每 天 早 晨 水 果 日 報 的 頭 條, 總 有 瘋 狂 的 肥 皂 劇 在 現 實 社 會 中 上 演 著, 諸 如 友 寄 隆 輝 毆 打 計 程 車 司 機 案 014 貪 瀆 案 黑 暗 騎 士 掃 射 案 ( 美 國 ) 李 宗 瑞 淫 照 外 洩 案 等, 太 多 太 多 不 可 思 議 的 刑 事 個 案 都 活 生 生 地 搬 上 現 實 世 界 演 出 而 這 也 說 明 了 一 點, 其 實 刑 法 的 學 習, 絕 非 僅 僅 是 紙 上 談 兵 隔 靴 搔 癢, 相 反 的, 刑 法 的 實 際 案 例 都 可 能 發 生 在 你 我 生 活 周 遭, 甚 至 每 天 都 有 層 出 不 窮 的 新 面 貌 在 博 取 媒 體 版 面 因 此, 在 刑 法 的 學 習 上, 透 過 報 章 媒 體 所 能 夠 取 得 的 刑 法 題 材, 必 須 時 常 與 刑 法 課 程 中 所 學 得 之 相 關 概 念 相 互 印 證, 方 能 事 半 功 倍 地 在 學 習 成 效 上 更 上 一 層 樓 在 筆 者 的 教 學 經 驗 中, 絕 大 多 數 的 學 員 通 常 都 有 著 若 干 的 學 習 盲 點 存 在 : 一 思 路 的 錯 誤 連 結 : 針 對 刑 法 的 實 例 題, 往 往 無 法 準 確 判 斷 題 目 的 考 點 所 在, 尤 其 在 刑 法 錯 誤 論 競 合 論 之 考 點 判 斷 上, 容 易 產 生 判 斷 誤 差 例 如 客 體 錯 誤 的 題 型, 卻 判 斷 成 為 打 擊 錯 誤 的 題 型 ; 或 者 法 條 競 合 的 題 型, 卻 判 斷 成 想 像 競 合 之 題 型, 導 致 整 題 的 答 題 方 向 都 產 生 嚴 重 誤 差 二 過 多 的 主 觀 參 雜 : 在 以 三 階 層 理 論 為 主 導 架 構 的 刑 法 犯 罪 理 論 下, 其 實 刑 法 的 觀 念 等 同 於 一 個 蘿 蔔 一 個 坑, 初 學 者 的 入 門 功 課 就 是 將 哪 個 蘿 蔔 哪 個 坑 搞 清 楚 就 好 了 然 而, 刑 法 的 後 續 學 習 上, 因 為 存 在 著 許 多 的 價 值 判 斷 思 考,
導 致 中 等 程 度 的 學 員 反 而 會 將 與 本 題 無 關 的 刑 法 觀 念, 或 者 自 己 所 聯 想 出 來 的 日 常 生 活 經 歷, 帶 入 題 目 當 中 一 併 思 考, 導 致 答 題 開 花 而 無 法 切 中 要 點 三 被 動 的 動 筆 練 習 : 在 國 家 考 試 的 戰 場 上, 在 有 限 的 時 間 內 要 寫 出 盡 己 所 知 的 考 題 答 案, 若 平 常 疏 於 勤 勞 練 筆, 想 要 在 國 考 試 場 上 拿 取 高 分, 基 本 上 應 該 是 無 期 待 可 能 性 然 而, 許 多 學 員 確 實 花 了 很 多 時 間 在 研 讀 刑 法 課 程, 但 是 動 筆 練 習 卻 十 分 被 動, 這 一 點 就 成 為 了 參 加 國 家 考 試 的 致 命 傷, 更 是 需 要 予 以 扭 轉 的 學 習 關 鍵 本 書 的 撰 寫, 筆 者 係 以 刑 法 犯 罪 理 論 中 三 階 層 理 論 為 基 礎, 冀 期 藉 由 簡 單 明 確 的 概 念 說 明, 帶 領 讀 者 認 識 刑 法 相 關 之 學 理 論 述, 並 且 以 實 力 補 給 站 相 關 考 題 焦 點 補 充 等 作 為 引 導, 指 點 讀 者 能 夠 在 國 家 考 試 的 申 論 題 型 中, 就 學 習 所 得 之 刑 法 學 理 論 述 適 度 地 予 以 發 揮 運 用 筆 者 學 疏, 本 書 之 撰 寫 仍 有 諸 多 未 盡 之 處, 冀 請 各 方 先 進 大 德 不 吝 釜 正 指 教 黃 磊 2012 年 8 月 25 日
8 第 一 編 刑 法 基 礎 理 論 第 三 章 刑 法 之 基 本 原 則 一 正 當 法 律 程 序 原 則 正 當 法 律 程 序 原 則 分 為 實 質 之 正 當 程 序 及 形 式 之 正 當 程 序 兩 個 層 次 實 質 之 正 當 程 序 : 著 重 在 限 制 立 法 者 制 定 法 律 之 實 質 內 容 不 得 違 背 公 平, 法 院 可 以 審 查 立 法 者 所 制 定 之 法 律 實 質 內 容 是 否 符 合 正 當 法 律 程 序 形 式 之 正 當 程 序 : 著 眼 於 行 政 立 法 司 法 機 關 侵 害 或 限 制 人 民 基 本 權 ( 生 命 自 由 財 產 等 ) 時, 應 遵 循 何 等 程 序 方 為 正 當 之 問 題 換 言 之, 正 當 法 律 程 序 不 僅 是 指 公 平 合 理 之 行 政 立 法 及 司 法 程 序, 亦 兼 指 公 平 合 理 之 法 律 本 身 由 此 可 知 此 原 則 不 僅 係 針 對 程 序 方 面, 甚 至 包 括 法 律 之 內 容 及 其 目 的 是 否 符 合 公 平 正 義 及 正 當 合 理 故 正 當 法 律 程 序 實 係 國 家 行 使 一 切 權 力 及 侵 害 或 限 制 人 民 權 利 均 須 遵 循 之 憲 法 原 則 二 罪 刑 法 定 原 則 刑 法 第 1 條 ( 罪 刑 法 定 原 則 ) 行 為 之 處 罰, 以 行 為 時 之 法 律 有 明 文 規 定 者 為 限 拘 束 人 身 自 由 之 保 安 處 分, 亦 同 基 本 定 義 : 罪 刑 法 定 原 則, 係 指 犯 罪 之 法 律 要 件 以 及 法 律 效 果 均 需 以 法 律 加 以 明 確 的 規 定 法 律 若 無 明 文 規 定 處 罰, 即 無 犯 罪 與 刑 罰 可 言 此 原 則 乃 現 代 法 治 國 家 最 為 重 要 的 刑 法 基 石, 可 以 說 是 具 有 普 世 人 權 特 性 的 共 通 原 則 法 諺 : 無 法 律 即 無 犯 罪 ; 無 法 律 即 無 刑 罰
14 第 一 編 刑 法 基 礎 理 論 於 行 為 人 者, 適 用 最 有 利 於 行 為 人 之 法 律 Ⅱ 非 拘 束 人 身 自 由 之 保 安 處 分 適 用 裁 判 時 之 法 律 Ⅲ 處 罰 或 保 安 處 分 之 裁 判 確 定 後, 未 執 行 或 執 行 未 完 畢, 而 法 律 有 變 更, 不 處 罰 其 行 為 或 不 施 以 保 安 處 分 者, 免 其 刑 或 保 安 處 分 之 執 行 定 義 : 法 律 並 非 一 成 不 變, 有 其 與 時 俱 進 之 需 要, 故 所 謂 時 之 效 力, 係 處 理 法 律 一 旦 有 變 更 或 修 正 時, 由 於 新 法 與 舊 法 規 範 之 差 異, 所 產 生 應 如 何 適 用 法 律 ( 即 新 法 或 舊 法 ) 的 問 題 行 為 後 之 認 定 : 行 為 後 法 律 有 變 更 - 所 謂 行 為 時, 係 指 自 開 始 實 行 行 為 至 行 為 終 了 時, 故 行 為 時 結 束 後, 始 為 行 為 後 接 續 犯 繼 續 犯 等 需 待 行 為 終 了 後 始 有 本 條 之 適 用 不 作 為 犯 行 為 時 認 定 的 界 限, 係 指 行 為 人 處 於 可 能 防 止 構 成 要 件 結 果 實 現 而 不 防 止 的 最 後 一 個 時 點, 一 旦 越 過 該 時 點, 則 屬 於 行 為 後 之 階 段 何 謂 法 律 有 變 更 : 所 謂 法 律 有 變 更 係 指 刑 罰 之 法 令 變 更, 包 括 普 通 刑 法 特 別 刑 法, 但 不 包 括 程 序 法 ( 訴 訟 法 ) 之 變 更 ; 若 是 事 實 變 更 或 者 刑 罰 法 令 以 外 的 法 律 變 更, 皆 非 本 條 所 謂 之 法 律 變 更 惟 須 進 一 步 說 明 者, 即 判 例 變 更 是 否 亦 屬 本 條 法 律 變 更 之 列? 學 說 認 為 判 例 或 實 務 見 解 的 變 更 只 不 過 是 更 正 確 的 適 用 法 律, 若 人 民 信 賴 舊 有 的 實 務 見 解 而 自 信 其 行 為 合 法, 應 依 欠 缺 不 法 意 識 之 法 理 予 以 處 理, 並 非 屬 於 法 律 變 更 何 謂 空 白 構 成 要 件 ( 空 白 刑 法 )? 其 補 充 之 行 政 命 令 變 更, 是 否 為 刑 法 第 2 條 第 1 項 之 法 律 變 更? 所 謂 空 白 構 成 要 件 又 稱 為 空 白 刑 法, 係 指 立 法 者 僅 規 定 罪 名 法 律 效 果 以 及 部 分 之 犯 罪 構 成 要 素, 而 將 構 成 要 件 中 之 具 體 禁 止 內 容
16 第 一 編 刑 法 基 礎 理 論 假 設 香 菇 原 是 懲 治 走 私 條 例 之 管 制 物 品, 後 來 行 政 命 令 改 變 將 香 菇 列 為 非 管 制 物 品, 則 之 後 再 處 罰 走 私 香 菇 之 行 為, 顯 然 不 能 達 成 犯 罪 預 防 目 的, 故 應 認 為 係 屬 法 律 變 更 而 有 刑 法 第 2 條 第 1 項 之 適 用 釋 字 第 103 號 解 釋 文 : 行 政 院 依 懲 治 走 私 條 例 第 2 條 第 2 項 專 案 指 定 管 制 物 品 及 其 數 額 之 公 告, 其 內 容 之 變 更, 對 於 變 更 前 走 私 行 為 之 處 罰, 不 能 認 為 有 刑 法 第 2 條 之 適 用 解 釋 理 由 書 : 刑 法 第 2 條 所 謂 法 律 有 變 更, 係 指 處 罰 之 法 律 規 定 有 所 變 更 而 言 行 政 院 依 懲 治 走 私 條 例 第 2 條 第 2 項 專 案 指 定 管 制 物 品 及 其 數 額 之 公 告, 其 內 容 之 變 更, 並 非 懲 治 走 私 條 例 處 罰 規 定 之 變 更, 與 刑 法 第 2 條 所 謂 法 律 有 變 更 不 符, 自 無 該 條 之 適 用 釋 字 第 522 號 解 釋 文 : 對 證 券 負 責 人 及 業 務 人 員 違 反 其 業 務 上 禁 止 停 止 或 限 制 命 令 之 行 為 科 處 刑 罰, 涉 及 人 民 權 利 之 限 制, 其 刑 罰 之 構 成 要 件, 應 由 法 律 定 之 ; 若 法 律 就 其 構 成 要 件, 授 權 以 命 令 為 補 充 規 定 者, 其 授 權 之 目 的 內 容 及 範 圍 應 具 體 明 確, 而 自 授 權 之 法 律 規 定 中 得 預 見 其 行 為 之 可 罰, 方 符 刑 罰 明 確 性 原 則 中 華 民 國 77 年 1 月 29 日 修 正 公 布 之 證 券 交 易 法 第 177 條 第 3 款 規 定 : 違 反 主 管 機 關 其 他 依 本 法 所 為 禁 止 停 止 或 限 制 命 令 者, 處 一 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 科 或 併 科 十 萬 元 以 下 罰 金 衡 諸 前 開 說 明, 其 所 為 授 權 有 科 罰 行 為 內 容 不 能 預 見, 須 從 行 政 機 關 所 訂 定 之 行 政 命 令 中, 始 能 確 知 之 情 形, 與 上 述 憲 法 保 障 人 民 權 利 之 意 旨 不 符, 自 本 解 釋 公 布 日 起, 應 停 止 適 用 證 券 交 易 法 上 開 規 定 於 89 年 7 月 19 日 經 修 正 刪 除 後, 有 關 違 反 主 管 機 關 依 同 法 所 為 禁 止 停 止 或 限 制 之 命 令, 致 影 響 證 券 市 場 秩 序 之 維 持 者, 何 者 具 有 可 罰 性, 允 宜 檢 討 為 適 當 之 規 範, 併 此 指 明 解 釋 理 由 書 :
34 第 一 編 刑 法 基 礎 理 論 吊 業 者 2 關 於 公 務 員 的 認 定, 在 刑 法 的 適 用 上 實 益 何 在? 行 為 主 體 適 格 之 認 定 : 即 於 公 務 員 為 行 為 主 體 之 身 分 犯, 必 先 確 定 行 為 人 是 否 為 適 格 之 行 為 主 體 例 如 於 刑 法 分 則 第 四 章 瀆 職 罪 之 規 定 即 屬 之, 其 中 第 120 條 至 第 133 條 為 純 正 身 分 犯 第 134 條 則 為 不 純 正 身 分 犯 之 規 定 行 為 客 體 適 格 之 認 定 : 例 如 刑 法 第 135 條 第 140 條 第 141 條 等 妨 害 公 務 罪 犯 罪 類 型, 均 是 以 公 務 員 作 為 犯 罪 客 體 阻 卻 違 法 事 由 之 判 定 : 刑 法 第 21 條 第 2 項 之 法 定 阻 卻 違 法 事 由 之 判 定 公 文 書 之 認 定 : 刑 法 第 138 條 公 務 員 職 務 上 掌 管 之 文 書 第 10 條 第 3 項 公 文 書 的 認 定, 在 適 用 時 都 必 須 先 行 釐 清 公 務 員 的 概 念 根 據 民 國 95 年 7 月 1 日 開 始 施 行 的 刑 法 第 10 條 第 2 項 公 務 員 的 定 義, 下 列 各 種 身 分 的 人 是 否 為 公 務 員, 為 什 麼? 桃 園 縣 農 會 的 職 員 便 利 商 店 代 收 所 得 稅 的 職 員 臺 灣 銀 行 放 款 部 協 理 臺 大 醫 院 外 科 主 任 政 治 大 學 總 務 處 營 繕 組 職 員 申 論 架 構 : 首 先 討 論 刑 法 第 10 條 第 2 項 所 規 範 之 公 務 員 定 義, 可 分 為 三 種 類 型 : 2 若 民 間 拖 吊 業 者 非 獨 立 執 行 任 務, 而 係 由 警 察 指 揮 始 執 行 拖 吊, 應 認 定 為 行 政 助 手, 而 非 刑 法 上 之 委 託 公 務 員
第 五 章 刑 法 之 解 釋 與 用 語 35 身 分 公 務 員 : 係 指 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 授 權 公 務 員 : 係 指 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 委 託 公 務 員 : 係 指 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者 依 上 開 三 種 類 型 之 公 務 員 定 義, 再 為 逐 項 討 論, 分 析 判 斷 最 高 法 院 97 年 臺 上 字 第 1064 號 判 決 : 刑 法 上 之 公 務 員, 同 法 第 10 條 第 2 項 原 規 定 : 稱 公 務 員 者, 謂 依 法 令 從 事 於 公 務 之 人 員 現 行 規 定 修 正 為 : 稱 公 務 員 者, 謂 下 列 人 員 : 一 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 二 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者 學 理 上 依 其 類 型 之 不 同, 稱 之 為 身 分 公 務 員 ( 第 1 款 前 段 ) 授 權 公 務 員 ( 第 1 款 後 段 ) 及 委 託 公 務 員 ( 第 2 款 ) 考 之 該 條 文 之 修 正, 行 政 院 司 法 院 提 案 之 修 正 條 文 ( 下 稱 行 政 院 版 ): 稱 公 務 員 者, 謂 依 法 令 從 事 於 公 務 或 受 公 務 機 關 之 委 託 行 使 公 權 力 之 人 員 但 公 立 醫 院 或 公 營 事 業 機 構 之 人 員, 從 事 公 權 力 以 外 之 行 為 者, 不 在 此 限 除 仍 維 持 依 法 令 從 事 於 公 務 用 語, 並 參 照 貪 污 治 罪 條 例 第 2 條 後 段 之 規 定 及 司 法 院 釋 字 第 462 號 解 釋 意 旨, 增 訂 限 以 受 公 務 機 關 委 託 行 使 公 權 力 之 人 員, 始 認 為 刑 法 上 之 公 務 員, 如 受 託 之 事 項 與 公 權 力 無 關, 即 不 課 以 與 一 般 公 務 員 相 同 之 責 任 ; 復 於 但 書 增 訂 排 除 公 立 醫 院 或 公 營 事 業 機 構 非 從 事 公 權 力 之 行 為 之 人 員 於 刑 法 上 公 務 員 之 列 嗣 有 立 法 委 員 因 鑒 於 行 政 院 版, 既 主 張 有 關 公 務 員 之 定 義, 其 規 定 極 為 抽 象 模 糊, 於 具 體 適 用 上, 經 常 造 成 不 合 理 現 象, 且 謂 究 其 根 源, 實 為 公 務 員 定 義 之 立 法 不 當 結 果, 何 以 仍 保 持 依 法 令 從 事 於 公 務 用 語 而 未 加 以 適 度 修 正? 又 行 政 院 版 增 訂 但 書 規 定, 固 可 消 弭 長 期 以 來 實 務 扭 曲 公 務 員 概 念 之 缺 憾, 惟 此 例 外 規 定 恐 有 掛 一 漏 萬 之 虞 例 如 實 務 上 認 為 公 立 學 校 校 長
42 第 一 編 刑 法 基 礎 理 論 大 法 官 釋 字 第 554 號 解 釋 文 婚 姻 與 家 庭 為 社 會 形 成 與 發 展 之 基 礎, 受 憲 法 制 度 性 保 障 ( 參 照 本 院 釋 字 第 362 號 第 552 號 解 釋 ) 婚 姻 制 度 植 基 於 人 格 自 由, 具 有 維 護 人 倫 秩 序 男 女 平 等 養 育 子 女 等 社 會 性 功 能, 國 家 為 確 保 婚 姻 制 度 之 存 續 與 圓 滿, 自 得 制 定 相 關 規 範, 約 束 夫 妻 雙 方 互 負 忠 誠 義 務 性 行 為 自 由 與 個 人 之 人 格 有 不 可 分 離 之 關 係, 固 得 自 主 決 定 是 否 及 與 何 人 發 生 性 行 為, 惟 依 憲 法 第 22 條 規 定, 於 不 妨 害 社 會 秩 序 公 共 利 益 之 前 提 下, 始 受 保 障 是 性 行 為 之 自 由, 自 應 受 婚 姻 與 家 庭 制 度 之 制 約 婚 姻 關 係 存 續 中, 配 偶 之 一 方 與 第 三 人 間 之 性 行 為 應 為 如 何 之 限 制, 以 及 違 反 此 項 限 制 應 否 以 罪 刑 相 加, 各 國 國 情 不 同, 應 由 立 法 機 關 衡 酌 定 之 刑 法 第 239 條 對 於 通 姦 者 相 姦 者 處 一 年 以 下 有 期 徒 刑 之 規 定, 固 對 人 民 之 性 行 為 自 由 有 所 限 制, 惟 此 為 維 護 婚 姻 家 庭 制 度 及 社 會 生 活 秩 序 所 必 要 為 免 此 項 限 制 過 嚴, 同 法 第 245 條 第 1 項 規 定 通 姦 罪 為 告 訴 乃 論, 以 及 同 條 第 2 項 經 配 偶 縱 容 或 宥 恕 者, 不 得 告 訴, 對 於 通 姦 罪 附 加 訴 追 條 件, 此 乃 立 法 者 就 婚 姻 家 庭 制 度 之 維 護 與 性 行 為 自 由 間 所 為 價 值 判 斷, 並 未 逾 越 立 法 形 成 自 由 之 空 間, 與 憲 法 第 23 條 比 例 原 則 之 規 定 尚 無 違 背 一 甲 男 係 有 配 偶 之 人, 偶 然 機 會 出 差 前 往 澳 洲, 巧 遇 移 民 澳 洲 多 年 之 昔 日 女 友 乙, 二 人 在 乙 女 住 處 發 生 姦 情 多 次, 並 錄 影 製 成 光 碟 留 念, 甲 返 國 之 後, 某 日 乙 前 來 臺 灣, 二 人 於 旅 館 幽 會 口 交, 為 甲 配 偶 跟 蹤 報 警 查 獲, 並 提 出 告 訴, 試 問 : 甲 乙 所 為 依 現 行 刑 法 規 定 如 何 論 處? 94 調 查 二 號 稱 臺 灣 毒 王 之 某 甲, 轉 進 大 陸 後, 仍 以 販 毒 為 業, 某 日 於 大 陸 地 區 廣 東 省 深 圳 市 南 澳 漁 港 購 得 大 量 海 洛 因 成 品 後, 即 運 送 至 菲 律 賓 轉 手 賣 予 當 地 之 盤 商, 交 易 後 即 失 風 被 菲 律 賓 警 方 查
第 一 章 刑 法 上 的 行 為 理 論 47 第 一 章 刑 法 上 的 行 為 理 論 刑 法 的 功 能, 乃 在 於 規 範 節 制 人 類 群 居 社 會 之 團 體 秩 序, 故 刑 法 第 1 條 開 宗 明 義 地 指 出 行 為 之 處 罰, 故 可 知, 發 動 刑 法 之 前 提 基 礎 乃 在 於 社 會 上 某 人 類 行 為 之 發 生, 其 最 低 限 度 必 須 是 人 的 意 志 所 得 以 控 制 之 身 體 舉 止, 若 該 行 為 並 非 人 的 意 志 所 能 掌 控, 即 無 予 以 刑 罰 之 合 理 性 與 必 要 性 因 此, 行 為 之 判 定 乃 是 進 行 犯 罪 理 論 審 查 之 先 決 條 件 一 行 為 理 論 因 果 行 為 論 ( 自 然 行 為 論 ): 行 為 是 人 的 內 在 意 志 所 支 配 而 改 變 外 在 世 界 的 身 體 動 作 行 為 人 的 內 在 意 志 為 原 因, 外 在 世 界 的 身 體 動 作 為 結 果, 行 為 便 是 操 控 此 原 因 與 結 果 間 之 因 果 歷 程 而 內 在 意 志 所 支 配 是 強 調 人 的 身 體 動 作 是 否 經 由 意 志 支 配 而 發 出, 均 屬 於 不 法 階 層 的 問 題, 至 於 內 在 意 志 的 具 體 內 容 及 其 形 成 原 因 為 何, 則 非 行 為 的 要 素, 而 係 罪 責 要 素 評 析 : 因 果 行 為 概 念 固 然 能 夠 快 速 過 濾 一 些 欠 缺 意 思 性 的 非 行 為, 但 卻 無 法 為 可 罰 行 為 提 供 共 通 之 基 礎 要 素 由 於 不 作 為 犯 亦 無 實 際 存 在 之 因 果 歷 程, 故 因 果 行 為 論 無 法 說 明 不 作 為 因 果 行 為 論 之 概 念 涵 蓋 過 廣, 以 致 將 諸 多 並 無 刑 法 重 要 性 之 外 界 變 動 也 當 作 行 為 來 看 待 目 的 行 為 論 : 行 為 並 非 單 純 的 因 果 歷 程, 而 是 目 的 性 活 動 之 實 現, 是 人 為 達 到 一 定 目 的 而 在 評 估 各 個 可 能 結 果 後 有 計 畫 的 行 動 強 調 人 類 行 為 的 目 的 性, 該 目 的 性 係 受 到 目 的 意 志 的 支 配 所 謂 目 的 意 志 為 支 配 達 到 一 定 目 的 的 因 果 歷 程 的 意 志, 且 該 目 的 意 志 是
56 第 二 編 犯 罪 論 在 高 度 概 然 之 危 險 具 體 危 險 犯 : 具 體 危 險 犯 有 侵 害 法 益 之 具 體 危 險, 對 危 險 之 有 無 須 為 確 實 之 判 斷, 故 危 險 狀 態 為 構 成 要 件 要 素 易 言 之, 具 體 危 險 犯 係 指 構 成 要 件 除 了 規 定 一 定 之 行 為 方 式 外, 並 以 危 險 狀 態 作 為 構 成 要 件 要 素 例 如 : 公 共 危 險 罪 章 中 規 定 致 生 公 共 危 險 者 均 屬 之 刑 法 第 185 條 之 3 之 不 能 安 全 駕 駛 ( 有 爭 議 ) 創 設 獨 立 危 險 構 成 要 件 的 理 由, 在 於 期 待 更 周 延 地 保 護 法 益 換 言 之, 危 險 構 成 要 件 被 認 為 是 適 當 的 截 堵 構 成 要 件, 以 防 止 實 害 出 現 其 理 由 列 述 如 下 : 處 罰 實 害 犯 的 未 遂, 在 刑 法 保 護 上 仍 嫌 不 足 侵 害 結 果 難 以 認 定 行 為 人 之 責 任 難 以 認 定 掌 握 過 失 實 害 犯 所 附 麗 之 偶 然 因 素 警 察 法 上 之 危 險 預 防 作 用 爭 議 條 文 探 討 Ⅰ- 刑 法 第 293 條 : 具 體 危 險 犯 說 : 必 須 使 被 遺 棄 之 無 自 救 力 之 人 生 命 陷 於 危 險 狀 態, 方 構 成 本 罪 ( 學 者 通 說 ) 抽 象 危 險 犯 說 : 條 文 並 無 明 確 危 險 狀 態 之 描 述 刑 度 六 個 月 以 下 符 合 抽 象 危 險 犯 之 需 求 爭 議 條 文 探 討 Ⅱ- 刑 法 第 185 條 之 3: 具 體 危 險 犯 說 : 所 謂 不 能 安 全 駕 駛, 正 在 描 述 著 某 種 危 險 的 酒 醉 駕 車 之 行 為, 條 文 既 然 附 加 一 個 不 能 安 全 駕 駛 的 危 險 要 件, 本 條 實
第 五 章 第 三 階 層 - 罪 責 185 結 論 : 折 衷 說 為 目 前 通 說 所 採 一 甲 沉 迷 於 賭 博, 十 賭 九 輸, 甲 懷 疑 賭 場 負 責 人 乙 詐 賭, 於 是 準 備 一 把 手 槍, 想 將 乙 置 於 死, 卻 擔 心 在 重 要 關 頭 沒 有 足 夠 的 勇 氣 扣 下 扳 機, 為 了 壯 膽, 甲 先 到 小 吃 店 喝 酒, 打 算 喝 醉 後 再 找 乙 算 帳, 當 甲 繼 續 飲 酒 時, 語 無 倫 次 地 告 訴 老 闆 丙 有 關 稍 後 的 復 仇 計 畫, 剛 開 始 丙 不 相 信, 可 是 當 甲 亮 出 槍 時, 丙 隨 後 通 知 警 察 正 當 甲 搖 晃 著 走 出 店 門 外 時, 遭 到 前 來 處 理 的 警 察 攔 阻, 經 醫 師 鑑 定 甲 當 時 已 飲 酒 陷 入 酩 酊 狀 態, 問 甲 有 何 刑 責? 二 甲 為 了 殺 害 仇 人 乙, 藉 酒 壯 膽, 於 陷 入 爛 醉 精 神 恍 惚 之 際, 將 乙 砍 死 問 甲 的 可 罰 性 如 何? 98 普 原 因 自 由 行 為 vs 麻 醉 狀 態 下 之 不 法 行 為 ( 自 醉 行 為 ): 概 述 : 由 於 原 因 自 由 行 為 必 須 於 原 因 行 為 時, 即 具 有 一 定 法 益 侵 害 的 故 意, 或 對 於 一 定 法 益 的 侵 害 可 預 見, 才 能 用 故 意 犯 或 過 失 犯 的 法 理 加 以 歸 責, 但 是, 如 果 原 因 行 為 與 結 果 行 為 間 並 無 前 述 兩 種 情 況 的 關 連 性, 行 為 人 於 原 因 行 為 時, 對 於 法 益 的 侵 害, 既 無 故 意 也 不 可 預 見, 就 不 能 用 原 因 自 由 行 為 的 法 理 加 以 掌 控 因 為, 原 因 自 由 行 為 可 罰 性 的 基 礎, 在 於 行 為 人 於 原 因 設 定 階 段 時 有 意 的 要 破 壞 法 益, 或 至 少 可 預 見 一 定 法 益 被 破 壞 的 可 能 性, 所 以, 才 能 在 有 一 定 的 法 益 遭 受 侵 害 時, 把 行 為 人 的 責 任 劃 歸 到 原 因 設 定 時 因 此, 德 國 的 立 法 者 針 對 不 屬 於 原 因 自 由 行 為 的 情 形 創 設 了 麻 醉 狀 態 下 不 法 行 為 ( 又 稱 為 自 醉 行 為 構 成 要 件 ) 的 處 罰, 依 照 德 國 刑 法 第 323 條 a 的 規 定, 行 為 人 因 故 意 或 過 失 飲 酒 或 使 用 藥 品, 致 自 己 於 麻 醉 狀 態 而 為 不 法 行 為, 如 因 麻 醉 狀 態 無 責 任 能 力 或 有 可 能 無 責 任 能 力 者, 處 五 年 以 下 有 期 徒 刑
274 第 三 編 刑 罰 論 避 害 的 理 性 動 物, 因 此, 人 欲 犯 罪 時 會 衡 量 犯 罪 之 利 害 關 係, 而 刑 罰 的 目 的, 便 是 以 刑 罰 的 惡 害 消 除 潛 在 犯 人 的 犯 罪 動 機, 因 為 當 犯 罪 惡 害 高 於 犯 罪 利 益 時, 潛 在 的 犯 人 便 不 會 犯 罪 特 別 預 防 理 論 : 此 說 認 為 刑 罰 的 目 的 在 於 預 防 個 別 犯 人 再 犯 其 與 一 般 預 防 理 論 一 樣 肯 認 預 防 犯 罪 了 是 刑 罰 的 目 的, 但 重 心 卻 不 在 於 威 嚇 社 會 大 眾, 而 在 以 不 同 方 式 去 矯 治 預 防 個 別 犯 人 的 再 犯, 所 以 也 稱 為 個 別 預 防 理 論 至 於 具 體 的 預 防 方 法, 特 別 預 防 理 論 認 為 應 該 因 材 施 教, 也 就 是 因 個 別 犯 人 不 同 的 情 形, 分 別 施 以 隔 絕 威 嚇 或 矯 治 結 合 理 論 : 結 合 理 論 又 稱 綜 合 理 論 或 統 一 理 論, 試 圖 截 長 補 短, 結 合 以 上 三 種 觀 點 的 優 點 並 補 正 其 缺 點 結 合 理 論 首 先 採 擷 應 報 理 論 的 優 點, 認 為 行 為 罪 責 乃 刑 罰 之 上 限, 任 何 人 不 應 因 一 般 或 特 別 預 防 之 理 由 受 超 過 其 犯 罪 行 為 及 個 人 罪 責 之 刑 罰 進 而 在 以 上 由 個 人 罪 責 所 劃 定 的 界 限 之 內, 綜 合 調 節 不 同 的 刑 罰 目 的, 尤 其 是 罪 責 衡 平 再 社 會 化 及 一 般 預 防 的 功 能, 融 合 而 成 此 理 論 之 論 述 三 刑 法 之 雙 軌 制 裁 體 系 現 代 法 治 國 家 在 前 述 幾 種 不 同 理 論 的 交 互 影 響 之 下, 在 犯 罪 的 法 律 效 果 部 分 發 展 出 所 謂 雙 軌 制 裁 體 系 : 刑 罰 與 保 安 處 分 刑 罰 : 刑 罰 為 犯 罪 之 主 要 法 律 效 果, 依 刑 法 第 32 條 規 定, 刑 罰 為 主 刑 與 從 刑 內 涵 種 類 內 容 生 命 刑 死 刑 剝 奪 生 命 權 無 期 徒 刑 終 身 監 禁 主 刑 有 期 徒 刑 二 月 以 上 十 五 年 以 下 但 遇 有 加 減 33 自 由 刑 時, 得 減 至 二 月 未 滿, 或 加 至 二 十 年 拘 役 一 日 以 上 六 十 日 未 滿 但 遇 有 加 重 時, 得 加 至 一 百 二 十 日
334 第 四 編 刑 法 分 則 侵 害 國 家 法 益 之 犯 罪 第 二 章 侵 害 國 家 執 行 職 務 公 正 性 之 犯 罪 第 一 節 瀆 職 罪 瀆 職 罪 章 之 立 法 意 旨, 在 於 確 保 公 務 員 依 法 執 行 職 務 行 為 時 之 忠 誠 廉 潔 及 公 正 惟 因 另 有 貪 污 治 罪 條 例 之 制 訂, 致 本 章 之 規 定 於 實 務 上 幾 無 適 用 之 餘 地 本 罪 章 規 定 之 罪 名 及 其 重 要 性 : 條 號 規 範 內 容 重 要 程 度 120 委 棄 守 地 罪 121 職 務 行 為 賄 賂 罪 122 違 背 職 務 賄 賂 罪 123 準 受 賄 罪 124 枉 法 裁 判 或 仲 裁 罪 125 濫 權 追 訴 處 罰 罪 126 凌 虐 人 犯 罪 127 違 法 執 行 刑 罰 罪 128 越 權 受 理 訴 訟 罪 129 違 法 徵 收 稅 款 與 抑 留 剋 扣 罪 130 廢 弛 職 務 釀 成 災 害 罪 131 公 務 員 圖 利 罪 132 公 務 員 洩 漏 或 交 付 國 防 以 外 秘 密 罪 133 郵 電 人 員 妨 害 郵 電 秘 密 罪 134 不 純 正 瀆 職 罪 刑 法 第 120 條 ( 委 棄 守 地 罪 ) 公 務 員 不 盡 其 應 盡 之 責, 而 委 棄 守 地 者, 處 死 刑 無 期 徒 刑 或 十 年 以 上 有 期 徒 刑
488 第 六 編 刑 法 分 則 侵 害 專 屬 個 人 法 益 之 犯 罪 務 之 範 圍 (92 臺 上 4751) 第 二 節 傷 害 罪 傷 害 罪 之 保 護 法 益 為 人 之 身 體 健 康 本 罪 章 規 定 之 罪 名 及 其 重 要 性 : 條 號 規 範 內 容 重 要 程 度 277 普 通 傷 害 罪 278 重 傷 罪 279 義 憤 傷 害 罪 280 傷 害 直 系 血 親 尊 親 屬 罪 281 施 暴 直 系 血 親 尊 親 屬 罪 282 加 工 自 傷 罪 283 聚 眾 鬥 毆 罪 284 過 失 傷 害 罪 285 傳 染 花 柳 病 麻 瘋 病 罪 286 妨 害 幼 童 自 然 發 育 罪 287 告 訴 乃 論 刑 法 第 277 條 ( 普 通 傷 害 罪 ) Ⅰ 傷 害 人 之 身 體 或 健 康 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 一 千 元 以 下 罰 金 Ⅱ 犯 前 項 之 罪 因 而 致 人 於 死 者, 處 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑 ; 致 重 傷 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 一 客 觀 構 成 要 件 行 為 - 傷 害 : 所 謂 傷 害, 係 指 任 何 破 壞 他 人 生 理 上 之 器 官 機 能 組 織 完 整 或 心 理 上 之 精 神 健 全 狀 態, 而 致 生 異 於 正 常 後 果 之 行 為 由 於 本 罪 與 殺 人 罪 皆 屬 非 定 式 犯 罪, 故 只 要 行 為 人 之 行 為 與 被 害 人 身 體
第 三 章 侵 害 名 譽 及 信 用 之 犯 罪 547 判 斷 標 準 : 至 於 是 否 僅 涉 私 德 而 與 公 共 利 益 無 關, 應 就 事 實 之 內 容 性 質, 以 及 被 害 人 之 職 業 身 分 或 社 會 地 位 等, 依 一 般 健 全 之 社 會 觀 念, 客 觀 予 以 判 斷 一 刑 法 第 310 條 第 3 項 規 定 : 對 於 所 誹 謗 之 事, 能 證 明 其 為 真 實 者, 不 罰 但 涉 於 私 德 而 與 公 共 利 益 無 關 者, 不 在 此 限 請 說 明 該 項 規 定 之 意 涵 為 何? 99 高 考 戶 政 二 甲 女 與 乙 女 因 為 同 時 追 求 丙 男, 故 而 反 目 成 仇 甲 擔 任 警 察 的 好 友 丁 在 一 次 餐 敘 時 告 訴 甲 : 乙 曾 經 下 海 賣 淫, 且 還 坐 過 牢 甲 聽 聞 此 事 後 信 以 為 真, 未 經 查 證 便 到 處 宣 揚 乙 得 知 此 事 後, 不 堪 名 譽 受 損, 遂 對 甲 提 出 告 訴 嗣 後 經 調 查, 下 海 賣 淫 且 還 坐 過 牢 者 並 非 乙 而 是 乙 的 表 姊 戊 試 問 甲 觸 犯 刑 法 上 何 罪 名? 99 司 四 三 甲 在 自 己 的 部 落 格 針 對 自 己 所 居 住 社 區 管 委 會 主 委 乙 發 表 文 章, 敘 述 乙 曾 偷 過 公 司 東 西, 也 曾 因 為 蒐 集 假 發 票 報 帳 而 被 公 司 開 除 等 事, 並 於 文 末 表 示 : 乙 是 小 偷, 沒 資 格 擔 社 區 管 委 會 主 委 的 重 責 大 任! 下 臺 吧! 你 這 垃 圾 由 於 文 中 關 於 乙 之 描 述 所 根 據 的 消 息 來 源 是 與 乙 在 同 一 家 公 司 任 職 的 丙, 甲 對 事 實 的 真 實 性 相 當 有 自 信 但 實 際 上 丙 所 言 並 非 事 實, 純 粹 是 個 人 虛 構 試 分 析 甲 可 能 涉 及 的 刑 事 責 任 99 檢 事 官 刑 法 第 311 條 ( 免 責 條 件 ) 以 善 意 發 表 言 論, 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 不 罰 : 一 因 自 衛 自 辯 或 保 護 合 法 之 利 益 者 二 公 務 員 因 職 務 而 報 告 者 三 對 於 可 受 公 評 之 事, 而 為 適 當 之 評 論 者 四 對 於 中 央 及 地 方 之 會 議 或 法 院 或 公 眾 集 會 之 記 事, 而 為 適 當 之 載