 民 有 二 親 等 內 之 親 屬 於 臺 灣 地 區 設 有 戶 籍 者 提 出 申 覆 至 於 其 他 原 因 或 身 分 之 外 國 籍 感 染 者, 其 命 運 依 然 是 強 制 出 境! 當 我 們 的 理 論 與 實 務 容 許 這 種 條 文, 不 也 等 於 放 任 這 種 偏 見 肆 虐? 如 果 法 律 都 這 樣 嚴 苛, 那 社 區 居 民 要 求 關 愛 之 家 ( 居 住 本 國 籍 的 患 者 ) 遷 離, 法 院 甚 至 也 支 持 此 種 決 定, 不 也 是 天 經 地 義 的 嗎 47? 前 內 政 部 境 管 局 局 長 能 夠 當 著 人 權 團 體 的 面, 在 探 究 移 民 法 制 是 否 應 對 婚 姻 移 民 更 友 善 之 時, 公 然 說 出 請 關 心 我 們 兩 千 三 百 萬 人 的 人 口 素 質 的 說 法 48, 難 道 不 是 同 時 在 暗 示 外 籍 配 偶 的 第 二 代 素 質 很 差, 甚 至 娶 外 籍 配 偶 的 台 灣 人 素 質 不 夠 嗎? 問 題 不 在 外, 而 是 一 種 可 怕 的 種 族 主 義 優 生 學 心 態, 受 辱 的 絕 對 不 只 是 外 人, 也 包 括 一 切 與 外 人 有 相 似 特 徵 的 本 國 人! 誰 能 說 排 外 之 火, 能 夠 準 確 地 只 燒 外 人? 47 48 參 閱 廖 元 豪, 歧 視 有 理, 患 病 有 罪?, 中 國 時 報,2006.10.13,A15 版 時 論 廣 場 專 欄 幸 好, 在 96 年 上 易 字 第 1012 號 判 決 中, 高 等 法 院 依 據 當 年 度 立 法 院 增 訂 的 新 法 人 類 免 疫 缺 乏 病 毒 傳 染 防 治 及 感 染 者 權 益 保 障 條 例 ( 明 文 保 障 居 住 權 利 ), 認 定 再 興 社 區 不 得 單 純 以 住 戶 是 愛 滋 病 患 為 由, 要 求 這 些 人 遷 離 這 是 作 者 親 身 經 驗 參 閱 廖 元 豪, 知 識 介 入 與 移 工 民 運 動 的 推 進, 台 灣 社 會 研 究 季 刊,74 期, 頁 383-405,2009 年 6 月 269

26 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 從 歷 史 的 經 驗 看, 這 種 排 外 惡 質 歧 視 不 但 反 映 了 醜 惡 的 國 民 心 靈, 同 時 也 暗 藏 著 逆 流 回 火 的 可 能 性 總 有 一 天 輪 到 你!! 美 國 從 歷 次 對 外 戰 爭 到 如 今 的 反 恐 戰 爭, 都 顯 示 了 這 種 先 敵 視 外 人, 再 回 燒 國 人 的 經 驗 49 納 粹 經 驗 更 是 慘 不 忍 睹 人 權 公 民 權 國 民 權 三 分 法 的 可 能 外 溢 效 果, 是 吾 人 必 須 戒 慎 恐 懼 的 當 然, 憲 法 保 障 只 是 最 低 標 準, 立 法 者 與 其 他 政 治 部 門 人 員, 即 便 對 於 憲 法 未 保 障 的 族 群, 依 然 可 以 給 多 於 憲 法 的 權 利 但 這 在 台 灣 是 不 可 期 待 的 在 人 權 水 準 低 落 的 台 灣, 憲 法 學 者 的 論 述 以 及 大 法 官 的 憲 法 解 釋, 實 際 上 往 往 是 人 權 的 最 高 標 準 ( 雖 然 理 論 上, 憲 法 應 該 是 最 低 標 準 ) 如 果 某 種 人, 某 類 權 利, 居 然 被 稱 為 本 質 上 不 受 保 障, 那 如 何 能 期 待 政 治 部 門 給 更 多? 前 面 是 理 論 層 面 的 批 判 而 人 權 公 民 權 國 民 權 三 分 法 在 適 用 層 面 上, 是 否 真 的 會 造 成 惡 劣 不 正 義 的 效 果 呢? 以 下 即 以 大 法 官 相 關 解 釋 與 立 法, 來 說 明 實 務 層 面 到 底 如 何 三 大 法 官 釋 憲 實 務 事 實 上 的 外 人 無 基 本 權 前 揭 的 三 分 法, 是 否 已 經 為 司 法 釋 憲 實 務 所 採 呢? 外 觀 上, 大 法 官 並 沒 有 直 接 採 用 外 國 人 僅 享 有 少 數 人 權 的 極 端 見 解 在 許 多 涉 及 典 型 外 國 人 或 是 大 陸 地 區 人 民 的 解 釋, 無 論 最 後 結 果 是 否 支 持 系 爭 措 施 的 合 憲 性, 至 少 都 已 經 進 行 了 實 49 See KEVIN R. JOHNSON, THE HUDDLED MASSES MYTH: IMMIGRATION AND CIVIL RIGHTS (2004) 以 及 廖 元 豪 的 評 介 : 廖 元 豪, 移 民 : 民 權 的 漏 洞, 還 是 民 權 的 延 伸? 評 介 Kevin R. Johnson 的 The Huddled Masses Myth: Immigration and Civil Rights, 台 灣 社 會 研 究 季 刊,61 期, 頁 417 以 下,2006 年 3 月 270

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 27 體 審 查 這 似 乎 意 味 著, 外 國 人 也 是 基 本 權 利 的 主 體 例 如, 大 法 官 釋 字 第 四 九 七 號 解 釋 從 實 體 上 審 查 大 陸 地 區 人 民 進 入 台 灣 地 區 許 可 辦 法 與 大 陸 地 區 人 民 在 台 灣 地 區 定 居 或 居 留 許 可 辦 法 其 處 理 的 爭 點 的 是 : 系 爭 法 規 是 否 違 憲 侵 犯 大 陸 地 區 人 民 的 基 本 權 利 ( 入 境 台 灣 的 遷 徙 自 由?) 大 法 官 釋 字 第 五 六 號 解 釋 審 查 的 對 象, 則 是 限 制 外 國 人 眷 屬 在 勞 工 保 險 條 例 施 行 區 域 以 外 發 生 死 亡 事 故 者, 不 得 請 領 喪 葬 津 貼 之 規 定 涉 及 的 則 是 外 國 人 的 平 等 權 與 財 產 權 前 揭 入 境 之 遷 徙 自 由 平 等 權 與 財 產 權, 在 學 說 上 都 有 學 者 認 為 屬 於 國 民 權 但 若 真 採 此 說, 則 大 法 官 根 本 應 該 以 無 憲 法 保 障 之 權 利 受 侵 害 為 由 作 成 不 受 理 決 議, 而 非 實 體 審 查 後 作 成 解 釋 因 此, 從 外 觀 來 看, 大 法 官 似 比 學 者 更 願 意 對 外 國 人 或 大 陸 地 區 人 民 提 供 憲 法 保 護 然 而, 外 國 人 是 基 本 權 主 體, 並 不 擔 保 實 質 上 真 正 受 到 保 障 如 果 仔 細 觀 察 大 法 官 解 釋 的 審 查 方 法 與 結 果, 仍 可 看 出 三 分 法 所 依 賴 的 國 權 優 於 人 權 內 外 有 別 精 神, 依 然 是 大 法 官 處 理 涉 外 案 件 的 基 調 在 前 述 兩 個 解 釋 中, 大 法 官 均 採 取 極 寬 鬆 的 審 查 基 準 來 對 待 限 制 外 國 人 權 利 的 法 規 50 以 大 法 官 釋 字 第 四 九 七 號 解 釋 來 說, 釋 憲 聲 請 人 主 張 平 等 權 比 例 原 則 以 及 法 律 保 留 授 權 明 確 性 系 爭 法 規 不 但 涉 及 了 當 事 人 的 遷 徙 自 由 與 家 庭 團 聚 權 利, 更 涉 及 裁 罰 性 處 分 ( 延 遲 一 天 出 境, 即 廢 止 居 留 許 可 ), 從 大 法 官 以 往 的 先 例, 應 該 要 求 更 具 體 明 確 的 法 律 授 權 ( 參 照 大 法 官 釋 字 第 三 一 三 三 九 三 九 四 四 二 號 等 涉 及 裁 罰 性 處 分 之 解 50 相 似 見 解, 參 閱 李 建 良, 同 註 28, 頁 97-98 271

28 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 釋 ), 而 不 能 單 以 依 法 律 整 體 解 釋 推 知 51 而 本 案 與 相 關 法 規 明 顯 之 情 輕 法 重, 如 何 能 通 過 比 例 原 則 的 檢 驗? 然 而, 大 法 官 對 這 些 關 鍵 點 與 自 己 的 先 例, 全 然 未 置 一 詞, 讓 相 關 法 規 輕 騎 過 關 筆 者 曾 撰 文 批 評 大 法 官 釋 字 第 五 六 號, 此 處 不 予 贅 述 簡 而 言 之, 大 法 官 宣 告 系 爭 立 法 合 憲 的 理 由 就 是 : 勞 工 保 險 給 付 乃 是 社 會 扶 助, 涉 及 資 源 分 配 與 社 福 措 施, 所 以 當 然 可 以 不 給 外 國 人 無 論 系 爭 規 定 與 類 似 情 況 相 較, 在 分 類 標 準 上 構 成 了 多 麼 不 合 理 的 差 別 待 遇 52! 更 嚴 重 的, 是 這 種 對 外 人 人 權 的 輕 忽, 已 經 回 燒 到 本 國 人 身 上 至 少 延 燒 到 那 些 不 夠 本 土 的 國 民 或 公 民! 大 法 官 釋 字 第 五 五 八 號 解 釋 在 沒 有 交 代 任 何 理 由 的 情 況 下, 就 把 無 戶 籍 國 民 的 國 民 返 鄉 權 剝 奪 掉, 形 同 承 認 次 等 國 民 53 而 大 法 官 釋 字 第 六 一 八 號 解 釋, 更 把 已 在 台 灣 設 戶 籍, 可 以 投 票 選 總 統 的 台 灣 地 區 人 民, 當 作 大 陸 地 區 人 民 來 看 待 只 因 為 她 原 籍 大 陸, 而 且 來 得 不 夠 久 結 果 就 是 剝 奪 正 港 台 灣 人 十 年 內 擔 任 任 何 公 職 的 權 利 54! 51 52 53 54 參 閱 廖 元 豪, 走 自 己 的 路 大 法 官 法 律 保 留 本 土 化 之 路, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,58 期, 頁 21 以 下,2004 年 5 月 參 閱 廖 元 豪, 海 納 百 川 或 非 我 族 類 的 國 家 圖 像? 檢 討 民 國 九 十 二 年 的 次 等 國 民 憲 法 實 務, 載 : 法 治 與 現 代 行 政 法 學 法 治 斌 教 授 教 授 紀 念 論 文 集, 頁 305-307,2004 年 參 閱 廖 元 豪, 同 前 註, 頁 296-301; 陳 長 文 林 超 駿, 論 人 民 返 國 入 境 權 利 之 應 然 及 其 與 平 等 權 國 籍 等 問 題 之 關 係 以 釋 字 第 五 五 八 號 解 釋 為 中 心, 政 大 法 學 評 論,92 期, 頁 121 以 下,2006 年 較 詳 盡 的 分 析 與 評 論, 參 閱 廖 元 豪, 試 用 期 的 台 灣 人 承 認 次 等 公 民 的 釋 字 六 一 八 號 解 釋, 全 國 律 師,11 卷 5 期, 頁 27 以 下,2007 年 部 分 不 同 意 見, 參 閱 黃 昭 元, 從 釋 字 第 六 一 八 號 解 釋 探 討 原 國 籍 分 類 的 司 法 審 查 標 準, 載 : 現 代 憲 法 的 理 論 與 現 實 李 鴻 禧 教 授 七 秩 華 誕 祝 壽 論 文 集, 頁 471-498,2007 年 9 月 ; 湯 德 宗, 違 憲 審 查 基 準 體 系 建 構 初 探 階 層 式 比 例 原 則 構 想, 同 註 272

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 29 這 個 解 釋 似 乎 顯 示 出, 釋 憲 者 不 自 覺 地 接 受 了 前 揭 三 分 法 預 設 的 排 外 主 義 因 為 他 們 曾 經 是 外 人, 又 涉 及 兩 岸 關 係, 所 以 就 沒 有 什 麼 人 權 好 談 了 連 歸 化 公 民 都 要 永 遠 帶 著 外 人 病 毒 ( 至 少 十 年 ), 外 人 公 民 權 云 乎 哉? 排 外 憲 法 論 回 燒 本 國 人, 莫 此 為 甚, 豈 能 不 懼? 四 小 結 : 從 本 質 論 到 功 能 論 的 分 析 途 徑 從 以 上 的 分 析 可 知, 外 國 人 是 否 享 有 公 民 權 的 爭 議, 不 宜 從 帶 有 強 大 國 族 主 權 色 彩 的 三 分 法 貿 然 否 定 之 這 種 理 論 既 無 文 義 依 據, 在 論 理 上 有 瑕 疵, 現 實 上 不 能 契 合 大 量 外 籍 住 民 移 居 台 灣 的 狀 況, 更 可 能 從 歧 視 外 人 延 燒 到 歧 視 國 人 趁 早 揚 棄 為 宜 如 果 不 採 取 三 分 法 ( 或 是 大 法 官 實 際 上 的 內 外 有 別 論 ), 那 麼 基 本 權 利 的 主 體 原 則 上 自 然 就 應 該 及 於 所 有 受 中 華 民 國 公 權 力 所 規 範 的 人 民 國 家 法 令 措 施 如 果 因 為 主 權 國 家 安 全 或 其 他 理 由 限 制 外 國 人 的 各 種 基 本 權 利, 那 麼 就 必 須 接 受 違 憲 審 查 的 考 驗 至 於 審 查 基 準, 也 不 能 只 因 涉 及 外 國 人, 就 理 所 當 然 地 採 最 寬 鬆 的 審 查 標 準, 而 應 如 各 種 違 憲 審 查 基 準 的 選 擇 般, 採 取 高 度 脈 絡 化 的 綜 合 判 斷 例 如 許 宗 力 大 法 官 在 大 法 官 釋 字 第 五 七 八 號 解 釋 之 協 同 意 見 書 曾 指 出, 審 查 密 度 的 選 擇 應 考 量 許 多 因 素, 例 如 系 爭 法 律 所 涉 事 務 領 域, 根 據 功 能 最 適 觀 點, 由 司 法 者 或 政 治 部 門 作 決 定, 較 能 達 到 盡 可 能 正 確 之 境 地, 系 爭 法 律 所 涉 基 本 權 之 種 類 對 基 本 權 干 3, 頁 637-646 273

30 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 預 之 強 度, 還 有 憲 法 本 身 揭 示 的 價 值 秩 序 等 等, 都 會 影 響 寬 嚴 不 同 審 查 基 準 的 選 擇 準 此, 本 文 以 下 即 試 圖 從 功 能 的 脈 絡 的 分 析 角 度, 論 證 外 國 人 是 否 以 及 在 何 種 程 度 內, 應 享 有 憲 法 上 的 公 民 權 55, 以 行 使 政 治 參 與 權 肆 外 國 人 公 民 權 之 理 論 基 礎 一 憲 法 未 明 文 禁 止 首 先, 如 前 所 述, 我 國 憲 法 關 於 各 類 基 本 權 利 之 規 定, 幾 乎 均 以 人 民 為 主 體 即 便 是 常 被 認 為 與 主 權 行 使 最 相 關 的 選 舉 罷 免 創 制 複 決, 憲 法 第 十 七 條 也 以 人 民 為 主 體 ; 遑 論 政 治 言 論 表 現 與 服 公 職 權 等 具 有 公 民 權 性 質 的 權 利 文 義 解 釋 或 許 不 是 唯 一 依 據, 但 至 少 可 能 推 導 出 憲 法 並 不 禁 止 外 國 人 行 使 此 類 權 利 較 有 爭 議 的 是 憲 法 第 一 三 條 中 華 民 國 國 民 年 滿 二 十 歲 者, 有 依 法 選 舉 之 權, 是 否 等 於 限 定 了 選 舉 權 主 體 為 國 民? 本 文 不 以 為 然 理 由 如 下 : 首 先, 選 舉 權 的 主 要 規 定 是 第 十 七 條, 其 規 定 的 主 體 是 人 民 從 和 諧 性 解 釋 的 角 度, 應 該 把 憲 法 第 一 三 條 解 釋 為 最 低 標 準 : 中 華 民 國 國 民 年 滿 二 十 歲 者, 當 然 有 權 投 票 選 舉 立 法 機 關 沒 有 裁 量 權, 也 無 須 釋 憲 機 關 權 衡 利 益 任 何 提 高 選 舉 權 年 齡, 或 是 禁 止 國 民 投 票 的 法 律, 都 應 被 認 定 違 憲 但 這 並 不 表 示 外 國 人 或 二 十 歲 以 下 之 人 民, 就 絕 對 禁 55 其 他 權 利 ( 如 : 工 作 權 人 身 自 由 等 ) 當 然 也 非 常 值 得 探 討 274

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 31 止 行 使 任 何 選 舉 權 外 國 人 選 舉 權 還 是 可 能 解 釋 為 憲 法 允 許 立 法 者 賦 予 之 ; 立 法 者 因 此 得 擴 張 選 舉 人 的 範 圍 甚 至 在 某 些 憲 法 理 由 補 充 的 情 況 下 ( 如 : 符 合 本 文 以 下 所 論 述 的 另 外 幾 點 ), 還 可 能 被 解 釋 成 憲 法 要 求 立 法 者 給 予 外 國 人 選 舉 權 這 樣 的 解 釋, 並 未 影 響 二 十 歲 以 上 國 民 的 選 舉 權 其 次, 此 一 規 定 乃 涉 及 人 民 權 利, 而 非 國 家 權 力, 在 憲 法 解 釋 上 本 宜 從 寬 相 比 之 下, 憲 法 第 四 十 五 條 之 中 華 民 國 國 民 年 滿 四 十 歲 者, 得 被 選 為 總 統 副 總 統, 除 了 涉 及 人 民 參 選 總 統 之 權 利 ( 服 公 職 權 被 選 舉 權 ) 外, 由 於 也 涉 及 國 家 機 關 主 要 成 員 之 資 格, 或 有 更 強 的 理 由 解 釋 為 絕 對 規 定 而 限 制 立 法 者 擴 張 資 格, 讓 更 多 人 來 參 選 總 統 56 相 較 之 下, 憲 法 第 一 三 條 未 必 有 排 斥 更 多 選 舉 權 人 的 意 圖, 而 更 可 能 解 釋 為 最 低 標 準 規 定 二 準 國 民 與 台 灣 關 係 密 切 的 外 國 人 如 果 我 們 只 關 心 本 國 與 外 國 之 分, 可 能 會 誤 以 為 國 民 當 然 比 外 國 人 與 台 灣 更 相 互 依 賴 緊 密 連 結, 因 而 值 得 受 到 國 家 成 員 資 格 的 保 障 國 籍 似 乎 是 個 絕 對 的 聯 繫 標 準 這 種 二 分 法, 似 乎 也 深 入 人 心 ( 見 圖 一 ) 然 而, 這 個 假 設 未 必 全 然 正 確, 甚 至 可 說 相 當 地 不 切 實 際 無 論 在 歐 美 日 韓 或 台 灣, 都 有 大 批 外 籍 的 住 民 (resident alien, denizen) 或 移 居 者 (migrant) 這 些 住 民 在 住 居 國 56 感 謝 李 震 山 大 法 官 在 本 文 初 稿 發 表 時, 所 提 出 的 意 見 初 稿 見 解 以 為, 憲 法 第 45 條 顯 然 是 絕 對 規 定, 但 李 大 法 官 指 出 這 個 條 文 依 然 含 有 人 民 權 利 之 成 分 在 內 作 者 敬 表 接 受, 故 將 用 語 適 度 修 改 275

32 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 生 活 工 作 納 稅, 參 與 各 類 活 動, 甚 至 終 身 居 住 於 該 國 57 他 們 雖 未 正 式 歸 化, 然 與 居 住 國 關 係 密 切 之 程 度, 可 能 遠 遠 高 過 與 他 們 法 律 上 母 國 之 關 係 Aristide R. Zolberg 更 倡 議 住 民 權 (denizenship) 之 重 要 與 普 遍 58 國 籍 或 正 式 公 民 身 分 在 今 日 是 否 仍 占 有 絕 對 重 要 的 地 位 59? 美 國 聯 邦 最 高 法 院 甚 至 在 Plyler v. Doe 60 案 中, 認 定 非 法 移 民 身 分 的 學 齡 兒 童 與 青 少 年, 也 可 以 依 據 平 等 權 請 求 受 免 費 公 立 學 校 教 育! 理 由 之 一, 就 是 因 為 這 些 住 民 雖 然 未 經 許 可 入 境 或 逾 期 居 留, 但 他 們 之 中 的 多 數, 將 會 持 續 生 活 在 美 國, 與 其 他 公 民 或 合 法 住 民 永 久 相 處 既 然 他 們 必 然 長 久 居 住 在 美 國, 並 被 當 作 廉 價 勞 力 來 剝 削 ; 但 未 受 教 育 的 事 實 勢 必 使 他 們 淪 為 永 遠 的 被 剝 削 下 等 階 級 61! 可 見 長 久 居 住 共 同 生 活, 至 少 是 建 立 憲 法 權 利 保 障 可 能 性 的 重 要 因 素 之 一 我 國 移 民 與 兩 岸 法 制 本 就 承 認 居 留 永 久 居 留 以 及 長 期 居 留 制 度 但 法 制 上 並 未 針 對 永 久 居 留 與 長 期 居 留 身 分 者, 給 予 較 為 完 整 的 權 利 保 障 而 事 實 上, 由 於 許 多 法 律 與 現 實 考 量 因 素 ( 例 如, 不 願 放 棄 自 己 的 原 國 籍 ), 近 年 數 十 萬 的 婚 姻 移 民 來 到 台 灣, 未 必 均 能 歸 化 為 我 國 國 民 62 但 這 些 人 其 實 與 57 即 便 是 傳 統 上 以 族 裔 中 心 主 義 為 基 礎, 拒 絕 正 式 接 受 移 民 國 家 定 位 的 德 國, 事 實 上 在 大 批 客 工 世 代 居 住 的 情 況 下, 也 已 經 是 事 實 上 的 移 民 國 家 (de facto country of immigration) 了 Neuman, supra note 29, at 271-72. 58 Aristide R. Zolberg, The Dawn of Cosmopolitan Denizenship, 7 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 511 (2000). 59 DAVID JACOBSON, RIGHTS ACROSS BORDERS: IMMIGRATION AND THE DECLINE OF CITIZENSHIP (1996). 60 457 U. S. 202 (1982). 61 Id. at 218-19. 62 關 於 歸 化 的 法 律 與 事 實 障 礙, 可 參 照 廖 元 豪, 同 註 1, 頁 104-106 276

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 33 我 們 本 土 出 生 者 朝 夕 相 處, 共 生 共 存, 並 受 到 我 國 法 令 政 策 的 規 範, 基 本 上 更 決 定 終 身 留 在 此 地, 與 正 港 台 灣 人 有 何 不 同? 從 法 律 上 來 說, 婚 姻 移 民 的 地 位 更 加 特 殊 憲 法 與 法 律 都 保 障 婚 姻 自 由 婚 姻 制 度 以 及 夫 妻 共 同 生 活 的 權 利 大 法 官 釋 字 第 五 五 四 號 解 釋 明 文 指 出 : 婚 姻 與 家 庭 為 社 會 形 成 與 發 展 之 基 礎, 受 憲 法 制 度 性 保 障 63 事 實 上, 司 法 院 大 法 官 早 在 一 九 八 九 年 的 大 法 官 釋 字 第 二 四 二 號 解 釋, 就 承 認 夫 妻 實 際 共 同 生 活 的 家 庭 生 活 與 人 倫 關 係, 乃 是 憲 法 第 二 十 二 條 保 障 的 基 本 人 權 外 籍 配 偶 或 大 陸 配 偶 若 無 法 來 台 或 被 驅 逐 出 境, 當 然 影 響 到 雙 方 共 同 生 活 之 權 利, 兩 者 根 本 不 可 區 分 64 依 此, 外 籍 配 偶 在 國 籍 法 上 是 外 人 ; 但 在 其 他 方 面, 根 本 應 該 被 當 作 本 地 人 來 對 待 質 言 之, 外 國 人 與 本 國 人 其 實 不 應 該 是 絕 對 的 二 分 法 許 多 與 台 灣 關 係 密 切 之 外 國 人 也 應 該 享 有 接 近 本 國 人 的 一 切 待 遇 婚 姻 移 民 為 最 典 型 者, 其 他 如 已 有 永 久 或 長 期 居 留 身 分 者, 或 事 實 上 長 期 居 留 之 人, 甚 或 其 他 因 勞 力 或 智 慧 之 付 出 而 對 台 灣 經 濟 社 會 有 高 度 貢 獻 之 外 國 人, 都 應 該 視 情 況 而 承 認 某 種 範 圍 的 成 員 資 格, 以 及 其 附 隨 的 政 治 參 與 權!( 見 圖 二 ) 或 有 人 質 疑, 外 國 人 不 具 有 國 民 本 質 上 所 負 有 的 忠 誠 義 務, 且 他 們 可 以 隨 時 離 開, 因 此 關 聯 性 仍 與 國 民 有 本 質 上 的 距 63 64 依 該 號 解 釋 見 解, 危 害 婚 姻 ( 一 夫 一 妻 ) 制 度 之 行 為 ( 指 通 姦 ), 國 家 甚 至 可 以 刑 罰 制 裁 之 因 此, 國 民 的 外 籍 配 偶 若 申 請 入 境 被 否 准, 台 籍 配 偶 應 可 以 自 己 名 義 提 起 行 政 爭 訟 台 北 高 等 行 政 法 院 94 年 訴 字 第 1892 號 判 決, 即 採 此 見 解 而 監 察 院 也 針 對 外 交 部 拒 絕 外 籍 配 偶 來 台 簽 證 無 須 說 明 理 由 之 實 務, 以 其 忽 視 家 庭 共 同 生 活 權 利 為 由, 作 成 糾 正 案 ( 監 察 院 98 年 外 正 第 4 號 糾 正 案, 2009.7.31) 277

34 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 離, 故 至 少 在 公 民 權 上 不 可 讓 步 65 這 個 論 點 的 有 效 性 依 然 值 得 懷 疑 第 一, 許 多 國 民 可 以 四 海 為 家, 隨 時 離 開 ; 但 許 多 移 居 者 卻 因 經 濟 或 其 他 因 素 而 更 願 意 鎖 在 台 灣 66 誰 比 較 忠 誠? 與 其 說 是 國 籍 因 素, 不 如 說 是 經 濟 社 會 因 素 其 次, 移 居 者 在 台 灣 可 能 有 家 庭 有 資 產 有 工 作, 這 些 與 台 灣 的 密 切 關 聯, 同 樣 會 讓 他 們 關 切 台 灣 的 政 治 經 濟 社 會 文 化 環 境 第 三, 也 是 最 根 本 的, 在 自 由 主 義 的 憲 政 理 念 下, 即 使 是 國 民, 也 只 有 守 法 義 務 而 沒 有 一 般 性 的 愛 國 義 務 或 忠 誠 義 務 Peter H. Schuck 說 得 好 : 公 民 唯 一 的 本 質 義 務 是 遵 守 法 律 ( 當 然 或 許 因 此 課 與 其 他 義 務 ), 而 非 愛 國 (the citizen s only essential duty is to observe the law(which may of course impose other duties), not to love the country.) 任 何 人 只 要 依 法 納 稅 服 兵 役 遵 守 相 關 法 令, 國 家 就 不 能 懷 疑 甚 或 侵 犯 之 憲 法 民 主 體 制 下, 甚 至 不 允 許 國 家 任 意 以 法 令 強 制 要 求 人 民 表 示 忠 誠 與 愛 國 67! 如 果 守 法 義 務 才 是 政 治 社 群 成 員 的 憲 法 義 務, 那 誰 說 在 台 外 人 比 較 不 守 法? 筆 者 在 另 一 篇 論 文 曾 經 指 出, 認 識 新 移 民 女 性 對 台 灣 的 貢 獻, 是 非 常 重 要 的 在 社 會 經 濟 方 面, 她 們 不 僅 嫁 給 台 灣 人, 填 補 65 66 67 如 德 國 部 分 學 者 曾 經 提 出 這 類 質 疑 See Neuman, supra note 29, at 280-81. 即 便 是 短 期 來 台 打 工 的 所 謂 外 籍 勞 工, 也 均 因 已 經 支 付 仲 介 大 筆 費 用, 若 被 提 前 解 約 或 遣 返, 將 遭 受 經 濟 上 毀 滅 性 之 衝 擊, 因 而 走 不 得 而 這 種 不 敢 離 開 的 經 濟 條 件, 也 就 是 他 們 在 台 灣 受 奴 工 制 度 剝 削 的 原 因 參 閱 王 宏 仁, 台 灣 越 南 間 的 外 勞 仲 介 機 制, 憲 政 時 代,31 卷 2 期, 頁 159 以 下,2005 年 10 月 美 國 有 關 焚 燒 國 旗 罪 以 及 強 制 向 國 旗 敬 禮 之 規 定 之 所 以 被 宣 告 違 憲, 基 本 理 由 就 是 不 能 強 制 表 態 忠 誠 相 似 見 解, 參 閱 李 念 祖, 同 註 31, 頁 85-86 278

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 35 農 村 與 低 技 術 勞 力 的 男 性 在 婚 姻 生 活 與 傳 宗 接 代 需 求 上 的 空 缺 同 時 也 填 補 了 台 灣 千 瘡 百 孔 的 社 會 安 全 網 照 顧 老 小 而 在 文 化 方 面, 從 進 步 的 角 度 觀 之, 東 南 亞 新 移 民 的 移 入, 給 台 灣 文 化 帶 來 新 的 元 素, 使 台 灣 民 族 更 加 多 元, 也 提 升 ( 而 非 降 低 ) 了 整 體 台 灣 人 的 素 質 68! 而 外 勞 一 方 面 在 類 奴 工 體 系 的 工 作 環 境 中 以 勞 力 貢 獻 台 灣 經 濟, 在 許 多 工 程 中 為 台 灣 粉 身 碎 骨 ; 另 一 方 面 也 在 公 共 照 護 不 足 的 台 灣, 擔 任 照 護 老 弱 殘 障 的 工 作, 甚 至 讓 台 灣 婦 女 能 夠 有 更 多 機 會 走 出 家 庭 69 誰 說 他 們 不 配 稱 為 台 灣 人? 三 民 主 理 論 ABC 被 統 治 者 與 納 稅 人 之 權 利 延 續 前 面 所 述 之 密 切 關 聯 許 多 長 居 在 台 灣 的 外 籍 住 民, 其 實 與 國 民 同 樣 受 到 法 律 的 規 範, 也 有 納 稅 義 務 民 主 原 則 最 基 本 的 要 求 就 是 無 代 表 則 不 納 稅 (no taxation without representation) 70, 以 及 政 府 應 立 於 被 統 治 者 之 同 意 (government must rest on the consent of the governed) 71 既 然 如 此, 長 期 ( 永 久 ) 居 住 在 台 灣 的 外 國 人, 既 要 繳 稅, 又 要 受 相 關 法 令 的 規 範, 賦 予 其 參 政 權 也 是 很 自 然 的 了 72 68 69 70 71 72 廖 元 豪, 同 註 1, 頁 124-125 參 閱 林 津 如, 外 傭 政 策 與 女 人 之 戰 : 女 性 主 義 策 略 再 思 考, 台 灣 社 會 研 究 季 刊,39 期, 頁 93 以 下,2000 年 9 月 這 其 實 就 是 美 國 獨 立 革 命 的 重 要 源 頭 See generally BERNARD BAILYN, THE IDEOLOGICAL ORIGINS OF THE AMERICAN REVOLUTION 117, 209-21 (1967). 美 國 獨 立 宣 言 的 第 二 段 明 揭 此 一 原 理 See THE DECLARATION OF INDEPEND- ENCE para. 2 (U.S. 1776) ( [T]o secure these rights, governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed. ). 以 美 國 為 例,1997 年 的 一 份 研 究 指 出 : 移 民 家 庭 與 企 業, 每 年 繳 納 了 1,620 億 美 金 的 稅 金 而 其 更 預 估 從 1998 至 2002 年, 移 民 對 美 國 社 會 安 全 系 統 的 貢 獻 更 279

36 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 試 想, 一 位 從 越 南 嫁 來 台 灣, 居 住 在 台 北 縣 新 店 市, 並 且 生 養 新 台 灣 之 子, 還 在 職 場 工 作 的 新 移 民 女 性 為 了 在 越 南 投 資 的 丈 夫 方 便 計, 她 必 須 保 有 越 南 國 籍, 因 此 不 申 請 歸 化 當 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 加 重 了 罰 則, 她 和 國 民 可 能 會 收 到 更 高 的 罰 鍰 當 所 得 稅 法 的 免 稅 額 調 整, 她 與 國 民 同 樣 會 受 到 影 響 當 全 民 健 保 調 漲 門 診 部 分 負 擔, 她 上 診 所 就 醫 時 就 必 須 多 付 一 些 錢, 與 國 民 不 分 軒 輊 當 新 店 市 設 置 了 一 個 垃 圾 焚 化 爐, 她 與 其 他 有 中 華 民 國 國 籍 的 新 店 市 民 都 會 亟 於 表 達 意 見 但 她 卻 無 法 像 國 民 一 樣, 直 接 透 過 選 票 或 其 他 政 治 手 段 表 達 自 己 的 心 聲 由 於 她 本 身 沒 有 選 票, 所 以 政 客 也 不 會 太 在 意 她 的 意 見 除 非 她 的 意 見 與 她 的 台 籍 配 偶 或 其 他 國 民 團 體 一 致 如 果 台 北 縣 舉 辦 新 店 市 是 否 設 置 垃 圾 焚 化 爐 並 收 取 每 年 三 千 萬 元 回 饋 金 的 地 方 性 公 投, 她 也 無 法 參 與 甚 至, 當 行 政 院 提 出 入 出 國 及 移 民 法 的 修 正 草 案, 使 外 籍 人 士 更 新 居 留 證 或 取 得 永 久 居 留 之 條 件 更 加 嚴 苛 的 時 候, 她 不 但 沒 有 投 票 權, 連 上 街 頭 抗 議 都 可 能 冒 著 被 驅 逐 出 境 的 風 險! 不 只 是 婚 姻 移 民 外 勞 更 無 法 對 外 勞 政 策 發 聲 甚 至 教 會 人 士 參 與 民 主 運 動 參 與 救 援 與 協 助 被 迫 害 外 勞, 都 被 威 脅 ( 或 實 際 執 行 ) 驅 逐 出 境 理 由 是 修 正 前 的 入 出 國 及 移 民 法 第 二 十 七 條 與 第 三 十 四 條 第 五 款 從 事 與 申 請 停 留 居 留 目 的 不 符 之 工 作 或 活 動 者 的 規 定, 實 務 上 被 解 釋 成 外 國 人 不 得 參 與 包 括 集 會 遊 行 之 任 何 政 治 活 動 73! 新 修 正 的 入 出 國 及 移 民 法 雖 然 在 民 間 團 體 的 壓 力 73 高 達 五 千 億 美 金 引 自 Elise Brozovich, Prospect for Democratic Change Non- Citizen Suffrage in America, 23 HAMLINE J. PUB. L. & POL Y 403, 438 (2002). 作 者 與 移 民 移 住 人 權 修 法 聯 盟 的 夥 伴, 以 及 許 多 新 移 民, 在 2005 年 7 月 至 行 政 院 門 口 示 威 抗 議 原 本 邀 請 一 位 美 國 白 人 友 人 在 場 聲 援, 但 他 到 場 後 警 方 善 意 告 知 他 最 好 不 要 參 與, 因 為 可 能 會 被 驅 逐 出 境! 280

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 37 下, 稍 做 修 改, 於 第 三 十 九 條 禁 止 從 事 與 許 可 目 的 不 符 之 活 動 後 加 上 但 書 但 合 法 居 留 者, 其 請 願 及 合 法 集 會 遊 行, 不 在 此 限 然 而 若 非 取 得 居 留 身 分 ( 例 如, 記 者 採 訪 ), 或 是 集 會 遊 行 的 合 法 性 有 疑 義, 依 然 可 能 因 為 參 加 集 會 遊 行 而 遭 到 驅 逐 出 境 的 威 脅 上 面 舉 的 ( 假 設 與 真 實 ) 例 子, 可 以 讓 我 們 看 到, 在 台 外 人 的 地 位 實 際 上 是 一 種 作 為 單 純 被 統 治 者 的 臣 民 他 們 與 我 們 一 樣 吃 台 灣 米 喝 台 灣 水, 而 且 納 稅, 但 卻 只 能 依 靠 政 府 以 及 這 個 社 會 的 善 意 存 活! 四 結 構 性 弱 者 之 憲 法 保 障 美 國 憲 法 理 論 中 的 代 表 強 化 論 (representation-reinforcing theory ) 強 調 司 法 違 憲 審 查, 應 針 對 孤 立 而 分 散 的 少 數 (discrete and insular minorities) 強 化 保 障 因 為 這 些 群 體 難 以 在 多 數 統 治 的 普 通 民 主 程 序 中 受 到 保 障 74 而 林 子 儀 大 法 官 在 釋 字 第 五 八 號 解 釋 的 不 同 意 見 書, 也 闡 釋 了 類 似 的 觀 點 其 指 出 系 爭 的 立 法 雖 然 限 制 了 出 租 人 之 財 產 權, 但 並 未 涉 及 人 民 之 政 治 性 基 本 權 利, 且 規 範 對 象 亦 非 針 對 政 治 上 之 絕 對 弱 勢 團 體, 故 於 該 決 策 具 備 民 主 正 當 性 的 情 況 下, 司 法 釋 憲 者 對 於 政 治 部 門 所 作 的 政 策 決 定, 應 予 以 最 大 之 尊 重 ( 底 線 為 作 者 所 加 ) 74 See ELY, supra note 36. 此 一 理 論 之 中 文 介 紹, 參 閱 黃 昭 元, 憲 法 權 利 限 制 的 司 法 審 查 標 準 : 美 國 類 型 化 多 元 標 準 模 式 的 比 較 分 析, 台 大 法 學 論 叢,33 卷 3 期, 頁 99-108,2004 年 5 月 ; 湯 德 宗, 立 法 裁 量 之 司 法 審 查 的 憲 法 依 據 違 憲 審 查 正 當 性 理 論 初 探, 載 : 權 力 分 立 新 論 ( 卷 二 ) 違 憲 審 查 與 動 態 平 衡, 頁 14-17,2005 年 4 月 281

38 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 依 此, 司 法 違 憲 審 查 的 重 心, 在 於 對 某 些 不 易 藉 由 民 主 程 序 爭 取 權 益 的 群 體 強 化 保 障, 並 對 侵 害 其 權 利 的 立 法 提 高 審 查 基 準 筆 者 在 另 一 篇 論 文 也 論 證 : 人 權 不 是 中 立 的, 而 是 為 了 保 障 弱 者 被 壓 迫 者 邊 緣 者 異 議 者 而 設 的 制 度 無 論 從 法 律 的 認 識 論 ( 客 觀 中 立 的 虛 妄 與 偶 然 性 ) 或 我 國 憲 法 的 結 構 ( 對 特 定 弱 勢 利 益 與 團 體 強 化 保 障 ) 來 看, 憲 法 ( 以 及 整 套 法 律 制 度 ) 都 應 該 朝 向 解 構 權 力 壓 制 結 構 解 放 培 力 結 構 弱 勢 群 體 為 基 本 方 向 忽 視 現 實 權 力 階 層 的 法 律 理 論, 只 會 助 紂 為 虐, 強 化 既 有 的 壓 迫 結 構 75 那 麼, 外 國 人 是 所 謂 的 結 構 性 弱 勢 或 政 治 上 之 絕 對 弱 勢 團 體 嗎? 本 文 認 為, 至 少 對 於 那 些 長 住 國 內 的 移 民 或 移 工, 答 案 是 肯 定 的 倡 議 代 表 強 化 論 的 知 名 學 者 John Hart Ely 也 認 為 這 個 問 題 非 常 簡 單, 外 人 當 然 是 應 受 特 別 保 障 的 弱 勢 族 群 理 由 是 : 一 方 面, 目 前 外 國 人 在 各 州 均 不 能 投 票, 因 此 只 有 虛 擬 的 代 表 ; 另 一 方 面, 美 國 傳 統 上 也 一 直 有 著 對 外 國 人 的 敵 意 立 法 機 關 往 往 是 敵 視 外 人 的 公 民 所 組 成, 即 便 今 日 移 民 大 幅 增 加, 偏 見 的 情 況 也 未 必 改 善 76 而 美 國 雖 然 號 稱 大 熔 爐 或 沙 拉 盅, 但 歷 來 的 本 土 種 族 主 義 從 未 全 盤 消 逝 77 外 國 人 無 論 是 合 法 或 非 法 居 留 的 結 構 弱 勢 是 很 明 顯 的 美 國 聯 邦 最 高 法 院 曾 經 在 一 個 涉 及 福 利 給 付 的 案 件 Graham v. 75 參 閱 廖 元 豪, 誰 的 法 律? 誰 的 人 權? 建 構 弱 勢 人 權 芻 議, 律 師 雜 誌, 320 期, 頁 10 以 下,2006 年 6 月 76 ELY, supra note 36, at 161-62. 77 See e.g. IMMIGRANTS OUT! THE NEW NATIVISM AND THE ANTI-IMMIGRANT IMPULSE IN THE UNITED STATES (Juan F. Perea ed., 1997); JOHNSON, supra note 49. 282

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 39 Richardson 78 的 判 決 意 見 書 表 示, 基 於 外 籍 身 分 (alienage) 所 為 之 差 別 待 遇, 屬 於 可 疑 分 類 (suspect classification) 而 必 須 受 到 嚴 格 審 查 因 為 外 國 人 這 個 群 體, 乃 是 標 準 的 孤 立 而 分 散 的 少 數 79 而 Graham 的 結 果, 係 將 Arizona 州 的 身 心 障 礙 補 助 措 施 (assistance to personas permanently and totally disabled) 宣 告 違 憲 因 為 它 僅 給 付 美 國 公 民 或 在 美 國 居 住 十 五 年 以 上 的 住 民 州 政 府 雖 然 搬 出 諸 如 為 本 州 節 省 資 源 福 利 措 施 當 然 優 先 給 國 民 與 州 民 之 類 ( 在 台 灣 也 經 常 聽 到 的 ) 抗 辯, 但 這 些 理 由 都 無 法 通 過 嚴 格 審 查 基 準 在 這 個 嚴 格 審 查 的 標 準 下, 美 國 最 高 法 院 作 成 一 連 串 的 判 決, 將 各 州 限 制 外 國 人 擔 任 公 職 80 領 取 補 助 81 82, 以 及 工 作 機 會 的 法 令 宣 告 違 憲 並 沒 有 簡 單 地 以 外 國 人 當 然 可 以 被 差 別 待 遇 資 源 留 給 國 民 公 職 涉 及 主 權 為 由, 拒 絕 提 供 保 障 美 國 最 高 法 院 並 非 不 考 慮 主 權 或 政 治 職 位 的 特 殊 性 在 涉 及 州 法 層 次 的 案 件, 它 採 取 嚴 格 審 查, 但 也 對 於 某 些 具 有 政 府 功 能 (governmental function) 的 公 職 83, 表 示 可 以 保 留 給 公 民 而 對 於 聯 邦 法 所 做 的 外 籍 差 別 待 遇, 基 於 憲 法 賦 予 聯 邦 政 78 403 U. S. 365 (1971). 79 Id. at 372. 80 Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634 (1973).(New York 州 法 限 制 州 的 常 任 文 官 必 須 有 美 國 公 民 資 格, 被 判 定 違 憲 ) 81 Nyquist v. Mauclet, 432 U. S. 1 (1977).( 州 政 府 補 助 的 獎 學 金 拒 絕 給 予 外 國 人, 被 判 定 違 憲 ) 82 In re Griffiths, 413 U. S. 717 (1973).(New York 州 法 禁 止 外 籍 住 民 執 行 律 師 業 83 務, 被 宣 告 違 憲 ) 如 州 警 (state troopers)(foley v. Connelie, 435 U. S. 291 (1978)) 與 中 小 學 教 師 (Ambach v. Norwick, 441 U. S. 68 (1979)) 283

40 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 府 規 範 入 出 境 與 歸 化 的 權 限, 只 要 有 國 會 明 文 的 授 權 依 據, 法 院 一 向 非 常 尊 重 因 此, 美 國 憲 法 案 例 中, 有 關 外 人 法 (alienage law) 的 處 理 方 式 相 當 複 雜 但 這 正 顯 示 最 高 法 院 致 力 於 細 緻, 且 高 度 脈 絡 化 的 方 式 調 和 國 家 主 權 以 及 外 人 人 權 ; 而 非 概 括 地 將 某 些 權 利 定 位 成 國 民 權 而 全 然 排 斥 外 籍 人 士 適 用 餘 地 總 之, 外 籍 住 民 屬 於 結 構 性 弱 勢 群 體, 在 政 治 與 社 會 上 都 易 遭 侵 害 的, 因 此 藉 由 賦 予 其 一 定 的 政 治 權 利 以 自 保, 是 有 充 分 正 當 性 的 五 與 國 民 主 權 並 不 當 然 衝 突 外 人 公 民 權 最 敏 感 的 問 題, 也 就 是 其 是 否 牴 觸 國 民 主 權 的 爭 議 了 傳 統 的 民 主 理 論, 其 實 是 基 於 一 定 封 閉 領 域 ( 領 土 人 口 ) 之 主 權 國 家 所 建 構 出 來 的 神 話 如 今 賦 予 外 人 公 民 權, 是 不 是 已 經 否 定 了 民 主 的 區 域 性 與 封 閉 性? 民 主 是 否 可 能 跳 脫 國 族 國 家 的 框 架? 從 全 球 化 民 主 來 分 析 這 個 問 題 的 論 述 確 實 相 當 豐 富 許 多 論 者 認 為, 即 使 國 族 國 家 仍 然 存 在, 甚 至 仍 是 最 重 要 的 政 治 組 織, 但 民 主 卻 不 一 定 要 完 全 盯 住 國 家 民 主 正 當 性 可 能 來 自 許 多 鏈 節, 重 要 的 政 治 決 策 也 未 必 出 於 國 家 84 本 文 以 為, 即 便 站 在 傳 統 國 民 主 權 之 角 度, 也 未 必 不 能 導 出 某 種 程 度 的 外 人 公 民 權 一 個 途 徑 是 擴 張 國 民 的 概 念, 把 事 實 上 政 治 社 群 成 員 也 納 入 憲 法 第 二 條 的 國 民 全 體 85 另 84 See generally Symposium: Globalization and Governance The Prospects for Democracy, 10 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 1 (2003). 另 參 照 張 亞 中, 移 民 與 基 本 權 利 : 移 民 政 治 參 與 權 的 提 出, 政 治 科 學 論 叢,20 期, 頁 67 以 下, 頁 75-80,2004 年 6 月 85 這 是 筆 者 在 之 前 另 一 篇 論 文 所 嘗 試 的 途 徑 見 廖 元 豪, 同 註 52, 頁 288-296 284

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 41 一 個 方 法, 則 是 限 縮 主 權 的 概 念, 讓 政 治 參 與 權 不 當 然 與 主 權 連 結 換 言 之, 無 須 把 所 有 的 政 治 性 權 利 通 統 說 成 是 行 使 國 民 主 權 這 樣, 外 人 公 民 權 就 不 等 於 外 人 行 使 中 華 民 國 主 權 實 際 上, 生 活 中 本 來 就 無 事 不 涉 及 政 治 女 性 主 義 者 倡 議 個 人 的 即 政 治 的 (The Personal is Political), 批 判 種 族 論 者 更 主 張 每 件 事 都 是 政 治 的 (Everything is Political) 86 如 果 硬 要 把 一 切 可 能 涉 及 公 共 價 值 決 定 或 公 權 力 的 行 動, 都 定 位 為 政 治 或 主 權, 那 其 實 外 國 人 連 人 身 自 由 或 訴 訟 權 等 通 說 以 為 是 人 權 的 事 項, 也 無 法 主 張 了 但 主 權, 尤 其 是 國 家 主 權 的 範 圍 則 可 限 縮 一 旦 我 們 將 由 國 民 獨 占 的 主 權 行 使 事 項 限 縮 在 直 接 決 定 憲 法 修 正 國 家 領 土 重 大 國 家 政 策 重 要 政 治 官 員 等, 那 就 可 以 讓 一 定 範 圍 內 ( 如 : 在 台 灣 地 區 居 住 一 定 年 限, 或 為 我 國 國 民 之 配 偶 或 一 等 親, 或 曾 遭 我 國 公 權 力 或 國 民 的 嚴 重 侵 害 而 取 得 居 留 權 ) 的 外 國 人 享 有 某 種 政 治 參 與 權 利 在 這 種 邏 輯 下, 其 實 外 國 人 公 民 權 是 個 彈 性, 且 可 經 過 利 益 權 衡 而 設 計 出 來 特 定 範 圍 的 概 念 哪 些 外 國 人 得 享 有 何 種 類 型 的 公 民 權, 都 可 以 在 權 衡 受 保 障 必 要 性 以 及 主 權 保 留 必 要 性 之 後 導 出 至 於 到 底 外 人 公 民 權 的 範 圍 何 在? 固 然 這 是 一 個 脈 絡 取 向 的 綜 合 判 斷 的 權 衡 過 程 但 經 過 上 述 的 分 析, 本 文 以 為 外 國 人 ( 提 出 實 質 國 民 之 概 念 ) 86 See Mari J. Matsuda, When the First Quail Calls Multiple Consciousness as Jurisprudential Method, 14 WOMEN S RTS. L. REP. 297, 298 (1992). 285

42 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 與 本 國 人 擁 有 一 切 完 整 的 憲 法 權 利 應 該 是 原 則 87 ; 而 欲 限 制 外 國 人 權 利 ( 包 括 公 民 權 ) 者, 應 負 起 舉 證 責 任 說 明 這 樣 的 限 制 是 與 國 家 主 權 行 使 有 絕 對 必 要 之 關 聯 審 稿 人 之 一 認 為, 從 本 文 的 邏 輯, 應 該 完 全 廢 除 以 國 籍 作 為 憲 法 權 利 之 依 據, 而 純 以 實 質 關 聯 作 為 依 據 但 作 者 以 為, 國 籍 或 主 權 甚 至 國 族 國 家, 在 考 量 實 質 關 聯 時 依 然 有 某 種 程 度 的 重 要 性, 因 此 並 不 採 取 如 此 極 端 之 主 張 根 據 這 樣 的 立 場, 作 者 試 著 提 出 以 下 最 基 本 的 外 國 人 公 民 權 之 範 圍 伍 外 國 人 應 有 之 公 民 權 範 圍 一 政 治 性 表 現 自 由 廣 義 的 政 治 性 表 現 自 由, 包 括 憲 法 第 十 一 條 的 言 論 講 學 著 作 出 版, 也 涵 蓋 憲 法 第 十 四 條 的 集 會 與 結 社 自 由 表 現 自 由 雖 然 可 能 影 響 政 治 決 策, 但 距 離 行 使 政 府 權 力, 還 相 當 遙 遠 因 此, 以 外 國 人 表 達 意 見 可 能 干 涉 主 權 行 使 作 為 規 範 理 由, 恐 怕 不 符 合 言 論 自 由 所 強 調 的 明 顯 而 立 即 之 危 險 原 則 88 且 言 論 自 由 的 主 流 理 論 原 本 就 禁 止 國 家 對 言 論 觀 念 之 內 容 進 行 篩 選 89 而 排 斥 外 國 人 表 達 意 見, 雖 然 看 來 是 規 範 言 論 主 87 88 89 類 似 見 解, 見 David Cole, Are Foreign Nationals Entitled to the Same Constitutional Rights as Citizens?, 25 T. JEFFERSON L. REV. 367 (2003). 林 子 儀, 言 論 自 由 與 內 亂 罪, 載 : 言 論 自 由 與 新 聞 自 由, 頁 197 以 下,1999 年 大 法 官 釋 字 第 445 號 解 釋 亦 提 及 明 顯 而 立 即 危 險 原 則, 並 基 於 該 原 則 宣 告 兩 款 集 會 遊 行 法 規 定 違 憲 失 效 參 閱 林 子 儀, 言 論 自 由 的 限 制 與 雙 軌 理 論, 載 : 林 子 儀, 同 前 註, 頁 133 以 286

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 43 體, 但 背 後 所 恐 懼 的 其 實 還 不 是 發 言 者 的 傳 播 效 果 (communicative impact)? 這 種 基 於 內 容 之 限 制 (contentbased restriction), 應 受 最 嚴 格 的 違 憲 審 查 準 此, 外 國 人 的 表 現 自 由, 應 該 與 本 國 人 無 分 軒 輊 即 便 集 會 結 社, 也 絕 對 不 限 於 國 民 之 權 利 而 外 國 人 參 與 集 會 遊 行 或 其 他 政 治 表 現 活 動 ( 如 : 助 選 ), 更 不 能 被 當 作 與 許 可 目 的 不 符 而 成 為 驅 逐 出 境 的 藉 口 二 地 方 性 投 票 權 投 票 權 可 說 是 公 民 權 的 核 心, 亦 是 最 可 能 碰 觸 到 主 權 敏 感 神 經 的 事 項 而 本 文 以 為, 至 少 在 地 方 性 的 選 舉 罷 免 創 制 複 決, 是 應 該 擴 及 永 久 居 留 長 期 居 留, 或 已 經 居 住 一 定 期 間 之 外 國 人 的 至 於 中 央 層 級 的 選 舉 或 公 投, 則 立 法 者 享 有 較 大 之 裁 量 權 外 國 人 之 地 方 投 票 權 ( 甚 至 被 選 舉 權 ), 其 實 在 歐 洲 許 多 國 家 ( 如 丹 麥 荷 蘭 挪 威 瑞 典 冰 島 芬 蘭 等 國 ) 早 已 實 施 多 年, 且 未 必 透 過 修 憲 程 序 為 之 90 而 歐 盟 相 關 條 約 更 創 設 歐 洲 公 民 之 概 念, 明 文 要 求 各 國 賦 予 成 員 國 國 民 此 類 權 利 91 成 員 國 如 德 下 另 參 照 大 法 官 釋 字 第 445 號 解 釋 ( 與 集 會 目 的 內 容 無 關 之 時 間 地 點 方 式 之 限 制, 可 以 受 較 寬 鬆 之 審 查 ) 90 See Jamin B. Raskin, Legal Aliens, Local Citizens The Historical, Constitutional and Theoretical Meanings of Alien Suffrage, 141 U. PA. L. REV. 1391, 1459 (1993). 91 Article 19 of the EC Treaty. See Robin C.A. White, Citizenship of the Union, Governance, and Equality, 29 FORDHAM INT L L. J. 790 (2006); Helen Elizabeth Hartnell, Belonging Citizenship and Migration in the European Union and in Germany, 24 BERKELEY J. INT L L. 330 (2006); Annette Schrauwen, Sink or Swim Together? Developments In European Citizenship, 23 FORDHAM INT L L. J. 778 (2000). 另 可 參 照 盧 倩 儀, 從 歐 盟 與 會 員 國 公 民 概 念 之 比 較 評 估 歐 洲 公 民 之 實 質 化, 問 題 與 研 究,42 卷 5 期, 頁 55 以 下,2003 年 9 月 287

44 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 法 亦 因 而 修 改 憲 法 賦 予 成 員 國 之 國 民 地 方 層 級 的 選 舉 與 被 選 舉 權 但 在 我 國 憲 法 下, 若 在 憲 法 未 有 明 文 規 定 之 情 況 下, 立 法 賦 予 外 國 人 投 票 權, 是 否 牴 觸 憲 法 第 二 條 的 國 民 主 權 原 則? 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 曾 判 定 相 關 外 人 地 方 投 票 權 之 邦 法 違 憲 在 一 九 九 年 的 第 一 個 判 決, 是 依 據 基 本 法 第 二 十 八 條 第 一 項 92 第 二 句 宣 告 Schleswig-Holstein 邦 法 違 憲 ; 而 第 二 案 則 援 引 基 本 法 93 94 第 二 十 條 第 二 項 的 國 民 主 權 原 則 與 第 二 十 八 條 第 一 項 宣 告 Hamburg 議 會 通 過 的 法 律 違 憲 95 兩 個 案 件 都 是 全 體 法 官 一 致 判 決, 且 真 正 的 論 證 核 心 在 於 基 本 法 第 二 十 條 所 謂 的 ( 全 體 ) 人 民 (Volk, people) 依 據 聯 邦 憲 法 法 院 之 見 解, 德 國 乃 是 民 主 國 家, 而 民 主 國 家 的 權 力 必 須 來 自 人 民 全 體 民 主 國 的 國 家 權 力 的 正 當 性 並 非 來 自 受 國 家 影 響 之 人, 而 是 來 自 全 體 人 民 之 集 合 體 而 這 個 集 合 體 的 成 員, 依 基 本 法 第 一 一 六 條 第 一 項, 是 所 謂 的 德 國 國 民 亦 即, 國 家 權 力 只 能 由 全 體 德 國 國 民 所 授 權 而 地 方 自 治 團 體 也 是 國 家 權 力 的 一 部 分, 根 據 和 諧 原 則, 它 們 的 正 當 性 也 必 須 來 自 德 國 國 民 依 此, 地 方 選 舉 也 僅 能 由 該 區 域 內 的 國 民 投 票, 如 此 方 能 合 乎 92 英 譯 為 : In each of the states, counties and communes, the people must be represented by a body chosen in general, direct, free, equal, and secret elections. ( 摘 自 Neuman, supra note 29, at 283.) 93 英 譯 為 : All state authority emanates from the people. ( 摘 自 Neuman, supra note 29, at 284.) 94 英 譯 為 : The constitutional order in the states must conform to the principles of republican democratic and social government based on the rule of law, within the meaning of this Basic Law. ( 摘 自 Neuman, supra note 29, at 284.) 95 此 二 判 決 之 相 關 內 容 與 背 景, 均 摘 自 Neuman, supra note 29, at 283-88. 288

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 45 基 本 法 所 設 立 的 民 主 原 則 外 國 人 有 權 投 票 的 選 舉, 無 法 導 出 民 主 正 當 性 依 Gerald Neuman 的 觀 察 與 評 論, 德 國 憲 法 法 院 係 將 國 民 主 權 等 同 於 僅 能 由 公 民 統 治 這 是 一 個 高 度 抽 象 的 論 理 方 式, 但 仍 然 基 於 德 國 基 本 法 的 特 定 條 文 這 樣 或 可 避 免 外 人 投 票 牴 觸 民 主 基 本 原 則, 進 而 留 下 修 憲 賦 予 外 國 人 投 票 權 之 可 能 96 事 實 上, 德 國 基 本 法 已 於 一 九 九 二 年 經 由 修 憲 程 序, 於 第 二 十 八 條 第 二 項 第 三 句 明 定 歐 洲 共 同 體 成 員 國 之 國 民, 得 依 歐 體 法 於 德 國 境 內 行 使 地 方 層 級 的 投 票 權 與 被 選 舉 權 Neuman 也 指 出, 德 國 有 關 外 國 人 投 票 權 的 辯 論, 明 顯 展 現 出 德 國 憲 法 文 化 的 兩 個 特 殊 之 處 : 對 德 國 人 主 體 (German identity ) 與 地 域 性 的 民 主 觀 (locally operative version of democracy) 尤 其 特 別 的 是 基 本 法 第 一 一 六 條 所 定 義 的 德 國 人, 其 實 包 括 了 德 國 公 民 ( 有 德 國 國 籍 者 ) 以 及 二 次 大 戰 前 移 居 至 他 國 ( 並 已 取 得 外 國 國 籍 ) 的 有 德 國 人 地 位 者 (status- Germans) 後 者 其 實 並 無 德 國 國 籍, 但 仍 是 基 本 法 所 承 認 的 德 國 人 可 見 基 本 法 與 憲 法 法 院 依 然 承 繼 了 德 國 特 有 的 國 家 人 格 : 自 十 九 世 紀 以 來 的 語 言 及 文 化 國 族 主 義 也 正 是 站 在 這 個 基 礎 上, 憲 法 法 院 強 調 國 家 界 定 是 基 於 德 國 人 地 位, 而 非 居 住 事 實 97 也 只 有 從 這 個 角 度, 才 能 夠 理 解 德 國 為 何 將 國 民 主 權 民 主 會 解 釋 成 禁 止 德 國 人 民 將 政 治 權 力 與 住 民 同 儕 分 享 (forbids the German people to share political power with their fellow residents) 98 96 Neuman, supra note 29, at 287-88. 97 Id. at 291. 98 Id. 289

46 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 對 於 外 國 人 投 票 權 的 問 題, 美 國 的 發 展 則 有 完 全 不 同 的 面 貌 99 從 建 國 時 起, 外 國 人 投 票 權 就 一 直 存 在 於 美 國 各 州 在 一 次 世 界 大 戰 的 排 外 國 族 主 義 (xenophobic nationalism) 崛 起 之 前, 外 國 人 尤 其 是 來 自 歐 洲 的 白 人 男 性 有 產 者 在 二 十 二 個 州 擁 有 投 票 權, 且 並 未 遭 到 嚴 重 的 懷 疑 在 建 國 前 的 殖 民 時 代, 各 國 (state, 也 就 是 後 來 的 州 ) 就 一 直 界 定 自 己 的 公 民 直 至 建 國 後, 在 聯 邦 制 度 下, 各 州 對 於 如 何 界 定 自 己 的 選 民 公 民 依 然 有 極 大 的 空 間 即 便 聯 邦 層 級 的 選 舉, 也 是 由 州 法 決 定 絕 大 多 數 的 程 序 與 選 舉 人 資 格 在 當 時 的 政 治 認 同 文 化 中, 其 實 國 籍 遠 不 如 基 督 教 白 人 有 產 者 的 身 分 來 得 重 要 有 人 甚 至 擔 心, 如 果 拒 絕 外 國 人 投 票 權, 那 可 能 會 導 致 美 國 國 籍 的 重 要 性 提 高, 從 而 使 許 多 當 時 無 投 票 權 的 人 女 性, 以 及 沒 有 財 產 的 男 性 有 著 爭 取 投 票 權 的 可 能 100 一 七 八 九 年, 美 國 國 會 制 定 法 律 以 規 範 新 的 屬 地 (territory), 明 文 授 權 有 產 的 外 國 人, 在 當 地 居 住 兩 年 以 上, 即 有 投 票 選 舉 屬 地 之 立 法 代 表 的 權 利 ; 而 更 富 裕 的 外 國 人, 在 當 地 住 滿 三 年, 即 可 擔 任 立 法 代 表 可 知 國 會 是 有 意 地 將 投 票 權 擴 張 及 於 外 國 人 而 這 項 政 策 更 形 同 為 當 時 各 州 的 政 治 文 化 背 書, 使 得 愈 來 愈 多 的 法 律 承 認 外 國 人 在 州 聯 邦, 以 及 屬 地 選 舉 中 擁 有 投 票 權 至 於 州 以 下 的 各 地 方 層 級 選 舉, 則 更 加 普 遍 當 時 另 一 個 發 展 趨 勢, 則 是 在 一 八 四 八 年 Wisconsin 州 加 入 美 99 以 下 有 關 美 國 18 至 20 世 紀 初 外 人 投 票 權 的 發 展, 係 整 理 自 Raskin, supra note 90, at 1397-417; Gerald M. Rosberg, Aliens and Equal Protection: Why Not the Right to Vote?, 75 MICH. L. REV. 1092, 1093-100 (1977); Neuman, supra note 29, at 291-300; Brozovich, supra note 72, at 406-11. 100 Raskin, supra note 90, at 1401. 290

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 47 國 後, 該 州 州 憲 所 設 計 的 一 個 修 正 式 外 人 投 票 權 : 必 須 是 正 式 宣 示 日 後 有 意 申 請 歸 化 為 美 國 公 民 的 外 國 人, 才 享 有 投 票 權 這 個 措 施 雖 然 比 早 期 各 地 採 取 的 無 條 件 外 人 投 票 權 要 窄, 但 卻 成 功 地 消 弭 了 國 族 主 義 的 反 彈 依 此, 外 國 人 投 票 權 成 了 前 公 民 投 票 權 (pre-citizen voting) 各 州 紛 紛 仿 效 Wisconsin 的 作 法 此 外, 從 南 北 戰 爭 時 起, 外 國 人 在 特 定 條 件 下, 也 可 能 成 為 徵 兵 的 對 象 Wisconsin 州 就 曾 向 已 宣 示 將 要 申 請 歸 化 且 曾 投 票 的 外 國 人 徵 兵 此 一 措 施 也 為 法 院 所 支 持 國 會 於 一 八 六 三 年 通 過 的 徵 兵 法 更 明 文 規 定 已 宣 誓 有 意 成 為 公 民 之 二 十 歲 至 四 十 五 歲 男 子, 均 屬 徵 兵 對 象 且 曾 經 行 使 投 票 權 之 外 國 人, 不 得 撤 回 南 北 戰 爭 後, 外 人 投 票 權 又 重 新 崛 起 約 有 半 數 的 州 與 屬 地 ( 尤 其 是 在 南 方 與 西 部 各 州 ) 均 採 取 宣 示 歸 化 意 願 則 可 投 票 之 制 度 其 接 受 外 國 人 投 票, 目 的 之 一 是 吸 引 移 民 其 次 則 是 在 南 北 戰 爭 中 看 到 外 國 人 的 犧 牲 能 為 國 作 戰, 自 然 有 權 投 票 而 南 方 在 廢 止 奴 隸 制 度 後, 需 要 便 宜 的 移 民 勞 動 力, 則 是 外 人 投 票 制 度 的 第 三 個 理 由 二 十 世 紀 開 始 的 反 移 民 風 潮, 加 上 第 一 次 世 界 大 戰, 是 外 人 投 票 權 的 重 要 轉 捩 點 在 恐 外 排 外 的 心 態 下, 各 州 紛 紛 廢 止 原 本 的 外 國 人 投 票 權 一 九 二 八 年 的 選 舉 ( 包 括 聯 邦 州, 與 地 方 層 級 ), 成 為 百 年 來 唯 一 全 無 外 國 人 參 與 投 票 的 選 舉 今 日, 美 國 某 些 地 區 仍 有 外 國 人 地 方 投 票 權 如 New York City 自 一 九 六 八 年 起, 就 賦 予 外 籍 身 分 的 學 生 家 長 參 與 社 區 學 校 理 事 會 之 選 舉 權 與 被 選 舉 權 101 City of Chicago 也 有 類 似 的 措 101 N. Y. EDUC. LAW 2590-c(4). 291

48 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 施 102 而 Maryland 州 的 City of Takoma Park 在 一 九 九 一 年 通 過 公 投 賦 予 外 國 人 投 票 權 隨 後 市 議 會 修 正 該 市 的 憲 章 (Municipal Charter), 在 第 六 一 條 有 關 投 票 人 的 資 格 部 分, 明 文 規 定 只 要 是 該 市 的 居 民 並 在 選 舉 前 居 住 在 該 市 超 過 三 十 天, 並 依 法 登 記, 就 可 以 在 任 何 的 市 級 選 舉 中 投 票 103 然 而 與 德 國 不 同 的 是 : 美 國 憲 法 與 法 院 判 決, 從 未 一 般 性 地 否 定 外 國 人 投 票 權 的 合 憲 性 早 期 某 些 州 法 院 判 決 還 讚 揚 肯 定 此 類 措 施 的 正 當 性 104 聯 邦 最 高 法 院 雖 未 正 式 處 理 過 外 國 人 投 票 權 是 否 合 憲 的 問 題, 但 至 少 曾 在 傍 論 中 多 次 肯 定 之 105 如 : 在 Minor v. Happersett 案, 最 高 法 院 表 示 公 民 身 分 並 不 一 定 是 投 票 權 的 前 提 條 件 ( citizenship has not in all cases been made a condition precedent to the enjoyment of the right of suffrage. ) 106 於 Pope v. Williams 案, 則 指 出 : 州 可 以 准 許 生 於 外 國 且 未 歸 化 的 人 投 票 ( The State might provide that persons of foreign birth could vote without being naturalized ) 107 而 在 一 九 七 三 年 的 Sugarman v. Dougall 案, 於 探 究 是 否 可 限 制 投 票 權 的 時 候, 曾 云 公 民 身 分 是 一 102 Ill. ANN. STAT. ch. 122, para. 34-2.1(d)(ii). 103 該 市 之 憲 章 可 於 以 下 網 站 瀏 覽 查 詢 :http://www.takomaparkmd.gov/code/takoma_ Park_Municipal_Code/pdf/charter.pdf (last visited, 2009.10.10). 104 如 Illinois 州 最 高 法 院 曾 在 Spragins v. Houghton, 3 Ill. (2 Scam.) 377 (1840) 一 案 判 決 意 見 書 中 表 示 : 對 那 些 居 住 在 地 並 表 示 願 意 成 為 公 民 的 人 給 予 投 票 權, 是 統 治 者 與 被 統 治 者 之 間 的 正 當 互 惠 原 則 Id. at 408. 105 E.g. Minor v. Happersett, 88 U. S. (21 Wall.) 162, 177 (1874)( 公 民 身 分 並 不 一 定 是 投 票 權 的 前 提 條 件 ( citizenship has not in all cases been made a condition precedent to the enjoyment of the right of suffrage. )); Pope v. Williams, 193 U.S. 621 (1904)( 州 ) 106 88 U. S. (21 Wall.) 162, 177 (1874). 107 193 U. S. 621 (1904). 292

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 49 種 可 允 許 的 限 制 標 準 ( citizenship is a permissible criterion ) 108 反 面 推 論 似 是 : 公 民 身 分 並 非 限 制 投 票 的 強 制 或 絕 對 標 準, 州 政 府 仍 可 以 給 予 外 國 人 投 票 權 最 高 法 院 允 許 外 國 人 投 票 權, 但 似 尚 未 推 演 成 要 求 外 人 投 票 權 在 Sugarman v. Dougall 109 案, 雖 然 將 New York 州 限 制 公 民 方 得 擔 任 常 任 公 務 員 的 規 定 宣 告 違 憲, 但 同 時 也 附 帶 指 出 : 本 院 從 未 判 定 外 國 人 依 據 平 等 保 護 條 款, 有 憲 法 上 的 權 利 去 投 票 或 擔 任 高 級 公 務 員 而 在 Kramer v. Union Free School District 110 案, 則 曾 提 及 州 有 權 對 投 票 權 課 以 合 理 的 公 民 身 分 年 齡, 與 居 住 要 件 質 言 之, 美 國 司 法 實 務 的 態 度 似 是 認 為 外 國 人 投 票 權 乃 是 憲 法 上 容 許 之 制 度 而 部 分 學 者 則 進 而 從 憲 法 平 等 權 的 角 度, 主 張 外 國 人 投 票 權 應 為 憲 法 所 要 求 之 制 度 111 德 國 從 憲 法 的 國 民 主 權 原 則 否 定 了 外 國 人 投 票 權 之 可 能 性 ; 同 樣 是 民 主 國 家, 信 奉 主 權 在 民 的 美 國, 卻 有 不 同 的 結 論 可 見 外 國 人 投 票 權 是 否 合 憲, 未 必 能 逕 從 民 主 或 國 民 主 權 導 出 仍 要 考 量 各 個 國 家 的 法 律 政 治 與 歷 史 背 景 美 國 與 德 國 相 較, 除 了 其 授 予 州 之 主 權 遠 大 於 德 國 外, 對 民 主 的 理 解 其 實 亦 頗 有 差 異 美 國 憲 法 並 未 預 設 單 一 封 閉 的 政 治 社 群 其 雖 然 也 經 常 強 調 人 民 或 美 國 人 民, 但 美 國 人 民 是 個 相 當 分 散 而 流 動 的 政 治 概 念 112 自 由 主 義 與 社 群 主 義 108 413 U.S. 634, 649 (1973). 109 413 U.S. 634 (1973). 110 395 U.S. 621 (1969). 111 See Rosberg, supra note 99; Brozovich, supra note 72. 112 See Neuman, supra note 29, at 320-21. 293

50 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 的 民 主 概 念, 不 斷 在 美 國 憲 政 傳 統 中 拉 鋸 113 ; 對 社 群 邊 緣 者 的 涵 納 (inclusion) 與 排 拒, 也 始 終 展 現 在 憲 法 理 論 與 實 務 上 回 到 台 灣 本 土 的 脈 絡 從 文 義 來 看, 我 國 憲 法 並 未 明 文 排 斥 外 國 人 參 與 地 方 投 票 憲 法 對 於 縣 自 治 直 轄 市 自 治, 都 採 取 高 度 的 寬 鬆 規 範 而 對 縣 以 下 的 選 舉, 以 及 創 制 複 決, 更 是 全 盤 讓 立 法 者 決 定 再 者, 無 論 從 台 灣 作 為 移 民 社 會 的 歷 史, 或 是 憲 法 理 論, 中 華 民 國 憲 法 並 未 德 國 一 般, 預 設 一 個 族 裔 中 心 主 義 (ethnocentrism) 的 國 族 移 民 國 家 多 元 文 化, 毋 寧 說 才 是 這 個 國 家 ( 無 論 國 號 為 何 ) 的 立 國 精 神 114 至 於 憲 法 第 二 條 的 國 民 主 權, 是 否 構 成 外 國 人 地 方 投 票 權 的 障 礙? 本 文 認 為, 地 方 事 務 以 及 地 方 首 長 官 員 的 決 定, 並 不 當 然 要 解 釋 成 行 使 主 權 如 前 所 述, 如 果 任 何 公 共 事 務 決 策 都 要 定 位 為 主 權 而 排 斥 外 國 人 參 與, 那 外 國 人 其 實 根 本 不 能 在 台 灣 主 張 任 何 權 利! 試 想, 選 舉 里 長 算 是 國 家 主 權 嗎? 就 街 道 招 牌 是 否 要 統 一 形 式 舉 行 公 投 115, 算 是 國 家 主 權 嗎? 把 應 該 處 理 生 活 事 務 的 地 方 自 治 或 住 民 自 治 當 作 國 家 主 權 事 務, 是 不 是 稍 嫌 無 限 上 綱? 這 種 論 述, 似 乎 與 台 灣 近 年 來 扭 曲 的 政 治 風 氣, 將 任 何 事 項 都 要 扯 到 藍 綠 統 獨 對 決, 是 不 是 相 當 類 似? 既 然 地 方 事 務 的 國 家 主 權 色 彩 淡 薄, 又 沒 有 明 確 將 所 有 的 113 Id. at 323-24. 114 有 關 台 灣 的 移 民 發 展 歷 史, 與 憲 法 理 論 立 國 精 神 的 關 係, 參 閱 廖 元 豪, 同 註 3, 頁 405-409 115 雖 然 我 國 政 治 論 述 經 常 把 公 投 給 神 聖 化 主 權 化, 但 其 實 地 方 的 或 政 策 方 向 的 公 投, 最 不 像 是 行 使 國 家 主 權 而 類 似 市 民 思 辯 不 開 放 給 外 國 人, 更 不 合 理 294

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 51 投 票 權 都 限 於 國 民 的 憲 法 文 義, 憲 法 理 論 中 更 沒 有 排 拒 移 民 與 外 人 的 族 裔 中 心 傳 統, 在 地 方 層 級 賦 予 外 國 人 投 票 權, 至 少 應 該 是 憲 法 所 容 許 的 如 果 再 看 看 現 實 脈 絡 : 數 十 萬 新 移 民 女 性 生 活 在 台 灣, 至 今 未 能 受 到 應 有 的 平 等 尊 重 而 法 令 措 施 與 社 會 文 化, 都 尚 未 對 永 久 居 留 的 移 居 者 展 現 善 意 藉 由 賦 予 部 分 投 票 權 來 培 力 這 群 結 構 性 弱 者, 恐 怕 已 經 超 越 憲 法 上 允 許 而 進 階 到 憲 法 上 必 要 的 層 次 了 或 謂 : 我 國 的 歸 化 並 不 困 難 ( 至 少 對 外 籍 配 偶 而 言 ), 有 心 參 政 者 只 要 申 請 歸 化 就 可 以 了 但, 莫 說 現 行 法 的 歸 化 其 實 門 檻 不 低 116, 對 居 於 經 濟 社 會 文 化 弱 勢 的 新 移 民 更 未 必 容 易 我 國 國 籍 法 強 制 要 求 歸 化 者 放 棄 原 國 籍, 必 然 使 許 多 新 移 民 處 於 天 人 交 戰, 也 有 可 能 最 後 選 擇 當 永 久 住 民 對 於 這 些 永 久 住 民 而 言, 沒 有 任 何 投 票 權, 就 等 於 要 他 們 任 人 宰 割 雖 然 多 年 繳 稅 又 守 法, 卻 仍 然 只 是 被 統 治 者 而 沒 有 任 何 影 響 決 策 之 機 會 從 民 主 理 論 來 看, 情 豈 可 平? 三 服 公 職 權 雖 然 憲 法 第 十 八 條 並 未 如 德 國 般, 限 制 服 公 職 權 之 主 體 為 本 國 國 民, 然 依 我 國 現 行 法, 不 僅 外 國 人 原 則 上 不 得 任 公 職 ; 甚 至 國 民 兼 有 雙 重 國 籍 者, 依 據 國 籍 法 第 二 十 條 之 規 定, 原 則 上 亦 同 尤 有 甚 者, 外 國 人 或 大 陸 地 區 人 民 歸 化 成 標 準 公 民 之 後, 仍 有 十 年 的 觀 察 期 間 其 中 尤 以 原 籍 大 陸 地 區 的 公 民 受 限 最 嚴 重, 不 能 擔 任 任 何 公 職 從 大 法 官 釋 字 第 六 一 八 號 解 釋 觀 之, 公 務 員 116 外 勞 在 現 行 法 下, 是 根 本 沒 有 機 會 申 請 歸 化 的 295

52 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 與 國 家 發 生 公 法 上 職 務 關 係 及 忠 誠 義 務, 其 職 務 之 行 使, 涉 及 國 家 之 公 權 力, 不 僅 應 遵 守 法 令, 更 應 積 極 考 量 國 家 整 體 利 益, 採 取 一 切 有 利 於 國 家 之 行 為 與 決 策 這 些 說 得 都 沒 有 錯 但 為 何 永 久 住 民 就 一 定 不 可 能 達 到 這 些 標 準? 我 國 國 民 多 半 是 出 生 就 取 得 中 華 民 國 國 籍 但 包 括 筆 者 在 內, 都 不 曾 在 取 得 國 籍 時 宣 誓 效 忠 中 華 民 國 為 何 對 外 國 人 有 這 種 本 質 上 的 不 忠 誠 疑 懼? 他 們 有 什 麼 特 質, 讓 人 懷 疑 更 加 不 忠 誠 117? 相 較 起 天 生 就 是 國 民 的 人, 移 居 者 從 申 請 入 境 停 留, 居 留, 都 要 被 層 層 審 核, 還 加 上 指 紋 面 談 等 監 控 照 理 來 說 ( 如 果 這 些 控 制 篩 選 機 制 有 任 何 意 義 ), 他 們 的 平 均 安 全 性 應 該 還 高 於 我 們 台 灣 人 才 是 118! 何 況, 要 擔 任 公 職, 還 有 另 外 的 關 卡 包 括 考 試 身 家 調 查 實 習, 以 及 更 多 的 人 事 法 規 管 控 如 此 還 需 要 概 括 地 否 定 所 有 外 國 人 的 服 公 職 權 嗎? 另 外, 大 法 官 釋 字 第 六 一 八 號 解 釋 雖 是 針 對 已 設 戶 籍 但 未 滿 十 年 的 國 民, 但 相 似 論 理 或 許 亦 可 拿 來 套 用 119 外 國 人 ( 包 括 大 陸 地 區 人 民 ) 可 能 對 自 由 民 主 憲 政 體 制 未 臻 熟 稔, 必 須 多 等 些 時 間, 待 成 熟 民 主 的 台 灣 將 他 們 教 育 得 差 不 多 了, 才 能 擔 任 公 職 然 而, 一 方 面 不 是 每 個 公 職 都 跟 自 由 民 主 憲 政 體 制 的 認 識 有 密 切 關 係 約 聘 僱 處 理 事 務 的 人 員, 以 及 較 為 技 術 性 工 作 的 人 117 118 119 類 似 的 觀 點, 參 閱 Cole, supra note 87, at 384. 類 似 的 觀 點, 參 閱 Rosberg, supra note 99, at 1125-26. 舉 重 以 明 輕, 如 果 已 入 籍 且 通 過 公 務 員 考 試 的 國 民 都 還 不 了 解 自 由 民 主 憲 政 體 制, 那 麼 尚 屬 外 國 人 身 分 的 人, 當 然 更 差 了, 不 是 嗎? 296

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 53 員, 都 未 必 要 有 多 麼 深 刻 的 訓 練 另 一 方 面, 在 決 定 是 否 讓 個 別 外 國 人 擔 任 特 定 公 職, 有 太 多 比 國 籍 更 精 確 的 篩 選 方 式 可 以 判 斷 她 ( 他 ) 是 否 夠 格 無 論 在 精 神 知 識 素 質 人 格 等 方 面 或 謂 : 服 公 職 是 這 麼 重 要 的 權 利 嗎? 政 府 分 配 ( 自 己 的 ) 公 共 職 位 資 源, 難 道 沒 有 裁 量 嗎? 其 實 一 切 都 要 回 到 最 基 本 的 前 提 : 這 是 對 外 國 人 為 差 別 待 遇, 是 一 種 可 疑 分 類, 應 受 較 嚴 格 之 審 查 問 題 在 這 類 措 施 的 差 別 待 遇! 以 某 人 的 外 籍 身 分 為 由, 拒 絕 其 擔 任 公 職 無 論 是 前 述 的 何 種 理 由, 都 是 理 所 當 然 認 定 外 國 人 具 有 某 些 負 面 特 質 這 當 然 是 一 種 類 似 種 族 歧 視 出 生 地 歧 視 的 惡 劣 差 別 待 遇 (invidious discrimination), 原 則 上 不 能 存 在 僅 在 維 繫 主 權 與 國 家 安 全 絕 對 必 要 的 範 圍 內, 可 採 用 之 而 一 旦 採 取 嚴 格 審 查, 立 法 者 就 不 能 以 個 案 審 查 耗 日 費 時 作 為 差 別 待 遇 的 理 由 而 必 須 挑 出 與 國 家 主 權 行 使 有 較 密 切 關 係 的 職 位, 保 留 給 國 民 ; 此 外 其 他 公 職, 則 應 同 時 開 放 給 居 留 一 定 期 間, 或 有 某 種 擔 保 ( 如 : 與 國 民 有 婚 姻 關 係 ) 的 外 國 移 居 者 在 憲 法 層 次, 美 國 最 高 法 院 的 分 類 架 構 或 許 可 供 考 慮 120 : 對 於 具 有 政 府 功 能 或 政 治 功 能 之 公 職, 容 許 政 府 有 較 大 的 裁 量 空 間, 故 採 取 合 理 審 查 基 準 決 定 對 外 國 人 設 限 是 否 合 理 但 對 其 他 技 術 性 職 位, 則 拒 斥 外 國 人 擔 任 公 職 的 規 定 應 採 嚴 格 審 查 120 見 肆 四 297

54 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 陸 結 語 在 國 族 國 家 (nation-state) 尚 未 全 盤 瓦 解 的 今 日, 作 者 並 非 天 真 地 主 張 全 面 廢 除 國 籍 制 度, 甚 至 也 不 否 定 國 籍 在 決 定 基 本 權 利 之 保 障 範 圍 上, 仍 有 一 定 之 地 位 然 而, 既 有 的 憲 法 理 論 與 實 務 過 於 僵 固, 用 太 過 形 式 主 義 的 途 徑 來 處 理 外 國 人 的 憲 法 權 利 問 題 這 種 概 念 法 學 的 思 維 模 式, 正 是 本 文 所 要 挑 戰 並 加 以 鬆 動 的 對 於 許 多 打 算 或 已 經 在 台 灣 長 期 居 住, 或 有 其 他 重 要 關 聯 的 外 國 人, 賦 予 其 一 定 之 政 治 權 利, 其 實 是 有 必 要 的 在 本 文 最 早 的 初 稿 撰 寫 期 間, 大 法 官 作 成 了 釋 字 第 六 一 八 號 解 釋, 認 定 原 籍 大 陸 但 現 在 已 在 台 灣 地 區 設 戶 籍 的 台 灣 地 區 人 民, 仍 不 能 享 有 任 何 擔 任 公 職 的 權 利 坦 白 說, 此 號 解 釋 是 對 作 者 的 一 大 打 擊 : 一 方 面, 作 者 曾 參 與 本 件 釋 憲 聲 請 案, 慫 恿 並 鼓 勵 案 主 謝 女 士 說 服 行 政 法 院 法 官 聲 請 釋 憲, 更 邀 請 陳 君 漢 與 梁 光 宗 兩 位 律 師 友 人 協 助 撰 寫 訴 狀 ; 另 一 方 面, 正 在 撰 寫 論 文 之 際 看 到 這 個 解 釋, 頓 時 失 去 動 力 連 國 民 ( 正 港 公 民 ) 都 沒 有 公 民 權 了, 還 談 什 麼 外 國 人 公 民 權? 這 也 是 大 法 官 繼 釋 字 第 五 五 八 號 解 釋 ( 無 戶 籍 國 民 不 享 有 隨 時 返 國 無 須 許 可 的 基 本 國 民 權 利 ) 後, 另 一 個 公 開 承 認 次 等 國 民 的 解 釋 除 了 作 者 以 外, 這 兩 號 解 釋 的 原 始 案 主 黃 文 雄 先 生 與 謝 女 士, 也 都 曾 經 自 信 滿 滿 一 定 可 以 打 贏 哪 有 沒 有 公 民 權 的 公 民 的? 孰 知 大 法 官 告 訴 他 們 你 們 還 不 是 完 整 的 公 民! 但 時 代 總 是 往 前 走, 人 權 奮 鬥 者 更 沒 有 頹 喪 的 資 格 隨 著 全 球 化 的 趨 勢 以 及 新 移 民 的 第 二 代 逐 漸 成 長, 台 灣 終 究 要 被 轉 化 成 一 個 多 元 開 放 包 容 的 國 家 承 認 外 國 人 也 可 以 是 我 們 台 灣 人 的 一 份 子, 給 予 他 們 最 起 碼 的 政 治 參 與 權, 是 建 構 健 康 台 灣 國 族 精 神 的 重 要 關 鍵 298

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 55 圖 一 : 所 有 外 人 : 無 戶 籍 國 民 新 移 民 在 台 居 住 之 外 國 人 其 他 外 國 人 舊 移 民 有 + 戶 籍 形 式 + 上 國 民 無 或 權 少 利 的 公 民 完 整 公 民 權 利 圖 二 : 外 人 切 關 係 者 其 他 有 密 國 民 親 屬 之 國 民 在 台 外 人 實 質 上 國 民 形 : 式 上 無 公 民 權 原 則 上 擁 有 公 民 權 ( 除 主 權 必 要 事 項 外 ) 完 整 公 民 權 299

56 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 參 考 文 獻 一 中 文 王 宏 仁, 台 灣 越 南 間 的 外 勞 仲 介 機 制, 憲 政 時 代,31 卷 2 期, 頁 159-163,2005 吳 庚, 憲 法 的 解 釋 與 適 用,3 版,2004 李 念 祖, 論 我 國 憲 法 上 外 國 人 基 本 人 權 之 平 等 保 障 適 格, 憲 政 時 代,27 卷 1 期, 頁 80-100,2001 李 建 良, 外 國 人 權 利 保 障 的 理 念 與 實 務, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,48 期, 頁 92-107,2003 李 惠 宗, 憲 法 要 義,3 版,2006 李 震 山, 論 外 國 人 之 憲 法 權 利, 憲 政 時 代,25 卷 1 期, 頁 102-132,1999 李 震 山, 論 移 民 制 度 與 外 國 人 基 本 權 利, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,48 期, 頁 51-65,2003 林 子 儀, 言 論 自 由 的 限 制 與 雙 軌 理 論, 載 : 言 論 自 由 與 新 聞 自 由, 頁 133-196,1999 林 子 儀, 言 論 自 由 與 內 亂 罪, 載 : 言 論 自 由 與 新 聞 自 由, 頁 197-228, 1999 林 津 如, 外 傭 政 策 與 女 人 之 戰 : 女 性 主 義 策 略 再 思 考, 台 灣 社 會 研 究 季 刊,39 期, 頁 93-151,2000 林 紀 東, 中 華 民 國 憲 法 逐 條 釋 義,6 版,1990 林 超 駿, 初 論 多 元 文 化 (Multiculturalism) 作 為 我 國 原 住 民 權 益 保 障 之 理 論 基 礎 以 Will Kymlicka 與 其 對 手 間 之 辯 論 為 起 點, 載 : 法 治 與 現 代 行 政 法 學 : 法 治 斌 教 授 教 授 紀 念 論 文 集, 頁 309-341,2004 法 治 斌 董 保 城, 憲 法 新 論,3 版,2005 張 亞 中, 移 民 與 基 本 權 利 : 移 民 政 治 參 與 權 的 提 出, 政 治 科 學 論 叢,20 期, 頁 67-90,2004 許 育 典, 憲 法 新 論,2006 許 宗 力, 基 本 權 主 體, 月 旦 法 學 教 室,4 期, 頁 80-88,2003 300

九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 57 陳 長 文 林 超 駿, 論 人 民 返 國 入 境 權 利 之 應 然 及 其 與 平 等 權 國 籍 等 問 題 之 關 係 以 釋 字 第 五 五 八 號 解 釋 為 中 心, 政 大 法 學 評 論,92 期, 頁 121-217,2006 陳 慈 陽, 憲 法 學,2 版,2005 陳 新 民, 憲 法 學 釋 論,5 版,2005 湯 德 宗, 立 法 裁 量 之 司 法 審 查 的 憲 法 依 據 違 憲 審 查 正 當 性 理 論 初 探, 載 : 權 力 分 立 新 論 ( 卷 二 ) 違 憲 審 查 與 動 態 平 衡, 頁 1-73,2005 湯 德 宗, 違 憲 審 查 基 準 體 系 建 構 初 探 階 層 式 比 例 原 則 構 想, 載 : 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務,6 輯, 頁 581-660,2009 黃 昭 元, 從 釋 字 第 六 一 八 號 解 釋 探 討 原 國 籍 分 類 的 司 法 審 查 標 準, 載 : 現 代 憲 法 的 理 論 與 現 實 李 鴻 禧 教 授 七 秩 華 誕 祝 壽 論 文 集, 頁 471-498, 2007 黃 昭 元, 憲 法 權 利 限 制 的 司 法 審 查 標 準 : 美 國 類 型 化 多 元 標 準 模 式 的 比 較 分 析, 台 大 法 學 論 叢,33 卷 3 期, 頁 45-148,2004 廖 元 豪, 海 納 百 川 或 非 我 族 類 的 國 家 圖 像? 檢 討 民 國 九 十 二 年 的 次 等 國 民 憲 法 實 務, 載 : 法 治 與 現 代 行 政 法 學 法 治 斌 教 授 教 授 紀 念 論 文 集, 頁 279-308,2004 廖 元 豪, 全 球 化 趨 勢 中 婚 姻 移 民 之 人 權 保 障 全 球 化 台 灣 新 國 族 主 義 人 權 論 述 的 關 係, 思 與 言,44 卷 3 期, 頁 84-121,2006 廖 元 豪, 走 自 己 的 路 大 法 官 法 律 保 留 本 土 化 之 路, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,58 期, 頁 21-40,2004 廖 元 豪, 知 識 介 入 與 移 工 民 運 動 的 推 進, 台 灣 社 會 研 究 季 刊,74 期, 頁 383-405,2009 廖 元 豪, 建 構 以 平 等 公 民 權 (Equal Citizenship) 為 基 礎 的 憲 法 權 利 理 論 途 徑 對 傳 統 基 本 權 理 論 之 反 省, 載 : 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務, 第 六 輯, 頁 365-428,2009 廖 元 豪, 移 民 : 民 權 的 漏 洞, 還 是 民 權 的 延 伸? 評 介 Kevin R. Johnson 的 The Huddled Masses Myth: Immigration and Civil Rights, 台 灣 社 會 研 究 季 刊,61 期, 頁 417-431,2006 廖 元 豪, 移 民 基 本 人 權 的 化 外 之 民, 月 旦 法 學 雜 誌,161 期, 頁 83-301

58 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 104,2008 廖 元 豪, 試 用 期 的 台 灣 人 承 認 次 等 公 民 的 釋 字 六 一 八 號 解 釋, 全 國 律 師,11 卷 5 期, 頁 27-37,2007 廖 元 豪, 誰 的 法 律? 誰 的 人 權? 建 構 弱 勢 人 權 芻 議, 律 師 雜 誌, 320 期, 頁 10-20,2006 盧 倩 儀, 從 歐 盟 與 會 員 國 公 民 概 念 之 比 較 評 估 歐 洲 公 民 之 實 質 化, 問 題 與 研 究,42 卷 5 期, 頁 55-79,2003 二 外 文 AMAN, ALFRED C. JR., DEMOCRACY DEFICIT: TAMING GLOBALIZATION THROUGH LAW REFORM (2004). BAILYN, BERNARD, THE IDEOLOGICAL ORIGINS OF THE AMERICAN REVOLU- TION (1967). Bosniak, Linda, Citizenship Denationalized, 7 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. (2000). Brozovich, Elise, Prospect for Democratic Change Non-Citizen Suffrage in America, 23 HAMLINE J. PUB. L. & POL Y (2002). CASTLES, STEPHEN & DAVIDSON, ALASTAIR, CITIZENSHIP AND MIGRATION: GLOBALIZATION AND THE POLITICS OF BELONGING (2000). Cherry, April L., Roe s Legacy The Nonconsensual Medical Treatment of Pregnant Women and Implications for Female Citizenship, 6 U. PA. J. CONST. L. (2004). Cole, David, Are Foreign Nationals Entitled to the Same Constitutional Rights as Citizens?, 25 T. JEFFERSON L. REV. (2003). Delbruck, Jost, Globalization of Law, Politics, and Market Implications for Domestic Law An European Perspective, 1 IND. GLOBAL LEGAL STUD. (1993). DICKEN, PETER, GLOBAL SHIFT: TRANSFORMING THE WORLD ECONOMY (3d ed. 1998). ELY, JOHN HART, DEMOCRACY AND DISTRUST (1980). 302

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九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 61 Thr Alien Sovereign? On the Citizenship of Non-Citizens Bruce Yuan-Hao Liao * Abstract This article argues that the Constitution should guarantee certain aliens citizenship or rights of political participation. Those rights at least include the right of political expression, the right to assembly, the right of association, the right to be a public official that is nonpolitical in nature, the right to vote in local elections, the right of access to the ballot in local elections, and other political rights not directly involving national sovereignty. The theoretical grounds for the constitutional right of aliens citizenship include the following: (a) the text of the Constitution does not exclude aliens political rights; (b) certain aliens (e.g., marriage female immigrants) in reality have a very close relationship and mutual reliance with Taiwan so as to make them part of We the People of Taiwan ; (c) the people governed by the state, as well as taxpayers, must be entitled to enjoy certain rights of political participation without * Associate Professor, National Chengchi University College of Law; S.J.D., 2003, Indiana University Maurer School of Law-Bloomington. Received: August 08, 2008; accepted: October 26, 2009 305

62 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 regard to their nationality; (d) aliens are largely the systematically disadvantaged groups; (e) to confer a limited right of political participation to aliens is not necessarily repugnant to national sovereignty. Keywords: Alien National s Rights, Citizenship, Humam Rights, Right to Vote 306