淺 論 修 復 式 正 義 運 用 於 兩 小 無 猜 性 行 為 事 件 之 可 能 性 - 兼 論 兩 小 無 猜 性 行 為 除 罪 化 之 問 題 法 律 扶 助 基 金 會 花 蓮 分 會 蔡 雲 卿 律 師 壹 前 言 最 近 接 連 發 生 性 侵 兒 童 遭 到 輕 判 的 案 件, 由 於 和 社 會 情 感 有 落 差, 引 起 數 十 萬 名 網 友 的 連 署, 進 而 發 起 925 白 玫 瑰 運 動, 在 一 片 撻 伐 聲 浪 之 後, 修 訂 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章, 幾 乎 為 全 民 共 識, 對 此, 司 法 院 也 回 應, 已 建 請 法 務 部 修 法, 建 議 至 少 將 性 侵 7 歲 以 下 幼 童 被 告 以 強 制 性 交 論 處 ; 但 年 齡 劃 分 究 竟 要 以 7 歲 12 歲 或 14 歲 為 界 線, 則 應 由 法 務 部 召 開 公 聽 會 聽 取 各 界 意 見 為 此, 筆 者 期 待 可 以 趕 在 這 波 妨 害 性 自 主 罪 章 修 法 熱 潮, 一 併 反 省 該 章 兩 小 無 猜 條 款 在 現 實 適 用 上 所 面 臨 的 困 境, 並 進 一 步 探 討 其 除 罪 化 觀 點 之 可 能 性, 或 有 無 其 他 替 代 處 遇 方 式 貳 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 對 於 青 少 年 的 保 護 依 據 刑 法 第 227 條 規 定, 凡 行 為 人 對 於 未 滿 14 歲 或 16 歲 之 未 成 年 男 女 為 性 交 或 猥 褻 行 為, 即 加 以 處 罰 而 若 對 於 未 滿 14 歲 之 人 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 而 為 性 交 者, 則 成 立 加 重 強 制 性 交 罪, 最 高 法 院 見 解 認 為 行 為 人 之 手 段 是 否 違 反 被 害 人 意 願 之 強 制 手 段, 須 以 見 諸 客 觀 事 實 者 為 限, 如 僅 利 用 未 滿 14 歲 之 人 智 識 不 足 之 機 會 而 與 其 性 交, 實 際 上 並 未 有 任 何 違 反 被 害 人 意 願 之 強 制 行 為 者, 則 僅 構 成 刑 法 第 227 條 第 1 項 規 定 之 對 未 滿 14 歲 之 人 為 性 交 罪, 但 多 數 民 眾 認 為 應 判 處 加 重 強 制 性 交 罪, 前 者 刑 度 為 3 年 以 上 10 年 以 下 有 期 徒 刑, 後 者 為 7 年 以 上 有 期 徒 刑, 由 此 可 知, 縱 使 法 官 對 於 性 侵 兒 童 之 被 告 以 刑 法 第 227 條 規 定 論 處, 最 高 亦 可 處 以 10 年 有 期 徒 刑 基 於 對 兒 童 及 少 年 之 保 護, 一 般 民 主 國 家 皆 訂 有 未 成 年 人 的 性 同 意 權 年 齡 限 制, 例 如 : 德 國 刑 法 第 176 規 定, 對 未 滿 14 歲 之 人 實 施 性 行 為 或 讓 其 與 自 己 實 一
施 性 行 為, 處 6 個 月 以 上 10 年 以 下 自 由 刑 ; 情 節 輕 微 者, 處 5 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 刑 義 大 利 刑 法 第 609 之 2 以 下 規 定, 採 取 暴 力 手 段 或 威 脅 手 段 或 濫 用 權 力, 強 迫 未 滿 14 歲 人 與 之 發 生 性 行 為, 處 以 6 年 至 12 年 有 期 徒 刑, 若 非 以 上 開 強 制 手 段, 與 未 滿 14 歲 人 發 生 性 行 為, 處 5 年 至 10 年 有 期 徒 刑 當 然, 我 國 亦 不 例 外 原 則 上, 我 國 16 歲 以 下 之 人 不 具 性 同 意 權, 換 言 之, 任 何 人 對 未 滿 16 歲 的 人 發 生 性 行 為, 一 律 會 被 視 為 妨 害 性 自 主 發 生 性 行 為 的 雙 方 年 齡 差 距 愈 大, 原 則 上, 行 為 人 之 可 歸 責 性 也 應 愈 大 惟 16 歲 以 下 人 發 生 性 行 為 的 對 象, 並 非 多 是 成 年 人, 也 包 括 18 歲 以 下 的 未 成 年 人 不 過, 為 了 不 讓 偷 嚐 禁 果 的 少 年 男 女 因 法 律 介 入 拆 散 雙 方 姻 緣, 特 別 於 第 227 條 之 1 增 定 了 兩 小 無 猜 條 款, 也 就 是 未 滿 18 歲 之 人 對 未 滿 16 歲 之 男 女 性 交 者, 除 了 可 以 減 輕 或 免 除 其 刑, 並 於 第 229 之 1 規 定 採 告 訴 乃 論 前 揭 兩 小 無 猜 條 款 之 立 法 目 的, 固 為 保 護 未 成 年 人 之 身 心 發 展, 實 則 以 重 罰 遏 止 青 少 年 在 未 滿 16 歲 之 前 的 性 行 為, 然 面 對 青 少 年 之 性 行 為 日 益 普 遍 低 齡 現 象, 如 以 刑 罰 做 為 最 後 手 段, 是 否 真 能 達 到 嚇 阻 與 預 防 之 效 果, 有 無 更 妥 適 及 未 來 性 之 解 決 方 式, 值 得 探 討 參 兩 小 無 猜 條 款 在 現 實 適 用 上 所 面 臨 之 衝 突 與 窘 竟 兩 小 無 猜 條 款 公 布 實 施 達 11 年, 迄 今 仍 有 許 多 家 長 質 疑, 法 律 是 不 是 搞 錯 了, 不 保 護 女 方 卻 保 護 男 方? 何 以 犯 錯 的 男 方 可 減 刑 或 免 除 刑 責, 或 受 害 的 女 方 也 可 能 成 為 被 告 訴 的 對 象? 記 得 有 位 民 眾 來 法 律 諮 詢, 他 說 他 的 女 兒 14 歲, 與 班 上 男 同 學 情 投 意 合 發 生 性 行 為, 他 覺 得 女 兒 吃 虧, 於 是 找 了 一 群 人 到 男 同 學 家 中 理 論, 並 且 很 生 氣 的 揍 了 這 位 男 同 學 幾 下, 還 堅 持 要 提 出 告 訴, 也 曾 有 家 長 不 解 的 問 道, 她 說 兒 子 在 學 校 跟 女 同 學 發 生 性 行 為, 為 何 老 師 只 處 罰 兒 子? 而 有 更 多 的 老 師 對 於 男 女 同 學 在 學 校 的 親 熱 互 動, 感 到 非 常 焦 慮 與 困 惑, 因 二
為 不 知 道 這 是 否 為 猥 褻 行 為, 以 及 該 不 該 通 報, 甚 至 有 導 師 從 週 記 知 悉 女 學 生 發 生 性 行 為, 告 知 校 方 進 行 通 報, 卻 造 成 師 生 之 間 嚴 重 的 對 立 和 不 信 任 感 由 於 多 數 父 母 仍 抱 持 舊 式 觀 念, 對 於 兩 個 未 滿 16 歲 的 孩 子 發 生 性 行 為, 在 兩 情 相 悅 的 情 況 下, 還 是 普 遍 存 在 女 方 吃 虧, 男 方 賺 到 的 迷 思, 因 而 憤 怒 中 會 採 取 法 律 途 徑, 致 忽 略 孩 子 們 在 情 感 上 的 需 求, 並 造 成 孩 子 們 對 於 性 價 值 觀 的 錯 亂 或 被 標 籤 化, 更 糟 的 是, 還 可 能 助 長 了 貞 操 的 觀 念 而 教 師 則 因 為 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 及 兒 童 及 少 年 福 利 法 之 規 定, 相 關 人 員 ( 包 括 教 育 人 員 ) 知 悉 有 疑 似 性 侵 害 犯 罪 情 事 者, 應 立 即 於 24 小 時 內 通 報 主 管 機 關 據 此, 教 育 部 擬 定 了 責 任 通 報 的 流 程 並 嚴 格 要 求 學 校 落 實 而 按 性 別 平 等 教 育 法, 學 校 有 責 任 調 查 處 理 校 園 校 侵 害 性 騷 擾 事 件, 並 將 處 理 結 果 回 報 給 教 育 部, 許 多 教 師 為 此 而 疲 於 奔 命, 但 內 心 裡 面 則 充 滿 質 疑, 何 以 兩 小 無 猜 的 性 行 為 是 一 種 犯 罪, 於 是, 帶 著 錯 亂 與 困 惑 的 情 緒 面 對 孩 子 的 性, 難 免 治 絲 益 棼 不 只 如 此, 依 據 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 規 定, 如 提 出 性 侵 害 告 訴, 為 在 第 一 時 間 內 幫 助 被 害 人 保 全 證 據, 社 工 或 警 察 人 員 會 徵 得 被 害 人 同 意, 將 其 帶 至 醫 院 驗 傷 及 採 集 身 體 跡 證, 並 保 全 證 物 於 證 物 袋 內, 送 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 做 DNA 之 鑑 識, 鑑 定 成 本 所 費 不 貲, 更 遑 論 在 此 過 程 中 所 投 注 之 社 政 警 政 及 司 法 等 資 源, 但 結 果 好 像 一 場 空, 未 滿 16 歲 孩 子 的 兩 情 相 悅 性 行 為, 並 沒 有 因 為 家 長 的 訴 諸 法 律, 或 教 師 的 積 極 通 報, 而 被 更 有 效 的 處 理 或 有 減 少 的 跡 象, 且 無 形 中 孩 子 卻 離 我 們 愈 來 愈 遠, 也 更 求 助 無 門 1 如 以 花 蓮 縣 政 府 社 會 處 在 2010 年 1 月 至 10 月 所 接 獲 的 相 關 通 報, 性 侵 害 案 件 共 計 298 件, 其 中 強 制 性 交 177 件, 強 制 猥 褻 32 件, 屬 刑 法 227 條 合 意 行 為, 且 加 害 人 為 18 歲 以 上 者, 共 63 件, 屬 刑 法 227 條 合 意 行 為, 且 行 為 人 均 未 滿 16 歲 者, 有 23 件, 與 未 滿 18 歲 者 性 交 易 3 件, 而 去 年 通 報 之 性 侵 害 案 件 共 計 176 件, 兩 小 無 猜 案 件 有 20 件 另 據 去 年 教 育 部 委 託 杏 陵 醫 學 基 金 會 針 對 12 至 1 賴 敏 慧, 兩 小 無 猜 性 侵 害 案 件 之 探 討, 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所 碩 士 論 文,2004 年 6 月,42 頁 以 下 三
17 歲 中 學 生 進 行 問 卷 調 查, 全 國 共 7604 人 受 訪 調 查 發 現,5% 國 中 生 有 婚 前 性 行 為, 其 中 30.1% 有 援 交 經 驗,45.2% 曾 一 夜 情,28.9% 曾 懷 孕,24.8% 曾 墮 胎 ;10% 高 中 職 生 有 婚 前 性 行 為, 其 中 23.5% 曾 援 交,35.3% 有 過 一 夜 情, 19% 曾 懷 孕,18.2% 曾 墮 胎 由 此 可 知, 經 校 園 知 悉 並 通 報 給 主 管 機 關 的 數 字 可 能 偏 低, 合 理 推 估 兩 小 無 猜 性 行 為 的 實 際 發 生 數, 應 遠 大 於 通 報 數 除 了 對 性 的 保 守 觀 念 等 因 素, 一 律 將 16 歲 以 下 未 成 年 人 的 性 視 為 妨 害 性 自 主 先 行 通 報, 再 決 定 是 否 提 出 告 訴 ( 如 果 是 兩 小 無 猜, 其 法 定 代 理 人 有 權 決 定 ), 或 提 出 告 訴 後 法 院 再 衡 酌 減 輕 或 免 除 其 刑, 如 此 以 法 律 萬 能 做 為 青 少 年 性 行 為 的 處 理 方 式, 會 不 會 就 是 學 校 知 悉 學 生 發 生 性 行 為 數 字 冰 山 一 角 的 主 要 原 因? 2 有 關 違 反 意 願 或 年 齡 差 距 過 大 的 性 行 為, 以 法 律 途 徑 處 理, 一 般 民 眾 應 該 沒 有 疑 義, 但 令 人 困 擾 的 是, 對 於 16 歲 以 下 未 成 年 人 兩 小 無 猜 的 性 行 為, 在 法 律 的 規 定 已 相 當 明 確, 以 及 家 長 的 親 權 受 到 充 分 保 障 的 情 況 下, 社 工 或 老 師 在 處 理 過 程 中, 多 採 消 極 被 動 的 方 式, 交 由 司 法 程 序 處 理, 於 是, 學 校 原 所 扮 演 的 性 教 育 和 性 別 教 育 的 角 色, 反 而 某 程 度 被 弱 化 了, 且 多 數 學 生 清 楚 一 旦 與 老 師 分 享 性 的 初 經 驗 後, 有 可 能 會 變 成 犯 罪 者, 在 法 律 上 被 通 報 與 控 告, 正 是 如 此, 教 師 在 青 少 年 性 行 為 議 題 上 難 以 突 破, 教 育 的 著 力 點 無 從 發 揮 在 國 際 刑 法 思 潮 中, 自 從 20 世 紀 50 年 代 以 來, 刑 法 學 理 檢 討 刑 事 立 法 時, 在 法 理 ( 法 釋 義 學 ) 上 的 檢 驗 準 據 是 應 罰 性 (Strafwürdigkeit), 在 刑 事 政 策 上 的 檢 驗 準 據 是 需 罰 性 (Strafbedürftigkeit) 具 有 應 罰 性 的 行 為, 方 具 有 犯 罪 適 格, 而 行 為 的 應 罰 性, 取 決 於 該 行 為 是 否 侵 害 刑 罰 所 要 保 護 的 法 益 而 具 有 社 會 侵 害 性 ; 對 於 具 備 刑 罰 應 罰 性 的 行 為, 是 否 必 須 採 取 刑 罰 手 段 予 以 制 裁, 則 取 決 於 需 罰 性 的 判 斷, 需 罰 性 所 考 量 的 是 刑 罰 對 應 不 法 的 必 要 性 3 依 據 上 述 思 想, 則 兩 小 無 猜 條 款 所 維 護 之 法 益 為 何, 以 及 是 否 必 須 採 取 刑 罰 手 段 予 以 制 裁, 即 有 探 討 之 必 要, 蓋 承 如 前 述, 目 前 刑 事 司 法 制 度 對 於 兩 小 2 3 蘇 芊 玲, 兩 小 無 猜 為 何 以 法 繩 之 發 表 於 中 國 時 報 2010.9.2 時 論 廣 場 許 玉 秀, 司 法 院 釋 字 第 594 號 解 釋, 部 分 協 同 意 見 書 四
無 猜 性 行 為 之 處 理, 似 乎 未 達 到 一 般 人 均 知 遵 守 該 規 範 是 正 確 的 效 果, 反 而 不 斷 引 起 爭 議 及 產 生 認 同 上 的 危 機, 若 長 此 以 往 將 造 成 人 民 對 於 司 法 的 不 信 任 肆 刑 法 第 227 條 規 定 之 立 法 基 礎 與 內 涵 妾 髮 初 覆 額, 折 花 門 前 劇 郎 騎 竹 馬 來, 繞 床 弄 青 梅 同 居 長 干 里, 兩 小 無 嫌 猜 這 是 李 白 作 品 長 干 行 中 描 述 稚 齡 男 女, 彼 此 天 真 無 邪, 毫 無 避 嫌 與 猜 疑 的 感 情, 也 是 今 日 兩 小 無 猜 成 語 的 由 來, 而 實 務 上 以 兩 小 無 猜 條 款 來 稱 刑 法 第 227 條 之 1 規 定, 且 在 刑 罰 的 發 動 上 為 告 訴 乃 論 之 罪, 提 出 告 訴 後 被 告 尚 可 在 裁 判 上 得 以 減 輕 或 免 除 其 刑, 凡 此 措 施 均 顯 示 出, 刑 法 第 227 條 之 1 規 定 之 行 為 本 質, 原 不 具 本 體 惡 之 性 質, 甚 至 亦 無 可 罰 性 之 可 言 文 獻 上 記 載, 鑑 於 幼 年 人 身 心 發 育 尚 未 臻 成 熟, 欠 缺 判 斷 為 性 交 或 猥 褻 行 為 的 同 意 能 力, 或 欠 性 自 主 判 斷 力, 故 設 刑 法 第 227 條 以 資 保 護 學 者 認 為 4, 刑 法 第 227 條 的 保 護 法 益, 乃 兒 童 及 青 少 年 自 我 身 心 健 全 成 長 權 利 此 參 酌 少 年 事 件 處 理 法 第 1 條 規 定 : 為 保 障 少 年 健 全 之 自 我 成 長, 調 整 其 成 長 環 境, 並 矯 治 其 性 格, 特 制 定 本 法 以 及 兒 童 及 少 年 福 利 法 第 1 條 第 1 項 規 定 : 為 促 進 兒 童 及 少 年 身 心 健 全 發 展, 保 障 其 權 益, 增 進 其 福 利, 特 制 定 本 法 可 知, 保 障 並 促 進 兒 童 及 青 少 年 自 我 身 心 健 全 發 展 乃 為 我 國 兒 童 暨 少 年 之 司 法 及 福 利 政 策 的 中 心 主 軸 有 關 兒 童 及 青 少 年 之 健 全 成 長 權 利 應 屬 人 權 保 障 之 範 疇, 在 1959 年 第 14 屆 聯 合 國 大 會 通 過 的 兒 童 權 利 宣 言, 其 前 言 中 表 示 由 於 兒 童 ( 係 指 所 有 未 滿 18 歲 之 人 ) 的 身 心 未 臻 成 熟 階 段, 因 此 無 論 在 出 生 之 前 或 出 生 之 後, 均 應 受 到 包 括 法 律 的 各 種 適 當 的 特 別 保 護 此 種 特 別 保 護 的 需 要, 早 在 1924 年 的 日 內 瓦 兒 童 權 利 宣 言 就 有 規 定, 另 在 該 宣 言 第 2 條 亦 提 到, 兒 童 必 須 受 到 特 別 的 保 護, 並 應 用 健 康 的 正 常 的 方 法 以 及 自 由 尊 嚴 的 狀 況 下, 獲 得 身 體 上 知 能 上 道 德 上 4 盧 映 潔, 兩 小 無 猜 是 原 罪?- 刑 法 第 227 條 之 與 幼 年 性 交 猥 褻 罪 及 相 關 條 文 的 修 正 研 議, 月 但 法 學,2008 年 1 月,218 頁 五
精 神 上 以 及 社 會 上 的 成 長 機 會 為 保 障 此 機 會 應 以 法 律 以 及 其 他 手 段 來 訂 定 為 達 成 此 目 的 所 制 定 的 法 律, 必 須 以 兒 童 的 最 佳 利 益 為 前 提 作 適 當 的 考 量 所 稱 健 全 成 長 權 利, 有 學 者 認 為 國 家 基 於 青 少 年 健 全 成 長 權 的 維 護, 應 有 義 務 除 去 妨 礙 其 成 長 的 障 礙, 並 提 供 適 合 其 健 全 成 長 的 環 境, 以 及 提 供 協 助 其 達 成 圓 滿 健 全 人 格 的 機 會 5, 而 國 家 又 如 何 提 供 少 年 達 成 圓 滿 健 全 人 格 的 機 會, 依 據 我 國 教 育 基 本 法 的 規 定, 首 應 將 孩 子 視 為 教 育 權 的 主 體, 且 應 具 體 落 實 前 法 第 2 條 第 1 項 規 定 : 教 育 之 目 的 以 培 養 人 民 健 全 人 格 民 主 素 養 法 治 觀 念 人 文 涵 養 愛 國 教 育 鄉 土 關 懷 資 訊 知 能 強 健 體 魄 及 思 考 判 斷 與 創 造 能 力, 並 促 進 其 對 基 本 人 權 之 尊 重 生 態 環 境 之 保 護 及 對 不 同 國 家 族 群 性 別 宗 教 文 化 之 瞭 解 與 關 懷, 使 其 成 為 具 有 國 家 意 識 與 國 際 視 野 之 現 代 化 國 民, 以 及 第 3 條 規 定 : 教 育 之 實 施, 應 本 有 教 無 類 因 材 施 教 之 原 則, 以 人 文 精 神 及 科 學 方 法, 尊 重 人 性 價 值, 致 力 開 發 個 人 潛 能, 培 養 群 性, 協 助 個 人 追 求 自 我 實 現 亦 即, 健 全 成 長 權 利, 是 一 種 能 力 訓 練 過 程 的 保 障, 期 待 青 少 年 得 到 自 己 獨 自 的 認 同 及 增 進 其 多 元 發 展 的 可 能 性, 對 此, 國 家 教 育 機 構 教 師 父 母 均 應 負 協 助 之 責 任 6 至 於 兒 童 的 健 全 成 長 權 利, 則 有 學 者 認 為 在 意 涵 上 應 有 別 於 青 少 年 之 的 健 全 成 長 權 利, 蓋 因 兒 童 發 展 階 段 屬 於 封 閉 式 的 系 統, 由 於 其 尚 未 有 自 我 及 個 體 價 值 觀 的 建 立, 對 於 任 何 事 物 或 訊 息 皆 是 單 向 的 吸 收 而 印 記 在 兒 童 的 心 靈 中 因 而 即 使 是 兒 童 無 從 辨 識 或 者 甚 至 是 感 到 有 興 趣 的 事 物, 但 若 屬 於 影 響 兒 童 身 心 健 康 或 是 會 造 成 心 靈 深 刻 烙 印 之 不 適 切 事 物, 國 家 即 有 義 務 將 其 排 除 另 據 聯 合 國 兒 童 權 利 公 約 第 19 條 規 定 : 簽 約 國 應 採 取 一 切 立 法 行 政. 社 會 與 教 育 措 施 防 止 兒 童 在 其 父 母 法 定 監 護 人 或 其 他 照 顧 兒 童 之 人 照 顧 時 遭 受 身 心 脅 迫 傷 害 或 虐 待 遺 棄 或 疏 忽 之 對 待 以 及 包 括 性 強 暴 的 不 當 待 遇 或 剝 削 第 34 條 規 定 : 簽 約 國 保 證 要 保 護 兒 童 不 受 任 何 形 態 的 性 剝 削 和 性 迫 5 李 茂 生, 少 年 犯 罪 的 預 防 與 矯 治 制 度 的 批 判, 台 灣 大 學 法 學 論 叢,29 期 2 期,2000 年 1 月, 37-56 頁 6 同 註 4 六
害 因 此 簽 約 國 應 採 取 包 括 國 內 兩 國 之 間, 或 多 國 之 間 之 適 當 措 施, 防 止 下 列 事 情 發 生 : 一 引 誘 或 強 迫 兒 童 從 事 非 法 之 性 行 為 二 剝 削 並 利 用 兒 童 從 事 賣 淫 或 其 他 違 法 之 性 工 作 三 剝 削 並 利 用 兒 童 從 事 色 情 表 演 或 作 為 色 情 之 題 材 第 36 條 規 定 : 簽 約 國 應 保 護 兒 童 使 其 免 受 有 害 其 福 祉 之 各 種 形 式 之 剝 削 可 知, 未 滿 18 歲 的 兒 童 少 年, 由 於 其 身 體 心 理 智 能 經 驗 判 斷, 以 及 經 濟 上 等 弱 勢 地 位, 而 容 易 遭 受 成 人 以 優 勢 地 位 來 促 使 兒 童 或 青 少 年 從 事 性 相 關 活 動, 或 處 於 性 剝 削 的 危 險, 因 此, 國 家 基 於 保 護 兒 童 少 年 的 責 任 與 義 務, 應 採 取 必 要 之 防 治 措 施 7 多 數 學 者 認 為 8, 與 兒 童 或 青 少 年 的 性 交 或 猥 褻 行 為, 如 果 認 為 有 刑 罰 之 必 要, 其 應 可 從 性 剝 削 的 觀 點 為 出 發, 而 這 也 是 我 國 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 治 條 例 當 初 立 法 的 背 景 以 及 對 於 兒 童 或 青 少 年 從 事 性 交 易 入 罪 化 論 點 所 在, 此 亦 應 為 刑 法 第 227 條 之 規 範 基 礎, 蓋 以 性 剝 削 本 質 上 是 一 種 權 威, 以 及 將 兒 童 與 青 少 年 工 具 化 的 情 形, 濫 用 者 的 性 從 中 而 得 到 性 滿 足 或 經 濟 利 益 兒 童 及 青 少 年 之 性 剝 削, 係 指 任 何 人 利 用 兒 童 及 青 少 年 滿 足 其 性 慾, 或 任 何 人 利 用 兒 童 及 青 少 年 達 到 自 身 興 趣 的 情 色 行 為, 或 任 何 形 式 一 次 或 數 次 性 交 或 猥 褻 行 為, 亦 即 強 勢 一 方 不 對 等 地 獲 得 弱 勢 一 方 提 供 性 活 動, 故 不 論 有 無 代 價 或 兒 童 及 青 少 年 出 於 自 願, 都 是 一 種 性 剝 削 9 伍 修 復 式 正 義 於 兩 小 無 猜 性 行 為 事 件 之 運 用 承 前 所 述, 對 於 青 少 年 健 全 成 長 有 害 的 應 該 是 那 種 工 具 式 或 因 年 齡 差 距 所 形 成 之 不 對 等 關 係 的 性 剝 削 現 象, 而 倘 若 非 基 於 性 剝 削 態 樣 下 之 青 少 年 的 性 相 關 行 為, 則 未 必 有 法 益 侵 害 可 言, 亦 無 處 以 刑 罰 之 必 要 但 刑 法 第 227 條 卻 未 做 任 何 區 分, 而 將 所 有 任 何 與 青 少 年 發 生 性 交 猥 褻 的 情 形, 皆 涵 蓋 在 處 罰 範 圍 內, 於 是, 就 產 生 少 男 少 女 雙 方 互 為 加 害 又 互 為 被 害 的 奇 怪 法 律 適 用, 再 加 上 刑 法 第 7 施 慧 玲, 論 我 國 兒 童 少 年 性 剝 削 防 治 立 法, 中 正 大 學 法 學 集 刊, 第 2 期,1999 年,56 ~57 頁 8 同 註 4 9 謝 采 倩, 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 治 條 例 之 研 究, 中 正 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文,1998 年 121~124 頁 七
229 條 之 1 告 訴 乃 論 的 規 定, 使 其 雙 方 父 母 或 監 護 權 人 濫 用 這 些 規 定 做 為 報 復 對 方 的 工 具, 因 而 簡 化 了 兩 小 無 猜 性 行 為 所 應 被 處 理 之 重 點, 並 耗 費 不 少 司 法 資 源, 筆 者 任 職 的 法 律 扶 助 基 金 會 花 蓮 分 會, 便 經 常 接 到 法 院 轉 介 14 歲 以 下 的 兩 小 無 猜 個 案, 前 來 申 請 免 費 律 師, 因 其 法 定 刑 為 3 年 以 上 10 年 以 下, 屬 強 制 輔 佐 案 件, 若 少 年 未 選 任 輔 佐 人, 依 法 應 為 其 指 定 輔 佐 人 其 實 研 究 發 現, 一 般 民 眾 並 不 認 為, 因 兩 情 相 悅 發 生 性 行 為 的 青 少 年, 必 須 被 以 罪 犯 對 待, 且 多 數 亦 認 為, 現 行 法 令 對 於 發 生 這 樣 的 事 件 而 進 入 司 法 體 系 的 青 少 年, 是 另 外 一 種 傷 害, 但 進 一 步 問 及 除 罪 化 之 問 題 時, 卻 語 多 保 留, 而 且 往 往 有 一 種 不 安 與 擔 心 10, 而 這 樣 的 研 究 結 果, 也 符 合 筆 者 在 相 關 法 治 教 育 課 程 中 所 做 的 隨 機 調 查, 家 長 擔 心 兩 小 無 猜 除 罪 化, 是 在 鼓 勵 青 少 年 從 事 性 行 為, 就 好 像 很 多 家 長 質 疑 學 校 維 護 懷 孕 學 生 之 受 教 權, 並 提 供 必 要 之 協 助, 是 在 鼓 勵 未 婚 懷 孕, 以 及 法 律 廢 除 通 姦 罪, 就 是 鼓 勵 外 遇 等 等, 另 外 兩 小 無 猜 性 行 為, 又 因 為 性 教 育 及 性 別 教 育 普 遍 不 足 的 情 形 下, 如 何 證 明 是 雙 方 合 意, 有 無 可 能 在 自 願 的 面 紗 下 隱 藏 著 性 暴 力 等 等 問 題, 此 於 兩 小 無 猜 條 款 除 罪 化 後, 有 無 可 能 造 成 主 責 單 位 或 校 方 便 宜 行 事, 致 疑 似 兩 小 無 猜 的 被 害 人 求 助 無 門, 亦 不 無 疑 慮 那 麼, 法 律 上 應 如 何 處 理 不 具 本 體 惡 的 兩 小 無 猜 性 行 為, 而 能 兼 具 正 義 與 教 育 的 意 義, 筆 者 認 為, 可 透 過 修 法 方 式, 在 性 別 平 等 教 育 法 增 列 具 有 修 復 式 正 義 內 涵 之 性 事 件 輔 導 機 制, 透 過 輔 導 來 找 出 適 合 少 年 個 案 情 況 的 解 決 方 法, 而 之 所 以 將 輔 導 機 制 規 範 於 性 別 平 等 教 育 法 中, 係 考 量 整 體 規 範 之 一 致 性, 並 可 運 用 現 有 之 性 別 平 等 委 員 會 之 組 織 與 資 源 另 建 議 : 在 刑 法 第 227 條 第 3 項 增 列 前 二 項 情 形, 如 果 相 互 間 年 齡 差 距 不 超 過 三 年, 不 予 處 罰, 以 避 免 青 少 年 父 母 動 輒 採 取 刑 罰 之 報 復 方 式 解 決 兩 小 無 猜 性 行 為, 誠 如 Braithwaite 所 言, 報 復 刑 的 運 動 並 沒 有 恢 復 刑 事 司 法 的 正 當 性, 報 復 就 像 狗 追 著 自 己 的 尾 巴 一 樣, 報 復 是 追 著 自 己 尾 巴 的 一 個 意 識 形 態, 即 使 刑 法 量 刑 變 長, 卻 總 是 認 為 還 不 夠.. 10 同 註 1 八
所 稱 修 復 式 正 義, 許 春 金 教 授 認 為 有 五 個 要 素 : 一 以 社 會 衝 突 的 觀 點, 而 非 法 律 的 觀 點 來 看 待 犯 罪 事 件, 蓋 犯 罪 不 僅 是 違 反 了 法 律, 更 重 要 的 是 它 對 被 害 者 社 區 甚 至 加 害 者 均 造 成 了 傷 害, 而 人 類 社 會 處 理 這 些 事 件 的 最 重 要 考 量 應 是 回 復 損 害 回 復 和 平, 而 非 以 懲 罰 加 害 者 為 滿 足 二 修 復 式 正 義 是 一 種 回 復 損 害 的 " 關 係 式 正 義, 如 果 正 義 是 一 種 強 烈 的 道 德 直 覺, 認 為 對 某 一 侵 害 事 件 一 定 要 有 所 反 應, 則 修 復 式 正 義 的 回 應 是 重 新 建 立 社 會 的 平 等 關 係 三 修 復 式 正 義 主 張, 藉 著 發 現 問 題 回 復 損 害 治 療 創 傷 而 能 進 行 廣 泛 有 意 義 的 社 會 革 新, 從 而 為 社 會 創 建 更 多 更 好 的 和 平 及 福 祉 四 修 復 式 正 義 尋 求 加 害 者 被 害 者 及 社 區 的 共 同 參 與 修 復 及 治 療 五 犯 罪 處 理 的 場 域 在 社 區, 在 預 防 與 矯 治 犯 罪 方 面, 社 區 民 眾 應 該 扮 演 更 積 極 的 角 色, 負 擔 起 更 大 的 責 任 社 區 有 義 務 提 供 並 強 化 支 持 力 量, 幫 助 終 止 暴 力 與 修 補 損 害, 將 加 害 者 蛻 變 成 為 一 個 負 責 的 公 民 11 回 顧 修 復 式 正 義 的 晚 近 發 展, 我 們 可 以 發 現, 其 實 許 多 現 代 使 用 的 修 復 式 方 法 均 很 古 老, 遠 從 無 首 領 社 會 時 代 即 存 在 例 如, 許 多 社 會 均 採 用 古 老 的 家 庭 協 商 會 議 以 處 理 少 年 犯 罪 問 題, 根 據 Hudson et.al(1996) 的 論 點, 家 庭 協 商 會 議 應 該 建 立 在 以 下 的 基 本 假 設 : 一 少 年 及 家 庭 有 基 本 的 權 利 和 責 任 來 參 與 會 議 影 響 他 們 的 決 定 二 家 庭 有 足 夠 的 能 力 來 做 決 定, 而 非 傳 統 的 觀 點, 認 為 家 庭 是 病 態 的 缺 陷 的 三 文 化 的 認 同 和 敏 感 態 度 是 很 重 要 的, 肯 定 當 地 的 價 值 觀 念 及 讓 這 些 價 值 觀 念 能 反 映 在 決 定 程 序 的 脈 絡 裡 是 很 重 要 的 四 修 復 而 非 報 應 是 至 高 無 上 的 原 則, 要 關 照 到 加 害 者 被 害 者 及 社 區 等 的 廣 大 關 係 在 這 樣 的 情 形 下, 犯 罪 並 非 僅 是 單 純 的 違 反 法 律, 而 是 要 將 焦 點 集 中 在 對 被 害 者 社 區 所 造 成 的 損 害 這 種 新 型 式 的 家 庭 協 商 會 議 首 先 於 1989 年 由 紐 西 蘭 的 兒 童 青 年 及 其 家 庭 法 案 (Children,Young Person and Their Families Act of1989) 所 創 始 該 法 案 有 四 項 哲 學 基 礎 : 家 庭 責 任 包 括 適 法 的 程 序 的 兒 童 權 利 文 化 認 知 及 與 國 家 社 區 的 夥 伴 關 係, 其 處 理 少 年 犯 的 審 判 方 式, 係 藉 由 加 害 人 被 害 人 雙 11 許 春 金, 人 本 犯 罪 學, 第 445 頁 九
方 家 族 社 區 居 民 共 同 參 與 審 判 會 議, 面 對 面 坦 誠 溝 通, 維 護 加 害 人 尊 嚴 及 保 障 被 害 人 權 益, 修 補 社 會 關 係 並 減 低 再 犯 率, 避 免 今 日 的 少 年 犯 淪 為 明 日 的 成 年 犯 而 在 澳 洲 加 拿 大 美 國 英 國 南 非 菲 律 賓 以 色 列 及 新 加 坡 等 國 亦 均 有 類 似 的 家 庭 協 商 會 議 這 種 會 議 的 中 心 是 希 望 兒 童 及 青 少 年 能 為 自 己 負 責, 鼓 勵 他 們 為 自 己 的 行 為 负 責 任 同 時, 青 少 年 犯 的 需 求 也 能 被 照 顧 到, 給 予 發 展 自 我 的 一 次 機 會 不 僅 是 加 / 被 害 人 參 與 會 議, 其 家 人 及 相 關 人 員 也 可 參 與 協 商, 希 望 藉 此 而 能 產 生 治 療 和 補 償 的 效 果 當 然, 修 復 式 正 義 之 概 念 並 非 僅 與 犯 罪 有 關, 而 是 和 我 們 每 天 生 活 中 所 遭 受 之 各 種 損 害 衝 突 有 關 在 學 校 工 作 場 所 社 區 及 其 他 各 種 場 所 中 的 爭 執 事 件 均 可 以 修 復 式 正 義 概 念 加 以 處 理 解 決 許 多 國 內 外 文 獻 均 針 對 少 年 犯 罪 原 因 做 過 分 析, 認 為 少 年 觸 法 原 因 不 外 乎 生 理 心 理 家 庭 社 會 學 校 等 相 關 因 素 造 成, 另 參 酌 司 法 院 96 年 度 受 理 少 年 暨 兒 童 保 護 事 件 觸 犯 法 令 行 為 者 之 原 因 分 析, 在 各 類 因 素 的 前 二 名 分 別 為 :( 一 ) 生 理 因 素 共 368 件, 屬 性 衝 動 者 有 252 件 (68%), 精 力 過 剩 有 92 件 (25%); ( 二 ) 心 理 因 素 共 3650 件, 屬 自 制 力 不 足 者 有 3159(89%), 個 性 頑 劣 者 有 290 件 (8%);( 三 ) 家 庭 因 素 共 1654 件, 屬 管 教 不 當 有 821 件 (50%), 屬 破 碎 家 庭 有 522 件 (32%);( 四 ) 社 會 因 素 共 1689 件, 屬 交 友 不 慎 者 有 1535 件 (91 %), 屬 社 會 環 境 不 良 者 有 72(4%);( 五 ) 學 校 因 素 共 有 110 件, 屬 適 應 不 當 者 有 71 件 (65%), 屬 處 理 不 當 者 有 24 件 (22%);( 六 ) 其 他 因 素 共 2117 件, 屬 缺 乏 法 律 常 識 者 有 836 件 (39%), 屬 好 奇 心 驅 使 者 有 664 件 (30%) 可 知, 少 年 問 題 的 處 理 應 以 人 為 中 心, 其 身 心 狀 況 家 庭 結 構 親 子 關 係 學 校 適 應 社 區 環 境 同 儕 交 往 等 足 以 影 響 少 年 將 來 人 格 發 展 的 種 種 因 素, 才 是 我 們 要 處 理 的 重 點 12 因 此, 兩 小 無 猜 在 相 互 自 主 的 情 形 下 發 生 性 行 為, 本 身 雖 不 具 可 罰 性, 但 筆 者 認 為, 仍 有 通 報 及 輔 導 之 必 要, 蓋 青 少 年 階 段 對 於 性 的 探 索, 固 不 必 然 會 妨 礙 其 身 心 健 全 成 長, 卻 可 能 因 為 教 育 的 介 入 輔 導 讓 青 少 年 對 於 性 或 性 別 有 更 正 確 的 認 知, 並 可 避 免 隱 藏 在 勉 為 同 意 下 的 性 暴 力 問 題, 而 這 正 是 教 育 的 積 極 意 義, 12 簡 吉 照, 我 國 少 年 司 法 體 系 執 行 修 復 式 正 義 之 研 究, 國 立 台 北 大 學 博 士 論 文,2008 年, 第 277 頁 一 〇
其 實 際 運 作 方 式, 應 僅 需 依 照 現 有 之 組 織 及 人 力 來 進 行 即 可, 亦 即 當 老 師 發 現 學 生 有 疑 似 刑 法 第 227 條 規 定 之 兩 小 無 猜 性 行 為 情 形 時, 仍 依 法 進 行 通 報, 通 報 之 後, 接 著 由 學 校 於 一 定 期 間 內 召 開 性 別 平 等 委 員 會 會 議, 組 成 1~3 人 輔 導 小 組, 輔 導 成 員 應 具 備 性 別 意 識 及 專 業 輔 導 素 養, 於 輔 導 過 程 能 夠 堅 持 倫 理 中 立, 不 對 兩 小 無 猜 性 行 為 做 任 何 道 德 批 判, 切 記 : 孩 子 情 投 意 合 發 生 性 行 為, 只 是 成 長 過 程 中 很 自 然 的 一 種 探 索, 並 非 犯 罪, 除 非 過 程 中 有 疑 似 使 用 強 制 力 違 反 他 方 意 願 之 情 形, 涉 及 犯 罪 問 題, 否 則, 輔 導 小 組 所 應 提 供 之 教 育 輔 導 內 容, 便 是 協 助 青 少 年 正 確 認 知 兩 性 關 係 的 交 往 互 動, 學 習 承 擔 親 密 關 係 中 的 壓 力 與 責 任, 以 及 提 供 實 用 的 性 教 育 以 維 護 青 少 年 之 身 心 健 康 等 在 第 一 次 輔 導 會 議 時, 筆 者 認 為, 暫 時 還 不 需 要 邀 請 雙 方 法 定 代 理 人 或 監 護 權 人 出 席, 而 先 由 輔 導 小 組 引 導 兩 位 青 少 年 表 達 他 們 目 前 的 交 往 情 形, 以 藉 此 觀 察 其 彼 此 間 是 否 存 在 著 權 力 不 對 等 之 相 處 模 式, 或 是 否 存 有 對 於 性 或 性 別 平 等 之 偏 差 觀 念, 並 進 一 步 提 供 必 要 之 認 知 輔 導 及 相 關 資 源 轉 介, 整 個 輔 導 過 程 應 作 成 輔 導 紀 錄, 且 結 束 談 話 前, 必 須 徵 詢 青 少 年 意 見, 是 否 需 要 邀 請 雙 方 家 長 進 行 家 庭 團 體 會 議, 以 取 得 彼 此 之 諒 解, 但 若 輔 導 小 組 與 青 少 年 談 話 後, 認 為 有 必 要 召 集 雙 方 家 長 再 行 協 談, 才 能 完 全 達 到 輔 導 的 目 的 時, 亦 可 逕 行 召 集 家 庭 團 體 會 議, 並 依 照 雙 方 少 年 及 其 家 庭 之 狀 況, 邀 請 心 理 諮 商 師 社 工 師 等 共 同 參 與, 另 外 非 常 重 要 的 是, 輔 導 小 組 在 決 定 召 開 家 庭 團 體 會 議 時, 應 先 與 青 少 年 建 立 相 當 之 信 任 關 係, 以 利 於 後 續 會 議 之 進 行 又 為 有 效 促 進 其 彼 此 間 關 係 之 修 復 與 化 解 衝 突, 有 關 家 庭 團 體 會 議 之 進 行 方 式, 應 另 有 細 緻 之 程 序 與 規 則 陸 結 論 美 國 自 1992 年 起, 為 確 保 被 害 者 權 益 以 及 資 源 之 有 效 利 用 分 配, 乃 以 性 侵 害 案 件 證 物 為 主 軸, 廣 泛 地 蒐 集 在 刑 事 司 法 體 系 中 的 相 關 人 員 處 理 性 侵 害 案 件 的 態 度 與 看 法, 以 期 能 匯 集 成 指 導 方 針 供 相 關 人 員 參 考 及 遵 循, 調 查 中 發 現, 不 同 類 型 的 性 侵 害 案 件, 會 影 響 後 續 刑 事 司 法 人 員 辦 案 態 度 而 國 內 研 究 亦 發 現 13, 目 前 有 關 人 員 在 處 理 青 少 年 自 願 性 性 行 為 的 案 件 上, 已 呈 消 極 狀 況, 預 期 未 來 青 13 同 註 1 一 一
少 年 性 行 為 之 情 形, 恐 怕 只 會 日 益 普 遍, 若 類 似 案 件 均 以 犯 罪 看 待 處 理, 不 但 會 耗 費 過 多 司 法 資 源, 更 可 能 在 處 理 過 程 中 錯 失 教 育 輔 導 之 機 會, 故 基 於 刑 法 謙 抑 原 則, 及 考 量 刑 事 司 法 資 源 之 有 效 合 理 分 配, 筆 者 期 待 決 策 單 位 能 屏 除 法 律 萬 能 之 虛 無 想 像, 讓 兩 小 無 猜 性 行 為 之 教 育 問 題 回 歸 教 育 本 質, 在 性 別 平 等 教 育 法 增 列 具 有 復 複 式 正 義 之 輔 導 與 調 解 機 制, 簡 化 兩 小 無 猜 性 行 為 事 件 之 通 報 程 序 與 處 理 流 程, 並 在 取 得 社 會 共 識 後, 將 兩 小 無 猜 性 行 為 之 刑 罰 除 罪 化 一 二